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ROGERIO TAIAR

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS


Uma discusso sobre a relativizao da soberania face efetivao da
proteo internacional dos direitos humanos




TESE DE DOUTORADO
REA DE CONCENTRAO: DIREITOS HUMANOS




Orientadora: Professora Associada Dilma de Melo Silva











FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2009


2

ROGERIO TAIAR



















DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
Uma discusso sobre a relativizao da soberania face efetivao da
proteo internacional dos direitos humanos




Tese de doutorado apresentada Comisso
de Ps-Graduao da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, como
requisito parcial obteno do Grau de
Doutor em Direitos Humanos, sob a
orientao da Professora Associada Dilma
de Melo Silva.












FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2009
3

Banca examinadora:



_________________________________________________________________________
Professora Doutora Dilma de Melo Silva
(Orientadora)



________________________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a)



_________________________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a)



_________________________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a)



_________________________________________________________________________
Professor(a) Doutor(a)


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


So Paulo, _____ de ______________________ de 2009.
4











































memria de ALVARO TAIAR, meu pai,
com saudade e amor indescritveis em
palavras.




5

AGRADECIMENTOS





























Professora DILMA DE MELO SILVA,
no somente pela orientao cuidadosa para
a elaborao desta tese, mas tambm pelo
carinho e amizade com que sempre pude
contar.

LORICE AJAJ TAIAR, minha me, pelo
amor que diariamente me proporciona.

ALVARO TAIAR JNIOR, meu irmo,
e acima de tudo, meu amigo.

LARISSA MACHADO FRACALANZA
TAIAR, minha querida cunhada.

Aos Professores CELSO LAFER e IVES
GANDRA DA SILVA MARTINS,
exemplos de sucesso profissional,
simplicidade e integridade de carter.
6

















Ainda que o respeito pela soberania e
integridade do Estado seja uma questo
central, inegvel que a antiga doutrina da
soberania exclusiva e absoluta no mais se
aplica e que esta soberania jamais foi
absoluta, como era ento concebida
teoricamente. Uma das maiores exigncias
intelectuais de nosso tempo a de repensar
a questo da soberania (...). Enfatizar os
direitos dos indivduos e os direitos dos
povos uma dimenso da soberania
universal, que reside em toda a humanidade
e que permite aos povos um envolvimento
legtimo em questes que afetam o mundo
como um todo. um movimento que, cada
vez mais, encontra expresso na gradual
expanso do Direito Internacional.
(Boutros Boutros-Ghali, Empowering the
United Nations. In: Foreign Affairs. v.89,
1992/1993, p. 98-99. Apud Louis Henkin
(et al.), International law: cases and
materials, 3. ed., Minnesota: West
Publishing, 1993, p.18)


A globalizao levou os Estados a abrirem
mo de uma parcela de sua soberania, no
por escolha, mas por um imperativo de
mudana.
(Paulo Borba Casella, Entrevista, Jornal
do Advogado, OAB-SP, Ano XXXIII,
Abril de 2008, Nmero 327, p.13)

7

RESUMO


A presente tese tem como objeto de estudo o direito internacional dos direitos
humanos, trazendo como proposio a apresentao de uma nova concepo sobre a
soberania. A justificativa que levou escolha do tema e desenvolvimento do texto aflorou
da verificao de diversas teorias emergentes na tentativa de melhor conceber o exerccio
contemporneo da soberania estatal, diante da cada vez mais indispensvel proteo dos
direitos humanos no plano internacional. Esta constatao instigou o aprofundamento do
assunto no sentido de contribuir para com o rompimento do dogma da soberania aliada
caracterstica da supremacia, definio persistente que tem justificado a inefetividade do
direito internacional dos direitos humanos. A pretenso foi buscar subsdios para a
construo de um novo conceito de soberania estatal redesenhado a partir do paradigma da
revitalizao da soberania em decorrncia da efetivao da proteo internacional dos
direitos humanos. O texto demostra que a tenso existente entre a efetivao concreta dos
direitos humanos na esfera internacional e a suposta barreira da soberania estatal emerge
da tentativa de se explicar institutos jurdicos novos com fundamentos principiolgicos
tradicionais que, se ao seu tempo tiveram seu valor, j no conseguem dar as respostas que
as relaes sociais contemporneos, muito mais complexas, exigem. O desenvolvimento da
investigao, desde seu incio, norteia-se pela prvia acepo de que a soberania, fundada
no princpio da igualdade soberana de todos seus membros, continua a ser identificada e
exercida como poder supremo que qualifica determinado Estado diante dos demais.
Entretanto, com a instituio do direito internacional dos direitos humanos, o ser humano
adquiriu a condio de sujeito de direitos, no apenas nos limites territoriais de seu Estado,
mas frente a toda a comunidade internacional, e, desse modo, os Estados no mais podem
justificar a violao de direitos humanos em seu espao interno sob o argumento do
exerccio da soberania. O indivduo, enquanto sujeito de direitos no mbito da ordem
jurdica internacional, recebe a garantia de proteo do direito internacional pblico, que
no conhece delimitao territorial. Nesse pensar, no se trata de uma limitao do poder
soberano do Estado, mas da insero da proteo dos direitos humanos como caracterstica
do conceito de soberania. O descortino do tema leva constatao de que os conceitos de
soberania e de direitos humanos no so antagnicos, antes disso, so fundamentos que se
apresentam necessariamente interligados. Ao se enfatizar que o Estado soberano e no h
como admitir a perda de soberania sem a perda de sua identidade, ou seja, a destruio do
prprio ente estatal, deseja-se inferir que a proteo da dignidade humana funo do
Estado soberano traduzida no bem-estar de seus cidados. A violao de direitos humanos
pelo Estado implica, desse modo, em afronta ao poder soberano, que no est acima da lei.
o direito internacional dos direitos humanos que assegura essas garantias fundamentais
dos indivduos. Ao final, o texto resultou estruturado em duas partes: a primeira trata do
Estado soberano perante o direito internacional e dos fundamentos do processo de
internacionalizao dos direitos humanos; a segunda aborda o processo de
internacionalizao dos direitos humanos e enfrenta a questo da relativizao da soberania
face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos.





8
ABSTRACT


The purpose of this theses is the study of international law of human rights, proposing
the presentation of a new conception of sovereignty The justification that led to the choice
of the subject and development of the text arose from the study of several theories
originated from the attempt of better conceiving the contemporaneous exercise of the state
sovereignty, in face of the increasingly indispensable protection to the human rights in the
international sphere. This verification instigated the deepening of the subject as a
contribution for the breaking of the sovereignty dogma allied to the characteristic of
supremacy, a persistent definition which has justified the ineffectiveness of the
international law of human rights. The intension was to seek subsidies to build a new
concept of state sovereignty redrawn from the paradigm of sovereignty revitalization as
result of the effectiveness of the international law of human rights protection. The text
demonstrates that the tension existing between the concrete effectiveness of human rights
in the international sphere and the presumed barrier of the state sovereignty arises from the
attempt to explain new legal institutes grounded on traditional logical principles which, at
their time were valuable, but can not supply the answers required by the much more
complex contemporaneous social relations. The investigation development, from its
beginning, is grounded on the previous acceptance that sovereignty, based on the sovereign
equality principle of all its members, continuous to be identified and exercised as supreme
power which qualifies a certain Estate before the others. However, with the institution of
the international law of human rights, the human being has acquired the condition of
subject of rights, not only in his Estate territorial limits, but before the whole international
community, and thus, the Estates may not justify the violation of the human rights in their
internal space, under the argument of the exercise of sovereignty. The individual, as
subject of rights in the ambit of the international legal systems, receives the guarantee of
protection of the public international law, which is not submitted to territorial delimitation.
In the same point of view, it is not a matter of limitation of the Estate sovereign power, but
of the insertion of human rights protection as characteristic of the sovereignty concept. The
exposition of the theme leads to the verification that the sovereignty and human rights
concepts are not antagonist on the contrary they are basis which present themselves
necessarily interconnected. When we emphasize that the Estate is sovereign there is no
way to admit the loss of sovereignty without the loss of its identity, that is, the destruction
of the own state entity, we intend to infer the human dignity protection is the sovereign
Estate function translated into their citizens welfare. The human rights violation by the
Estate implies, therefore, in affront to the sovereign power, which is not above the law. It is
the international law of human rights that ensures these individualss fundamental
guarantees. Finally, the text resulted structured in two parts: The first deals with the
sovereign Estate before international law and the basis of the internationalization process
of human rights; the second approaches the internationalization process of human rights
and faces the issue of sovereignty relativity in face of the effectiveness of the international
protection of the human rights.






9

SINTESI


La presente tesi ha come oggetto di studio il diritto internazionale dei diritti umani,
portando come proposta le presentazione di una nuova concezione della
sovranit. La giustificazione che porta allo studio del tema e allo sviluppo del testo
nasce dalla verifica delle diverse teorie emergenti, nel tentativo di agevolare il
contemporaneo esercizio della sovranit statale ancor prima della pi
indispensabile protezione dei diritti umani a livello internazionale. Questa
constatazione stimola lapprofondimento del tema, con lo spirito di contribuire al
superamento del dogma della sovranit collegata alla caratteristica di supremazia,
definizione persistente che trova giustificazione nellinefficacia del diritto
internazionale dei diritti umani. Lobiettivo era di trovare le basi per la costruzione
di un nuovo concetto di sovranit statale, rivisto a partire dal paradigma della
rinascita della sovranit in base allattuazione della protezione internazionale dei
diritti umani. Il testo dimostra che, dal contrasto esistente fra lattuazione concreta
dei diritti umani nella sfera internazionale e la presupposta barriera della sovranit
statale, emerge il tentativo di spiegare i nuovi istituti giuridici coi principi tradizionali
che, se al loro tempo avevano valore, ora non sanno dare le risposte che le
relazioni sociali contemporanee, molto pi complesse, esigono. Lo sviluppo della
ricerca, fin dallinizio, si orienta con la previa accettazione che la sovranit, fondata
nel principio delluguaglianza sovrana di tutti i suoi membri, continua ad essere
identificata ed esercitata come un potere supremo che qualifica un determinato
Stato, prima di tutto. Nel mentre, con listituzione del diritto internazionale dei diritti
umani, lessere umano acquisisce la condizione di soggetto dei diritti, non solo nei
limiti territoriali del suo Stato ma anche davanti a tutta la comunit internazionale,
gli Stati non possono pi giustificare la violazione dei diritti umani nel loro spazio
interno con largomentazione dellesercizio della sovranit. Lindividuo, in quanto
soggetto di diritti nellambito dellordinamento giuridico internazionale, riceve la
garanzia di protezione dal diritto pubblico internazionale, che non conosce
delimitazione territoriale. In questo modo non si tratta di una limitazione del potere
sovrano dello Stato ma dellinserimento della protezione dei diritti umani come
caratteristica del concetto di sovranit. Lo svolgimento della ricerca solleva la
constatazione che i concetti di sovranit e di diritti umani non sono in conflitto, e
prima di questo, sono dei fondamenti che si presentano necessariamente
interdipendenti. Nellenfatizzare che lo Stato sovrano, che non pu ammettere la
perdita di sovranit senza la perdita della sua identit, ossia la distruzione della
propria entit di Stato, si desidera concludere che la protezione della dignit
umana funzione dello Stato sovrano, tradotta nel benessere dei suoi cittadini. La
violazione dei diritti umani da parte dello Stato implica, in questo modo,
relativamente al potere sovrano, che lo Stato stesso non al di sopra della legge.
E il diritto internazionale dei diritti umani che assicura queste garanzie
fondamentali degli individui. In fine, la tesi risulta strutturata in due parti: la prima
tratta dello Stato sovrano davanti al diritto internazionale e dei fondamenti del
processo di internazionalizzazione dei diritti umani; la seconda riguarda il
processo di internazionalizzazione dei diritti umani e affronta la questione dalla
relativit della sovranit, espressione dellattuazione della protezione
internazionale dei diritti umani.

10

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................. 12
1 PROBLEMATIZAO E JUSTIFICATIVA DO TEMA ............................................. 12
2 OBJETOS DE PESQUISA: ROL DE CONCEITOS ...................................................... 18
2.1 Direito internacional .................................................................................................... 19
2.2 Direitos humanos ......................................................................................................... 24
2.3 Soberania ...................................................................................................................... 32

PARTE I
CAPTULO 1 - O ESTADO SOBERANO PERANTE O DIREITO
INTERNACIONAL ........................................................................................................... 36
1.1 FORMAO HISTRICA DO CONCEITO DE ESTADO SOBERANO .......... 36
1.1.1 SNTESE HISTRICO-EVOLUTIVA DO ESTADO .............................................. 37
1.1.1.1 Teorias sobre a origem do Estado ........................................................................ 38
1.1.1.2 Caractersticas fundamentais do Estado na seqncia cronolgica .................. 40
1.1.2 ACEPES TERICO-DOUTRINRIAS DE ESTADO ....................................... 63
1.2 SOBERANIA ................................................................................................................ 69
1.2.1 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DA SOBERANIA........................................... 69
1.2.2 A CONSTRUO DO CONCEITO DE SOBERANIA CONTEMPORNEA ...... 74
CAPTULO 2 FUNDAMENTOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO
DOS DIREITOS HUMANOS ......................................................................................... 131
2.1 DIREITOS HUMANOS NA ANTIGUIDADE ....................................................... 131
2.2 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MDIA ........................................................ 149
2.3 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MODERNA ................................................. 156
2.4 DIREITOS HUMANOS NA IDADE CONTEMPORNEA................................. 168
PARTE II
CAPTULO 1 O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS
HUMANOS...................................................................................................................... 192
1.1 CONCEITO ATUAL DE DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS ....................................................................................................................... 192
1.2 FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS ....................................................................................................................... 222
11
1.2.1 DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ......................................................... 222
1.2.2 O INDIVDUO COMO SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS .................................................................................................... 238
CAPTULO 2 A RELATIVIZAO DA SOBERANIA FACE EFETIVAO
DA PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ....................... 252
2.1 DIREITOS HUMANOS: PASSAGEM DO DEVER DO SDITO PARA O
DIREITO DO CIDADO ............................................................................................... 257
2.2 ANLISE DA SOBERANIA DOS ESTADOS FRENTE
INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS ..................................... 264
2.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CARACTERSTICA
INERENTE AO CONCEITO DE SOBERANIA ......................................................... 283
CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................... 302
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................................... 309


















12
INTRODUO

1 PROBLEMATIZAO E JUSTIFICATIVA DO TEMA

Trata-se, nessa pesquisa, do direito internacional dos direitos humanos, com o
intuito de se promover uma discusso a respeito da relativizao da soberania estatal face
efetivao da proteo internacional dos direitos humanos.
A abordagem especfica da investigao volta-se elaborao cognitiva sobre a
relativizao do conceito de soberania estatal, no propsito de melhor conceber seu
exerccio contemporneo, diante da necessria proteo dos direitos humanos no plano
internacional.
A pretenso desenvolver o tema no sentido de que, ao se demonstrar que o Estado
obrigado a promover e a garantir os direitos humanos - e em no o fazendo, sofrer as
punies previstas no direito internacional dos direitos humanos - significa constatar que o
Estado detentor de um poder soberano relativo e no mais absoluto.
Defende-se que a soberania, fundada no princpio da igualdade soberana de todos
seus membros (artigo 2, item 1, da Carta das Naes Unidas
1
) continua a ser identificada e
exercida como poder supremo que qualifica determinado Estado diante dos demais.
Entretanto, com a instituio do direito internacional dos direitos humanos, o indivduo
passou a adquirir a condio de sujeito de direitos, no apenas nos limites territoriais de
seu Estado, mas frente a toda a comunidade internacional, e, desse modo, os Estados no
mais podem justificar a violao de direitos humanos em seu espao interno sob o
argumento do exerccio da soberania. O indivduo, enquanto sujeito de direitos no mbito
da ordem jurdica internacional, recebe a garantia de proteo do direito internacional

1
Artigo 2: a Organizao e os seus membros, para a realizao dos objetivos mencionados no artigo 1,
agiro de acordo com os seguintes princpios: 1. A Organizao baseada no princpio da igualdade soberana
de todos os seus membros; [...] (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Carta das Naes Unidas de
1945. A Carta das Naes Unidas foi assinada em So Francisco, Califrnia, a 26 de Junho de 1945, aps o
encerramento da Conferncia das Naes Unidas sobre Organizao Internacional, entrando em vigor a 24 de
outubro daquele mesmo ano. Disponvel em:
<http://www.unesco.org.br/publicacoes/docinternacionais/1945-CartadasNacoesUnidas.pdf>. Acesso em: 28
abr. 2008).
13
pblico, que no conhece delimitao territorial, isto , em caso de violao de direitos
humanos, existe a possibilidade de interveno nos assuntos internos dos Estados, sem que
isso signifique, necessariamente, eventual restrio do poder soberano.
No se trata de uma limitao do poder soberano do Estado, mas da insero, no
conceito de soberania, da proteo dos direitos humanos. Nesse pensar, os conceitos de
soberania e de direitos humanos no so antagnicos, antes disso, so fundamentos que se
apresentam interligados. Enfatiza-se que o Estado soberano e no h como admitir a
perda de soberania sem a perda de sua identidade, ou seja, a destruio do prprio ente
estatal. O que se defende que a proteo da dignidade humana funo do Estado
soberano traduzida no bem-estar de seus cidados. A violao de direitos humanos pelo
Estado implica, desse modo, em afronta ao poder soberano, que no est acima da lei. o
direito internacional dos direitos humanos que assegura essas garantias fundamentais dos
indivduos. Nesse pensar, o direito internacional dos direitos humanos extrapola a ordem
interna dos Estados e a ordem internacional das relaes entre os Estados. Essas duas
dimenses do Estado so regidas pelo conceito de soberania, definida como o poder de
decidir, embora de ltima instncia, conforme a lei. Os direitos humanos, positivados nas
Constituies nacionais, transformaram-se em tema global (obrigao erga omnes - dever
de solidariedade entre todos os Estados com a finalidade de garantir o mais rapidamente
possvel uma proteo universal dos direitos humanos): a proteo dos direitos obrigao
de todo Estado em sua relao com a comunidade internacional, sendo que cada Estado
tem, internamente, o interesse jurdico de proteger os direitos humanos de seus cidados,
uma faceta da exteriorizao do poder soberano do Estado, institudo pelo povo
2
.
Para localizar o tema no espao jurdico, importa ressaltar que o conceito moderno
de soberania, em sua construo histrica iniciada por volta do sculo XVI, assume
formulaes diversas, contudo no se desvincula do prprio conceito de Estado, por isso
atualmente entendido como um dos sustentculos da percepo de Estado. Pode-se dizer,
ento, que soberania e Estado so conceitos correlatos de origem. Porm, do ponto de
vista da poca do surgimento do Estado, e conseqentemente do conceito de soberania, no
existe consenso entre os historiadores. So vrias as teorias que tentam desvendar a poca

2
ALMEIDA, Guilherme Assis de. Soberania, cosmopolitismo e o direito internacional dos direitos
humanos - DIDH. In: Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, Paper, 2004.
Disponvel em:
<http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=867&Itemid=96 >.
Acesso em: 28 abr. 2008. p. 18.
14
em que o Estado tornou-se visvel, podendo ser agrupadas em trs posies: a teoria do
Estado onipresente, que concebe o Estado como elemento universal na sociedade humana;
a teoria da construo do Estado, segundo a qual a sociedade humana existiu sem o Estado
durante certo perodo, sendo que, posteriormente, o Estado foi constitudo para atender s
necessidades ou s convenincias dos grupos sociais; e a teoria do Estado soberano que
concebe o Estado como sociedade poltica dotada de certas caractersticas bem definidas, e,
por conseguinte, s pde ter origem a partir da idia de soberania
3
, que aconteceu no
sculo XVII
4
.
O assunto controvertido e ser esmiuado durante o desenvolvimento da pesquisa,
importando, para esse momento introdutrio, a concepo de que as formulaes modernas
do conceito de soberania surgem por volta do sculo XVI, com o propsito de destacar o
poder poltico do Estado, exteriorizado por meio do monoplio legislativo, voltado ao
fortalecimento do poder coercitivo. A soberania significa, nesse momento histrico, a
legitimidade do poder, revestindo-se, para tanto, de uma face interna, direcionada
manuteno da ordem social e de uma face externa, com o intuito de manter certa
igualdade formal dos Estados reconhecidos como soberanos pelos outros Estados.
Nesse contexto, o exerccio da soberania pelos Estados acontece em trs dimenses:
econmica, poltica e jurdica. A soberania econmica traduz-se na capacidade autnoma
de cada Estado definir os instrumentos necessrios administrao da sua atividade
econmica; j a soberania poltica tida como a permissibilidade de cada Estado decidir
sobre o regime poltico interno e a faculdade de participar como membro autnomo e
legtimo frente aos demais Estados; por fim, a soberania jurdica, alm de conferir
legitimidade internacional, concede capacidade jurdica para firmarem tratados e acordos
internacionais, que serviro de parmetros criao de regras de convivncia entre os
diferentes Estados, sem que tais celebraes impliquem afronta soberania jurdica e
soberania poltica.

3
De acordo com Paulo Bonavides, o assunto soberania foi tratado pela primeira vez, no mbito terico,
pelo publicista francs Jean Bodin (1530-1596) na obra os seis livros da repblica (les six livres de la
rpublique), editado em 1576. Jean Bodin concebeu que a soberania um elemento essencial do conceito de
Estado, enfatizando que no pode haver Estado sem soberania (BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 125).
4
Adeptos dessa tese: o jurista, cientista poltico e professor de direito alemo Carl Schmitt (1888-1985), para
quem o conceito de Estado no um conceito geral vlido para todos os tempos, mas um conceito histrico
concreto; Giorgio Balladore Pallieri (1905-1980), professor de direito internacional italiano, indica, inclusive,
o ano do nascimento do Estado: a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em
Estados a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westflia (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos
de teoria geral do Estado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 44).
15
Diante da amplitude do tema, optou-se por delimitar o estudo demonstrao da
relativizao do conceito de soberania na contemporaneidade, em razo da funo da
soberania ser a de garantir e fomentar a coeso social e espiritual dos povos, enfim, o bem-
estar dos cidados, que se traduz na garantia dos direitos humanos
5
.
Uma das principais questes envolvendo o conceito contemporneo de soberania
est justamente na busca e manuteno do equilbrio na construo de uma ordem
internacional legtima, capaz de respeitar o exerccio da soberania de cada Estado, e, ao
mesmo tempo, criar mecanismos regulatrios das suas relaes, sem colocar em cheque a
soberania dos Estados-membros
6
.
O Papa Bento XVI, em discurso na sede das Naes Unidas, afirmou que os pases
tm obrigao de proteger seus cidados de abusos de direitos humanos. Nas suas palavras,
o Estado tem a obrigao primordial de proteger a sua prpria populao de graves e
continuadas violaes de direitos humanos, sendo que se os Estados no forem capazes
de garantir tal proteo, a comunidade internacional precisa intervir com os meios jurdicos
garantidos pela Carta das Naes Unidas.
7

A partir dessas colocaes, a discusso se torna mais ntida, podendo ser expressa
em duas teorias:
a) da relativizao legitimada da soberania em decorrncia da interveno na
jurisdio domstica dos Estados quando se tratar de garantia da proteo dos direitos
humanos. Esta primeira vertente interpretativa est no sentido da considerao, pela
sociedade internacional, da legitimidade do desrespeito ou flexibilizao da soberania
estatal quando a finalidade garantir a proteo dos direitos humanos. Desse modo, a
necessidade da interveno humanitria relativizaria os predicados internacionais de
soberania e autodeterminao atribudos ao Estado, mas seria um procedimento legtimo

5
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Soberania & processo de integrao: o novo conceito de soberania
em face da globalizao (uma abordagem especial quanto s realidades de integrao regional). 2. ed., rev. e
atual. Curitiba: Juru, 2007. p. 304.
6
MIRANDA, Napoleo. Globalizao, soberania nacional e direito internacional. In: Revista CEJ -
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal -, Braslia, n 27, p. 86-94, out./dez. 2004. p.
88.
7
NOTCIAS NOMINUTO. Papa diz ONU que pases devem intervir por direitos humanos. In: BBC
Brasil, de 18 de abril de 2008. Disponvel em:
<http://www.nominuto.com/mundo/papa_diz_a_onu_que_paises_devem_intervir_por_direitos_humanos/186
40/>. Acesso em: 29 abr. 2008.
16
diante da outra face da situao, constituda pela necessria garantia internacional dos
direitos humanos; e
b) da revitalizao da soberania em decorrncia da efetivao da proteo
internacional dos direitos humanos. Esta segunda discusso direciona-se concepo da
complementariedade da soberania estatal pelo direito internacional dos direitos humanos,
isto , o sistema de proteo internacional dos direitos humanos no ameaaria a soberania
nacional dos Estados, eis que o carter protetivo seria complementar e subsidirio:
primeiramente reconhecido aos Estados o poder-dever soberano de efetivar a proteo
dos direitos humanos de seus cidados, e apenas depois, na hiptese de o Estado no cuidar
devidamente da proteo dos direitos humanos que o sistema internacional humanitrio
entraria em ao para atender e efetivar a proteo internacional desses direitos.
Em suma, quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos direitos
humanos, no diminui ele sua soberania (entendida agora em sua concepo
contempornea), mas, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato soberano, e o faz
de acordo com a sua Constituio [e com os princpios e normas que regem o
direito internacional contemporneo]
8
.
So essas questes que nortearo a pesquisa, tendo em vista que as intervenes
humanitrias, ainda que direcionadas garantia da prpria sobrevivncia humana, esto
longe de alcanar o consenso internacional necessrio efetiva proteo dos direitos
humanos, situao que justifica as discusses propostas. Trata-se de uma temtica cuja
abordagem exige profuso e desvelo, haja vista a relevncia que enseja, no apenas de
cunho cientfico-doutrinrio, mas, sobretudo, em termos de validade e eficcia das recentes
concepes ou das reformulaes de conceitos j delimitados. neste contexto que se
defende o entendimento de que o conceito de soberania extrapola os limites internos e se
submete necessria conscientizao dos governantes de que para todos, indistintamente,
deve-se garantir o direito da dignidade da pessoa humana em toda sua magnitude.
E por meio de estudos, anlises e comprovaes cientficas sobre a realidade atual
e o desenvolvimento histrico da humanidade, principalmente na esfera jurdica, que as
novas geraes podero perceber, com olhar lmpido, que o direito pode e deve ser
fundado, desenvolvido e feito realidade como regra de ordenao social, de um modo
muito diferente do que at agora se praticou. desta gerao que poder brotar,

8
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Soberania e a proteo internacional dos direitos humanos: dois
fundamentos irreconciliveis. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 52, ano 13, p. 327-
338. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set., 2005. p. 335.
17
principalmente, uma atitude crtica do direito que se objetiva e uma vontade para depur-
lo, ou, ainda, para substitu-lo, em benefcio de toda a sociedade
9
.
Para tanto, sero indicados, nesta pesquisa, os direitos fundamentais do ser humano,
previstos tanto na Carta das Naes Unidas, quanto na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, fazendo-se a necessria abordagem crtica das prticas existentes na atualidade
que tem vilipendiado grande parte destes direitos consagrados por todos os povos. Neste
sentido, ainda direciona-se a viso para a questo da proteo das minorias, dos direitos de
igualdade e de liberdade e da condio do indivduo como sujeito autnomo de direito
internacional.
Com o passar do tempo, os direitos humanos tornam-se cada vez mais universais,
na medida em que so adotados em tratados firmados por vrios pases. Tm-se
incorporado ao direito interno dos Estados signatrios que, assim, sentem-se na obrigao
de respeit-los, diante da comunidade internacional. No entanto, neste cenrio eclode a
globalizao econmica que, sem obedecer a qualquer parmetro tico ou jurdico,
contribui no s para enfraquecer os mesmos Estados signatrios dos tratados sobre
direitos humanos, como tambm para agravar as desigualdades sociais, mantendo a riqueza
mal distribuda. Essa globalizao sem freios protetores dos direitos humanos que coloca o
lucro como valor supremo, sem se preocupar com as conseqncias, entendida pelos
pensadores e polticos como outra forma de dominao, de colonizao dos Estados fortes
sobre os fracos.
Os estudiosos dos direitos fundamentais e de sua tutela internacional manifestam a
esperana, com fundamento no sentimento de solidariedade, de que haja uma globalizao
positiva dos direitos fundamentais cuja meta a sua transformao em realidade. Portanto,
a questo da proteo internacional dos direitos humanos leva questo da interveno de
outros pases ou de organismos internacionais em Estados soberanos quando h a sua
violao clara e sistemtica. Deste pensar emerge a necessidade de se abordar os principais

9
Mudou o mundo, mudaram as instituies polticas. Em conseqncia dos processos de integrao o
conceito de soberania sofreu um eclipse, apresentando uma roupagem nova. Entre ns, considerando o
processo de integrao, se faz mister que os estudos sobre o tema, sejam atualizados, para que as novas
geraes tenham uma idia precisa do quadro institucional sem que iro conviver no futuro (sic)
(NBREGA, Francisco Adalberto. A natureza da soberania em tempos de MERCOSUL. In: Revista da
Procuradoria Geral do INSS, v. 7, n
o
1, publicao trimestral, p. 81-3. Braslia, MPAS/INSS, jul. 2000. p.
83).
18
aspectos envolvendo o conceito de soberania face efetivao da proteo internacional
dos direitos humanos.
Buscando-se o conceito contemporneo de soberania, tem-se que tal instituto
jurdico envolve ainda a materializao do cumprimento de clusulas que fazem repercutir
na ordem interna as decises tomadas pelas partes. Acontece que a evoluo do conceito
de soberania e de autonomia do prprio Estado, bem como o relacionamento entre eles, e o
interesse na colaborao internacional, desgastou os poderes tradicionais do Estado
soberano, forando a elaborao de um conceito contemporneo de soberania.
Espera-se que este estudo sirva de base para o desenvolvimento de outros tambm
direcionados para a educao dos povos. Somente atravs de um debate aberto e livre, ser
possvel alcanar um consenso verdadeiro sobre propostas srias e viveis para o bem-estar
da humanidade.
Para melhor desenvolver a temtica proposta, voltada construo de
conhecimentos sobre o conceito de soberania face efetivao do direito internacional dos
direitos humanos, importa apresentar, mesmo que de forma breve, as acepes gerais sobre
os institutos envolvidos, com o intuito de localizar no tempo e no espao jurdicos a
temtica investigada.
A compreenso do que se pretende apresentar nesta investigao exige o
entendimento prvio dos principais objetos de estudo: direito internacional, direitos
humanos e soberania.

2 OBJETOS DE PESQUISA: ROL DE CONCEITOS

Essa opo pela apresentao do rol de conceitos dos principais objetos que sero
investigados, decorre da concepo de que sempre que se tenha pretenso de estudar
determinado tema, este deve ser precedido, dentro do possvel, de uma mnima definio.
Definir um fenmeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar
seus elementos componentes e o nexo lgico que os mantm integrados.
19
Definio , pois, a declarao da estrutura essencial de determinado fenmeno,
com seus integrantes e o vnculo que os preserva unidos
10
.
com base nessa acepo que se passa a apresentar, embora sem discusses
doutrinrias nesse momento, os conceitos de direito internacional, direitos humanos e
soberania, importantes para o entendimento da linha de pesquisa abordada no
desenvolvimento desta tese.


2.1 DIREITO INTERNACIONAL

O termo direito decorrente da expresso latina directus (o que reto) corresponde
a uma idia composta, cujo contedo, de carter eminentemente complexo, s pode ser
caracterizado se desdobrado em suas facetas subjetiva, objetiva e terica. O direito
subjetivo tem o sentido formal de faculdade ou poder pessoal de agir ou no de
determinada maneira. Em sentido objetivo, eficiente ou causal, o direito corresponde
noo de norma que concede a aludida faculdade ou do conjunto de regras que regulam o
seu exerccio. Ainda objetivamente, agora num sentido material, chama-se direito ao que
justo, ao que devido ao sujeito da faculdade de exigir alguma coisa, ou, mesmo, ao
prprio bem jurdico sobre o qual se exerce aquela faculdade. Por fim, o direito terico
assim chamado quando corresponde expresso cincia jurdica. Portanto, o termo
direito tanto serve para designar a disciplina como o seu prprio objeto
11
.
Ressalte-se que o direito, enquanto ordenamento jurdico da sociedade organizada,
embora seja uma manifestao consciente da prpria vontade humana, fundamenta-se em
princpios bsicos que se estratificam atravs dos sculos, a despeito das contingncias e
vicissitudes de cada momento histrico. Em sua permanente e quase sempre penosa
evoluo, o direito representa, sempre, a procura de uma ordem estvel, de um equilbrio

10
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTR, 2007. p. 49.
11
BARSA, Enciclopdia. Direito. V. 5. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda.,
1969a. p. 185.
20
ideal no entrechoque dos interesses individuais em conflito e na harmonizao destes com
as convenincias coletivas do grupo
12
.
A palavra direito comumente utilizada para indicar, especificamente, o
ordenamento jurdico vigente em determinado lugar ou poca. Em termos gerais, trata-se
de um complexo normativo vlido em cada pas e assegurado pelo respectivo poder
pblico organizado que o impe a todos os indivduos como condio necessria prpria
convivncia em sociedade. Classifica-se em direito privado e direito pblico
13
.
O direito privado o ramo do direito positivo que rene normas destinadas a reger
as relaes entre indivduos do mesmo pas e destes com o Estado, para garantir as
atividades e os interesses de cada um. O direito privado compreende, ento, as relaes de
coordenao entre sujeitos de igual fora jurdica, envolvendo as condies para a
realizao de fins prprios pessoais, individuais ou coletivos, de intensidade insuficiente
para a sua publicizao.
Por sua vez, o direito pblico o ramo do direito positivo que regula e organiza o
poder estatal e a ordem poltica, o funcionamento, as relaes e interesses do Estado entre
seus agentes e a coletividade. Compreende o direito pblico, as relaes entre sujeitos
dotados de imperium (Estado) e entre estes e seus sditos (cidados), termos de desigual
valor jurdico, envolvendo as condies para a realizao de fins comuns, impessoais,
relativos a interesses de certo grau de intensidade.
A discusso em torno do direito internacional dos direitos humanos, face
soberania estatal, implica na considerao prvia de alguns aspectos referentes ao direito
interno e ao direito internacional.
Embora as condies ocorrentes na ordem interna no so repetidas na ordem
internacional, as relaes entre os Estados, ou entre estes e nacionais de outros Estados,
ou, ainda, entre nacionais de Estados distintos, se processam segundo princpios e regras
universalmente assentes e, em geral, obedecidos. esse conjunto de princpios e regras que
so o objeto de estudo do direito internacional, que pode ser privado, quando se tratar da
aplicao a particulares, sujeitos a um determinado Estado, de normas emanadas de um

12
Idem, ibidem, p. 185.
13
Ibid, p.187.
21
outro Estado; e pblico, quando se referir a direitos e deveres dos prprios Estados
soberanos em suas relaes entre si como tambm com as organizaes internacionais.
Na definio de Amlcar de Castro, o direito internacional privado determina qual,
dentre as legislaes de direito privado contemporaneamente existentes, deve ser aplicada
a um dado estado de coisas, constituindo assim o complexo de normas que regulam essa
aplicao
14
. J para Deocleciano Torrieri Guimares, o direito internacional privado o
conjunto de normas que regulam as relaes entre os pases, para a soluo dos conflitos e
leis, proteo de pessoas, direitos e interesses particulares de seus nacionais
15
. Nas
acepes de Walter Beat Rechsteiner, direito internacional privado representado por um
conjunto normativo que define qual o direito a ser aplicado a uma relao jurdica com
conexo internacional, no resolvendo propriamente a questo jurdica, apenas indicando o
direito aplicvel
16
. O direito internacional privado no constitui, propriamente, uma diviso
do direito privado. Trata-se de um conjunto de princpios para a determinao da lei
aplicvel s relaes jurdicas privadas entre pessoas sujeitas a ordenamentos nacionais
diferentes, bem como para o exame da validade de atos praticados em pases
estrangeiros
17
.
O direito internacional pblico, por sua vez, a disciplina jurdica que estuda o
complexo normativo das relaes de direito pblico externo. De acordo com Jos
Monsserrat Filho:
O direito internacional pblico regula as relaes internacionais, ou seja, as
relaes entre os Estados, - os principais atores da vida mundial, - as naes em
luta pela independncia poltica e as organizaes internacionais, cada vez mais
importantes e numerosas
18
.
O referido autor no inclui os indivduos como sujeito de direitos e obrigaes
internacionais, explicando que:
Diversos autores consideram o ser humano e as empresas multinacionais como
sujeitos de direito internacional. Ns, em contraposio, entendemos que tanto os
indivduos como as multinacionais esto, normalmente, subordinados
jurisdio de um pas, onde so, pela ordem, pessoas fsicas e jurdicas. Toda a
atividade internacional dos seres humanos e das multinacionais mediatizada
por um Estado, que por eles responde perante os outros Estados. Os indivduos e

14
CASTRO, Amlcar de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 96.
15
GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. So Paulo: Rideel, 1999. p. 268.
16
RECHSTEINER, Walter Beat. Direito internacional privado: teoria e prtica. So Paulo: Saraiva, 1998.
p. 3.
17
BARSA, Enciclopdia. 1969a. Op. cit., p. 188.
18
MONSSERRAT FILHO, Jos. O que direito internacional. So Paulo: Brasiliense, 1986. p. 18-9.
22
as multinacionais no tm atuao autnoma na arena mundial. Logo, no podem
ser sujeitos nessa rea
19
.
Diferente a opinio de Hildebrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e
Silva, que definem o direito internacional pblico como o conjunto de normas jurdicas
[regras e princpios], destinadas a reger os direitos e deveres internacionais tanto dos
Estados e de certos organismos interestatais, quanto dos indivduos. Nas suas palavras o
direito internacional pblico o conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes
mtuas dos Estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como
determinadas organizaes intergovernamentais e dos indivduos. Ressalte-se que embora
no passado o indivduo fosse considerado sujeito de direitos e obrigaes internacionais
apenas em raras situaes especficas, atualmente, o reconhecimento dos direitos
internacionais do ser humano j no pode ser contestado
20
.
Tambm chamado de direito das gentes, direito externo, ou simplesmente
direito internacional, esta ltima adotada para este estudo, importante a informao de
que a expresso direito internacional (international law) foi idealizada por Jeremias
Bentham, em 1780, com o sentido de oposio a national law e a municipal law. Traduzida
para o francs e demais lnguas latinas como direito internacional, a expresso tem sido
criticada, visto que para elas a palavra nao no tem o mesmo significado de Estado,
como em ingls. Para alguns juristas
21
o mais correto seria falar em direito interestatal, mas
atualmente a expresso se acha consagrada, e modific-la, segundo Hildebrando Accioly e
Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, j no se justifica
22
. A palavra pblico foi
acrescentada a fim de distinguir a matria do direito internacional privado (conflict of laws
dos pases de lngua inglesa), embora o qualificativo seja dispensvel, ou seja, quando se
fala em direito internacional est a se falar em direito internacional pblico. Alguns
autores preferem a expresso direito de gentes ou jus inter gentes (law of nations ou
volkerrecht), utilizada por Richard Zouch em 1650. Esta expresso tem, contudo, o
inconveniente de criar confuso com o direito das gentes do direito romano, cujo objetivo
era outro. , porm, utilizada com freqncia como sinnimo de direito internacional, com

19
MONSSERRAT FILHO, Jos. Op. cit., p. 22-3.
20
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Manual de direito internacional
pblico. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 1.
21
O direito internacional um conjunto de normas positivas, costumes, princpios, tratados internacionais e
outros elementos jurdicos que tenham por objetivo regular o relacionamento entre pases [...] ao se falar em
internacional, no se pode mais considerar a origem etimolgica do termo, mas se trata do relacionamento
entre Estados soberanos e no mais entre Naes (Sebastio Jos Roque apud HUSEK, Carlos Roberto.
Curso de direito internacional pblico. So Paulo: LTr, 1998. p. 17-8).
22
Clvis Bevilqua apud ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Op. cit., p. 3.
23
a vantagem de evitar confuso com o direito internacional privado. Outras expresses tm
sido sugeridas como direito pblico internacional, com o objetivo de salientar o primado
do direito pblico sobre o privado, opo de Clvis Bevilqua
23
.
Desse modo, o direito interno de cada pas regula a vida interna do Estado,
enquanto o direito internacional rege as relaes internacionais dos atores internacionais:
Estados, organismos internacionais, empresas transnacionais e o ser humano. Na
constatao do Carlos Roberto Husek, a Carta das Naes Unidas de 1945 considerada o
primeiro documento de direito internacional. Em anlise ao texto da referida Carta da
Organizao das Naes Unidas - ONU, especificamente no artigo 2, item 7, evidencia-se
a delimitao da atuao do direito internacional, dizendo que esse direito no se intromete
em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de cada Estado. No texto do
citado item 7, extrai-se que:
Artigo 2: [...]. 7. Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes
Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de
qualquer Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma
soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no prejudicar a
aplicao das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII.
Como se v, a prpria Carta das Naes Unidas prev excees quando h ameaa
paz. Trata-se do disposto no Captulo VII, artigos 39 a 51, que versa sobre a ao relativa
a ameaas paz, ruptura da paz e atos de agresso.
Importa considerar que no existe claramente a distino entre o direito interno e o
internacional. Quando h conflito, a soluo buscada nas teorias do monismo ou
dualismo. Esta admite uma diviso radical entre a ordem interna e a ordem internacional
pondo-as em patamares equivalentes, incomunicveis. Isto significa dizer que o direito
interno a vontade soberana do Estado e o direito internacional est na acomodao dessas
vontades. A ordem interna obedece a um comando de subordinao enquanto que a ordem
internacional de coordenao. Esta teoria entende que a ordem internacional somente
pode ser aplicada no direito interno quando transformada em lei. Da porque, nesta teoria,
no h conflito, pois prevalece sempre a ordem interna. Conforme Carlos Roberto Husek:
O monismo sustenta que o direito internacional e o direito interno so dois ramos
de um nico sistema. Uns defendem o primeiro e outros o segundo. Se uma
norma de direito interno for de encontro ao direito internacional, ser aquela nula
(Hans Kelsen), ou constitui o Estado em infrao [...]. H os que entendem que o

23
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Op. cit., p. 3.
24
direito interno deve prevalecer sempre, porque o direito das gentes parte do
direito do Estado, uma conseqncia de suas leis
24
.
Portanto, admitindo-se a sociedade internacional, a normatizao que a compe ou
regula o direito internacional (ubi societas, ubi jus - onde h sociedade h direito, ou seja,
no existe sociedade sem direito). O direito internacional no se confunde com o direito
dos diversos Estados. Ento, direito internacional o ramo do direito chamado a regular as
relaes entre Estados soberanos ou organismos assimilados e os direitos humanos.
O direito internacional, desse modo, o conjunto de princpios, teorias e regras que
inspiram e orientam a elaborao de normas internacionais destinadas a reger os direitos e
deveres dos Estados e outros organismos anlogos, bem como os indivduos. Regulam
desse modo, as relaes externas dos sujeitos de direito internacional, dentre eles a pessoa
humana.

2.2 DIREITOS HUMANOS

O tema direitos humanos abraa questionamentos relevantes, constantemente
desafiados pelos estudiosos da matria. A questo terminolgica resulta essencial, pois
possvel de se encontrar, por exemplo, em um mesmo texto legislativo, o emprego de
termos diversos para denominar uma mesma realidade. Conforme a verificao de Andr
Ramos Tavares, no caso dos direitos humanos, so utilizadas, indistintamente, as seguintes
expresses: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais,
direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos
fundamentais do homem, dentre outras. Porm, adverte que muitas dessas expresses
apresentam significados no coincidentes, e por isso est a merecer uma abordagem mais
tcnica a questo da designao desse conjunto de direitos mundialmente reconhecidos
25
.
Nas palavras de Ignacio Ara Pinilla:
[...] la propia ambigedad terminolgica a la hora de buscar su denominacin
ms adecuada (derechos del hombre, derechos innatos, derechos fundamentales,

24
HUSEK, Carlos Roberto. Op. cit., p. 25.
25
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 352.
25
libertades pblicas, derechos fundamentales de la persona humana) contribuye,
en muy amplia medida, a acrecentar la referida indeterminacin
26
.
Prossegue explicando que no parece, en efecto, que pueda existir un critrio
unnime entre los tericos a ja hora de decidirse por una u otra expresin, porm,
esclarece que en general, nos parece aceptable la idea de Enrique P. Haba [...] en el
sentido de distinguir el campo de la facticidad (libertades individuales), el de la
normatividad (derechos fundamentales) y el del valor (derechos humanos)
27
.
Ao apresentar alguns conceitos bsicos, Selma Regina Arago pontua que a noo
de direitos do homem aponta para as relaes jurdicas concernentes ao homem enquanto
ser social, ou seja, direitos que nascem com a pessoa humana, portanto subjetivos, a ela
inerentes em funo de sua racionalidade e que fazem parte de toda a sua existncia.
Informa ainda que atravs dos tempos, das filosofias e das sociedades, os direitos do
homem tm apresentado denominaes tais como: direitos naturais, direitos inatos ou
originrios, direitos individuais, direitos do homem e do cidado, direitos fundamentais ou
essenciais do homem
28
. Mais adiante a citada autora define cada uma das expresses que
cita, nos termos a seguir apresentados:
a) direitos naturais: os princpios dos direitos naturais so revelados em funo da
natureza humana, suas necessidades e aspiraes. Trata-se, destarte, de espcie diferente
do direito positivo, que o direito tal como se manifesta no costume, nas leis, nas decises
judicirias;
b) direitos inatos ou originrios: os direitos inatos so aqueles que nascem com o
ser humano e no necessitam de nenhuma outra condio para sua existncia. Esses
direitos se contrapem aos direitos adquiridos ou derivados, que necessitam de um carter
positivo. De acordo com Selma Regina Arago esta terminologia no muito empregada
atualmente
29
;
c) direitos individuais: esta expresso tem um sentido demasiado estreito, mais
limitado que o dos antigos direitos naturais e o dos que hoje so chamados de direitos

26
PINILLA, Ignacio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1994. p. 30.
27
Idem, ibidem, p. 30 e nota 16.
28
ARAGO, Selma Regina. Direitos humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. 2.
29
Idem, ibidem, p. 2.
26
humanos. Como o ser humano um ser socivel por natureza, todos os direitos, na
realidade, so sociais, uma vez que individuais. Assim:
[...] colocamo-nos diante de dois grupos que passaram a se tornar clssicos:
direitos individuais do ser humano e direitos sociais, econmicos e culturais do
ser humano, estes concernentes s conquistas da legislao social. O Estado, em
funo deles, tem a obrigao de estabelecer uma ordem jurdica na qual possa o
indivduo usufruir e exercer os direitos plenamente assegurados
30
.
d) direitos do homem e do cidado: esta expresso conduz ao momento histrico
em que ocorre a defesa dos direitos do ser humano, considerado individualmente e como
cidado, frente ao poder do Estado. Esta designao ampliada para direitos do homem,
do cidado e do trabalhador por Felice Bataglia, levando em conta o papel determinante
dos direitos sociais no mercado do trabalho
31
;
e) direitos fundamentais ou direitos essenciais do ser humano: so definidos como
fundamentais porque servem de fundamento a outros direitos derivados ou subordinados
a eles, sendo garantidos ao indivduo pela Constituio, que a lei fundamental do Estado.
Tambm so considerados essenciais quando so permanentes e invariveis, inerentes a
todos os seres humanos; e
f) no direito privado, o reflexo da teoria dos direitos fundamentais est expresso nos
chamados direitos da personalidade, que protegem os aspectos essenciais da pessoa
humana
32
.
Tomando a dimenso analtica que s admite uma interpretao, importa para este
estudo a apresentao de eventuais diferenciaes conceituais entre direitos humanos e
direitos fundamentais. Fbio Konder Comparato informa que:
A doutrina jurdica germnica faz a distino entre direitos humanos e direitos
fundamentais (grundrechete). Estes ltimos so os direitos humanos
reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se atribui o poder de editar
normas, seja no interior dos Estados ou no plano internacional; so os direitos
humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados internacionais.
Segundo outra terminologia, fala-se em direitos fundamentais tpicos e atpicos,
sendo estes os direitos humanos ainda no declarados em textos normativos
33
.
Em continuidade discusso sobre a distino de direitos humanos e direitos
fundamentais, Jos Joaquim Gomes Canotilho concebe que:

30
ARAGO, Selma Regina. Op. cit., p. 3.
31
Felice Bataglia apud ARAGO, Selma Regina. Op. cit., p. 3.
32
ARAGO, Selma Regina. Op. cit., p. 3.
33
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2001.
p. 56.
27
As expresses direitos humanos e direitos fundamentais so,
freqentemente, utilizadas como sinnimas. Segundo a sua origem e significado
poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos humanos so direitos
vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-
universalista), direitos fundamentais so os direitos humanos, jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos
humanos arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel,
intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente
vigentes numa ordem jurdica concreta
34
.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, a expresso direitos fundamentais tem contornos
mais especficos:
[...] o termo direitos humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e
imprecisos que a noo de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem
sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de
direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito
positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados
espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e
fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito
35
.
Essas idias terminolgicas indicam as dificuldades em se formular um conceito
preciso de direitos humanos. A doutrina tem tentado, construindo inmeros e
diferenciados conceitos. Por exemplo, Prez Luno considera os direitos fundamentais do
ser humano como um conjunto de faculdades e instituies que concretizam, em cada
momento histrico, as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, que
devero ser reconhecidas e positivadas pelos ordenamentos jurdicos nacional e
internacional
36
.
Por sua vez, Jos Castan Tobenas define direitos humanos como aqueles direitos
fundamentais da pessoa humana em razo de sua prpria natureza (de essncia ao mesmo
tempo corprea, espiritual e social) e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo
poder e autoridade, inclusive as normas jurdicas positivas, cedendo, no obstante, em seu
exerccio, ante as exigncias do bem comum, considerando a pessoa humana em sua
acepo ampla, ou seja, tanto em seu aspecto individual como comunitrio
37
.
J a Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura -
UNESCO, fundada em 16 de novembro de 1945, ao definir, em termos gerais, os direitos

34
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 1993. p. 391 (grifos do autor).
35
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1989. p. 32.
36
Prez Luno apud MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral (comentrios
aos artigos 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - doutrina e jurisprudncia. Coleo
Temas Jurdicos, v. 3, 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 40.
37
Jos Castan Tobenas apud MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 40.
28
humanos fundamentais, aqui na interpretao de Alexandre de Moraes, os considera, de
um lado como uma proteo de maneira institucional dos direitos da pessoa humana
contra os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado, e de outro, como regras
para se estabelecer condies humanas de vida e desenvolvimento da personalidade
humana
38
.
A doutrina reconhece as dificuldades em se definir direitos humanos, sob o
argumento de que qualquer tentativa pode significar resultado insatisfatrio e no traduzir
para o leitor, exatido, a especificidade de contedo e a abrangncia
39
. At porque,
como pontua Jos Afonso da Silva:
A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do ser humano no
envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta
essa dificuldade circunstncia de se empregarem vrias expresses para
design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,
direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais,
liberdades pblicas e direitos fundamentais do ser humano
40
.
Concluindo, o citado autor, que a expresso direitos fundamentais do homem :
[] mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que
resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo,
aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma
convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo
fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as
quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo
sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual,
devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados. Do homem, no como o macho da espcie, mas no sentido de
pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos
fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais
41
.
Na opinio de Dalmo de Abreu Dallari:
A expresso direitos humanos uma forma abreviada de mencionar os direitos
fundamentais da pessoa humana. Esses direitos so considerados fundamentais
porque sem eles a pessoa humana no consegue existir ou no capaz de se
desenvolver e de participar plenamente da vida. Todos os seres humanos devem
ter asseguradas, desde o nascimento, as mnimas condies necessrias para se
tornarem teis humanidade, como tambm devem ter a possibilidade de receber
os benefcios que a vida em sociedade pode proporcionar. Esse conjunto de
condies e de possibilidades associa as caractersticas naturais dos seres
humanos, a capacidade natural de cada pessoa pode valer-se como resultado da

38
MORAES, Alexandre de. Op. cit., 1998. p. 39-40.
39
Opinio de Tupinamb Nascimento aderida por Alexandre de Moraes (MORAES, Alexandre de. 1998. Op.
cit., p. 40).
40
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.
179.
41
Idem, ibidem, p. 182 (grifos do autor).
29
organizao social. a esse conjunto que se d o nome de direitos humanos.
Para entendermos com facilidade o que significam direitos humanos, basta dizer
que tais direitos correspondem a necessidades essenciais da pessoa humana.
Trata-se daquelas necessidades que so iguais para todos os seres humanos e que
devem ser atendidas para que a pessoa possa viver com a dignidade que deve ser
assegurada a todas as pessoas
42
.
Para Fbio Luis dos Santos Silva:
Os direitos humanos fundamentais visam ao pleno desenvolvimento da
personalidade do ser humano, mediante a garantia, entre outras, do respeito ao
direito vida, liberdade, igualdade e dignidade. Eles prescrevem no
ingerncia do estado na esfera individual, e consagrando a dignidade humana.
Sua proteo deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos
nacionais e internacionais. Portanto, devermos entender direito humanos como
os direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e ambientais assentados
nas prticas de integralidade, universalidade e interdependncia e passveis de
exigibilidade poltica e jurdica, tendo em vista a afirmao da dignidade da
pessoa humana, e ao mesmo tempo a construo de uma nova cidadania,
entendida como a luta para incorporar vida pblica todos os seres humanos
43
.
Neste estudo, adota-se o uso da expresso direitos humanos, com o intuito de
acompanhar a terminologia empregada pela maior parte da doutrina levantada para
fundamentar a investigao e por ser a expresso preferida pelos documentos
internacionais, contudo, reconhece-se que as expresses direitos humanos fundamentais
e direitos fundamentais tm sido utilizadas com mais freqncia pela doutrina
contempornea, para designar os direitos das pessoas frente ao Estado
44
. No parece
haverem dvidas que os direitos humanos so direitos fundamentais, porque formam a
base de toda e qualquer sociedade que tem como escopo ser justa e igualitria. Em suma,
os direitos humanos consistem no:
[...] conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem
por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra
o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e
desenvolvimento da personalidade humana
45
.
Os direitos humanos compem-se dos direitos individuais fundamentais (vida,
liberdade, igualdade, propriedade, segurana); dos direitos sociais (trabalho, sade,
educao, lazer e outros); dos direitos econmicos (consumidor, pleno emprego, meio
ambiente); e dos direitos polticos (formas de realizao da soberania popular). Estes

42
DALLARI, Dalmo de Abreu. O que so direitos humanos? Direitos humanos: noo e significado. In:
dhnet, 1999. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/oquee/oquedh.htm>. Acesso em: 29
abr. 2008.
43
SILVA, Fbio Luis dos Santos. O que so direitos humanos? In: Secretaria de Assuntos Jurdicos de
Recife, [s.d]. Disponvel em: <http://www.recife.pe.gov.br/pr/secjuridicos/ddh.php>. Aceso em: 29 abr. 2008.
p. 1.
44
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. p. 48-
9.
45
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 38.
30
grupos se complementam e integralizam de tal forma, que sem a existncia de todos eles,
torna-se impossvel a plenitude dos direitos humanos. Do que conclui que neste mundo
to interdependente, a paz mundial estar sempre ameaada se a soluo dos problemas
que afligem a humanidade como um todo, ficar apenas nas mos de governos soberanos,
sem recursos e/ou sem vontade poltica para resolv-los
46
.
Atualmente, a maioria das constituies do mundo, dentre elas a Constituio
Federal brasileira de 1988, espelham-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos da
Organizao das Naes Unidas - ONU
47
, no porque no houve outras inspiraes, mas
devido sua vocao universalizante
48
.
Em estudo a essa temtica, Alexandre de Moraes constata que, embora previstos na
constituio da maioria dos Estados, os direitos humanos so protegidos e respeitados, de
forma efetiva, apenas nas sociedades onde os cidados permanecem vigilantes e
participantes, sem delegar apenas ao Estado a proteo e a aplicao desses direitos
49
.
O conjunto dos direitos humanos fundamentais, de acordo com o citado autor, visa
tutelar o respeito ao seu direito vida, liberdade, igualdade, dignidade, ao pleno
desenvolvimento da sua personalidade, todos esses conceitos em acepes amplas, e esta
proteo deve ser positivamente reconhecida pelos ordenamentos jurdicos nacionais e
internacionais
50
.
Ainda segundo Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais apresentam as
seguintes caractersticas: a) so naturais, pois os direitos declarados derivam da natureza
humana. A declarao presume uma preexistncia; b) so abstratos, so vinculados
natureza, e, portanto, necessariamente abstratos, so do ser humano e no apenas dos
brasileiros, por exemplo; c) so imprescritveis, no se perdem com o passar do tempo,
pois se prendem natureza imutvel do ser humano. So, portanto, permanentes; d) so
inalienveis, j que ningum pode abrir mo da prpria natureza. Os direitos fundamentais
no podem ser transferidos de uma pessoa, nem de forma gratuita e nem mediante

46
BATISTA, Guilherme. Direitos humanos: preservao da cultura de pas soberanos. In: Revista Verbis.
Rio.de Janeiro, ano 1, n 4. p. 16-17. out./nov. 1996. p. 17.
47
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao universal dos direitos humanos. Adotada e
proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas, de 10 de
dezembro de 1948. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso
em: 29 abr. 2008.
48
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 165 e ss.
49
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 41 e ss.
50
Idem, ibidem, p. 37.
31
pagamento; e) so individuais, porque cada ser humano ente perfeito e completo, mesmo
se considerado isoladamente, independentemente da comunidade; f) so irrenunciveis,
porque no se pode exigir de ningum que renuncie vida (eutansia) liberdade em favor
de outra pessoa (prender um em lugar de outro); g) so universais, pertencem a todos os
indivduos, em conseqncia estendem-se por todo o campo aberto ao ser humano,
potencialmente o universo; h) so inviolveis, eis que nenhuma lei infraconstitucional ou
autoridade pode desrespeitar os direitos fundamentais de outrem, sob pena de
responsabilizao civil, administrativa e criminal; i) so efetivos, j que o poder pblico
deve atuar de modo a garantir sua efetivao, usando inclusive mecanismos coercitivos
quando necessrio. Esses direitos no se satisfazem com o simples reconhecimento
abstrato; j) so interdependentes, tendo em vista que as previses constitucionais e
infraconstitucionais no possa se chocar com os direitos fundamentais; e j) so
complementares, pois os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados
isoladamente, mas sim de forma conjunta, com a finalidade da sua plena realizao
51
.
Acrescenta-se, pela importncia peculiar para este estudo, a caracterstica da
historicidade, apontada por Jos Afonso da Silva: so histricos como qualquer direito.
Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e
evoluem, ampliam-se, com o correr dos tempos. Explica que a historicidade dos direitos
humanos rechaa toda fundamentao baseada no direito natural, na essncia do ser
humano ou na natureza das coisas
52
.
Reafirme-se, porm, que a caracterstica diferenciadora principal dos direitos
humanos em relao ao direito privado a universalidade, alicerada no princpio da
dignidade da pessoa humana. Este conceito baseado na universalidade no unnime e
absolutamente aceito nas diversas culturas humanas, todavia, no mundo contemporneo, a
idia central abrange certa universalidade.
Em breves palavras, os direitos humanos fundamentam-se na preservao da vida
humana e sua integridade fsica, moral e social, sendo que a vida humana, em sua
plenitude, se manifesta como liberdade da pessoa humana.


51
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss.
52
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 185.
32
2.3 SOBERANIA

O poder do Estado diferente do poder de uma sociedade qualquer, por exigir uma
soberania, concebida como um conjunto de prerrogativas que do o mximo grau de poder
ao seu titular. A soberania, portanto, um smbolo altamente emocional
53
, uma
autoridade superior que no pode ser limitada por nenhum outro poder, traduzindo-se,
desse modo, no elemento abstrato, de matiz poltico, que permite, em ltima anlise,
indispensvel concreo aos denominados elementos perceptveis (povo e territrio),
viabilizando o Estado como inexorvel realidade efetiva (vinculao poltico-jurdica)
54
.
O ser humano, por sua natureza e independentemente de qualquer outro fator, tem
uma necessidade instintiva e insupervel de se associar, situao que levou instituio de
pequenos grupos familiares, construdo a partir de vnculos naturais, que aos poucos foram
evoluindo, tornando-se gradativamente mais amplos e complexos, transmudando-se para
uma vinculao social, dando forma s sociedades primitivas, posteriormente
transformadas em Naes, sendo que, com o estabelecimento de um territrio fixo
adicionado prevalncia do coletivo sobre o particular, concebendo-se um poder
abstrato supremo denominado soberania, chega-se, finalmente, ao Estado, modalidade
ltima de agregao humana, concebido como toda associao ou grupo de pessoas
fixado sobre determinado territrio, dotado de poder soberano
55
. Assim:
Nesse instante, o ato de associao produz um corpo moral e coletivo, que o
Estado, enquanto mero executor de decises, sendo o soberano quando exercita
um poder de deciso. O soberano, portanto, continua a ser o conjunto das
pessoas associadas, mesmo depois de criado o Estado, sendo a soberania
inalienvel e indivisvel
56
.
por isso da importncia da gide do mtodo histrico-evolutivo-funcionalista,
para a perquirio do atual conceito de soberania. Explica-se: as acepes que hoje o termo
soberania interioriza em seu conceito, esto muito dissociadas daquelas da sua origem,
que no remota, eis que, se os conceitos sempre ficaram merc da criatividade da mente
humana, e, portanto, vulnerveis, muito mais instveis se revelam nos tempos da
globalizao e suas conseqncias, situao que leva constante reinterpretao dos

53
Morton A. Kaplan e Nicholas de B Katzenbach apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 63.
54
FRIEDE, Reis. O Estado como realidade poltico-jurdico. In: Revista da Procuradoria Geral do INSS,
v. 7, n
o
1, publicao trimestral, p. 15-24. Braslia, MPAS/INSS, jul. 2000. p. 20.
55
Idem, ibidem, p. 15;16;17.
56
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 14.
33
institutos e seus primados, sob uma tica naturalmente to desconhecida quanto
imprevisvel.
Desde a limilar da dcada de noventa, que trouxe consigo o fim da designada
Guerra Fria
57
, a sociedade internacional vive um acentuado processo de reestruturao,
que tem trazido como conseqncia a consolidao de uma ordem internacional marcada
pela desigualdade entre pases pobres e pases ricos. A par disso, as transformaes
econmicas, polticas e sociais, alm da sucesso rpida e imprevisvel dos acontecimentos
histricos, transformam a ps-modernidade numa integrao cultural sem precedentes.
Neste conturbado contexto, a soberania adquire ainda mais importncia, porque est
cotidianamente em pauta. As negociaes internacionais que dependiam das foras dos
ventos, e aconteciam de forma lenta, agora, com informatizao, so realizadas em
segundos. Por estas razes, muito embora o conceito de soberania tenha sido claramente
afirmado e teoricamente definido ainda no sculo XVI, sua anlise temtica permanece
atual, e mais que isso, um dos assuntos que mais tem atrado ateno dos tericos do
Estado, no mundo todo
58
, levando construo de muitos e variados conceitos, eis que se
faz necessria uma definio mnima - embora se tenha a conscincia de que no possvel
a elaborao de um conceito finito -, para o entendimento do fenmeno estatal, at porque,
inconcebvel um Estado perfeito sem soberania. neste nterim que os conceitos de
Estado e soberania se diferenciam, se confundem e se completam.
O Estado definido, normalmente, como a organizao da soberania e esta, por sua
vez, compreendida no exato conceito possvel de Estado. No existe Estado sem
soberania ou com esta pela metade. por isso que considerada e respeitada como uma
autoridade superior que no pode ser limitada por nenhum outro poder. A soberania una,
integral e universal. No pode sofrer restries de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as
que decorrem dos imperativos de convivncia pacfica dos Estados soberanos no plano do
direito internacional. Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo
dominante no soberania.

57
Guerra Fria a nomeao atribuda ao conflito poltico e ideolgico que ocorreu entre o capitalismo
representado pelos Estados Unidos da Amrica e o socialismo defendido pela ento Unio Sovitica, que se
prolongou no tempo entre 1945, poca em que o mundo viveu sua segunda guerra, e 1991, com a extino da
Unio Sovitica e a hegemonia do capitalismo norte-americano.
58
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op, cit., p. 63.
34
Em aspectos gerais, conforme Francisco Surez a soberania pode ser concebida no
sentido lato e no sentido estrito. Para o citado estudioso, um poder deve ser considerado
como soberano: quando no h outro que lhe seja superior, pois esta palavra significa a
negao de um poder superior ao qual devesse obedecer que o detm
59
. Identifica-se,
nessa afirmao, o sentido lato da expresso soberania. Em sentido estrito, a soberania
indica o poder do Estado ps-moderno, que mediante sua lgica absolutista interna,
suplantou a antiga ordem medieval, cuja natureza e dinmica assentavam-se nas duas
vertentes universalistas da poca: a Igreja e o Imprio.
Na definio de Deocleciano Torrieri Guimares:
Soberania um dos elementos formais do Estado no conjunto de seus poderes
institucionais, pelos quais exerce autoridade absoluta sobre qualquer outro poder,
no mbito interno, e situa-se no mesmo plano de poder de outros Estados. Logo,
soberania interna o imprio que o Estado exerce, coercitivamente, sobre o
seu territrio e a sua populao; e soberania externa a sua independncia e
igualdade perante outros Estados, o seu poder de autodeterminao
60
.
Para esse momento apresentativo, importa a informao prvia de que os conceitos
de soberania variam sobremaneira dependendo da tica de quem os constroem. Parte da
doutrina se refere soberania como um poder do Estado, enquanto outros preferem trat-la
como a qualidade do poder do Estado. De outro modo o conceito normativista de Hans
Kelsen, que concebe a soberania como expresso da unidade de uma ordem. Para Miguel
Reale a soberania uma qualidade essencial do Estado, enquanto que para Georg Jellinek a
soberania qualificada como nota essencial do poder do Estado. J Oreste Ranelletti faz
uma distino entre a soberania de imprio e a soberania qualitativa, explicando que no
significado de poder de imprio traduz-se como elemento essencial do Estado, no
podendo faltar, o que no acontece com a soberania com o sentido de qualidade do Estado,
podendo ser dispensada, entendimento que coincide com a observao de Georg Jellinek
de que o Estado Medieval no apresentava essa qualidade
61
.
Em sntese s referidas teorias, constata-se, juntamente com Dalmo de Abreu
Dallari, a noo de soberania est sempre ligada a uma concepo de poder, pois mesmo
quando concebida como o centro unificador de uma ordem est implcita a idia de poder
de unificao. A diferenciao das referidas concepes est na evoluo do sentido

59
Francisco Surez apud PEREIRA, Antnio Celso Alves. A soberania no Estado ps-moderno. In:
Revista de Cincias Jurdicas, Universidade Veiga de Almeida, Rio de Janeiro, ano I, n 1, p. 23-61, jan./dez.
2002. p. 25.
60
GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Op. cit., p. 503.
61
Colao doutrinria de Dalmo da Abreu Dallari (DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 67).
35
eminentemente poltico para uma noo jurdica de soberania
62
. Todas essas
peculiaridades sero esmiuadas no desenvolvimento da pesquisa.


62
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 67-8.
36
PARTE I

CAPTULO 1
O ESTADO SOBERANO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL

1.1 FORMAO HISTRICA DO CONCEITO DE ESTADO SOBERANO

O termo soberania traz em seu conceito diversos caracteres, com significados
ainda mais variados, dependendo do ponto de vista do analista e intrprete. A par disso,
preciso ter em linha de conta que a evoluo da histria ocasiona mudanas de valores nas
relaes humanas que realizam transformaes no entendimento e na prpria funo da
soberania. Significa dizer que a partir da escolha dos mtodos de abordagem e das linhas
argumentativas possvel construir conceitos diferentes para um mesmo objeto. Desse
modo, na investigao conceitual do termo soberania, o pesquisador se defronta no
apenas com divergentes construes cognitivas expressas nas mais variadas teorias e
doutrinas, mas, tambm, com mudanas conceituais protagonizada pelo devir histrico, o
que torna o tema ainda mais intrigante e desafiador.
O fundamento cognitivo de um estudo histrico est na interpretao dos dados
coletados utilizando-se de critrios ditados pela cultura da poca, ou seja, tem-se
conscincia de que as informaes histricas manifestam plena e adequadamente seus
significados apenas se forem observadas no contexto do qual fazem parte. Nesse sentido
encontra-se a justificativa da necessidade de se inteirar dos valores culturais e sociais do
momento histrico que propiciou o surgimento do conceito de soberania.
Como no se concebe a existncia de um Estado sem soberania, da a definio de
Estado contemporneo como a organizao da soberania, a percepo de seu real conceito
se faz necessria para o entendimento desse fenmeno estatal, na igual medida em que a
busca do significado de Estado essencial compreenso do conceito de soberania.
37
O objetivo desse captulo examinar e esboar como se deu o desenvolvimento do
conceito de Estado soberano no mbito do direito internacional, tendo como suporte
operacional o mtodo histrico, importante instrumento de diretriz investigatria que
possibilita a anlise de todas as etapas da constituio, do desenvolvimento, da formao e
da codificao do fenmeno estatal.
A justificativa da escolha dessa metodologia tem como vrtice a concepo de que
a reflexo sobre a ordem cronolgica e as causas do aparecimento do Estado permitem
conhecer sua especificidade e torna possvel a compreenso, com maior clareza e
profundidade, das razes que levaram sua idealizao, bem como a agregao da
soberania em seu conceito.

1.1.1 SNTESE HISTRICO-EVOLUTIVA DO ESTADO

Neste momento o enfoque direciona-se para as acepes histricas do Estado.
difcil precisar quando este apareceu. Nos tempos antigos, a organizao poltica dos
grupos sociais se dava de forma intuitiva. Aqueles indivduos que naturalmente se
sobressaam eram reconhecidos como lderes pelos demais, e em torno deles o grupo se
unia para alcanar os objetivos comuns, sendo que as experincias e os costumes eram
legados para as geraes futuras. Com o passar do tempo, a complexidade social exigiu um
direito codificado para reger as condies existenciais da sociedade. Dessa forma:
A prpria natureza dos fins do Estado exige dele uma ao intensa e profunda,
continuamente desenvolvida, para que possa realiz-los, o que produz,
inevitavelmente, uma permanente possibilidade de conflitos de interesses, que
sero mais bem resguardados e adequadamente promovidos s atravs do
direito
63
.
Surge, assim, o Estado de Direito que tem seu alicerce no princpio da legalidade,
que significa, atualmente, a submisso de todo e qualquer cidado, seja ele governante ou
no, ao direito. O Estado passa a ser concebido como uma sociedade politicamente
organizada, constituda segundo determinadas normas jurdicas, num territrio definido,
sob a direo de um governo autnomo e independente e com a finalidade de realizar o
bem comum.

63
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 107.
38
O caminho percorrido foi longo e o processo continua em pleno desenvolvimento.
A existncia do Estado tem sido justificada de diversos modos. A opo, para esse estudo,
foi a de apresentar a construo do conceito de Estado no processo histrico sob duas
dimenses: das teorias da origem do Estado e das caractersticas fundamentais do Estado
na seqncia cronolgica.

1.1.1.1 Teorias sobre a origem do Estado

Na verificao de Dalmo de Abreu Dallari, so inmeras as teorias que tentam
desvendar a poca em que o Estado tornou-se visvel, agrupando-as em trs posies
64
:
Estado onipresente, Estado construdo e Estado soberano.
Algumas doutrinas polticas consideram o Estado como sociedade natural,
decorrente da tendncia humana para a associao e da necessidade de os indivduos se
organizarem, sob certa ordem, para atingirem objetivos comuns. Trata-se da teoria de que o
Estado onipresente na sociedade humana, concebendo que o ser humano sempre viveu
integrado numa organizao social dotada de poder e com autoridade para determinar o
comportamento de todo o grupo
65
.
Na teoria do Estado onipresente, o intervencionismo absoluto, onde o Estado atua
com exclusividade em quase todos os setores. A idia central a de que da centralizao
para a descentralizao que acontecem os fenmenos e se realizam as transformaes.
A tese da construo humana do Estado entende que a sociedade humana existiu
sem o Estado durante certo perodo, sendo que, posteriormente, o Estado foi constitudo
para atender s necessidades ou s convenincias dos grupos sociais. Nesse pensar, o
Estado o produto humano da contradio entre classes sociais antagnicas. Eliminada a
contradio, com a supresso das classes, o Estado tambm desapareceria.

64
Idem, ibidem, p. 44.
65
Teoria sustentada pelo historiador alemo Eduard Meyer (1855-1930) e pelo antroplogo alemo Wilhelm
Koppers (1886-1961) (DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 44).
39
Desse modo, o surgimento do Estado no aconteceu de forma simultnea em todos
os espaos fsicos, mas foi aparecendo em momentos distintos, em conformidade com as
condies concretas de cada lugar.
Por fim, Dalmo de Abreu Dallari apresenta a teoria do Estado soberano
66
. Esta
corrente de pensamento concebe o Estado como sociedade poltica dotada de certas
caractersticas bem definidas, e, por conseguinte, s pde ter origem a partir da idia de
soberania (todo o poder do Estado pertence ao rei e no pode ser partilhado com o clero, a
nobreza ou o povo)
67
do sculo XVII
68
.
Porm, ainda segundo Dalmo de Abreu Dallari, a denominao Estado (do latim
status, de estar firme), significando situao permanente de convivncia e ligada
sociedade poltica, empregada pela primeira vez na obra o prncipe do historiador,
poeta e diplomata italiano Nicolau Maquiavel (Niccol Machiavelli, 1469-1527), escrito
em 1505, e publicado em 1515
69
. Consta no Captulo I - de quantas espcies so os
principados e de que modos se adquirem (quot sint genera principatuum et quibus modis
acquirantur) que:
Todos os Estados, todos os governos que tiveram e tm autoridade sobre os
homens, foram e so ou repblicas ou principados. Os principados so: ou
hereditrios, quando seu sangue senhorial nobre h j longo tempo, ou novos.
Os novos podem ser totalmente novos, como foi Milo com Francisco Sforza, ou
o so como membros acrescidos ao Estado hereditrio do prncipe que os
adquire, como o reino de Npoles em relao ao rei da Espanha. Estes
domnios assim obtidos esto acostumados, ou a viver submetidos a um prncipe,
ou a ser livre, sendo adquiridos com tropas de outrem ou com as prprias, bem
como pela fortuna ou por virtude
70
.
Desde ento, o termo Estado passou a ser utilizado pelos italianos, sempre
relacionado ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo: Stato di Firenze.
Neste mesmo sentido a expresso foi admitida em escritos franceses, ingleses e alemes

66
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 43;
67
De acordo com Paulo Bonavides, o assunto soberania foi tratado pela primeira vez, no mbito terico,
pelo publicista francs Jean Bodin (1530-1596) na obra os seis livros da repblica (les six livres de la
rpublique), editado em 1576. Jean Bodin concebeu que a soberania um elemento essencial do conceito de
Estado, enfatizando que no pode haver Estado sem soberania (BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 125).
68
Adeptos dessa tese: o jurista, cientista poltico e professor de direito alemo Carl Schmitt (1888-1985),
para quem o conceito de Estado no um conceito geral vlido para todos os tempos, mas um conceito
histrico concreto; Giorgio Balladore Pallieri (1905-1980), professor de direito internacional italiano, indica,
inclusive, o ano do nascimento do Estado: a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado
em Estados a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westflia (DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.
Op. cit., p. 44).
69
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 43.
70
MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. Edio electrnica: Ed. Ridendo Castigat Mores, <www.jahr.org>,
[s.d.]. p. 10.
40
dos sculos XVI e XVII. Na Espanha, at o sculo XVIII, a denominao Estados era
aplicada a grandes propriedades rurais de domnio particular, cujos proprietrios tinham
poder jurisdicional
71
.
Qualquer que seja, porm, sua origem, racional ou metafsica, sobrenatural ou
humana, o Estado uma realidade social e poltica inegvel, com personalidade moral
prpria e autoridade e como sociedade individualizada e perfeita, o Estado conceito
moderno. Porm, embora o nome Estado no sentido de sociedade poltica utilizado
apenas no sculo XVI, isso no significa dizer que antes dessa data no existiram
sociedades polticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivncia de
seus membros
72
. Por isso importante identificar as caractersticas fundamentais do
Estado soberano na seqncia cronolgica.




1.1.1.2 Caractersticas fundamentais do Estado na seqncia cronolgica

A origem e formao do Estado, embora com nomenclaturas diversas, perpassa
todas as pocas vivenciadas pela humanidade. A referncia aqui Idade Antiga ou
Antiguidade (perodo que se estendeu desde a inveno da escrita (4000 a.C. a 3500 a.C.)
at queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 d.C.); Idade Mdia ou medieval
(perodo iniciado com a desintegrao do Imprio Romano do Ocidente, que aconteceu no
ano 476 d.C., at o fim do Imprio Romano do Oriente, com a Queda de Constantinopla,
no ano 1453 d.C.); Idade Moderna (perodo que se inicia com a tomada de
Constantinopla pelos turcos otomanos, em 1453 at a Revoluo Francesa de 1789); e

71
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 43.
72
Idem, ibidem, p. 43.
41
Idade Contempornea (perodo atual da histria do mundo ocidental, que tem seu incio
com a Revoluo Francesa de 1789)
73
.
As formas de Estado mais recuadas no tempo so hoje chamadas de Estado
Antigo, Estado Oriental ou Estado Teocrtico. Lembre-se que, como visto, na poca
no se utilizava o nome Estado. De acordo com o historiador alemo Raymond Garfield
Gettel, na Antiguidade a famlia, a religio, o Estado e a organizao econmica formavam
um conjunto integrado e confuso, sendo difcil traar limites caractersticos que os
diferenciem. Como decorrncia, tambm no se distinguia o pensamento poltico da
religio, da moral, da filosofia ou das doutrinas econmicas
74
. Outrossim, no possvel
apresentar datas, eis que na histria das sociedades antigas, as pocas so marcadas mais
pela sucesso das idias e das instituies do que pela cronologia dos anos.
Neste momento da pesquisa, apresentam-se, resumidamente, as idias de Fustel de
Coulanges sobre o que ele mesmo afirmou ser a lei dos tempos antigos. Nas suas
investigaes, verifica que desde as mais antigas eras existiam trs institutos que se
encontravam fundados e solidamente estabelecidos nas sociedades grega e italiana e que
tiveram entre si, na origem, uma relao evidente e inseparvel: a religio domstica, a
famlia e o direito de propriedade
75
.
Nos tempos mais remotos de que se tem notcia, e por um longo perodo, a
humanidade no conheceu nenhuma outra forma de sociedade alm da famlia, que era
formada a partir da religio domstica. No centro de cada famlia construa-se um altar
onde se acendia o fogo sagrado (que nunca se apagava) e se realizavam os cultos aos
antepassados (divindades), propriedade exclusiva da famlia. A famlia ficava sempre
agrupada ao redor desse altar; estava ligada ao altar e este ao solo, estabelecendo-se
estreita relao entre a terra e a famlia.

73
Na segunda metade do sculo XVII, Cristvo Keller, professor da Universidade de Halle, props a
diviso da histria em trs perodos: antiqua, medii aevi, novam, e mais tarde publicou a Historia medii aevi,
a temporibus Constantini Magni ad Constantinopolis Turcis captam deductam (Histria da Idade Mdia, de
Constantino Magno Tomada de Constantinopla pelos Turcos). Dessa maneira, a existncia de um perodo
distinto da Antiguidade e da Idade Moderna, e entre elas interposto, alcana expresso didtica e se incorpora
ao pensamento histrico (BARSA, Enciclopdia. Idade Mdia. V. 7. So Paulo/Rio de Janeiro:
Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda., 1969b. p. 406).
74
Raymond Garfield Gettel (1930) apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 53.
75
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de
Roma (La cite antique: tude sur l culte, l droit, les institutions de la Grece et de Rome - 1864). Traduo
de Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro: Ediouro, [s.d.]. p. 266; 44.
42
Com o passar do tempo, a populao alcanou a Grcia e a Itlia, e construiu
cidades. Porm, entre os antigos jamais se estabeleceu uma vida de comunidade, pois como
cada famlia tinha seus deuses e seu culto, tinha que ter seu lugar particular sobre a terra,
seu domiclio isolado, sua propriedade
76
. , tambm, no interior das famlias, que surgiram
as leis, eis que, segundo Fustel de Coulanges, a famlia antecedeu as cidades. Quando o
Estado comeou a escrever suas leis:
[...] encontrou o direito j estabelecido, enraizado nos costumes e fortalecido
pela adeso universal e no restou nada ao legislador alm de aceitar esse direito.
Portanto, o antigo direito no obra de um legislador; pelo contrrio, foi imposto
ao legislador. Nasceu na famlia. Surgiu espontaneamente, e j formado, dos
antigos princpios que a constituam. a decorrncia natural de crenas
religiosas, universalmente admitidas na idade primitiva desses povos, e que
exerciam imprio sobre as inteligncias e as vontades
77
.
Graas religio domstica, a famlia antiga tinha a forma de pequeno corpo
organizado, com chefe e governo (pater-familiae - pai de famlia - poder familiar).
Ressalte-se que a autoridade do pater-familiae no era um poder arbitrrio como aquele
que derivava do direito do mais forte. As crenas reinantes nos espritos eram suficientes,
sem a necessidade do direito da fora ou da autoridade de um poder social, para constitu-
la regularmente, para dar-lhe disciplina, governo, justia, e para fixar em todos esses
detalhes o direito privado.
Aos poucos foram acontecendo reunies de vrias famlias, que, sem sacrificar a
religio particular, se agrupavam para a celebrao de um culto comum. Formaram-se a
fratria (Grcia) e a cria (Roma). Essa unio decorreu do progresso da idia religiosa,
quando foi possvel conceber uma divindade superior aos deuses domsticos, um deus
comum que velava sobre todo o grupo. Cada cria (ou fratria) tinha um chefe (curio ou
fratriarca), cuja principal funo era presidir aos sacrifcios. A cria (ou fratria) realizava
suas assemblias, suas deliberaes e promulgava decretos. Nela, como na famlia, havia
um deus, um culto, um sacerdote, uma justia e um governo. Tratava-se de uma pequena
sociedade, modelada exatamente sobre a da famlia
78
.
Pode-se visualizar, nesse momento, o embrio do direito internacional, bem
diferente da forma como ele atualmente concebido, verdade, mas estruturalmente
similar. Veja-se: existia uma divindade para cada famlia, que se impunha, internamente, a

76
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 45.
77
Idem, ibidem, p. 62.
78
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 81.
43
todos os seus indivduos, e uma divindade superior que espraiava sua proteo sobre a
cria ou a fratria, que, por sua vez, era formada por um conjunto de famlias e suas
divindades individuais.
A associao continuou a crescer naturalmente. Vrias crias ou fratrias
agruparam-se dando origem tribo. As tribos, por sua vez, formavam a cidade. A cidade
tambm tinha sua religio; em cada tribo era construdo um altar onde se instalava uma
divindade protetora. No centro da cidade era construdo um altar e uma divindade. As
cidades jamais deixaram de acender o fogo sagrado e de instituir uma religio comum. A
sociedade humana no cresceu como um crculo se estendendo progressivamente; ao revs,
so pequenos grupos, de h muito existentes, que se agregam uns aos outros. Vrias
famlias formam a cria (fratria), vrias fratrias formam a tribo, vrias tribos formam a
cidade. Famlia, cria (fratria), tribo, cidade, so, portanto, sociedades exatamente
semelhantes entre si, nascidas uma da outra, por uma srie de federaes.
A cidade, enquanto confederao estava obrigada a respeitar a independncia
religiosa e civil das tribos, das crias e das famlias; e por isso, em princpio, no teve o
direito de intervir nos negcios particulares dessas pequenas entidades. No centro da
cidade, concebida como uma associao religiosa e poltica das famlias e das tribos
construa-se uma urbe, que consistia no lugar de reunio, o domiclio, e, sobretudo, o
santurio da cidade
79
. Como a religio da poca prescrevia que o lar devia ter sempre um
sacerdote supremo (pater-familiae), a cria tinha seu curio ou fratriarca, cada tribo
possua seu chefe religioso e a cidade um pontfice. Esse sacerdote do lar pblico usava o
nome de rei (ainda prtane e arconte).
Da mesma forma que na famlia, a autoridade da cidade estava inerente ao
sacerdcio, e do mesmo modo que o pai, enquanto chefe do culto domstico era ao mesmo
tempo juiz e mestre, assim o gro-sacerdote da cidade tambm era seu chefe poltico.
Existia, desse modo, uma confuso de sacerdcio e poder num nico indivduo.
Tambm no foi a fora que constituiu os chefes e reis nessas cidades antigas, mas
a religio que fez o rei na cidade, assim como constitura o chefe de famlia em cada casa.
Essa realeza semi-religiosa e semi-poltica estabeleceu-se em todas as cidades, desde seu
nascimento, sem esforos da parte dos reis e sem resistncia da parte dos sditos. Nessa

79
Idem, ibidem, p. 83.
44
sociedade, o cidado era reconhecido por sua participao no culto da cidade, de onde
provinham todos os seus direitos polticos e civis. Renunciar ao culto significava renunciar
aos direitos.
Cada cidade, por exigncia da prpria religio, devia ser absolutamente
independente. A cidade havia sido fundada como uma religio, constituindo-se como uma
igreja. Da sua fora, da tambm sua onipotncia e o imprio absoluto que exercia sobre
seus membros. Em uma sociedade estabelecida sobre tais princpios, a liberdade individual
no podia existir. O cidado ficava submetido, em tudo e sem reservas, cidade; pertencia-
lhe inteiramente. A religio que dera origem cidade, e a cidade, que sustentava a religio,
apoiavam-se mutuamente, sustentavam-se uma outra, e formavam um s corpo; esses
dois poderes associados e perfeitamente unidos constituam um poder quase sobre-
humano, ao qual a alma e o corpo submetiam-se igualmente. O ser humano nada tinha de
independente. Seu corpo pertencia ao Estado, e destinava-se sua defesa. A fortuna dos
cidados estava sempre disposio do Estado. Em suma, a vida privada no escapava
onipotncia da cidade e tudo o que significava poder na cidade estava reunido nas mos do
rei.
Por muito tempo essa foi a forma de Estado conhecida pela humanidade. At ento
no se recorre ao conceito de soberania como atributo do Estado
80
. Contudo, como tudo
o que humano, tambm sofreu uma srie de revolues. No possvel afirmar com
preciso cronolgica em que poca essas revolues tiveram incio. Porm, a partir do
sculo XV a.C., essa organizao social j era discutida e atacada quase em toda parte,
sendo que por meio de lutas contnuas acabou por desaparecer. O governo mudou de
natureza: de cumpridor das cerimnias religiosas passou a ser constitudo para manter a
ordem e a paz no interior, e a dignidade e o poder no exterior. A poltica passou frente
da religio, e o governo dos homens tornou-se coisa humana
81
. Na sntese de Fustel de
Coulanges:
A runa do regime poltico que a Grcia e a Itlia haviam criado pode ser
atribuda a duas causas principais: uma pertence ordem dos fatos morais e
intelectuais, outra ordem dos fatos materiais; a primeira a transformao das
crenas, a segunda a conquista romana. Esses dois grandes fatos so

80
Hebert Arbuet Vignali apud FINKELSTEIN, Cludio. O processo de formao de mercados de bloco.
So Paulo: IOB-Thomson, 2003. p. 78.
81
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 161.
45
contemporneos; desenvolveram-se e concluram-se juntos, durante a srie de
cinco sculos que precede a era crist
82
.
At o Imprio Romano, no se encontra noo terica que se assemelhe ao conceito
de soberania contempornea.
A maior proximidade que se chegou referida expresso foi o termo autarquia
83

esposado no Estado grego por Aristteles de Estagira (384 a 322 a.C.), no Livro I, A
Poltica
84
, no sentido de auto-suficincia, mas no de exerccio de poder. Portanto, o
povo grego antigo, como se nota na obra de Aristteles, concebia a autarquia como um
poder moral e econmico, de auto-suficincia do Estado, ou seja, no significava
supremacia de poder, mas de auto-suficincia
85
. Desse modo, o pensamento aristotlico
refere-se autarquia como capacidade inerente aos centros de poder independentes
86
.
J na Roma Antiga, os poderes visualizados eram o civil ou o militar, que no
apresentavam um poder poltico que representasse o poder uno e indivisvel do Estado.
Entre os romanos, o poder de imperium era um poder poltico transcendente que se refletia
na majestade imperial incontrastvel. Porm, no indicava poder supremo do Estado em
relao a outros poderes ou para decidir sobre determinadas matrias. Mesmo assim,
segundo Eelco N. van Kleffens, do direito romano o legado da mais antiga definio de
Estado soberano. O citado autor informa que no Digesto de Proculo, Jurista do sculo I
d.C., texto mais tarde inserido na obra de Justiniano (corpus iuris civilis - corpo de direito
civil, obra jurdica publicada entre os anos 529 e 534 d.C.), consta a seguinte frase: um
liber populus externus (uma potncia estrangeira) is qui nullius populi potestti est
subiectus (aquele que no est sujeito ao poder de nenhum outro povo)
87
. Na prtica,
porm, a Antigidade no conheceu um poder soberano. A justificativa est no perodo
histrico, onde no existia oposio entre o poder dos Estados e outros poderes. O Estado
era o poder absoluto e trazia para si, todas as decises, quer na esfera poltica,
administrativa, legal ou religiosa. Alm disso, a preocupao constante em garantir a

82
Idem, ibidem, p. 247.
83
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 64.
84
Na poltica de Aristteles, a noo ocorre pelo, menos trs vezes: o governo por toda a parte soberano
no Estado; o Governo a autoridade suprema nos Estados; num governo constitucional, os guerreiros tem
o poder supremo. Contudo, parece que ningum ento considerou os problemas [da soberania em direito
internacional]. Contentavam-se com estabelecer a existncia de uma autoridade suprema, e interrogavam-se
sobre quem melhor se prestava a exerc-la. E isso era tudo, com respeito soberania (KLEFFENS, Eelco
Nicolas van. A soberania em direito internacional. In: Boletim da Faculdade de direito, vol. XXXII, p. 11-
159. Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 1957. p. 21-2).
85
Idem, ibidem, p. 64.
86
Hebert Arbuet Vignali apud FINKELSTEIN, Cudio. Op. cit., p. 78.
87
KLEFFENS, Eelco Nicolas Van. Op. cit., p. 24;37.
46
segurana no permitia voltar ateno para a os poderes privados. Os problemas da poca
eram outros, principalmente conquistar e garantir territrios e arrecadar tributos.
O fim da sociedade antiga, nas palavras de Fustel de Coulanges, aconteceu em
definitivo com a vitria do cristianismo. Com o cristianismo, a religio deixou de ser
exterior ao ser humano, e limitou-se, sobretudo, ao pensamento humano, tornou-se esprito.
A religio deixa de ser domstica, de uma famlia ou de uma cidade, e passa a ser de toda a
humanidade. Em relao ao governo da cidade, o cristianismo transformou-o em sua
essncia, separando a religio do governo (palavras de Jesus Cristo: dai a Csar o que de
Csar, e a Deus o que de Deus
88
). Em suma:
[...] apenas porque a famlia no possua mais sua religio domstica, sua
constituio e seu direito foram modificados, do mesmo modo que, s porque o
Estado no tinha mais sua religio oficial, as regras do governo dos seres
humanos foram modificadas para sempre
89
.
Nas explicaes de Dalmo de Abreu Dallari:
[...] o Estado Antigo sempre aparece como uma unidade geral, no admitindo
qualquer diviso interior, nem territorial, nem de funes. A idia da natureza
unitria permanente, persistindo durante toda a evoluo poltica da
Antiguidade. Quanto presena do fator religioso, to marcante que muitos
autores entendem que o Estado desse perodo pode ser qualificado como Estado
Teocrtico. A influncia predominante foi religiosa, afirmando-se a autoridade
dos governantes e as normas de comportamento individual e coletivo como
expresses da vontade de um poder divino
90
.
Para o juiz alemo Georg Jellinek a teocracia significa, em termos gerais, que
existe estreita relao entre o Estado e a divindade, no entanto, esclarece que esse sistema
pode acontecer de duas formas diferentes:
a) em certos casos, o governo unipessoal e o governante considerado um
representante do poder divino, confundindo-se, s vezes, com a prpria
divindade. A vontade do governante sempre semelhante da divindade, dando-
se ao Estado um carter de objeto, submetido a um poder estranho e superior a
ele; b) em outros casos, o poder do governante limitado pela vontade da
divindade, cujo veculo, porm, um rgo especial: a classe sacerdotal. H uma
convivncia de dois poderes, um humano e um divino, variando a influncia
deste, segundo circunstncias de tempo e lugar
91
.

88
BBLIA SAGRADA. Antigo e novo testamento. Traduo do Padre Antnio Pereira de Figueiredo. Rio
de Janeiro: Edio Barsa para a Famlia Catlica, impresso Catholic Press, 1969. Evangelho de So Marcos,
captulo 12, versculo 17.
89
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 266.
90
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 53 (grifo do autor).
91
Georg Jellinek apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 53.
47
Percebe-se, portanto, que duas caractersticas fundamentais peculiarizam o Estado
da Idade Antiga: a natureza unitria e a religiosidade. O elemento soberano ainda no
fazia parte do que se denomina Estado Antigo.
O momento de transio entre a Idade Antiga e a Idade Moderna chamado de
Idade Mdia, perodo marcado pela intensa religiosidade humana. Impulsionados pelo
apelo religioso, arraigado no cotidiano dos povos medievais, formou-se uma conscincia
pblica no sentido de se construir um povo nico, crente num nico Deus: a cristandade.
Os povos medievais desenvolveram uma capacidade singular de pensar e agir em conjunto,
cuja explicao est na religiosidade, ou seja, o sentido da transcendncia arrancava o
indivduo da sua condio particular e o impulsionava rumo a um ideal absoluto, tal
como uma terra santa a ser libertada, uma igreja a ser construda, ou ento, com obstinada
candura, um herege a ser queimado vivo
92
.
Trata-se de um perodo de transio e por isso mesmo, conturbado. Os povos
antigos viviam num Estado de certo modo estvel e seguro. A religio e o Estado
formavam um todo. Cada povo adorava o seu deus e cada deus governava o seu povo. O
mesmo cdigo regulava as relaes entre os seres humanos e os deveres para com os
deuses da cidade. A religio dominava o Estado e designava-lhe seus chefes. O Estado, por
sua vez, intervinha no mundo da conscincia de cada um e punia toda infrao aos ritos e
ao culto da cidade. Mas o porvir da Idade Mdia rompeu a ordem. Ouve a separao entre
a religio e o Estado. A Idade Mdia marcada pela luta entre o poder do Estado e poder
da Igreja.
Muito se escreveu sobre a Idade Mdia, geralmente classificada como era negra.
Essa viso preconceituosa da poca deturpa e esconde seu importante legado. Enfatiza-se
que a Idade Mdia no foi o perodo negro de uma historiografia j superada, nem a noite
resplendente de estrelas de August Wilhelm von Schlegel (poeta, tradutor e crtico
alemo, 1767-1845). Foi um perodo de lenta, e talvez dolorida, fecundao de idias e
tcnicas que prepararam os tempos modernos
93
.

92
MARCHI, Cesare. Grandes pecadores, grandes catedrais. Traduo de Per L. Cabra. So Paulo:
Martins Fontes, 1991. p. 39.
93
BARSA, Enciclopdia. 1969b. Op. cit., p. 409.
48
Tambm no mbito do Estado, consiste num perodo muito difcil, por instvel e
heterogneo
94
, mas de grande importncia preparao da sociedade humana para que
atingisse a verdadeira noo do universal. Os princpios informativos das sociedades
polticas medievais quebraram a rgida e bem definida organizao romana, revelando
novas possibilidades e novas aspiraes, que culminaram no Estado Moderno
95
. Talvez a
principal caracterstica dessa poca foi personalizao do poder: de um lado o poder do
Estado e de outro o poder da Igreja (cristianismo), ambos utilizando como meio coativo a
fora
96
.
Coube ao cristianismo separar a religio do Estado. Neste perodo, a regio estava
sob domnio do Imprio Romano. Jesus Cristo foi perseguido a pedido do imperador Caio
Jlio Csar Otaviano Augusto, porque defendia idias contrrias aos interesses da poca. O
cristianismo pretendia quebrar a aliana que o paganismo (vrios deuses - politesmo) e o
Imprio procuravam reatar, e proclamava que a religio no mais o Estado, sendo que
obedecer ao imperador (Csar) j no era o mesmo que obedecer a Deus. Jesus Cristo
professava que nada existia de comum entre o Estado e a religio; sua teoria separa tudo
quanto toda a Antiguidade confundira. Prometendo a liberdade, a doutrina crist conseguiu
rpida adeso. Recorde-se que na poca a religio era onipotente e exercia imprio
absoluto sobre seus membros, cenrio onde no podia existir liberdade individual. O
grande nmero de seguidores do cristianismo fez com que, em 313 d.C, o imperador
romano Constantino (Flavius Valerius Constantinus) concedesse liberdade de culto. Na
mesma poca Constantino se converteu ao cristianismo e d por encerrada a perseguio
aos cristos. Mais tarde, no ano 392 d.C., o cristianismo foi transformado na religio
oficial do Imprio Romano. Dominando o cenrio religioso, a Igreja transformou-se na
instituio mais poderosa da sociedade medieval
97
, sendo que o Estado, de outro lado, se
em determinados negcios exerceu maior soberania, seu campo de ao tornou-se mais
limitado, j que o domnio da parte espiritual do indivduo lhe escapava:
O cristianismo ensinava ao homem que s pertencia sociedade por uma parcela
da sua personalidade, que no estava sujeito sociedade seno pelo seu corpo e
pelos seus interesses materiais; que, vassalo de um tirano, deve submeter-se-lhe;
cidado de uma repblica, deve dar a vida por ela, mas que, quanto sua alma, o
homem livre e s a Deus pertence
98
.

94
De outra natureza, diferente.
95
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56.
96
Idem, ibidem, p. 56.
97
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 158; 264.
98
Idem, ibidem, p. 265.
49
Contudo, embora vivendo um momento de fracionamento de poder e nebulosa
noo de autoridade, decorrncia da partilha de poder entre Igreja e Estado, permanece
presente no poder estatal o desejo de unidade e de fora, na busca de uma grande
unidade poltica, que tivesse um poder eficaz como o de Roma e que, ao mesmo tempo,
fosse livre da influncia de fatores tradicionais [rituais religiosos], aceitando o indivduo
como um valor em si mesmo
99
, ou seja, uma unidade poltica de indivduos livres.
E foi o prprio cristianismo que se tornou a base da aspirao universalidade, a
partir da doutrina que promovia a igualdade dos indivduos perante Deus. Assim, num
momento em que no se via claramente uma unidade poltica, afirma-se a unidade da
Igreja. Como havia a aspirao a que toda a humanidade se tornasse crist, era inevitvel
que se chegasse idia do Estado universal. Desse modo, a prpria Igreja vai estimular a
afirmao do Imprio como unidade poltica, pensando, obviamente, no Imprio da
Cristandade
100
.
Foi com esse objetivo que o Papa Leo III (750-816), no ano de 800 d.C., conferiu
ao ento rei dos lombardos
101
Carlos Magno (768-814), o ttulo de Imperador Romano do
Ocidente. Porm o propsito no se confirmou, j que os fortes grupos sociais da poca
(senhorios, comunas, corporaes de ofcios) ansiavam pela independncia e resistiram ao
poder do Imperador. A par disso, o prprio Imprio se recusou a se submeter autoridade
da Igreja, mais do que isso, pretendeu influenciar em assuntos eclesisticos. Tem incio
uma acirrada luta entre os poderes da Igreja e do Imprio Romano, que se estendeu nos
ltimos sculos da Idade Mdia, terminando apenas com o nascimento do Estado Moderno,
quando se afirma a supremacia absoluta dos monarcas
102
. Nas palavras de Dalmo de Abreu
Dallari:
Conjugados os trs fatores: o cristianismo, a invaso dos brbaros e o feudalismo
resultam a caracterizao do Estado Medieval, mais como aspirao do que
como realidade: um poder superior, exercido pelo Imperador, com uma infinita
pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida; uma incontvel
multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem
eclesistica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se
desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes dos feudos e as regras
estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas corporaes de ofcios
103
.

99
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56.
100
Idem, ibidem, p. 56-7.
101
Povo germnico oriundo da Escandinvia - norte da Europa.
102
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 57.
103
Idem, ibidem, p. 59.
50
A grande diferena contrastante entre a Idade Mdia e a Idade Moderna, segundo,
Eelco N. van Kleffens:
[...] est em que a Idade Mdia, a despeito de toda a diversidade, perturbao e
parcos contatos, havia um forte aceno a apontar para a unidade, ao passo que na
poca moderna, a despeito de toda a semelhana e laos ntimos (a perturbao
infelizmente mantm-se), o acento, pelo menos at agora, passou antes a apontar
predominantemente para a separao. Este sentido medieval de unidade era, j se
v, oposto, pela sua prpria natureza, ao crescimento de Estados soberanos
iguais, no sentido moderno. Veremos como eles surgiram, no entanto,
precisamente neste perodo
104
.
De acordo com o citado autor, ainda que no existisse a prpria palavra soberania:
[...] contra a persistente idia de que o Estado soberano, desconhecido na Idade
Mdia, produto da Renascena e da Reforma, houve na Idade Mdia muitos
Estados soberanos, alguns pequenos, mas outros muito vastos, e todos muito
importantes luz da histria
105
.
, portanto, na Idade Mdia que o Estado Moderno finca suas razes. Celso
Duvivier de Albuquerque Melo informa que na Idade Mdia que surge o primeiro
Estado Moderno, com Frederico II da Subia no reino da Siclia, que cria a primeira
monarquia absoluta, durante a primeira metade do sculo XIII
106
; e finaliza:
Nos sculos XVI e XVII o Estado existente na Idade Mdia vai se transformar
no Estado Moderno. Provavelmente, desde a guerra dos hussitas (sculo XV)
comea a diminuir o papel da cavalaria na guerra, devido ao uso de canhes e
armas de fogo portteis. As despesas que as novas armas impunham exigia uma
organizao centralizadora para aumentar a arrecadao. A guerra foi uma
grande presso para a construo da nao. Os fatores militares ou geo-
estratgicos auxiliaram na fixao das fronteiras
107
.
A Idade Mdia conheceu muitos Estados soberanos, embora o Papa reivindicasse a
suprema soberania espiritual. No mbito doutrinrio, o sentido do conceito medieval de
soberania reaviva as palavras de Proculo (uma potncia estrangeira aquela que no est
sujeita ao poder de nenhum outro povo) e se exterioriza por meio de duas faces:
Uma olha para fora, para o mundo exterior e diz respeito s relaes externas,
aos negcios estrangeiros; era esta face que o Digesto se referia, quando como
vimos, definia uma nao 1ivre como no estando sujeita ao poder de outra
nao. Mas em complemento desse lado negativo h outro uma face positiva,
uma face que olha para dentro, e se refere ao poder de uma nao para regular os
seus prprios negcios; chamai-lhe autonomia, se quiseres. Estes aspectos so
aquilo que correntemente se chama soberania externa e soberania interna,

104
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 26.
105
Idem, ibidem, p. 36.
106
MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 13 ed., v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001. p. 339.
107
Idem, ibidem, p. 340 (grifo do autor).
51
sendo o estudo de um objeto do direito internacional, e o da outra matria do
direito constitucional e administrativo
108
.
Mesmo esmagada entre as reivindicaes rivais de imperadores e papas, situao
que impediu o desenvolvimento da doutrina da soberania, sua presena no pode ser
desprezada. Em aditamento ao conceito de Proculo, no Digesto, as duas faces da soberania
eram visveis. Para alm disso, segundo Eelco N. Van Kleffens, possvel apontar nada
menos de duas tentativas medievais para formular uma doutrina de soberania. Trata-se da
doutrina do jurista italiano Marino de Caramanico (segunda metade do sculo XIII) e da
doutrina de So Toms de Aquino (1225 a 1274)
109
.
Marino de Caramanico com fundamento no direito romano tratou da soberania
como se ela fosse propriedade no sentido do direito civil romano:
Um rei livre (isto , em conformidade com a frmula de Proculo, que Marino de
Caramanico usa (qui nullis alterius potestati subiectus est) igual a um
imperador, e , portanto, aquilo que ns chamamos soberano (e a que Marino de
Caramanico chama princeps), tal como a imperador. Pois como o imperador,
esse rei livre faz leis. Em assuntos temporais, tanto o rei como o imperador tem o
direito de dar ordens e de ver as suas ordens cumpridas; tudo num reino,
incluindo o produto do saque, pertence ao rei; precisamente coma num imprio
pertence ao imperador. Os reis como os imperado Marino de Caramanico aponta
que na compilao de Justiniano, as palavras real e imperial so usadas
indistintamente e que a palavra princeps se aplica ao rei ou ao imperador. No se
deve esquecer, tambm, acrescenta ele, que no h s um imperador, mas que
h dois ou trs: um no Ocidente, um no Oriente e ainda um - diz ele - dos
blgaros
110
.
Ao lado dessa teoria fundada no direito romano, a Idade Mdia tinha tambm uma
teoria da soberania bastante diferente, esposada por So Toms de Aquino. Enquanto
Marino de Caramanico apelava para o direito justiniano, So Toms de Aquino, guiado
pela teologia crist, busca suporte s suas idias nos escritos de Aristteles e na Bblia,
sendo que o direito romano desempenha papel meramente secundrio. Sua tendncia era
universalista, j que a par da vasta cultura e conhecimento do mundo, tambm funcionava
como servidor de uma Igreja que quer ser universal. So Toms de Aquino foi original em
sua doutrina ao tomar como ponto de partida de seu pensamento no a Igreja e o Imprio,
mas o ser humano, a quem chama de naturaliter animale sociale et politicum. Embora
nunca tenha utilizado a palavra soberania, mas o termo principatus, So Toms de
Aquino ensina que os Estados fazem parte da grande comunidade universal da

108
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 39-40 (grifos do autor).
109
Idem, ibidem, p. 43-4.
110
Ibid, p. 44 (grifos do autor).
52
humanidade, com uma lei divina e uma lei comum natural, com a qual deve o direito de
Estado estar em conformidade
111
.
So Toms de Aquino concebia o Estado (civitas), como a autoridade dada por
Deus, definindo a comunidade perfeita como aquela com plena autoridade, cuja principal
misso assegurar o bem comum, um fim objetivo que no podia ser sujeito a
interpretaes arbitrrias ou egostas. So Toms de Aquino tambm concebeu, a exemplo
de Marino de Caramanico, que o conceito de soberania apresenta duas faces: aponta como
principais atributos internos de um Estado soberano os poderes de legislar, de levantar
taxas para a realizao do bem comum, de punir criminosos e de declarar guerra. No
mbito externo, define o Estado como o igual de todos os outros, sendo, em princpio,
independente, no sentido do mais alto grau de independncia possvel em quaisquer
circunstncias e em todos os campos - material e imaterial, conforme a exigida pelo bonum
commune
112
.
Apesar do germe da doutrina da soberania, os principais elementos que se fizeram
presentes na sociedade poltica medieval, conjugando-se para a caracterizao do Estado
Medieval, foram: o cristianismo, as invases dos brbaros e o feudalismo
113
. Nessa poca a
ordem era bastante precria, principalmente em decorrncia da transformao de padres
tradicionais e pela constante situao de guerra entre a Igreja e o Imprio. Havia
permanente instabilidade poltica, econmica e social, gerando uma intensa necessidade de
ordem e de autoridade, terreno frtil para o afloramento do Estado Moderno e sua doutrina
da soberania
114
.
A civilizao moderna marcada pelos descobrimentos martimos, pelo grande
comrcio, pelo uso da imprensa e da plvora, e foi nesse perodo da histria humana que se
empregou em definitivo a palavra Estado, para designar as classes do reino. So os trs
Estados: clero, nobreza e povo, os quais na Frana se chamavam Estados Gerais, na
Inglaterra Parlamento, na Alemanha Dieta e na Espanha e Portugal Corte do Reino.
Do sculo XVI em diante, o termo italiano Stato se incorpora linguagem corrente,

111
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 48.
112
Idem, ibidem, p. 48-9.
113
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56.
114
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 59.
53
adquire foros de universalidade e se generaliza, para designar a todo Estado, na traduo
correspondente de qualquer lngua
115
.
No perodo moderno, a aspirao antiga unidade do Estado Romano, no
conseguida pelo Estado Medieval, se intensificou, impulsionada pela nova distribuio da
terra. Entre os senhores feudais (germanos e romanos), insatisfeitos com a tributao
exacerbada dos monarcas e com as constantes guerras, situao que bloqueava o
crescimento econmico e social, desenvolveu-se a idia da busca da unidade estatal
116
. O
Imprio Romano do Ocidente no resistiu s presses e ruiu, formando-se em seu lugar
diversos reinos que, baseados em tradies germnicas e romanas, inauguraram um novo
tipo de sociedade: a sociedade feudal, que mais tarde, com a ascenso do mercantilismo
dos sculos XV a XVIII, concretizaria um novo tipo de Estado, com unidade territorial e
dotado de poder soberano absoluto, dando incio primeira forma de Estado Moderno.
No se pode afirmar, com certeza e exatido, quando aconteceu o surgimento do
Estado Moderno dotado de poder soberano. Como visto, o Estado Moderno como conceito
e como ordenamento poltico institucional comeou a desenvolver-se na Europa ainda na
Idade Mdia, a partir do sculo XIII
117
.
No mbito doutrinrio, foi na idade moderna que as palavras soberania e
soberano passaram a ser verdadeiramente acreditadas na linguagem do direito e da
poltica, e que o Estado soberano fica definitivamente estabelecido como tema por
excelncia do direito internacional
118
. E nessa poca, tambm, que emergem as
diversidades de opinies. que o Estado Moderno era tratado pela lei como absolutamente
igual aos demais, independentemente da extenso. Porm, a importncia do Estado
fundava-se na ordem dos fatos e no do direito. Era nesses termos que se dava o conceito
geral de soberania no limiar da Idade Moderna.
Desde ento o Estado passa a ser definido, basicamente, como o poder soberano
sobre um grupo de pessoas de um determinado territrio
119
. Na sntese de Perry Anderson
sobre o Estado Absolutista da Idade Moderna, a centralizao econmica, o protecionismo
e a expanso ultramarina engrandeceram o Estado feudal tardio, ao mesmo tempo em que

115
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do estado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 41-3.
116
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 59-60.
117
MENEZES, Anderson de. Op. cit., p. 41-3.
118
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 53.
119
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 101.
54
beneficiaram a burguesia emergente. Expandiram os rendimentos tributveis de um,
fornecendo oportunidades comerciais outra, porm, o domnio do Estado Absolutista
permanecia nas mos da nobreza feudal. Na constatao do citado autor, esse regime
econmico-poltico da propriedade perdurou por toda a Idade Moderna, beneficiando os
senhores feudais ou nobreza e a Igreja, como titulares do domnio sobre vastas reas de
terras. O regime se transformou em forma de explorao, gerando movimentos de
revolta
120
.
Com o passar do tempo, agora j nos fins do sculo XVI, as circunstncias e as
concepes tinham mudado tanto, comparadas com as ltimas dcadas da Idade Mdia,
que parecia sentir-se de novo a necessidade de uma exposio da doutrina da soberania,
capaz de refletir as novas idias de uma comunidade mundial internacional, governada
pelo direito, liberta das reminiscncias da supremacia imperial ou papal, isenta das
fanfarronices feudais e tanto quanto possvel livre dos preconceitos escolsticos. Surge,
ento, a teoria de Jean Bodin (1530-1596
121
- De l Republique, publicada em 1576),
considerado por alguns autores como iniciador da doutrina da soberania
122
.
Para Jean Bodin a soberania no est limitada por nenhum poder superior. Trata-se
de um poder mais alto sobre cidados e sditos, e no est sujeito s leis. Contudo, no
queria dizer que um soberano esteja acima de toda lei:
Jean Bodin faz uma distino entre lei e leis, e enquanto que o soberano est
acima das leis particulares do pas que ele governa, contudo, como membro da
comunidade geral da raa humana, est sujeito lei divina e natural e lei das
naes, pois mesmo que se defina a soberania como isenta de todas as leis,
contudo no h soberano algum que tenha a plenitude dos direitos soberanos,
visto que a lei divina e a lei natural os abrange a todos, assim como a lei comum
a todas as naes
123
.

120
ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado Absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1985. p. 40.
121
Jurista francs, publicou vasta obra de teoria poltica, que se destacou pelos conceitos emitidos sobre a
soberania e o direito divino dos reis. As noes de soberania surgiram num momento em que a Frana se via
assolada pelas guerras de Religio do sculo XVI. Foi o medo da anarquia que levou Jean Bodin a sustentar
que para preservar a ordem social deveria existir uma vontade suprema soberana, e escrever que: nada
havendo de maior sobre a terra, depois de Deus, que os prncipes soberanos, e sendo por Ele estabelecidos
como seus representantes para governarem os outros homens, e necessrio lembrar-se de sua qualidade, a fim
de respeitar-lhes e reverenciar-lhes a majestade com toda a obedincia, a fim de sentir e falar deles com toda
a honra, pois quem despreza seu prncipe soberano, despreza a Deus, de Quem ele a imagem na terra (Jean
Bodin apud CHEVALIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de
Janeiro: Livraria Agir Editora, 1966. p. 58).
122
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 67.
123
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 70 (grifo do autor).
55
Acrescenta, ainda, que nenhum soberano pode alterar a lei divina e a lei natural
124
.
De modo similar a Proculo, Marino de Caramanico e So Toms de Aquino, Jean Bodin
utilizou o critrio de considerar soberano aquele que no tem superior acima de si. Sua
noo de soberania, como autoridade suprema dentro do Estado tambm no era original,
pois j apresentada na Idade Mdia. A novidade trazida por Jean Bodin, no mbito do
direito internacional, est no fato de ter associado este direito com a idia de uma
comunidade mundial, governada pelo direito natural. Nas palavras de Jean Bodin:
[...] o poder soberano considerado, sem discusso possvel, como inerente
prpria noo, sadiamente compreendida, de comunidade poltica. [...] A
soberania a fora de coeso, de unio da comunidade poltica, sem a qual esta
se deslocaria. Ela cristaliza o intercmbio de comando e obedincia, imposto
pela natureza das coisas a todo grupo social que quer viver. o poder absoluto e
perptuo de uma repblica. S soberano, por definio, aquele que em nada
depende de outrem, nem do Papa, nem do Imperador; que tudo resolve por si
mesmo; que no est ligado por vnculo algum de sujeio pessoal; cujo poder
no temporrio, nem delegado, nem tampouco responsvel perante qualquer
outro poder sobre a terra
125
.
Portanto, a soberania foi definida por Jean Bodin como o poder absoluto que o
chefe de Estado tem de fazer leis para todo o pas, sem estar, entretanto, sujeito a elas nem
s de seus predecessores, porque no pode dar ordens a si mesmo. A Repblica
(sinnimo de Estado ou de comunidade poltica), sem o poder soberano no mais
Repblica. Alm de absoluta, a soberania considerada, tambm, perptua e indivisvel.
Segundo o citado jurista francs, a soberania pode ser exercida por um prncipe
(caracterizando uma monarquia), por uma classe dominante (caracterizando uma
aristocracia) ou pelo povo inteiro (seria uma democracia), mas ressalta que a soberania
somente podia ser efetiva na monarquia, porque esta dispe da unidade indispensvel
autoridade do soberano.
Assim, foi na Frana do sculo XVI que se desenvolveu a teoria da soberania
absoluta do rei, que concebia a soberania do rei como sendo originria, ilimitada, absoluta,
perptua e irresponsvel em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual. O poder
de soberania era o poder pessoal do rei e no admitia limitaes. O destacado terico era
contraditrio quando admitiu a limitao do poder de soberania pelo direito natural. As

124
Idem, ibidem, p. 70.
125
Jean Bodin apud FINKELSTEIN, Cludio. Op. cit., p. 73-4.
56
noes de soberania do jurista constituram as bases da cincia poltica e do direito pblico
durante o Antigo Regime e sua influncia ultrapassou as fronteiras da Frana
126
.
Todavia, a documentao da existncia desse novo tipo de Estado soberano se deu
quase um sculo depois de Jean Bodin, com os tratados de paz de Westflia ou,
simplesmente Paz de Westflia (tratados de paz assinados entre 1648-1659
127
). A Paz de
Westflia reconheceu, pela primeira vez na histria humana, a soberania de cada um dos
Estados envolvidos
128
. O Tratado de Paz de Westflia veio confirmar o colapso da
autoridade papal e imperial, como princpio bsico da ordem internacional. Sancionou-se
o aparecimento de vrios Estados soberanos novos, e a doutrina de que da em diante os
Estados soberanos independentes passariam a ser os alicerces do mundo poltico
129
.
O Tratado de Paz de Westflia substituiu o conceito do antigo sistema medieval,
que considerava como autoridade suprema o Papado e o Imprio, que tinham o Papado,
depositrios do direito de interveno nos assuntos internos dos principados e reinos, pelo
conceito de soberania de Estado. Os Estados passaram a ter direitos iguais, com
fundamento numa ordem intergovernamental formada por tratados e leis internacionais.
Essa situao se mantm, de algum modo, at os dias de hoje, apesar do movimento
crescente no sentido de suspender as garantias de privacidade de qualquer Estado de fronte
de situaes de emergncia ou de violao flagrante dos direitos humanos.
Antnio Celso Alves Pereira afirma que:
A partir do fim das guerras religiosas a nova sociedade internacional com base
no direito internacional resultante da Paz de Vestflia (1648), sistema interestatal
que se fundamenta no respeito soberania dos Estados europeus. Surge um
direito internacional eminentemente europeu com vistas legalizao dos
interesses e privilgios regionais, consagrando, at o trmino da Primeira Guerra
Mundial o direito guerra, conquista e ocupao de territrios ultramarinos
pelas potncias colonialistas, e, da imposio de tratados desiguais aos Estados
no-europeus. A Paz de Vestflia, que desenhou o mapa poltico da Europa que
vigoraria praticamente por trezentos anos, resultou de negociaes diplomticas
e da assinatura em 1648 dos Tratados de Mnster e Osnabrck, documentos que
puseram fim Guerra dos Trinta Anos. Desde ento, o Estado moderno
apresenta trs caractersticas: a primeira explicada pela autonomia
consubstanciada na plena soberania do Estado; a segunda estaria na distino que
passou a existir entre Estado e sociedade civil; e a terceira, no fato de que o
Estado medieval era propriedade do senhor = Estado patrimonial
130
.

126
CHEVALIER, Jean-Jacques. Op. cit., p. 58-0.
127
Tratados que encerraram a Guerra dos Trinta Anos (1618 -1648) caracterizada pela srie de conflitos
religiosos e polticos que ocorreram principalmente na Alemanha, mas que se estendeu por toda a Europa.
128
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 60.
129
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 74.
130
PEREIRA, Antnio Celso Alves. Op. cit., p. 26-7.
57
Antes do sculo XVIII, o Estado soberano era o que se pode chamar de Estado
territorial. Nas explicaes de Eelco N. Van Kleffens, tratava-se de um Estado sobre o
qual se exercia a autoridade suprema num certo territrio, pertencendo este,
principalmente, no Continente europeu, a um poder que nessa altura manejava a autoridade
pblica: o rei, o imperador ou o czar. Essa situao se modificou muito a partir dos
movimentos revolucionrios burgueses.
A primeira grande revoluo da histria moderna foi a Revoluo Inglesa (1640-
1648), motivada pelo conflito de interesses entre a nobreza feudal e a burguesia urbana e
agrria (mercadores). Enquanto os grandes senhores de terras apoiavam o rei (rei Charles I
ou Carlos I), a burguesia controlava o Parlamento atravs de seus representantes na
Cmara dos Comuns. Aliada a questes de natureza poltica e econmica, estava a disputa
religiosa. O soberano pretendia impor a religio anglicana a toda a nao, e os protestantes
dissidentes, na maioria burgueses, opunham-se a isso. A vitria da burguesia consumou-se
quando o poltico britnico e lder da causa parlamentar Oliver Cromwell (1599-1658)
derrotou as foras do rei Carlos I e assumiu a liderana (1649)
131
.
Porm, apesar da ascenso da burguesia, o feudalismo absolutista da Idade Mdia
s desapareceu do cenrio mundial com o advento da Revoluo Francesa que aconteceu
em 1789, marco histrico que recebeu a atribuio de ter dado incio Idade
Contempornea.
O perodo compreendido entre o final do sculo XVIII e incio do sculo XIX
conhecido com a era das revolues
132
, momento em que a raa humana sobreviveu s
inmeras revoltas, como, por exemplo, a Revoluo Americana (1776), a Revoluo
Francesa (1789) e a Guerra da Independncia Hispano-americana (1898). So esses
acontecimentos que caracterizam o incio da Idade Contempornea, perodo histrico que
continua em aberto, compreendendo at os dias atuais.
A Revoluo Americana comeou em 1776, fruto do abandono em que viviam as
colnias inglesas da Amrica, e acabou com o reconhecimento dos Estados Unidos da

131
BARSA, Enciclopdia. Revoluo. V. 12. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores,
Ltda., 1969c. p. 45.
132
Srie de acontecimentos econmicos, polticos e culturais, na maioria das vezes impulsionados por
insurreies armadas, e dirigidos, numa primeira etapa, no sentido da destruio de regimes sociais
historicamente condenados e, por isso, injustos. Em suas fases ulteriores, as revolues visam implantao
de uma nova ordem de coisas, para retomar a marcha do progresso material e espiritual, comprometido e
interrompido pela estagnao do sistema social derrubado (BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 44).
58
Amrica pelo Reino Unido no Tratado de Paris de 1783. A Guerra da Independncia dos
Estados Unidos chamada de revoluo porque instituiu na conseqente Constituio de
1787 (ainda vigente), uma repblica federal, a soberania da nao e a diviso tripartida dos
poderes. Outrossim, influenciou as posteriores revolues liberais que aconteceram na
Europa, como, por exemplo, a Revoluo Francesa, de 1789
133
.
Por sua vez a Revoluo Francesa consiste no conjunto de acontecimentos que,
entre 1789 e 1799, alteraram o quadro poltico e social da Frana, e considerada a mais
importante das revolues do ciclo das revolues burguesas da histria. Visava acabar
com o antigo regime, caracterizado por uma estrutura hierarquizada - clero, nobreza e povo
-, correspondente s monarquias absolutas e ao desenvolvimento do capitalismo comercial.
Uma das grandes falhas do regime monrquico absolutista, alm da concentrao
de poderes na figura do rei, da desorganizao fiscal, dos privilgios e abusos, foi a falta de
unidade administrativa. Os impostos variavam de provncia para provncia, e cada uma
destas mantinha suas instituies prprias e suas leis. Funcionavam vrias organizaes
judiciais: alm dos tribunais reais, havia os pertencentes aos senhores de terra, os das
municipalidades e os da Igreja
134
.
O povo francs no tolerava mais um regime de privilgios e abusos. Ademais, a
monarquia absoluta representava um obstculo ascenso da burguesia, classe mais rica e
instruda da nao. Os camponeses ainda viviam esmagados pelo sistema feudal que
imperava no campo. A nobreza e o alto clero possuam as melhores e as mais extensas
propriedades, enquanto o campesinato vergava sob peso dos impostos reais, do dzimo
eclesistico e dos direitos senhoriais. Nesse cenrio:
Era natural, portanto, que a burguesia no se conformasse em ser relegada a uma
posio secundria na vida poltica do pas. Ademais, a m administrao das
finanas pblicas afetava diretamente seus interesses. Ela ansiava por uma
mudana de regime que lhe permitisse participar da administrao. A burguesia
era, assim, a principal interessada na Revoluo
135
.
A Revoluo Francesa aboliu a servido e os direitos feudais e proclamou os
princpios universais de liberdade, igualdade e fraternidade (libert, egalit, fraternit),
idealizados pelo poltico francs Jean Nicolas Pache (1746-1823).

133
BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 45.
134
Idem, ibidem, p. 49.
135
BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 48-9.
59
J a Guerra da Independncia Hispano-americana foi um conflito armado que
aconteceu em 1898 entre os Estados Unidos e a Espanha, e fez parte da estratgia dos
Estados Unidos da Amrica de expanso imperialista no mar do Caribe e no Oceano
Pacfico, regies que estavam sob o domnio espanhol. A derrota espanhola marca o fim de
seu domnio sobre Cuba e Porto Rico e o incio do imperialismo norte-americano pelo
mundo. Depois da guerra, o governo norte-americano justificou suas aes com o
argumento de que estava preparando as naes subdesenvolvidas para a democracia, j que
a declarao de independncia conteria o princpio de autodeterminao nacional.
Todas essas revolues burguesas se assentaram na idia do Estado-nao como
conceito superior, eis que as teses da soberania popular e da liberdade individual do
filsofo suo Jean Jacques Rousseau (1712-1778), um dos principais inspiradores da
segunda fase da Revoluo Francesa, prov as bases para a consolidao deste novo
conceito de Estado.
Ao longo do sculo XIX, o poder do Estado-nao se fortalece na Europa, sob
influncia direta do sentimento nacionalista. Surgiram nesse momento novos Estados
centralizados, como a Alemanha e a Itlia, sendo que os Estados Unidos da Amrica
puderam realizar seu destino manifesto, transformando-se em um grande Estado
continental. O Estado territorial d lugar ao Estado nacional. O acento tnico passou para a
nao. Esta nova doutrina nacionalista se espalhou sobre vastas regies, e foi esta a
concepo prevalente no sculo XIX, reforada pelo liberalismo que acentuava mais ainda
a autonomia individual. Nas palavras de Eelco N. Van Kleffens:
O nacionalismo foi, em todos os tempos e em toda a parte, um fator muito
poderoso para consolidar o Estado soberano. Alm disso, o nacionalismo incitou
os Estados a incorporarem dentro das suas fronteiras todos os que pertenciam
mesma nao. O carter homogneo de tais Estados, que assim se alcanava,
aumentava ainda mais a sua conscincia de serem unidades completas e fechadas
em si mesmas
136
.
J no sculo XX, evidenciaram-se as mximas expresses de estadolatria (culto da
onipotncia do Estado em detrimento da liberdade individual) decorrente do fascismo, do
comunismo e dos novos Estados surgidos do desmembramento dos imprios coloniais.
importante ressaltar que durante boa parte do sculo XX, em decorrncia da Guerra Fria
(1945-1991) o mundo girou em torno de um sistema de relaes internacionais
bipolarizado em dois grandes Estados: Estados Unidos da Amrica e Unio Sovitica, que

136
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 77.
60
disputavam a hegemonia poltica, econmica e militar no mundo. Os Estados Unidos da
Amrica desejavam que essa hegemonia fosse do regime capitalista, enquanto que a Unio
Sovitica defendia o socialismo. Com o desmembramento em vrios pases sofrido pela
ex-Unio Sovitica, o capitalismo conseguiu a hegemonia e aos poucos foi sendo
implantado nos pases socialistas.
No entendimento de Manuel Cambeses Jnior, com o fim da Guerra Fria, a ltima
dcada do sculo XX transformou-se na era do ocaso dos Estados. No seu pensar, o
sculo XX levou o Estado a limites nunca vistos: a estadolatria dos totalitarismos fascista e
comunista, a identificao do Estado-nao com o processo de descolonizao na sia e na
frica, a contraposio de dois grandes Estados e seus respectivos aparatos e sistemas de
alianas e o cataclismo nos alicerces da noo de Estado do final do sculo XX at os dias
atuais, o que tem levado ao que chama de uma intensa crise histrica
137
.
Ainda na opinio de Manuel Cambeses Jnior, a concepo de Estado como
instituio fundamental est em crise. Argumenta que na seara poltica, o poder do Estado
est tendendo para direes distintas: no sentido vertical, para cima em direo aos
organismos supranacionais e coletivos, tais como a Organizao das Naes Unidas,
fundada oficialmente no dia 24 de outubro de 1945, em So Francisco, na Califrnia, a
Unio Europia, existente desde a dcada de cinqenta, e a Organizao Mundial de
Comrcio, fundada em 1995; e para baixo, em direo s regies cada vez mais
autnomas, as quais se consideram representativas de identidades tnicas e culturais. No
sentido horizontal, para organizaes no-governamentais enraizadas com a sociedade civil
que emergem no interior dos prprios Estados. Dessa forma, o Estado vai perdendo seu
carter de articulador fundamental da vida nacional e de interlocutor natural em matria
internacional. Nas suas palavras:
Sob o influxo da globalizao, os Estados vo se desfazendo de boa parte das
funes que os caracterizavam, adentrando em processos de privatizao e
abandono de servios pblicos. Cada vez menos os Estados se distinguem das
corporaes privadas e cada vez mais vo se regendo pelas mesmas normas de
competitividade. Os cidados, crescentemente desassistidos e ansiosos,
observam como, ao seu redor, tudo passa a reger-se pelas exigncias e pela tica
do capital privado. A inevitvel eroso da lealdade do cidado para com o Estado
v-se reforada com o desgaste da identidade nacional que a globalizao traz
em seu bojo. o resultado inevitvel da homogeneizao planetria. De alguma
maneira, o fenmeno globalizador vai pressionando, de cima para baixo, o

137
CAMBESES JNIOR, Manuel. O Estado: apreciao sob quatro enfoques. In: Escola Superior de
Guerra, Rio de Janeiro, junho de 2002. Disponvel em: <http://www.esg.br/publicacoes/artigos/a076.html>.
Acesso em: 12 mai. 2008. p. 1.
61
Estado, atravs de uma intensa ao asfixiante. A nica resistncia capaz de
interpor-se a essa ao devastadora e implacvel representada pelos ncleos de
identidades subsistentes; ou seja, os fundamentalismos e os etnicismos
desatados, que conspiram sistematicamente contra os Estados, destruindo seus
alicerces
138
.
Essa tese verifica um paradoxo no Estado Contemporneo: a crise do Estado tem
vindo acompanhada do surgimento indiscriminado de novos Estados. Na sua concluso:
Quatro elementos centrais explicariam o processo em marcha. Em primeiro
lugar, os ncleos radicais de identidade que buscam conformar Estados que
atendam s suas particulares caractersticas. Em segundo lugar, a possibilidade
de encontrar, a nvel planetrio, os elementos de complementaridade e integrao
que davam sentido ao Estado. Em outras palavras, na medida em que os Estados
se integraram, a nvel global, e deixaram de ser unidades de auto-sustentao,
torna-se possvel que suas regies componentes possam aspirar a uma existncia
independente. Em terceiro lugar, o prprio fato de que o xito na economia
global no determinado pela quantidade de recursos naturais, mas, pela
qualidade de seus recursos humanos. Os segmentos e regies mais avanados do
interior dos Estados comeam a ver, como uma carga desnecessria, os
territrios e pores sociais mais atrasados, buscando desvencilhar-se deles. Em
quarto lugar, sob a proteo dos organismos de segurana coletiva e do novo
direito internacional, j possvel a subsistncia de Estados dbeis, tornando-se
desnecessrio o escudo protetor dos Estados mais fortes
139
.
Significa dizer, neste pensar, que a crise enfrentada pelo Estado Contemporneo
traduz-se na prpria fonte de sua proliferao, ou seja, os Estados ampliam-se em
quantidade, porm significam cada vez menos em termos de soberania e autodeterminao,
e neste centro de discusses e inseguranas encontra-se o ser humano
140
.
Porm, essa no a opinio de Manoel Gonalves Ferreira Filho. Embora
reconhea uma ordem internacional, tambm verifica a submisso voluntria dos
Estados, o que, na sua opinio, no fere a soberania e a autodeterminao do Estado
aderente. Para o citado autor, existe, hoje, uma forte tendncia a sujeitar os Estados a uma
autoridade, ou se quiser, a uma ordem internacional. Essa tendncia integradora tem uma
fora e uma amplitude que nunca se manifestou antes na histria humana
141
. Nas suas
palavras:
Sem dvida, o primeiro impulso que nela se faz presente a velha necessidade
de segurana que sempre, atravs dos tempos, levou os Estados a aliarem-se uns
aos outros. A unificao do globo produzida pelo progresso dos meios de
comunicao, o sentimento de interdependncia resultante do intercmbio
econmico, a aproximao das culturas, o reconhecimento da igualdade da
natureza humana etc., tudo isso contribui para a integrao internacional. No

138
CAMBESES JNIOR, Manuel. Op. cit., p. 1.
139
Idem, ibidem, p. 1.
140
Ibid, p. 1.
141
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional: de acordo com a Constituio
Federal de 1988. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 41.
62
chegou esta, porm, a firmar o princpio da supremacia da ordem internacional
em outra base que no a da voluntria submisso dos Estados.
Continua expondo que:
A referida tendncia levou ao estabelecimento, primeiro, da Liga das Naes
[idealizada em janeiro de 1919, em Versalhes, Paris], depois, da Organizao das
Naes Unidas - ONU. Entretanto, os Estados que a esta se vinculam no
abandonam a sua soberania. Isto bem claro quando se considera que podem
dela retirar-se, a qualquer momento, para no cumprir as suas determinaes.
Estas, portanto, no se impem aos Estados como vontade de um poder a eles
superior. A sua eficcia est condicionada ao assentimento dos prprios Estados
aos quais se dirigem.
E finaliza:
Sua natureza, pois, no muito diversa da das Confederaes de Estados de que
so tantos os exemplos histricos. Estas eram tambm ordens jurdicas que
subordinavam os Estados enquanto estes a elas aderissem. Eram ordens
internacionais, mas de domnio limitado intencionalmente. A diferena est,
assim, no domnio pretendido, j que de fato a ordem que exprime a Organizao
das Naes Unidas - ONU no abrange atualmente todos os Estados. Na
verdade, as confederaes histricas representaram um estgio transitrio na
formao de novos Estados a partir de antigos Estados soberanos, sempre que
um mnimo de cultura e de interesse comuns estavam sua base. possvel
supor, assim, que da Organizao das Naes Unidas - ONU resulte a longo
prazo o Estado Mundial
142
.
Verifica-se, portanto, que o processo contemporneo de integrao internacional
dos Estados no se traduz em crise do Estado ou sua destruio, porque no verificada a
propalada relativizao da soberania, diante da faculdade do Estado em aderir ou no
ordem internacional. Contudo, a verificao, se na prtica o Estado Contemporneo vem
ou no perdendo soberania e poder de autodeterminao, notadamente em face do direito
internacional dos direitos humanos, ser realizada de forma mais amide na segunda parte
desta pesquisa.
Em breves notas, foram fixadas as caractersticas fundamentais do Estado ao longo
da histria humana. Dando seqncia linha de pesquisa projetada, passa-se a apresentar
as concepes terico-doutrinrias de Estado.




142
Idem, ibidem, p. 41.
63
1.1.2 ACEPES TERICO-DOUTRINRIAS DE ESTADO

No conceito tradicional, o Estado tido como uma associao humana (povo),
radicada em base espacial (territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder)
no sujeita a qualquer outra (soberana)
143
. A esse conceito o jurista austraco Hans Kelsen
(1881-1973), em sua obra teoria pura do direito - publicada em 1934, quando a
sociedade vivenciava o apogeu do poder ditatorial nazista
144
de Adolf Hitler (1889-1945),
que se negava a obedecer a lei do Estado -, acrescenta o direito, mostrando que o Estado
e seus elementos povo, territrio e poder s podem ser caracterizados juridicamente. Nas
suas palavras:
Como comunidade social, o Estado - de acordo com a teoria tradicional do
Estado - compe-se de trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que
exercido por um governo estadual independente. Todos estes trs elementos s
podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos
como vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma ordem jurdica
145
.
Na definio de Dalmo de Abreu Dallari, o Estado a ordem jurdica soberana
que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio. Nesse
conceito, segundo seu prprio autor, est implcita na noo de poder, a soberania, referida
como caracterstica da prpria ordem jurdica; e a politicidade do Estado afirmada na
referncia expressa ao bem comum, com a vinculao deste a certo povo
146
.
No h como negar que a coletividade que o povo
147
decorre de critrios que
so fixados pela ordem jurdica estatal. O povo formado por quem o direito estatal
reconhece como integrante da dimenso pessoal do Estado, ou seja, pertence ao povo quem
o direito do Estado assim declarar. por isso que, para Hans Kelsen, o povo o

143
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 39.
144
A Alemanha nazista, antes de ser um Estado Totalitrio, um Estado Discriminatrio, que elegeu a raa
como critrio de diferenciao, capaz de quebrar o princpio da igualdade entre os seres humanos
(ALMEIDA, Guilherme Assis de. A declarao universal dos direitos humanos de 1948: matriz do direito
internacional dos direitos humanos. p. 1-11. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS,
Cludia (coords.). Direito internacional dos direitos humanos: instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2007. p. 5).
145
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (reine reehtslehre). Traduo de Joo Baptista Machado. 6. ed.,
fevereiro de 1998; 3. tir., setembro de 1999. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 201.
146
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 101.
147
Importa salientar que populao, povo e cidado no so termos sinnimos. Populao a soma de todas
as pessoas que habitam determinado territrio, em determinado momento. Povo a soma dos naturais desse
territrio. Cidado a parcela do povo que titular de capacidade eleitoral ativa, ou seja, do poder de votar, e
assim interferir nas decises polticas e na vida institucional do Estado.
64
conjunto de todos aqueles para os quais vigora uma ordem jurdica: para os quais,
especificamente, existe essa ordem jurdica. Nas palavras de Hans Kelsen:
A questo de saber se um indivduo pertence a determinado Estado no uma
questo psicolgica, mas uma questo jurdica. A unidade dos indivduos que
formam a populao de um Estado em nada mais pode ver-se do que no fato de
que uma e a mesma ordem jurdica vigora para estes indivduos, de que a sua
conduta regulada por uma e a mesma ordem jurdica. A populao do Estado
o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica estatal
148
.
Quanto ao territrio, via de regra, a doutrina o reconhece como indispensvel
existncia do Estado. Porm, enquanto para muitos elemento constitutivo essencial do
Estado, concebendo-o como um dos elementos materiais indispensveis, outros o aceitam
como condio necessria exterior ao Estado. O francs Georges Burdeau entende que o
territrio, embora necessrio, apenas o quadro natural, dentro do qual os governantes
exercem suas funes
149
. Diversa a opinio do austraco Hans Kelsen, que tambm
considera a delimitao territorial uma necessidade, no entanto, compreende que o
territrio no chega a ser um componente do Estado, mas um espao ao qual se
circunscreve a validade da ordem jurdica estatal, sob o argumento de que muito embora a
eficcia de suas normas possa extrapolar os limites territoriais, sua validade como ordem
jurdica estatal depende de um espao certo, ocupado com exclusividade. Nas suas
palavras:
O territrio do Estado um espao rigorosamente delimitado. No um pedao,
exatamente limitado, da superfcie do globo, mas um espao tridimensional ao
qual pertencem o subsolo, por baixo, e o espao areo por cima da regio
compreendida dentro das chamadas fronteiras do Estado. patente que a unidade
deste espao no uma unidade natural, geograficamente definida. A um e
mesmo espao estadual podem pertencer territrios que estejam separados pelo
mar, o qual no constitui domnio de um s Estado, ou pelo territrio de um
outro Estado. Nenhum conhecimento naturalstico, mas s um conhecimento
jurdico, pode dar resposta questo de saber segundo que critrio se determina
os limites ou fronteiras do espao estadual, o que que constitui a sua unidade.
O chamado territrio do Estado apenas pode ser definido como o domnio
espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual
150
.
Para Dalmo de Abreu Dallari:
a) no existe Estado sem territrio. No momento mesmo de sua constituio o
Estado integra num conjunto indissocivel, entre outros elementos, um territrio,
de que no pode ser privado sob pena de no ser mais Estado. A perda
temporria do territrio, entretanto, no desnatura o Estado, que continua a
existir enquanto no se tornar definitiva a impossibilidade de se reintegrar o
territrio com os demais elementos. O mesmo se d com as perdas parciais de

148
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 201.
149
Georges Burdeau apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 73-4.
150
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 201.
65
territrio, no havendo qualquer regra quanto ao mnimo de extenso territorial;
b) o territrio estabelece a delimitao da ao soberana do Estado. Dentro dos
limites territoriais a ordem jurdica do Estado a mais eficaz, por ser a nica
dotada de soberania, dependendo dela admitir a aplicao, dentro do mbito
territorial, de normas jurdicas provindas do exterior. Por outro lado, h casos em
que certas normas jurdicas do Estado, visando diretamente situao pessoal
dos indivduos, atuam alm dos limites territoriais, embora sem a possibilidade
de concretizar qualquer providncia externa sem a permisso de outra soberania;
c) alm de ser elemento constitutivo necessrio, o territrio, sendo o mbito de
ao soberana do Estado, objeto de direitos deste, considerado no seu conjunto.
Assim que, caso haja interesse do povo, o Estado pode at alienar uma parte do
territrio, como pode tambm, em circunstncias especiais, usar o territrio sem
qualquer limitao, at mesmo em prejuzo dos direitos de particulares sobre
pores determinadas
151
.
Em suma, pode-se dizer que o territrio o domnio espacial de vigncia de uma
ordem jurdica estatal, isto , alm de ser um elemento constitutivo do Estado, objeto de
direitos deste, considerado no seu conjunto.
J o poder se traduz no cumprimento das normas estatais. S existe poder quando
tem ele efetividade ou eficcia, quando globalmente os seus comandos so obedecidos.
Dessa forma, no pensamento de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
[...] o Estado coincide com a ordem jurdica. Consiste numa ordem coercitiva da
conduta humana, mas com o carter de organizao. Isto , instituindo rgos
que funcionam segundo o princpio da diviso do trabalho para a criao e a
aplicao de normas, apresentando certo grau de centralizao, que distingue de
outras ordens jurdicas onde as normas se produziam consuetudinariamente
152
.
Na constatao de Dalmo de Abreu Dallari, existe uma tese que caracteriza o poder
do Estado como poder poltico, incondicionado, sem limites para assegurar sua eficcia.
Outra corrente qualifica o Estado como poder jurdico, nascido do direito e exercido
exclusivamente para a consecuo de fins jurdicos. Hans Kelsen o principal defensor
dessa ltima doutrina, argumentando, basicamente o que segue:
Costuma ver-se no exerccio do poder do Estado uma manifestao de fora
(poder), que tida como um atributo to essencial do Estado que at se designa o
Estado como poder e se fala dos Estados como potncias, mesmo que no se
trate de uma grande potncia. O poder do Estado somente se pode
manifestar nos meios de poder especficos que se encontram disposio do
governo: nas fortalezas e nas prises, nos canhes e nas foras, nos indivduos
uniformizados como polcias e soldados. Mas estas fortalezas e prises, estes
canhes e foras so objetos inanimados; eles apenas se tornam instrumentos do
poder estadual na medida em que sejam utilizados pelos indivduos de acordo
com as ordens que lhes so dadas pelo governo, na medida em que os policiais e
soldados observem as normas que regulam a sua conduta. O poder do Estado no

151
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 76.
152
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 40.
66
uma fora ou instncia mstica que esteja escondida detrs do Estado ou do seu
direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica
153
.
E finaliza:
Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais so a populao, o territrio e
o poder, define-se como uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada
no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana ou imediata
relativamente ao direito internacional e que , globalmente ou de um modo geral,
eficaz
154
.
Na ponderao de Dalmo de Abreu Dallari, a anlise minudente sobre as
caractersticas, a origem, as fontes e o funcionamento do poder estatal induz concluso de
que o poder do Estado engloba as duas teses apresentadas, ou seja, se de um lado no se
pode admitir o poder do Estado como estritamente poltico, de outro tambm no
exclusivamente jurdico. Dessa forma:
Quando se diz que o poder jurdico isso est relacionado a uma graduao de
juridicidade, que vai de um mnimo, representado pela fora ordenadamente
exercida como um meio para atingir certos fins, at a um mximo, que a fora
empregada exclusivamente como um meio de realizao do direito e segundo
normas jurdicas
155
.
Significa dizer que mesmo que o poder do Estado, com o intuito de melhor atender
aos objetivos sociais, se apresente como poder poltico, sem se preocupar com o direito,
participa, ainda que em menor escala, da natureza jurdica. Outrossim, quando atinge
mximo grau de juridicidade, tendo sua legitimidade reconhecida pela ordem jurdica e
objetivando fins jurdicos, continuar sendo um poder poltico, com capacidade para atuar
com eficcia e independncia consecuo de objetivos no-jurdicos
156
. Essa ordem
poltica e jurdica que o Estado no est subordinada a outra ordem estatal: , pois,
soberana.
Muito embora controverso em suas origens, o conceito de soberania, na
contemporaneidade, considerado um dos alicerces da idia de Estado, tendo sido de
excepcional importncia para que este se definisse, exercendo grande influncia prtica nos
ltimos tempos, sendo uma das caractersticas fundamentais do Estado
157
. Algumas vezes a
soberania pontuada como um poder do Estado e outras uma qualidade do poder estatal.

153
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 202 (grifos do autor).
154
Idem, ibidem, p. 202.
155
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 96; 97.
156
Idem, ibidem, p. 97.
157
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 63.
67
Hans Kelsen prefere definir a soberania como sendo a expresso da unidade de uma
ordem. Expressa que:
Se os Estados - o que quer dizer: as ordens jurdicas estaduais - so, apesar disso,
designados como soberanos, esta soberania dos Estados apenas pode
significar que as ordens jurdicas estaduais s esto subordinadas ordem
jurdica internacional ou, expresso na terminologia usual, que os Estados so
comunidades jurdico-internacionalmente imediatas
158
.
Mais adiante Hans Kelsen expressa que:
Esta soberania do Estado o fator decisivo para a admisso do primado da
ordem jurdica estadual. Esta soberania no qualquer qualidade perceptvel - ou
objetivamente cognoscvel por qualquer outra forma -, um objeto real, mas
uma pressuposio: a pressuposio de uma ordem normativa com ordem
suprema cuja validade no dedutvel de qualquer ordem superior. A questo de
saber se o Estado soberano no pode ser respondida atravs de uma anlise da
realidade natural. Soberania no um mximo de poder real
159
.
E conclui:
Dizer que o Estado soberano no significa outra coisa seno que a fixao da
primeira Constituio histrica se pressupe como fato gerador de direito sem
que a esse propsito se faa referncia a uma norma do direito internacional que
institua este fato como fato produtor de direito
160
.
Dalmo de Abreu Dallari, procedendo a uma sntese de todas as teorias formuladas,
verifica que a noo de soberania est sempre ligada a uma concepo de poder, pois
segundo ele, mesmo quando concebida como centro unificador de uma ordem, est
implcita a idia de poder de unificao
161
. Portanto, soberania significa tanto supremacia
do Estado na ordem poltica interna como independncia na ordem poltica externa.
Por fim, aborda-se a problemtica envolvendo a finalidade do Estado. Conforme
Dalmo de Abreu Dallari:
Enquanto autores, como, por exemplo, Hans Kelsen se opem a que a teoria
geral do Estado se ocupe da finalidade do Estado, o primeiro por entender que se
trata de uma questo poltica e por restringir os estudos da disciplina ao campo
tcnico-jurdico, o segundo por entender que a finalidade do Estado demasiado
genrica, no havendo interesse em estud-la, outros autores chegam a sustentar
que a finalidade elemento essencial do Estado
162
.
Porm, depois de analisar essas teorias e seus argumentos, Dalmo de Abreu Dallari
concebe que o Estado, como sociedade poltica, tem um fim geral, constituindo-se em meio

158
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 152 (grifos do autor).
159
Idem, ibidem, p. 235.
160
Ibid, p. 235.
161
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 67-8.
162
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 87.
68
para que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins
particulares, concluindo que o fim do Estado o bem comum, concebido como o conjunto
de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento
integral da personalidade humana. Porm, as finalidades do Estado se diferenciam da
finalidade atribuda sociedade humana no seu todo, porque busca o bem comum de
certo povo, situado em determinado territrio, sendo que o desenvolvimento integral da
personalidade dos integrantes desse povo que deve ser o seu objetivo, o que determina
uma concepo particular de bem comum para cada Estado, em funo das peculiaridades
de cada povo
163
.
Vivencia-se, portanto, na atualidade, o que o economista austraco Joseph Alois
Schumpeter (1883-1950) chama de Estado do bem-estar social ou Estado-
Providncia
164
, concebido como uma organizao poltica e econmica que tem por
finalidade a promoo social. Nesse contexto, o Estado emerge como agente
regulamentador da vida e da sade social, poltica e econmica, de acordo com as
necessidades de seu povo. O Estado de bem-estar social, ou seja, que tem como finalidade
o bem comum de seu povo, funda-se no princpio de que todo cidado tem direito a um
conjunto de bens e servios bsicos (sade, educao, renda mnima, auxlio ao
desemprego, dentre outros) que devem ser garantidos pelo Estado.
Em termos gerais, o Estado pode ser definido como a organizao poltica,
administrativa e jurdica do grupo social que ocupa um territrio fixo, est submetido a
uma soberania, e tem como finalidade o bem comum de seu povo.
Da anlise do processo histrico do Estado soberano, extrai-se algumas definies
de soberania que so importantes para a sua compreenso no contexto contemporneo,
ressaltando-se a definio de Proculo dos poderes soberanos como no estando sujeitos a
outro Estado, as teorias dos juristas medievais acentuando fortemente a plena autoridade de
um soberano dentro do Estado, a definio de So Toms de Aquino pontuando a
finalidade moral do Estado soberano, assegurando o bem comum, evitando arbitrariedades
e opresses, e a teoria de Jean Bodin, apresentando a soberania como um poder absoluto e
perptuo
165
, chegando-se concepo de Estado soberano contemporneo como o Estado

163
Idem, ibidem, p. 91-2.
164
SCHUMPETER, Joseph Alois. On the concept of social value. In: Quarterly Journal of Economics,
volume 23, 1908-9. p. 213-232 (traduo livre).
165
FINKELSTEIN, Cludio. Op. cit., p. 78.
69
que no est sujeito a nenhum outro, e que tem plena e exclusiva autoridade na sua
jurisdio, sem prejuzo dos limites marcados pela lei aplicvel
166
.
Em mbitos gerais, os termos soberano e soberania foram empregados, ao
longo da histria, em trs sentidos, cujas diferentes noes se conservam at a atualidade e
tm sido confundidas umas com as outras, cujos conceitos divergentes contriburam
sobremaneira para prejudicar e obscurecer a teoria da soberania contempornea: a) um
poder no sujeito a qualquer autoridade superior, exceto quando reconhecido, de uma lei
da natureza; b) a autoridade suprema dentro de um Estado; e c) o portador ou titular (rei ou
nao), da suprema autoridade.

1.2 SOBERANIA

1.2.1 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DA SOBERANIA

A definio originria de soberania j sofreu mudanas para se adaptar s
necessidades hodiernas. Num primeiro estgio, o detentor da soberania era o rei e, entre
outras caractersticas, esta era definida pela perpetuidade e por no conhecer limites de
qualquer natureza; a soberania tinha, antes de tudo, o carter de ser o elemento essencial
do Estado. A primeira evoluo do princpio da soberania j se encarregou de lhe impor
limites. O poder no mais emanava do rei, mas do povo, e os limites eram aqueles
inseridos na Constituio do Estado que o monarca representava. Outras caractersticas da
definio clssica, com o passar do tempo e com a maior interao de naes soberanas e
de seus cidados, foram recebendo nova interpretao
167
.
Muito se tem escrito sobre a soberania no direito internacional, porm o tema
permanece envolto em nvoas, a comear pela origem da etimologia das palavras
soberano e soberania, que ainda no foi estabelecida em definitivo. Normalmente os
estudiosos do assunto afirmam que ambos os termos tem ligao com a expresso latina

166
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 106.
167
FINKELSTEIN, Cludio. Op. cit., p. 73;74.
70
superanus. Em seus estudos, Eelco N. Van Kleffens constata que a palavra superanus
deriva de super, sobre, acima. Contudo, as chancelarias do sculo XII no
utilizavam a expresso superanus quando pretendiam designar a expresso mais alta.
Primeiramente usavam a expresso maior, mas o termo superior que veio a ser
corrente. Parece ter sido a linguagem popular na Inglaterra e na Frana que lanou mo da
palavra soberano para exprimir a mesma noo, que foi consolidada no sculo seguinte.
Apenas gradativamente que foi perdendo sua significao puramente topogrfica de
num lugar mais alto. Do texto de Dante Alighieri o inferno, descrito no poema pico
da literatura italiana divina comdia, escrito entre 1307 a 1321, extrai-se a sntese dessa
evoluo. que, segundo Eelco N. Van Kleffens, Dante Alighieri empregou por trs vezes
a palavra sovrano: a primeira como lugar mais alto, a segunda no sentido figurado para
indicar de uma ordem mais alta e a terceira vez no sentido de autoridade suprema,
significado que depois veio a ser empregado de forma exclusiva
168
.
Impossvel uma verificao exata, porm, a palavra soberano (que certamente
antecedeu soberania) para significar o mais alto, o supremo poder de dada ordem
jurdica, pode ter sido produto da poca feudal, contudo, a noo que representa havia-se
imposto ao esprito humano desde que a humanidade comeou a formar grupos polticos
independentes. Nunca ser demais afirmar que sempre houve soberania e soberanos,
muito antes de estes termos serem cunhados; diferia a terminologia, mas no a essncia
daquilo a que o nome se referia
169
. E certamente interessa para este estudo mais a essncia
que sua designao.
Como visto, a Paz de Westflia (1648-1659) foi o texto normativo
intergovernamental que reconheceu, pela primeira vez, o princpio da soberania nacional,
colocando-o no topo da estrutura da ordem mundial da poca. Desse modo, ps fim s
guerras religiosas e ao estreito vnculo que at ento se dava s questes do Papado e do
Imprio. As principais regras que coadunam os Estados soberanos expressadas na Paz de
Westflia so as seguintes: a igualdade soberana entre os Estados; a prevalncia do
princpio territorial sobre o pessoal; o respeito ao limites internacionais e a no-interveno
em assuntos internos de outros Estados. No entanto, foi com o advento da Revoluo
Francesa (1789 a 1799) que:

168
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 19.
169
Idem, ibidem, p. 19.
71
[...] finalmente se consolid en la esfera de la teoria de la sustitucin de la
perspectiva medieval por la moderna. Podemos, pues, columbrar que fue en esta
coyuntura de la larga historia de la comunidad poltica, bien que solo na
Europa, quando la conducta internacional pas de una fase primitiva a otra que
lo era menos
170
.
Em plena revoluo, e pouco depois do advento da Declarao de Direitos de
1789
171
, no ano de 1791, os lderes da Revoluo Francesa, reunidos numa assemblia,
aprovaram a primeira Constituio francesa que, dentre outras disposies, definia o
conceito de soberania: artigo 1: a soberania una, indivisvel, inalienvel e
imprescritvel. Ela pertence nao e nenhuma parte do povo nem indivduo algum pode
atribuir-se o exerccio
172
. A proclamao desse dispositivo, na interpretao de Eelco N.
Van Kleffens, resultou no apenas das condies internas ento vivenciadas pela Frana,
mas, tambm, das relaes da Frana com os outros Estados da poca
173
.
Dentre as quatro caractersticas da soberania expressas na Constituio francesa de
1791, a unidade, a indivisibilidade e a inalienabilidade resistiram ao do tempo, porm,
a idia de que a soberania no est sujeita prescrio (como forma de perda ou de
aquisio da soberania) no se manteve, pelo menos no direito internacional
174
.
A caracterstica da unidade significa que a jurisdio de uma nao dentro do seu
territrio exclusiva e absoluta
175
. Sobre o assunto, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit
(1859 a 1928) assim se expressou:
[...] admitamos que num s territrio h duas soberanias. Se supusermos que os
dois soberanos do ordens contrrias, essas ordens ou no so cumpridas e ento
no h soberania, porque as duas soberanias estorvam-se uma outra, deixando
assim de ser independentes; ou, se dessas duas ordens contraditrias s uma se
cumpre, o soberano que deu a ordem ser o soberano nico
176
.
Conforme Dalmo de Abreu Dallari, a soberania una:

170
HISLEY, Francis Harry. El concepto de soberana. Traduccin de Fernando Morera y Angel Aland.
Barcelona: Editora Labor S. A. 1972. p. 169.
171
Article 3 : le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu
ne peut exercer d'autorit qui n'en mane expressment. Artigo 3: o princpio de toda a soberania reside
essencialmente em a Nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que aquela
no emane expressamente (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789. Colocada posteriormente no incio da Constituio
francesa de 1791. Disponvel em:
<http://www.geocities.com/marceloeva/Declaracao_Direitos_do_Homem.doc>. Acesso em: 16 mai. 2008).
172
FRANA, Constituio (1971). Constituio Francesa, de 03 de setembro de 1971. Disponvel em:
<http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>. Acesso em: 16 mai. 2008.
173
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 106.
174
Idem, ibidem, p. 106.
175
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 108.
176
Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 108.
72
[...] porque no se admite num mesmo Estado a convivncia de duas soberanias.
Seja ela poder incontrastvel, ou poder de deciso em ltima instncia sobre a
atributividade das normas, sempre poder superior a todos os demais que
existam no Estado, no sendo concebvel a convivncia de mais de um poder
superior no mesmo mbito
177
.
Destarte, em sendo a soberania una e exclusiva, os outros Estados ou indivduos a
devem respeitar. Desse modo, a soberania manifesta-se por meio de um nico poder,
denominado como soberano porque se impe sobre os demais e por se fazer determinante
no momento do reconhecimento por parte daqueles vinculados a ele. Nesse sentido, a
soberania do Estado, dito soberana, exclusiva
178
.
da unidade da soberania que deriva sua segunda caracterstica: a indivisibilidade,
pois um poder que se qualifica por soberano no admite a sua repartio, sob pena de
dissenso
179
. Pela caracterstica da indivisibilidade extrai-se que a soberania no pode ser
cortada em fragmentos. A soberania, alm das razes que impem sua unidade, se aplica
universalidade dos fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissvel, por isso mesmo, a
existncia de vrias partes separadas da mesma soberania
180
.
Tambm em decorrncia da unidade e da indivisibilidade que se diz que a
soberania, enquanto considerada como elemento essencial do Estado, dotada de
inalienabilidade
181
. Dalmo de Abreu Dallari pontua que a soberania inalienvel porque
se alienada desapareceria, ou seja, um poder soberano que se priva de sua soberania deixa
de ser soberano, pois aquele que a detm desaparece quando ficar sem ela, seja o povo, a
nao, ou o Estado
182
.
Alm destas caractersticas da soberania, expressas no texto do artigo 1 da
Constituio francesa, de 03 de setembro de 1971, a doutrina se encarregou de acrescentar,
pelo menos, mais duas: a originariedade e a limitao.
A soberania originria na medida em que no faz derivar a sua fora e a sua
validade de qualquer outro ordenamento jurdico ou poltico. De fato, a soberania no se
subordina s condies ou autorizaes de outros poderes, nem mesmo pode ser limitada
ou violada por qualquer outro poder que se diga superior. A soberania a qualidade do

177
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 69.
178
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 58.
179
Idem, ibidem, p. 58.
180
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 69.
181
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 59.
182
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 69.
73
poder supremo ou, no mximo, condio de igualdade dos Estados. Nesse pensar, pelo
menos teoricamente, no pode existir nenhum poder superior ao poder soberano. Nas
palavras de Luciana de Medeiros Fernandes:
A validade da soberania repousa no prprio soberano. Um Estado no soberano
pelo fato de outro Estado assim admitir. Esse reconhecimento da soberania de
um Estado por outro tem efeito apenas declaratrio, ou seja, de constatao da
existncia, no tendo qualquer sentido constitutivo, pois, se este fosse admitido,
admitir-se-ia tambm que o mesmo Estado que reconheceu outro como soberano,
pudesse revogar a sua deciso
183
.
Por fim, a soberania limitada, e aqui est o cerne da questo em apreo nesse
estudo. Importante destacar que a soberania absoluta no sentido de que qualifica o poder
mais elevado, o poder supremo, que nega qualquer tipo de limitao ou subordinao
derivada de qualquer outro poder. No entanto os termos absoluto e ilimitado no so
sinnimos. Poder supremo poder absoluto, mas no significa poder ilimitado. Um
poder soberano pode ser limitado sem que isso o desqualifique. Contudo, s existe
limitao soberania do poder do Estado se essa for a vontade do prprio Estado e desde
que no corresponda renncia do poder soberano, eis que um Estado que renuncia sua
soberania, pode materializar-se em algum tipo de organizao poltica, mas no mais ser
um Estado
184
.
Para melhor compreender o conceito de soberania, preciso compar-la com pelo
menos duas outras noes afins: independncia e igualdade. Existem entendimentos no
sentido de que soberania e independncia so termos semelhantes e na direo de sua
diferenciao. Para Eelco N. Van Kleffens, no mbito jurdico a independncia soberania
apenas no aspecto de no se achar dependente da autoridade de outro Estado. Quanto
igualdade, apesar das desigualdades de fato, perante o direito internacional os Estados
soberanos so considerados iguais, porm, essa igualdade contrasta com os fatos nas
relaes internacionais, eis que as grandes potncias tm, devido sua prpria fora, uma
enorme vantagem sobre as potncias menores, e essa vantagem faz-se sentir mesmo
quando no usada com propsito expresso
185
.
A soberania se manifesta, ainda, de trs modos: a respeito do territrio, concernente
s pessoas e pertinente aos assuntos e negcios. No campo do direito internacional, vrias
so as teorias que tentam definir o territrio, porm importa, nos limites desse estudo,

183
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 61.
184
Idem, ibidem, p. 61.
185
KLEFFENS, Eelco Nicolas van. Op. cit., p. 108 e seguintes.
74
conceber que o territrio o espao dentro do qual, em princpio, s um nico Estado tem
o direito de exercer o seu poder jurdico, com excluso de todos os outros Estados. Se no
h Estado soberano sem territrio, tambm no existe Estado soberano sem populao que
se encontre sob sua jurisdio e resida permanentemente nesse territrio. Por fim, um
Estado soberano tambm precisa de jurisdio para exercer sua soberania. Como qualquer
Estado pode promulgar leis sobre qualquer matria, desde que no afronte o direito
internacional, a quantidade de assuntos de que um Estado soberano pode ocupar-se na
forma da lei bastante vasta
186
.
A soberania uma fora invisvel, mas real. Apresentar suas caractersticas e meios
de manifestao como usualmente so inseridos nos manuais de direito internacional
relativamente simples. A dificuldade est no estabelecimento prtico de um equilbrio
sensvel entre as necessidades dos Estados soberanos individuais e a comunidade
internacional dos Estados. A espcie humana s pode prosperar se existir um mnimo de
equilbrio. esse particular, no sentido da descoberta do melhor critrio ou critrios, que
carece de ateno. Essa questo ser retomada na segunda parte dessa pesquisa. Por ora,
importa apresentar o conceito terico-doutrinrio, que no deixa de ser tambm jurdico-
poltico, da soberania contempornea.


1.2.2 A CONSTRUO DO CONCEITO DE SOBERANIA CONTEMPORNEA

O conceito de soberania tem sido um dos assuntos mais estudados pela teoria geral
do Estado e pelos doutrinadores do direito internacional, e continua a ser uma das noes
mais obscuras e mais discutidas
187
, na mesma medida distante do consenso. A proposta
de construo de um conceito contemporneo de soberania pauta-se no reconhecimento
prvio de que a idealizao da soberania tem como justificativa o restabelecimento da paz,
cujo contedo eminentemente histrico sofre variaes interpretativas dependendo do
tempo e espao em que se realiza.

186
Idem, ibidem, p. 117 e seguintes.
187
MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Op. cit., p. 348-9.
75
Como ponto de partida construo de um conceito mnimo de soberania
contempornea, tem-se a acepo de que o Estado soberano perfeito, no sentido livre, sem
nada que o limite alm do seu prprio arbtrio, j no existe. Sem se ater s limitaes de
fato, os Estados de hoje esto sempre sujeitos ao direito internacional, cujas normas
limitam a sua liberdade de ao de vrios modos.
A compreenso do que se pretende apresentar neste estudo exige o entendimento
prvio de que o conceito de soberania um reflexo do pensamento dominante em cada
poca e lugar. Trata-se de uma construo humana, calcada nos princpios aos quais foram
atribudas imperiosidades de adoo e tratamento em dado espao temporal. Da a
importncia de se analisar de que modo soberania foi recebida, analisada e definida pela
doutrina desde quando sua existncia pode ser visualizada e teoricamente definida e
sistematizada, at a atualidade.
A apresentao teortica segue a linha cronolgica, ou seja, no se agrupa, como
muitos autores preferem, as teorias em teocrtica (Jacques-Benigne Bossuet), contratualista
(Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Emanuel Kant) normativista (Hans
Kelsen), decisionista (Carl Schmitt, Hermann Heller), negativista (Pierre Marie Nicolas
Lon Duguit) e pluralista (Harold Joseph Laski).
Essa anlise teortica tem seu incio na teoria da soberania sistematizada por Jean
Bodin (1530 a 1596), primeiro autor a tratar da soberania de modo sistematizado. Jean
Bodin, autor da clssica obra Six Livres de la Rpublique, foi um jurista francs, membro
do Parlamento de Paris e professor de direito. Viveu no primeiro sculo da Idade Moderna,
momento em que surgia o Estado como produto da transformao da ordem feudal. O
poder poltico e militar, que esteve durante a Idade Mdia em posse dos senhores feudais,
transferido para um monarca absolutista e possibilita a estruturao do Estado soberano.
neste cenrio que Jean Bodin teoriza sistematicamente sobre a soberania, cuja
definio por ele adotada reflete sua crena de que era preciso concentrar o poder
totalmente nas mos do governante, revelando suas idias absolutistas. Para o citado jurista
francs, o poder do soberano traduz-se no poder divino, devendo, portanto, ser obedecido
pelos sditos. Jean Bodin no se preocupou com as origens da soberania, mas com sua
natureza, ou seja, o que lhe interessa descrever o que a soberania , uma vez que a
76
presena de um poder soberano que determina a existncia de uma Repblica
188
. Para
Jean Bodin, a soberania o verdadeiro fundamento, o eixo sobre o qual se move o estado
de uma sociedade poltica e do qual dependem todos os magistrados, leis e ordenanas
189
,
definindo-a nos seguintes termos:
Soberania o poder perptuo de um Estado, que os latinos denominam maiestas;
os gregos akra exousi. kurion arch, e kurion politeuma; e os italianos segnioria,
um termo usado tanto por pessoas privadas quanto por aqueles que tem poder
total do Estado, enquanto os hebreus chamam de tomechet shvet - que , o
poder mais alto de comando. Ns devemos formular uma definio de soberania
porque nenhum jurista ou filsofo poltico a definiu, mesmo sendo um ponto
chave, e que precisa de maiores explicaes, em tratados do Estado
190
.
Jean Bodin definiu a soberania como um poder perptuo e absoluto, ou seja, um
poder pblico contnuo e sem restries ao longo do tempo, independentemente de quem o
assume, com caractersticas de superior, independente, incondicional e ilimitado:
Ilimitado porque qualquer limitao incompatvel com a prpria idia de um
poder supremo: a soberania no limitada, nem em poder, nem em obrigaes,
nem em relao ao tempo [...]. Incondicional na medida em que este poder deve
estar desvinculado de qualquer obrigao: a soberania dada a um prncipe sob
condies e obrigaes no propriamente soberania nem poder absoluto [...].
Independente, pois seu detentor deve ter plena liberdade de ao: assim como o
papa no tem suas mos atadas, como dizem os canonistas, tampouco o prncipe
soberano pode ter suas mos atadas, mesmo se o desejar [...]. Superior porque
aquele que possui o poder soberano no pode estar submetido ou numa posio
de igualdade em relao a outros poderes: preciso que os soberanos no
estejam submetidos aos comandos de outrem [...]
191
.
Ao lado de definir a soberania como poder perptuo e absoluto, Jean Bodin
entendia que esse poder no podia ser arbitrrio, sem limites, eis que se ns dissermos que
tem poder absoluto quem no est sujeito s leis, no encontraremos no mundo prncipe
soberano, visto que todos os prncipes da Terra esto sujeitos s leis de Deus e da natureza
e a certas leis humanas comuns a todos os povos
192
. Ainda nas palavras de Jean Bodin:
[...] um rei no pode se sujeitar s leis [...], mas em relao s leis divinas e
naturais, todo prncipe na Terra est sujeito a elas, e no est nos seus poderes
infringi-las ao menos que desejem serem culpados de traio contra Deus, e

188
BARROS, Alberto Ribeiro de. Direito e poder em Jean Bodin: o conceito de soberania na formao do
Estado moderno. Tese apresentada ao Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas da Universidade de So Paul, para a obteno do ttulo de Doutor em Filosofia. Orientador: Rolf
Nelson Kuntz. So Paulo: USP, 1999. p. 208, nota 11.
189
Jean Bodin apud BARROS, Alberto Ribeiro de. Op. cit., p. 204.
190
Jean Bodin apud BERARDO, Telma. Soberania e direitos humanos: reconceituao com base na
dignidade humana. Dissertao apresentada banca examinadora da Pontifica Universidade de So Paulo,
como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional. Orientadora: Flvia
Piovesan. So Paulo: PUC, 2003. p. 30.
191
BARROS, Alberto Ribeiro de. Op. cit., p. 210 (grifos do autor).
192
Jean Bodin apud BARROS, Alberto Ribeiro de. Op. cit., p. 210 (grifos do autor).
77
contra Ele abaixo do qual a grandeza de todos os monarcas do mundo devem
ouvir o jugo e inclinar a cabea em humilde temor e reverenciar. O poder
absoluto dos prncipes e dos senhores soberanos (seigneur souverains), portanto,
no se estende de modo algum s leis de Deus e da natureza
193
.
V-se, portanto, que Jean Bodin foi um autor jusnaturalista que visualizou na lei
divina e no direito natural, verdadeiros limites soberania. A qualificao da soberania
como absoluta, ento, no impedia sua limitao: era absoluta dentro dos limites
conferidos pelo direito natural e pelas leis de Deus. Ao conceber que o poder conferido ao
soberano reflexo do poder divino, afirmou que o prncipe soberano limitado pelos
contratos que celebra, seja com seus sditos, seja com estrangeiros
194
.
Logo depois do conceito de soberania de Jean Bodin, destaca-se a teoria
contratualista do filsofo e terico poltico alemo, jusnaturalista e rduo defensor do
absolutismo, Thomas Hobbes (1588 a 1679) e sua obra o Leviat publicada em 1651. O
Leviat significa, para Thomas Hobbes, uma autoridade inquestionvel, com poder
soberano representada na pessoa do monarca ou no coletivo de uma assemblia que
poderia at ser composta de todos, no caso de uma democracia. A sociedade idealizada a
obra o Leviat necessita de uma autoridade na qual todos os seus membros tem que
abdicar o suficiente da sua liberdade natural, para que ela pudesse, de forma soberana,
assegurar a paz interna e a defesa comum.
Thomas Hobbes entende que a origem das instituies polticas est num suposto
contrato. Segundo ele, por meio desse contrato, os indivduos se comprometem
reciprocamente a submeter suas vontades vontade de um indivduo ou de uma
assemblia, que passa a ter poder para decidir acerca de todos os assuntos concernentes
paz. desse modo que o Estado hobbesiano institudo. No quer dizer que em
determinado momento esse contrato foi firmado, mas que as pessoas devem obedecer ao
poder do Estado como se o tivessem fundado a partir de um contrato, pois isso que nos
permite compreender as razes, os limites e a forma da obedincia civil; isso que nos
permite compreender a obedincia como um dever ou uma obrigao
195
. Dito de outro
modo:
[...] a hiptese da origem contratual do poder poltico se impe como uma forma
de nos fazer ver que o Estado e seu poder (pois o Estado inseparvel de seu

193
Idem apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 31.
194
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 31;32.
195
LIMONGI, Maria Isabel. Hobbes. Coleo Filosofia Passo-a-Passo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2002. p. 28;29.
78
poder, na medida em que se institui como um poder maior que todo poder
individual) possuem uma realidade que da ordem do jurdico. uma obrigao
jurdica, contratual, que sustenta o poder do Estado e no qualquer qualidade de
fato desse poder, como sua fora ou seu valor intrnseco. E na medida em que
compreendemos a natureza dessa obrigao que podemos conceber o tipo de
estabilidade - uma estabilidade jurdica - que esse poder possui. Por ser
juridicamente estvel em sua soberania, por no estar sujeito oposio de
nenhum outro poder ( exceo do poder de outros Estados), o poder do Estado
o maior de todos os poderes que os homens podem constituir para garantir as
condies de sua existncia. [...]
196
.
O Estado na concepo hobbesiana surge somente por meio de um pacto, ou seja,
artificialmente. Alm do contrato, para que o Estado se torne constante e duradouro,
preciso que haja um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas aes no
sentido do beneficio comum, sendo que:
A nica forma de constituir um poder comum, capaz de defender a comunidade
das invases dos estrangeiros e das injrias dos prprios comuneiros, garantindo-
lhes assim uma segurana suficiente para que, mediante seu prprio trabalho e
graas aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, conferir -toda
a fora e poder a um homem, ou a uma assemblia de homens, que possa reduzir
suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma s vontade. Isso equivale
a dizer: designar um homem ou uma assemblia de homens como representante
deles prprios, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos
os atos que aquele que os representa praticar ou vier a realizar, em tudo o que
disser respeito paz e segurana comuns. Todos devem submeter suas vontades
vontade do representante e suas decises sua deciso. Isso mais do que
consentimento ou concrdia, pois se resume numa verdadeira unidade de todos
eles, numa s e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com
todos os homens, de modo que como se cada homem dissesse a cada homem:
cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homem, ou a esta
assemblia de homens, com a condio de que transfiras a ele teu direito,
autorizando de maneira semelhante todas as suas aes. Feito isso, multido
assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim civitas. Esta a gerao
daquele enorme Leviat, ou antes - com toda reverncia - daquele Deus Mortal,
ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Graas
autoridade que lhe dada por cada indivduo no Estado, -lhe atribudo o uso de
gigantesco poder e fora que o terror assim inspirado o toma capaz de conformar
as vontades de todos eles, no domnio da paz em seu prprio pas, e da ajuda
mtua contra os inimigos estrangeiros. nele que consiste a essncia do Estado,
que pode ser assim definida: uma grande multido institui a uma pessoa,
mediante pactos recprocos uns com os outros, para em nome de cada um como
autora, poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar
conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. Soberano aquele que
representa essa pessoa. Dele se diz que possui poder absoluto. Todos os outros
so sditos
197
.
Para Thomas Hobbes, as qualidades jurdicas da soberania derivam imediatamente
do contrato, apresentado no como uma simples promessa de obedincia, mas como um
contrato de autorizao por meio do qual os homens autorizam um homem ou assemblia

196
Idem, ibidem, p. 29.
197
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Coleo a
obra-prima de cada autor. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006. p. 130-1 (grifos do
autor).
79
de homens (tanto faz, pois a forma de governo no est aqui em questo) a representar
com seus atos e palavras a pessoa de todos eles
198
. O poder soberano, de acordo com o
autor em comento, pode ser adquirido de dois modos: ou pela fora (Estado por aquisio,
por exemplo, quando um homem sujeita atravs da guerra seus inimigos a sua vontade) ou
voluntariamente (Estado poltico ou por instituio, por exemplo, quando os homens
concordam entre si em submeterem-se a um homem, ou a uma assemblia de homens,
voluntariamente, com a esperana de serem protegidos por ele contra todos os outros)
199
.
Sobre o Estado institudo, Thomas Hobbes explica que do Estado que derivam
todos os direitos e faculdades daquele ou daqueles a quem o poder soberano conferido
mediante o consentimento do povo reunido
200
. Nas suas palavras:
Como a autoridade maior indivisvel, e inalienvel ao soberano, h pouco
fundamento para a opinio dos que afirmam que os reis soberanos, embora sejam
singulis majores com maior poder do que qualquer de seus sditos, so apesar
disso universis minores com menos poder do que eles todos juntos. Eis que se
por todos juntos no entendem o corpo coletivo como uma pessoa, todos juntos e
cada um significam o mesmo, e essa fala absurda. Se por todos juntos os
entendem como uma pessoa - pessoa da qual o soberano portador -, nesse caso
o poder de todos juntos o mesmo que o poder do soberano, e mais uma vez a
fala absurda. Absurdo esse que vem com clareza sempre que a soberania
reside em uma assemblia do povo, mas que em um monarca no vem. O poder
da soberania, no entanto, o mesmo, seja a quem for que pertena
201
.
Conforme Telma Berardo:
O fato de o pacto ser celebrado pelos sditos entre si e no entre estes e o
soberano possui uma funo bem especfica: o soberano no existe antes do
trmino do pacto, assim, no pode o soberano quebrar o pacto, j que dele no
fez parte. Isso confere ao soberano um poder mais absoluto ainda do que aquele
conferido por Jean Bodin, pois a soberania no residiu jamais no povo. Ela surge
da unio do poder que anteriormente se encontrava fragmentado em cada sdito.
Thomas Hobbes ainda confere outras caractersticas ao poder soberano. Para ele,
o poder soberano possui a funo de regrar a propriedade, o direito de celebrar a
guerra e declarar a paz, escolher os ministros, ter autoridade judicial, executar as
leis, recolher impostos, organizar exrcitos e dar ttulos de honra. Estas
caractersticas so suficientes para identificar o poder soberano e quem o
detm
202
.
Uma novidade trazida por Thomas Hobbes para o pensamento poltico a
diferenciao entre os conceitos de Estado e de governo, tanto assim que a clssica
discusso aristotlica acerca da melhor forma de governo, se a monarquia, a aristocracia ou
a democracia, foi deixada para segundo plano. Para Thomas Hobbes, independentemente

198
LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54 (grifos da autora).
199
HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 131.
200
Idem, ibidem, p. 132.
201
Ibid, p. 138-9.
202
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 34-5.
80
das formas de governo, o Estado o mesmo. Outra peculiaridade de Thomas Hobbes a
concepo do Estado como criao humana e, portanto, uma instituio artificial e no
uma evoluo natural da famlia como no modelo Aristotlico
203
. O Estado hobbesiano
se define:
[...] pela soberania de seu poder fundado num contrato e legitimado
juridicamente. O modo como esta soberania se exerce outra questo, uma
questo que no diz mais respeito forma jurdica do Estado, pensada a partir do
contrato que o institui, mas ao exerccio da soberania, pensada segundo as
circunstncias que podem impedir ou contribuir para sua manuteno. Ou seja,
uma coisa conceber a soberania do Estado segundo as qualidades jurdicas que
a definem; outra coisa conceb-la segundo as qualidades de seu exerccio; uma
coisa o Estado, outra o governo
204
.
Veja-se nas prprias explicaes de Thomas Hobbes:
Consiste a desigualdade entre os governos na diferena do soberano ou pessoa
representante de todos os membros da multido. Posto que a soberania reside em
um homem ou em uma assemblia de mais de um. Em tal assemblia ou todos
tm o direito de participar, ou nem todos, mas apenas certos homens distinguidos
dos restantes, toma-se evidente que s pode haver trs espcies de governo. Pois
o representante necessariamente um homem ou mais de um. Caso seja mais de
um a assemblia ser de todos ou apenas de uma parte. Quando o representante
um s homem, o governo chama-se monarquia. Quando uma assemblia de
todos os que se uniram, democracia ou governo popular. Quando uma
assemblia apenas de uma parte, chama-se-lhe aristocracia. No pode haver
outras espcies de governo, porque o poder soberano inteiro - que j mostrei ser
indivisvel - tem de pertencer a um ou mais homens ou a todos. Outras espcies
de governo encontramos, como tirania e oligarquia, nos livros de histria e de
poltica. No se trata, todavia, de nomes de outras formas de governo, e sim das
mesmas formas quando so detestadas. Aqueles que esto descontentes com uma
monarquia chamam-lhe tirania. Aqueles a quem desagrada uma aristocracia
chamam-lhe oligarquia. Do mesmo modo, os que se sentem prejudicados por
uma democracia chamam-lhe anarquia - o que significa ausncia de governo,
embora, creio eu, ningum pense que a ausncia de governo seja uma nova
espcie de governo. Pela mesma razo, tambm no devem as pessoas pensar
que o governo de uma espcie quando gostam dele e de uma espcie diferente
quando o detestam ou quando so oprimidos pelos governantes. [...]. A diferena
entre essas trs espcies de governo no reside numa diferena de poder, mas
numa diferena de convenincia, isto , de capacidade para garantir a paz e a
segurana do povo, fim para o qual foram institudas. [...]. O que difere essas trs
espcies de governo no reside numa diferena de poder, mas numa diferena de
convenincia, isto , de capacidade para garantir a paz e a segurana do povo,
fim para o qual foram institudas
205
.
Sobre o Estado por aquisio, Thomas Hobbes o define como aquele onde o poder
soberano foi adquirido pela fora, explicando que:
E este adquirido pela fora quando os homens individualmente, ou em grande
nmero e por pluralidade de votos, por medo da morte ou do cativeiro, autorizam
todas as aes daquele homem ou assemblia que tem em seu poder suas vidas e

203
Idem, ibidem, p. 33.
204
LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54.
205
HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 140-1;142.
81
sua liberdade. Esta espcie de domnio ou soberania difere da soberania por
instituio apenas num aspecto: os homens que escolhem seu soberano fazem-no
por medo uns dos outros, e no daquele a quem escolhem, e neste caso
submetem-se quele de quem tm medo. Em ambos os casos fazem-no por
medo, o que deve ser notado por todos aqueles que consideram nulos os pactos
conseguidos pelo medo da morte ou da violncia. Se isso fosse verdade, ningum
poderia, em nenhuma espcie de Estado, ser obrigado obedincia. certo que
num Estado j institudo, ou adquirido, as promessas derivadas do medo da
morte ou da violncia no so pactos nem geram obrigao, quando a coisa
prometida contrria s leis; mas a razo disso no que tenha sido feita por
medo, e sim que aquele que prometeu no tinha qualquer direito coisa
prometida. Por outro lado, quando algum pode legitimamente cumprir uma
promessa e no o faz no a invalidez do pacto que o absolve, e sim a sentena
do soberano. Se assim no fosse, tudo aquilo que algum legitimamente
prometesse seria ilegtimo no cumprir; mas quando o soberano, como ator, de
tal o dispensa, ele est sendo dispensado por aquele que extorquiu a promessa, na
qualidade de autor dessa absolvio. Mas os direitos e conseqncias da
soberania so os mesmos em ambos os casos. Seu poder no pode, sem seu
consentimento, ser transferido para outrem; no pode alien-lo; no pode ser
acusado de injria por qualquer de seus sditos; no pode por eles ser punido.
juiz do que necessrio para a paz, e juiz das doutrinas; o nico legislador, e
supremo juiz das controvrsias, assim como dos tempos e ocasies da guerra e
da paz; a ele que compete a escolha dos magistrados, conselheiros,
comandantes, assim como todos os outros funcionrios e ministros; ele quem
determina as recompensas e castigos, as honras e as ordens. As razes de tudo
isto so as mesmas que foram apresentadas no captulo anterior, para os mesmos
direitos e conseqncias da soberania por instituio
206
.
Na interpretao de Maria Isabel Limongi:
sob a forma da representao que Thomas Hobbes pensa a partir do Leviat a
obedincia: se devo obedincia ao Estado porque, por meio de um contrato,
estabeleci que reconheceria todas as suas aes como minhas. E se devo
reconhecer todas as suas aes como minhas porque esta a nica forma de
dotar o Estado de um poder soberano, um poder que esteja acima de todas as
controvrsias acerca de seu emprego. Pois, onde h lugar para controvrsias, h
lugar para a oposio de poderes e, conseqentemente, nenhum poder ser capaz
de se colocar acima das disputas de poder, servindo de fiador ltimo e
incontestvel de nossas relaes jurdicas
207
.
Para Thomas Hobbes:
Do ponto de vista da forma jurdica da soberania, todo e qualquer uso que ele
fizer de seu poder legtimo, na medida em que foi previamente autorizado e
que, sem essa autorizao incondicional, o Estado no poderia se constituir como
um poder soberano, postado acima das controvrsias e da dinmica de disputa de
nossos poderes naturais, cujo horizonte ltimo a guerra de todos contra todos.
Mas do ponto de vista do exerccio da soberania em funo da finalidade para a
qual foi instituda (a paz), isto , do ponto de vista do governo, so justificadas
apenas aquelas aes que contribuem para a paz e fomentam a obedincia civil.
O governo, contudo, no algo que possa sofrer uma limitao jurdica. Como
nos dir Hobbes, o soberano no tem propriamente obrigaes - e por isso
absoluto - a no ser diante das leis de natureza. O soberano s tem propriamente
um compromisso de ordem moral. Ele deve ser virtuoso, ou seja, significar
coerentemente com suas aes e palavras uma vontade de paz, a qual representa.
Hobbes entende, contudo, que o soberano estar determinado a faz-lo, visto ser

206
LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54.
207
LIMONGI, Maria Isabel. Op. cit., p. 54-5.
82
isso o que sustenta sua soberania, ainda que os homens possam discordar de seu
governo, neste ou naquele particular. O que, alis, nunca deixaro de fazer, razo
pela qual se quiserem escapar s controvrsias infindveis, cuja deciso, no
limite, depender do uso da fora - devem obedincia ao Estado
208
.
Enfim, Thomas Hobbes acredita que a soberania absoluta, eis que houve a total
transferncia dos poderes dos sditos para o soberano (exceto o direito vida). Desse
modo, no se poderia falar em limitao do poder soberano pela reserva de certos direitos
aos cidados quando da realizao do pacto, pois com ele que surgem o soberano e o
povo. Assim sendo, alm de absoluta, a soberania tambm seria, para Thomas Hobbes,
ilimitada e irrevogvel, caracterstica essa essencial para que no haja desagregao do
Estado
209
.
A teoria hobbesiana sobre soberania traz tona diversas questes que atualmente
esto sendo enfrentadas, pois a idia de que a soberania seja absoluta, ilimitada,
irrevogvel e inalienvel se perpetuou atravs dos tempos
210
. Em suma, para essa teoria o
poder soberano seria to grande quanto os indivduos fossem capazes de faz-lo, no
comportando nenhuma forma de limites, de modo que, se pensassem em limitar o poder
soberano, deveriam sujeitar-se ao poder que fosse capaz de limit-lo, ou seja, a um poder
ainda maior. Desse modo, o poder soberano seria absoluto, eis que se houvesse limitao,
no seria soberano. nesse sentido do poder soberano absoluto que Thomas Hobbes se
aproxima Jean Bodin, contudo para a teoria em comento o poder soberano ainda mais
absoluto, eis que, Jean Bodin reconhecia alguns limites da soberania nas leis natural e
divina
211
, o que no acontece na concepo hobbesiana, que concebe um Estado forte,
centralizado, dotado de soberania absoluta, que determina, inclusive, os comportamentos
devidos na esfera privada.
Na sntese de Celso Lafer:
O objetivo estratgico do conceito de soberania desenvolvido por Jean Bodin e
Thomas Hobbes era o de consolidar a territorialidade do Estado. S a habilidade
e a capacidade de governar limitariam efetivamente o poder do soberano no seu
territrio. Da tambm, no plano internacional, o aparecimento do princpio de
razo-de-Estado, desenvolvido per Maquiavel, que se traduzia no no-
reconhecimento de uma ordem superior, transcendente, como instncia qual o
Estado e o seu soberano deveriam sujeitar-se na totalidade de suas
manifestaes. O ltimo grande crtico da noo de soberania que acompanha o
processo de consolidao do Estado Nacional na Europa foi Leibniz, que a

208
Idem, ibidem, p. 56-7.
209
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 35.
210
Idem, ibidem, p. 35.
211
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 102.
83
tomava como um conceito descritivo, entendendo-a como um padro
comparativo e no como um absoluto
212
.
Na seqncia cronolgica, destaca-se a teoria de Jacques-Benigne Bossuet (1627 a
1704), que foi um bispo e telogo francs. Jacques-Benigne Bossuet foi um dos primeiros
tericos a defender o absolutismo poltico, tendo criado o argumento de que o governo
divino e que os reis recebiam seu poder de Deus. Representa, desse modo, a teoria
teocrtica da soberania, cuja expresso do poder est na figura divina (teoria de direito
divino).
Conforme Luciana de Medeiros Fernandes, a importncia das teorias teocrticas,
em geral, no estava em conferir ao poder do rei uma origem divina, mas, sim, em fazer
acreditar que o poder do rei era legtimo na medida em que derivava de Deus
213
. Assim,
em estando o poder soberano do monarca legitimado pela autoridade divina, no poderia
ser limitado pela deliberao humana.
Na sntese de Luciana de Medeiros Fernandes, na teoria do direito divino
sobrenatural, representada por Jacques-Benigne Bossuet, o poder soberano seria erigido
em um indivduo, designado diretamente por Deus, de modo que a qualidade de soberano
no dependeria da atuao de qualquer outra autoridade. Essa teoria, na interpretao da
citada autora, foi particularmente invocada contra o papado, na medida em que retirava
dele a exclusividade do contato com Deus. Contudo, ressalta que existia, tambm a
teoria do direito divino providencial, que se traduzia na idia de que o poder soberano
tinha a sua origem em Deus, mas era transmitido ao governante atravs de meios
humanos, representados pela interferncia da Igreja
214
.
Outro nome importante construo do conceito de soberania John Locke (1632
a 1704), filsofo ingls e individualista liberal que viveu na mesma poca do francs
Jacques-Benigne Bossuet, mas que defende entendimento absolutamente contrrio, ou seja,
enquanto para Jacques-Benigne Bossuet as restries atuao do monarca so apenas de
ordem moral, cuja legitimidade do poder soberano deriva de Deus, para John Locke, a
exemplo de Thomas Hobbes, o poder soberano institucional, na medida em que concebe
a ordem jurdica e poltica como produto da concorrncia da vontade humana e no do
sobrenatural (divina).

212
LAFER, Celso. Os dilemas da soberania. In: Jornal da Tarde, So Paulo, 22 de outubro de 1977. p. 2.
213
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 94.
214
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 95 (grifo da autora).
84
John Locke autor da obra dois tratados sobre o governo, por meio da qual
pretendeu refutar a teoria contratualista do bem comum da coletividade de Thomas Hobbes
com a sua teoria contratualista da garantia dos direitos individuais, bem como conferir
legitimidade terica Revoluo Inglesa de 1688, conhecida como revoluo gloriosa,
pois representou o fim de uma era de guerra civil e de turbulncias e a restaurao da
estabilidade monrquica.
Para contradizer a teoria do tambm ingls Thomas Hobbes, John Locke utiliza-se
de pelo menos duas premissas hobbesianas: o estado de natureza e o contrato social. Na
interpretao de Luciana de Medeiros Fernandes, as idias de John Locke podem ser
resumidas na trade liberdade, igualdade e propriedade (princpios que depois vieram a
ser proclamados na Revoluo Francesa - 1789 e 1799), concebendo a soberania como um
poder supremo decorrente do Poder Legislativo (soberania parlamentar)
215
.
John Locke acolheu a teoria hobbesiana do direito natural, mas ao invs de associ-
la ao bem comum da coletividade, concebeu o direito natural como um conjunto de
direitos inatos e inviolveis, inerentes aos indivduos, de modo que o Estado deveria ser
concebido para garantir esses direitos individuais, desse modo, compreendia que
preservando os direitos individuais, o Estado estaria protegendo tambm a sociedade,
conservando o bem comum. So esses direitos naturais que, segundo John Locke,
definem os limites do poder soberano na sociedade civil, de modo que estado natural e
sociedade civil no estariam absolutamente desligados
216
.
Para o individualista em tese, a principal finalidade do governo garantir a
conservao da propriedade, definida de forma amplssima, englobando a vida, a
liberdade e os bens. A legitimidade do governo de John Locke est na existncia de uma
lei que o estabelea, que esta lei seja aceita pela coletividade mediante consentimento
comum, que exista um juiz conhecido e imparcial para resolver os conflitos e um poder
para garantir a execuo da deciso. Desse modo, o Poder Legislativo figura como o
poder supremo da sociedade poltica de John Locke, eis que:
[...] jamais um membro da sociedade, pelo efeito de um juramento que o ligaria a
qualquer poder estrangeiro ou a qualquer poder subordinado na ordem interna,
pode ser dispensado de sua obedincia ao legislativo e agir por sua prpria conta;
da mesma forma, tambm no obrigado a qualquer obedincia contrria s leis

215
Idem, ibidem, p. 104.
216
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 104-5.
85
adotadas, ou que ultrapasse seus termos; seria ridculo imaginar que um poder
que no o poder supremo na sociedade, possa se impor a quem quer que seja
217
.
Contudo, embora defina o Poder Legislativo como um poder supremo em toda
comunidade civil, quer seja confiado a uma ou mais pessoas, quer seja permanente ou
intermitente, John Locke pontua que o poder supremo sofre pelo menos quatro limitaes:
a primeira est nos limites das leis estabelecidas e permanentes; a segunda o bem
comum; a terceira decorre do direito propriedade e a quarta diz respeito exclusividade
legislativa do Poder Legislativo.
O primeiro limite ao poder soberano do Parlamento de John Locke est na lei, que
deve ser expressa, promulgada e perene, ou seja, o Poder Legislativo deve governar por
meio de leis estabelecidas e promulgadas, abstendo-se de modific-las em casos
particulares, a fim de que haja uma nica regra para ricos e pobres, para o favorito da corte
e o campons que conduz o arado
218
. Nas palavras de John Locke:
O legislativo, ou autoridade suprema, no pode arrogar para si um poder de
governar por decretos arbitrrios improvisados, mas se limitar a dispensar a
justia e decidir os direitos do sdito atravs de leis permanentes j promulgadas
e juzes autorizados e conhecidos. Como a lei da natureza no uma lei escrita, e
no pode ser encontrada em lugar algum exceto nas mentes dos homens, aqueles
que a paixo ou o interesse incitam a mal cit-la ou a mal empreg-la no podem
ser to facilmente convencidos de seu erro na ausncia de um juiz estabelecido.
Por isso ela no serve, como deveria, para determinar os direitos e delimitar as
propriedades daqueles que vivem sob sua submisso, especialmente onde cada
um tambm seu juiz, intrprete e executor, e alm disso em causa prpria;
aquele que tem o direito do seu lado no dispe, em geral, seno de sua energia
pessoal, que no tem fora suficiente para defend-lo das injustias ou para punir
os delinqentes. Para evitar esses inconvenientes que desorganizam suas posses
no estado de natureza, os homens reuniram-se em sociedades em que eles
dispem da fora conjunta de toda a sociedade para proteger e defender suas
propriedades, e que eles podem delimitar segundo regras permanentes que
permitem a cada um saber o que lhe pertence
219
.
Foi com esta finalidade que, segundo John Locke, os indivduos renunciaram todo
seu poder natural e o depuseram nas mos da sociedade em que se inseriram, e a
comunidade social colocou o poder legislativo nas mos que lhe pareceram as mais
adequadas. A sociedade civil tambm encarregou ao Parlamento govern-la segundo leis
promulgadas, sem as quais sua paz, sua tranqilidade e seus bens permaneceriam na
mesma precariedade que no estado de natureza. Desse modo:

217
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins
verdadeiros do governo civil. Introduo de J.W. Gough. Traduo de Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa.
Petrpolis-RJ: Vozes, 1994 (coleo clssicos do pensamento poltico). p. 163.
218
Idem, ibidem, p. 169.
219
LOCKE, John. Op. cit., p. 163-4.
86
O poder absoluto arbitrrio, ou governo sem leis estabelecidas e permanentes,
absolutamente incompatvel com as finalidades da sociedade e do governo, aos
quais os homens no se submeteriam custa da liberdade do estado de natureza,
seno para preservar suas vidas, liberdades e bens; e graas a regras que
definissem expressamente o direito e a propriedade
220
.
Na opinio dessa teoria, o poder soberano visa o bem da sociedade e, por isso, no
deve ser arbitrrio ou seguir a vontade do governante, mas as leis estabelecidas e
promulgadas. Agindo desse modo, de um lado o povo pode conhecer seu dever e fica
seguro e protegido dentro dos limites da lei e de outro os governantes, mantidos dentro
dos seus devidos limites, no ficaro tentados pelo poder que detm em suas mos e no o
utilizaro para tais propsitos nem por medidas desconhecidas do povo e contrrias a sua
vontade
221
.
O segundo limite ao poder legislativo de toda sociedade civil, sob todas as formas
de governo, o bem comum, isto , as leis s devem ter uma finalidade: o bem do povo.
Significa dizer que o poder soberano no pode ser exercido de maneira absolutamente
arbitrria sobre as vidas e sobre as fortunas das pessoas. Sendo o poder legislativo apenas a
fuso dos poderes que cada membro da sociedade delega pessoa ou assemblia que tem
a funo do legislador, forosamente permanece circunscrito dentro dos mesmos limites
que o poder que estas pessoas detinham no estado de natureza antes de se associarem em
sociedade e a ele renunciaram em prol da comunidade social. Nas palavras de John Locke,
ningum pode transferir para outra pessoa mais poder do que ele mesmo possui; e
ningum tem um poder arbitrrio absoluto sobre si mesmo ou sobre qualquer outro para
destruir sua prpria vida ou privar um terceiro de sua vida ou de sua propriedade
222
.
Desse modo, John Locke concebeu em sua poca (na ltima dcada do sculo
XVII) que mesmo considerado em suas maiores dimenses, o poder soberano se limita ao
bem pblico da sociedade, isto , trata-se, portanto:
[...] de um poder que no tem outra finalidade seno a preservao, e por isso
nunca tem o direito de destruir, escravizar ou, intencionalmente, empobrecer os
sditos. As obrigaes da lei da natureza no se extinguem na sociedade, mas em
muitos casos elas so delimitadas mais estritamente e devem ser sancionadas por
leis humanas que lhes anexam penalidades para garantir seu cumprimento
223
.

220
Idem, ibidem, p. 164.
221
Ibid, p. 164.
222
LOCKE, John. Op. cit., p. 169;163.
223
Idem, ibidem, p. 163-4.
87
A terceira restrio de John Locke ao poder soberano a proteo da propriedade,
sob o argumento liberal-individualista de que o poder supremo no pode tomar para si
nenhuma parte da propriedade de qualquer de seus sditos sem o seu prprio
consentimento. Nas explicaes de John Locke:
[...] seja quem for pessoa em cujas mos est depositado o governo, como este
s lhe foi confiado sob condio e para um fim preciso, ou seja, que todos os
homens podem continuar donos de seus bens com toda segurana, o prncipe, o
senado, ou seja, quem for que tenha o poder de fazer as leis para a
regulamentao da propriedade entre os sditos, jamais tem o poder de tomar
para si o conjunto ou qualquer parte da propriedade dos sditos sem seu prprio
consentimento. Isto equivaleria a priv-los de toda propriedade. E para nos
garantirmos que mesmo o poder absoluto, quando necessrio, no arbitrrio
apesar de absoluto, mas h sempre razes que o limitam e finalidades que os
circunscrevem [...]
224
.
Por fim, outro dado destacado por John Locke como limitativo do poder legislativo
supremo a intransferibilidade, tendo em vista que apenas o povo poderia modificar a
forma de sociedade poltica. Nas suas palavras o poder legislativo no pode transferir para
quaisquer outras mos o poder de legislar; ele detm apenas um poder que o povo lhe
delegou e no pode transmiti-lo para outros. Assim:
S o povo pode estabelecer a forma de comunidade social, o que faz instituindo
o poder legislativo e designando aqueles que devem exerc-lo. E quando o povo
disse que queremos nos submeter a regras e ser governados por leis feitas por
tais pessoas, seguindo tais formas, ningum pode dizer que outras pessoas
diferentes legislaro por elas; nem o povo pode ser obrigado a obedecer
quaisquer leis, exceto aquelas promulgadas por aqueles a quem ele escolheu e
autorizou para fazer as leis em seu nome
225
.
Estes so, portanto, os limites que impe ao poder legislativo de toda sociedade
civil, sob todas as formas de governo, a misso de confiana da qual ele foi encarregado
pela sociedade e pela lei de Deus e da natureza
226
.
Ressalte-se, porm, que John Locke no utiliza o termo soberano como o fez
Thomas Hobbes, e tem sido afirmado, inclusive, que na medida em que John Locke limita
e divide os poderes do governo, seu argumento dirigido contra a verdadeira idia de
soberania. Porm, claro que embora tenha rejeitado a arbitrariedade do soberano de
Thomas Hobbes, segurou um elemento essencial no conceito de soberania, a supremacia da
autoridade que elabora as leis. John Locke afirma categoricamente que o legislativo deve
ser o poder supremo, e todos os outros poderes em quaisquer membros ou partes da

224
Ibid, p. 167.
225
Ibid, p. 167.
226
LOCKE, John. Op. cit., p. 168.
88
sociedade so derivados dele e a ele subordinados. John Locke no imaginou que o poder
legislativo supremo estava limitado por lei positiva. O que pretendeu era que a soberania
estivesse sujeita lei moral
227
.
A teoria de John Locke, ao defender que caso o governo no cumprisse a sua
funo, o poder retornaria ao povo que poderia designar um novo mandatrio, um novo
legislador, se aproxima da soberania popular contempornea
228
. Ademais, as idias de John
Locke influenciaram a edificao da teoria da separao de poderes, sustentculo das
democracias modernas
229
.
importante lembrar que a teoria da separao de poderes tem suas origens em
Aristteles, em sua clssica obra poltica, escrita por volta de 325 a.C., onde analisa,
alm dos poderes polticos, a estrutura e o comportamento das autoridades administrativas
e judicirias. No captulo XI do sexto livro, sob o ttulo dos trs poderes existentes em
todo governo, expressa que:
Em todo governo [democracia
230
, oligarquia
231
e aristocracia
232
ou repblica
233
],
existem trs poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve
acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas trs partes esto bem
acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e das diferenas entre estas
partes que provm as suas. O primeiro destes trs poderes o que delibera sobre
os negcios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes
constitudos, isto , aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuies e
a maneira de satisfaz-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdio
234
.
Apesar dessa gnese antiga da teoria da separao de poderes, a primeira
sistematizao doutrinria sobre o assunto atribuda a John Locke, na forma exposta em
sua obra segundo tratado sobre o governo, escrita em 1690. Com base no Estado ingls
de seu tempo, John Locke verifica a existncia de quatro funes fundamentais, exercidas
por dois rgos do poder estatal: a funo legislativa caberia ao Parlamento; a funo
executiva, exercida pelo rei, comportava um desdobramento, chamando-se funo

227
Idem, ibidem, in: introduo de J .W. Gough, p. 26.
228
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 109.
229
Idem, ibidem, p. 110.
230
Democracia: governo em que o povo exerce a sua soberania (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli.
Dicionrio mr da lngua portuguesa. V. 2. So Paulo: Livromor Editora, 1967. p. 703).
231
Oligarquia: forma de governo que liderada e governada por pequeno grupo de pessoas, da mesma
famlia ou partido poltico (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. V. 3. p. 1590).
232
Aristocracia: agrupamento de pessoas nobres. Forma de governo em que se sobressai a nobreza
(MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. V. 1. p. 242).
233
Repblica: governo de uma Nao em que se tem em vista o interesse geral de todos os cidados; o
interesse comum; Nao que segue esse regime poltico; [...] (MOREIRA, Jos Francisco (org.); et alli. V.
4. p. 1888).
234
ARISTTELES. Coleccin ciencias polticas. Montevideo, Uruguay: Libros en Red - Amertown
International S.A., 2004. p. 191.
89
federativa quando se tratasse do poder de guerra e de paz, de ligas e alianas, e de todas as
questes que devessem ser tratadas fora do Estado; e a quarta funo, tambm exercida
pelo rei, era a prerrogativa, conceituada como o poder de fazer o bem pblico sem se
subordinar a regras
235
.
Para John Locke, depois de definida a forma de governo (como visto, entendia que
qualquer que seja a forma de Estado, todo o governo no possui outra finalidade alm da
conservao da propriedade), caberia maioria escolher o Poder Legislativo, que no
pensamento de John Locke superior aos demais, denominando-o poder supremo. Ao
Legislativo se subordinam tanto o Poder Executivo, confiado ao prncipe, como o Poder
Federativo, encarregado das relaes exteriores (guerra, paz, alianas e tratados). Verifica-
se, portanto, no pensamento de John Locke, uma clara separao entre o Poder Legislativo,
de um lado, e os poderes Executivo e Federativo, de outro, os dois ltimos podendo,
inclusive, ser exercidos pelo mesmo magistrado. Para John Locke, os principais
fundamentos do estado civil so: o livre consentimento dos indivduos para o
estabelecimento da sociedade, o livre consentimento da comunidade para a formao do
governo, a proteo dos direitos de propriedade pelo governo, o controle do Executivo pelo
Legislativo e o controlo do governo pela sociedade
236
.
No pensamento de John Locke (Captulo XII - dos poderes Legislativo, Executivo e
Federativo da comunidade civil, pargrafos n 143 e n 144):
O poder legislativo aquele que tem competncia para prescrever segundo que
procedimentos a fora da comunidade civil deve ser empregada para preservar a
comunidade e seus membros. [...]. Mas como as leis que so feitas num instante
e um tempo muito breve permanecem em vigor de maneira permanente e durvel
e indispensvel que se assegure sua execuo sem descontinuidade, ou pelo
menos que ela esteja pronta para ser executada, necessrio que haja um poder
que tenha uma existncia contnua e que garanta a execuo das leis medida em
que so feitas e durante o tempo em que permanecerem em vigor. Por isso,
freqentemente o poder legislativo e o executivo ficam separados
237
.
John Locke menciona, por ltimo, o Poder Federativo da Repblica, como
responsvel pela segurana e defesa dos interesses da comunidade fora dela. Nas suas
palavras:

235
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183.
236
WEFFORT, Francisco C. (org.). Os clssicos da poltica: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu,
Rousseau, o federalista. 13. ed., 9 impresso, v. 1. Srie Fundamentos, n 62. So Paulo: tica, 2003. p.
87.
237
LOCKE, John. Op. cit., p. 170-1.
90
Pargrafo 145: Em toda comunidade civil existe um outro poder, que se pode
chamar de natural porque corresponde ao que cada homem possua naturalmente
antes de entrar em sociedade. Mesmo que os membros de uma comunidade civil
permaneam pessoas distintas em suas referncias mtuas e como tais sejam
governados pelas leis da sociedade, em referncia ao resto da humanidade eles
formam um corpo nico, e este corpo permanece no estado de natureza em
referncia ao resto da humanidade, como cada um de seus membros estava
anteriormente. Isso explica que as controvrsias que surgirem entre qualquer
homem da sociedade e aqueles que a ela no pertencem sejam administradas pelo
pblico e que um dano causado a um membro daquela comunidade implica em
que todo o conjunto seja obrigado a reparar. Assim, sob este ponto de vista, a
comunidade toda um corpo nico no estado da natureza com respeito a todos
os outros estados ou a todas as outras pessoas que no pertenam a sua
comunidade
238
.
Nos pargrafos n 146 e n 147 expressa que:
Isto, por conseguinte compreende o poder da guerra e da paz, de fazer ligas e
alianas, e todas as transaes com todas as pessoas e sociedades fora da
repblica, e pode-se chamar federativo, se quiserem. Com tanto que se entenda o
que quero dizer, pouco me importa o nome. Pargrafo n 147: estes dois poderes,
Executivo e Federativo, no obstante serem realmente distintos, todavia
compreendendo um a execuo das leis municipais da sociedade no interno,
sobre tudo aquilo que a constitui; o outro o manejo da segurana e interesse do
pblico no externo, com todos aqueles de quem pode receber benefcio ou dano;
esto, todavia quase sempre unidos. E ainda que este poder federativo de
grande conseqncia para a Repblica segundo a sua boa ou m administrao,
com tudo muito menos capaz de ser dirigido por meio de leis antecedentes, fixas
e positivas, do que o Executivo; e por isso necessariamente se deve deixar
prudncia e saber daqueles, em cujas mos est, para o exercerem para bem do
pblico; pois que as leis que dizem respeito aos sbditos entre si, sendo para
dirigir as suas aes, podem muito bem preced-las; mas aquilo que se deve
fazer em relao aos estrangeiros, dependendo muito das suas aes, e da
variao dos desgnios e interesses, deve deixar-se em grande parte prudncia
daqueles, em cujas mos est este poder, para ser manejado do melhor modo que
eles poderem e para vantagem da repblica
239
.
E finaliza o Captulo XII, com o pargrafo n 148, que traz o seguinte texto:
Embora, como eu disse, os poderes executivo e federativo de cada comunidade
sejam realmente distintos em si, dificilmente devem ser separados e colocados ao
mesmo tempo nas mos de pessoas distintas; e como ambos requerem a fora da
sociedade para o seu exerccio, quase impraticvel situar a fora da
comunidade civil em mos distintas e sem elo hierrquico; ou que os poderes
executivo e federativo sejam confiados a pessoas que possam agir
separadamente; isto equivaleria a submeter a fora pblica a comandos diferentes
e resultaria, um dia ou outro, em desordem e runa
240
.
Em sntese, no pensamento de John Locke, quando o Executivo ou o Legislativo
violam a lei estabelecida e atentam contra a propriedade, o governo deixa de cumprir o fim
a que fora destinado, tornando-se ilegal e degenerando em tirania
241
.

238
Idem, ibidem, p. 171.
239
LOCKE, John. Op. cit., p. 171-2.
240
Idem, ibidem, p. 172.
241
WEFFORT, Francisco C. (org.). Op. cit., p. 87.
91
Contudo, a teoria da separao de poderes concebida como um sistema em que se
conjugam o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio, harmnicos e
independentes entre si, s foi tratada em meados do sculo XVIII, quase meio sculo antes
da Revoluo Francesa (1789-1799), pelo aristocrata francs Charles Louis de Secondat,
senhor de La Bred e Baro de Montesquieu, conhecido como Charles de Montesquieu,
ou simplesmente Montesquieu (1689-1755), na sua obra l'esprit des lois, publicada em
1748. Embora inspirado em John Locke, atribui-se a Montesquieu a expressa incluso do
poder de julgar dentre os poderes fundamentais do Estado. Seus conceitos de formas de
governo e exerccios da autoridade poltica exerceram significativa influncia no
pensamento poltico e inspiraram a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, elaborada durante a Revoluo Francesa.
Montesquieu, partindo dos pressupostos de Jonh Locke, aperfeioou a teoria de
Aristteles e contribuiu para a implantao do sistema de freios e contrapesos, que
consiste na conteno do poder pelo poder.
Na interpretao de Dalmo de Abreu Dallari, Montesquieu identifica no poder do
Estado funes intrinsecamente diversas e inconfundveis, mesmo quando confiadas a um
s rgo. Na opinio de Montesquieu, o normal seria a existncia de um rgo prprio para
cada funo, tendo considerado indispensvel que o Estado se organizasse com trs
poderes
242
conforme expressa, no Captulo VI, quando trata da Constituio da
Inglaterra, que:
Existem em cada Estado trs tipos de poder: o Poder Legislativo, o Poder
Executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o Poder Executivo
daquelas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o prncipe ou o
magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que
foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe
embaixadas, instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro, ele castiga
os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este ltimo
poder de julgar e ao outro simplesmente Poder Executivo do Estado. A liberdade
poltica, em um cidado, esta tranqilidade de esprito que provm da opinio
que cada um tem sobre a sua segurana; e para que se tenha esta liberdade
preciso que o governo seja tal que um cidado no possa temer outro cidado
243
.
Com clareza, Montesquieu revela os contornos da acepo, que seria a mais
difundida, da separao de poderes:

242
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183.
243
MONTESQUIEU, Charles de. O esprito das leis. Ttulo original: Lesprit des lois. In: Verso Digital
publicada pela Revista Cientfica ICTEBA, Bahia, 05 jun. 2001. Disponvel em:
<http://www.icteba.org.br/trabalhos/MONTESQUIEU_-_O_Espirito_das_Leis_-_fcknwrath.k6.com.br.pdf>.
Acesso em: 20 mai. 2008. p. 75.
92
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder
Legislativo est reunido ao Poder Executivo, no existe liberdade; porque se
pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirnicas para
execut-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no
for separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estivesse unido ao Poder
Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois
o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao Poder Executivo, o juiz poderia ter a
fora de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo
corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de
fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as
querelas entre os particulares
244
.
Mais adiante, Montesquieu explica como a tripartio de poderes serve para
garantir liberdades e limitar poderes:
O corpo representante tampouco deve ser escolhido para tomar alguma deciso
ativa, coisa que no faria direito, mas para fazer leis, ou para ver se foram bem
executadas aquelas que fez, coisa que pode muito bem fazer e, at mesmo, s ele
pode fazer bem. Sempre h, num Estado, pessoas distintas pelo nascimento,
pelas riquezas ou pelas honras; mas se elas estivessem confundidas no meio do
povo e s tivessem uma voz como a dos outros a liberdade comum seria sua
escravido, e elas no teriam nenhum interesse em defend-la, porque a maioria
das resolues contra elas. A parte que lhes cabe na legislao deve ento ser
proporcional s outras vantagens que possuem no Estado, o que acontecer se
formarem um corpo que tenha o direito de limitar as iniciativas do povo, assim
como o povo tem o direito de limitar as deles. Assim, o Poder Legislativo ser
confiado ao corpo dos nobres e ao corpo que for escolhido para representar o
povo, que tero cada um suas assemblias e suas deliberaes separadamente, e
opinies e interesses separados
245
.
Conforme Luciana de Medeiros Fernandes, Montesquieu no era contratualista, no
tendo conferido importncia instituio do poder, mas sim, sua realizao. A diviso de
funes fundamentais do Estado, na forma adotada por Montesquieu, no implicaria
inexistncia de soberania, mas apenas que o poder soberano seria uma decorrncia do
equilbrio dessas funes
246
.
De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, o ponto obscuro da teoria de Montesquieu
est na indicao das atribuies de cada um dos poderes
247
. que ao lado do Poder
Legislativo coloca um Poder Executivo das coisas que emendem do direito das gentes e o
Poder Executivo daquelas que dependem do direito civil, no entanto, ao explicar as
atribuies do Poder Executivo daquelas que dependem do direito civil, diz que por ele o
Estado castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares (poder de julgar),

244
Idem, ibidem, p. 75.
245
MONTESQUIEU, Charles de. Op. cit., p. 76-7.
246
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 110;111.
247
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 183.
93
sendo que o Poder Executivo das coisas que emendem do direito das gentes o Poder
Executivo do Estado propriamente dito
248
.
Percebe-se, juntamente com Dalmo de Abreu Dallari, que Montesquieu no d ao
Estado qualquer atribuio interna, a no ser o poder de julgar e punir. Desta forma, as
leis, elaboradas pelo Legislativo, deveriam ser cumpridas pelos indivduos, e s haveria
interferncia do Executivo para punir quem no as cumprisse. Verifica-se a preocupao
de Montesquieu com a no-interferncia do Estado nas relaes privadas, dando
atribuies restritas ao poder estatal, sem se preocupar em assegurar sua eficincia. O mais
importante seria, ento, a separao tripartida dos poderes como tcnica para a limitao
dos poderes e da garantia da liberdade individual e no da eficincia do Estado
249
. Assim
que a Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776, consta do pargrafo V, que:
O Poder Legislativo e o Poder Executivo do Estado devem ser distintos e
separados da autoridade judiciria; e a fim de que tambm eles de suportar os
encargos do povo e deles participar possa ser reprimido todo o desejo de
opresso dos membros dos dois primeiros devem estes em tempo determinado,
voltar vida privada, reentrar no corpo da comunidade de onde foram
originariamente tirados; os lugares vagos devero ser preenchidos pr eleies,
freqentes, certas e regulares
250
.
A teoria da separao de poderes foi, tambm, aderida pela primeira e nica
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, proclamada em 1786, que dedica o artigo 1
ao Poder Legislativo, o artigo 2 ao Poder Executivo e o artigo 3 ao Poder Judicirio, no
admitindo interferncias recprocas nem a transferncia de poderes, ainda que parcial e
temporria
251
. Veja-se:
Artigo I, seo 1: todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio
sero confiados a um Congresso dos Estados Unidos composto de um Senado e
de uma Cmara de Representantes. [...]. Artigo II, seo 1: o Poder Executivo
ser investido em um Presidente dos Estados Unidos da Amrica. Seu mandato
ser de quatro anos, e, juntamente com o Vice Presidente, escolhido para igual
perodo, ser eleito pela forma seguinte: [...]. Artigo III, seo 1: o Poder
Judicirio dos Estados Unidos ser investida em uma Suprema Corte e nos
tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinaes do
Congresso. Os juizes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservaro seus cargos enquanto bem servirem, e percebero por seus servios

248
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 75.
249
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 184.
250
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao dos Direitos da Virgnia, 12 de junho de 1776.
In: DHnet, Rede Direitos Humanos e Cultura. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 20 mai. 2008.
251
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 184.
94
uma remunerao que no poder ser diminuda durante a permanncia no cargo.
[...]
252
.
Mais tarde, a teoria da separao de poderes na concepo idealizada por
Montesquieu aparece com mais nfase, sendo transformada em princpio fundamental da
organizao poltica liberal, expressa no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789: toda sociedade que no assegura a garantia dos direitos, nem
determina a separao de poderes, no tem Constituio (Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789). Essa declarao marca o incio do Estado
de Direito.
Desde ento, a preocupao com a separao de poderes, visando proteger a
liberdade, influenciou o movimento constitucionalista, resultando consagrada nas
Constituies de quase todo o mundo. Nesse sentido, o princpio da separao dos poderes
foi aderida em larga escala pelas Constituies dos sculos XVIII e XIX, em obedincia ao
dogma inscrito no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789
253
.
Com suas idias polticas, John Locke influenciou sobremaneira o pensamento
ocidental, pois suas teses se encontram na base das democracias liberais. Sua obra dois
tratados sobre o governo civil justificou a revoluo burguesa na Inglaterra do sculo
XVII (1640 a 1689). No sculo XVIII, os iluministas franceses buscaram em John Locke
as principais idias responsveis pela Revoluo Francesa. Tambm Montesquieu se
inspirou em John Locke para formular a teoria da separao dos poderes. A mesma
influncia encontra-se nos pensadores americanos que colaboraram para a declarao da
Independncia Americana, em 1776
254
.
Seguindo-se a linha cronolgica proposta, traz-se colao a teoria de Jean-Jacques
Rousseau (1712 a 1778), que foi um filsofo e terico poltico suo, cuja obra o contrato
social onde defende a idia da soberania popular e a centralizao determinada pela
vontade geral, em desconsiderao aos interesses individuais de John Locke. Embora
contratualista, a liberdade, em obedincia s leis, sendo estas expresso da vontade geral,

252
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, Constituio (1787). A Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, assinada em 17 de Setembro de 1787 e efectivada em 21 de Junho de 1788. Disponvel em:
<http://braziliantranslated.com/euacon01.html>. Acesso em: 20 mai. 2008.
253
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: estrutura constitucional do Estado. 5. ed., tomo III.
Lisboa: Coimbra Editora, 2004. p. 383.
254
WOOZLEY, Anthony Douglas. John Locke: ensaio acerca do entendimento humano. Traduo de Anoar
Aiex. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 17.
95
delineada por Jean-Jacques Rousseau, era diferente da liberdade como se encontrava em
John Locke. Para Jean-Jacques Rousseau a liberdade vincula-se igualdade, devendo ser
compreendida pela noo de solidariedade e correspondendo a uma possibilidade que se
realiza. Para John Locke a liberdade associa-se propriedade
255
. que, para Jean-Jacques
Rousseau:
[...] o pacto fundamental, ao invs de destruir a igualdade natural, substitui, ao
contrrio, por uma igualdade moral e legtima a desigualdade fsica que a
Natureza pode pr entre os homens, fazendo com que estes, conquanto possam
ser desiguais em fora ou em talento, se tornem iguais por conveno e por
direito
256
.
De acordo com Jean-Jacques Rousseau o contrato social foi a forma de associao
idealizada para a proteo das pessoas e seus bens sem que com isso fosse necessria a
perda da liberdade. O ente poltico formado por essa associao, que antes era denominado
de cidade, agora traduz-se na repblica ou corpo poltico, chamado por seus
membros de Estado, quando passivo; de soberano, quando ativo; e de autoridade,
quando comparado a seus semelhantes. Os associados, por sua vez, adquirem
coletivamente o nome de povo, e se chamam particularmente cidados na qualidade de
participantes na autoridade soberana, e vassalos quando sujeitos s leis do Estado
257
.
O ato de associao referido por Jean-Jacques Rousseau encerra um acordo
recproco do pblico com os particulares e cada contratante, consigo mesmo, se encontra
sob uma dupla relao, a saber: como membro do soberano para com os particulares, e
como membro do Estado para com o soberano. Nas suas palavras:
[...] o corpo poltico ou o soberano, extraindo sua existncia cinicamente da
pureza do contrato, no pode jamais obrigar-se, mesmo para com outrem, a nada
que derrogue esse ato primitivo, como alienar qualquer poro de si mesmo, ou
submeter-se a outro soberano. Violar o ato pelo qual existe seria aniquilar-se, e o
que nada nada produz
258
.
Jean-Jacques Rousseau assim define soberania:
Se o Estado ou a cidade s constitui uma pessoa moral, cuja vida consiste na
unio de seus membros, e se o mais importante de seus cuidados o de sua
prpria conservao, necessrio uma fora universal e compulsria para mover
e dispor cada uma das partes da maneira mais conveniente para o todo. Como a
natureza d a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, d o

255
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 112;113.
256
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduo de Rolando Roque da Silva. Edio eletrnica:
Editor Ridendo Castigat Mores. Verso para eBook, maro de 2002. Disponvel em:
<http://www.ebooksbrasil.org>. Acesso em: 20 mai. 2008. p. 35.
257
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 26.
258
Idem, ibidem, p. 26-7.
96
pacto social ao corpo poltico um poder absoluto sobre todos os seus, e esse
mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, recebe, como eu disse, o nome de
soberania
259
.
Nas palavras de Jean-Jacques Rousseau:
H muitas vezes grande diferena entre a vontade de todos e a vontade geral: esta
olha somente o interesse comum, a outra o interesse privado, e outra coisa no
seno a soma de vontades particulares; mas tirai dessas mesmas vontades as que
em menor ou maior grau reciprocamente se destroem, e resta como soma das
diferenas a vontade geral. [...] todo ato de soberania, isto , todo ato autntico
da vontade geral, obriga ou favorece todos os cidados, de maneira que o
soberano apenas conhea o corpo da nao e no distinga nenhum dos corpos
que a compem
260
.
Percebe-se, juntamente com Luciana de Medeiros Fernandes que:
A soberania, para Jean-Jacques Rousseau, seria o poder absoluto (fora
universal e compulsiva), orientado pela vontade geral, que se conferiria ao
corpo poltico, atravs do pacto social, e que permitiria a imposio de condutas
mais convenientes ao todo. Soberana, portanto, seria a vontade geral. Tratar-se-ia
a da vontade da comunidade como um todo e no da vontade dos membros que
comporiam esta comunidade. Note-se que a vontade geral no se confundiria
com a vontade de todos. A vontade geral sempre seria pertinente ao interesse
comum, utilidade pblica, enquanto vontade de todos corresponderia apenas
soma das vontades individuais
261
.
As caractersticas da soberania, na concepo de Jean-Jacques Rousseau, so:
inalienabilidade, indivisibilidade, infalibilidade e o fato de ser absoluta, mas no ilimitada.
Explica que a soberania, sendo um exerccio da vontade geral, jamais se pode
alienar, sendo que o soberano, que nada mais seno um ser coletivo, no pode ser
representado a no ser por si mesmo. Assim, perfeitamente possvel transmitir o poder,
no, porm, a vontade
262
. Significa dizer que a soberania no poderia ser delegada, tendo
se oposto ao governo representativo
263
. Prossegue expondo que:
Pela mesma razo que a torna inalienvel, a soberania indivisvel, porque a
vontade geral, ou no o ; a vontade do corpo do povo, ou apenas de uma de
suas partes. No primeiro caso, essa vontade declarada constitui um ato de
soberania e faz lei; no segundo, no passa de uma vontade particular ou um ato
de magistratura: , no mximo, um decreto
264
.
Desse modo, Jean-Jacques Rousseau se posiciona de forma contrria separao de
poderes de Montesquieu e John Locke e, tambm, contra os corpos intermedirios, que

259
Ibid, p. 42-3.
260
Ibid, p. 41;46.
261
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113.
262
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 36.
263
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113.
264
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 38.
97
reproduziriam os interesses unicamente particulares. Por conseqncia, todos os direitos
decorrentes da soberania, como tributao, administrao, legislao, pressuporiam sempre
a vontade suprema
265
.
Sobre a infalibilidade, Jean-Jacques Rousseau afirma que a vontade geral pode
errar, explicando que tal afirmativa resulta do precedente que a vontade geral sempre
reta e tende sempre para a utilidade pblica, porm, no significa que as deliberaes do
povo tenham sempre a mesma retitude, ou seja, quer-se sempre o prprio bem, no
entanto, nem sempre se o v: nunca se corrompe o povo, mas se o engana com freqncia,
e somente ento que ele parece desejar o mal
266
. Em essncia, a soberania de Jean-
Jacques Rousseau infalvel porque a vontade geral invariavelmente reta, destinando-se
utilidade pblica e inativando interesses individuais
267
.
Por fim, soberania de Jean-Jacques Rousseau absoluta, mas no ilimitada, j que o
soberano no poderia tratar os cidados desigualmente. Veja-se:
[...] o pacto social estabelece tal igualdade entre os cidados, que os coloca todos
sob as mesmas condies e faz com que todos usufruam dos mesmos direitos.
Destarte, pela natureza do pacto, todo ato de soberania, isto , todo ato autntico
da vontade geral, obriga ou favorece todos os cidados, de maneira que o
soberano apenas conhea o corpo da nao e no distinga nenhum dos corpos
que a compem. Que , pois, na realidade, um ato de soberania? No um
convnio entre o superior e o inferior, mas uma conveno do corpo com cada
um de seus membros: conveno legtima, porque tem por base o contrato social;
eqitativa, porque comum a todos; til, porque no leva em conta outro intento
que no o bem geral, porque possui como fiadores a fora do pblico e o poder
supremo. Enquanto os vassalos estiverem apenas sujeitos a tais convenes, no
obedecero a ningum, mas unicamente prpria vontade; e perguntar at aonde
se estendem os respectivos direitos do soberano e dos cidados perguntar at
que ponto podem estes empenhar-se consigo mesmos, cada um com todos, e
todos com cada um deles
268
.
E conclui:
V-se por a que o poder soberano, todo absoluto, todo sagrado, todo inviolvel
que , no passa nem pode passar alm dos limites das convenes gerais, e que
todo homem pode dispor plenamente da parte de seus bens e da liberdade que lhe
foi deixada por essas convenes; de sorte que o soberano jamais possui o direito
de sobrecarregar um vassalo mais que outro, porque ento, tornando-se o
negcio particular, deixa o seu poder de ser competente. Uma vez admitidas
essas distines, to falso haver no contrato da parte dos particulares, qualquer
renncia verdadeira, que sua situao, por efeito do contrato, se torna realmente
prefervel que tinha anteriormente, pois que, em lugar de uma alienao,
fizeram a troca vantajosa de uma maneira incerta e precria por uma outra

265
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113.
266
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 40-1.
267
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 113-4.
268
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Op. cit., p. 46.
98
melhor e mais segura, da independncia natural pela liberdade, do poder de
causar dano a outrem por sua prpria segurana, e da fora, que podia ser por
outros sobrepujada, por um direito que a unio social transforma em invencvel.
A prpria vida, consagrada por eles ao Estado, fica continuamente protegida, e
quando a expem na defesa deste, que fazem ento seno devolver o que dele
receberam? Que fazem eles alm do que teriam freqentemente feito, e com
maior perigo, no estado natural, quando, entregando-se a inevitveis combates,
defendessem, com perigo de vida, o que lhes serve para a conservar? Todos
devem necessariamente lutar em defesa da ptria, verdade; mas tambm
verdade que ningum necessita de combater para a prpria defesa. Com
referncia nossa segurana, no ganhamos ainda, quando nos dispomos a correr
os riscos que seriam necessrios correr em nosso favor to logo fossemos dessa
segurana despojados?
269
.
Nesse sentido, a soberania de Jean-Jacques Rousseau se aproxima mais das idias
de Thomas Hobbes do que de John Locke, em decorrncia de sua tendncia construo
de um despotismo da maioria. Conforme Luciana de Medeiros Fernandes:
de se perceber que tanto para Jean-Jacques Rousseau, como para Thomas
Hobbes, o contrato social seria um ato de renncia a direitos naturais, mas,
enquanto para Thomas Hobbes essa renncia se daria em prol do soberano, para
Jean-Jacques Rousseau, a renncia de direitos se verificaria em favor de todos,
por cada indivduo (considerado singularmente) para si mesmo (como membro
de uma totalidade)
270
.
Para o francs Jean-Jacques Chevallier (1900-1983), aqui citado por Luciana de
Medeiros Fernandes:
[...] Jean-Jacques Rousseau quis erigir, lembrando-se de Genebra, uma soberania
sem perigo para os governados e, apesar disso, to augusta, majestosa e exigente
quanto soberania de um s, segundo Jean Bodin, Thomas Hobbes e Jacques-
Benigne Bossuet. Soberania do povo, isto , dos cidados em conjunto, soberania
inteiramente abstrata, em substituio soberania concreta de Lus XIV,
usurpada sobre a de Deus! Soberania que ope O Estado sou eu, do monarca
absoluto, O Estado somos ns, dos governados em conjunto!
271
.
Constata-se, desse modo, em concorde com Luciana de Medeiros Fernandes, que na
evoluo traada por Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau:
[...] ocorreu a passagem da soberania do monarca para a soberania do povo e,
conseqentemente, os direitos, anteriormente titularizados pelo monarca de
Thomas Hobbes, foram transferidos para os indivduos, em John Locke,
encontrando, por outro lado, em Jean-Jacques Rousseau, seno uma
intensificao, pelo menos uma ampliao. Dir-se- que os homens saram da
condio de sditos e ingressaram na situao de pessoa, detentora de direitos
decorrentes de sua humanidade. Diz Jrgen Habermas: com a mudana
republicana da soberania monrquica para a soberania popular, aqueles direitos
conferidos de forma paternalista transformaram-se em direitos humanos
civis
272
.

269
Idem, ibidem, p. 46-8.
270
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 114 (grifos da autora).
271
Jean-Jacques Chevallier apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 114.
272
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 114 (grifo da autora).
99
Ao definir o governo como um rgo da vontade geral, Jean-Jacques Rousseau
concebeu que o nico governo possvel seria a democracia direta, da qual todos
participariam. Desse modo, acabou por idealizar a teoria da soberania popular, tambm
chamada de soberania fracionada, preparando o campo para as mudanas decorrentes da
Revoluo Francesa e servindo de inspirao para os regimes democrticos. Jean-Jacques
Rousseau concebia a soberania enquanto dividida entre todos os membros da
comunidade, residindo sempre e necessariamente no povo, tomado enquanto unidade
influente dos elementos pessoais individuais
273
.
Enquanto o suo Jean-Jacques Rousseau foi um precursor da Revoluo Francesa
(1789 a 1799), o filsofo e contratualista alemo Emanuel Kant (1724 a 1804) tentou
compreend-la. Apesar de algumas influncias recebidas de Jean-Jacques Rousseau,
Emanuel Kant substancialmente um escritor liberal, na linha do pensamento liberal que
forma a concepo poltica do iluminismo, qual ele se ajusta e da qual um dos tericos
mais coerentes
274
. Da anlise de Norberto Bobbio sobre o direito e o Estado no
pensamento de Emanuel Kant, extrai-se o que segue:
Digamos logo que Emanuel Kant contrrio por princpio s revolues e
acredita que o progresso real ser obtido no atravs das sublevaes
catastrficas, mas atravs de reformas graduais. Entre os diferentes trechos que
poderiam ser citados com relao a isso, vamos escolher dois extremamente
explcitos. Na metafsica dos costumes: uma mudana na constituio
(defeituosa) do Estado, que pode muito bem ser s vezes necessria, pode [...] ser
executada somente pelo soberano, mesmo por meio de reformas, mas no pelo
povo e, portanto, no por uma revoluo, e, se essa revoluo de fato tem lugar,
ela pode afetar somente o poder executivo, e no o poder legislativo; mas uma
mudana do poder executivo, permanecendo firme o legislativo, no mais, no
sentido tcnico e rigoroso da palavra, uma revoluo, mas uma mudana de
governo, simplesmente um golpe de Estado [...]. No ensaio o que o
iluminismo?: talvez uma revoluo possa muito bem determinar a queda de
um despotismo pessoal e acabar com uma opresso vida de ganncia ou de
poder, mas no provocar nunca uma verdadeira reforma do modo de pensar.
Novos preconceitos serviro, como os velhos, para dirigir a grande massa dos
que no pensam [...]
275
.
Especificamente sobre a Revoluo Francesa, a atitude de Emanuel Kant , ao
mesmo tempo, de atrao e repulsa, de entusiasmo pela grandiosidade dos eventos e de
receio pelo desencadeamento das paixes:
A revoluo de um povo de rica espiritualidade, como vimos acontecer nos dias
de hoje, pode triunfar ou fracassar; pode acumular misria e crueldade tais que

273
Idem, ibidem, p. 114.
274
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo de Alberto Fait. So
Paulo: Editora Mandarim, 2000. p. 192.
275
Idem, ibidem, p. 238.
100
um homem de boas idias, que tivesse a possibilidade de execut-la com sucesso
uma segunda vez, no seria induzido a tentar a experincia por tal preo; essa
revoluo, digo, encontra, porm, no esprito de todos os espectadores (que no
esto envolvidos nesse jogo) uma participao de aspiraes que est perto do
entusiasmo, ainda que a sua manifestao no esteja desligada de perigo e que
conseqentemente, no possa ter outra causa a no ser uma disposio moral da
espcie humana
276
.
A finalidade do Estado liberal, jurdico e formal de Emanuel Kant o bem comum,
entendido como aquilo que deve ser levado em mxima considerao num Estado, a
constituio legal, que garanta a liberdade por meio da lei e, portanto, permita a cada um
alcanar, no mbito dessa liberdade, a felicidade pessoal
277
.
A forma de governo considerada ideal, e, portanto, preferida por Emanuel Kant a
repblica monrquica, quela forma de governo que se tornar comum a todos os Estados
da Europa com a queda das monarquias absolutas, ou seja, a monarquia constitucional
278
.
Emanuel Kant distingue as formas de governo por meio de dois critrios: no sentido das
pessoas que detm o poder soberano e em relao ao modo de governar. Com fundamento
no primeiro critrio, o Estado pode ser uma autocracia (administrado por um); uma
aristocracia (regido por poucos); ou uma democracia (governado por todos). Em relao ao
segundo critrio, os Estados so diferenciados de acordo com o exerccio do poder: legal
(repblica) ou arbitrariamente (despotismo).
Desse modo, a repblica no se contrape monarquia, mas ao despotismo. No se
trata, portanto, na opinio de Emanuel Kant, de uma das formas tradicionais de governo,
que se distingue com relao s pessoas, mas representa a forma boa de governo
contraposta m, Desse modo, nada impede que se possa falar de uma repblica
democrtica, de uma repblica aristocrtica e tambm de uma repblica monrquica
279
.
Nas suas palavras:
Portanto, para afastar a guerra, devamos entrar em tal sociedade, ou seja, na
sociedade civil inspirada no ideal da autonomia legislativa, e provisoriamente
(porque isso no ir acontecer em breve) dever dos monarcas, ainda que
autocrticos, governar na forma republicana (no democrtica), ou seja, tratar o
povo segundo princpios das leis de liberdade (ou seja, aqueles que um povo de
madura razo prescreveria), ainda que, literalmente, no seja pedido
assentimento a esse povo
280
.
Emanuel Kant adota a teoria de Montesquieu na qual o Estado representa a vontade

276
Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 238.
277
Idem, ibidem, p. 215; 218.
278
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 224.
279
Idem, ibidem, p. 224.
280
Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 225..
101
geral e composto por trs poderes: o Legislativo (soberano), o Executivo e o Judicirio.
Na atuao destas trs manifestaes da autoridade estatal, a premissa maior estaria na lei
estabelecida pela vontade do povo (Poder Legislativo dotado de soberania). Deste modo, o
Poder Legislativo concebido por Emanuel Kant como o poder soberano por excelncia,
que deveria ser exercido somente pela vontade do povo em unio. funo do poder
soberano estabelecer leis que visam felicidade, traduzida no bem-estar dos cidados.
Contudo, ressalta que isso acontece no com o fito de estabelecer uma constituio civil,
mas como meio de garantir o Estado jurdico, sobretudo, contra os inimigos externos do
povo. Para tanto, pontua que:
[...] preciso que o chefe do Estado tenha o poder para ele prprio e s ele julgar
se uma coisa assim necessria para a prosperidade do corpo comum,
indispensvel para garantir a sua fora e solidez, tanto internamente como contra
os inimigos externos; no , porm, para tornar o povo feliz contra a sua vontade,
mas apenas para fazer que ele exista como comunidade
281
.
Desse modo o chefe do Estado deteria a propriedade eminente no apenas do
territrio do Estado, mas tambm do povo. O povo lhe pertenceria, no no sentido de
propriedade, como direito real, mas, sim, na medida em que o chefe de Estado seria o chefe
supremo do povo. Significa dizer que o Estado seria um possuidor universal pblico,
eis que no possuiria propriedade privada, na medida em que esta pertenceria aos
cidados, que a receberiam por distribuio realizada pelo Estado; caso contrrio, se o
Estado fosse possuidor de terras, poderia almejar expandi-las
282
.
Na sntese de Luciana de Medeiros Fernandes, Emanuel Kant apresentou vrios
direitos de soberania, tais como: de exigir impostos, de regulao da economia pblica, de
inspeo como forma de conservao do Estado (a referncia era a fiscalizao de
sociedades secretas da poca que pudessem influir no bem comum), de punir e de
conceder ttulos honorficos. Emanuel Kant ia mais alm em suas colocaes, expressando
que se para sua segurana e proteo, os indivduos se unem e instituem um poder pblico
impositivo, ento direito do Estado exigir do povo os meios para amparar os pobres e
desamparados: el gobierno tiene el derecho de obligar a los ricos a facilitar medios de
subsistencia a aquellos que carecen de lo indispensable para satisfacer las ms imperiosas
necesidades de la naturaleza. Quanto Igreja, esta deveria ser situada no campo do
sentimento de foro ntimo, ou seja, fora da esfera de ao do poder civil, como um poder

281
Emanuel Kant apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 120.
282
Idem, ibidem, p. 120.
102
supremo invisvel, sendo que:
[...] o povo seria livre para constituir sua f e seus cultos, mas essas formas de
expresso no poderiam interferir no poder poltico, nem pr em perigo a
harmonia da sociedade civil, e mesmo sua manuteno no poderia ficar a cargo
do Estado, devendo recair sobre a prpria sociedade religiosa
283
.
Quanto s relaes do Estado com seus sditos e estrangeiros, Emanuel Kant
relaciona diversas regras: o sdito no propriedade do Estado, por isso, tem o direito de ir
e vir, emigrar e levar seus bens mveis (os bens imveis so inerentes ao territrio do
Estado); o estrangeiro, desde que no implicasse diminuio da propriedade dos nativos,
poderia ser acolhido pelo prncipe, recebendo do Estado as condies para a fixao em
seu territrio, porm o prncipe poderia exercer os seus direitos de deportao e de
exlio
284
.
No pertinente s relaes entre os Estados, lembre-se que Emanuel Kant viveu na
Alemanha, entre 1724 e 1804, ou seja, perodo em que aconteceram, na Europa, as maiores
revolues da histria, por isso sua constante referncia s guerras, Emanuel Kant se
baseou em Jean Jacques Rousseau (iugement sur la paix perpetuelle, escrita em 1761, e
publicada em 1782, depois de sua morte) para apresentar seu ensaio sobre a paz
perptua, onde constata que as relaes entre os Estados, reguladas pelo direito das gentes
(direito pblico dos Estados), deveriam ser concebidas em trs momentos diferenciados: o
direito antes da guerra; o direito durante a guerra; e o direito depois da guerra
285
. Desse
modo, a teoria da paz perptua, no pensamento de Emanuel Kant, estaria fundamentada em
trs pontos principais:
a) os Estados, nas suas relaes externas, vivem ainda um Estado jurdico
provisrio. O estado de natureza de Emanuel Kant um estado de guerra e, portanto, um
estado injusto, do mesmo modo como injusto o estado de natureza entre os indivduos.
O estado da humanidade, ou seja, uma pretensa sociedade onde de um lado se atue
a mxima liberdade e o antagonismo geral de seus membros e de outro a mais rigorosa
determinao dos limites de tal liberdade para que ela possa coexistir com a liberdade dos
outros membros, poder ser alcanado, segundo Emanuel Kant, por meio de duas grandes
etapas: a primeira a sada dos indivduos do estado de natureza e a constituio dos

283
Idem apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 121.
284
Emanuel Kant apud FERNANDES, Luciana de Medeiros p. 121-2.
285
Idem, ibidem, p. 122.
103
Estados; a segunda a sada dos Estados do estado de natureza e a constituio de uma
sociedade jurdica universal. Em sua poca:
A primeira j foi alcanada: um evento que pode ser observado com legtimo
orgulho. A segunda o ideal supremo da histria futura, para o qual os homens
de boa vontade devem tender como para um ideal moral de cuja consecuo
dependem o desenvolvimento e a estabilidade da civilizao humana. E porque
esse Estado final tal que s pode ser assegurado pela paz universal. A paz
universal toma-se um ideal moral da humanidade. Como ideal moral, para ns
no deve importar se ele poder ser realizado e quando ser realizado. Ns
queremos tender para ele porque, sendo um ideal moral, o agir em conformidade
constitui um dever nosso, independentemente do fato de que nossos esforos
sejam premiados pelo sucesso
286
.
A paz perptua de Emanuel Kant era um ideal que estaria prximo de se tornar
realidade em face das guerras que abalavam a Europa, e das quais, em seu pensamento, era
possvel derivar a legtima presuno de que os povos se cansariam de se digladiarem e a
concretizariam;
b) sendo o estado de natureza injusto, os Estados tm o dever de abandon-lo e
fundar uma federao de Estados, segundo a idia de um contrato social originrio, ou seja,
uma unio dos povos por meio da qual eles sejam obrigados a no se intrometer nos
problemas internos uns dos outros, mas a proteger-se contra os assaltos de um inimigo
externo
287
; e
c) a federao pretendida por Emanuel Kant no institui um poder soberano, ou
seja, no d origem a um Estado acima dos outros Estados, ou super-Estado, mas assume
a figura de uma associao, na qual os componentes permanecem num nvel de
colaborao entre iguais (sacietas aequalium), como se dos dois contratos que, segundo a
doutrina tradicional do jusnaturalismo, eram necessrios para a formao do Estado, o
pactum sacietatis e o pactum subiectionis, tivesse que ser efetivado, para resolver os
conflitos entre os Estados, somente o primeiro e de forma alguma o segundo
288
. Assim:
Da mesma forma como se verifica a formao do Estado, atravs de um pacto
social, entre os Estados deveria se efetivar um pacto internacional, como um
contrato social primitivo, pelo qual eles se comprometessem a fundar uma
Federao, no presumindo nenhum poder supremo, mas apenas funes de
colaborao mtua, garantindo-se, assim, a convivncia pacfica (joedus
pacificum)
289
.
Depois da guerra, o direito deveria voltar-se manuteno da paz, que, segundo

286
Idem apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 251-2.
287
Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 255.
288
Idem, ibidem, p. 255.
289
Idem apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 122.
104
Emanuel Kant, apenas seria possvel pela unio universal das cidades. Conforme Luciana
de Medeiros Fernandes:
Emanuel Kant fazia notar que isso, em princpio, seria impraticvel, na medida
em que, abarcando toda a superfcie do globo, essa unio tomaria impossvel um
governo eficaz, gerando a formao de comunidades parciais, o que ensejaria
novo estado de guerra. Contudo, no obstante concebida como realidade
impossvel, a paz perptua deveria ser almejada como se fosse absolutamente
exeqvel, e, com esse desgnio, deveramos agir. Continuava ele dispondo que a
aproximao das cidades j seria indicativo do escopo pacfico, desde que essa
aproximao estivesse fundada no respeito aos povos vicinais e sua vontade
290
.
Desse modo, o fim do direito seria a paz perptua, em que as relaes humanas
fossem asseguradas pelas leis. E, se os povos se encontrassem necessria e universalmente
relacionados, essa relao seria regulada por um direito cosmopoltico.
Para se chegar pretensa federao de Estados, que deveria limitar-se a uma
confederao e no na forma de um Estado federal, Emanuel Kant fixa alguns pontos
aos quais d a forma de artigos de um tratado imaginrio. Na interpretao de Norberto
Bobbio, Emanuel Kant distingue seis artigos preliminares, que estabelecem as condies
necessrias para que sejam eliminadas as principais razes de guerra entre os Estados, e
trs artigos definitivos, nos quais so explcitas as condies necessrias para o
estabelecimento de uma paz duradoura
291
.
Os artigos preliminares enumerados por Emanuel Kant em seu ensaio sobre a paz
perptua escrito sob a forma de um tratado internacional, traduzem-se nas
caractersticas do prprio conceito de soberania e so:
a) nenhum tratado de paz pode ser considerado como tal se feito com a tcita
reserva de pretextos para uma guerra futura: significa que a verdadeira paz no deveria
ter por opo a guerra
292
. Para Emanuel Kant, o entendimento de que a reserva de antigas
pretenses pode ser vlida no futuro, para ser usada com inteno malvola na primeira
oportunidade favorvel, faz parte da casustica jesutica e indigna dos soberanos.
Ademais, defende que um tratado de paz no deve conter pedido de ressarcimento das
despesas de guerra, porque o Estado vencedor se tornaria um juiz em causa prpria; e
tambm no pode retirar a liberdade dos sditos do pas conquistado, porque se trata de um

290
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 123.
291
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 255 e seguintes.
292
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 123.
105
direito natural dos indivduos e dos povos
293
.
b) nenhum Estado independente [seja ele grande ou pequeno] poder ser adquirido
por outro mediante herana, troca, compra ou doao: no pensamento kantiano, o Estado
uma sociedade de indivduos e no um patrimnio
294
. Desse modo, Emanuel Kant
combate a teoria do Estado patrimonial, segundo a qual o territrio do Estado
considerado propriedade do prncipe, que pode dele dispor. Para Emanuel Kant, ao revs, o
Estado uma pessoa moral, sendo que, por analogia pessoa fsica, no se pode dispor
como se fosse uma coisa
295
;
c) os exrcitos permanentes devem, com o tempo, desaparecer totalmente: manter
os exrcitos seria o mesmo que conservar o esprito belicoso. V-se que desde essa poca
j se entendia que o problema da paz caminha paralelamente ao problema do
desarmamento. Emanuel Kant apresenta, como justificativas abolio dos exrcitos
permanentes, razes de ordem utilitria (despesa excessiva) e moral (degradao da
dignidade pessoal do soldado, por tornar-se mero instrumento de fins inquos): usar
homens como simples mquinas e instrumentos nas mos de um outro [do Estado] [...] no
pode conciliar-se com o direito do homem sobre a prpria pessoa
296
;
d) no devem ser contradas dvidas pblicas em vista de uma ao a ser
empreendida no exterior: a pretenso de Emanuel Kant, com esse enunciado, era a de
proibir as dvidas que reduzissem a independncia dos Estados
297
. Emanuel Kant refere-se,
especificamente, ao sistema das dvidas pblicas, introduzido pela primeira vez na
Inglaterra por Guilherme III (rei de Inglaterra e da Esccia entre 1689 e a sua morte, que
aconteceu em 1702), com o intuito de evitar o perigo implcito no aumento indefinido da
dvida pblica, que leva o Estado a possuir uma perigosa fora financeira, ameaa
perptua, direta ou indireta, de guerra
298
;
e) nenhum Estado deve intrometer-se, atravs da fora, na Constituio e no
governo de um outro Estado: trata-se do direito no-interveno, segundo o qual
nenhum Estado pode intervir nos negcios internos ou externos de um outro Estado a no

293
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 255-6.
294
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 123.
295
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 256.
296
Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 256.
297
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 124.
298
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 257.
106
ser que isso seja previsto num tratado que vincule os dois
299
; e
f) nenhum Estado em guerra com outro deve permitir atos de hostilidade que
tornariam impossvel a confiana recproca na paz futura: esse enunciado trata da
vedao de estratgias desonrosas, capazes de gerar o aniquilamento de um povo
300
, tais
como o emprego no outro Estado de assassinos (percussores), envenenadores (venefici), a
ruptura da capitulao, a instigao traio (perduellio). Aqui tambm so apresentadas,
por Emanuel Kant, razes utilitrias e morais: ressalta que as artes infernais, introduzidas
no estado de guerra, dificilmente podero ser abolidas no estado de paz e acabam
envenenando perpetuamente as relaes entre os Estados; o aspecto moral, os referidos
atos so reprovveis porque a falta de sentido de honra de certas pessoas explorada para
fins pblicos
301
.
Os princpios definitivos para a manuteno da paz fixados por Emanuel Kant so:
a) a Constituio civil em cada Estado deve ser republicana: sendo que os
preceitos jurdicos da repblica para a pacificao poltica
302
pretensa por Emanuel Kant
so a liberdade, a igualdade e a separao de poderes. V-se, portanto, que para Emanuel
Kant a repblica no apenas a melhor forma de governo no que diz respeito s relaes
entre o Estado e os cidados, mas tambm no que diz respeito s relaes entre os Estados,
eis que garante internamente a liberdade e externamente a paz. Trata-se, portanto, a
repblica, da condio principal da coexistncia pacfica na liberdade ou livre na paz, que
constitui o ideal moral da espcie humana
303
. Nas palavras de Emanuel Kant:
Que um monarca absoluto? aquele que quando diz: a guerra deve ser

299
Idem, ibidem, p. 257.
300
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 124.
301
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 257.
302
O pacifismo democrtico um pacifismo poltico, porque v a causa principal das guerras e, portanto,
conhece o remdio para a paz, principalmente numa transformao poltica. Existem outras formas de
pacifismo: um pacifismo econmico (que foi sustentado pelos partidrios do comrcio livre do sculo
passado, como Richard Cobden [1804 a 1865]), segundo o qual as guerras dependem da poltica econmica
dos estados, e, portanto, o caminho rumo paz passa atravs da transformao da poltica do mercantilismo
para a do comrcio livre; um pacifismo social (defendido pelos socialistas da Segunda Internacional),
segundo o qual a causa principal das guerras a diviso da sociedade em classes, e a paz pode ser conseguida
somente atravs de uma revoluo social que venha a abolir as classes; um pacifismo jurdico (sustentado
hoje pelos federalistas europeus e mundiais), segundo o qual a causa principal das guerras a estrutura
jurdica dos estados detentores da soberania absoluta e muito ciosos dela. Nesse caso, a paz alcanvel
somente atravs da limitao jurdica da soberania, que s pode existir num sistema federal de Estado. Acima
de todas essas formas de pacifismo, existe o chamado pacifismo moral, segundo o qual as guerras dependem
exclusivamente da maldade dos homens e a paz no poder ser o resultado seno de uma reforma geral dos
costumes (BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 260).
303
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 258.
107
feita, a guerra acontece. O que , ao contrrio, um monarca limitado? Aquele
que pergunta primeiro ao povo se a guerra deve fazer-se ou no, e se o povo diz:
a guerra no deve fazer-se, ela no acontece
304
.
Concebendo que o arbtrio do prncipe a principal causa das guerras, Emanuel
Kant entende que a paz universal somente poder ser alcanada por meio das
transformaes dos Estados absolutos em Estados com soberania popular;
b) o direito das gentes [direito pblico dos Estados ou direito internacional] deve
fundar-se numa federao de Estados livres: significa dizer que a federao da paz
(joedus pacificum) deve ampliar-se para desembocar no pacifismo jurdico. Para Emanuel
Kant a repblica uma condio necessria para a paz perptua, mas no suficiente;
preciso, tambm, que o Estado republicano origine uma federao, isto , obriguem-se a
entrar numa constituio anloga constituio civil, na qual seja possvel garantir para
cada membro o prprio direito. A referida federao deve, por um lado, distinguir-se de
um super-Estado que contradiz o princpio da igualdade dos Estados, e de outro,
diferenciar-se de um puro e simples tratado de paz, eis que este se prope a por fim a uma
guerra, enquanto aquele se prope a pr termo a todas as guerras e de forma perptua
305
; e
c) o direito cosmopolita deve ser limitado s condies de uma hospitalidade
universal: O direito cosmopolita de Emanuel Kant constitui-se numa seo do direito
diversa do direito internacional:
Enquanto o direito internacional regula as relaes entre os Estados, e o direito
interno regula as relaes entre o Estado e os prprios cidados, o direito
cosmopolita regula as relaes entre um Estado e os cidados dos outros Estados
(ou seja, os estrangeiros). A mxima fundamental do direito cosmopolita que
um estrangeiro que vai para o territrio de um outro Estado no deve ser tratado
com hostilidade at o momento em que cometa atos hostis contra o Estado que o
est hospedando
306
.
Esse enunciado kantiano refere-se ao direito que todos tm de se apresentar em
sociedade
307
.
Portanto, para Emanuel Kant, a poltica deve adaptar-se ao direito e no o contrrio.
No seu prisma, a transformao do estado de guerra, nas relaes internacionais, em um
estado de paz, ocorre por meio do direito. Defende a idealizao de um direito
internacional baseado numa federao de Estados livres. Esta federao no corresponderia

304
Emanuel Kant apud BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 260.
305
BOBBIO, Norberto. 2000. Op. cit., p. 261.
306
Idem, ibidem, p. 261.
307
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 125.
108
ao formato federativo de um Estado nacional; sua idia no sentido da instituio de um
pacto federativo entre os diversos Estados nacionais que mantm sua soberania, mas que
esto vinculados por um objetivo comum, qual seja, a manuteno da paz, conseguida por
meio do respeito aos direitos humanos.
At o perodo das revolues burguesas, notadamente as revolues inglesas do
sculo XVII e a Revoluo Francesa de 1789, o conceito de Estado perpassa o pluralismo e
o absolutismo, isto , a sociedade medieval era predominantemente pluralista, cujo direito
que a regulava originava-se de diferentes fontes de produo jurdica, e se encontrava
organizado em diversos ordenamentos jurdicos. Contra essa sociedade pluralista, foram
tomando forma as grandes monarquias absolutas da Idade Moderna e a unificao de todas
as fontes de direito na lei e de todos os ordenamentos jurdicos superiores e inferiores ao
Estado no ordenamento jurdico estatal, cuja expresso mxima a vontade do prncipe.
Nesse contexto, e desde suas origens, o Estado, compreendido como a forma suprema de
organizao de uma comunidade humana, coloca-se como poder soberano absoluto no
sentido de que acima de si mesmo no existe nenhum outro poder. Foi no Estado absoluto
que a soberania recebeu a definio de poder que no reconhece ningum superior.
Contudo, a Revoluo Francesa e seus movimentos provocaram o desenvolvimento
do nacionalismo e a substituio do Estado absoluto pelo Estado liberal e democrtico,
situao que exigiu a reviso do conceito de soberania, eis que o conceito clssico j no
era cabvel naquele momento histrico. Desde ento a preocupao do Estado moderno
est direcionada aos limites do poder estatal e da prpria soberania.
O nascimento do Estado moderno foi acompanhado por teorias polticas com o
objetivo fundamental de descobrir a melhor forma para impedir o abuso de poder do
Estado, ou seja, a preocupao com a legitimao do poder substituda pela busca da
melhor maneira pela qual o poder estatal pode ser exercido, que se traduz na construo do
conceito e na exteriorizao da soberania.
Em pleno momento revolucionrio, Emanuel Kant, em sua teoria da paz perptua,
defende que a liberdade natural e ilimitada deveria ser substituda pela liberdade civil, a
qual tem como limitao a vontade geral decorrente do direito que deve disciplinar a
convivncia humana.
Passado esse perodo naturalmente turbulento, toma forma o Estado contemporneo
109
e as teorias mudam de direo. Destaca-se, nesse perodo, Pierre Marie Nicolas Lon
Duguit (1859 a 1928), importante jurista francs e especialista em direito pblico, que se
tornou conhecido no mundo todo pela sua posio radical no sentido de negar a existncia
de um poder soberano. A teoria negativista defendida por este jurista, fundamenta-se,
basicamente, nos perigos que decorreriam de um poder supremo concedido ao ente
estatal, que o isentaria de qualquer responsabilidade
308
.
Para formular sua teoria sobre soberania, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit parte
das transformaes ocorridas com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de
26 de agosto de 1789, elaborada quando em curso a Revoluo Francesa que teve seu
incio em 05 de maio de 1789, data da abertura da reunio do Estados Gerais na Frana.
Recorde-se que, com a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, toma lugar a idia
de soberania nacional, isto , o princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na
nao, sendo que nenhuma operao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que
dela no emane expressamente. Ademais, os valores afirmados na referida declarao, em
decorrncia das lutas pela liberdade individual, funcionam como limitadores do poder
soberano nacional.
Pierre Marie Nicolas Lon Duguit, em sua obra soberania e liberdade, depois de
afirmar que os termos poder do Estado, poder pblico, autoridade pblica e
soberania so sinnimos, apresenta o seguinte conceito:
A soberania uma vontade que tem em si o carter prprio e exclusivo de no
ser impulsionada mais do que por si mesma. [...]. Jamais uma vontade soberana
pode ser impulsionada a obrar porque uma outra vontade queira que obre em tal
sentido. O soberano no pode ser impulsionado jamais a obrar porque existam
fatos ou atos estranhos a sua prpria vontade que o obrigue. Todas as
ampliaes, todas as definies que se tm dado soberania, todas conduzem a
esta frmula
309
.
Para esta corrente de pensamento, a soberania no passa de uma fico,
incompatvel com a realidade concreta que envolve direitos e deveres. Argumenta que
soberania como poder que se auto-determina e no reconhece poder superior ou
concorrente uma construo de metafsica
310
formal curiosa e logicamente edificada, mas
desde logo estranha realidade concreta e que est hoje em vias de desaparecer para
sempre. Alm disso, pontua que no possvel a atribuio de uma vontade prpria ao

308
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 136.
309
Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 37.
310
Algo transcendente - condio e fundamento de tudo o que existe e pode ser objeto do conhecimento.
110
Estado, porque no seria mais do que a soma das vontades individuais, o que levaria
vrias vontades e no uma vontade soberana
311
.
Na interpretao de Luciana de Medeiros Fernandes, o Estado de Pierre Marie
Nicolas Lon Duguit constitui a soma dos indivduos que o compem, dentre os quais se
distinguiriam os governantes, associados aos mais fortes, aos que realmente dominariam, e
os governados, relacionados com os mais dbeis, no havendo, portanto, que se falar em
soberania estatal. Destarte, ao rejeitar a personalidade do Estado, Pierre Marie Nicolas
Lon Duguit afastou, tambm, a idia de soberania, ao fundamento de que ela seria
apenas uma fico, enquanto identificada com poder de dominao ou como poder do
Estado. Nesse pensar, o que realmente se apresentaria seria um poder de fato (e no de
direito) em que os governantes fixariam as normas, e os governados deveriam
obedecer
312
.
Para a teoria negativista da soberania, a atuao dos governantes somente seria
legtima se fosse conforme aos imperativos da solidariedade social. Desse modo, a
soberania deveria estar associada ao governo til e no ao poder de mando, pelo que ela se
manifestaria na forma de prestao de servio pblico. Por exemplo, se o indivduo
obrigado a trabalhar, o Estado obrigado a garantir o acesso instruo bsica necessria
ao seu desempenho profissional. Assim sendo, a noo de soberania suplantada pela
idia de servio pblico, implicando esta uma limitao dos poderes do Estado, na medida
em que ele obrigado a prestar todas as garantias necessrias ao amparo do indivduo
313
.
Ademais, Pierre Marie Nicolas Lon Duguit sustenta que: [...] no seria possvel
compatibilizar a soberania com a convivncia internacional entre Estados, na medida em
que a submisso dos Estados s regras internacionais impostas, no que tange a obrigaes
recprocas, inviabilizaria mesmo a idia de soberania. Nas suas palavras: subordinao
voluntria no subordinao real, de sorte que restariam autorizadas todas as violaes
s normas internacionais
314
.
Nessa concepo, o poder no passaria de mero fato, ou seja, a expresso da
existncia de indivduos que se submetem diretamente a esse poder e indivduos que ele
so submetidos. Desse modo, a ordem social no carece de um poder soberano, porque

311
Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 137.
312
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 137.
313
Idem, ibidem, p. 138.
314
Pierre Marie Nicolas Lon Duguit apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 138.
111
existe nos seres humanos um sentimento interno de justia e um sentimento externo de
sociabilidade, dos quais decorre o fato da solidariedade.
O Estado seria, ento, apenas uma relao de subordinao, entre os que impem e
os que obedecem, ou, ento, como uma cooperao de servios pblicos organizados e
dirigidos pelos governantes. Essa relao de fato jamais se poderia transformar em pessoa,
sendo, por isso, no seu entender, inaceitvel a teoria da personalidade jurdica do Estado
315
.
Em essncia, para a teoria negativista a autodeterminao no pode ser
concretamente executada, propondo no lugar da soberania a prestao do servio
pblico. Pierre Marie Nicolas Lon Duguit admite que a soberania pode limitar os direitos
dos indivduos, mas somente como meio de proteger o direito de todos. Para o citado
terico, a liberdade individual no um direito, mas um conceito solidrio que possui uma
funo social indispensvel para o bom andamento do Estado. em decorrncia da
prevalncia da solidariedade e da concepo de liberdade como dever - que devem sempre
guiar o Estado -, que Pierre Marie Nicolas Lon Duguit prega a substituio do conceito de
soberania pelo de servio pblico (conceito amplo: foras armadas, Justia e o poder de
polcia). Essa teoria teve certo sentido na poca, eis que a teoria da responsabilidade do
Estado no se encontrava plenamente desenvolvida
316
.
J para o jurista Hans Kelsen (1881 a 1973), a soberania propriedade do poder do
Estado. Em sua teoria normativista, sustenta que o Estado (e no a nao, o povo, ou o
prncipe) que o titular do poder soberano, sendo a soberania a qualidade de uma ordem
normativa. Hans Kelsen atribui sentido normativo soberania, concebendo-a como a
validade da ordem jurdica estatal, defendendo a fuso entre Estado e direito como ordem
ideal. Nesse prisma, o Estado seria uma ordem suprema por no admitir que sua validade
repouse em uma ordem jurdica superior, encontrada fora do sistema. Destarte, pode
existir somente um nico Estado ou, mais exatamente, que pode estar em vigor apenas um
nico sistema de normas jurdicas e que cada norma em contraste com uma norma desse
sistema deva ser considerada no vlida. Assim, se o Estado for soberano enquanto ordem
jurdica, ento a soberania propriedade do direito por ser propriedade do Estado
317
.

315
Idem apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 106.
316
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 38.
317
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 127.
112
Hans Kelsen identifica o Estado com o poder, estabelecendo um paralelo entre a
ordem jurdica e os fundamentos da sociologia. Segundo ele, o Estado a ordem da
conduta humana denominada jurdica, a ordem qual se ajustam as aes humanas, a
idia qual os indivduos adaptam sua conduta:
Um conhecimento do Estado isento de elementos ideolgicos, e, portanto, liberto
de toda metafsica e de toda mstica, no pode apreender a sua essncia de outro
modo que no seja concebendo esta figura social - tal como j se tem feito nas
indagaes precedentes - como uma ordem de conduta humana. usual
caracterizar-se o Estado como uma organizao poltica. Com isto, porm,
apenas se exprime que o Estado uma ordem de coao. Com efeito, o elemento
poltico especfico desta organizao consiste na coao exercida de indivduo
a indivduo e regulada por essa ordem, nos atos de coao que essa ordem
estatui. So-no precisamente aqueles atos de coao que a ordem jurdica liga
aos pressupostos por ela definidos. Como organizao poltica, o Estado uma
ordem jurdica. Mas nem toda ordem jurdica um Estado. Nem a ordem jurdica
pr-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurdica internacional supra-
estadual (ou interestadual) representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem
jurdica necessita de ter o carter de uma organizao no sentido estrito da
palavra, quer dizer, tem de instituir rgos funcionando segundo o princpio da
diviso do trabalho para criao e aplicao das normas que a formam; tem de
apresentar certo grau de centralizao. O Estado uma ordem jurdica
relativamente centralizada
318
.
Para Hans Kelsen, o Estado consiste na personificao do ordenamento jurdico de
determinada comunidade. Ressalta, todavia, que para que um ordenamento jurdico seja
considerado um Estado, preciso que tenha um carter de uma organizao centralizada,
onde existam rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho: a ordem
jurdica da sociedade primitiva, bem como a ordem jurdica internacional geral, so ordens
coercivas completamente descentralizadas e, precisamente por isso, no so Estados
319
.
Em sua teoria, o Estado dotado de personalidade jurdica, mas igualmente um
sujeito artificial (personificao da ordem jurdica). Essa posio coerente com sua
concepo de um direito puro, que afirma ser a norma a nica realidade jurdica, no
havendo como sustentar, dentro dessa perspectiva, que possa existir uma pessoa jurdica
real. Essas teorias, chamadas ficcionistas, aceitam a idia do Estado-pessoa jurdica, mas
como produto de uma conveno, de um artifcio, que somente se justifica por motivos de
convenincia.
Lembrando que o Estado, como comunidade social, e de acordo com a teoria
tradicional, composto por trs elementos: a populao, o territrio e o poder, que
exercido por um governo estadual independente, Hans Kelsen analisa que todos estes trs

318
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 200 (grifo do autor).
319
Idem, ibidem, p. 200.
113
elementos s podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos
como vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma ordem jurdica.
Sobre o elemento populao, constituda pelos indivduos que pertencem a um
Estado, a questo est em se saber se um indivduo pertence a determinado Estado, e essa
anlise, segundo Hans Kelsen, no psicolgica, mas jurdica:
A unidade dos indivduos que formam a populao de um Estado em nada mais
pode ver-se do que no fato de que uma e a mesma ordem jurdica vigora para
estes indivduos, de que a sua conduta regulada por uma e a mesma ordem
jurdica. A populao do Estado o domnio pessoal de vigncia da ordem
jurdica estadual
320
.
No que diz respeito ao territrio, que um espao rigorosamente delimitado, Hans
Kelsen afirma que nenhum conhecimento naturalstico, mas s um conhecimento jurdico,
pode dar resposta questo de saber segundo que critrio se determinam os limites ou
fronteiras do espao estadual, o que que constitui a sua unidade, ou seja, o chamado
territrio do Estado apenas pode ser definido como o domnio espacial de vigncia de uma
ordem jurdica estadual
321
.
Sobre o poder do Estado, exercido por um governo sobre uma populao residente
dentro do territrio do Estado, Hans Kelsen sustenta que:
[...] no simplesmente qualquer poder que qualquer indivduo efetivamente tem
sobre outro indivduo e que consiste em o primeiro ser capaz de conduzir o
segundo a observar uma conduta por aquele desejada. H muitas relaes de
poder fticas deste tipo sem que aquele que tem tal poder sobre outrem seja
considerado como Estado ou rgo estadual. O que faz com que a relao
designada como poder estadual se distinga de outras relaes de poder a
circunstncia de ela ser juridicamente regulada, o que significa que os indivduos
que, como governo do Estado, exercem o poder, recebem competncia de uma
ordem jurdica para exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao de
normas jurdicas - que o poder do Estado tem carter normativo. O chamado
poder estadual a vigncia de uma ordem jurdica estadual efetiva. Dizer que o
governo estadual, que exerce o poder do Estado, tem de ser independente,
significa que ele no pode juridicamente ser vinculado por qualquer outra ordem
jurdica estadual, que a ordem jurdica estadual s est subordinada ordem
jurdica internacional, se que se subordina a qualquer outra ordem jurdica
322
.
Hans Kelsen prossegue na exposio de suas idias lembrando que no exerccio do
poder do Estado ocorre uma manifestao de fora (poder), que tida como um atributo
to essencial do Estado que at se designa o Estado como poder e se fala dos Estados como
potncias, mesmo que no se trate de uma grande potncia. Contudo, ressalta que esse

320
Ibid, p. 201.
321
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 201.
322
Idem, ibidem, p. 202.
114
poder do Estado s pode se manifestar nos meios especficos que se encontram
disposio do governo (fortalezas, prises, canhes), sendo que, por serem objetos
inanimados, apenas se tornam instrumentos do poder estadual quando utilizados pelos
indivduos de acordo com as ordens que lhes so dadas pelo governo, na medida em que os
policiais e soldados observem as normas que regulam a sua conduta. Assim, o poder do
Estado no uma fora ou instncia mstica que esteja escondida detrs do Estado ou do
seu direito. Ele no seno a eficcia da ordem jurdica. E conclui:
Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais so a populao, o territrio e
o poder, define-se como uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada
no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana ou imediata
relativamente ao direito internacional e que , globalmente ou de um modo geral,
eficaz
323
.
O direito internacional, na concepo de Hans Kelsen, um complexo de normas
que regulam a conduta recproca dos Estados que so sujeitos especficos deste direito. De
acordo com a determinao do conceito de direito proposta por Hans Kelsen, o direito
internacional direito se uma ordem coercitiva da conduta humana, pressuposta
como soberana. Assim, se liga aos fatos por ele definidos como pressupostos atos de
coero por ele determinados como conseqncias e, portanto, pode ser descrito em
proposies jurdicas, da mesma forma que o direito estadual
324
.
Porm, distingue-se do direito estadual e revela certa semelhana com o direito da
sociedade primitiva, pelo fato de no instituir, pelo menos enquanto direito internacional
geral vinculante em relao a todos os Estados, quaisquer rgos funcionando segundo o
princpio da diviso do trabalho para a criao e aplicao das suas normas. Encontra-se
ainda num estgio de grande descentralizao:
Encontra-se ainda no comeo de uma evoluo que o direito estadual j
percorreu h muito. A formao das normas gerais processa-se pela via do
costume ou atravs do tratado, ou seja, por intermdio dos prprios membros da
comunidade, e no por meio de um rgo legislativo especial. E o mesmo
acontece ainda com a aplicao das normas gerais aos casos concretos. E o
prprio Estado que se cr lesado no seu direito que tem de decidir se se verifica a
hiptese de um ilcito pelo qual um outro Estado seja responsvel. E, se este
nega o ilcito alegado e no se chega a um acordo entre as partes em litgio
quanto existncia do fato ilcito, no existe uma instncia objetiva que deva
decidir o litgio por um processo juridicamente regulado. Assim, ainda o
prprio Estado lesado no seu direito que autorizado a reagir contra o violador
do direito com o ato de coero estabelecido pelo direito internacional geral, com

323
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 202-3.
324
Idem, ibidem, p. 224.
115
as represlias ou com a guerra. a tcnica da autodefesa, que tambm foi o
ponto de partida da evoluo da ordem jurdica estadual
325
.
Para o citado jurista, os ordenamentos jurdico nacional e internacional no podem
ser sistemas de normas diferentes e mutuamente independentes se as normas de ambos os
sistemas forem, em uma possibilidade ftico-jurdica, consideradas vlidas para o mesmo
espao e ao mesmo tempo, assim impossvel logicamente supor que normas
simultaneamente vlidas pertenam a sistemas diferentes, mutuamente independentes:
A isto se ope a concepo tradicional que pretende ver no direito internacional e
no direito de cada Estado dois sistemas de normas diferentes, independentes um
do outro, isolados um em face do outro, porque apoiados em duas normas
fundamentais diferentes. Esta construo dualista - ou melhor, pluralista, se
levarmos em conta a pluralidade das ordens jurdicas estaduais - , no entanto,
insustentvel, mesmo do ponto de vista lgico, quando tanto as normas do direito
internacional como as das ordens jurdicas estaduais devem ser consideradas
como normas simultaneamente vlidas, e vlidas igualmente como normas
jurdicas. Nesta concepo, compartilhada tambm pela doutrina dualista, est j
contido o postulado teortico-gnoseolgico que obriga a abranger todo o direito
num s sistema, quer dizer, a conceb-lo de um ponto de vista nico como um
todo fechado sobre si
326
.
A questo que emerge saber se podem existir conflitos insolveis entre os dois
sistemas de normas. Hans Kelsen, em relao ao conflito de normas entre os ordenamentos
jurdicos nacional e internacional, admite duas possibilidades: na primeira concepo, o
direito internacional s vale em face de um Estado quando reconhecido por este, com
base em sua Constituio, e ento a hiptese da norma fundamental permanece vlida.
Segundo ele:
Se se toma tambm em considerao a ordem jurdica internacional nas suas
relaes com as diferentes ordens jurdicas estaduais e se se aceita - como
freqentemente sucede - que o Direito internacional s vale - se que vale - em
face de um Estado quando reconhecido por este, isto , pelo seu governo, com
base na Constituio do Estado, ento a resposta at aqui dada questo do
fundamento da vigncia do Direito - de que uma norma fundamental
pressuposta referida a uma Constituio estadual eficaz - permanece vlida
327
.
Neste caso, na interpretao de Hans Kelsen, o direito internacional apenas parte
integrante do ordenamento jurdico estatal, como ocorre no direito constitucional brasileiro
quando um tratado internacional acolhido no ordenamento interno como lei ordinria. A
norma fundamental do Estado o fundamento de validade do direito internacional
reconhecido. Porm, e aqui tem incio segunda posio:

325
Ibid, p. 226.
326
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 230.
327
Idem, ibidem, p. 150.
116
A situao modifica-se [...] quando se considere o direito internacional, no
como parte integrante da ordem jurdica estadual, mas como nica ordem
jurdica soberana, supra-ordenada a todas as ordens jurdicas estaduais e
delimitando-as, umas em face das outras, nos respectivos domnios de validade,
quando se parta, no do primado da ordem jurdica estadual, mas do primado da
ordem jurdica internacional
328
.
Trata, desta forma, do direito internacional como ordem jurdica soberana, cujo
fundamento de validade de uma ordem estatal no mais uma norma fundamental
pressuposta, mas uma norma posta do direito internacional. Esta norma jurdico-positiva
apenas o fundamento imediato de validade da ordem estatal e no seu fundamento ltimo.
Hans Kelsen admite que defendia a regra pacta sunt servanda como sendo o fundamento
de validade do direito internacional, mas reformula seu pensamento, ao dispor: rejeito a
teoria, sufragada por muitos autores, e a princpio tambm por mim, segundo a qual a
norma pacta sunt servanda deveria ser considerada como fundamento do direito
internacional, pois que ela s pode manter-se com ajuda da fico de que o costume dos
Estados um tratado tcito
329
:
Se os Estados - o que quer dizer: as ordens jurdicas estaduais - so, apesar disso,
designados como soberanos, esta soberania dos Estados apenas pode
significar que as ordens jurdicas estaduais s esto subordinadas ordem
jurdica internacional ou, expresso na terminologia usual, que os Estados so
comunidades jurdico-internacionalmente imediatas
330
.
Para Hans Kelsen, a soberania do Estado o fator decisivo para a admisso do
primado da ordem jurdica estadual, sendo que:
[...] esta soberania no qualquer qualidade perceptvel - ou objetivamente
cognoscvel por qualquer outra forma -, um objeto real, mas uma
pressuposio: a pressuposio de uma ordem normativa com ordem suprema
cuja validade no dedutvel de qualquer ordem superior. A questo de saber se
o Estado soberano no pode ser respondida atravs de uma anlise da realidade
natural. Soberania no um mximo de poder real
331
.
A questo de saber se um Estado ou no soberano a de considerar-se ou no a
ordem jurdica estadual como suprema:
Os Estados que, em confronto com as chamadas grandes potncias, nem sequer
tm qualquer poder real que merea ser tomado em conta, so to soberanos
como estas grandes potncias. [...]. o que se faz quando se considera o direito
internacional, no como uma ordem jurdica que est acima da ordem jurdica
estadual, mas como uma ordem jurdica delegada pela ordem jurdica estadual,
quer dizer, quando apenas se considera o direito internacional como vlido em
relao ao Estado se ele reconhecido por este. Isto to possvel como

328
Ibid, p. 250.
329
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 151, nota 15.
330
Idem, ibidem, p. 152 (grifos do autor).
331
Ibid, p. 235.
117
possvel - se bem que j no seja usual nos nossos dias - apenas considerar a
ordem jurdica estadual como vlida em relao ao indivduo sob o pressuposto
de ela ser por este reconhecida. Se se v o fundamento de validade da ordem
jurdica estadual no reconhecimento desta por parte do indivduo relativamente
ao qual ela vigora, parte-se da soberania do indivduo, da sua liberdade; tal
como, quando se v o fundamento de validade do direito internacional no seu
reconhecimento pelo Estado, se parte da soberania do Estado. Dizer que o Estado
soberano no significa outra coisa seno que a fixao da primeira Constituio
histrica se pressupe como fato gerador de direito sem que a esse propsito se
faa referncia a uma norma do direito internacional que institua este fato como
fato produtor de direito
332
.
Ainda segundo Hans Kelsen:
O direito internacional, que do ponto de vista do primado da ordem jurdica
estadual - ou da soberania do Estado - apenas vale na medida em que um Estado
o reconhece como vinculante em relao a si, surge [...] no como uma ordem
jurdica supra-estadual, e tambm no como uma ordem jurdica independente da
prpria ordem estadual, isolada em face desta, mas - na medida em que seja
direito - como uma parte integrante da prpria ordem jurdica estadual. Tem-se-
lhe chamado direito estadual externo, partindo da suposio de que regula as
relaes do Estado com o exterior, as suas relaes com outros Estados
333
.
Por conseguinte, nas palavras de Luciana de Medeiros Fernandes:
[...] a ordem jurdica seria soberana quando fosse plenamente autnoma e
independente, no derivando de qualquer outro sistema normativo, de modo que
se caracterizaria pela unidade, de sorte que a soberania e a expresso da unidade
do sistema jurdico e da pureza do conhecimento jurdico. Ora, se o Estado
soberano, elevando-se a um patamar absoluto, ento sua soberania no
reconheceria qualquer outra comunidade soberana e o dogma da soberania leva
necessariamente a uma negao radical do direito internacional. Por isso mesmo,
manifestar-se-ia a necessidade de relativizar esse conceito
334
.
Assim, quando se designa o poder do Estado como um poder supremo, em seguida
se atribui uma significao meramente relativa. O Estado, como vontade positivamente
supra-ordenada, um poder supremo apenas no que diz respeito aos indivduos e grupos
humanos que o integram. No mbito internacional, o Estado seria soberano na medida em
que no estaria submetido autoridade legal de qualquer outro Estado, mas apenas ao
direito internacional, o que lhe garantiria independncia ante os outros Estados
335
.
De acordo com Luciana de Medeiros Fernandes, o que fundamentalmente se
destaca na teoria de Hans Kelsen que:
[...] confere dois conceitos soberania: o conceito formal e o conceito material.
O conceito formal destina-se a nominar a supremacia da ordem jurdica estatal
que se traduz em fundamento de validade de todas as ordens que esto por ela

332
Ibid, p. 235.
333
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 235 (grifos do autor).
334
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 127-8.
335
Idem, ibidem, p. 128.
118
compreendidas e que no reconhece qualquer ordem que lhe seja superior e,
portanto, que tambm no reconhece que a ordem jurdica internacional possa
determin-la. A outra possibilidade - o conceito material de soberania - implica
em reconhecer como suprema a ordem jurdica internacional, que, por ser
suprema, mas no possuindo os instrumentos que concretizem sua qualidade de
primaz, conferiria autonomia e independncia aos Estados, no sentido de
atribuir-lhes poder decisrio. Mas, nesse caso, teria a soberania apenas o sentido
de repartio de competncias
336
.
Para Hans Kelsen, ainda segundo Luciana de Medeiros Fernandes, a soberania seria
qualidade essencial do Estado, no sentido de que o Estado a corporao suprema,
dizer, a mais ampla e compreensiva. E segue expondo que:
O Estado no pode ser diferenciado essencialmente de suas ordens parciais, das
comunidades inferiores que a constituem, se no se lhe pressupe como uma
totalidade ampla e compreensiva, dizer, como uma ordem suprema. E perde
toda a possibilidade de tal diferenciao no momento em que se admite sobre si
uma ordem superior, e na qual resultaria articulado, em unio de outras
comunidades estatais, se sobre ele fosse possvel uma comunidade da que ele
formaria parte integrante (como os municpios o integram), frente ao qual ele no
seria j uma totalidade, seno uma mera ordem parcial
337
.
Ao analisar uma possvel limitao do conceito de soberania, Hans Kelsen pontifica
que pelo fato de o direito internacional se situar acima dos Estados que a soberania
limitada, cuja via permite uma organizao mundial eficaz. Nas suas explicaes:
O primado do direito internacional desempenha um papel decisivo na ideologia
poltica do pacifismo. A soberania do Estado - que o primado do direito
internacional exclui por completo - algo completamente diferente da soberania
do Estado que limitada pelo direito internacional. Aquela significa: autoridade
jurdica suprema; esta: liberdade de ao do Estado. A limitao desta opera-se
atravs do direito internacional precisamente do mesmo modo, quer este seja
pensado como ordem jurdica supra-estadual, quer como ordem jurdica
integrada na ordem jurdica estadual. Uma organizao mundial eficaz to
possvel pela aceitao de uma construo como pela aceitao da outra
338
.
Hans Kelsen entende que a soberania do Estado no pode ser limitada pelo direito
internacional situado acima dele, contudo, tal situao concilivel com o fato de um
Estado reconhecer o direito internacional e, assim, o tornar parte constitutiva da ordem
jurdica estadual, limitando ele prprio a sua soberania e assumindo as obrigaes
estatudas pelo direito internacional geral e pelos tratados por ele concludos
339
.
por isso que a questo de se saber em que medida a soberania do Estado
limitvel pelo direito internacional por ele reconhecido, pode ser respondida somente com
base no contedo do direito internacional e no simplesmente deduzida do conceito de

336
Ibid, p. 128-9.
337
Hans Kelsen apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 129.
338
KELSEN, Hans. 1999. Op. cit., p. 241.
339
Idem, ibidem, p. 242.
119
soberania. Porm, o direito internacional positivo no pe qualquer restrio limitao da
soberania do Estado como liberdade de ao do mesmo Estado. De outro lado, uma
questo de vontade poltica saber at que ponto um governo estadual deve ou pode limitar
a sua liberdade de ao atravs de tratados de direito internacional. Nesse particular, a
resposta no pode ser deduzida, quer do primado do direito internacional, quer do primado
do direito estadual
340
.
A conseqncia mais importante da teoria que se origina da primazia do direito
nacional, ainda de acordo com Hans Kelsen, a de que o Estado cuja ordem jurdica o
ponto de partida da sua elaborao interna pode ser considerado soberano, porque se
pressupe a ordem jurdica desse Estado como sendo a ordem suprema, acima da qual no
existe nenhuma outra ordem jurdica
341
. Hans Kelsen atribui sentido normativo
soberania:
A afirmao de que a soberania uma qualidade essencial do Estado significa
que o Estado uma autoridade suprema. A autoridade costuma ser definida
como o direito ou poder de emitir comandos obrigatrios. O poder efetivo de
forar os outros a certa conduta no basta para constituir uma autoridade. O
individuo que , ou que tem, autoridade deve ter recebido o direito de emitir
comandos obrigatrios, de modo que os outros sejam obrigados a obedecer. Tal
direito ou poder pode ser conferido a um individuo apenas por uma ordem
normativa. Desse modo, a autoridade, originalmente, a caracterstica de uma
ordem normativa. Apenas uma ordem normativa pode ser soberana, ou seja,
uma autoridade suprema, o fundamento ltimo de validade das normas que um
indivduo est autorizado a emitir como comandos e que os outros so
obrigados a obedecer. O poder fsico, um mero fenmeno natural, nunca pode
ser soberano na acepo apropriada da palavra. Tal como atribuda ao poder
fsico, a soberania poderia significar, ao que parece, apenas algo como a
propriedade de ser uma causa primeira, uma prima causa. Mas a idia de uma
prima causa uma contradio em termos se, de acordo com o princpio de
causalidade, cada fenmeno tem de ser considerado o efeito de uma causa, se
cada fenmeno que considerado a causa de um efeito tem de ser considerado,
ao mesmo tempo, o efeito de outra causa. Na cadeia infinita de causas e efeitos,
isto , dentro da realidade natural, no pode haver uma causa primeira, e,
portanto, nenhuma soberania
342
.
Desse modo, a questo de saber se o Estado soberano ou no, coincide com a
questo de saber se o direito internacional constitui-se ou no em uma ordem superior ao
direito nacional. Para Hans Kelsen o direito internacional, por meio do princpio de
eficcia, determina a esfera e o fundamento de validade da ordem do direito nacional, e,

340
Ibid, p. 242.
341
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 544.
342
Idem, ibidem, p. 544-5.
120
desse modo, a superioridade do direito internacional sobre o direito nacional parece ser
imposta pelo contedo do prprio direito
343
.
Porm, do ponto de vista da teoria do reconhecimento, o direito internacional
determina a esfera e o fundamento de validade do direito nacional apenas se o direito
internacional possuir validade, e se essa validade for reconhecida pelo Estado. Depois de o
Estado reconhecer o direito internacional, esta ordem, por seu prprio contedo, determina
a esfera e at mesmo o fundamento de validade da ordem jurdica nacional. Mas, como
esse efeito ocasionado apenas pelo reconhecimento do direito internacional da parte do
Estado, o direito internacional determina a esfera e o fundamento de validade do direito
nacional apenas num sentido relativo. Por fim, o direito nacional a ordem suprema, e o
direito internacional tem o seu fundamento de validade no direito nacional. Pela teoria do
reconhecimento, a norma fundamental da ordem jurdica nacional a fonte de validade
suprema e absoluta de todo o direito e, portanto, o Estado pode ser concebido como
soberano
344
. Em sntese:
[...] a soberania do Estado no um fato que pode, ou no, ser observado. No
se pode dizer que o Estado ou no soberano; pode-se apenas pressupor
que ele ou no soberano, e essa pressuposio depende da teoria que usamos
para abordar a esfera dos fenmenos jurdicos. Se aceitarmos a hiptese da
primazia do direito internacional, ento o Estado no soberano. Sob essa
hiptese, o Estado poderia ser declarado soberano apenas no sentido relativo de
que nenhuma outra ordem alm da ordem jurdica internacional superior
ordem jurdica nacional, de modo que o Estado est sujeito diretamente apenas
ao direito internacional. Se, por outro lado, aceitarmos a hiptese da primazia do
direito nacional, ento o Estado soberano no sentido absoluto, original, do
termo, sendo superior a qualquer outra ordem, inclusive o direito
internacional
345
.
Do exposto, constata-se que Hans Kelsen, de modo peculiar, no estuda a soberania
como elemento essencial do Estado, mas como qualidade de uma ordem normativa; e
rejeita a soberania como atributo de vontade, sob o argumento de que esta no uma
concepo jurdica. Desse modo, dizer que o Estado soberano o mesmo que dizer que a
ordem jurdica nacional uma ordem acima da qual no existe nenhuma outra. A nica
ordem que se poderia supor como sendo superior ordem jurdica nacional a ordem
internacional.

343
Ibid, p. 545-6.
344
KELSEN, Hans. 2000. Op. cit., p. 545-6.
345
Idem, ibidem, p. 546-79 (grifos do autor).
121
Outra teoria da soberania que se destaca a apresentada por Carl Schmitt (1888 a
1985) jurista, cientista poltico e professor de direito alemo, que viveu na mesma poca de
Hans Kelsen, mas que apresentou uma teoria da soberania bastante diversa, trata-se da
teoria decisionista, traduzida pela idia de que o soberano no aquele que detm o poder
de dominao, mas, sim, aquele que decide em estado de exceo, eis que em casos
extremos o direito estatal sustado, determinando-se uma deciso concreta para fazer
frente a uma necessidade em vias de efetivao imediata
346
.
Carl Schmitt considera a deciso como um elemento do estado de exceo
propriamente jurdico, mas o fazendo recusa as concepes transcendentais apriorsticas do
neokantismo, ou seja, entende que a deciso faz parte do processo de criao do direito,
no decorrendo, desse modo, da ordem jurdica abstrata como entende Hans Kelsen. Ao
distinguir soberania de Estado, Carl Schmitt se insurge contra uma metafsica acrtica de
Estado e a personificao do Estado que so resqucios do absolutismo e ignoram o sentido
poltico da idia de soberania
347
.
Quando afirma que o conceito de Estado pressupe o conceito de poltico, quer
dizer que:
[...] grupos sociais ao se aglutinarem em antagonismos concretos formando as
categorias amigo e inimigo podem formar inicialmente uma unidade poltica
para, acessando o poder, posteriormente tornarem-se uma unidade estatal. Mas,
no h de se confundir os dois conceitos como faz a doutrina majoritria. Tal
confuso gera um ciclo interminvel onde o poltico comparado ao estatal, o
Estado surge como ser poltico e o poltico como algo estatal. Sugere como
misso da democracia a abolio das distines que geram a distino maior
entre Estado e Sociedade, pois significam a oposio entre o poltico e o social,
extinguindo assim as separaes tpicas do Estado Liberal onde os elementos
religio, cultura, economia, poltica, direito e cincia se opem necessariamente
ao poltico. [...]. O Estado uma unidade poltica determinante que deve ser
entendida em uma perspectiva ontolgica: ou existe ou no existe. Se existe ela
uma unidade suprema, ou seja, soberana. Assim o Estado, uma unidade que d
a norma, ou a medida, o que configura seu carter poltico
348
.
Carl Schmitt criticou o mtodo kelseniano de desconsiderar tudo que no pode ser
conceitualmente deduzido da lei. Esta separao da ordem jurdica da realidade social
caracteriza a essncia do antagonismo entre os sistemas schmittiano e kelseniano. Carl
Schmitt no visualiza qualquer possibilidade de se alcanar unidade sistemtica do

346
Carl Schmitt apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132.
347
DI LORENZO, Wambert Gomes. O pensamento poltico de Carl Schmitt: uma breve introduo. In:
Artigos do Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul, [s.d.]. Disponvel em:
<http://www.maritain.com.br/index2.php?iProduct=91&p=productMore>. Acesso em: 20 mai. 2008. p. 1.
348
Idem, ibidem, p. 1.
122
direito a partir de uma criao livre do conhecimento jurdico, objetiva, impessoal e
abstrata, por meio de uma autoridade annima e formalista, conforme propunha Hans
Kelsen. Para Carl Schmitt o direito s existe onde h deciso pessoal, e quem decide o
soberano
349
.
De algum modo a teoria da soberania de Carl Schmitt se aproxima da doutrina de
Thomas Hobbes, no sentido de que o Estado apenas uma guerra civil continuamente
impedida por um grande poder
350
. Na anlise de Luciana de Medeiros Fernandes:
Carl Schmitt parte da idia de que a aplicao do direito no se restringe ao
emprego do contedo descrito na norma jurdica ao caso concreto, resultando
tambm - e, em alguns casos, exclusivamente - de uma expresso de vontade
dissociada mesmo dos elementos pertinentes ordem jurdica. Assim, nas
situaes extremas, em que o ordenamento jurdico no oferece os meios
necessrios soluo dos conflitos, ou em que os instrumentos previstos no so
adequados para o deslinde da situao excepcional, a soberania surge como o
poder de decidir independentemente dos limites postos pela norma
351
.
Para Carl Schmitt a soberania, em essncia, um poder de tomar decises polticas
a respeito de situaes absolutamente excepcionais no explicitadas pelo direito. No se
trata, desse modo, de uma competncia de deciso sobre atos legais e segundo regras
jurdicas. Corresponde, portanto, a um poder principiologicamente ilimitado, o poder de
suspenso do conjunto do ordenamento existente
352
.
De acordo com Gilberto Bercovici, a necessidade do soberano interpretada, por
Carl Schmitt, na normalidade da exceo. Compreende a soberania como a competncia
imprevisvel e estranha s normas de direito pblico, porque no se trata do trmino do
direito, mas de sua prpria origem. Desse modo, a soberania a afirmao da ordem e,
ao mesmo tempo, a sua negao
353
. Significa dizer que o direito est disposio de
quem decide, sendo que:
O soberano est, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurdico, pois
ao utilizar o seu poder de suspender a validade do direito, coloca-se legalmente
fora da lei. O estado de exceo se justifica pela situao de ameaa unidade
poltica, portanto, no pode ser limitado, a no ser que esta unidade deixe de

349
DI LORENZO, Wambert Gomes. Op. cit., p. 1.
350
Thomas Hobbes apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132.
351
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132.
352
Carl Schmitt apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 132.
353
BERCOVICI, Gilberto. O estado de exceo econmico e a periferia do capitalismo. In: E-premissas,
Revista de Estudos Estratgicos da UNICAM, n 2, jan./jun, 2007. p. 61-9. Disponvel em:
<http://www.unicamp.br/nee/epremissas/pdfs/2/03.02.pdf>. Acesso em 20 mai. 2008. p. 62
123
existir. A exceo no poderia se manifestar no limite do direito, pois s ela,
exceo, permite, para Carl Schmitt, que se chegue essncia do direito
354
.
Para essa teoria decisionista, o monoplio da deciso ltima est nas mos do
soberano. Assim, a soberania do Estado no est no monoplio da coero ou da
dominao, mas reside na deciso. Carl Schmitt concebe a existncia de uma unidade
poltica que, independentemente de onde extrai suas razes, fator determinante da
soberania. esta unidade poltica quem decide, de forma soberana, sobre a distino entre
amigo e inimigo, ou no existe a unidade poltica soberana. Assim sendo:
[...] o Estado, em sua condio essencialmente poltica, tem a possibilidade real
de determinar por sua deciso soberana quem o inimigo e combat-lo. Em
ltima anlise, tem a possibilidade de declarar guerra e de dispor abertamente da
vida das pessoas. O objetivo do Estado produzir dentro de seu territrio uma
pacificao completa, pressuposto necessrio para a vigncia do direito.
Conseqentemente, o Estado, como unidade poltica, e enquanto existir como tal,
tem a capacidade para determinar por si mesmo quem amigo e quem
inimigo
355
.
O Estado de Carl Schmitt, em caso de dissociao com a poltica e da perda da
capacidade e da autoridade em decidir sobre a distino entre amigo e inimigo,
simplesmente deixa de existir como formao poltica autnoma para se transformar numa
mera organizao da sociedade civil ou da economia. Assim, onde o monoplio do
poltico se dissolve, torna-se impossvel unidade jurdico-poltica denominada Estado
tomar decises e exercitar sua soberania. Em suma, para a teoria de Carl Schmitt, a crise
da soberania e a perda do monoplio do poltico compem dois lados do mesmo
fenmeno de perda de substncia poltica por parte do Estado, sendo que essa perda que
coloca em crise o sistema internacional de Estados e geram a necessidade de um novo
nomos da Terra
356
.
Embora defensor da soberania, Carl Schmitt reconhece uma tendncia sua
decadncia:
[...] as entrelinhas deixavam claro o espetculo da decadncia da soberania no
sculo XX. J no sculo XIX, porm, o Estado soberano havia perdido a batalha
decisiva: o que poderia fazer um Estado continental terrestre contra uma
potncia asitica dona dos oceanos? O que podia fazer, no sculo XX; um
Estado convencional contra as tcnicas de dominao indireta dos que tm
acesso ao ouvido do soberano, contra as prticas ocultas que se desenvolvem

354
BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 62.
355
BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 62-3.
356
Idem, ibidem, p. 63.
124
no trio do poder, fugindo luz do dirio oficial, enfim, contra o imprio da
economia e da civilizao tcnica?
357
.
O Estado de Carl Schmitt pode suspender o direito independente de qualquer
vnculo normativo, eis que deciso pura, absoluta, para a prpria auto-conservao do
Estado. Nessa concepo, a soberania de quem decide, no da norma. da que decorre a
oposio entre a identificao de direito e Estado de Hans Kelsen e a superao do Estado
pelo direito, em Carl Schmitt.
A teoria decisionista tambm foi desenvolvida pelo jurista e terico poltico
Hermann Heller (1891 a 1933), que pretendeu formular bases tericas para as relaes da
social-democracia com o Estado e o nacionalismo. Hermann Heller escreve sua teoria na
poca em que a Liga das Naes estava tomando forma, perodo em que surgiam as
primeiras discusses sobre um possvel desaparecimento da soberania. Hermann Heller
respondia que no havendo um Estado mundial, o direito internacional continua tal como
antes, assim como o conceito de soberania
358
.
Conforme Luciana de Medeiros Fernandes, a construo terica de Hermann Heller
parte da concepo de que, para a conservao da comunidade humana, indispensvel
uma esfera decisria universal e suprema, que estabelea a soluo para os vrios
conflitos surgidos entre os seus membros. Explica que universal, por abranger todo e
qualquer assunto manifestado na sociedade, e suprema, por no reconhecer instncia
superior destinatria de eventual apelo contra a sua deciso
359
. Hermann Heller define a
soberania como a qualidade da independncia absoluta de uma unidade de vontade frente
a qualquer outra vontade decisria universal efetiva
360
. Em outra passagem expressa que
chamamos de soberana aquela vontade da comunidade que corresponde adotar as
decises ltimas, nas quais reside o supremo Poder Legislativo
361
.
Para Hermann Heller existem normas jurdicas fundamentais que so princpios
constitutivos da forma pura do direito, isto um conjunto de princpios lgicos e ticos,
que no possuem realidade jurdica, na medida em que no determinam uma conseqncia
jurdica para a conduta do indivduo, obrigando apenas eticamente, mas informam o
sistema jurdico, sendo que:

357
Carl Schmitt apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 133.
358
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 41.
359
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 133.
360
Hermann Heller apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 39.
361
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 134.
125
A transformao das normas jurdicas fundamentais em normas jurdicas
positivas, ou seja, em normas coercitivas determinantes de condutas, em
mandamentos consubstanciados em decises acerca da extenso e dos limites da
conduta humana, d-se apenas atravs da vontade humana. E, nesse sentido, a
vontade soberana
362
.
Para Hermann Heller, o racionalismo jurdico kelseniano desvinculou a soberania
dos indivduos enquanto unidade de vontade, firmando-a na norma jurdica destituda de
toda subjetividade, consumando, desse modo, o processo de degenerao do conceito de
soberania. Em oposio teoria de Hans Kelsen, Hermann Heller afirma que no se pode
desvincular a norma jurdica da deciso individual de vontade, pois essa deciso que cria
o direito, no sendo este produto de abstraes lgicas
363
.
A questo que Hermann Heller pretende responder com sua teoria decisionista
pauta-se na descoberta do sujeito da soberania. Entende que o Estado no pode ser
considerado soberano, argumentando que o Estado uma abstrao, que tem sua unidade
devida aos indivduos e, por essa razo, no poderia ser detentor de soberania. Quem
titular da soberania, portanto, segundo essa doutrina, o povo, que a exerce por meio dos
princpios da representao e da maioria, os quais unificam a pluralidade das vontades.
Desse modo, se se considerar que o Estado uma unidade de vontade (vontade geral do
povo), ento no uma fico, resultado de um processo social real, e esta unidade
independe de qualquer outra vontade decisria, ento o Estado soberano (sua soberania
decorre da soberania do povo)
364
.
Hermann Heller sustenta que a soberania absoluta, mas que essa caracterstica no
abalada pela existncia do direito internacional e pela interdependncia entre os Estados
soberanos. Afirma que as obrigaes resultantes de tratados entre os Estados no
descaracterizariam o carter absoluto da soberania, ao contrrio, o reafirmaria, pois se trata
de um dos sustentculos do direito internacional. Ademais, sustenta que o direito
internacional parte da validade dos ordenamentos que se relacionam, e da necessidade que
cada Estado possui de lutar por sua auto-conservao
365
.
Hermann Heller enftico ao defender que o direito internacional pressupe a
existncia de Estados soberanos, j que, em sua opinio, so os Estados soberanos que

362
Idem, ibidem, p. 134.
363
Hermann Heller apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 134.
364
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 135.
365
Hermann Heller apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 40.
126
criam e so sujeitos do direito internacional, e conclui, na sntese de Luciana de Medeiros
Fernandes:
[...] a soberania no um obstculo formao de um direito internacional, mas
sim, pressuposto deste. At porque poder supremo no quer dizer poder nico,
mas poder exercido no mbito de determinado territrio, dentro do qual no
admite instncia decisria superior. Assim, a soberania de um Estado no exclui
a soberania do outro. Diz Hermann Heller que toda a dificuldade na admisso da
convivncia da soberania com o direito internacional reside na tortuosa premissa
que sustenta a discusso, desde Hugo Grotius [1583 a 1645]
366
, qual seja:
soberania absoluta do Estado ou validez absoluta do direito internacional. Tal
inflexibilidade no seria razovel, na medida em que a soberania do Estado
absoluta apenas nos lindes do seu territrio, no estorvando a soberania dos
outros Estados; enquanto a norma jurdica internacional pressupe Estados
soberanos, unidades decisrias independentes, sujeitos internacionais em
condies de igualdade e liberdade, cujas vontades convirjam para a formao
desse direito internacional, sendo, pois, uma ordem contratual e no uma ordem
de poder, at porque no h, quanto ao direito internacional, uma ordem
decisria permanente. Assim, no h incompatibilidades entre eles. Por
conseguinte, a validade do direito internacional, como ocorre com o direito
estatal, decorre no apenas da unidade de vontades (dos Estados), mas tambm
do respeito a normas jurdicas fundamentais (como o princpio da prpria
conservao dos Estados)
367
.
A soberania, ento figura como a qualidade de uma unidade territorial de deciso e
ao, em virtude da qual, em defesa do mesmo ordenamento jurdico, se afirma de modo
absoluto nos casos de necessidade, mesmo contra o direito. Desse modo, quando o Estado
estiver ameaado, possvel romper os limites do direito para garantir a existncia e a
segurana estatal. Desse modo, enquanto no mbito interno o Estado sempre soberano, na
ordem internacional a intensidade menos acentuada, face igualdade e independncia.
Por fim, colaciona-se a teoria pluralista do cientista poltico e economista ingls
Harold Joseph Laski (1893 a 1950), para quem a soberania, enquanto um poder coercitivo
supremo, uma qualidade absoluta do poder do Estado, o que no significa dizer que seja
arbitrria, eis que se submete s normas jurdicas e limitada pela atividade das
coletividades e grupos sociais existentes na comunidade estatal, bem como pela
competncia dos Estados estrangeiros
368
.

366
O jurista holands Hugo Grotius considerado por parte dos estudiosos do assunto como o pai do direito
internacional, cuja obra jure belli ac pacis, publicada em 1625, sobre o direito de guerra e de paz, tida como
o primeiro estudo sistematizado do direito internacional. Hugo Grotius era contrrio guerra, aceitando-a
apenas quando fosse justa. Mesmo assim, depois de desencadeada, o Estado era obrigado a conduzi-la de
forma moderada. Ademais, preconiza que as relaes entre os pases devem fundamentar-se na igualdade e
na independncia. A soberania de Hugo Grotius no tinha a qualidade de absoluta, porque limitada pelas
leis natural e divina, bem como pelos acordos celebrados entre governantes e governados e pelas leis das
naes.
367
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 136.
368
Idem, ibidem, p. 138-9.
127
A teoria pluralista traz um conceito mais amplo de soberania, tendo em vista a
concepo de que, alm da soberania nacional do Estado, existem outros grupos sociais
soberanos nos limites de sua competncia, como, por exemplo, a soberania religiosa, a
soberania sindical e a soberania econmica. Harold Joseph Laski, de acordo com Luciana
de Medeiros Fernandes, construiu sua teoria pluralista a partir:
[...] de um conceito de soberania que ele definia como mais amplo, na medida
em que no levaria em considerao a definio de soberania como poder
absoluto dentro de sua esfera, mesmo porque no acreditava em um poder que
alcanasse obedincia absoluta. Posicionando-se contrariamente filosofia
monista, que entendia ser destruidora da personalidade do indivduo, sustentava
que seria ingenuidade pensar que o Estado teria um poder que est margem da
vontade de seus membros, tendo em conta que seria uma organizao voluntria,
dotada dos mesmos fins concernentes a qualquer sindicato, igreja ou sociedade
cientfica. E mais que isso, a lealdade do indivduo estaria seccionada entre os
diferentes grupos a que ele pertenceria, de modo que a ao do indivduo seria
determinada pela natureza de uma situao particular
369
.
Concebendo que o Estado no o nico sistema que desenvolve uma organizao
de poder, o citado autor defende o abandono do conceito de soberania. Para ratificar seu
ponto de vista, sustenta que no mbito externo, por exemplo, o Estado representa apenas
uma unidade inserida numa sociedade de Estados, sendo que, na hiptese de eventual
conflito violento, prevaleceria a vontade do conjunto de Estados. Assim sendo, em nvel
internacional, a idia de soberania seria incompatvel com os interesses da humanidade, eis
que o bem-estar do mundo uno e indivisvel, e se coloca acima das perspectivas e
diferenas, sendo que a determinao coordenada das diferenas estatais representaria a
primeira condio para o estabelecimento da pacificao social
370
.
O destaque da teoria sustentada por Harold Joseph Laski est no fato de
compreender que a convivncia entre os Estados seria possvel apenas por meio de um
acordo que os vinculasse, sem abrir espao soberania. Nas palavras de Harold Joseph
Laski:
O estabelecimento de uma estrutura governamental internacional constitui,
portanto, um axioma em qualquer esquema de bem-estar internacional. [...]. Se
os seres humanos precisam conviver na grande sociedade tero que conviver na
grande sociedade do mundo, tero que se adiantar nos hbitos das relaes
cooperativas. Precisam comear a pensar que seu pequeno peloto nacional ,
simplesmente, uma parte do grande regimento humano. [...]. O fato de que na
grande sociedade humana se ramificam as aes at o ponto de que Tkio e Paris
so centros de uma s comunidade supe a organizao de uma entidade poltica
que representa a dita comunidade. O Estado universal, qualquer que seja sua
estruturao e o grau de descentralizao que encerre em seu seio, exclui a

369
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 139-40.
370
Idem, ibidem, p. 140.
128
separao de soberanias ilhadas e particulares. As funes que influem na vida
da grande sociedade tm que se sujeitar deciso coletiva e concertada dos
homens
371
.
Desse modo, o pluralismo corresponderia ao reconhecimento de uma multiplicidade
de centros de poder, situao que se ope concentrao e unificao do poder do Estado
moderno. Alm disso, o pluralismo figuraria como suporte defesa da alternatividade
jurdica, isto :
[...] como contextura fundamentadora da criao normativa popular, dentro dos
limites territoriais do Estado, no obstante ao nvel infraestatal, ou, dito de outro
modo, do surgimento de grupos microssociais (como sindicatos, associaes de
moradores ou profissionais) com poderes de fixao de disposies normativas
ou de ordenamentos parciais
372
.
Esse pensamento leva concluso de que a multiplicao das fontes de produo
normativa, tambm abarcadas pelos novos atores sociais, representados pelos organismos
internacionais, comunidades econmicas, empresas transnacionais e pelas foras de
mercado, levaria supresso da idia de soberania nacional na medida em que esta seria
associada soberania estatal. Por conseguinte, no lugar do dogma da completude do
sistema jurdico entraria em cena a factibilidade das mudanas e complexificaes e o
reconhecimento da produo normativa por grupos sociais organizados extra-estatalmente,
por meio da descoberta da sociedade enquanto agente e no apenas como destinatria das
normas produzidas, de modo isolado e distante, pelo Estado
373
. Nessa concepo:
[...] se antes tnhamos o Estado nacional, enquanto ente jurdico dominador, ou
com pretenses de dominao, das esferas infra e supra-estatais, que no eram
por ele reconhecidas, em razo mesmo da auto-titulao de detentor do
monoplio legislativo, hoje teramos o reconhecimento oficial e expresso da
capacidade normativa de corpos sociais autnomos, soberanos nas suas
respectivas reas de atuao
374
.
A teoria pluralista, portanto, promove a identificao de organismos sociais
autnomos e o compartilhamento da soberania. Combate idia de um Estado soberano
todo-poderoso, colocando, em seu lugar, o conceito de pluralismo poltico. Nesse prisma,
todo poder e toda organizao so necessariamente federalistas, negando as perspectivas
unitaristas e centralizadoras do Estado.
Na sua origem, a soberania era de carter exclusivamente poltico. Atualmente, est
juridicamente disciplinada. Significa dizer que o poder soberano um poder jurdico e no

371
Harold Joseph Laski apud FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 140-1.
372
FERNANDES, Luciana de Medeiros. Op. cit., p. 141.
373
Idem, ibidem, p. 141-2.
374
Ibid, p. 142.
129
mais poltico, embora mantenha, no aspecto ftico, seu carter poltico. que, apesar do
progresso verificado rumo soberania jurdica, a soberania continua a ser concebida de
dois modos distintos: como sinnimo de independncia, e dessa forma tem sido
invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu prprio povo,
no serem mais submissos a qualquer potncia estrangeira, e como a expresso de um
poder jurdico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdio do Estado,
este que tem o poder de deciso em ltima instncia, sobre a eficcia de qualquer norma
jurdica. Nas explicaes de Dalmo de Abreu Dallari:
obvio que a afirmao de soberania, no sentido de independncia, se apia no
poder de fato que tenha o Estado, de fazer prevalecer sua vontade dentro de seus
limites jurisdicionais. A conceituao jurdica de soberania, no entanto,
considera irrelevante, em princpio, o potencial de fora material, uma vez que se
baseia na igualdade jurdica dos Estados e pressupe o respeito recproco, como
regra de convivncia. Neste caso, a prevalncia da vontade de um Estado mais
forte, nos limites da jurisdio de um mais fraco, sempre um ato irregular,
antijurdico, configurando uma violao de soberania, passvel de sanes
jurdicas. E mesmo que tais sanes no possam ser aplicadas imediatamente,
por deficincia de meios materiais, o carter antijurdico da violao permanece,
podendo servir de base a futuras reivindicaes bem como obteno de
solidariedade de outros Estados
375
.
Conforme Raimomd Polin:
Atualmente, a soberania no mais entendida no seu sentido absoluto, pelo
contrrio, ela tomada como dependendo da ordem jurdica internacional.
Estado soberano deve ser entendido como sendo aquele que se encontra
subordinado direta e imediatamente ordem jurdica internacional, sem que
exista entre ele e o direito internacional qualquer outra coletividade de permeio.
assim, sujeito de direito internacional com capacidade plena o Estado que tem
a competncia da competncia na linguagem dos autores alemes
376
.
evidente que a questo da soberania nunca foi fcil de ser resolvida, e quanto
mais se avana no tempo, mais complexa se apresenta. s denominaes classicamente
utilizadas para identificar sua fonte e sua orientao so agregadas outras, idealizadas a
partir das novas formas de comportamento humano, geradas num tempo-espao
determinado. Constata-se que a viso de soberania sempre foi voltada satisfao e
legitimao dos poderes do prprio Estado, e nesse particular seu conceito est superado,
eis que a realidade hodierna exige a satisfao dos indivduos.
O Estado contemporneo age pela considerao da vontade geral, e no mais para a
satisfao de interesses prprios. No existe mais um monarca personificador do Estado e
determinador unilateral de sua vontade. Em seu lugar, surgem os representantes do povo

375
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 72.
376
Raimomd Polin apud MELO, Celso Duvivier de Albuquerque. Op. cit., p. 349 (grifo do autor).
130
que agem em seu nome, e que, por ele, podem ser destitudos. Isso no implica, porm, que
a soberania no poderia mais ser compatibilizada com as novas tendncias. A alterao da
titularidade do poder transforma a soberania do monarca em soberania popular. As
mudanas fazem com que seja necessria uma reavaliao dos conceitos de soberania at
ento apresentados.
Uma das principais questes envolvendo o conceito contemporneo de soberania
est justamente na busca e manuteno do equilbrio na construo de uma ordem
internacional legtima, capaz de respeitar o exerccio da soberania de cada Estado, e, ao
mesmo tempo, capaz de criar mecanismos regulatrios que funcionem como instrumento
voltado para a soluo de conflitos e tendo como finalidade o ser humano. Emerge, ento,
uma questo ainda sem respostas: quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos
direitos humanos, diminui ele sua soberania ou, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato
soberano?
Para que este questionamento possa ser respondido, preciso analisar os contornos
postos soberania no aspecto internacional, o que implica na anlise prvia da evoluo do
direito internacional dos direitos humanos.


131
CAPTULO 2

FUNDAMENTOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO
DOS DIREITOS HUMANOS

Este estudo tem como proposta apresentar uma discusso sobre o conceito de
soberania face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos. Esta linha de
pesquisa exige o enquadramento histrico-jurdico do tema, razo pela qual se socorre
constantemente da cronologia, implementada por meio do estudo da sucesso dos
fenmenos histricos. Justifica-se a escolha dessa metodologia, em razo dela permitir
uma viso temporal e abrangente, imprescindvel para compreender as situaes
especficas analisadas. A cronologia apresentada ao longo do desenvolvimento do tema
relata os principais acontecimentos que permitem identificar os elementos caracterizadores
da definio dos dois objetos principais deste estudo no momento histrico em que cada
um desses institutos foi esculpido, quais sejam: a soberania e os direitos humanos.
Nesse captulo adota-se a diviso esquemtico-cronolgica da gnese e do
desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos a partir das quatro eras da
histria humana universal, a saber: a Idade Antiga, a Idade Mdia, a Idade Moderna e a
Idade Contempornea. Ressalte-se que as datas das leis gravadas na Idade Antiga so
aproximadas, pois que no se tem como comprov-las com preciso, diante da variedade
de dados apresentada, dependendo do pesquisador.

2.1 DIREITOS HUMANOS NA ANTIGUIDADE

A Idade Antiga, aqui concebida como a poca que vai desde a inveno da escrita,
que ocorreu na Mesopotmia por volta do ano 4000 a.C. a 3500 a.C., e se estendeu at a
queda do Imprio Romano do Ocidente em 476 d.C., conheceu uma forma primitiva de
direitos humanos.
132
Via de regra, a doutrina relaciona a origem dos direitos humanos com o surgimento
do Estado de Direito, no entanto, no se pode olvidar o legado das antigas civilizaes que
apesar de no conhecerem a tcnica do limite do poder pela lei, de algum modo e na
medida permitida pelas formas rudimentares de instituies sociais, bem como pelo
costume, privilegiaram a pessoa humana. neste prisma que Jos Soder afirma que os
direitos humanos possuem existncia intangvel, independente das instituies polticas e
sociais das organizaes humanas
377
. No mesmo sentido Joo Baptista Herkenhoff pontua
que quaisquer direitos atribudos a seres humanos, como tais, pode ser assinalado o
reconhecimento de tais direitos na Antiguidade
378
. Tambm Rogrio Gesta Leal:
Parece ser consenso entre os historiadores que as origens mais antigas dos
direitos fundamentais da pessoa humana se encontram nos primrdios da
civilizao, abarcando desde as concepes formuladas pelos hebreus, pelos
gregos, pelos romanos, e pelo cristianismo, passando pela Idade Mdia, at os
dias de hoje
379
.
Poucas notcias se tm das relaes sociais e suas regras nos tempos anteriores
idealizao da escrita cuneiforme pelos sumrios, que aconteceu por volta de 4000 a.C., na
Mesopotmia. Muito do que se conhece hoje sobre este perodo da histria devido s
placas de argila com registros cotidianos, administrativos, econmicos e polticos da poca.
Com a escrita surgiu a possibilidade de se perpetuar as conquistas do esprito humano, at
ento transmitidas oralmente de gerao em gerao.
Extrai-se da obra a cidade antiga escrita em 1864 por Fustel de Coulanges
(historiador francs que viveu entre 1830 a 1889) - que trata detalhadamente da formao
da proto-civilizao romana e da incorporao e paridade com outras civilizaes e
costumes orientais -, que o contexto de normas que regiam o comportamento humano
durante os primeiros sculos tinha carter religioso, provido de crenas como o fogo
sagrado, o culto aos antepassados, o respeito aos deuses
380
.

377
SODER, Jos. Direitos do homem. So Paulo: Companhia Editorial Nacional, 1960. p. 15.
378
HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. V. 1. So
Paulo: Acadmica, 1994. Livro Digitalizado. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhmundo/index.html#1>. Acesso em: 02 jul.
2008. p. 1.
379
LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora; Santa Cruz do Sul; EDUNISC, 1997. p. 20.
380
COULANGES, Fustel de. Op. cit., passim.
133
Foi sob essa inspirao que instrumentos normativos como o Cdigo de Urukagina
ou Uruinimgina
381
, Cdigo de Ur-Nammu
382
, o Cdigo de Hammurabi
383
, a Torah
384
e o
Cdigo de Manu
385
, foram elaborados. Aos poucos o direito foi se laicizando, por exemplo,
a Lei das Doze Tbuas
386
resultou da expresso do povo atravs dos tribunos romanos.
Com o passar dos tempos cada povo foi adotando uma lei de acordo com as suas
necessidades especficas, embora incorporando os direitos que foram sendo conquistados
pela humanidade como um todo.

381
Urukagina ou Uruinimgina, auto-denominado de Rei de Lagash ou Sumer, cidade da antiga Mesopotmia,
foi o autor do Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina, escrito por volta de 2350 a.C., reconhecido como o
primeiro cdigo de leis na histria da humanidade e a primeira reforma social.
382
Ur-Nammu o fundador da Terceira Dinastia da cidade de Ur, localizada no extremo sul da Mesopotmia.
Promulgou o Cdigo de Ur-Nammmu, por volta de 2100 a 2000 a.C.
383
Em momento posterior ao Cdigo de Ur-Nammu, surge o Cdigo de Hammurabi. Trata-se de um dos
mais antigos conjuntos de leis j encontrados, e um dos exemplos mais bem preservados deste tipo de
documento da antiga Mesopotmia. Estima-se que tenha sido elaborado por volta de 1700 a.C. (os dados so
imprecisos). Consiste em um sistema codificado de leis, surgido na Mesopotmia, atravs do rei da
Babilnia, Hammurabi, tambm conhecido por Kamo-Rbi, que reviu, adaptou e ampliou diversas leis
sumrias e acadianas, escritas e orais, da poca. Khammu-rabi, rei da Babilnia no Sculo XVIII a.C.,
estendeu grandemente o seu imprio e governou uma confederao de cidades-Estado. Erigiu, no final do seu
reinado, uma enorme estela em diorito, na qual ele retratado recebendo a insgnia do reinado e da justia
do rei Marduk. Abaixo mandou escreverem 21 colunas, 282 clusulas que ficaram conhecidas como Cdigo
de Hammurabi (embora abrangesse tambm antigas leis) (DIREITO INTERNACIONAL, Legislao.
Cdigo de Hammurabi do Sculo XVIII a.C. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.
384
Essa lei, tambm chamada de Tor e Lei de Moiss (Lei Mosaica), foi escrita por volta do sculo XIII a.C
(1.200 a.C), e est contida no Pentateuco (Chumash), que consiste nos cinco livros que formam a primeira
parte da Bblia (principal livro cristo), e viria a ser a fonte de coerncia e unidade do povo judeu e, todos os
tempos e lugares.
385
Cdigo de Manu, de autoria do personagem mtico Manu Vaivasvata (considerado o pai dos homens)
vigeu na ndia antiga. considerado a lei mais antiga da ndia, porm no teve projeo legal. No se sabe ao
certo quando foi escrito. Alguns historiadores dizem que surgiu mais de dois mil anos antes do Cdigo de
Hammurabi, outros que decorre do perodo que vai do sculo II a.C ao sculo II d.C. Segundo uma lenda,
Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahma da sua prpria substncia. Desposou-a depois e do
casamento nasceu Manu, o pai da humanidade, a quem se atribui o mais popular cdigo de leis reguladoras
da convivncia social. Personagem mtico constantemente citado e altamente honrado no somente como o
sumo legislador, mas tambm excelente em outras obras abrangendo todo o gnero da literatura indiana.
freqentemente envolvido na lenda, assumindo ora a figura de um antigo sbio, de um rei, de um legislador,
ora como o nico ser sobrevivente aps a catstrofe do dilvio. Manu, prognie de Brahma, pode ser
considerado como o mais antigo legislador do mundo; a data de promulgao de seu cdigo no certa,
alguns estudiosos calculam que seja aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C. (DIREITO
INTERNACIONAL, Legislao. Manusrti - Cdigo de Manu, 200 a.C. e 200 d.C. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manusrti.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008).
386
A Lei das Doze Tbuas (Lex Duodecimarum Tabularum) foi adotada em Roma por volta de 450 a 425
a.C. Esta lei resultou da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma. Esta lei foi um dos
resultados da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma. A escola tradicionalista atribui ao
tribuno da plebe, Gaio Arsa a criao de uma magistratura no ano de 461 a.C. encarregada de fazer redigir
uma forma de lei que diminusse o arbtrio dos cnsules. Em contrapartida, a lei escrita traria uma menor
variao nos julgamentos que envolvessem Patrcios e Plebeus, j que, sendo os juizes de origem patrcia, a
tendenciosidade de seus julgamentos ficava bvia. Teria sido enviados a Grcia uma comisso coma misso
de estudar as leis de Slon. Dois anos depois foi nomeada uma magistratura extraordinria composta por dez
membros, os decnviros ( = dez vares ) que teria redigido a posteriormente nomeada Lei das Doze Tbuas
(DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Lei das Doze Tbuas, 450 a.C. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008).
134
Os primeiros textos tratando de normas de conduta da sociedade humana foram
gravados na Mesopotmia antiga, construda pelos povos sumrios. As primeiras cidades
de que a humanidade tem conhecimento e que interessam para este estudo so: Ur, Uruk
Lagash ou Sumer, Eshaunna, Isin e Babilnia.
Foi na cidade de Lagash, durante o reino de Urukagina, que o Cdigo de Urukagina
ou Uruinimgina foi escrito, por volta de 2350 a.C. Trata-se do mais antigo texto normativo
que se tm notcias e que revela os esforos implementados na poca no combate tirania
e opresso pelo poder. Este documento grava uma reforma arrebatadora de uma srie
inteira dos abusos prevalentes e ao mesmo tempo fornece um retrato da crueldade do
homem para com o homem em todos os nveis: social, econmico, poltico, e psicolgico.
neste texto original que encontrada a palavra liberdade usada pela primeira vez na
histria gravada; trata-se da palavra amargi, que significa literalmente o retorno
me
387
.
O Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina tem importncia histrica relevante
porque foi um instrumento normativo que pretendeu promover uma reforma social no
sentido de proteger o fraco do forte, trazendo limitaes aos poderes dos altos funcionrios
pblicos e estabelecendo mecanismos concretos de justia social, por meio de garantias de
direitos aos indigentes, aos rfos e s vivas, aos cegos, de anistia aos presos, alm de
reduzir impostos e proibir extorses, dentre outros. Este Cdigo corresponde a um esforo
geral legislativo e reformista que ocorre em diversas cidades sumrias por volta de 2350
a.C. Na epgrafe do referido Cdigo consta a seguinte frase o poderoso no oprimir o
rfo e a viva, pois que tal pacto foi estabelecido por Urukagina com Ningirsu
(divindade protetora da cidade).
Ressalte-se que Urukagina ficou pouco tempo no poder, sendo que suas medidas
que o transformavam num justiceiro social e defensor do fraco no vigeram depois de sua

387
From about 2350 B.C., during the reign of Urukagina of Lagash, we have one of the most precious and
revealing documents in the history of man and his perennial and unrelenting struggle for freedom from
tyranny and oppression. This document records a sweeping reform of a whole series of prevalent abuses,
most of which could be traced to a ubiquitous and obnoxious bureaucracy consisting of the ruler and his
palace coterie; at the same time it provides a grim and ominous picture of man's cruelty toward man on all
levels--social, economic, political, and psychological. Reading between its lines, we also get a glimpse of a
bitter struggle for power between the temple and the palace-the "church"and the "state"--with the citizens of
Lagash taking the side of the temple. Finally, it is in this document that we find the word "freedom" used for
the first time in man's recorded history; the word is amargi, which, as has recently been pointed by Adam
Falkenstein, means literally "return to the mother (KRAMER, Samuel Noah. The sumerians: their history,
culture, and character. Chicago: University of Chicago Press, 1971. p. 79).
135
deposio. No entanto, serviram de fundamento para a elaborao de leis mais justas em
momentos histricos futuros. Tornou-se importante legado ao posterior mundo ocidental,
dando incio, em certa medida, tradio secular de conceber as bases legais estabelecidas
ao poder e justia com a justificativa de possibilitar uma vida mais digna aos cidados.
O Cdigo de Urukagina ou Uruinimgina no pode ser definido como um tipo de
constituio, nem serve para ser citado como embrio constitucional, porm considerado
o precursor dos cdigos posteriores. Sua importncia est nos termos da evoluo legal,
figurando como o primeiro exemplo do trato legislativo do rei enquanto representante da
justia social, na sua funo de defesa do mais fraco, eis que, como visto, Urukagina
prometeu solenemente divindade Ningirsu, o deus da cidade de Lagash, reformar a sua
sociedade. Essas reformas prometidas no se assemelham a um corpo de leis obrigatrias
como hoje conhecidas, mas so consideradas precursoras de uma longa srie de
desenvolvimento legal.
No que diz respeito especificamente aos direitos humanos, alm da defesa dos mais
fracos, destaca-se a concepo do prprio soberano que deve ser forte o bastante para
defender a sua cidade, mas no um grande conquistador, para no trazer luto nas famlias
de seus prprios sditos. Seu empenho ser o bom pastor, que cuida do bem-estar de seu
rebanho
388
.
Ao tratar da histria do direito na Mesopotmia antiga, Aluisio Gavazzoni informa
que:
[...] nas pequenas comunidades a vida urbana demandou certo grau de
formalizao - na verdade houve uma evoluo de costumes para um sistema
legal. A justia tornou-se, realmente, a mais importante preocupao dos
sumrios e de seus sucessores na Mesopotmia. Seus dirigentes, ao divulgarem
formulrios judiciais, pretendiam trazer justia Terra. Provavelmente no
incio da civilizao os procedimentos legais eram conduzidos dentro dos
templos ou em seu prtico. Existe discordncia sobre esse assunto, mas parece
que nos ltimos sculos da Antiga Dinastia esse no era mais o caso, embora a
sano divina, na qual a justia repousava, fosse reconhecida pelos
litigantes
389
.
O documento legal da poca, ainda segundo Aluisio Gavazzoni, era chamado de
ensi ou lugal, e agia em nome da autoridade divina. Urukagina proclamou que suas

388
MELLA, Federico A Arborio. Dos sumrios a Babel - Mesopotmia: Histria, Civilizao e Cultura.
Traduo de Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, 2000. p. 108.
389
GAVAZZONI, Aluisio. Histria do direito: dos sumrios at a nossa era. 2. ed., atual. e aum. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 34 (grifos do autor).
136
reformas ensi lhe eram inspiradas pelo deus Ningirsu e que ele se mantinha
rigorosamente obediente s instrues daquela divindade. Assim, um rei nacional devia
agir no apenas em nome da divindade de sua cidade, mas tambm em nome do deus da
justia e do deus do sol (Utu ou Shamash)
390
.
Foi dessa forma que Ur-Nammu, fundador da Terceira Dinastia da cidade de Ur,
localizada no extremo sul da Mesopotmia, j no perodo da Renascena Neo-Sumria,
promulgou o Cdigo de Ur-Nammu, por volta de 2100 a 2000 a.C. O Cdigo de Ur-
Nammu trata de temas diversos e serviu de inspirao para a elaborao do Cdigo de
Hammurabi. Ur-Nammu gravou no prlogo de seu Cdigo a seguinte frase: pelo poder de
Namma, senhor da cidade de Ur e, de acordo com a palavra de Utu, pretendendo, desse
modo, estabelecer a igualdade da Terra, banindo a maldio, violncia e fome
391
. Este
Cdigo teve como assunto principal a transformao da pena de talio (olho por olho,
dente por dente) em punies pecunirias, citado como embrio do instituto da
indenizao. Apesar dos textos incompletos, j se verificava a preocupao do dirigente da
poca em reprimir a violncia e o instinto de vingana, inato no ser humano.
O Cdigo de Ur-Nammu foi seguido por um cdigo da cidade de Eshaunna, de
1930 a.C., sem nome real conectado, que dentre suas regras inclui um sistema de cortes
de julgamento, funcionamento do reino e do palcio, escravido, casamento e divrcio,
interferncia do poder real no domnio econmico para coibir altas dos preos de
alimentos, e serviu de base para a elaborao do Cdigo de Hammurabi
392
.
Aproximadamente em 1.870 a.C., foi promulgado por um governante de Isin o
Cdigo de Lipit-Ishtar, composto por trinta e oito leis, que ao exemplo dos anteriores, agia
segundo as instrues dos grandes deuses que ordenaram que se trouxesse o bem-estar aos
povos de suas cidades, cujo prlogo um exemplo de como as normas eram manifestaes
de auto-promoo do rei. Na interpretao de Bruno Jos Ricci Boaventura:
Estava ento registrada na histria do ser humano a servinincia da lei imagem
de seu legislador, o que na contemporaneidade volta a ser fenmeno freqente,
com polticos instados a criarem leis para mero deleite de seus eleitores, mesmo
que no sejam aplicadas concretamente
393
.

390
GAVAZZONI, Aluisio. Op. cit., p. 34.
391
Idem, ibidem, p. 34-5.
392
BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. A gnese das idealizaes ocidentais da lei e do legislador. In: Jus
Vigilantibus, em 16 de abril de 2008, Editora Dominus Legis. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/32869>. Acesso em: 07 jul. 2008. p. 1.
393
Idem, ibidem, p. 1.
137
Tempos depois surge o Cdigo de Hammurabi, mais extenso, melhor ordenado e
com um efeito muito mais autoritrio do que qualquer dos que o precederam. Estima-se
que tenha sido elaborado por volta de 1700 a.C., mas os dados so imprecisos. No alto da
pedra onde as leis de Hammurabi foram gravadas est o rei reverenciando Shamash, o qual
segura os smbolos da justia. No eplogo do Cdigo de Hammurabi, conta o seguinte:
Eu sou o rei mais importante entre reis, minhas palavras so escolhidas, minha
habilidade no tem igual. Por ordem de Shamash, o grande juiz do cu e da
Terra, possa minha justia prevalecer na Terra; pela palavra de Marduk, meu
senhor, nunca exista algum que a mude
394
.
Apesar de melhor ordenado e com um efeito muito mais autoritrio do que qualquer
dos que o precederam, pode-se dizer que o Cdigo de Hammurabi no era mais que uma
reviso aumentada de seus antecessores sumrios
395
.
Para Alexandre de Moraes, o Cdigo de Hammurabi defendia basicamente a vida e
o direito de propriedade e tambm contemplava a honra, a dignidade, a famlia e a
supremacia das leis em relao aos governantes. No entanto, embora contivesse
dispositivos que continuam aceitos at hoje, fundava-se sobretudo no principio de talio:
olho por olho, dente por dente. Previa, portanto, castigos desumanos como o
afogamento, o empalamento e o arrancamento da lngua e de outras partes do corpo, por
exemplo
396
.
J a Torah (lei), escrita por volta do sculo XIII a.C (1.200 a.C), atribuda a Moiss
e reunida nos primeiros livros da Bblia sob o ttulo de Pentateuco, compe-se de um
conjunto de regras morais, sociais e religiosas que deveriam, obrigatoriamente, serem
observadas pelo povo de Israel. O fundamento da lei mosaica so as leis divinas: os dez
mandamentos, assim expostos:
Protegia a vida (no matars); a propriedade (no furtars); a honra (no
prestars falso testemunho); a famlia (honrars teu pai e tua me; no cometers
adultrio; no cobiars a mulher do prximo), institui o descanso semanal (no
stimo dia descansars). Admitia a pena de morte e a escravido. Pela primeira
vez, governantes e governados estavam sujeitos a mesma Lei. S Jav (Deus)
estava acima da lei
397
.

394
GAVAZZONI, Aluisio. Op. cit., p. 35.
395
Idem, ibidem, p. 35.
396
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 40 e ss.
397
PINHEIRO, Tertuliano C. Fundamentos e fontes dos direitos humanos. Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, apostila n 1. Natal, 26 de setembro de 2001.
Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/tertuliano/apostila01.html>. Acesso em: 07 jul.
2008. p. 1.
138
O pensamento religioso legou sua contribuio para a evoluo dos fundamentos do
direito e, por conseqncia, trouxe e deixou para as geraes futuras uma nova viso sobre
o ser humano: Deus criou o homem sua imagem e semelhana
398
.
A despeito dos aspectos religiosos, os dez mandamentos da lei mosaica figuram
como autntico cdigo de tica e de comportamento social, cujo cumprimento identifica
um contedo e uma prtica voltada aos direitos humanos mais tarde protegidos. A Bblia
em si mesma tem um contedo essencialmente humanista, que a partir de um marco
religioso presente na cultura greco-romana, consolidou-se no cristianismo
399
. Com a
disperso do povo hebreu por todo o mundo, e depois com a chegada do cristianismo, o
humanismo religioso se proliferou de modo significativo, contribuindo sobremaneira s
mudanas scio-culturais da humanidade ocidental.
No conhecido Cdigo de Manu, de autoria do personagem mtico Manu
Vaivasvata, vigente na ndia antiga, provavelmente escrito no perodo entre o sculo II a.C.
ao sculo II d.C., h uma srie de idias sobre valores, tais como: verdade, justia e
respeito
400
. No entanto, um Cdigo elitista, porque consiste num amontoado de
consideraes que visavam superioridade do pensamento sacerdotal, logo lhe assegurava
a posio de comando diante da sociedade. Os sacerdotes ocupavam uma casta superior na
hierarquia social. A casta , no Cdigo de Manu, o fator preponderante para determinar o
valor da honra e da situao da pessoa dentro do direito
401
.
A Grcia Antiga o perodo aqui considerado entre os anos 1.000 a 776 a.C. at a
morte de Alexandre, o Grande em 323 a.C., seguido do helenismo, que marcou a transio
para o domnio e apogeu de Roma, quando em 146 a.C. a Grcia foi feita provncia romana
com o nome de Acaia. O povo grego da poca desenvolveu profundo debate filosfico,
separando o direito dos deuses do direito dos homens, fazendo valer a idia de que a
promulgao e a revogao da lei nada tinham de divino. As principais leis gregas foram a
Lei de Drcon (621 a.C.) e a Lei de Slon (594-3 a.C.).
Sabe-se terem sido redigidos dois cdigos de leis em Atenas, no intervalo de
trinta anos, o primeiro por Drcon e o segundo por Slon. O de Drcon foi

398
BBLIA, a.C. Bblia sagrada. 8. ed. Aparecida: Editora Santurio, 1978. Gnesis, captulo 1, versculos
26-27.
399
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 20.
400
OLIVEIRA, Adriane Stoll de. A codificao do direito. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n 60, nov.
2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3549>. Acesso em: 08 jul. 2008. p. 1.
401
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 9 ed. So Paulo: Icone, 2001. p. 48-9.
139
escrito quando era mais forte a luta entre as duas classes, e quando os euptridas
ainda no estavam vencidos. Slon redigiu o seu no mesmo momento em que a
classe inferior o conquistou. Assim as diferenas so grandes entre os dois
cdigos
402
.
Os historiadores apontam Drcon (660 a 600 a.C.) de Atenas, como o primeiro
legislador grego, cujo Cdigo, que recebeu o seu nome, foi escrito a partir do ano de 621
a.C. Drcon codificou leis que anteriormente eram aplicadas de modo discricionrio pelos
euptridas (filhos do pai - grupo politicamente dominante - nobres). Como era euptrida e
tinha todos os sentimentos de sua casta, alm do que fora instrudo no direito religioso, no
parece ter feito mais do que passar por escrito antigos costumes, sem nada alterar. Sua
primeira lei esta: devem-se honrar os deuses e heris do pas, e oferecer-lhes sacrifcios
anuais, sem se afastar dos ritos seguidos pelos antepassados
403
. V-se, portanto, que
apesar de instituir o governo das leis, no rompeu a com a tradio religiosa. Recebendo
poderes extraordinrios para publicar as leis que estavam em elaborao, ordenou os
elementos acumulados pelos legisladores anteriores, modificando-as de acordo com as
novas idias. Sua inteno dominante foi combater os abusos da vingana familiar
(vindicta).
Drcon foi considerado um sanguinrio, porque castigava com a morte a maior
parte dos crimes, embora tenha esforado para terminar com as guerras privadas e o
conseqente derramamento de sangue
404
. A Lei de Drcon foi produzida com o intuito de
abafar uma revolta popular contra o governo absolutista dos euptridas. Por isso limitou o
direito que possuam os nobres de fazer justia com as prprias mos e, nesse particular,
preparou a interveno imparcial dos tribunais do Estado da atualidade
405
. No entanto,
trazia regras to severas que s serviram para reforar o sistema de governo vigente.
Observa-se nas palavras de Fustel de Coulanges que:
Suas leis pareceram cruis s geraes seguintes. Com efeito, foram ditadas por
uma religio implacvel, que via em toda falta uma ofensa divindade, e em
toda ofensa divindade um crime irremissvel. O roubo era punido com a morte,
porque era um atentado contra a religio da propriedade. Um curioso artigo que
nos foi conservado dessa legislao mostra com qual esprito foi feita. Ela no
concedia o direito de demandar em justia seno aos pais do morto e aos
membros de sua gens. Por a vemos quanto a gens era ainda poderosa nessa
poca, pois no permitia que a cidade interviesse oficiosamente em seus

402
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 214.
403
Idem, ibidem, p. 214.
404
Dracn impe leis to severas na Grcia que o termo draconismo usado at hoje como sinnimo de
abuso de poder (GAVAZZONI, Aluisio. Op. cit., p. 65).
405
BARSA, Enciclopdia. 1969a. Op. cit., p. 226.
140
negcios, fosse embora para ving-la. O homem pertencia ainda famlia, mais
que cidade
406
.
Mesmo assim sua obra significou um grande progresso. At ento prevalecera no
Estado ateniense a interpretao do costume, fcil de ser deformado pela aristocracia
detentora de sua interpretao. Depois dele todos conheciam o que as leis estabeleciam.
Desse modo, promoveu verdadeira revoluo no ideal da legitimao das leis dos homens,
separando-as das leis divinas, cujo contexto poltico faz germinar a base da democracia.
Conforme Bruno Jos Ricci Boaventura sobre este perodo histrico:
[...] a legitimao da lei deixa de ser o mito burocrtico dos deuses que
ordenariam do cu as normas que os seres humanos devem seguir na Terra.
neste preciso momento histrico que os homens passam a se auto-ordenar e
constroem a legitimao da lei no pela interferncia dos deuses ou de outros
seres humanos que se concebiam como enviados do cu, mas sim pela deciso de
todos, ou pelo menos da maioria concebida a votar
407
.
O legislador deixa de ser a divindade para ser a vontade popular. O governo dos
deuses substitudo pelo imprio das leis. Drcon foi, portanto, um renovador. Sem
quebrar a tradio, deu s instituies atenienses progressos considerveis. Leis acessveis
a todos, sem distino de classes, um esforo vigoroso para terminar com as lutas privadas,
o Estado armado de todos os poderes que perdia o cl, e no cl a possibilidade do indivduo
de opor seu veto s decises injustas ou demasiado severas. Tais so os resultados de sua
obra: contribuiu para a construo da poderosa Atenas dos dias futuros e preparou o
caminho para que Slon pudesse realizar uma reforma que culminaria no advento da
democracia
408
.
Slon (638-558 a.C.) foi indicado para legislador de Atenas porque a opinio
pblica repudiara completamente a reforma de Drcon. Nas palavras de Fustel de
Coulanges:
O Cdigo de Slon completamente diferente; v-se que corresponde a uma
grande revoluo social. A primeira coisa que se nota que as leis so as
mesmas para todos; no estabelecem distino entre o euptrida, o simples
homem livre e o teta. Essas palavras nem sequer se encontram em nenhum dos
artigos que nos so conservados. Slon se orgulha em seus versos de haver
escrito as mesmas leis para os grandes e para os pequenos
409
.
Procurou organizar a democracia ateniense dividindo o povo em quatro classes
polticas, com direito de voto e segundo as condies de ordem econmica: a)

406
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 214.
407
BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. Op. cit., p. 1.
408
BARSA, Enciclopdia. 1969a. Op. cit., p. 226.
409
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 214.
141
pentacosiomedinas, os que tinham 500 medinas de renda; b) cavaleiros, com 300 a 500
medinas de renda; c) zeugitas, os que possuam uma canga de bois ou, no mximo, 200
medinas de renda; e d) tetas, os que no pagavam impostos e possuam renda inferior a 200
medinas. Nas relaes civis havia os livres, os metecos e os escravos. O Senado era
formado por elementos das primeiras classes da tribo; posteriormente, Clstenes f-los sair
do voto popular. A Eclsia, assemblia popular onde qualquer cidado podia fazer uso da
palavra, congregava todo o povo. Slon estabeleceu o direito de testar; aboliu a rigidez das
leis de Drcon, dando legislao ateniense um sentido mais humano; aliviou a misria do
povo com o desagravo que perdoava aos cidados mais pobres parte de seus delitos;
instituiu ainda o Arepago, conselho supremo para custdia das leis e, sobretudo, dos bons
costumes. Este conselho, composto dos mais dignos homens, velava pela educao da
mocidade e o comportamento dos cidados. Tal sade de esprito era enriquecida pela
cultura fsica, para o que foram criados trs ginsios: a Academia, o Liceu e o Cinosargo.
Depois de Slon, o povo ateniense passa de legislador a juiz. Os magistrados apenas
presidem; o povo julga por votao. Com suas leis e outros dispositivos jurdicos, Slon
imprimiu ao direito de Atenas um contedo mais humanitrio
410
.
Costuma-se criticar Slon como legislador poltico por ter permitido a interferncia
da plutocracia (sistema de governo onde predominam as classes ricas) no Estado, em
detrimento das classes menos favorecidas; porm, no se pode negar que sua Lei
representa um avano da democracia ateniense, mais tarde aperfeioada por Clstenes
411
.
Comparando com os antigos reis da Mesopotmia, como Hammurabi, Drcon fez a
separao das funes do legislador e do julgador, mas no tomou para si a posio de
julgador inquestionvel, como Lipit-Ishtar o fez e como era comum na poca. Em suas
normas, agiu com imparcialidade na descrio da justia, e com a distribuio de
competncias procurou re-equilibrar as foras polticas entre as classes sociais e conclui
sua obra afirmando que se fizesse um grupo obter uma vitria injusta poderia acarretar a
runa de Atenas
412
. Nas palavras de Bruno Jos Ricci Boaventura:
A separao do legislador da figura do chefe do governo, j vista em Drcon,
ganha um ar de independncia com a legitimao pelo povo e no mais pela
escolha direta do poder. A separao da figura do legislador reafirma esta
independncia, Slon originalmente visto como mediador, faz de suas leis no

410
BARSA, Enciclopdia. Slon. V. 13. So Paulo/Rio de Janeiro: Enciclopaedia Britannica Editores, Ltda.,
1969d. p. 35-6.
411
Idem, ibidem, p. 63.
412
BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. Op. cit., p. 1.
142
sentenas que determinam de qual lado a vitria, mas estabelece o ideal da Lei
ocidental, esculpindo os valores ponderativos para o equilbrio das foras
antagnicas da tenso dialtica do poder
413
.
Em essncia, os povos gregos promoveram discusses e reflexes sobre o justo e a
justia, para alm do debate sobre as normas. Ademais, desenvolveram o conceito de
liberdade, mxima expresso da dignidade humana, fundamentada na idia da igualdade.
No h dvidas de que Antenas foi o bero de relevante pensamento poltico. No entanto,
no se imaginava ainda a possibilidade de se gravar um estatuto de direitos oponveis ao
prprio Estado. Desse modo, os direitos humanos da poca no tinham respaldo legal, e
sem essa garantia, sofriam de certa precariedade na estrutura poltica, pois que sua
obedincia ficava a merc da sabedoria e da virtude dos seus lderes. Porm:
A postura filosfica dos hebreus (cosmoviso) e sua religio monotesta
irrompem uma profunda alterao nas crenas e convices do mundo antigo: e,
considerando sua situao de povo perseguido e discriminado, tem uma singular
importncia na delimitao do tema direitos fundamentais da pessoa
humana
414
.
O povo grego filosofa sobre a vida humana e suas potencialidades, inscrevendo na
sua histria uma concepo nova de existncia, voltada para um humanismo racional. Foi
esta racionalidade que, conforme Rogrio Gesta Leal, permitiu aos povos da Grcia antiga
enfrentar os fatos da vida com discernimento e objetividade, buscando implementar a
idia de liberdade poltica. Essa liberdade no aquela relacionada ao auto-governo, mas
ao hbito de viver de acordo com as leis da cidade, leis estas que louvam a liberdade,
colocando-a como condio de cidadania e hombridade. fato que os gregos
empregavam a tortura como mtodo poltico de constrangimento e como forma judicial de
penalizao, mas estas prticas, num cenrio de contendas blicas envolvendo territrios e
propriedades, apesar de no se justificarem, podem ser compreendidas. Esse paradoxo
entre filosofia/cultura e prticas polticas demonstra que a grande contribuio do povo
grego questo dos direitos humanos se d mais no mbito das idias: de liberdade
poltica, racionalidade, princpios de moralidade universal e dignidade humana
415
. E a
est seu grande legado para a posteridade.
Em determinado momento entre 814 e 729 a.C., surgiu a cidade de Roma, que
tempos depois dominaria toda a regio. Em idnticas circunstncias do ocorrido em
Atenas, a sociedade romana foi sofrendo transformaes. As conquistas populares

413
BOAVENTURA, Bruno Jos Ricci. Op. cit., p. 1.
414
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 20 (grifo do autor).
415
Idem, ibidem, p. 21;23.
143
democratizavam e fortaleciam o Estado romano, e culminaram quando o Senado e os
patrcios foram obrigados a publicar em 450 a.C., um cdigo de direito civil, conhecido
como a Lei das Doze Tbuas. O direito dos homens apartou-se em definitivo do direito
divino e tornou-se pblico e conhecido de todos:
No mais aquele canto sagrado e misterioso, que se repetia de idade em idade
com piedoso respeito, que somente os sacerdotes escreviam, e que somente os
homens das famlias religiosas podiam conhecer. O direito saiu dos rituais e dos
livros dos sacerdotes, perdendo seu mistrio religioso; uma lngua que todos
podem ler e falar. Algo mais grave ainda se manifesta nesses cdigos. A natureza
da lei, e seu princpio, no so mais os mesmos do perodo precedente. Antes a
lei era decreto da religio; passava por uma revelao feita pelos deuses aos
antepassados, ao fundador divino, aos reis sagrados, aos magistrados sacerdotes.
Nos novos cdigos, pelo contrrio, no mais em nome dos deuses que o
legislador fala; os decnviros de Roma receberam o poder do povo; foi tambm o
povo que investiu Slon do direito de fazer leis. O legislador, portanto, no
representa mais a tradio religiosa, mas a vontade popular. A lei doravante tem
por princpio o interesse dos homens, e por fundamento o assentimento da
maioria
416
.
Disso inferem-se duas conseqncias: a) a lei no se apresenta mais como frmula
imutvel e indiscutvel. A Lei das Doze Tbuas afirma que o que os sufrgios do povo
ordenaram em ltimo lugar, essa a lei. Esse texto bem mostra o carter da revoluo que
ento se deu no direito romano: a lei no mais uma tradio sagrada, mos; um simples
texto, lex; e, como feita pela vontade dos homens, essa mesma vontade pode modific-
la; e b) a lei, que antes era parte da religio, e constitua, portanto, patrimnio das famlias
sagradas, tornou-se propriedade comum de todos os cidados. O plebeu podia invoc-la, e
mover ao em justia. Quando muito, o patrcio de Roma, mais tenaz ou mais astucioso
que o euptrida de Atenas, tentou esconder da multido as formas do processo, que
tambm no tardaram a ser divulgadas
417
.
Os romanos foram responsveis pela sedimentao da lei como instrumento maior
de regulao social. A Lei das Doze Tbuas foi escrita em meio a uma transformao
social e embora feita pelos patrcios, foi a pedido da plebe, e para seu uso
418
sendo
considerada, no mundo ocidental, como o primeiro conjunto de leis consagradoras da
liberdade, da propriedade e da proteo aos direitos dos cidados. Desde ento o direito
mudou de natureza. Neste cenrio, a questo dos direitos humanos passa pelas premissas

416
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 211.
417
Idem, ibidem, p. 211-2.
418
Ibid, p. 212.
144
dos direitos naturais
419
do ser humano, j que a civilizao romana pode contar com
ferramentas jurdicas para informar e formar a organizao social. Ademais, a cultura
militarista e pragmtica dos romanos serviu aos direitos humanos como forma de exemplo
(negativo) do seu desrespeito institucionalizado. Rogrio Gesta Leal, ao tratar do tema
pontua que:
[...] desde o modelo escravagista de Roma, passando pela impunidade de setores
privilegiados da sociedade - patrcios - e pela discriminao dos plebeus, o
direito romano possui sempre um componente de desigualdade, diminudo talvez
no jus civile, que regula as relaes jurdicas entre pessoas de anlogo status
social e poltico. Os avanos jurdicos e polticos que surgem em Roma, os quais
podem aproximar-se de garantias de direitos individuais, so conquistados a
duras penas e sob presso popular, como a luta dos plebeus em busca de uma
maior igualdade com a nobreza; a designao dos tribunos da plebe; a conquista
de leis que nivelam um pouco as posies sociais - Doze Tbuas e assim por
diante
420
.
Em suma, especificamente sobre os direitos humanos e seu reconhecimento pblico
pela sociedade, o mundo jurdico greco-romano apresenta dois aspectos peculiares: a) no
reconheceu os direitos humanos de forma expressa, em decorrncia da sua concepo do
Estado; e b) traou os fundamentos do moderno reconhecimento desses direitos por meio
da sua doutrina clssica sobre o direito natural.
Significa dizer que, ao menos na teoria, os povos greco-romanos aceitaram a
existncia de direitos primrios e at mesmo secundrios dos seres humanos, embora no
chegaram a positivar esses direitos em textos legais. Contudo:
[...] sem esta positivao no existem direitos fundamentais em concreto. Se o
Estado no garante positivamente certos direitos ao indivduo, estes no passam
de postulados morais e jusnaturalistas. Alm disso, a noo jurdica moderna e
plena de direitos do ser humano exige que o indivduo no possua apenas
determinados direitos subjetivos em relao aos seus semelhantes, o que
evidente. Postula ainda tal conceito que o indivduo possua determinadas
exigncias jurdicas em relao ao Estado, para no estar, simplesmente,
entregue discrio do poder pblico. neste ltimo sentido que hoje se fala em
direitos do indivduo e se reclama sua concretizao em base legal. Ora, o mundo
greco-romano no conhecia os direitos primordiais como exigncias jurdicas
positivadas na legislao estatal
421
.
Destacam-se alguns exemplos das teorias relacionadas aos direitos humanos,
desenvolvidas pelos filsofos greco-romanos.

419
Direito natural: teoria que postula a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela natureza e
no por uma divindade (direito divino) ou pelos seres humanos (direito positivo) e, portanto, vlido em
qualquer lugar. [...] noo de um direito inato do ser humano, oriundo de sua prpria natureza e dignidade,
anterior a qualquer lei ou estatuto da organizao social (SODER, Jos. Op. cit., p. 24).
420
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 23.
421
SODER, Jos. Op. cit., p. 16.
145
O filsofo ateniense Scrates (469-399 a.C.) exigiu a obedincia ao Estado mesmo
no caso de suas leis serem injustas. Por isso que, fiel aos seus princpios, quando acusado
e injustamente condenado morte, declinou a oportunidade de evaso e voluntariamente
aceitou a pena por respeito ao Estado, bebendo o copo de cicuta sem rebelar-se contra a
opresso aberta dos direitos fundamentais do indivduo
422
.
Na mesma linha de idias segue o seu discpulo Plato (427-347 a.C.), que nos seus
dilogos A Repblica e As Leis considerou a sociedade civil como um organismo de
estrutura perfeitamente unitria, subordinando o indivduo ao todo social. Defendeu que os
aspectos da vida humana deveriam ser governados pelo Estado, pois que todos os seus
objetivos, inclusive o bem-estar e a virtude, ele os alcana unicamente atravs do Estado.
Antes, procurar estes objetivos compete ao Estado. Em conseqncia, irrestrito o poder
do Estado sobre o indivduo
423
.
O Estado de Aristteles (384-322 a.C.), apesar de em muitos pontos se distinguir
fundamentalmente do de Plato, mantm a concepo bsica que no concede ao indivduo
um mbito de liberdades pessoais. Em suas obras jurdicas Poltica, e tica a
Nicmaco, trata do Estado como proveniente, necessariamente, da natureza social do ser
humano, formando uma unidade orgnica de muitos entes humanos, figurando como
produto espontneo da natureza humana, lgica e onticamente anterior, ao ser humano,
ou seja, os indivduos no se pertencem a si, mas ao Estado, porm, as leis que ho de
regular esta convivncia devem ser a expresso da justia. Distancia-se de Plato porque
exige, em nome da justia, que todos sejam tratados com igualdade, e que os indivduos
no se lesem mutuamente nos direitos. Mas apesar disso:
[...] no aparece na vida do indivduo um setor que esteja precedendo ao Estado,
um mbito de direitos nos quais o Estado no possa tocar. A concepo orgnica
e teleolgica do Estado de Aristteles colocava o bem comum no primeiro plano
da perspectiva, porm de tal forma que o indivduo ficava despojado dos seus
direitos. Em ltima anlise, tanto o Estado de Plato como o de Aristteles no
conhecem um fim transcendental do ser humano. Este vive no Estado, do Estado
e para o Estado
424
.
De modo diverso do que aconteceu na Grcia, Roma no desenvolveu teorias sobre
o Estado. O Estado romano caracterizava-se pela organizao e pelo equilbrio das foras
sociais internas, mas os direitos pessoais dos indivduos no possuam valor absoluto. Ao

422
SODER, Jos. Op. cit., p. 17.
423
Idem, ibidem, p. 18.
424
Ibid, p. 19; 20.
146
contrrio, aplicava o conceito de coisa a entes humanos, salvo algumas excees, como,
por exemplo, o poder absoluto do pater familiae e alguns privilgios concedidos aos
cidados romanos em decorrncia da preponderncia de Roma sobre as provncias. Porm,
direitos fundamentais em relao ao Estado, intangveis para este, no possuam nem
sequer os cidados romanos
425
.
V-se, portanto, que as civilizaes antigas no chegaram a formular, em leis
positivas, os direitos dos seres humanos para com o Estado, nem conheciam muitos
direitos de indivduo para com o indivduo, embora no reinasse a pura arbitrariedade, eis
que o Estado no reduziu o ser humano a simples roda da engrenagem coletiva. Os
antigos no reconheceram, na prtica, os direitos dos indivduos, mas apesar disso, porm,
viviam relativamente bem, sendo que a prtica de explorao do Estado no era constante,
embora existente. Esta realidade se deve, na Grcia, ao alto nvel de cultura e s teorias
sobre o direito natural, e em Roma s normas constitucionais que regiam o Estado no
tempo da Repblica e a organizao da jurisprudncia
426
.
importante ressaltar que o no-reconhecimento greco-romano dos direitos
humanos no impediu que seus filsofos construssem verdadeiras bases de liberdades
fundamentais por meio do desenvolvimento doutrinrio sobre o direito natural. Mesmo
assim, no conseguiu evoluir a ponto de transformar seus postulados em correspondentes
princpios de organizao poltica.
Verificam-se dois paradoxos: o primeiro deles decorre da discordncia entre a
teoria e a prtica que vai se repetir durante todo o percurso da histria do direito, e
sobrevivendo ao tempo, chega atualidade: na teoria os direitos humanos so
reconhecidos, chegam mesmo a serem proclamados, mas na prtica ocorre uma
desorganizao estatal que impede sua real concretizao; o segundo est na discrepncia
vivenciada pelos gregos e que reflete na sociedade romana entre a concepo
excessivamente terica do direito natural e a teoria do poder irrestrito do Estado sobre os
indivduos. Faltou a noo plena da dignidade e do valor da pessoa humana, que s veio a
ser desenvolvida com o cristianismo
427
.

425
SODER, Jos. Op. cit., p. 22.
426
Idem, ibidem, p. 23.
427
Jesus Cristo nasceu na Galilia, no ano 1 d.C, e pregou o amor e o monotesmo (crena em um s Deus).
147
A religio crist, que prega o amor e o monotesmo, cuja criao atribuda a Jesus
Cristo, foi idealizada no sculo I, na regio da atual Palestina. Conforme Jos Soder, a
compreenso para os direitos do ser humano surgiu, na organizao poltica, aps o
aparecimento do cristianismo, explicando que:
[...] o reconhecimento dos direitos do ser humano, medrou em solo cristo. O
fator primordial que, em evoluo lenta, porm segura, levou ecloso das
modernas declaraes dos direitos, foi o cristianismo com sua concepo
transcendental da dignidade humana. Esta noo crist do ser humano descerra
um panorama velado para a antiguidade. Constitui, entretanto, a grande mola que
acionou toda a evoluo jurdica no sentido de uma centralizao sempre maior
em torno do ser humano, reconhecido em seu valor inalienvel de pessoa
428
.
O cristianismo e os estudos filosficos da poca tiveram fortes influncias na
passagem da concepo do ser humano como um animal poltico, cujo ser era a
cidadania ou o fato de pertencer ao Estado, e que estava em ntima conexo com o cosmos
e a totalidade do mundo natural, concepo de pessoa humana, como sujeito que possui
valor em si mesmo, detentor de direitos fundamentais e, especialmente, dignidade.
Dois so os aspectos fundamentais do cristianismo para a evoluo dos direitos
humanos: a dignidade da pessoa humana e a fraternidade universal. O cristianismo concebe
o indivduo como pessoa dotada de dignidade excepcional:
[...] possui uma alma espiritual imperecvel e uma finalidade eterna, a ser
realizada na ressurreio dos corpos e na viso beatfica de Deus. A pessoa
humana no apenas criatura, mas tambm filho e imagem de Deus, sendo Jesus
Cristo o filho unignito do Pai, o primeiro entre muitos irmos
429
.
Para o cristianismo, todos os seres humanos no apenas so iguais entre si,
destinados mesma felicidade eterna, mas tambm so irmos entre si, por serem todos
filhos do mesmo Pai celeste. A noo crist da dignidade humana abrange, tambm, as
relaes dos indivduos entre si. Veja-se: no h mais Judeu nem Grego, j no h mais
nem escravo nem homem livre, j no h mais o homem e a mulher, pois todos vs sois um
s em Jesus Cristo
430
.
Considerando o conceito de ser humano da doutrina crist, pode-se dizer que
nenhuma das civilizaes antigas concebeu semelhante idia de dignidade humana. A
fraternidade universal to importante para o cristianismo que Jesus Cristo fez dela o
centro de sua religio. Conforme Jos Soder:

428
SODER, Jos. Op. cit., p. 27.
429
Idem, ibidem, p. 28.
430
BBLIA, a.C. Op. cit., Glatas, captulo 3, versculo 28.
148
O mandamento tpico de Jesus Cristo o mandamento do amor ao prximo. A
lei da caridade universal to fundamental no conceito de Jesus Cristo, que a
equipara lei mxima do amor a Deus. Mais ainda, atravs da fraternidade
universal, atravs das obras de amor ao prximo, deve-se realizar, segundo a
vontade de Jesus Cristo, o amor a Deus, dependendo destas obras o destino
eterno do ser humano. To universal e to perfeita h de ser esta caridade, que
ela inclua mesmo os inimigos, a exemplo do amor que neste mundo o prprio
Deus tem para com os homens maus
431
.
Esta concepo crist de que a dignidade do ser humano e a fraternidade universal
constituem lei mxima da religio faz supor uma influncia extraordinria no
desenvolvimento e no reconhecimento dos direitos dos indivduos, tanto por parte do
Estado como da sociedade em geral. Para os cristos, o Estado no poderia constituir a
entidade absoluta do mundo greco-romano, pois que valor absoluto possui apenas a
pessoa humana. Na sntese de Jos Soder:
A concepo crist do Estado e do direito expressa, de maneira insofismvel, os
princpios que contm em grmen os direitos do homem. Um estudo acurado nas
bases constitucionais do Estado cristo mostraria a presena da maioria daqueles
princpios que a poca moderna formulou em solenes declaraes de direitos
432
.
No ano de 392 d.C., o cristianismo se organiza na religio catlica e
transformado na religio oficial do Imprio Romano. A Igreja, dominando o cenrio
religioso, transformou-se na instituio mais poderosa da sociedade medieval
433
. Foi com
os fundamentos da dignidade da pessoa humana e da fraternidade universal, pilares da
doutrina crist, que a teoria dos direitos humanos seguiu seu curso adentrando na Idade
Mdia.
Em termos atuais, no se pode afirmar que as civilizaes antigas chegaram a
conhecer um direito internacional dos direitos humanos. A existncia de um direito
internacional resumia-se, quando muito, na relao entre as cidades vizinhas, de lngua
comum, mesma religio e mesma raa. Para alm dessas especialssimas situaes, em
princpio, no havia entre os povos ou naes uma regulao normativa, ou seja, o direito
internacional no sentido especfico do termo, pois no havia o reconhecimento de
igualdade jurdica. Desse modo, o direito internacional dos direitos humanos produto
da solidariedade humana, da interdependncia dos Estados, incompatvel com o mundo

431
SODER, Jos. Op. cit., p. 28.
432
Idem, ibidem, p. 33.
433
COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 158; 264.
149
antigo, onde no se reconheciam direitos aos inimigos e imperava a concepo autrquica
do Estado
434
.
As bases terico-cientficas de um direito internacional foram construdas apenas
no sculo XVII, resultado de uma srie de fatores religiosos, polticos, econmicos e
sociais da Idade Mdia.

2.2 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MDIA

A Idade Mdia foi um perodo intermdio entre a Idade Antiga e a Idade Moderna,
tradicionalmente delimitado com nfase em eventos polticos. Nesses termos, ele teria se
iniciado com a desintegrao do Imprio Romano do Ocidente, no sculo V (476 d. C.), e
terminado com o fim do Imprio Romano do Oriente, com a Queda de Constantinopla, no
sculo XV (1453 d.C.). A Idade Mdia caracteriza-se pela unio entre Estado e Igreja,
decorrente da transformao do cristianismo como religio oficial do Imprio Romano.
Constituram-se um poder temporal supremo no Imperador e um poder espiritual supremo
no Papa.
No que tange aos direitos humanos, o cristianismo, de forma mais ou menos
intensa, altera o enfoque filosfico e social, pois que os princpios de igualdade e
fraternidade preconizados pela doutrina crist representam um momento de ruptura com o
modelo de sociedade at ento existente. Com sua mensagem universalmente
compreendida, o cristianismo representa um cdigo de posturas e condutas humanas que
priorizam direitos fundamentais, num nvel de abstrao que os generaliza sem
discriminaes sociais
435
.

434
MIGUEL, Alexandre. A Constituio brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos. In:
Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 14, n 55, abr./jun. de 2006, p. 286-326. Publicao
Oficial do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional - IBDC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
289 (grifos do autor).
435
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 24.
150
Jos Soder atenta para duas objees que em princpio negariam a existncia dos
direitos humanos no pensamento e na prtica do cristianismo medieval: o reconhecimento
da instituio da escravatura e a falta de liberdade religiosa
436
.
Sobre a escravido, lembre-se que a economia das sociedades antigas baseava-se na
mo-de-obra escrava. O cristianismo no combateu diretamente a instituio social da
escravido, tampouco a aprovou, porque no foi um movimento social, mas religioso.
Apenas, dentro dos moldes da sua tica, se pronunciou com vigor contra os abusos. Se
no combateu a escravatura porque esta no se apresentava, na concepo da poca,
contrria ao direito natural, apresentou uma soluo para o problema concreto dos
escravos:
O cristianismo acentuou a igualdade de todos perante Deus, perdendo, com isso,
a escravatura, o fundamento da sua discriminao. Escravos e livres so iguais
perante Deus. Servem unicamente a Deus em tudo o que fazem. O escravo, na
realidade, no obedece ao senhor quando se curva s ordens deste, mas obedece
unicamente a Deus. Na concepo crist, toda obedincia unicamente
obedincia a Deus. [...]. Efetivamente, nas comunidades crists primitivas e nas
posteriores, escravos e senhores conviviam pacificamente, aparecendo, nas
reunies de culto, em p de igualdade. Isto era possvel dado o preceito cristo da
caridade ilimitada. Esta mandava considerar e tratar a todos como verdadeiros
irmos. [...] a escravatura era relegada ao plano de formalidade na organizao
social. Os ensinamentos cristos sobre a igualdade de todos os homens deram,
assim, golpe mortal escravido. Porm mudar a estrutura econmica e social do
mundo no era tarefa do cristianismo como religio. O efeito prtico destas
doutrinas seria a cristianizao paulatina das instituies sociais. [...] Tolher toda
liberdade, maltratar e castigar injustamente, condenar sem motivo a trabalhos
forados, so violaes flagrantes do princpio geral de direito natural que manda
respeitar a dignidade humana. A escravatura como domesticidade por toda a vida
ou por grande parte dela, respeitada a dignidade do ser humano, no constitui,
necessariamente, atentado contra algum princpio primrio do direito natural
437
.
Lembre-se que o conceito de escravido da poca se relaciona com o conceito de
vnculo entre patres e empregados. O escravo antigo estava sujeito ao senhorio como
a mulher ao marido, o filho ao pai. Recebia o tratamento que naqueles tempos cabia aos
membros no emancipados da famlia, ou seja, os maus tratos que a fantasia popular une
ao conceito de escravatura no passavam de abusos que no eram inerentes instituio.
Em essncia, o cristianismo exigia que fossem reconhecidos aos escravos os direitos
fundamentais, que fossem tratados com humanidade, proscrevendo abusos, sem condenar a
instituio como tal.

436
SODER, Jos. Op. cit., p. 33.
437
Idem, ibidem, p. 34;35-36;37.
151
Em relao objeo da falta de liberdade religiosa e dos mtodos brutais de
represso dos hereges (no-cristos), mormente por meio do instituto da inquisio, nos
pases cristos durante a Idade Mdia, situao que se estendeu na renascena, h que se
ressaltar que:
A inquisio no foi, simplesmente, uma intromisso indevida na liberdade
religiosa dos cidados. Pode o Estado, de acordo com a Igreja, com a qual na
Idade Mdia estava unido, estabelecer crimes, leis penais e processos criminais
para a defesa da ordem social vigente. Esta, na Idade Mdia, estribava-se na
religio crist, que todos professavam. Estabelecer a heresia como crime no
constitua, vistas as circunstncias, violao da liberdade de conscincia. Os
hereges, naquele tempo, eram realmente criminosos, no por dissentirem,
internamente, da religio vigente, mas porque se tornavam perturbadores da
ordem pblica e social. Seu procedimento era anti-social, como aparece em
diversos movimentos herticos. Os ctaros e os albigenses do sul da Frana eram
anarquistas. Muitas heresias desembocavam logo em revolues sangrentas e
ferozes guerras civis. Os hussitas propagavam verdadeira anarquia, porquanto
diziam que a pessoa, que tivesse pecado grave, no podia exercer cargo pblico,
ter propriedade e o mais
438
.
Levadas em considerao, essas circunstncias indicam que os processos
inquisitoriais no se traduziram, nos moldes do Estado-Cristo medieval, em mera
intolerncia religiosa:
O Estado que estabelecia a heresia pblica como crime no ultrapassava, em
matria de poder civil, os limites estabelecidos pelo direito natural. Proibir a
propaganda de idias religiosas subversivas ao bem comum no constitui
violao das liberdades fundamentais. O que com razo se deve condenar em
matria de perseguio aos hereges e processos inquisitoriais so os abusos que
houve, tanto por parte do poder estatal como dos rgos encarregados de
inquirir
439
.
Conclui-se, portanto, que a represso da heresia e dos processos inquisitrios no
representaram violao aos direitos fundamentais na forma como uma intolerncia
religiosa faria supor nos tempos atuais.
Outro fator importante caracterizao dos direitos humanos na forma concebida
na Idade Mdia foi a construo do direito de resistncia ao poder pblico. Nas palavras de
Jos Soder:
A concepo jusnaturalista [direito natural] do Estado medieval, abrangendo o
reconhecimento dos direitos dos indivduos, aparece, em luz fulgurante, no
direito de resistncia ao poder pblico, que a Idade Mdia outorga aos sditos
para o caso em que o Estado menospreze o Direito. Este direito de resistncia,
reconhecido e praticado nos Estados cristos medievais, traduz,
insofismavelmente, a convico de sditos e soberanos, de que existe um direito
acima do Estado e que o indivduo no est, simplesmente, merc dos poderes

438
SODER, Jos. Op. cit., p. 42.
439
Idem, ibidem, p. 42.
152
pblicos. Mais ainda, denota a convico reinante de que a autoridade estatal
continua responsvel perante a comunidade. O antpoda nas relaes Estado-
indivduo do que observamos no mundo greco-romano. Era convico geral na
Idade Mdia de que soberano, no sentido jurdico da palavra, era apenas Deus
e o direito. Todos os mais se consideravam, necessariamente, vinculados a estas
duas instncias soberanas. Decorre esta concepo do conceito de Estado prprio
do cristianismo. Para este o poder tem fonte dupla: o soberano estatal recebe seu
mandato de Deus e do povo
440
.
A concepo medieval de Estado limitava o poder do soberano ao direito natural e
ao direito consuetudinrio, acepo corroborada pela noo crist de Estado, cuja
finalidade realizar a ordem jurdica divino-natural, sendo que a esse objetivo deveria ser
subordinado o soberano no exerccio de seu poder.
Para canalizar a resistncia ativa aos poderes do Estado, surgiu, por volta do sculo
XIII, a noo de um juiz (prncipes do imprio) acima do rei. A par disso, emergiu a
necessidade da positivao legal do direito de resistncia, ou seja, de um documento
escrito que impusesse, de um lado, determinadas obrigaes ao soberano no exerccio de
suas atividades, de outro, a garantia de certos direitos e liberdades dos sditos atravs de
um documento assinado pelo rei.
Esse processo, embora de mera positivao legal formalizada do direito de
resistncia at ento realizado por meio do direito consuetudinrio ou da convico jurdica
com base no direito natural, deu incio a uma prtica jurdica que desencadear a moderna
tutela constitucional dos direitos humanos. A prtica da transformao da tradio
costumeira do direito de resistncia ao poder estatal em documentos jurdicos se estendeu
por diversos pases medievais, sendo a Magna Charta Libertatum
441
, o documento
medieval normalmente citado como o de maior destaque no que diz respeito aos direitos
humanos, devido influncia que posteriormente exerceu no direito constitucional
moderno e no reconhecimento dos direitos humanos.
A Magna Charta Libertatum, conhecida como Magna Carta ou Carta Magna,
foi outorgada em Runnimead, na Inglaterra, pelo rei Joo Sem Terra, em 15 de junho de

440
SODER, Jos. Op. cit., p. 44-5 (grifo do autor).
441
Temos resolvido e prometido ante Deus, confirmando a presente Carta perpetuamente, e para nossos
sucessores, que a Igreja da Inglaterra seja livre e goze de seus direitos em toda sua integridade,
permanecendo ilesas suas liberdades, de modo que resulte a liberdade nas eleies como a mais indispensvel
e necessria para a sobredita Igreja da Inglaterra. Por esta razo, assim o temos concedido e confirmado por
nossas simples e espontnea vontade, antes de nossas discrdias com nossos Bares, e obtivemos a devida
confirmao do Sumo Pontfice Inocncio III, obrigando-nos sua observncia, e desejando que nossos
herdeiros a guardem e cumpram perpetuamente e com boa f (INGLATERRA, Constituio (1215). Magna
Carta, outorgada pelo rei Joo Sem Terra, em Runnymede, perto de Windsor, no ano de 1215.
Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/magna.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008).
153
1215 e tornada definitiva em 1225. Trata-se de um pacto entre o rei e seus vinte e cinco
bares, considerada uma verdadeira declarao de direitos, reconhecida como o primeiro
captulo histrico-legislativo de um longo processo que levaria ao surgimento do
constitucionalismo. Sobre o tema, Dalmo de Abreu Dallari lembra que:
O documento que a maioria dos autores considera o antecedente direto mais
remoto, das declaraes de direitos, a Constituio da Inglaterra de 1215. Na
realidade no se pode dizer que as normas da Constituio constituam uma
afirmao de carter universal de direitos inerentes pessoa e oponveis a
qualquer governo. O que ela consagrou, de fato, foram os direitos dos bares e
prelados ingleses, restringindo o poder absoluto do monarca
442
.
Entretanto, esclarece o citado jurista que:
Essa afirmao de direitos, feita em carter geral e obrigando o rei da Inglaterra
no seu relacionamento com os sditos, representou um avano, tendo fixado
alguns princpios que iriam ganhar amplo desenvolvimento, obtendo a
consagrao universal. Assim, por exemplo, o artigo 39 da Constituio inglesa,
considerada um dos mais expressivos em termos de afirmao geral de direitos,
dispunha o seguinte: nenhum ser humano livre poder ser detido ou mantido
preso, privado de seus bens, posto fora da lei ou banido, ou de qualquer maneira
molestado, e no procederemos contra ele e nem o faremos vir, a menos que por
julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra. E na prpria Inglaterra, no
sculo XVII, ocorreriam vrias reafirmaes de direitos, sempre em detrimento
do monarca e a favor de seus sditos, mas atravs de preceitos gerais, que iriam
servir de exemplo e estmulo para a criao de uma concepo geral de direitos
fundamentais, inviolveis pelo governo ou mesmo pela prpria lei
443
.
Segundo Pietro de Jess Lora Alarcn a Magna Charta Libertatum representou
um passo decisivo para inibir o poder do Estado e favorecer um relacionamento mais
equilibrado entre o ser humano e o monarca
444
. Na considerao do citado autor:
Advirta-se que, mesmo sem consistir em um instrumento no oponvel a todos os
Estados, foroso reconhec-lo, sim, como um marco na histria da proteo da
vida humana. A Carta Magna [...] anuncia o princpio da liberdade humana
expressando que nenhum homem ser preso ou detido em priso ou privado de
suas terras ou posto fora da lei ou banido ou de qualquer maneira molestado; e
no procederemos contra ele, nem o faremos vir a menos que por julgamento
legtimo de seus pares e pela lei da terra
445
.
Na identificao de Alexandre de Moraes, dentre outras garantias a Magna Charta
Libertatum, previu: a) a liberdade da Igreja da Inglaterra, restries tributrias,
proporcionalidade entre delito e sano; b) o princpio da justia pblica; c) a previso do

442
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 174.
443
Idem, ibidem, p. 174-5.
444
ALARCN, Pietro de Jess Lora. Patrimnio gentico humano: e sua proteo na Constituio Federal
de 1988. So Paulo: Mtodo, 2004b. p. 69.
445
Idem, ibidem, p. 69 (grifo do autor).
154
devido processo legal; d) o livre acesso Justia; e e) a liberdade de locomoo e livre
entrada e sada do pas
446
.
De acordo com Jos Soder, a referida Carta Magna garantia as liberdades da
nobreza e da Igreja, direito de resistncia ao abuso da autoridade rgia, o direito individual
liberdade e posse, porm, enfatiza que:
A grande novidade foi a instituio de uma autoridade para controlar o
cumprimento dessas obrigaes por parte do rei, tendo o poder de empregar
meios repressivos. No se tratava de sentena de deposio contra o monarca. A
pessoa e os direitos deste no eram atingidos. Instituir-se-ia, apenas, um governo
provisrio que coagisse o rei a retornar ao caminho do direito. Posteriormente
criou-se na Inglaterra o Parlamento com as funes daquele comit de
resistncia. Existia, desta forma, um instrumento legal para garantir as liberdades
dos sditos e o respeito ao direito por parte do monarca. Criava-se um poderoso
meio preventivo contra o absolutismo e a violao dos direitos e das liberdades
fundamentais. Com isso estava dado o primeiro grande passo para a monarquia
constitucional e para a moderna evoluo do controle do poder em base legal
447
.
Esses princpios aparecem tambm em outros documentos da poca a exemplo da
Bula Aurea de Andr II da Hungria, datada de 1222 e esteve em vigor at 1687, que
determinava em seu artigo 31 que, em caso de violao das suas disposies por parte do
rei, os sditos teriam o direito de resistir e contradizer, sem que tal atitude fosse
considerada como infidelidade. Trata-se, pois, de uma garantia constitucional de carter
realmente revolucionrio. Princpios semelhantes existiam no reino de Arago,
especialmente com a proclamao dos Privilgios Gerais por Pedro III, em 1283
448
.
Em suma, at o advento da Idade Moderna e seus tericos polticos, as noes dos
direitos humanos limitavam-se ao contexto peculiar da Idade Mdia, marcada pela
transio do poder das mos centralizadoras do Rei para a burguesia. Disso infere-se que
as prerrogativas sociais existentes so os privilgios conquistados por uma pequena
parcela da populao: direito de propriedade, de livre empresa, de comerciar, entre outros.
Nesta realidade, os conceitos de liberdade e de igualdade so forjados, buscando
contemplar os interesses polticos e econmicos do perodo
449
.
Margarida Genevois informa que no mbito doutrinrio, no final da Idade Mdia,
So Thoms de Aquino (1225-1274) discute diretamente a questo dos direitos humanos,
retomando a teoria de Aristteles e dando, sua filosofia, uma viso crist. Explica que a

446
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 25-6.
447
SODER, Jos. Op. cit., p. 51.
448
Idem, ibidem, p. 51.
449
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 31.
155
fundamentao de So Thoms de Aquino teolgica: o ser humano tem direitos naturais
que fazem parte de sua natureza, pois lhe foram dados por Deus. A partir disso desenvolve
toda uma linha terica e poltica. No entanto, pontua que a utilizao deste conceito no
decorrer da histria foi ambgua:
[...] chegando a firmar-se e aceitar-se na prtica que o direito dos reis era um
direito natural de origem divina que justificava o absolutismo. Um caminho
aberto para toda espcie de violncias, e em ltima anlise, at para a negao
dos direitos humanos. O poder armado, o poder econmico e os proprietrios de
terras no respeitavam aqueles que no desfrutavam destes privilgios. No
existia o mnimo respeito pela pessoa humana. Um grande nmero de seres
humanos viviam margem, e eram explorados de todas as maneiras. Foram os
burgueses, associados aos pensadores liberais, quem levantaram modernamente a
liberdade como um valor. Cessadas as invases dos brbaros e
conseqentemente, afastados os grandes riscos, a proteo dos senhores feudais
se tornou dispensvel e as pessoas comeam a voltar para as cidades. Os burgos
comeam a se desenvolverem. A burguesia, paulatinamente enriquece-se e
fortifica-se, mas ainda mantida marginalizada do poder poltico o que
reivindica para defender os seus poderes pessoais e o seu patrimnio. A poca do
Iluminismo e dos enciclopedistas revoluciona as idias tradicionais da Idade
Mdia, afirmando a dignidade humana e a f na razo. Vige a idia de que o
homem concebido como detentor de direitos sagrados e inalienveis. E o
governo no pode prescindir da vontade dos cidados. Rousseau desenvolveu a
teoria da igualdade natural entre os homens. Voltaire insistiu na tolerncia
religiosa e na liberdade de expresso, pois a religio j no podia explicar
tudo
450
.
Ressalta que o crescimento poltico da burguesia fortaleceu sobremaneira o
crescimento dos direitos humanos, como se extrai da imposio, pelos bispos e bares, da
Carta Magna ao rei ingls Joo Sem Terra, que limita o poder do soberano.
No restam dvidas, destarte, que os documentos legais escritos na Idade Mdia
constituem o incio de um desenvolvimento que levaria, no decorrer dos sculos, ao
moderno direito constitucional. Do mesmo passo so as primeiras manifestaes de um
direito escrito com limitaes do poder do soberano e reconhecimento de direitos
intangveis dos sditos. O reconhecimento de direitos intangveis dos indivduos faz deles
os primeiros marcos milirios na evoluo que levou ao reconhecimento legal dos direitos
do homem por parte do Estado e garantia destes direitos em forma constitucional
escrita
451
. Mas antes que tal objetivo se concretizasse, diversos outros fatores
influenciaram na evoluo geral para as liberdades fundamentais.


450
GENEVOIS, Margarida. Direitos humanos na histria. In: DHnet, [s.d.]. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/margarid.htm>. Acesso em: 10 jul 2008. p. 1.
451
SODER, Jos. Op. cit., p. 52.
156
2.3 DIREITOS HUMANOS NA IDADE MODERNA

Depois da Carta Magna de 1215, agora na Idade Moderna, muitos outros
documentos legais foram editados, como, por exemplo:
a) os Projetos de Concrdia subscritos na Espanha entre 1413 e 1468;
b) a Petition of Rights
452
, elaborada na Inglaterra por Lord Edward Coke, em 1628 e
dirigida ao monarca - documento pelo qual os membros do Parlamento ingls peticionaram
o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os sditos;
c) a Lei de Habeas Corpus (Habeas Corpus Amendment Act), de 1679
453
, que
reforou as reivindicaes de liberdade da Petition of Rights, traduzindo-se numa slida
garantia da liberdade individual, pois que suprimiu as prises arbitrrias;
d) a Declarao dos Direitos Bill of Rigths de 1689
454
, que decorreu da Revoluo
Gloriosa que aconteceu na Inglaterra entre 1688 e 1689, que levou ao poder poltico, por
meio do Parlamento, os aliados burgueses e os grandes proprietrios rurais (latifundirios).
Esta nova aristocracia promoveu a Declarao dos Direitos Bill of Rigths para garantir a
expanso da agricultura moderna, o desenvolvimento do livre comrcio e a ampliao da
oferta de mo-de-obra para as nascentes manufaturas e indstrias. Essa declarao de
direitos ps fim aos conflitos entre a Coroa e o Parlamento, fazendo surgir a monarquia
constitucional submetida soberania popular, bem como limitou o poder do rei pelo poder
do Parlamento;
e) o Act of Settlement (ato de fundao), de 1701, que reafirmou a limitao do
poder real, passando o monarca a ser obrigado a ter o consentimento do parlamento para
declarar guerra e destituir magistrados, completando, desse modo, o conjunto de limitaes
ao poder monrquico ingls do perodo;

452
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Petio de direitos, de 1628. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/pet1628.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.
453
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Lei de Habeas Corpus, de 1679. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hc1679.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.
454
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Direitos, de 1689 - Bill of Rights. Disponvel
em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/decbill.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.
157
f) a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de junho de 1776
455
;
g) a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776
456
,
conhecida como Declarao da Filadlfia; e
h) a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, promulgada em 17 de setembro
de 1787.
Esses documentos medievais consagraram, dentre outros direitos, a liberdade de
expresso, a eleio livre ao Parlamento, a proibio de exigir fiana excessiva e infligir
punies cruis e sem precedentes, dentre outras questes
457
. Destacam-se, pela influncia
sobre a internacionalizao dos direitos humanos: a Declarao dos Direitos Bill of Rigths
da Inglaterra e a Declarao de Independncia dos Estados Unidos.
Recorde-se que a Idade Moderna um perodo especfico da Histria do Ocidente.
Ela se destaca das demais por ter sido um perodo de transio por excelncia.
Tradicionalmente, aceita-se o ano de 1453 como sendo o ano de incio, na forma
estabelecida pelos historiadores franceses, quando ocorreu a tomada de Constantinopla
pelos turcos otomanos, e o seu trmino com a Revoluo Francesa, em 1789.
Durante a Baixa Idade Mdia (sculo XII ao sculo XV) e o incio da Idade
Moderna (meados do sculo XV e incio do sculo XVI), toda a Europa passou por uma
srie de transformaes sociais, religiosas, econmicas e polticas, que caracterizam a
transio feudo-capitalista e o surgimento de novas religies crists, e que levaram a
sociedade a questionar no apenas a unio entre Estado e Igreja e seu poder desmedido,
como, tambm, o comportamento do clero e da doutrina da Igreja Catlica. Esse perodo
foi marcado por diversas manifestaes contrrias ao monoplio da Igreja Catlica sobre a
religiosidade e contra as heresias medievais, enfim, ao comportamento imoral do clero,
situao que desencadeou numa reforma religiosa responsvel pela quebra do monoplio
da Igreja Catlica sobre o mundo cristo ocidental.

455
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, 12 de
junho de 1776. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 10 jul.
2008.
456
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao de Independncia dos Estados Unidos da
Amrica, de julho de 1776. Disponvel em: <http://www.infopedia.pt/$declaracao-de-independencia-dos-
estados>. Acesso em: 10 jul. 2008.
457
ALARCN, Pietro de Jess Lora. 2004b. Op. cit., p. 70.
158
O principal motivo dessa reforma religiosa, que aconteceu no sculo XVI, foi o
descontentamento em relao conduta do clero, que fez surgir novas religies crists,
abalando a supremacia espiritual e poltica da Igreja. que muitos dos representantes da
Igreja crist ento dominante, a Igreja Catlica, aproveitavam-se de seus cargos e do
conceito de representantes de Deus na Terra - eis que atuavam como intercessores dos
indivduos perante Deus -, para abusar dos seus privilgios, enriquecer e ingressar em
cargos pblicos e na poltica. A sociedade comeou a perceber que as autoridades clericais
pregavam o que eles prprios no praticavam. Essa m conduta do clero estimulou o
surgimento de novas correntes religiosas crists, que desencadeou a diviso da religio
catlica. Outro motivo tambm importante foi a formao das monarquias nacionais, cujos
monarcas tinham a doutrina crist como entrave ao progresso econmico. Se no passado a
Igreja possua muitas propriedades em vrios pases, pagando muitos impostos a Roma,
com a queda do Imprio Romano as monarquias comearam a se desenvolver, fazendo
surgir uma nova conscincia nacional, que acabou por colocar o rei em situao oposta
Igreja.
Esses acontecimentos foram: a transio feudo-capitalista, a reforma religiosa
provocada pelo surgimento de novas religies crists e o fracionamento da unidade
religiosa, que fizeram germinar o que hoje se conhece por direito internacional. Nas
palavras de Alexandre Miguel:
[...] a criao do direito internacional dependeu de duas premissas bsicas, que a
Idade Mdia antes da reforma religiosa e a antiguidade no ostentavam: a
existncia de um conjunto de pases, de um lado, e, de outro, o respeito mtuo
desses pases baseado em cultura comum. antiguidade faltava a segunda
premissa: um povo que se considerava o nico escolhido, um povo que
enxergava em todos os outros brbaros e um povo que reivindicava para si a
soberania do mundo no poderiam conceder a outro a igualdade de direitos
prevista pelo direito internacional. Na Idade Mdia faltava, por outro lado, a
primeira premissa. Enquanto a idia de um imprio universal sob a diarquia de
imperador e papa dominava o pensamento poltico, no conseguiria vingar a
idia de um direito supranacional. A necessidade de um direito somente pde
fazer-se sentir aps a reforma religiosa ter rompido o lao do papado, e ter-se
encontrado no conceito de soberania a frmula jurdica para a independncia do
imprio h muito obtida de fato pelas naes no alems, especialmente a
Frana
458
.
Contudo, o reconhecimento da existncia de direitos inerentes pessoa humana s
aconteceu no sculo XVIII, conhecido como o sculo das declaraes de direitos,
influenciado por diversos fatores que, conjugados, levaram sua consagrao, sendo que

458
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 288 (grifos do autor).
159
pela prpria circunstncia de se atribuir s declaraes de direitos uma autoridade que no
depende de processos legais, verifica-se que na sua base est a crena em um direito
natural, que nasce com o ser humano e inseparvel da natureza humana
459
.
Ressalte-se, contudo, que o jusnaturalismo do sculo XVII, que levou s
declaraes de direitos no sculo seguinte, j no se apoiava na crena em duas verdades,
uma revelada e outra conquistada pela razo, como ocorria com os jusnaturalistas
medievais
460
.
Os conceitos tericos do moderno direito natural, bem como do direito das gentes
ou direito internacional, so atribudos ao filsofo holands Hugo Grcio, em sua
clssica obra de jure belli ac pacis, surgida em 1625, por meio da qual veio a ser
considerado o pai do direito internacional, como tambm do direito natural
461
.
Para Hugo Grcio, o direito natural poderia ser concebido mesmo que no
houvesse Deus, procurando com isso afirmar o seu carter puramente racional. Para ele o
direito natural era a qualidade moral que tornava justo e certo que um homem fizesse ou
tivesse algo
462
.
A grande faanha de Hugo Grcio, na verificao de Alexandre Miguel, foi a de ter
feito uma clara diferenciao entre o direito natural e o direito positivo, proeza que os
povos antigos, embora s vezes lograssem referncia vaga entre a lei escrita e no escrita,
nunca conseguiram atingi-la com maior preciso. que:
[...] a Igreja e o Imprio Romano haviam exercido uma espcie de hegemonia
sobre os Estados singulares. Ao tempo, estas autoridades foram perdendo
grande parte de sua influncia poltica: o sonho de um Imprio ou de uma Igreja
como poder poltico universal havia-se acabado, sendo preciso encontrar outros
princpios para determinar as relaes jurdicas entre os Estados autnomos e
soberanos dentro de suas fronteiras e juridicamente iguais entre si
463
.
Foi Hugo Grcio que, no mbito doutrinrio, teve o mrito de encontrar para o
direito um fundamento independente da revelao divina, distinguindo o direito do
dogma eclesistico e o colocou onde se poderia verificar, sem conflito, a unio das

459
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175.
460
Idem, ibidem, p. 175.
461
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 289.
462
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175.
463
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 290 (grifo do autor).
160
diferentes formas de f religiosa, em tempos de rompimento da unidade da Igreja aps a
reforma religiosa
464
.
Hugo Grcio foi o primeiro filsofo a ter a viso laica, profana, do direito natural,
cortando as bases teleolgicas do direito natural, que passa a ter fonte no divina, mas
humana, atravs da razo. Para o filsofo em tela, so duas as fontes do direito: a) a reta
razo: razo humana e no divina; e b) o desejo de sociedade: o ser humano
essencialmente social
465
.
nesta linha racionalista do direito natural que os tericos do sculo XVII
sustentavam pelo menos quatro proposies:
a) h direitos naturais demonstrveis pela razo: so eternos e absolutos, vlidos
para todos os homens em todos os tempos e em todos os lugares; b) o direito
natural um grupo de regras, suscetveis de verificao por meio da razo, que
asseguram perfeitamente todos esses direitos naturais; c) o Estado existe to-s
para assegurar aos indivduos esses direitos naturais; e d) o direito positivo, o
direito aplicado e executado pelos tribunais, o meio pelo qual o Estado realiza
essa funo e obriga moralmente somente enquanto est de acordo com o direito
natural
466
.
Entre as condicionantes que demonstrariam a razo social que constitui o direito,
Hugo Grcio destaca, em especial, a obrigatoriedade de respeitar os acordos, pois se
admitirmos ser lcito faltar aos pactos, a convivncia social no seria possvel. Porm, a
idia do contrato social utilizada por Hugo Grcio apenas para demonstrar que existe
uma obrigao perptua do povo de obedecer ao soberano, de tal modo que esse pacto seria
quase que uma presuno iuris et de iure, medida na qual as obras dos governantes e
soberanos sempre se supem consentidas pelos sditos.
Na interpretao de Alexandre Miguel, esta teoria contratualista merece objees,
pois que a prpria histria tem demonstrado firmemente que as sociedades e os Estados
no se originam de um contrato, mas de fatos naturais e histricos, produzidos
independentemente de reflexes ou de uma vontade deliberada
467
. Mas o fato que a
maioria dos autores modernos consideram os direitos humanos como direitos naturais,
concebendo-os como contratos estabelecidos pelo Estado com a populao, principalmente

464
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 290.
465
Idem, ibidem, p. 290.
466
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175.
467
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 291-2.
161
com a nobreza. Entendem que estes contratos preservam certos direitos humanos
institudos para impedir que o Estado interfira no seu exerccio
468
.
No pensamento dos terico-contratualistas da Idade Moderna, a sociedade, para sair
de seu estado de selvageria, deveria pactuar comportamentos e condutas individuais e
coletivas, renunciando a alguns direitos naturais para preservar outros, como: a vida, a
propriedade, a liberdade e a igualdade. Os direitos preservados se constituiriam em
eternos e inalienveis, vinculando todo o sistema social e estatal para que os observem e
protejam. Neste prisma, os direitos humanos esto relacionados com a natureza bsica do
indivduo, da qual derivam. Dito de outro modo, os seres humanos j nascero livres,
iguais, dignos, em decorrncia de uma razo natural, o que significa dizer que os direitos
dos indivduos vida, segurana, liberdade, etc., existiro independentemente de seu
reconhecimento pelo Estado (os direitos so um ideal)
469
.
Constata-se, desse modo, que os direitos fundamentais preconizados pelos
jusnaturalistas modernos no possuem, de imediato, instrumentos mais objetivos e
explcitos de proteo e previso. A devida preocupao com a construo de
instrumentos mais slidos para a efetivao dos direitos humanos s comear a ser
enfrentada mais tarde, durante os trs grandes movimentos revolucionrios liberais que o
Ocidente viria a presenciar a partir do sculo XVII, quais sejam, as revolues: inglesa
com seu auge em 1688, americana que aconteceu em 1776, e francesa, datada de 1789
470
.
Primeiramente, a sociedade inglesa conheceu a Petition of Rights, elaborada por
Lord Edward Coke, em 1628, cujo pensamento sustentava a idia de um direito
fundamental existente em todos os cidados ingleses, impulsionando a doutrina de um
trip de direitos que serviria de base a todo o direito futuro, conformado pela vida, pela
liberdade e pela propriedade. Mas foi o Bill of Rights de 1689 o mais importante
documento ingls que fortaleceu e definiu as atribuies legislativas do Parlamento frente
Coroa e proclamou a liberdade da eleio dos membros do Parlamento, consagrando
algumas garantias individuais
471
.
O Bill of Rights se auto-define como um conjunto de direitos e liberdades
incontestveis, como tambm, que para o futuro no se firmem precedentes nem se deduza

468
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 30.
469
Idem, ibidem, p. 30-1.
470
Ibid, p. 31.
471
GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1.
162
conseqncia alguma em prejuzo do povo (item 15). Ademais, mandou que seu contedo
fosse amplamente divulgado para impedir a reproduo de atentados contra a religio, os
direitos e as liberdades dos ingleses.
Em seus 16 itens, a Declarao de Direitos Bill of Rights da Inglaterra tratou de
diversos temas, declarando: a) a ilegalidade da faculdade at ento atribuda ao rei para
suspender as leis ou seu cumprimento (itens 1 e 2); b) que so ilegais ou perniciosas as
comisses para formar tribunais para as coisas eclesisticas (item 3); c) que ilegal toda
cobrana de impostos para a Coroa sem a autorizao do Parlamento (item 4); d) os
direitos dos sditos de apresentarem peties ao rei, declarando como ilegais as prises e
vexaes de qualquer espcie que sofram por esta causa (item 5); e) que sem a autorizao
do Parlamento, ilegal o ato de levantar e manter dentro do pas um exrcito em tempo de
paz (item 6); f) que para sua defesa os sditos protestantes podem utilizar as armas
necessrias sua condio, desde que permitidas por lei (item 7); g) a liberdade eleitoral
dos membros do Parlamento (item 8); h) o exame dos discursos pronunciados nos debates
do Parlamento por ele mesmo (item 9); i) a proibio de exigncias de fianas exorbitantes,
de impostos excessivos e de penas demasiado severas (item 10); j) que a lista dos jurados
eleitos dever ser precedida de forma e notificao e que os jurados que decidem sobre a
sorte das pessoas nas questes de alta traio devero ser livres proprietrios de terras
(item 11); k) a ilegalidade das concesses ou promessas de dar a outros os bens
confiscados a pessoas acusadas, antes de se acharem estas convictas ou convencidas (item
12); e l) que indispensvel convocar com freqncia os Parlamentos para satisfazer os
agravos, assim como para corrigir, afirmar e conservar as leis (item 13).
V-se, portanto, que o impulso inicial para a declarao de direitos em sentido
moderno foi dado pela Inglaterra, por meio da Magna Carta de 1215 - que o rei Joo Sem
Terra foi obrigado a assinar para proteger todos os cidados ingleses, cujo maior
significado foi o de colocar a lei acima de qualquer poder ou privilgio -, seguida de outros
textos fundamentais de declarao de direitos visando maior proteo dos direitos
individuais, como que complementando os direitos adquiridos com a Magna Carta, a
exemplo da Petition of Rights, de 1689, que figura como um grande conjunto normativo de
proteo do cidado; a Lei de Habeas Corpus, de 1679, que pretendeu garantir a liberdade
do sdito e prevenir as presses nas ento colnias inglesas; e a Declarao dos Direitos
Bill of Rigths de 1689, que pretendeu tutelar, dentre outros direitos, a liberdade, a vida e a
propriedade privada, com o intuito de assegurar o poder da burguesia na Inglaterra.
163
No obstante isso, foi na Amrica, na ainda colnia inglesa da Virgnia, que surgiu,
em efetivo, a primeira Declarao de Direitos. Acontece que muito antes de se declararem
independentes, as colnias inglesas da Amrica se reuniram num Congresso Continental
em 1774, que recomendou a formao de governos autnomos, desvinculados da ptria
colonizadora. Quem deu os primeiros passos para isso foi justamente a colnia inglesa da
Virgnia, que na conveno realizada em Williamsburg, no dia 12 de junho de 1776,
publicou uma Declarao de Direitos. Trata-se da Declarao de Direitos do Bom Povo
da Virgnia que aborda, em seu primeiro dispositivo, o gozo da vida, a liberdade, a
aquisio e posse de propriedade, a felicidade e a seguridade. Esse dispositivo vincula-se
igualdade jurdica, como garantia da liberdade e independncia do indivduo e o
entendimento da dignidade da pessoa humana, teoria desenvolvida por Emmanuel Kant e
outras correntes filosficas da poca. Veja-se o texto das primeiras quatro clusulas:
Artigo 1: todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tm
direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato,
privar nem despojar sua posteridade: tais so o direito de gozar a vida e a
liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a
felicidade e a segurana. Artigo 2: toda a autoridade pertence ao povo e por
conseqncia dele se emana; os magistrados so os seus mandatrios, seus
servidores, responsveis perante ele em qualquer tempo. Artigo 3: o governo
ou deve ser institudo para o bem comum, para a proteo e segurana do povo,
da nao ou da comunidade. Dos mtodos ou formas, o melhor ser que se possa
garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurana e o que mais realmente
resguarde contra o perigo de m administrao. Todas as vezes que um governo
seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrrio, a maioria da
comunidade tem o direito indubitvel, inalienvel e imprescritvel de reformar,
mudar ou abolir da maneira que julgar mais prpria a proporcionar o benefcio
pblico. Artigo 4: nenhum homem e nenhum colgio ou associao de homens
pode ter outros ttulos para obter vantagens ou prestgios, particulares, exclusivos
e distintos dos da comunidade, a no ser em considerao de servios prestados
ao pblico, e a este ttulo, no sero nem transmissveis aos descendentes nem
hereditrios, a idia de que um homem nasa magistrado, legislador, ou juiz,
absurda e contrria natureza (Declarao de Direitos do Bom Povo da
Virgnia).
A este dispositivo seguiam-se outros quinze, que juntos compem praticamente
todos os princpios bsicos do constitucionalismo americano
472
.
Do texto da Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, destacam-se as
expresses liberdade, felicidade e segurana. Na interpretao de Pietro de Jess
Lora Alarcn, na expresso liberdade est includo o conceito de vida, possibilidade de
auto-realizao, de construo de vida moral, que implica assumir, responsavelmente,
decises e aes. Esse direito vida complementado com a idia de igualdade de

472
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 176.
164
direitos desde suas origens. J o conceito de felicidade usado como finalidade, ainda
que tambm possa ser considerado como um direito fundamental, que complementa os
direitos vida e liberdade. A felicidade um direito de claro contedo tico-social.
Trata-se do mesmo postulado da poca antiga, s que adequado a uma nova fase da
humanidade. Por sua vez, a utilizao da expresso segurana busca garantir o exerccio
do restante dos direitos, sob o amparo das leis, ou seja, dentro de uma sociedade
organizada juridicamente tendo como referncia uma medida de valores e encabeada pela
dignidade do ser humano. Ainda segundo Pietro de Jess Lora Alarcn:
Todo este processo de reconhecimento da liberdade do ser humano, plasmado
em declaraes ou constituies escritas, foi acompanhado desde 1770 pelo
raciocnio filosfico. Por isso significativa a meno ao pensamento de
Emanuel Kant que, indubitavelmente, vai ter uma contribuio generosa ao
entendimento do conceito de vida humana. que, enquanto poltica, jurdica e
economicamente trabalhava-se o campo das liberdades humanas, por outra parte,
filosoficamente, Emanuel Kant abria o espao ao entendimento do indivduo
como ser dotado de dignidade, o que gerou, quanto aos raciocnios sobre a
liberdade, uma revoluo no pensar sobre a razo da vida humana
473
.
Neste contexto, o indivduo como possuidor de dignidade passou a ser entendido
como alheio s coisas, tendo em vista que no deriva de uma especial dimenso
(indivisibilidade, racionalidade e livre arbtrio) seno que se desprende de uma
considerao tica. Pessoa humana aquele ser que tem um fim em si mesmo, e que,
precisamente por isto, possui dignidade, o que o diferencia das coisas, que tm um fim
fora de si, que servem como meros meios para fins alheios e, portanto, tm preo
474
.
Percebe-se, desta forma, que desde ento a vida do ser humano comeou a ser
tratada como pessoa sujeito da lei moral, o nico ser que no tem preo, que no tem um
valor somente relativo, seno que tem um valor em si mesmo, sua dignidade, e constitui
um auto-fim. Pietro de Jess Lora Alarcn verifica que:
Naturalmente que isto ocasionou toda uma discusso sobre temas como pena de
morte, tortura e escravido, prticas que, no entanto, foram freqentes durante o
processo revolucionrio francs. Contudo, a conjuno dessa idia de dignidade
humana, acompanhando o racionalismo e uma modernizao das teorias
jusnaturalistas, deu lugar ao movimento constitucionalista de finais do sculo
XVIII na Frana
475
.
Essencialmente, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia expressa que:

473
ALARCN, Pietro de Jess Lora. 2004b. Op. cit., p. 71-3.
474
Idem, ibidem, p. 73.
475
Ibid, p. 73.
165
[...] todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes,
possuindo certos direitos inerentes, dos quais, quando ingressam no estado
social, no podem, por nenhum contrato, privar-se ou deles abrir mo, como o
gozo da vida e da liberdade, os meios de adquirir e possuir a propriedade,
perseguir e obter a felicidade e segurana; afirma a separao dos poderes como
premissa fundamental de organizao do Estado; a liberdade de imprensa; o
direito do acusado de conhecer a causa de sua deteno e ser julgado
rapidamente por juzes imparciais; que nenhum homem pode ser privado de sua
liberdade, seno segundo a lei do pas ou segundo o juzo de seus pares
476
.
A exemplo da colnia da Virgnia, outras colnias americanas aprovaram
declaraes semelhantes, mantendo a mesma linha fundamental
477
. Apesar do direito
conquistando pelas colnias inglesas de se auto-governar, e do dever assumido de se
tornarem auto-suficientes, a Inglaterra permaneceu impondo sucessivas e crescentes
restries vida econmica das suas colnias, por meio de excessivas taxas sobre o
comrcio exterior, fomentou-se nos colonos um forte esprito de desobedincia e
insubordinao, situao que desencadeou uma revoluo burguesa das treze colnias
norte-americanas, que unidas e ansiosas pela libertao, proclamam a Declarao de
Independncia dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776, tambm conhecida como
Declarao da Filadlfia. Nela, so expostas as razes fundamentais que levaram
independncia norte-americana: todos os homens foram criados iguais. Os direitos
fundamentais foram conferidos pelo Criador; entre eles esto o da vida, da liberdade e o da
procura da prpria felicidade. Assim, sempre que qualquer forma de governo tenta
destruir esses direitos, assiste ao povo o direito de mud-lo ou aboli-lo e de instituir um
novo governo
478
.
A Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica contm,
essencialmente:
[...] uma mensagem de natureza poltica, econmica e cultural, inspirada na
teoria dos direitos naturais e na idia de contrato social, proclamando direitos j
veiculados pela Declarao da Virgnia e agregando outros, como o de
insurreio contra governos que abusem de seus poderes
479
.
A Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica teve como aspecto
relevante a limitao do poder estatal. Para concretiz-la, a primeira e nica Constituio
dos Estados Unidos da Amrica, discutida e aprovada pela Conveno Constitucional da
Filadlfia - na Pensilvnia, entre 25 de maio e 17 de setembro de 1787, estabeleceu a

476
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 32-3.
477
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 176.
478
GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1.
479
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 33.
166
separao dos poderes e instituiu diversos direitos fundamentais, como, por exemplo, a
liberdade religiosa, a inviolabilidade de domiclio, o devido processo legal, o julgamento
pelo Tribunal do Jri, a ampla defesa e a impossibilidade de aplicao de penas cruis.
A Declarao da Filadlfia serviu de referencial para todos os movimentos de
independncia dos povos colonizados
480
e influenciou as posteriores revolues liberais
que aconteceram na Europa, como, por exemplo, a Revoluo Francesa, de 1789
481
.
por isso que autores como Georg Jellinek entendem que os direitos humanos
surgiram efetivamente na Amrica do Norte, por ocasio da defesa da tolerncia nas
colnias inglesas, de modo que a reivindicao de professar a prpria f, por parte dos
imigrantes na Amrica, em contraste com a igreja anglicana, seria a origem das afirmaes
de todas as outras liberdades individuais, proclamadas nas vrias declaraes de direitos. A
defesa da tolerncia afirma-se pela negativa de competncia ao poder, para intervir na
conscincia de cada um, quanto sua opo religiosa
482
.
Recorde-se que a influncia do cristianismo foi decisiva na formulao do conceito
de personalidade. Conforme afirma Cleber Francisco Alves
483
: a difuso do cristianismo
no ocidente, com suas premissas de igualdade e fraternidade entre os seres humanos,
estabeleceu novos horizontes nessa temtica, conferindo personalidade a base metafsica
que lhe peculiar. Como decorrncia, as acaloradas discusses sobre a autonomia do
pensar fomentaram os debates sobre os limites do poder. Somam-se a isso as pretenses
polticas da burguesia, sustentadas por sua expanso econmica. Essa conjuntura destri,
gradativamente, as bases do absolutismo. O debate sobre o poder absoluto e sua limitao
partiu de trs pontos de vista: a justificao do poder; a organizao do poder e a relao
do poder com os cidados
484
.
O poder absoluto encontrou como limite a existncia dos direitos naturais prvios
ao poder, que deveriam ser respeitados. Recorde-se que a idia que se tem de governo
moderno fundamenta-se nas premissas tericas edificadas pelo iluminismo, principalmente
na fonte dos terico-contratualistas, como Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques

480
GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1.
481
BARSA, Enciclopdia. 1969c. Op. cit., p. 45.
482
JELLINEK, Georg. La dichiarazione dei diritti dell uomo e del cittadino. Trad. de Damiano Nicilla.
Milo: Giuffr editore, 2002. p. XXXI-XXXIX e 77-94.
483
ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da
doutrina e da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 112.
484
Idem, ibidem, p. 112.
167
Rousseau e Emanuel Kant. Em ato contnuo a essa percepo, surgiram as declaraes de
direitos norte-americanas, ou seja: a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia em
1776 e a Declarao da Independncia dos Estados Unidos em 1776, que somadas ao xito
da Revoluo Liberal na Frana, em 1789, fizeram nascer a Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado em 1789. Essas declaraes de direitos, em conjunto, foram a
premissa histrica dos direitos fundamentais.
Neste cenrio, apesar dos documentos normativos da doutrina jusnaturalista que
pregava a existncia dos direitos fundamentais, como a liberdade e igualdade, na prtica,
os direitos humanos declarados funcionavam em favor dos reis e aristocratas, utilizados
para justificar violncias e abusos de poder
485
. que, durante muitos anos, o governo dos
Estados Unidos da Amrica evitou reconhecer o sentido obrigatrio dos dispositivos da
Declarao da Filadlfia, preferindo consider-la uma declarao genrica e,
conseqentemente, os Estados continuaram a ter o direito de regular os seus negcios
domsticos de acordo com a sua convenincia e as suas instituies polticas e
econmicas
486
.
A par disso, as categorias sociais da Europa moderna (nobreza, clero e burguesia)
conviviam com profundas desigualdades de fato, face aos inmeros direitos da nobreza
(tribunal privativo, iseno de impostos, acesso aos cargos pblicos, posse de grandes
fortunas) e do clero (tribunal privativo, iseno de impostos, direito de explorar o ensino e
opinar sobre assuntos polticos, econmicos e administrativos), enquanto que os burgueses,
os artesos e os camponeses no possuam as mesmas regalias. Ademais, a nova classe
social em ascendncia, a burguesia, enfrentava dificuldades para expandir seus negcios,
em razo da infra-estrutura emperrada do modelo ainda antigo e feudal de organizao
social.
Esse quadro levou Revoluo Francesa de 1789, instigada por diversos
acontecimentos e movimentos sociais que visavam acabar com o antigo regime,
caracterizado por uma estrutura hierarquizada - clero, nobreza e povo -, correspondente s
monarquias absolutas e ao desenvolvimento do capitalismo comercial, sob influncia dos
ideais iluministas e da Independncia dos Estados Unidos da Amrica.

485
GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1.
486
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Op. cit., p. 354.
168
A Revoluo Francesa de 1789 aboliu a servido e os direitos feudais e proclamou
os princpios universais de liberdade, igualdade e fraternidade. Desse modo, por alterar o
quadro poltico e social da Frana, passou a ser considerada como acontecimento que deu
incio Idade Contempornea. Alm disso, criou um documentos que viria a se tornar a
base fundamental do direito internacional dos direitos humanos: a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, apoiada na idia de que ao lado dos
direitos dos seres humanos e do cidado, existe a obrigao do Estado de respeitar e de
garantir os direitos humanos
487
.

2.4 DIREITOS HUMANOS NA IDADE CONTEMPORNEA

A Idade Contempornea o perodo especfico atual da histria, iniciado a partir da
Revoluo Francesa, de 1789. Pode-se afirmar, juntamente com Rogrio Gesta Leal, que
a misria popular, como resultado de uma contextualizao mais global, enquanto fator
que agride o direito vida digna, d origem ao processo revolucionrio francs, unificando
uma srie de reivindicaes
488
. E justamente esse importante acontecimento histrico
chamado de Revoluo Francesa que criou a primeira declarao contempornea dos
direitos humanos.
Assim, muito tempo depois do impulso inicial da Carta Magna inglesa de 1215,
mais precisamente no dia 26 de agosto de 1789, a Assemblia Nacional francesa aprovou
sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamando os direitos individuais,
referentes vida, igualdade, liberdade e fraternidade entre os seres humanos, que
desde logo teve muito mais repercusso que as declaraes inglesas e americanas, eis que
enquanto estas afirmaram direitos apenas para os seus cidados, a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado proclamava direitos universais, ou seja, para a humanidade
inteira e no apenas para os cidados franceses. Se, durante as revolues do sculo XVIII,
o indivduo perseverou na luta por consolidar-se como o centro da organizao poltica, a
ttulo individual, no sculo XIX se esforava por conseguir do Estado as garantias

487
GENEVOIS, Margarida. Op. cit., p. 1.
488
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 35.
169
consideradas mnimas para sua subsistncia. O indivduo se assume como sujeito coletivo,
o que repercutiu no entendimento da proteo da sua vida.
Conforme Philippe Braud, o sucesso da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, que fez por longo tempo da Frana um destaque do liberalismo, deveu-se ao fato
de que seus autores tivessem conscincia de proclamar direitos individuais, vlidos para
todos os seres humanos de todos os tempos e de todos os pases
489
.
Com efeito, reconhecendo e declarando, conforme seu artigo 1 que os homens
nascem e continuam livres e iguais em direitos e que as distines sociais s podem
fundar-se na utilidade comum, a Assemblia Nacional francesa deixou expresso que essa
e as demais proposies se aplicavam a todas as sociedades polticas. Assim, diz o artigo
2: o fim de toda a associao poltica a conservao dos direitos naturais e
imprescritveis do ser humano. Esses direitos so: a liberdade, a propriedade, a segurana
e a resistncia opresso. E o artigo 16 expressa que: toda sociedade na qual a garantia
dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem
Constituio.
No restam dvidas de que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
cuja influncia na vida constitucional dos povos, no s do Ocidente como tambm do
Oriente, ainda hoje marcante, representou um considervel progresso na histria da
afirmao dos valores fundamentais da pessoa humana. Contudo, por ser um produto do
liberalismo do sculo XVIII, seu cunho nitidamente individualista, subordinando a vida
social ao indivduo e atribuindo ao Estado a finalidade de conservao dos direitos
individuais. Neste ponto, de acordo com Dalmo de Abreu Dallari, era muito mais
avanada a Declarao de Direitos da Virgnia, segundo a qual a sociedade no poderia
privar os homens dos meios de adquirir e possuir propriedade e perseguir e obter felicidade
e segurana. Ademais, a predominncia do liberalismo assegurou a prevalncia da
orientao passiva do Estado, como simples conservador dos direitos dos que j os
possuam, sem nada fazer pelos que no tinham qualquer direito a conservar
490
. Neste
prisma, Rogrio Gesta Leal pontua que:
[...] no artigo 4, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, encontra-
se a determinao de que a liberdade consiste em fazer tudo o que no prejudica
a outrem, isto , o exerccio dos direitos naturais de cada indivduo concilia-se

489
Philippe Braud apud DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 175.
490
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.Op. cit., p. 176-7
170
com todos aqueles que tm, tambm, todos os membros da sociedade, como
portadores dos mesmos direitos. Alguns deles reportam-se aos interesses
materiais dos indivduos: a liberdade individual no somente o direito de ir e
vir livremente, de permanecer no territrio nacional ou dele sair, mas o que os
homens do sculo XVIII chamam de segurana, no sentido das garantias contra
as prises e penalidades arbitrrias; a propriedade individual; a inviolabilidade de
domiclio privado; a liberdade de comrcio, de trabalho e de indstria. Nos
demais dispositivos [...] pode-se facilmente perceber a orientao burguesa de
suas conformaes. Os direitos individuais apresentam, todos eles, um carter
comum: limitam os direitos do Estado, mas no lhe impem qualquer servio
positivo ou prestao em benefcio dos cidados. O Estado deve abster-se, para
deixar livre a atividade individual/burguesa, sendo que o indivduo nada deve
reclamar, tanto que, entre estes direitos, no so enumerados, por exemplo, o
direito assistncia, instruo, ao trabalho, como reivindicaes que o cidado
possa apresentar ao Estado
491
.
Posteriormente Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a
afirmao dos direitos fundamentais se completou pela conscientizao da necessria
proteo judicial dos direitos fundamentais, atravs de um processo de positivao voltado
organizao da vida social e o reconhecimento do direito dignidade da pessoa
humana
492
.
Comea, assim, a empreitada da constitucionalizao dos direitos humanos,
seguida, no sculo XX, pela sua universalizao. Vejam-se algumas constituies
493

inspiradas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que em seus
prembulos do a forma de proclamaes solenes s declaraes de direitos humanos:
a) a Constituio da Frana, de 1793: os lderes da Revoluo Francesa, no desejo
de estabelecer uma Constituio com base nos princpios reconhecidos e declarados por
meio da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e, com isso, abolir
irrevogavelmente as instituies que viessem a ferir a liberdade e a igualdade dos direitos
dos franceses, reunidos em Assemblia Nacional, aprovaram a primeira Constituio
francesa, cujo prembulo expressava que:
[...] no h mais nobreza, nem pariato, nem distines hereditrias, nem
distines de ordens, nem regime feudal, nem justias patrimoniais, nem
qualquer dos ttulos, denominaes e prerrogativas que deles derivavam, nem
qualquer ordem de cavalaria, de corporaes ou condecoraes para as quais se
exigiram provas de nobreza, ou que supunham distines de nascena, nem
qualquer outra superioridade seno aquela de funcionrios pblicos no exerccio
de suas funes. No h mais venalidades nem hereditariedade para qualquer
cargo pblico. No existe mais, para qualquer parte da Nao, nem para qualquer

491
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 36.
492
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 562 e ss.
493
Alm dessas, e dentre outras no mesmo sentido: a Constituio espanhola, de 19 de maro de 1812
(Constituio de Cdis); a Constituio portuguesa, de 23 de setembro de 1822; e a Constituio belga, de 7
de fevereiro de 1831.
171
indivduo, privilgio algum, nem exceo ao direito comum de todos os
franceses. No h mais corporaes profissionais, de artes e ofcios. A lei no
reconhece os votos religiosos, nem qualquer outro compromisso que seja
contrrio aos direitos naturais, ou Constituio
494
.
Logo no primeiro ttulo tratou das disposies fundamentais garantidas pela
Constituio, garantindo como direitos naturais e civis que:
Pargrafo 1: todos os cidados so admissveis aos cargos e empregos sem outra
distino seno aquela decorrente das suas virtudes e das suas aptides.
Pargrafo 2: todas as contribuies sero igualmente repartidas entre todos os
cidados proporcionalmente aos seus recursos. Pargrafo 3: os mesmos delitos
sero punidos pelas mesmas penas sem distino alguma de pessoas
(Constituio da Frana de 1791).
No entanto, a Constituio francesa, de 1791, apesar das avanadas formas de
controle do poder estatal, acabou por contrariar, em diversos de seus dispositivos, a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, por exemplo, ao estabelecer
que somente os cidados ativos poderiam ser eleitos para a Assemblia Nacional,
afrontando a afirmao de igualdade de todos e, por isso, teve rpida vigncia, sendo
substituda em 1793, por uma nova Constituio, que melhor regulamentou os direitos
humanos fundamentais. A Constituio da Frana, de 1793, em seu prembulo prescrevia
que:
O povo francs convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos
naturais do homem so as causas das desgraas do mundo, resolveu expor, numa
declarao solene, esses direitos sagrados e inalienveis, a fim de que todos os
cidados, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de
toda a instituio social, nunca se deixem oprimir ou alvitrar pela tirania; a fim
de que o povo tenha perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua
felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua
misso. Por conseqncia, proclama, na presena do Ser Supremo, a seguinte
declarao dos direitos do homem e do cidado: [...]
495
.
Especificamente sobre o plano da declarao do patrimnio natural, civil, poltico
e de direitos dos homens, dispunha que:
O objeto da unio de todos os homens na sociedade, sendo a manuteno dos
recursos naturais, civil e os direitos polticos, estes direitos devem ser a base
social do compacto. A declarao de reconhecimento e de lhes deveria preceder
a Constituio, que assegura a garantia dos mesmos. Os naturais, direitos civis e

494
FRANA, Constituio (1791). Constituio da Frana, de 1791. Disponvel m:
<http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>. Acesso em: 10 jul. 2008.
495
FRANA, Constituio (1973). Nova Constituio da Frana, de 1973. Disponvel em:
<http://18thcenturyreadingroom.wordpress.com/2007/09/04/item-of-the-day-the-new-constitution-of-france-
1793>. Acesso em: 10 jul. 2008.
172
polticos dos homens so da liberdade, da igualdade, da segurana, da
propriedade, a garantia social, de opresso e de resistncia
496
.
Dentre outras previses, consagrou os seguintes direitos humanos fundamentais:
igualdade, liberdade, segurana, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos pblicos,
livre manifestao de pensamento, liberdade de imprensa, presuno de inocncia, devido
processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de
profisso, direito de petio, direitos polticos
497
.
Na interpretao de Alexandre de Moraes, esta Constituio francesa, de 1793,
trouxe melhor regulamentao dos direitos humanos fundamentais do que a prpria
Declarao, de 1789
498
.
Ao promover a distino entre direito e moral, fulminou o idealismo jusnaturalista
outorgante das particularidades de direito a uma realidade racionalista e tica, como fora
dos direitos naturais, e auxiliou uma imposio paulatina, para sua efetiva garantia,
necessidade de sua positivao e, simultaneamente, pronunciou o constitucionalismo e a
codificao.
b) a Constituio Mexicana, de 1917: A Constituio Poltica dos Estados Unidos
Mexicanos, promulgada em 05 de fevereiro de 1917, expressou o que segue:
Titulo Primero - Capitulo I: de las garantias individuales: articulo 1 - En los
Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga
esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los
casos y con las condiciones que ella misma establece. articulo 2 - Est prohibida
la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que
entren al territorio nacional alcanzarn por ese solo hecho, su libertad y la
proteccin de las leyes. articulo 3 - La educacin que imparte el Estado -
Federacin, Estados, Municipios -, tender a desarrollar armnicamente todas
las facultades del ser humano y fomentar en l, a la vez el amor a la patria y la
conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia:
[...]
499
.

496
The object of all union of men in society, being the maintaining of natural, civil, and political rights, these
rights ought to be the basis of the social compact. O objeto da unio de todos os homens na sociedade, sendo
a manuteno dos recursos naturais, civil e os direitos polticos, estes direitos devem ser a base social do
compacto. The acknowledgment and declaration of them ought to precede the constitution which assures the
guarantee of them. A declarao de reconhecimento e de lhes deveria preceder a Constituio, que assegura
a garantia dos mesmos. I. The natural, civil and political rights of men are liberty, equality, security,
property, the social guarantee, and resistanceConstituio da Frana, de 1973).
497
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 10.
498
Idem, ibidem, p. 10.
499
Artigo 1: todas as pessoas dos Estados Unidos Mexicanos gozam das garantias concedidas por esta
Constituio, que no pode ser restringida ou suspensa, salvo em tais casos e sob essas condies que esto
aqui desde. Artigo 2: escravatura proibida nos Estados Unidos do Mxico. Os escravos que entra territrio
nacional a partir do estrangeiro deve, por si s este ato, recuperar a sua liberdade e desfrutar da proteco
assegurada pelas leis. Artigo 3: a educao, resultante da Federal Estado deve ser concebido para desenvolver
173
Conforme Fbio Konder Comparato, a Constituio mexicana, de 1917, tem
significativa importncia no quesito direitos fundamentais porque foi a primeira
Constituio a atribuir a qualidade de direitos fundamentais aos direitos trabalhistas,
juntamente com as liberdades individuais e os direitos polticos (artigos 5 e 123). Nas suas
palavras:
A importncia desse precedente histrico deve ser salientada, pois na Europa a
conscincia de que os direitos humanos tm tambm uma dimenso social s
veio a se firmar aps a grande guerra de 1914-1918, que encerrou de fato o
longo sculo XIX. A Constituio de Weimar, em 1919, trilhou a mesma via
da Carta mexicana, e todas as convenes aprovadas pela ento recm-criada
Organizao Internacional do Trabalho, na Conferncia de Washington do
mesmo ano de 1919, regularam matrias que j constavam da Constituio
mexicana: a limitao da jornada de trabalho, o desemprego, a proteo da
maternidade, a idade mnima de admisso nos trabalhos industriais e o trabalho
noturno dos menores na indstria
500
.
c) a Constituio de Weimar, de 1919, embora tenha como caracterstica a
organizao e sistematizao de seus preceitos, trata dos direitos fundamentais na maioria
de seus 165 artigos, sendo necessrio, para identific-los, proceder ao exame
individualizado de cada um de seus dispositivos, tarefa que foge aos limites do proposto
para este estudo. Basta a informao de que a Constituio de Weimar, de 1919, dividida
em dois livros: o Livro I, relativo estrutura e fins da Repblica alem e o Livro II,
pertinente aos direitos e deveres fundamentais do cidado alemo, onde prev, alm dos
tradicionais direitos e garantias individuais, os direitos relacionados vida social, os
direitos relacionados religio e s Igrejas, os direitos relacionados educao e ensino e
os direitos referentes vida econmica
501
.
d) a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 1918,
pelas prprias circunstncias que idealizaram a revoluo de 1917, visava, nos termos do
seu captulo II:
[] suprimir toda explorao do homem pelo homem, a abolir completamente a
diviso da sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os

harmoniosamente todas as faculdades do ser humano e deve fomentar a ele, ao mesmo tempo, um amor de
pas e de uma conscincia de solidariedade internacional, na independncia e justia (MXICO,
Constituio (1917). Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada em 31 de
janeiro de 1917. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/mexico/const1917.htm>. Acesso
em: 10 jun. 2008).
500
COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio Mexicana de 1917. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.
501
ALEMANHA, Constituio (1919). Constituio da Federao Alem, de 11 de agosto de 1919.
Constituio de Weimar. Disponvel em: <http://web.jjay.cuny.edu/~jobrien/reference/ob13.html>. Acesso
em: 10 jul. 2008.
174
exploradores, a instalar a organizao socialista da sociedade e a fazer triunfar o
socialismo em todos os pases, []
502
.
Com fundamento nesses preceitos, foi abolido o direito de propriedade privada,
sendo que todas as terras passaram a ser propriedade nacional e entregues aos
trabalhadores sem qualquer espcie de resgate, na base de uma repartio igualitria em
usufruto (artigo 1: abolida a propriedade privada da terra. Toda a terra, com todos os
edifcios, o gado e as alfaias e outros acessrios da produo agrcola, declarada
patrimnio de todo o povo trabalhador).
Alexandre de Moraes informa que, posteriormente, a Lei Fundamental Sovitica, de
10 de julho de 1918, proclamou o princpio da igualdade, independentemente de raa ou
nacionalidade (artigo 22), determinando a prestao de assistncia material e qualquer
outra forma de apoio aos operrios e aos camponeses mais pobres, a fim de concretizar a
igualdade (artigo 16)
503
. Mas ressalta que:
Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Sovitica, em determinadas
normas, avana em sentido oposto evoluo dos direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana, ao privar em seu art. 23 os indivduos e os
grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos
interesses da revoluo socialista, ou ainda, ao centralizar a informao (artigo
14) e a obrigatoriedade do trabalho (artigo 14), com o princpio quem no
trabalha no come (artigo 18)
504
.
e) por fim, a Carta Del Lavoro da Itlia: a Carta do Trabalho italiana, de 21 de abril
de 1927, trata, em seus trinta itens, das questes relativas ao estado corporativo e sua
organizao; ao contrato coletivo de trabalho e das garantias do trabalho; das agncias de
emprego; da previdncia, da assistncia, e da educao e instruo
505
.
Fortemente impregnada pela doutrina do Estado fascista italiano, a Carta do
Trabalho inovou no que diz respeito aos direitos sociais dos trabalhadores, prevendo,
basicamente, o que segue:

502
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado, de janeiro de 1918. Disponvel em:
<http://omilitante.pcp.pt/index.php?Itemid=33&id=179&option=com_content&task=view>. Acesso em: 12
jul. 2008.
503
MORAES, Alexandre de. Direito ao silncio e Comisses Parlamentares de Inqurito. In: Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n
o
52, nov. 2001. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2427>. Acesso em: 11 jul. 2008. p. 1.
504
Idem, ibidem, p. 1.
505
ITLIA, Legislao. Carta Del Lavoro, aprovada no Grande Conselho Fascista, de 21 de abril de
1927. Disponvel em: <http://www.fetropar.org.br/Colunas/Edesio/Carta%20del%20Lavoro.asp>. Acesso
em: 12 jul. 2008.
175
[] liberdade sindical, a magistratura do trabalho, possibilidade de contratos
coletivos de trabalho, maior proporcionalidade de retribuio financeira em
relao ao trabalho, remunerao especial ao trabalho noturno, garantia do
repouso semanal remunerado, previso de frias aps um ano de servio
ininterrupto, indenizao em virtude de dispensa arbitrria ou sem justa causa,
previso de previdncia, assistncia, educao e instruo sociais
506
.
Surgiu desses textos um domnio das liberdades individuais, ou seja, os direitos
scio-econmicos, que deviam assegurar serenamente a todos, condies materiais de
exerccio dessas liberdades, a fim de imunizar o indivduo diante das investidas dos
possuidores de qualquer poder.
Neste prisma, Dalmo de Abreu Dallari pontua que outras declaraes de direitos se
seguiram Declarao os Direitos do Homem e do Cidado de 1789, tendo a prpria
Frana feito novas proclamaes semelhantes em 1793, 1795, 1814 e 1848, pois cada nova
mar revolucionria queria trazer a sua prpria declarao de direitos. Contudo, ressalta
que os princpios fundamentais foram sempre os mesmos, cuja influncia chegou muito
viva at o sculo XX, quando, no final da Segunda Guerra Mundial, surge a idia de uma
nova declarao de direitos
507
.
Assim foi que, no dia 26 de junho de 1945, foi aprovada a Carta das Naes
Unidas, destinada a fornecer a base jurdica para a permanente ao conjunta dos Estados,
em defesa da paz mundial
508
. No prlogo da Carta das Naes Unidas consta o que segue:
Ns, os povos das naes unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras
do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe
sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais
do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos
homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e a
estabelecer condies sob as quais a justia e o respeito s obrigaes
decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser
mantidos, e a promover o progresso social e melhores condies de vida dentro
de uma liberdade ampla. E para tais fins, praticar a tolerncia e viver em paz, uns
com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas foras para manter a paz e a
segurana internacionais, e a garantir, pela aceitao de princpios e a instituio
dos mtodos, que a fora armada no ser usada a no ser no interesse comum, a
empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econmico e
social de todos os povos. Resolvemos conjugar nossos esforos para a
consecuo desses objetivos. Em vista disso, nossos respectivos governos, por
intermdio de representantes reunidos na cidade de So Francisco, depois de
exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma,
concordaram com a presente Carta das Naes Unidas e estabelecem, por meio
dela, uma organizao internacional que ser conhecida pelo nome de Naes
Unidas.

506
MORAES, Alexandre de. 2001. Op. cit., p. 1.
507
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 177.
508
Idem, ibidem, p. 178.
176
Os propsitos das Naes Unidas, expressos no artigo 1 da Carta, so:
1. Manter a paz e a segurana internacionais e, para esse fim: tomar,
coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e reprimir os atos de
agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos e de
conformidade com os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste
ou soluo das controvrsias ou situaes que possam levar a uma perturbao
da paz; 2. desenvolver relaes amistosas entre as naes, baseadas no respeito
ao princpio de igualdade de direitos e de autodeterminao dos povos, e tomar
outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3. conseguir uma
cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter
econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o
respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio; e 4. ser um centro destinado a
harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos comuns.
Como a experincia j havia deixado claro que no pode existir paz onde no
houver justia social, nasce a idia de uma declarao de direitos que fixasse as diretrizes
para a reorganizao dos Estados
509
.
Desse modo, em ato contnuo ao trmino da Segunda Guerra Mundial, a
Organizao das Naes Unidas promulgou o documento de maior relevncia histrica dos
direitos humanos: a Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada pela Organizao
das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, quando reconheceu a democracia como o
nico regime poltico eficaz para assegurar os direitos humanos e a dignidade humana,
inerente a todos os membros da famlia e seus direitos iguais e inalienveis como
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.
Os trabalhos de elaborao desse documento tiveram incio em 1946, cuja redao
final foi aprovada na terceira sesso ordinria da Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas, realizada em Paris, em 10 de dezembro de 1948, recebendo o nome de
Declarao Universal dos Direitos do Homem. Essa declarao contm trinta artigos,
precedidos de um prembulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a
dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal
democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de resistncia
opresso; finalmente, a concepo comum desses direitos
510
. O pargrafo ltimo do
prembulo constitui a proclamao, pela Assemblia Geral da Organizao das Naes
Unidas - ONU, da referida Declarao Universal dos Direitos Humanos como:

509
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 178.
510
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 167.
177
[...] o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o
objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em
mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao, por
promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas
progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu
reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos
dos prprios Estados Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua
jurisdio.
O termo proclamao de direitos fundamentais torna evidente que no h
concesso ou reconhecimento dos direitos, mas proclamao deles, significando que sua
existncia independe de qualquer vontade ou formalidade. Desse modo, tratando-se de
direitos fundamentais inerentes natureza humana, nenhum indivduo ou entidade, nem os
governos, os Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas, tem legitimidade para
retir-los de qualquer indivduo
511
.
Tratando dos direitos fundamentais expressos na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, Dalmo de Abreu Dallari pondera que:
Indo muito alm da simples preocupao com a conservao de direitos, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos faz a enumerao dos direitos
fundamentais e, no artigo 22, proclama que todo homem tem direito segurana
social e realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis
sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. O exame dos
artigos da Declarao Universal dos Direitos Humanos revela que ela consagrou
trs objetivos fundamentais: a certeza dos direitos, exigindo que haja uma
fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam
gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo
uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os
direitos fundamentais sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo
que se procure assegurar a todos os indivduos os meios necessrios fruio dos
direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de
igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies sub-
humanas. O grande problema, ainda no resolvido, a consecuo de eficcia
das normas de declarao de direitos
512
.
Do ponto de vista estritamente jurdico, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos no seno uma resoluo, cujo contedo no pode tornar-se obrigatrio para os
Estados, a no ser quando ele retomado sob a forma de uma Conveno ou pacto entre eles
firmado. que a Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas no tem
competncia para editar normas cogentes aos seus membros. Conforme Celso Ribeiro
Bastos:
A Assemblia nunca pretendeu ir alm de uma solene declarao de princpios.
Sua significao , pois, eminentemente moral. A sua jurisdicionalizao fica na
dependncia dos pactos que venham a lhe conferir eficcia. Ocorre, entretanto,
que mesmo os dois pactos j firmados, um sobre os direitos econmicos e sociais

511
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.Op. cit., p. 178.
512
Idem, ibidem, p. 179 (grifos do autor).
178
e outro sobre direitos individuais tradicionais clssicos, no desembocaram em
um sistema eficaz de proteo da vtima. Ficou, certo, criada uma Comisso de
Proteo aos Direitos Humanos, cujos membros so eleitos pelos Estados
signatrios do pacto, comisso essa, no entanto, de poderes muito reduzidos. O
mximo a que ela pode chegar constatao da ocorrncia de leso de direitos
individuais
513
.
A forma que confere eficcia aos direitos individuais fica na dependncia da sua
definio ao nvel da legislao de cada pas. destes, no fundo, que dependem tanto a
extenso dos direitos quanto a definio das garantias que os instrumentam, estas de ordem
eminentemente jurisdicional, sem prejuzo de outras formas de muito menos importncia
que possam existir
514
. Neste sentido:
A conscincia jurdica do mundo assemelha-se a uma rvore ciclpida e
milenria, de cujos galhos nodosos rebentam densos ramos e, deles, a florao
dos direitos. Quando em vez, as flores legais emurchecem sob o implacvel calor
do tempo e a ventania evolucionista, oriunda das carncias sociais, agita as
ramagens e as faz rolar para o solo poroso, onde so transformadas em adubo e
absorvidas pelas razes poderosas e insaciveis. E, semelhante quela rvore
retorcida e medonha, onde os sacerdotes druidas dependuraram (consagrada s
divindades), a espada de lmina azulada, marchetada de ouro, de Jlio Csar,
perdida na batalha de Gergvia, nas Galias [...] essa rvore desafia o queimor e o
frio das estaes, pois o seu cerne tem tal tessitura lenhosa que faz lembrar fios
retorcidos de cobre novo. As geraes inquietas, sob a sua sombra espessa,
foram passando, num atropelamento irresistvel e fatal, e delas resta apenas uma
descolorida poeira de tijolos cuneiformes e uns amarrotados pergaminhos e
papiros, amarelados pelo bolor dos esconderijos e dos escaninhos. Cada florao,
ao seu tempo, pareceu a melhor coisa que poderia ser outorgada a um escravo,
bestializado pelos sofrimentos fsicos e pelas torturas espirituais impostas pelos
dogmas das religies brbaras
515
.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos representa um importante
instrumento de conscincia coletiva visando diminuir as desigualdades sociais entre os
povos. Foram essas desigualdades sociais que geraram sucessivas lutas de classes e
eventos que aceleraram as transformaes no campo da poltica e do direito, fazendo-se
derivar importantes conquistas jurdicas. disso que infere a idia de que as teorias sobre
os direitos humanos tambm estiveram condicionadas pelo prprio desenvolvimento e
evoluo das condies scio-econmicas ou materiais, das reivindicaes e lutas pelos
direitos sociais, conjugando-se, contudo, as condies objetivas e subjetivas para a
formao desse importante direito social
516
.

513
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p.
310-1.
514
Idem, ibidem, p. 311.
515
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. So Paulo: cone, 1989. p. 09.
516
SERRANO, Pablo Gimnez. Para uma melhor compreenso dos direitos humanos. In: Revista Direito
& Paz, ano 7, n 12, p. 101-120. So Paulo: Centro Universitrio Salesiano de So Paulo, 2005. p. 104.
179
Em relao s declaraes do sculo XVIII, as condies objetivas marcaram a
contradio entre o regime da monarquia absoluta e uma sociedade nova tendente
expanso comercial e cultural. A essas condies juntaram-se novas relaes objetivas
que foram surgindo com o passar do tempo, a exemplo do desenvolvimento industrial e do
aparecimento de um proletariado que, na tica de vrios filsofos e polticos da poca,
estava sujeito ao domnio da burguesia capitalista
517
.
J as condies subjetivas, consideradas pela doutrina francesa como fontes de
inspirao das declaraes de direitos, so: a) o pensamento cristo, visto como fonte
remota; b) a doutrina de direito natural dos sculos XVII e XVIII e, portanto, de natureza
racionalista, que sustentara a tese dos direitos inatos e inerentes pessoa humana; e c) o
iluminismo com suas idias sobre a ordem natural, sua exaltao s liberdades inglesas e
suas crenas nos valores individuais dos seres humanos acima dos valores sociais,
firmando o individualismo que exala notadamente das primeiras declaraes de direitos do
ser humano
518
.
A essncia da atual Declarao Universal dos Direitos Humanos est alicerada em
valores essenciais para que o ser humano um dia consiga entender que todos merecem ter
uma vida com dignidade, independente de nacionalidade, sexo, idade e cor. Na
interpretao de Jayme de Altavila:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de
1948, em Paris, constitui a pgina mais brilhante do pensamento jurdico da
humanidade e, em tese, o diploma de sua maior conquista. Para se atingir a sua
culminncia, uma imensidade de degraus foi palmilhada e uma imensidade de
textos legais e de reivindicaes caram pelos escales das iniciativas, atestando
a honestidade dos esforos por uma paz perene e por um plano de existncia
igual e condigna. Se nos limites de um Estado, os nacionais dificilmente se
subjugam e se harmonizam s letras dos cdigos, quanto mais uma
universalidade de naes se sujeitar a um estatuto, conquanto de idias gerais,
mas sempre como o imperativo de que A vontade do povo ser a base da
autoridade de qualquer governo (artigo 21, item 3)
519
.
No entanto, o cumprimento destas normas de carter universal requer uma atividade
constante de exerccio de desprendimento do individualismo em busca do bem comum
universal. Conforme Dalmo de Abreu Dallari:
Proclamadas como normas jurdicas, anteriores aos Estados, elas devem ser
aplicadas independentemente de sua incluso nos direitos dos Estados pela

517
SERRANO, Pablo Gimnez. Op. cit., p. 104-5.
518
Idem, ibidem, p. 105.
519
ALTAVILA, Jayme de. Op. cit., p. 243.
180
formalizao legislativa. Entretanto, inexistindo um rgo que possa impor sua
efetiva aplicao ou impor sanes em caso de inobservncia, muitas vezes os
prprios Estados que subscreveram a Declarao Universal dos Direitos
Humanos agem contra suas normas, sem que nada possa ser feito. Adotou-se a
praxe de incluir nas prprias Constituies um captulo referente aos direitos e
garantias individuais, justamente porque, dessa forma, incorporadas ao direito
positivo dos Estados, aquelas normas adquirem plena eficcia. Entretanto,
quando qualquer governo, valendo-se de uma posio de fora, ignora a
Constituio e desrespeita as normas da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, os demais Estados ou a prpria Organizao das Naes Unidas se
limitam a fazer protestos, quase sempre absolutamente incuos
520
.
No restam dvidas de que a proclamao dos direitos humanos e sua
internacionalizao de forma ampla, com o objetivo de proporcionar a certeza e a
segurana desses direitos, exigindo que todos os seres humanos tenham a possibilidade de
aquisio e gozo dos direitos fundamentais, representou um grande progresso, porque
marca a transformao dos ideais de uma sociedade, que almeja caminhar para a liberdade
de oportunidades, buscando incessantemente o bem-estar de todos de forma pluralista,
despertando uma nova conscincia no af de vislumbrar-se pelo menos a satisfao dos
direitos elementares dos cidados. Contudo, a garantia dos direitos fundamentais prevista
na Declarao Universal dos Direitos Humanos encontra-se bastante distante da realidade,
e as perspectivas para concretizao de uma melhor qualidade de vida para os povos dos
denominados pases em desenvolvimento ainda so precrias, apesar do geral
reconhecimento de que s o respeito a todas as suas normas poder conduzir a um mundo
de paz e de justia social
521
.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos significa indubitavelmente um
marco na histria da humanidade, no sentido de procurar garantir a todas as pessoas
indistintamente os direitos elementares para uma vida com dignidade. O referido
documento traz em seu interior palavras com esprito muito forte de fraternidade e
igualdade, to necessrio neste mundo alienado muitas vezes no calculismo imediato, na
nsia de ter riqueza para conquistar o poder, deixando de lado o que mais nobre no ser
humano: o sentimento.
A conscincia coletiva encontrar vigor quando as pessoas reconhecerem que todos
tm o direito de poder viver harmonicamente em liberdade e igualdade de oportunidades,
garantindo-se as condies bsicas em busca de uma vida com dignidade e respeito. Enfim,
a privao dos direitos impostergveis do ser humano, garantidos na Declarao Universal

520
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993.Op. cit., p. 179.
521
Idem, ibidem, p. 179.
181
dos Direitos Humanos, deve ser combatida por todos os povos que buscam uma melhor
qualidade de vida, penalizando-se os governantes irresponsveis e mal-intencionados.
Na seqncia histrico-cronolgica, diversos documentos foram incorporando
preceitos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a exemplo dos pactos
internacionais de direitos humanos (o Pacto Internacional Relativo aos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, vigente desde 03 de janeiro de 1976 e o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, vigente desde 23 de maro de 1976); da
Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993; e do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional de 1998. Essas declaraes e convenes internacionais:
[...] so elaboradas com o objetivo de atender ao processo de proliferao de
direitos, que envolve, entre outras coisas, o aumento dos bens merecedores de
proteo e a ampliao dos direitos sociais, econmicos, culturais, entre outras; a
extenso da titularidade de direitos, com o alargamento do conceito de sujeito de
direito, alcanando as entidades de classe, as organizaes sindicais, etc.
522
.
a) o Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
aprovado pelas Naes Unidas em 16 de dezembro de 1966
523
, aberto assinatura em
Nova York em 19 de dezembro de 1966 e promulgado no Brasil por meio do Decreto n
591, de 06 de julho de 1992, em seus 31 artigos, elenca importantes direitos, a saber:
a) a no-discriminao social pela cor, raa, idioma, religio, opinio poltica,
nacionalidade, origem social, posio econmica etc.; b) a igualdade entre o
homem e a mulher; c) o direito a melhores condies de trabalho e
remunerao justa; d) o direito organizao sindical e greve; e e) o direito
segurana social e a seguridade social
524
.
Nos termos do prembulo do Pacto Internacional Relativo aos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, os Estados signatrios devero considerar que, em
ateno aos princpios enunciados na Carta das Naes Unidas, a liberdade, a justia e a
paz no mundo tm por base o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros
da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis, ou seja, o reconhecimento de
que os referidos direitos emanam da dignidade inerente pessoa humana. Alm disso, e
de acordo com a Declarao Universal de Direitos Humanos, reconhece que no se pode
realizar o ideal do ser humano livre, liberado do temor e da misria, a no ser que se criem

522
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 88-9.
523
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, de 1976. Adotado pela Assemblia-Geral das Naes Unidas para Ratificao e Adeso pela
Resoluo 2.200 (XXI), em 16 de dezembro de 1966, em vigor, de acordo com o artigo 27, a partir de 03 de
janeiro de 1976 e promulgado no Brasil por meio do Decreto n 591, de 06 de julho de 1992. Disponvel em:
<http://www2.mre.gov.br/dai/m_591_1992.htm>. Acesso em: 10 jul. 2008.
524
SERRANO, Pablo Gimenez. Op. cit., p. 106.
182
condies que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econmicos, sociais e
culturais, assim como tambm de seus direitos civis e polticos. O Pacto Internacional
Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi adotado para atender
imposio, por parte Carta das Naes Unidas aos Estados, da obrigao de promover o
respeito universal e efetivo pelos direitos e liberdades humanas, e determina que o
indivduo, por ter deveres em relao a outros indivduos e comunidade a que pertence,
obrigado a respeitar a vigncia e observncia dos direitos que reconhece.
Interessante verificar que o Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais estabelece que o gozo das liberdades cvicas e polticas e dos direitos
econmicos, sociais e culturais, esto vinculadas entre si e se condicionam mutuamente,
pois que el hombre privado de los derechos econmicos, sociales y culturales no
representa esa persona humana que la Declaracin Universal considera como el ideal deI
hombre libre
525
.
O Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais reconhece, ainda, o direito ao
trabalho; o direito ao gozo de condies de trabalho eqitativas e satisfatrias; o direito a
fundar sindicatos e a filiar-se neles; o direito seguridade social; o direito da famlia, das
mes, das crianas e adolescentes a mais ampla proteo e assistncia
526
.
Este Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
composto de um prembulo e trinta e um artigos, comparte normas similares com o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, que alm do prembulo, conta com cinqenta e
trs artigos.
b) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado em 16 de dezembro
de 1966
527
, com vigncia a partir de 23 de maro de 1976 e seus 53 artigos. O prembulo
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos exatamente igual ao prembulo do
Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, porm, os
direitos civis e polticos estabelecidos pela Assemblia Geral da Organizao das Naes
Unidas so:

525
Juan Antnio Travesso apud LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 89.
526
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 89.
527
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 16 de
dezembro de 1966. Adotado pela Resoluo n 2.200 A (XXI) da Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, vigente desde 23 de maro de 1976 e ratificado pelo Brasil em
24 de janeiro de 1992. Disponvel em: <http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/067.pdf>. Acesso em: 10 jul.
2008.
183
[...] direito igualdade de trato ante os tribunais e demais rgos de
administrao da justia; direito segurana da pessoa e proteo pelo Estado
contra toda a violncia ou dano fsico, tanto infligidos por funcionrios do
governo como por indivduos, grupos ou instituies; direitos polticos, em
especial o de participar de eleies, a votar e a ser candidato, com base no
sufrgio universal e igual, a tomar parte no governo, assim como na conduo
dos assuntos pblicos em todos os nveis, e igualdade de acesso
Administrao Pblica; o direito de liberdade de trnsito e de residncia dentro
das fronteiras do Estado, direito a sair de qualquer pas, inclusive do prprio, e
voltar ao prprio pas; direito nacionalidade; direito ao matrimnio e escolha
do cnjuge; direito propriedade individual ou em associao; direito
liberdade de pensamento, conscincia e religio; direito liberdade de opinio e
expresso; direito liberdade de reunio e associao pacfica
528
.
Nos termos do artigo 28 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos:
1. Constituir-se- um Comit de Direitos Humanos [...]. O Comit ser composto
de dezoito membros e desempenhar as funes descritas adiante. 2. O Comit
ser integrado por nacionais dos Estados-partes no presente Pacto, os quais
devero ser pessoas de elevada reputao moral e reconhecida competncia em
matria de direitos humanos, levando-se em considerao a utilidade da
participao de algumas pessoas com experincia jurdica. 3. Os membros do
Comit sero eleitos e exercero suas funes a ttulo pessoal.
Prev, desse modo, a existncia de um rgo que supervisione as medidas que se
fixam de conformidade com suas normas. Este Comit de Direitos Humanos vem ser o
rgo de execuo e superviso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do
protocolo facultativo a esse Pacto, cuja atividade se baseia, basicamente, no recolhimento
de informaes relacionadas s medidas adotadas pelos Estados-partes que do
cumprimento aos direitos reconhecidos no Pacto e aos progressos realizados no desfrute
destes direitos. Estas funes so ampliadas com as restabelecidas no Protocolo Facultativo
de Direitos Humanos, que faculta ao Comit de Direitos Humanos receber e considerar
comunicaes de indivduos que aleguem ser vtimas de violaes de qualquer dos direitos
enunciados no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
529
.
Na interpretao de Rogrio Gesta Leal, este processo de internacionalizao dos
direitos humanos resulta em um complexo sistema internacional de proteo, identificado
pela coexistncia do sistema geral com o sistema particular de proteo. que, para alm
das normas gerais expostas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, alguns
Estados tm optado por redigir convenes particulares visando estabelecer sistemas
especficos de proteo dos direitos humanos, instituindo, para tanto, rgos especiais para
supervisionar e controlar estas funes, tais como: a Conveno sobre a Represso e
Castigo do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional para a Represso e Castigo do

528
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 89-90.
529
Idem, ibidem, p. 90-1.
184
Delito do apartheid; a Conveno sobre a Reduo do Nmero de Aptridas; a Conveno
sobre Direitos Polticos da Mulher, sobre a Nacionalidade da Mulher Casada, e demais
normas internacionais referentes ao status da mulher, etc.
530
.
Este sistema particular de proteo direcionado preveno da discriminao ou
proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem
proteo especial, como, por exemplo, os direitos da mulher, da criana, do idoso, do
adolescente, do deficiente fsico, e ressalta o processo de especificao do sujeito de direito
concebido em sua especificidade e concreticidade. J o sistema geral de proteo tem por
objetivo garantir a proteo de toda e qualquer pessoa, isto , o sujeito de direito visto em
sua abstrao e generalidade.
Para tanto, cada sistema de proteo dos direitos humanos possui um instrumental
jurdico prprio aos seus fins. Rogrio Gesta Leal observa que:
O americano conta com a Conveno Americana de Direitos Humanos, o
denominado Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, que institui a Comisso
Americana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana; o sistema europeu
constitudo da Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950, instituindo a
Comisso e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos; j o sistema africano
possui a Carta Africana de Direitos Humanos, de 1981
531
.
O sistema internacional de proteo dos direitos humanos apresenta mecanismos
prprios de controle e implementao dos direitos que contempla, destacando-se dentre
eles: o sistema de peties individuais, por meio do qual qualquer pessoa que sofreu
violao a direito, enunciado em tratado internacional de que o Estado parte, pode
(faculdade) apresentar petio contendo a denncia da violao das disposies do tratado,
por parte do referido Estado; as comunicaes interestatais, por meio das quais
determinado Estado-parte pode (faculdade) denunciar violaes a direitos humanos
estabelecidos em tratado internacional por outro Estado-parte; e os relatrios peridicos
elaborados pelo Estado-parte, pelos quais um Estado-parte se compromete a encaminhar
aos organismos internacionais competentes relatrios sobre as medidas administrativas,
legislativas e judicirias por ele adotadas, com o intuito de conferir cumprimento s
obrigaes internacionais assumidas em virtude das convenes internacionais
532
.
Ao tratar do tema, Flvia Piovesan pontua que:

530
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 91.
531
Idem, ibidem, p. 91;92.
532
Ibid, p. 92-3.
185
Os sistemas global [internacional] e regional [particular], no so dicotmicos,
mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, compem o universo instrumental de proteo
dos direitos humanos no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de
proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos.
Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se
complementam, somando-se ao sistema nacional de proteo, a fim de
proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos
fundamentais. Este inclusive a lgica e principiologia prprias do direito dos
direitos humanos
533
.
Os referidos pactos internacionais, dos quais se afirma que no so mais do que
expresses dos princpios programticos da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
constituem antecedentes importantes para a proteo dos direitos mais elementares do ser
humano
534
.
Em razo de sua natureza, esses pactos possuem efeito jurdico vinculante e
compem, juntamente com a Declarao Universal de Direitos Humanos, a chamada Carta
Internacional dos Direitos Humanos. Estes documentos so constitudos fundamentalmente
pelo direito autodeterminao. Conforme Rogrio Gesta Leal:
Nas mais modernas tendncias do direito internacional, os tratados internacionais
de tutela dos direitos humanos buscam, precipuamente, garantir o exerccio de
direitos e liberdades fundamentais, motivo por que, no apenas o Estado, mas
tambm os indivduos passam a ser sujeitos de direitos internacionais, [...],
consolidando-se a capacidade processual internacional destes
535
.
Na sntese conclusiva de Liliana Lyra Jubilut:
[...] os Pactos Internacionais de Direitos Humanos surgiram como resposta aos
anseios da comunidade internacional de se consolidar a proteo dos direitos
humanos, a qual at ento tinha como seu documento mais efetivo a Declarao
Universal dos Direitos dos Homens, que, por sua prpria natureza jurdica, no
possua fora vinculante. So eles, assim, frutos de sua poca, o que pode ser
visto principalmente no fato de serem eles dois instrumentos ao invs de um
nico tratado, como anteriormente previsto; essa situao decorre das
divergncias polticas e ideolgicas existentes quando de sua elaborao
536
.
Tais documentos so de grande importncia, pois que consolidam os direitos
humanos como direitos positivados no mbito internacional, aumentando sua proteo, ao
mesmo passo em que iniciam a instaurao de medidas de implementao dos direitos que
asseguram. Destarte, denotam expressiva modernidade, pois tal questo - a efetivao do

533
PIOVESAN, Flvia. Cidadania global possvel? p. 259-268. In PINSKY, Jaime (org). Prticas de
cidadania. So Paulo: Contexto, 2004. p. 261.
534
SERRANO, Pablo Gimenez. Op. cit., p. 106.
535
LEAL, Rogrio Gesta. Op. cit., p. 87.
536
JUBILUT, Liliana Lyra. Os pactos internacionais de direitos humanos. p. 25-39. In: ALMEIDA,
Guilherme Assis de; PERRONE-MOISS, Cludia (coords.). Direito internacional dos direitos humanos:
instrumentos bsicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 38.
186
direito internacional dos direitos humanos - hodiernamente a temtica mais relevante
dentro desse ramo do direito internacional
537
.
Aos apresentados pactos internacionais seguem-se a Declarao de Direitos
Humanos de Viena, de 1993 e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de
1998.
c) a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993
538
reitera os primados da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Extrai-se do seu prembulo que a Declarao
de Direitos Humanos de Viena fundamenta-se no reconhecimento da promoo e da
proteo dos direitos humanos como questes prioritrias da comunidade internacional,
oferecendo, para tanto, uma oportunidade singular para uma anlise abrangente do
sistema internacional dos direitos humanos e dos mecanismos de proteo dos direitos
humanos, para fortalecer e promover uma maior observncia desses direitos de forma justa
e equilibrada.
A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, por meio da Declarao de
Direitos Humanos de Viena, afirma que todos os direitos humanos tm origem na
dignidade como valor inerente pessoa humana, e que esta o sujeito central dos direitos
humanos e liberdades fundamentais, razo pela qual deve ser a principal beneficiria
desses direitos e liberdades e participar ativamente de sua realizao, aderindo, desse
modo, aos propsitos e princpios enunciados na Carta das Naes Unidas e na Declarao
Universal dos Direitos Humanos.
Foi editada com o intuito de concretizar o compromisso assumido na Carta das
Naes Unidas de se tomar medidas conjuntas e separadas no sentido do desenvolvimento
de uma cooperao internacional eficaz, visando realizao dos propsitos estabelecidos
no artigo 55
539
, incluindo o respeito universal e observncia dos direitos humanos e
liberdades fundamentais de todas as pessoas. Alm disso, tem como escopo adequar os

537
JUBILUT, Liliana Lyra. Op. cit., p. 38.
538
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993.
Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>. Acesso em: 10 jul. 2008.
539
Artigo 55: com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e
amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao
dos povos, as Naes Unidas promovero: a) a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de
progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos,
sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o
respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino
de raa, sexo, lngua ou religio (Carta das Naes Unidas).
187
princpios consagrados na Carta das Naes Unidas, incluindo a promoo dos direitos
humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas e o respeito pelo princpio dos
direitos iguais e autodeterminao dos povos em condies de paz, democracia, justia,
igualdade, Estados de Direito, pluralismo, desenvolvimento, melhores padres de vida e
solidariedade, s importantes mudanas em curso no cenrio internacional e s novas
aspiraes dos povos contemporneos.
A Declarao de Direitos Humanos de Viena tambm reconhece:
[...] que a comunidade internacional deve conceber formas e meios para eliminar
os obstculos existentes e superar desafios plena realizao de todos os direitos
humanos e para evitar que continuem ocorrendo casos de violaes de direitos
humanos em todo o mundo, imbuda do esprito de nossa era e da realidade de
nosso tempo, que exigem de todos os povos do mundo e todos os Estados
Membros das Naes Unidas empreendam com redobrado esforo a tarefa de
promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, de
modo a garantir a realizao plena e universal desses direitos, determinada a
tomar novas medidas em relao ao compromisso da comunidade internacional
de promover avanos substanciais na rea dos direitos humanos mediante
esforos renovados e continuados de cooperao e solidariedade internacionais
(prembulo).
Ademais, a Declarao de Direitos Humanos de Viena endossa a universalidade e a
indivisibilidade dos direitos humanos, ao dizer, em seu artigo 5, que:
Todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter-
relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de
forma global, justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.
Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em
considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos,
dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais, sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos e culturais.
Afirma, ainda, a interdependncia da democracia, dos direitos humanos e do
desenvolvimento, enfatizando que no h direitos humanos sem democracia nem
tampouco democracia sem direitos humanos, ou seja, que o regime mais compatvel com
a proteo dos direitos humanos o regime democrtico
540
.
Acrescente-se, ainda, que a Declarao de Viena de 1993 enuncia que o direito ao
desenvolvimento um direito universal e inalienvel, figurando como parte integral dos
direitos humanos fundamentais. Enfatize-se que esse direito ao desenvolvimento exige
uma globalizao tica e solidria:

540
PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 261.
188
[...] na medida em que os quatro quintos da populao mundial no mais aceitam
o fato de um quinto da populao mundial continuar a construir sua riqueza com
base em sua pobreza. Vislumbram-se, assim, os delineamentos de uma cidadania
global, a partir do processo de internacionalizao dos direitos humanos, que
gerou a concepo de direitos universais e internacionais, bem como fomentou
uma arquitetura internacional de proteo a esses direitos
541
.
Em suma, o sistema internacional contemporneo de proteo dos direitos humanos
apresenta uma dupla funo: a de fixar os parmetros mnimos de proteo aos direitos
relacionados dignidade humana e a de constituir uma instncia de proteo dos direitos,
quando as instituies nacionais se mostrarem omissas ou falhas. Entra em cena, assim, o
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998.
d) o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998
542
.
Consta no prembulo do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de
1998 que:
Os Estados-partes no presente Estatuto: conscientes de que todos os povos esto
unidos por laos comuns e de que as suas culturas foram construdas sobre uma
herana que partilham, e preocupados com o fato de este delicado mosaico poder
vir a quebrar-se a qualquer instante; tendo presente que, no decurso deste sculo,
milhes de crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de atrocidades
inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade;
reconhecendo que crimes de tal gravidade constituem uma ameaa paz,
segurana e ao bem-estar da humanidade; afirmando que os crimes de maior
gravidade que afetam a comunidade internacional no seu conjunto no devem
ficar impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada atravs da
adoo de medidas a nvel nacional e do reforo da cooperao internacional;
decididos a pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim
para a preveno de tais crimes; relembrando que dever de todo o Estado
exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes
internacionais; reafirmando os objetivos e princpios consignados na Carta das
Naes Unidas e, em particular, que todos os Estados se devem abster de
recorrer ameaa ou ao uso da fora contra a integridade territorial ou a
independncia poltica de qualquer Estado, ou de atuar por qualquer outra forma
incompatvel com os objetivos das Naes Unidas; salientando, a este propsito,
que nada no presente Estatuto dever ser entendido como autorizando qualquer
Estado-parte a intervir num conflito armado ou nos assuntos internos de qualquer
Estado; determinados em prosseguir este objetivo e, no interesse das geraes
presentes e vindouras, a criar um tribunal penal internacional com carter
permanente e independente no mbito do sistema das Naes Unidas, e com
jurisdio sobre os crimes de maior gravidade que afetem a comunidade
internacional no seu conjunto; sublinhando que o Tribunal Penal Internacional
criado pelo presente Estatuto ser complementar das jurisdies penais
nacionais; decididos a garantir o respeito duradouro pela efetivao da justia
internacional [...].

541
PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 261.
542
DIREITO INTERNACIONAL, Legislao. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Feito
em Roma, aos 17 dias do ms de Julho de 1998, ratificado pelo Decreto do Presidente da Repblica n 2,
publicado no Dirio da Repblica n 15, Srie I-A, de janeiro de 2002. Disponvel em:
<http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/TPI/Estatuto_Tribunal_Penal_Internacional.htm>. Acesso em: 20 jul. 2008.
189
O grande desafio do direito internacional dos direitos humanos sempre foi sua
concretizao efetiva. O amadurecimento social contemporneo vem permitindo o
desenvolvimento de um processo de justicializao do direito internacional, notadamente
dos direitos humanos, prova disso a instalao, pela primeira vez na histria, de um
Tribunal Penal Internacional, em virtude da entrada em vigor, em 2002, do Estatuto de
Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, que, por meio do seu artigo 1, cria:
[...] um Tribunal Penal Internacional [...]. O Tribunal ser uma instituio
permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior
gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser
complementar das jurisdies penais nacionais. A competncia e o
funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.
Quanto competncia, nos termos do artigo 5, a expresso crimes de maior
gravidade com alcance internacional compreende o crime de genocdio (artigo 6), os
crimes contra a humanidade (artigo 6), os crimes de guerra (artigo 8) e os crimes de
agresso (pargrafo 2, do artigo 5).
Por sua vez, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, de acordo com os artigos
12 e 13, adicional e complementar jurisdio do Estado, ficando condicionada
incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. que o Estado tem o dever de
exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes internacionais, tendo a
comunidade internacional a responsabilidade subsidiria
543
.
Alm disso, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional consagra o
princpio da cooperao, pelo qual os Estados-partes devem cooperar totalmente com o
Tribunal Penal Internacional na investigao e no processamento de crimes que estejam
sob sua jurisdio. Em assim decidindo, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional foi impulsionado pelo desejo de promover a garantia do direito justia, o
fim da impunidade e a soberania do Estado, luz do principio da complementaridade.
Portanto, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional no substitui a jurisdio local, mas
a ela complementar e subsidiria
544
.
Consagra, tambm, o Estatuto em tela, o princpio da universalidade, na medida em
que o Estatuto de Roma aplica-se universalmente a todos os Estados-partes, que so iguais

543
PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 162-3.
544
Idem, ibidem, p. 163.
190
perante o Tribunal Penal, afastando as relaes entre vencedores e vencidos, entre Estados
fortes e Estados fracos
545
.
Enfim, os esforos do sistema das Naes Unidas para garantir o respeito universal
e a observncia de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais de todas as
pessoas, contribuem para a estabilidade e bem-estar necessrios existncia de relaes
pacficas e amistosas entre as naes, como tambm para melhorar as condies de paz,
segurana e o desenvolvimento social e econmico, em conformidade com a Carta das
Naes Unidas (artigo 6, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional).
Desde ento, os Estados e as organizaes internacionais, em regime de cooperao
com as organizaes no-governamentais, so obrigados a criar condies favorveis nos
nveis nacional, regional e internacional para garantir o pleno e efetivo exerccio dos
direitos humanos, eliminando todas as violaes de direitos humanos e as suas causas, bem
como os obstculos realizao desses direitos (artigo 13), eis que a existncia de
situaes generalizadas de extrema pobreza inibe o pleno e efetivo exerccio dos direitos
humanos; a comunidade internacional deve continuar atribuindo alta prioridade a medidas
destinadas a aliviar e finalmente eliminar situaes dessa natureza (artigo 14).
Atualmente, o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, sem
distines de qualquer espcie, uma norma fundamental do direito internacional na rea
dos direitos humanos. A eliminao de qualquer tipo de discriminao e ofensa aos direitos
humanos deve ser tarefa prioritria para os Estados e para a comunidade internacional, que
devem tomar medidas eficazes para preveni-las e combat-las.
Assim, a Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
os pactos internacionais que o sucederam, bem como a Conveno de Viena e o Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional, em conjunto, passam a dominar o pensamento
contemporneo, fazendo com que a denominao direitos humanos se consagrasse nos
contextos nacional e internacional
546
.
V-se, portanto, que a partir do final do sculo XX a proteo da dignidade da
pessoa humana e dos direitos da personalidade conquistou importncia relevante,
especialmente em funo do desenvolvimento cientfico e tecnolgico. A dignidade da

545
PIOVESAN, Flvia. 2004. Op. cit., p. 163.
546
SERRANO, Pablo Gimenez. Op. cit., p. 106.
191
pessoa humana alcanou o patamar de princpio fundamental, ou, segundo a doutrina, a
condio de valor essencial, dando unidade ao sistema constitucional, concebido, hoje,
como verdadeiro ncleo essencial da hermenutica constitucional
547
.
com base nesses fundamentos prvios que se passa a analisar, na segunda parte
deste estudo, a internacionalizao dos direitos humanos na atualidade e a efetivao
desses direitos face soberania dos Estados contemporneos.



547
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 37; 54.
192
PARTE II

CAPTULO 1
O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS
HUMANOS

1.1 CONCEITO ATUAL DE DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS

Como visto na primeira parte deste estudo, o cenrio mundial das ltimas dcadas
do sculo passado, que corresponde ao perodo posterior Segunda Guerra Mundial (1939-
1945) foi (e continua sendo) palco de uma incontestvel transformao do direito
internacional que, distante de aproximar as discordncias, serviu de fomento aos
questionamentos sobre seus tradicionais princpios, por muito tempo considerados e
respeitados como dogmas absolutos e intocveis. Essas reflexes fizeram emergir a j
existente, mas despercebida, tenso dialtica entre princpios clssicos, a exemplo da
soberania dos Estados, e princpios mais recentes, como a proteo internacional dos
direitos humanos
548
.
Por ser um tema bastante atual na histria da humanidade, o terreno dos direitos
humanos marcado por dvidas e tenses que perpassam a confrontao entre o
argumento da universalidade dos direitos humanos e a diversidade cultural que pululam o
conceito de dignidade humana
549
. Por isso, constitui-se em um dos assuntos mais
importantes da agenda internacional contempornea, cujas razes so claramente
identificadas por Denise Hauser:

548
GARCIA, Emerson. Proteo internacional dos direitos humanos: breves reflexes sobre os sistemas
convencional e no-convencional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. p. XV.
549
NUNES, Joo Arriscado. Apresentao: um novo cosmopolitismo? Reconfigurando os direitos humanos.
p. 15-32. In: BALDI, Csar Augusto (org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro/So
Paulo/Recife: Renovar, 2004. p. 30.
193
La temtica referente a los derechos humanos se reviste de una importancia
cada vez mayor em nuestra actualidad. Por um lado en virtud de un significativo
crecimiento y fortalecimiento de estos derechos, tanto en el mbito nacional
como internacional, y por otro lado, en virtud de la existencia de un proceso
cada vez ms violento y sofisticado de negacin y violacin de estos derechos.
[...]. La situacin de los derechos humanos en el mundo contemporneo
experimenta una gran paradoja: por un lado, asistimos a un gran avance terico
en su proteccin nacional e internacional, a travs de un gran nmero de
tratados, declaraciones, constituciones, recursos, tribunales y decisiones
jurisprudenciales, etc.; mientras que, por otro lado, junto a estos indudables
avances terico-jurdicos e incluso institucionales, asistimos a gravsimas
volaciones de las mismos en el orden prctica. En medio a esta realidad posee
especial importancia la cuestin relativa a los mecanismos de proteccin
internacional de los derechos humanos
550
.
Vrias so as linhas de pesquisa que poderiam ser adotadas para analisar a mudana
paradigmtica sofrida pelo direito internacional ps-Segunda Guerra Mundial, contudo,
optou-se pela discusso acerca da pretensa relativizao do princpio da soberania face
efetivao da proteo internacional dos direitos humanos, com o intuito de se verificar em
que medida o direito internacional dos direitos humanos pode influenciar a ordem jurdica
nacional e se possvel existir uma relao de compatibilidade entre a ordem jurdica
internacional e a soberania dos Estados.
O ponto de partida da anlise est na idia de que o iderio da proteo
internacional dos direitos humanos desencadeou uma ruptura com o paradigma tradicional
do direito internacional pblico, nascido e desenvolvido como norma reguladora das
relaes entre os Estados nacionais. Na nfase de Jos Manuel Pureza, a comunidade que
o direito internacional contemporneo chamado a antecipar na sociedade internacional
descentralizada e estatocntrica simultaneamente uma comunidade de Estados e uma
comunidade de pessoas. Esse novo centro convergente do direito internacional, no
paradigma dos direitos humanos, obriga o analista a abandonar a cincia normal do
direito internacional pblico para adentrar no campo das relaes entre Estados pautadas
pelo princpio da reciprocidade, convidando-o a uma desconstruo da opacidade -
blindagem
551
[...] - da soberania, penetrando no seu sanctus sanctorum: o relacionamento
entre o aparelho estatal e cada um dos cidados
552
.

550
HAUSER, Denise. La proteccin internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del
desarrollo. p. 109-123. In: ANNONI, Danielle (coord.). Os novos conceitos do novo direito internacional.
Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 109.
551
O que significa que no estava em jogo a proteo internacional do indivduo como portador de
interesses juridicamente relevantes e autnomos, mas sim a soluo de conflitos interestatais radicados num
dos elementos do Estado: o elemento pessoal (PUREZA, Jos Manuel. Direito internacional e
comunidade de pessoas: da indiferena aos direitos humanos. p. 73-100. In: BALDI, Csar Augusto (org.).
Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2004. p. 77.
552
PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 75-6.
194
Para tanto, preciso ter em linha de conta que a construo dos direitos humanos
vem de longa data, mas a tomada de conscincia da necessidade de uma proteo universal
por meio da formao do direito internacional aconteceu apenas depois da Segunda Guerra
Mundial. Notadamente, em decorrncia dos horrores cometidos durante este perodo
sangrento, que os direitos humanos passam a figurar como tema relevante do direito
internacional contemporneo. De acordo com Mireya Castillo Daud, el moderno derecho
internacional de los derechos humanos surge despus de la Secunda Guerra Mundial,
como reaccin a las monstruosas violaciones de tales derechos, cometidas por el rgimen
hitleriano
553
. Como enfatiza Valrio de Oliveira Mazzuoli, a normatividade internacional
de proteo dos direitos humanos, que se traduz no direito internacional dos direitos
humanos, foi conquistada atravs de incessantes lutas histricas, e consubstanciada em
inmeros tratados concludos com este propsito, foi fruto de um lento e gradual processo
de internacionalizao e universalizao desses mesmos direitos
554
. Fabio Floh, ao
analisar o tema, constata que:
A quebra de paradigma produzida pela regulamentao dos direitos humanos a
partir do fim da Segunda Guerra Mundial foi sentida diretamente no direito
internacional, influenciando suas mais diversas reas, assim como seus prprios
fundamentos, o que permitiu a elevao das normas de direito internacional a um
nvel superior e a promoo, ainda questionada, do indivduo condio de
sujeito de direito internacional. Mas, acima de tudo [...] permitiu a elevao da
condio da sociedade internacional, de uma relao de coexistncia marcada
por obrigaes jurdicas e pela busca de interesses individuais e egostas, para
uma efetiva comunidade internacional, moldada progressivamente pela noo de
interesse pblico e compartilhamento de valores fundamentais comuns,
regulamentada juridicamente de forma diversa da observada at ento
555
.
Portanto, a efetivao de uma comunidade internacional no algo que aconteceu
de um momento para outro como toque de mgica, ao contrrio, o movimento de
unificao da humanidade sempre foi constante e sobreviveu ao tempo, acompanhando o
prprio sentido da evoluo da vida humana. Recorde-se que Roma viveu uma forma
rudimentar de unidade estatal. Durante toda a Idade Mdia permaneceu presente no poder
estatal o desejo de unidade e de fora, na busca de uma grande unidade poltica, que
tivesse um poder eficaz como o de Roma e que, ao mesmo tempo, fosse livre da influncia
de fatores tradicionais [rituais religiosos], aceitando o indivduo como um valor em si

553
DAUD, Mireya Castillo. Derecho internacional de los derechos humanos. 2. ed. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2006. p. 47.
554
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais na
ordem jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica. 2001a. p. 67.
555
FLOH, Fabio. Direito internacional contemporneo: elementos para a configurao de um direito
internacional na ordem internacional neo-vestfaliana. p. 219-235. In: CASELLA, Paulo Borba; et alli
(coords.). Direito internacional, humanismo e globalidade. So Paulo: Atlas, 2008. p. 226.
195
mesmo
556
, ou seja, uma unidade poltica de indivduos livres. No perodo moderno, a
aspirao antiga unidade do Estado Romano, no conseguida pelo Estado Medieval, se
intensificou e atualmente esse movimento unificador recebe novos impulsos, agora no
sentido da solidariedade humana: de um lado, pelas invenes tcnico-cientficas, fator de
ordem tcnica, transformador dos meios ou instrumentos de convivncia, mas indiferente
aos fins; e de outro, pela afirmao dos direitos humanos, elemento de natureza tica, que
procura submeter a vida social ao valor supremo da justia. Disso infere-se que a elevao
progressiva da espcie humana foi seguida, sempre, de um processo de convergncia da
prpria humanidade sobre si mesma
557
.
primordial a compreenso da dimenso desse processo de convergncia, para
dissipar a aparente contradio que a expresso direitos humanos traz consigo.
Obviamente que todos os direitos so direitos humanos, pois que apenas o ser humano
sujeito de direitos, porm, o sentido no qual so empregadas as referidas palavras designa
aquilo que inerente prpria condio humana, sem elo com particularidades
determinadas de grupos ou indivduos
558
.
A necessidade sempre premente de dar proteo e efetividade aos direitos humanos
fez surgir, em nvel internacional, uma disciplina vinculada ao direito internacional
pblico, que se denominou chamar de direito internacional dos direitos humanos, cuja
finalidade basilar concretizar a eficcia plena dos direitos humanos, por meio de normas
tuteladoras de bens primordiais da vida, a exemplo da prpria vida humana, da dignidade,
da liberdade, da segurana, da honra, dentre outros, com previses de instrumentos
jurdicos e polticos de implementao. Essa concepo no sentido da proteo dos direitos
humanos, bem como sua positivao em diplomas internacionais, foi tomando forma por
meio de importantes declaraes sem carter vinculativo, para, na seqncia, assumirem
forma de tratados internacionais, com o objetivo de obrigarem os pases signatrios ao
cumprimento de suas normas
559
. Todo o processo, contudo, bastante recente, cujo fator
juventude, agregado dimenso espacial de incidncia do direito internacional dos
direitos humanos, complexidade cosmopolita e s diversidades culturais, praticamente
impossibilitam qualquer tentativa de dar respostas s indagaes cada vez mais latentes.

556
DALLARI, Dalmo de Abreu. 1993. Op. cit., p. 56.
557
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 292-3.
558
Idem, ibidem, p. 312.
559
Ibid, p. 312.
196
Conforme Flvia Piovesan, se a Segunda Guerra Mundial significou a ruptura, o
ps-guerra deveria significar a reconstruo dos direitos humanos. neste cenrio que se
desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial
tico a orientar a ordem internacional contempornea
560
.
Notadamente depois da Segunda Guerra Mundial, ocorreu uma irrupo no sentido
da proteo do ser humano, que acabou proclamada na Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, agora e pela primeira vez em toda a histria, com o expresso cunho da
universalidade. Essa rede de proteo dos direitos humanos, que vem se desencadeando
no plano internacional, busca converter o interesse da comunidade internacional e a
necessidade de redefinio do que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados,
num sistema normativo de proteo de direitos humanos, com a criao de um complexo
corpus juris. Esse corpo jurdico universal acabou por configurar uma nova disciplina da
cincia jurdica contempornea dotada de autonomia e denominada de direito
internacional dos direitos humanos
561
.
a partir da aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e da
concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, que comea a se
desenvolver o direito internacional dos direitos humanos, mediante a adoo de inmeros
tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Forma-se o sistema
normativo global de proteo dos direitos humanos no mbito das Naes Unidas. Esse
sistema normativo integrado por instrumentos de alcance geral, a exemplo dos Pactos
Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
de 1966, e por instrumentos de alcance especfico, como as convenes internacionais que
buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a tortura, a
discriminao racial, a discriminao contra as mulheres, a violao dos direitos das
crianas, dentre outras formas de violao
562
.
Desta feita, o processo de universalizao dos direitos humanos, por meio da
construo de um novo ramo jurdico, permitiu a formao de um sistema normativo

560
PIOVESAN, Flvia. Proteo internacional dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: Revista
de Direito Internacional e Econmico, ano 1, n 2, p. 85-99. Publicao Oficial do Instituto Nacional do
Contencioso Econmico - INCE/Sntese, jan./fev./mar. 2003a. p. 87.
561
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 310.
562
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos globais, justia internacional e o Brasil. p. 239-254. In:
AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O cinqentenrio da Declarao
Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999a (Biblioteca
Edusp de Direito; 6). p. 242.
197
internacional de proteo desses direitos. Na lio de Andr Gonalves Pereira e Fausto de
Quadros:
[...] em termos de cincia poltica, tratou-se apenas de transpor e adaptar ao
direito internacional a evoluo que no direito interno j se dera, no incio do
sculo, do Estado-Polcia para o Estado-providncia. Mas foi o suficiente para o
direito internacional abandonar a fase clssica, como o direito da paz e da guerra,
para passar era nova ou moderna da sua evoluo, como direito internacional
da cooperao e da solidariedade
563
.
Importante enfatizar que, a partir do momento que um Estado acolhe um aparato
internacional de proteo, notadamente o de direitos humanos, bem como as obrigaes
internacionais dele decorrentes, aceita, concomitantemente, o monitoramento internacional
no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais devero ser respeitados, isto ,
o Estado passa:
[...] a consentir no controle e fiscalizao da comunidade internacional, quando,
em casos de violao a direitos fundamentais, a resposta das instituies
nacionais se mostra insuficiente e falha, ou, por vezes, inexistente. Enfatize-se,
contudo, que a ao internacional sempre uma ao suplementar, constituindo
uma garantia adicional de proteo dos direitos humanos
564
.
Disso infere-se que a teoria que visa proteo internacional dos direitos humanos
uma das crticas mais poderosas tradicional concepo de soberania absoluta estatal.
Recorde-se que a teoria tradicional de soberania:
[...] significa o carter supremo do poder estatal, que se traduz extremamente
pela ausncia de subordinao a qualquer autoridade estrangeira, a no ser por
via de consentimento, expresso em tratado, e internamente pela predominncia
do Estado sobre o poderio de quaisquer grupos ou indivduos, dentro do mbito
de seu territrio. Em sntese, portanto, um poder incondicionado (dimenso
positiva), que no se subordina a nenhum outro (dimenso negativa)
565
.
A normatizao e a prtica dos direitos humanos tm contribudo sobremaneira
para uma transformao gradual, significativa e irreversvel da soberania no mundo
moderno
566
. O que no se sabe ao certo qual a extenso dessas mudanas e seus efeitos

563
Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros apud PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 242.
564
Cabe observar que do Estado a responsabilidade primria com relao reparao de violaes de
direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria. Assim, a jurisdio do
Tribunal Internacional adicional e complementar do Estado, ficando, pois, condicionada incapacidade
ou omisso do sistema judicial interno. Para o exerccio da jurisdio internacional tambm necessria a
adeso do Estado ao tratado, ou seja, o Estado deve reconhecer expressamente a jurisdio internacional.
Note-se que a adeso ao tratado no comporta reservas, devendo o Estado ratific-lo na ntegra e sem
ressalvas. Acrescente-se ainda que a jurisdio automtica para os pases que subscreverem o tratado, isto
, as investigaes e processos internacionais no dependem de qualquer autorizao prvia - todavia, o
Conselho de Segurana da ONU tem o poder de suspend-los mediante resoluo (PIOVESAN, Flvia.
1999a. p. 250). Flvia Piovesan apud MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 310-11.
565
LAFER, Celso. 1977. Op. cit., p. 2.
566
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 311.
198
nas relaes humanas tanto no sentido interno (nacional) quanto externo (internacional).
At por que:
O direito em nenhuma poca pode ser considerado absoluto, pois tudo muda com
a evoluo dos tempos, sendo para tanto necessria tambm uma mudana de
comportamento. Da mesma forma ocorreu com os direitos humanos, que
passaram por uma grande transformao no sculo XX, culminando com sua
incorporao no plano internacional, o que se deu atravs de documentos, pactos
e declaraes, que se tornaram verdadeiros meios de proteo contra as violaes
do direito. Os direitos humanos so normas que objetivam preservar o ser
humano e sua dignidade, defendendo-o dos abusos de poder cometidos pelos
rgos do Estado
567
.
Na sntese de Antnio Augusto Canado Trindade, que relata em poucas palavras a
histria dos direitos humanos no contexto internacional:
Ao longo dos anos passariam a coexistir inmeros instrumentos internacionais de
proteo, de origens, natureza e efeitos jurdicos distintos ou variveis (baseados
em tratados e resolues), de diferentes mbitos de aplicao (nos planos global
e regional), distintos tambm quanto aos seus destinatrios ou beneficirios
(tratados ou instrumentos gerais, e setoriais), e quanto a seu exerccio de funes
e a seus mecanismos de controle e superviso (essencialmente, os mtodos de
peties ou denncias, de relatrios, e de investigaes). Formou-se, assim,
gradualmente, um complexo corpus juris, em que, no entanto, a unidade
conceitual dos direitos humanos veio a transcender tais diferenas, inclusive
quanto s distintas formulaes de direitos nos diversos instrumentos
568
.
Por trs dessa unidade conceitual, que teve fora suficiente para ultrapassar os
limites e as diferenas dos diversos instrumentos internacionais de proteo dos direitos
humanos criados ao longo do tempo, sempre se fizeram latentes as premissas bsicas de
que os direitos proclamados so inerentes ao ser humano, anteriores, portanto, a toda e
qualquer forma de organizao poltica ou social, e de que a proteo de tais direitos no se
esgota - no pode se esgotar - na ao do Estado. E justamente quando as vias internas
ou nacionais se mostram incapazes de assegurar a salvaguarda desses direitos que so
acionados os instrumentos internacionais de proteo
569
. Na nfase de Jos Manuel
Pureza:
Repousa sobre a dolorosa concretizao desta insuficincia a convocao a uma
proteo internacional dos indivduos enquanto tais, para l dos vnculos da
nacionalidade. Tal transfigurao supe um entendimento dos direitos humanos
de matriz originariamente internacional e, portanto, algo de qualitativamente

567
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. A evoluo dos direitos humanos e seu alcance internacional. p.
343-348. In: RIBEIRO, Maria de Ftima; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira (coords.). Direitos internacionais
dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia Piovesan. 1. ed., 2004, 3 tiragem.
Curitiba: Juru, 2006. p. 343.
568
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil
(1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. BRASLIA, Editora Universidade de Braslia, 2000. p. 24.
569
Idem, ibidem, p. 24.
199
distinto dos catlogos e sistemas institucionais de proteo nacional dos
direitos fundamentais
570
.
Essa idealizao de um direito internacional dos direitos humanos aconteceu ainda
durante a Segunda Guerra Mundial, quando na Conferncia de So Francisco, realizada
entre 25 de abril e 16 de junho de 1945, representantes de cinqenta pases redigiram e
aprovaram por unanimidade a Carta das Naes Unidas, que previa em seu texto a criao
de uma organizao que substitusse a ento Sociedade das Naes, fazendo nascer a
Organizao das Naes Unidas - ONU, oficialmente fundada a 24 de outubro de 1945,
com sede em Nova Iorque. Os dois mais importantes documentos da Organizao das
Naes Unidas e que expressam seus princpios so: a Carta das Naes Unidas, de 1945, e
a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Nas constataes de Celso Lafer:
O trmino da Segunda Guerra Mundial contribuiu para o aparecimento de uma
dimenso verdadeiramente universal no relacionamento entre os povos e os
Estados, e esta unificao da histria levou, com a criao da Organizao das
Naes Unidas, a um novo esforo de constitucionalizao da ordem
internacional
571
.
A Carta da Organizao das Naes Unidas, de 1945, fez meno aos direitos
humanos, porm, s foram estabelecidos num documento jurdico autnomo em 1948, por
meio da Declarao Universal de Direitos Humanos
572
.
Em essncia, a semente do carter universal, no sentido de interdependncia, inter-
relacionamento e indivisibilidade dos direitos humanos foi plantada na referida Carta das
Naes Unidas, afirmada na Declarao Universal dos Direitos Humanos, e reafirmada no
pargrafo 5, da Declarao e Programa de Ao de Viena, adotada na Conferncia
Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em 25 de junho de 1993.
No texto da Carta das Naes Unidas, consta o seguinte enunciado:
Ns, os povos das naes unidas, decididos: a preservar as geraes vindouras
do flagelo da guerra que por duas vezes, no espao de uma vida humana, trouxe
sofrimentos indizveis humanidade; a reafirmar a nossa f nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na
igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das naes,
grandes e pequenas; a estabelecer as condies necessrias manuteno da
justia e do respeito das obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do
direito internacional; a promover o progresso social e melhores condies de
vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade. E para tais fins: a praticar a

570
PUREZA, Jos Manuel. Op. cit., p. 79 (grifo do autor).
571
LAFER, Celso. Ordem, poder e consenso: caminhos da constitucionalizao do direito internacional. In:
As tendncias atuais do direito pblico. Estudos em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo
Franco. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 94.
572
ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 1.
200
tolerncia e a viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos; a unir
nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais; a garantir, pela
aceitao de princpios e a instituio de mtodos, que a fora armada no ser
usada, a no ser no interesse comum; a empregar mecanismos internacionais para
promover o progresso econmico e social de todos os povos; resolvemos
conjugar os nossos esforos para a consecuo desses objetivos. Em vista disso,
os nossos respectivos governos, por intermdio dos seus representantes reunidos
na cidade de So Francisco, depois de exibirem os seus plenos poderes, que
foram achados em boa e devida forma, adotaram a presente Carta das Naes
Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organizao internacional que ser
conhecida pelo nome de Naes Unidas.
Como j dito e aqui reafirmado por Victoria Abelln:
[...] a primeira vez que no nvel jurdico internacional o direito dos indivduos
(os direitos humanos e as liberdades fundamentais), as obrigaes dos Estados
(cooperao para sua realizao) e sua aplicao (a Organizao dever
promover a efetividade desses direitos e liberdades), so assim ligados,
estabelecendo, portanto, as bases para a formao do direito internacional dos
direitos humanos, cujo ncleo a proteo do indivduo enquanto tal
573
.
Os objetivos da Carta das Naes Unidas, dentre outros, so: a) manter a paz e a
segurana internacionais; b) desenvolver as relaes de amizade entre as naes baseadas
no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos; e c)
realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de carter
econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos
direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo,
lngua, religio
574
ou qualquer outro critrio discriminatrio
575
.
Ao analisar as dimenses do sentido da universalidade dos direitos humanos,
Antonio Remiro Brotns ressalta que:
La universalidad es inherente a los derechos humanos fundamentales porque
se trata de derechos que son expresin de la dignidad intrnseca de todo
indivduo, debiendo, en este sentido, ser aceptados y respetados por todos los
Estados, con independencia de su sistema ideolgico-poltico, econmico y
socio-cultural. La Carta de Las Naciones Unidas expresa de forma categrica
exigiendo en su prembulo su cumplimiento como esencial condicin de paz y
comprometindose (artculo 55
576
) a promover su respeto universal. Esta

573
Victoria Abelln apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 78.
574
Artigo 1, da Carta das Naes Unidas, de 1945.
575
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Direito internacional dos direitos humanos: nova
mentalidade emergente ps-1945. Apresentao de Flvia Piovesan. 1 ed, 2006, 2 tiragem. Curitiba: Juru,
2007. p. 21.
576
Artigo 55: com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e
amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao
dos povos, as Naes Unidas promovero: a) a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de
progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos,
sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o
respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino
de raa, sexo, lngua ou religio (Carta das Naes Unidas, de 1945).
201
concepcin, asumida por la no en balde titulada Declaracin Universal de
Derechos Humanos (1948) y los numerosos instrumentos que la han
desarrollado, fue confirmada por la Conferencia Mundial que, si bien llama la
atencin sobre la importancia de las particularidades nacionales y regionales,
as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos,
salvaguarda ai fin el carcter universal de los derechos y libertades, sobre el
que no admite dudas
577
.
Durante o processo de elaborao da Carta das Naes Unidas, alguns grupos
articularam a possibilidade e mesmo a essencialidade de se anexar ao texto uma declarao
de direitos humanos, mas apesar dos esforos desses movimentos, no conseguiram xito.
Contudo, logo depois da sua elaborao, a prpria Organizao das Naes Unidas
percebeu a necessidade de uma atuao mais incisiva em defesa dos direitos humanos,
decidindo, desse modo, elev-los a nvel internacional, tomando como finalidade primeira
a promoo desses direitos. Conforme Flvia Piovesan:
A Carta das Naes Unidas, de 1945, consolida o movimento de
internacionalizao dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que
elevam a promoo desses direitos a propsito e finalidade das Naes Unidas.
Definitivamente, a relao de um Estado com seus nacionais passa a ser uma
problemtica internacional, objeto de instituies internacionais e do direito
internacional. Basta, para tanto, examinar o texto da referida Carta das Naes
Unidas
578
.
Neste sentido, Mireya Castillo Daud constata que la consecuencia fundamental
que se deriva de el conjunto de las disposiciones anteriores es que, al incluirse la
proteccin de los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas, que es un tratado
internacional, resta consagrada la internacionalizacin de los derechos humanos, que, de
esta forma, deja de ser, definitivamente, materia de la jurisdiccin interna de los
Estados
579
, no sentido do artigo 2, nmero 7, da Carta das Naes Unidas, in verbis:
Artigo 2: [...]. 7. Nenhuma disposio da presente Carta autorizar as Naes
Unidas a intervir em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio
interna de qualquer Estado, ou obrigar os membros a submeterem tais assuntos
a uma soluo, nos termos da presente Carta; este princpio, porm, no
prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do captulo VII.
Assim, pode-se afirmar que la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas
introduce los derechos humanos en el ordenamiento internacional, abriendo la jaula de

577
BROTNS, Antonio Remiro. Derecho internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007. p. 1181 (grifos
do autor).
578
Flvia Piovesan apud ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347.
579
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 51 (grifo da autora).
202
hierro que el Estado representaba para la condicin jurdica del individuo en el derecho
internacional
580
.
Mireya Castillo Daud prossegue em sua anlise, esclarecendo que:
La obra de las Naciones Unidas, que actualmente es una organizacin
internacional universal, compuesta por 192 Estados, ha contribudo
sustancialmente a la universalizacin de los derechos humanos. La asuncin por
parte de la Organizacin de las Naciones Unidas de la obligacin de promover
el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, y
la aceptacin por sus Estados Miembros de la obligacin de cooperar con ella
en la promocin de tales derechos y libertades, ha hecho posible que la
Organizacin de las Naciones Unidas emprendiera la tarea de definir y
codificar esos derechos. De esta forma, con el transcurso del tiempo, los
esfuerzos de la Organizacin de las Naciones Unidas y de sus Estados miembros
han permitido la adopcin de resoluciones y de numerosos convenios
internacionales cuyo objeto es la proteccin de los derechos humanos y la
creacin de instituciones internacionales destinadas a garantizar su respeto. La
Organizacin de las Naciones Unidas ha desarronado adems otros mecanismos
extraconvencionales de proteccin de los derechos humanos, en el sentido de
que se trata de mecanismos de proteccin creados por resoluciones de la
Organizacin de las Naciones Unidas, y no por tratados especficos de derechos
humanos, a modo de alternativa y de superacin de los obstculos que presentan
los procedimientos convencionales de proteccin
581
.
E foi sobre o texto da Carta das Naes Unidas, de 1945, que a Assemblia Geral,
em sua terceira sesso ordinria, aprovou em Paris, no dia 10 de dezembro de 1948, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Foi assim que a humanidade despertou para a
proteo dos direitos humanos alm do mbito interno de cada pas, eis que:
Era preciso a colaborao de cada Estado para que os direitos humanos e as
liberdades fundamentais fossem respeitados e passassem a alcanar a todos,
criando melhores condies a cada ser humano, independente do territrio em
que viviam. Aps redigir a Carta das Naes Unidas era necessrio elaborar um
documento capaz de sistematizar o contedo de referida Carta
582
.
J no prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, est expresso que:
A Assemblia Geral proclama: a presente Declarao Universal dos Diretos
Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as
naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo
sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao,
por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas
progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu
reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos
dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua
jurisdio.

580
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 51 (grifo da autora).
581
Idem, ibidem, p. 53-4.
582
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347.
203
Esta declarao representa a interpretao das expresses direitos humanos
(artigo 1, nmero 3
583
) e liberdades fundamentais (artigo 55
584
), da Carta das Naes
Unidas, concebendo-as como um ideal comum a ser atingido por todos os povos e
naes
585
. Conforme Mireya Castillo Daud:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos es el primer instrumento
internacional general, de carcter universal, que enuncia derechos que se
reconocen a toda persona. Por razones morales, polticas y jurdicas, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos tiene la importancia de un
texto histrico en la lucha por la libertad y la dignidad humana, en la lnea de
otros como la Carta Magna (1215), el Bill of Rigths (1689), la Declaracin de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776), o la Declaracin Francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
586
.
Ao longo de seus trinta artigos textuais, precedidos de um prembulo com sete
itens, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, reconhece a dignidade humana, o
ideal democrtico, o direito de resistncia opresso, e a concepo comum desses
direitos.
Em suma, nos artigos 1 ao 21 esto proclamados os direitos e garantias individuais
(igualdade, dignidade, direito vida, liberdade, segurana pessoal, nacionalidade,
etc); nos artigos 22 ao 28, consta o elenco dos direitos sociais do ser humano (direito
segurana social e satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis
dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade, direito ao
trabalho, direitos previdncia e seguro social, etc.); o artigo 29 proclama os deveres da
pessoa para com a comunidade, e finalmente o artigo 30 estabelece o princpio da
interpretao da declarao, sempre em benefcio dos direitos e liberdades nela
proclamados. Consiste numa verdadeira:
[...] demonstrao de reconhecimento da dignidade do ser humano com todos os
valores inerentes ao homem contemporneo. Neste processo de modernizao
pelo qual passa a raa humana, fica claro que esse processo de valorizao do

583
Artigo 1: os objetivos das Naes Unidas so: [...]. 3. Realizar a cooperao internacional, resolvendo os
problemas internacionais de carcter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando
o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo,
lngua ou religio; [...] (Carta das Naes Unidas, de 1945).
584
Artigo 55: com o fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e
amistosas entre as Naes, baseadas no respeito do princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao
dos povos, as Naes Unidas promovero: a) a elevao dos nveis de vida, o pleno emprego e condies de
progresso e desenvolvimento econmico e social; b) a soluo dos problemas internacionais econmicos,
sociais, de sade e conexos, bem como a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e c) o
respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distino
de raa, sexo, lngua ou religio (Carta das Naes Unidas, de 1945).
585
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 22.
586
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 56.
204
indivduo passa pela afirmao dos direitos humanos, com base na solidariedade
humana principalmente dentro do contexto da internacionalizao
587
.
Trata-se, portanto, de uma forma jurdica encontrada pela comunidade
internacional de eleger os direitos essenciais para a preservao da dignidade do ser
humano. Por isso, em sua real dimenso, deve ser concebido como um libelo contra
toda e qualquer forma de totalitarismo
588
. Na interpretao de Guilherme Assis de
Almeida, os trinta artigos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, tm por escopo
dois pontos essenciais que se complementam mutuamente: a) incrustar o respeito da
dignidade da pessoa humana na conscincia da comunidade universal e b) evitar o
ressurgimento da idia e da prtica da descartabilidade do ser humano
589
.
Durante os trabalhos preparatrios de elaborao da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, Eleanor Roosevelt assim a definiu:
[...] isso no um tratado, isso no um acordo internacional. Ela no tem e no
visa a ter fora de lei. Isso uma declarao de princpios sobre os direitos e
liberdades fundamentais do homem destinados a serem aprovados pelo voto
formal dos membros da Assemblia Geral
590
.
Celso Lafer define a Declarao Universal dos Direitos Humanos como um evento
matriz que d origem a uma nova poltica de direito voltada para a proteo do ser
humano, sendo que coube ao direito internacional dos direitos humanos transformar essa
meta inicial em direito positivo, tanto que a principal caracterstica deste ramo jurdico
justamente ser um direito protetivo: trata-se essencialmente de um direito de proteo,
marcado por uma lgica prpria, e voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos e
no dos Estados
591
.
Para explanar seu conceito da Declarao Universal dos Direitos Humanos, Ren
Cassin a compara, exemplificativamente, com o prtico de um templo:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi comparada por ns ao vasto
prtico de um templo, no qual o terreno formado pelo prembulo afirmando a
unidade da famlia humana e as bases e os sustentculos so constitudos pelos
princpios gerais de liberdade, igualdade, no-discriminao e fraternidade
proclamados nos artigos 1 e 2
592
. [...]. A Declarao Universal dos Direitos

587
LEITE, Ktia Rbia. Direitos humanos: evoluo e tendncias contemporneas. In: Revista Jurdica,
Curso de Direito da UniEvanglica. Anpolis, n 10 de jul./dez. 2004. p. 72.
588
ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2.
589
Idem, ibidem, p. 2.
590
Eleanor Roosevelt apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2.
591
Celso Lafer apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2.
592
Artigo 1: todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e
conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Artigo 2: toda pessoa tem
205
Humanos pode ser considerada um prtico de quatro colunas, a primeira das
quais sustenta o direito vida, liberdade fsica e segurana jurdica da pessoa;
a segunda forma a base dos laos do indivduo com os grupos (famlia, naes),
com os lugares (domiclio, circulao) e com os bens (propriedade); a terceira se
refere s faculdades espirituais, s liberdades pblicas e aos direitos polticos; e a
quarta, finalmente, simtrica com a primeira, a dos direitos econmicos, sociais
e culturais, notadamente os que concernem ao trabalho, segurana social,
educao, vida cultural, proteo dos criadores de obras artsticas, literrias e
cientficas
593
.
Em essncia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos consagrou um conjunto
de princpios que devem (ou deveriam) serem atingidos por todos os povos, resultando
na evoluo dos direitos humanos para o plano universal, o que permitiu que qualquer
pessoa o invocasse contra qualquer Estado e reclamasse para si as condies humanas ali
estabelecidas. Alm disso, tornou-se obrigatrio o respeito pelos princpios e regras
relativos aos direitos fundamentais da pessoa humana por cada Estado, perante os outros
Estados
594
.
Na interpretao de Dalmo de Abreu Dallari, o exame dos artigos da Declarao
Universal dos Direitos Humanos revela a consagrao de trs objetivos fundamentais:
certeza, segurana e possibilidade. Nas suas explicaes:
A certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos
direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer
imposies; a segurana nos direitos impondo uma srie de normas tendentes a
garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero
respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a
todos os indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se
permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da afirmao de igualdade de
direitos onde grande parte do povo vive em condies subumanas
595
.
Esta declarao orienta a aplicao universal dos direitos humanos, mas permite a
flexibilidade de interpretao de seus princpios, no sentido de possibilitar o respeito s
diversidades culturais de cada Estado.
Alm de dispor sobre direitos civis e polticos, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos introduziu, em seu contedo, direitos sociais, econmicos e culturais, situao
que, nesse aspecto, representa uma inovao no campo dos direitos humanos. Trata-se de
um documento que buscou proporcionar aos direitos humanos e s liberdades

capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer
espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou
social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio (Declarao Universal dos Direitos Humanos, de
1948).
593
Ren Cassin apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 2-3.
594
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347.
595
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 179 (grifos do autor).
206
fundamentais um reconhecimento internacional
596
. Sobre o assunto, Mireya Castillo
Daud informa que:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos enuncia derechos civiles y
polticos, por una parte, y derechos econmicos sociales y culturales, por otra,
formulando, a su manera, el postulado de la indivisibilidad e interdependencia
de los derechos humanos, que sera formalmente reconocido y proclamado anos
ms tarde
597
.
Neste sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos constitui-se no marco
maior do processo de reconstruo dos direitos humanos, pois que introduz a concepo
contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade
destes direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de proteo que
refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na
medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos
humanos
598
. Desta feita, confere o lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do
direito, com nfase na universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos
humanos. Como afirma Norberto Bobbio:
Somos tentados a descrever o processo de desenvolvimento que culmina da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, tambm de um outro
modo, servindo-nos das categorias tradicionais do direito natural e do direito
positivo: os direitos do homem nascem como direitos naturais universais,
desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente
encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais. A
Declarao Universal dos Direitos Humanos contm em germe a sntese de um
movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos direitos
naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e
termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta, dos
direitos positivos universais
599
.
Na interpretao de Flvia Piovesan, a expresso universalidade significa que a
Declarao Universal dos Direitos Humanos clama pela extenso universal dos direitos
humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e
titularidade de direitos; e o termo indivisibilidade formulado no sentido de que a
garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais,
econmicos e culturais e vice-versa. Destarte, quando um deles violado, os demais
tambm o so. Ainda de acordo com a citada autora, os direitos humanos compem
assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o

596
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347.
597
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 56.
598
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 90.
599
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Regina Lyra. 2 tiragem. Rio de Janeiro:
Elsevier/Campus, 2004. p. 50.
207
catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e
culturais
600
.
Hector Gros Espiell, ao analisar a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos
humanos, pontua que:
S o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existncia
real de cada um deles, j que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos,
sociais e culturais, os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias
formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e polticos, sem a
efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos
econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significao.
Esta idia da necessria integralidade, interdependncia e indivisibilidade quanto
ao conceito e realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma
est implcita na Carta das Naes Unidas, se compila, se amplia e se sistematiza
em 1948, na Declarao Universal de Direitos Humanos, e se reafirma
definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Humanos, aprovados pela
Assemblia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976, na Proclamao de Teer
de 1968 e na Resoluo da Assemblia Geral, adotada em 16 de dezembro de
1977, sobre os critrios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das
liberdades fundamentais (Resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas n
32/130
601
)
602
.
Em decorrncia do carter da indivisibilidade dos direitos humanos, Flvia
Piovesan afirma que deve ser afastada, em definitivo:
[...] a equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e
polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de
direitos (a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao revs, no merece
qualquer observncia. Sob a tica normativa internacional, est definitivamente
superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so
direitos legais
603
.

600
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87.
601
Como estabeleceu a Resoluo n 32/130 da Assemblia Geral das Naes Unidas: todos os direitos
humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e so
indivisveis e interdependentes. Esta concepo foi reiterada na Declarao de Viena de 1993, quando
afirma, em seu ttulo I, pargrafo 5, que os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e
inter-relacionados [todos os direitos humanos so universais, indivisveis interdependentes e inter-
relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa,
em p de igualdade e com a mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas
em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e religiosos, dever dos Estados
promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas
polticos, econmicos e culturais]. Sobre a Resoluo n 32/130 afirma Antonio Augusto Canado
Trindade que aquela Resoluo, ao endossar a assero da Proclamao de Teer de 1968, reafirmou a
indivisibilidade a partir de uma perspectiva globalista, e deu prioridade busca de solues para as violaes
macias e flagrantes dos direitos humanos. Para a formao deste novo ethos, fixando parmetros de conduta
em torno de valores bsicos universais, tambm contribuiu o reconhecimento da interao entre os direitos
humanos e a paz consignado na Ata Final de Helsinque de 1975 (PIOVESAN, Flvia. Os cinqenta anos
da Declarao Universal dos Direitos Humanos. In: Revista Judice - Revista Jurdica de Mato Grosso. 2.
ed. Justia Federal: Seo Judiciria do Estado do Mato Grosso, jan./abr. 1999b. Disponvel em:
<http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud2/duh50.htm>. Acesso em: 02 set. 2008. p. 1 e nota 8 - grifos da
autora).
602
Hector Gros Espiell apud PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87.
603
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87.
208
Ademais, enfatiza que a idia da no-acionabilidade dos direitos sociais
meramente ideolgica e no cientfica, eis que so autnticos e verdadeiros direitos
fundamentais, e, portanto, acionveis, exigveis e demandam sria e responsvel
observncia. Destarte, devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou
generosidade
604
.
Desde ento os Estados so estimulados a proteger e a defender os direitos
humanos, pois que a Declarao Universal dos Direitos Humanos representa verdadeira
regra de conduta que deve ser observada e respeitada por todos os que integram a
comunidade internacional, na tentativa de incorpor-los em suas Constituies, elevando
seu reconhecimento universal
605
. Porm, no intento de concretizar essa tarefa, os Estados
vm enfrentando dificuldades, notadamente no quesito de dar eficcia aos
internacionalmente consagrados direitos humanos. Na constatao de Dalmo de Abreu
Dallari:
O grande problema, ainda no resolvido, a consecuo de eficcia das normas
de declarao de direitos. Proclamadas como normas jurdicas, anteriores aos
Estados, elas devem ser aplicadas independentemente de sua incluso nos
direitos dos Estados pela formalizao legislativa. Entretanto, inexistindo um
rgo que possa impor sua efetiva aplicao ou impor sanes em caso de
inobservncia, muitas vezes os prprios Estados que subscreveram a Declarao
agem contra suas normas, sem que nada possa ser feito. Adotou-se a praxe de
incluir nas prprias Constituies um captulo referente aos direitos e garantias
individuais, justamente porque, dessa forma, incorporadas ao direito positivo dos
Estados, aquelas normas adquirem plena eficcia. Entretanto, quando qualquer
governo, valendo-se de uma posio de fora, ignora a Constituio e desrespeita
as normas da Declarao Universal dos Direitos Humanos, os demais Estados ou
a prpria Organizao das Naes Unidas se limitam a fazer protestos, quase
sempre absolutamente incuos. Em concluso, pode-se afirmar que a
proclamao dos direitos humanos, com a amplitude que teve, objetivando a
certeza e a segurana dos direitos, sem deixar de exigir que todos os homens
tenham a possibilidade de aquisio e gozo dos direitos fundamentais,
representou um progresso. Mas sua efetiva aplicao ainda no foi conseguida,
apesar do geral reconhecimento de que s o respeito a todas as suas normas
poder conduzir a um mundo de paz e de justia social
606
.
Os direitos humanos, que alm de direitos pretendem assegurar a vida humana
com dignidade, esto sendo construdos ao longo do tempo, cujo passo faltante o
estabelecimento de mecanismos capazes de proporcionar a efetiva proteo e eficcia
desses direitos. A positivao dos direitos humanos em documentos internacionais
representa um grande avano para torn-los mais eficazes, mas muito ainda precisa ser
feito. Ao tratar do tema, Daniele Comin Martins pontua que:

604
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 87-8.
605
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347.
606
DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 179 (grifos do autor).
209
Tal possibilidade de ampliar a efetivao dos direitos humanos surge no s a
partir dessa redefinio dos direitos como multiculturais como tambm com a
crescente internacionalizao dos direitos no mbito positivado, atravs de
concretizao em esfera mundial (por meio de documentos assinados e
ratificados por vrias naes do mundo), que tendem a abrir mo do livre
exerccio de sua soberania para assumir obrigaes internacionais em matria de
direitos humanos
607
.
Maria Fernanda Figueira Rossi concorda que:
Desde a proclamao do documento tido como o mais importante para o alcance
internacional dos direitos humanos, os mecanismos de proteo desses direitos
vm se aperfeioando, e para tanto foram criados inclusive tribunais
internacionais de direitos humanos, capazes de resolver conflitos decorrentes da
existncia de diferentes textos internacionais. inegvel que um grande passo j
foi dado na proteo dos direitos fundamentais do ser humano, no entanto
preciso encontrar meios de garantir todos esses valores, tornando-os realmente
eficazes, seja no mbito interno ou no internacional, pois somente ento o ser
humano poder viver livremente em sociedade, alcanando condies mnimas
para o exerccio do que fora anteriormente enunciado
608
.
Ressalta, destarte, que o mais importante a criao de garantias capazes de
proteger esses direitos, que at hoje vm sendo desrespeitados
609
. Essa preocupao
manifestada por Norberto Bobbio: o problema fundamental em relao aos direitos
humanos, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um
problema no filosfico, mas poltico
610
.
Na seqncia histrica, a Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993,
depois de reafirmar, textualmente, sua adeso aos propsitos e princpios enunciados na
Carta das Naes Unidas e na Declarao Universal dos Direitos Humanos (pargrafo
terceiro da apresentao), declara, no artigo 5, in verbis, que:
Artigo 5: todos os direitos humanos so universais, indivisveis
interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os
direitos humanos de forma global, justa e eqitativa, em p de igualdade e com a
mesma nfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas
em considerao, assim como diversos contextos histricos, culturais e
religiosos, dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais sejam quais forem seus sistemas polticos, econmicos
e culturais.
Reitera, desse modo, a concepo da Declarao Universal dos Direitos Humanos
para endossar a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos e revigorar o
lastro de legitimidade da chamada concepo contempornea de direitos humanos. Nas
palavras de Flvia Piovesan:

607
Daniele Comin Martins apud ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 347.
608
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 348.
609
Idem, ibidem, p. 347-8.
610
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 43.
210
[...] enquanto consenso do ps-Guerra, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, foi adotada por 48 Estados, com oito abstenes. Assim, a
Declarao de Viena de 1993 [subscrita por 171 pases], estende, renova e
amplia o consenso sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos
humanos
611
.
Prossegue a citada autora esclarecendo que:
Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo,
que buscam internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais,
particularmente na Europa, Amrica e frica. Adicionalmente, h um incipiente
sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Consolida-
se, assim, a convivncia do sistema global da Organizao das Naes Unidas
com instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado pelo sistema
americano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas
global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos
valores e princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948,
compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano
internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos
interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia
de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmos direitos - , pois, no
sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa
o grau de eficcia da proteo, e, por isso, deve ser aplicada norma que, no
caso concreto, melhor proteja a vtima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa
humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional
de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e
promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e principiologia
prprias do direito internacional dos direitos humanos
612
.
O desenho desse sistema internacional de proteo de direitos humanos apresenta,
desta feita, instrumentos de mbito global e regional, como tambm de mbito geral e
especfico. Esses sistemas adotam o valor da primazia da pessoa humana, de modo
complementar, interagindo com o sistema nacional de proteo, com o escopo de
proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais.
Como garantia adicional de proteo, a sistemtica internacional institui mecanismos de
responsabilidade e controle internacional acionveis quando o Estado se mostra falho ou
omisso na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais
613
.
Assim, a coexistncia dos sistemas geral e especial de proteo dos direitos
humanos firmada, no mbito do sistema global, como sistemas de proteo
complementares. Neste contexto, o sistema especial de proteo enfatiza o processo da
especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade
e concreticidade, protegendo, por exemplo, a criana, os grupos tnicos minoritrios, os
grupos vulnerveis e as mulheres. Por sua vez, o sistema geral de proteo engloba toda e

611
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 89-90 (grifo da autora).
612
Idem, ibidem, p. 90.
613
MIGUEL, Alexandre. Op. cit., p. 310.
211
qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade, como acontece, por exemplo,
com os Pactos da Organizao das Naes Unidas
614
.
Nas explanaes de Flvia Piovesan:
Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao
indivduo, que sofreu violao de direito, a escolha do aparato mais favorvel,
tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou
mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou
especial. Nessa tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos
interagem em benefcio dos indivduos protegidos. A sistemtica internacional,
como garantia adicional de proteo, institui mecanismos de responsabilizao e
controle internacional, acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na
tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais. Ao acolher o aparato
internacional de proteo, bem como as obrigaes internacionais dele
decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se
refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu
territrio. O Estado passa, assim, a consentir no controle e na fiscalizao da
comunidade internacional quando, em casos de violao a direitos fundamentais,
a resposta das instituies nacionais se mostra insuficiente e falha, ou, por vezes,
inexistente. Enfatize-se, contudo, que a ao internacional sempre uma ao
suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteo dos direitos
humanos
615
.
Em termos gerais, a Declarao e Programa de Ao de Viena ao afirmar a
universalidade, a indivisibilidade e a interdependncia, conferiu abrangncia indita aos
direitos humanos, alm de afastar a objeo de que o tema estaria no mbito da
competncia exclusiva da soberania dos Estados. Assim, a concepo contempornea de
direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalizao e internacionalizao
desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidade
616
.
A conquista mais difcil, em termos da positivao de um direito internacional dos
direitos humanos, foi o reconhecimento da sua universalidade. De fato, apenas no final dos
trabalhos da Conveno de Viena que se conseguiu um mnimo de consenso sobre o

614
PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 242-3.
615
Idem, ibidem, p. 243-4.
616
Neste sentido, cabe destacar que, at 14 de julho de 2006, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (International Covenant on Civil and Political Rights - CCPR) contava com 156 Estados-partes; o
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights - CESCR) contava com 153 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura
(Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment - CAT)
contava com 141 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial (International
Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination - CERD) contava com 170 Estados-
partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (Convention on the Elimination of
All Forms of Discrimination against Women - CEDAW), contava com 183 Estados-partes e a Conveno
sobre os Direitos da Criana (Convention on the Rights of the Child - CRC), apresentava a mais ampla
adeso, com 192 Estados-partes (OHCHR, Office of the United Nations High Commissioner for Human
Rights. Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties, as of 14 july 2006.
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/docs/status.pdf>. Acesso em: 02 set. 2008. p. 1).
212
carter universal dos direitos humanos e se compreendeu que a diversidade cultural no
pode ser invocada para justificar sua violao. Desta feita, ainda que as diversas
particularidades histricas, culturais, tnicas e religiosas devam ser levadas em conta,
dever dos Estados promover e proteger os direitos humanos, independentemente dos
respectivos sistemas, ou seja, a observncia dos direitos humanos no pode ser
questionada com base no relativismo cultural. Na verdade, entendeu-se que a
universalidade enriquecida pela diversidade cultural, e desse modo no pode ser
invocada para justificar a violao dos direitos humanos. Trata-se de um visvel
amadurecimento do iderio relacionado dignidade humana mnima e universalidade
do ser humano individualmente considerado, acima de quaisquer particularismos
617
.
Destarte, os direitos humanos so enfrentados como smbolo do progresso moral da
humanidade, superando-se as resistncias derivadas do suposto conflito de civilizaes,
aceitando-se, por conseguinte, a unidade do gnero humano no pluralismo mesmo das
particularidades das naes e de seus antecedentes culturais, religiosos e histricos. Os
avanos foram extraordinrios, tanto do ponto de vista da diplomacia como do direito
positivo. No entanto, no se pode, ainda, assegurar que, no campo da efetividade
operacional, o universalismo tenha realmente suplantado o relativismo, pois que, com
efeito, os instrumentos jurdicos sobre a matria tm mais carter declaratrio do que
impositivo
618
.
De qualquer modo, a Declarao de Viena estatuiu que a proteo dos direitos
humanos no pode mais ser questionada com fundamento numa pretensa soberania
estatal. Neste contexto, pode-se dizer que o reconhecimento da legitimidade da
preocupao internacional com a proteo dos direitos humanos foi uma conquista
conceitual, pois que inseriu na definio de soberania a caracterstica da proteo da pessoa
humana, ou seja, confirmou-se idia de que os direitos humanos extrapolam o domnio
reservado dos Estados, invalidando o recurso abusivo ao conceito de soberania para
encobrir violaes. Nas palavras de Ancelmo Csar Lins de Gis e Ana Flvia Granja e
Barros:

617
GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Direito internacional e globalizao
face s questes de direitos humanos. p. 57-71. In: RIBEIRO, Maria de Ftima; MAZZUOLI, Valrio de
Oliveira (coords.). Direitos internacionais dos direitos humanos: estudos em homenagem Professora Flvia
Piovesan. 1. ed., 2004, 3 tiragem. Curitiba: Juru, 2006. p. 66.
618
Idem, ibidem, p. 66.
213
Os direitos humanos no so mais matria de competncia exclusiva das
jurisdies nacionais. No se levanta mais a exceo do domnio reservado dos
Estados, em benefcio ltimo do ser humano. importante sublinhar que a
prpria Carta da Organizao das Naes Unidas consagra, em seu texto, o
princpio da no-ingerncia em assuntos de competncia interna dos Estados, o
que deu ensejo a diversas interpretaes no que tange legitimidade de uma ao
da Organizao das Naes Unidas nesse campo. Sucede que o chamado direito
de ingerncia um dos conceitos abusivos que mais tm prejudicado o trabalho
da Organizao das Naes Unidas em favor dos direitos humanos [...]. A idia
de competncia nacional exclusiva encontra-se, agora, superada pela atuao
dos rgos de superviso internacionais na proteo dos direitos humanos (grifos
do autor)
619
.
Percebeu-se que o conceito de soberania absoluta dos Estados incompatvel com a
proteo internacional dos direitos humanos. Por isso, defende-se no a relativizao da
soberania, mas sim sua redefinio, ao inserir em seu conceito a caracterstica da proteo
dos direitos humanos, notadamente em funo das aspiraes dos componentes do espao
pblico internacional em plena fase de consolidao. Desse modo:
[...] ao firmar um Tratado qualquer, os Estados abdicam de uma parcela de sua
soberania e se obrigam a reconhecer como legtimo o direito da comunidade
internacional de observar sua ao interna sobre o assunto de que cuida o
instrumento jurdico negociado e livremente aceito
620
.
preciso ressaltar que o direito internacional dos direitos humanos, que se traduz
na sua proteo, um ramo do direito internacional pblico de carter especialssimo, pois
que prescreve obrigaes com o escopo de garantir o interesse geral, para muito alm dos
interesses individuais das partes contratantes.
Como se percebe, juntamente com Celso Lafer, a Conferncia de Viena conferiu,
em decorrncia de sua representatividade:
[...] abrangncia indita aos direitos humanos, ao reafirmar, por consenso, sua
universalidade, indivisibilidade, interdependncia e inter-relacionamento.
Superou, assim, resistncias derivadas do conflito de civilizaes, aceitando a
unidade do gnero humano no pluralismo das particularidades das naes e das
regies, e de seus antecedentes histricos, culturais e religiosos. [...]. Aceitou, e
este um pomo-chave, os direitos humanos como tema global e, portanto, como
ingrediente de governabilidade do sistema mundial, ao reconhecer a legitimidade
da preocupao internacional com a sua promoo e proteo. Neste sentido
afastou a objeo de que o tema dos direitos humanos est no mbito de
competncia exclusiva da soberania dos estados e poderia ser excludo do
temrio internacional com fundamento no princpio da no-ingerncia nos
assuntos internos dos Estados
621
.

619
GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Op. cit., p. 66.
620
Idem, ibidem, p. 66-7.
621
LAFER, Celso. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. In: Revista Poltica
Externa, vol. 3, n 2, p. 68-76. So Paulo: USP, set. 1994. p. 75 (grifo do autor).
214
O sistema internacional de proteo dos direitos humanos saiu fortalecido da
Conferncia de Viena, eis que quedaram estatudos princpios fundamentais no caminho
da globalizao dos mecanismos concretos de proteo dos direitos humanos
622
,
restando, portanto, criado e positivado o direito internacional dos direitos humanos. Neste
sentido, Antonio Remiro Brotns pontua que:
Con la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal y los
instrumentos que han sido su consecuencia, el trato de los individuos se ha ido
hurtando progresivamente a la competencia reservada de los Estados para
pasar a estar regido por principios y normas jurdicas internacionales, que
imponen a stos la obligacin primaria de proteger los derechos y libertades
fundamentales de todo ser humano sometido a su jurisdiccin, sea nacional o
extranjero. Resulta as interesante subrayar cmo la promocin y el respeto de
los derechos humanos, por su especial naturaleza, exige una constante
interaccin entre el orden interno y el internacional. Siendo justamente los
Estados los que, en primera instancia, deben velar por el cumplimiento de los
derechos y libertades individuales, slo cuando lejos de ser sus valedores se
tornan en sus verdugos se hace precisa la accin internacional (la cuarta va,
se la suele denominar). La subsidiariedad de la proteccin internacional es,
asimismo, la premisa de la norma consuetudinaria, reiteradamente enunciada en
instrumentos convencionales sobre derechos humanos que afirman la obligacin
de interponer y agotar los recursos de la jurisdiccin interna del Estado
demandado para que sea viable la accin ante instancias internacionales. [...].
A partir de la Declaracin Universal la labor de las Naciones Unidas ha
seguido una doble lnea de actuacin: a) la preparacin y adopcin de
instrumentos convencionales de vocacin universal, en los que se enumeran
derechos y establecen los mecanismos procesales e institucionales para su
promocin y proteccin; y b) la accin basada directamente en las atribuciones
que la misma Carta y la Declaracin Universal confieren a NU en la garanta y
proteccin de los derechos humanos fundamentales cuando son vulnerados
grave y sistemticamente
623
.
Portanto, a formao do direito internacional dos direitos humanos, na sua
concepo contempornea, surgiu recentemente, no ps-1945. No poderia ter sido de
outro modo, j que a sociedade no suportaria mais as atrocidades vivenciadas no perodo
belicoso. Conforme Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra:
Era premente uma transformao radical e profunda na mentalidade at ento
reinante durante a Segunda Guerra Mundial: a tica do extermnio, da excluso
no poderia continuar a preponderar, a inferioridade de uns diante de outros
necessitava ser substituda pela igualdade de todos perante a lei, igualdade essa
no apenas formal, mas tambm material, no apenas na letra fria da lei, mas no
dia-a-dia, no cotidiano, em que as grandes questes so sempre colocadas
624
.
De igual modo, a perspectiva dos direitos humanos tambm precisava sofrer
mudanas, sendo que a soluo encontrada foi a promoo da dignidade da pessoa
humana, que considera o ser humano em sua plenitude, por meio de um direito

622
GIS, Ancelmo Csar Lins de; BARROS, Ana Flvia Granja e. Op. cit., p. 67 (grifo do autor).
623
BROTNS, Antonio Remiro. Op. cit., p. 1187 (grifo do autor).
624
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 87.
215
internacional dos direitos humanos, ou seja, o desenvolvimento de um sentido
universalizante, aplicvel a todos os povos, em qualquer momento e lugar e sob quaisquer
circunstncias. Sobre o tema, Flvia Piovesan enfatiza que:
O movimento de internacionalizao dos direitos humanos constitui um
movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra,
como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. A era
Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa
humana, que resultou no extermnio de onze milhes de pessoas. O legado do
nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito
de direitos, pertinncia a determinada raa a raa pura ariana. nesse cenrio
que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma
e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea. Se a Segunda
Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deveria
significar a sua reconstruo
625
.
O Estado discriminatrio de Hitler acabou dando origem ao Estado genocida, sendo
que o primeiro passo para se garantir o respeito ao valor vida seria o estabelecimento da
igualdade entre os seres humanos. o que fez a instituio do direito internacional dos
direitos humanos por intermdio da Declarao Universal dos Direitos Humanos
626
.
Destarte, o sistema internacional, que tomou forma a partir da Segunda Guerra
Mundial, teve entre os seus ingredientes constitutivos:
[...] o impacto do mal ativo, associado prepotncia do poder tal como exercido
pelos governantes dos regimes totalitrios. A percepo de que isto representou
uma ruptura indita em relao tradicional preocupao com o bom governo
dos Estados soberanos instigou um alargamento e um aprofundamento da
temtica dos direitos humanos no plano internacional. Com efeito, a presena em
larga escala dos refugiados, dos aptridas, dos deslocados no mundo; as
realidades do genocdio e dos campos de concentrao viabilizaram uma idia-
fora: a de que o direito a ter direitos, para falar como Hannah Arendt, s
poderia comear a efetivar-se se o direito de todo o ser humano hospitalidade
universal, apontado por Emanuel Kant no projeto de paz perptua, tivesse uma
tutela internacional, homologadora do ponto de vista de uma razo abrangente da
humanidade
627
.

625
PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 240.
626
Ressalte-se que na prpria topografia dos enunciados da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de
1948, somente depois de proibir a discriminao nos artigos I e II, respectivamente: todas as pessoas nascem
livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s
outras com esprito de fraternidade e toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra
condio que estabelece a garantia ao direito vida, no artigo III: toda pessoa tem direito vida,
liberdade e segurana pessoal, direitos esse reafirmados no artigo VII: todos so iguais perante a lei e tm
direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer
discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao
(Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948).
627
LAFER, Celso. Cultura, democracia e direitos humanos: bases para um projeto inter-regional. In:
Revista Brasileira de Poltica Internacional, ano 39, n 2, p. 97-106. Rio de Janeiro/Braslia: Instituto
Brasileiro de Relaes Internacionais, 1996. p. 100 (grifos do autor).
216
Com a consagrao do direito internacional dos direitos humanos, a proteo dos
direitos inerentes ao ser humano deixou de ser assunto de jurisdio interna de
determinado Estado para assumir propores universais, enquanto preocupao de toda a
comunidade internacional. Desde ento, qualquer desrespeito aos direitos humanos
ocorrido dentro de determinado territrio passou a ser de interesse de toda a humanidade.
Os indivduos foram elevados categoria de sujeitos de direito internacional, incluindo,
nesse conceito, direitos e deveres, isto :
[...] conscientes no somente de seus direitos humanos, fazendo-os serem
respeitados e lutando por eles, mas, sobretudo, conscientes e zelosos por seus
deveres humanos, no apenas perante seus semelhantes, mas perante toda a
comunidade internacional. No se poderia mais admitir a falta de
responsabilidade e de comprometimento dos indivduos perante as questes
universais e de relevncia para o planeta como um todo
628
.
Contudo, no bastava responsabilizao dos indivduos pela prtica de atos
violadores dos direitos humanos. Pelos mesmos motivos, os Estados tambm tinham que
ser responsabilizados perante toda a comunidade internacional:
Todos somos seres humanos, detentores de dignidade humana, no por
pertencermos a uma raa ou por termos certa descendncia, mas por sermos
pessoas humanas, pelo simples fato de existirmos. Por sermos pessoas dignas,
todos os demais seres humanos tm o dever e a obrigao de tratar todos os seus
companheiros, todos os seus semelhantes, com respeito, considerao e
dignidade. As diferenas existem, existiram e sempre existiro: ao invs de
elimin-las, vamos compreend-las, vamos aceit-las, vamos respeit-las, pois,
caminhando juntos e todos na mesma direo, o agir conjunto, co-responsvel e
solidrio pode operar verdadeiros milagres
629
.
Essa nova mentalidade caracteriza o momento histrico vivenciado pela
humanidade no sculo XXI, que coloca o ser humano e sua dignidade como o ponto central
para onde convertido o direito internacional dos direitos humanos. Neste sentido:
O processo de generalizao da proteo dos direitos humanos desencadeou-se
no plano internacional a partir da adoo em 1948 das Declaraes Universal e
Americana dos Direitos Humanos. Era preocupao corrente, na poca, a
restaurao do direito internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade
processual dos indivduos e grupos sociais no plano internacional. Para isto
contriburam de modo decisivo as duras lies legadas pelo holocausto da
segunda guerra mundial. J no se tratava de proteger indivduos sob certas
condies ou em situaes circunscritas como no passado (por exemplo, a
proteo de minorias, de habitantes de territrios sob mandato, de trabalhadores
sob as primeiras convenes da Organizao Internacional do Trabalho - OIT),
mas doravante de proteger o ser humano como tal
630
.

628
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 88.
629
Idem, ibidem, p. 88-9.
630
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 23.
217
Em razo da Carta das Naes Unidas, de 1945, ter manifestado a vontade dos
Estados signatrios de promover os direitos fundamentais da pessoa humana,
posteriormente afirmados na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e
reafirmados pela Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, considera-se que a
Declarao Universal dos Direitos Humanos foi o instrumento normativo que comeou a
traar os contornos de um novo ramo do direito internacional pblico, denominado direito
internacional dos direitos humanos. Os direitos humanos at ento existentes tinham por
objetivo estipular os direitos fundamentais do ser humano e obrigar o Estado a garanti-los.
Por meio de sua internacionalizao como ramo do direito pblico, recebeu a marca
peculiar de reciprocidade
631
, ou seja, no mbito do direito internacional dos direitos
humanos o Estado passa a desempenhar duplo papel: de legislador e de seu fiel cumpridor:
[...] agindo em conjunto ao elaborar as normas que compem o sistema de direito
internacional, os Estados so autnticos legisladores. Porm, como essas normas
lhes criam o dever de respeitar e assegurar os direitos humanos de seus
habitantes, passam condio de obrigados, a qual permanece aps a entrada em
vigor dos tratados, sobrevivendo funo legislativa
632
.
Disso infere-se a peculiaridade do direito internacional dos direitos humanos de
tutelar os direitos das pessoas e no do Estado, marcando o incio de uma nova etapa de
proteo dos direitos humanos, que conjuga a universalidade e a positivao desses
direitos, por intermdio da criao de um corpo normativo de vocao global, destinado a
efetivamente proteger e promover a dignidade de todo ser humano
633
, da a necessidade
da incorporao de todos os pases ao sistema internacional de direitos humanos, como se
extrai do artigo 26, da Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, in verbis:
26. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos congratula-se com os
progressos feitos na codificao de instrumentos de direitos humanos, o que
constitui um processo dinmico e envolvente, e insta ratificao universal de
tratados sobre direitos humanos. Todos os Estados so encorajados a aderir a
estes instrumentos internacionais; todos os Estados so encorajados a evitar,
tanto quanto possvel, o recurso a reservas.
Conforme Cristina Cerna, a aceitao das normas internacionais de direitos
humanos um processo no qual a adeso ao sistema internacional de direitos humanos no
pode ser imposta, mas deve surgir na prpria regio, preferencialmente por meio de
tratados regionais, nos quais vai se consolidando a nuana cultural, ao mesmo tempo em

631
WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 1 ed., 1999, 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2006.
p. 21-2.
632
Idem, ibidem, p. 22.
633
Ibid, p. 22-3.
218
que se opera a globalizao dos direitos humanos. O problema , ainda assim, mais
complexo, pois tal soluo pressupe sociedades plenamente democrticas, em que todos
tenham igual direito formulao da vontade geral
634
.
Portanto, a concepo universal dos direitos humanos deriva da idia de
inerncia, traduzida na acepo de que esses direitos pertencem a todos os membros da
espcie humana, sem qualquer distino fundada em atributos inerentes aos seres humanos
ou na posio social que ocupam. Esse o fundamento do direito internacional dos
direitos humanos, como se extrai do artigo 1: todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s
outras com esprito de fraternidade. Percebe-se, claramente, a referncia a todas as
pessoas no sentido da humanidade, define a exata medida da vocao universalista do
nascente direito internacional dos direitos humanos, cuja caracterstica vem sendo
questionada face crescente participao dos pases em desenvolvimento nos organismos
internacionais, situao que acabou por romper paradigmas consolidados entre os pases de
tradio europia ocidental, o que faz transparecer as lacunas da linha filosfica
adotada
635
.
Ao tratarem do tema, Daniel Herrendorf e German Bidart Campos lembram que a
partir das revolues do sculo XVIII, as declaraes de direitos entraram em voga,
ganhando grande difuso mundial e gerando uma universalizao, fato, esse, que gera
forte valorao coletiva em favor dos direitos formulados normativamente. Desse modo, o
problema da proteo dos direitos humanos deixa de ser restrito rbita interna dos
Estados. Dele passa a se ocupar o direito internacional pblico, por seu ramo denominado
direito internacional dos direitos humanos, no sentido de reconhecer um bem comum
internacional tendo nos direitos humanos um dos fundamentos para a paz. Como
decorrncia lgica, surge a pessoa humana como sujeito de direitos no plano
internacional
636
.
No plano substantivo, o direito internacional dos direitos humanos apresenta-se
dotado de fundamentos e princpios prprios, do mesmo modo que formado por um
conjunto de normas que exigem uma interpretao e aplicao no sentido de alcanar a
efetiva realizao do objeto e propsito dos instrumentos de proteo. Tambm no plano

634
Cristina Cerna apud WEIS, Carlos. Op. cit., p. 113-4.
635
WEIS, Carlos. Op. cit., p. 112.
636
Daniel Herrendorf e German Bidart Campos apud WEIS, Carlos. Op. cit., p. 112.
219
operacional, o direito internacional dos direitos humanos conta com uma srie de
mecanismos prprios de superviso. Desse modo, o corpus juris em expanso j se
encontra caracterizado em sua plenitude como uma nova disciplina da cincia jurdica
contempornea, dotada de autonomia
637
. Assim:
Rompendo com a distino rgida existente entre direito pblico e direito
privado, e libertando-se dos clssicos paradigmas at ento existentes, o direito
internacional dos direitos humanos passa a afirmar-se como um novo ramo do
direito, dotado de autonomia, princpios e especificidade prprios, cuja
finalidade a de assegurar a proteo do ser humano, nos planos nacional e
internacional, concomitantemente
638
.
A discusso que envolve a influncia da ordem internacional sobre o direito interno
dos Estados faz Emerson Garcia lembrar da acirrada controvrsia que se estabeleceu ao
longo do tempo entre a teoria dualista e a teoria monista. Explica que a teoria dualista
prestigia a soberania estatal e preconiza a coexistncia entre as duas ordens, sem,
contudo, defender a supremacia de nenhuma delas e com a necessidade de autorizao do
Estado para que a norma internacional possa viger na ordem interna. Por sua vez, a teoria
monista prega a existncia de uma nica ordem, que para alguns significa a
superioridade do direito interno, o que importa na prpria negao do direito
internacional e para outros prevalece o direito internacional sobre a ordem jurdica
interna. Ainda nas palavras de Emerson Garcia:
O debate chega a assumir propores, no mnimo, curiosas, pois, enquanto os
defensores do dualismo afirmam a ampla e irrestrita predominncia dessa teoria
na atualidade, os seguidores do monismo fazem justamente o mesmo em relao
teoria por eles prestigiada
639
.
Porm, ressalta que:
[...] a teoria monista, observados certos temperamentos, a que melhor se
afeioa ao atual estgio de evoluo do direito internacional. Admitindo-se a
unidade da ordem jurdica interna e da ordem jurdica internacional, pe-se o
problema, de todo relevante sob o aspecto da soberania dos Estados, da
identificao de uma possvel hierarquia entre elas. Em um primeiro plano,
cumpre dizer que seria inconcebvel a existncia de uma ordem internacional,
ainda que essencialmente fragmentria, caso fosse reconhecido aos Estados a
possibilidade de dispor livremente sobre os contornos da ordem interna
640
.
E finaliza:

637
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 27.
638
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. 2001a. Op. cit., p. 76.
639
GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. XV-XVI
640
Idem, ibidem, p. XVI-XVII.
220
Apesar de as violaes ao direito internacional serem constantes, a prpria
coexistncia entre os Estados exige, se no uma relao de absoluta
conformidade, ao menos uma relao de compatibilidade entre os atos internos e
determinados padres existentes na ordem internacional. Nesse sentido, a
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, adotada em 23 de maio de
1969, dispe, em seu artigo 26, que, salvo a existncia de vcios em relao
competncia dos rgos internos para a concluso dos tratados, os Estados no
podem deixar de execut-los invocando disposies do seu direito interno. No
obstante o reconhecimento do primado do direito internacional, um possvel
conflito entre as ordens interna e internacional no pode ser resolvido com a
utilizao de mecanismos idnticos queles empregados nos conflitos entre
regras internas. Nesse ltimo caso, o conflito resolvido em termos de validade,
enquanto que no direito internacional, salvo excees, d-se a resoluo em
termos de responsabilidade do Estado, mantendo-se, por via reflexa, a validade
da ordem interna
641
.
Quando se trata dos direitos primordiais do ser humano, independente da existncia
de um ou dois sistemas jurdicos, conforme as clssicas correntes monistas e dualistas,
de se buscar a interpretao que mais se harmonize com a efetiva proteo desses
direitos
642
.
A multiplicidade de instrumentos internacionais com o mesmo propsito de
proteger os direitos humanos, agregada superao das objees clssicas a exemplo da
pretensa competncia nacional exclusiva, bem como a concomitante afirmao da
capacidade de ao dos rgos de superviso internacionais, revelou a complementaridade
e a interao dos instrumentos de proteo dos direitos humanos, descartando-se, desse
modo:
[...] no plano horizontal, qualquer pretenso antagonismo entre solues nos
planos global e regional, fazendo-se uso do direito internacional, no presente
domnio, para ampliar, aprimorar e fortalecer a proteo dos direitos
reconhecidos. Descartou-se, igualmente, no plano vertical, o velho debate acerca
da primazia das normas do direito internacional ou do direito interno, por se
mostrarem estes em constante interao no presente domnio de proteo
643
.
Descobriu-se que o direito internacional e o direito interno no so incompatveis,
muito pelo contrrio. Longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado,
ditos direitos passaram efetivamente a interagir, por fora das disposies de tratados de
direitos humanos atribuindo expressamente funes de proteo aos rgos do Estado,
assim como da abertura do direito constitucional contemporneo aos direitos humanos
internacionalmente consagrados. Rompendo com os conceitos clssicos, o primado

641
GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. XVII.
642
FIGUEIREDO, Patrcia Cobianchi. Os tratados internacionais de direitos humanos no direito
brasileiro. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, n 4, p. 619-640, jul./dez. 2004. p. 638.
643
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 26.
221
passou a ser o da norma que melhor protegesse os direitos humanos, independentemente de
fazer parte do direito interno ou internacional. Neste prisma:
Os regimes interno e internacional de promoo e proteo de direitos humanos
so complementares e interdependentes. Cada um, em sua esfera prpria,
enfrenta tenses na confrontao de realidades que requerem o atendimento de
um elevado nmero de exigncias algumas vezes conflitivas, pelo menos em
curto prazo, de que so exemplos a escassez de recursos e os dilemas da
governabilidade. As interaes entre os dois regimes figuram como elemento
importante para a compreenso do tema da realizabilidade dos direitos humanos
e das resistncias que a ele se opem. A superviso internacional dos direitos
humanos objeto de forte polmica e no se desenvolveu sem grande resistncia,
sendo imensos os hiatos entre os padres consagrados e a prtica. Mas torna-se
cada vez mais difcil afastar do escrutnio internacional, sob o argumento da
soberania e da jurisdio interna, prticas odiosas e repressivas contra indivduos
e grupos, assim como situaes extremas de pobreza e marginalizao
644
.
Essa constatao somente foi possvel porque determinados fatores contriburam
para a redefinio do conceito tradicional de soberania estatal e para o resgate gradativo
dos indivduos como ltimos destinatrios das aes dos Estados. Aos poucos, consagrou-
se o conceito da universalidade dos direitos humanos e a necessidade de sua proteo por
um sistema normativo internacional. Os esforos de proteo foram intensos desde a
idealizao de um direito internacional dos direitos humanos, e, atualmente, no se
concebe a validade de normas jurdicas que no resguardem a dignidade humana
645
.
Para alm disso, a humanidade vivencia a gide de reais sistemas internacionais de
proteo dos direitos humanos, com rgos e mecanismos prprios de fiscalizao e de
implementao desses direitos, que complementam e aprimoram a proteo primria
exercida pelos Estados. Neste cenrio, os princpios e as normas sobre direitos humanos
passam a serem considerados pela doutrina e pela prtica internacionais como normas
superiores e de vigncia erga omnes. Destaca-se, nesse contexto, a posio central
retomada pelos indivduos ao final do sculo XX. Destarte, mais do que simples objetos
de indagaes, consideraes ou mesmo proteo, os indivduos consagram-se como
verdadeiros sujeitos de direito
646
.
Neste contexto, a organizao dos direitos humanos em um sistema normativo
internacional, marcada, basicamente, pela Carta das Naes Unidas, de 1945, pela

644
SABOIA, Gilberto Vergne. O Brasil e o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, p.
219-238. In: AMARAL JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (orgs.). O cinqentenrio da
Declarao Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999
(Biblioteca Edusp de Direito; 6). p. 220.
645
GODINHO, Fabiana de Oliveira. A proteo internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006. p. 2-3.
646
Idem, ibidem, p. 3.
222
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e pela Declarao e Programa de
Ao de Viena, de 1993, representa tanto o ponto de chegada do processo histrico de
internacionalizao dos direitos humanos como o trao inicial de um sistema jurdico
universal destinado a reger as relaes entre os Estados e entre estes e as pessoas
647
, tendo
como fundamentos a proteo e a promoo da dignidade fundamental do ser humano e a
elevao da pessoa humana ao patamar de sujeito do direito internacional.
Em essncia, so duas as caractersticas que fundamentam e definem a finalidade
do direito internacional dos direitos humanos: a dignidade humana e o indivduo como
sujeito de direito internacional.

1.2 FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS

1.2.1 DIGNIDADE HUMANA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

A dignidade da pessoa humana o principal elemento impulsionador do
desenvolvimento no direito internacional. Como j enfatizado em outra oportunidade: [...]
a dignidade da pessoa humana tanto o fundamento quanto o fim dos direitos
fundamentais, para os quais atua como paradigma e por meio dos quais aflora
concretamente
648
. Neste sentido:
[...] verifica-se ser de tal forma indissocivel a relao entre a dignidade da
pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a
dignidade ainda no mereceu referncia expressa, no se poder - apenas a partir
deste dado - concluir que no se faa presente, na condio de valor informador
de toda a ordem jurdica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana. Com efeito, sendo correta a
premissa de que os direitos fundamentais constituem - ainda que com intensidade
varivel - explicitaes da dignidade da pessoa, por via de consequncia e, ao
menos em princpio (j que excees so admissveis, consoante j frisado), em

647
WEIS, Carlos. Op. cit., p. 21.
648
TAIAR, Rogrio. A dignidade da pessoa humana e o direito penal: a tutela penal dos direitos
fundamentais. So Paulo: SRS Editora, 2008. p. 70.
223
cada direito fundamental se faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma
projeo da dignidade da pessoa
649
.
O porvir da era moderna operou transformando conceitos e dogmas, sob a premissa
de que a vida o bem supremo do ser humano A concepo da excluso e da
descartabilidade de pessoas humanas, que prevaleceu ao longo dos sombrios anos de
dominao nazista, funcionou como terreno frtil e propcio para a emergncia de
inmeros princpios e valores, encabeados pelo princpio da dignidade humana, princpio
este que o verdadeiro fundamento dos direitos humanos
650
. Conforme Hannah Arendt:
Em suas mais ousadas e radicais revises e crticas dos conceitos e crenas
tradicionais, jamais sequer pensou em pr em dvida a fundamental inverso de
posies que o cristianismo trouxera para o decadente mundo antigo. Por mais
eloqentes e conscientes que fossem os pensadores da era moderna em seus
ataques contra a tradio, a prioridade da vida sobre tudo mais assumira para eles
a condio de verdade axiomtica e como tal sobreviveu at o mundo atual,
que j comeou a deixar para trs toda a era moderna e a substituir a sociedade
de operrios por uma sociedade de detentores de empregos
651
.
Celso Lafer lembra que a dinmica do totalitarismo, cuja caracterstica principal a
permissibilidade absoluta (tudo possvel) tinha como pressuposto a concepo de que
os seres humanos so suprfluos, podendo, por isso, serem eliminados, aniquilados,
ultrajados, espezinhados, sem qualquer considerao por valor algum intrnseco ao
indivduo. Nas suas explicaes:
[...] tal pressuposto contesta a afirmao kantiana de que o homem, e apenas ele,
no pode ser empregado como um meio para a realizao de um fim, pois fim
de si mesmo, uma vez que apesar do carter profano de cada indivduo, ele
sagrado, j que na sua pessoa pulsa a humanidade
652
.
O totalitarismo despiu o ser humano de todo valor, a uma verdadeira coisificao
do ser humano, utilizado como meio para a obteno dos fins objetivados pelo nazismo.
Nesse sentido, o totalitarismo promoveu uma verdadeira ruptura com a evoluo histrica
garantista que vinha at ento se desenvolvendo, notadamente a partir dos princpios
universais pregados pelo cristianismo, e por isso que Celso Lafer, ao analisar a obra de
Hannah Arendt, afirma a necessidade de uma verdadeira reconstruo dos direitos
humanos. No mesmo sentido a constatao de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues
Guerra:

649
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 84.
650
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 89-90.
651
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed., traduo de Roberto Raposo, prefcio de Celso Lafer.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 332 (grifo da autora).
652
Celso Lafer apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 90.
224
[...] apresentando o Estado como grande violador de direitos humanos, a era
Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade humana, que
resultou no extermnio de onze milhes de pessoas. No momento em que os
seres humanos se tomam suprfluos e descartveis, no momento em que vige a
lgica da destruio, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana,
torna-se necessria a reconstruo dos direitos humanos, como paradigma tico
capaz de restaurar a lgica do razovel. A barbrie do totalitarismo significou a
ruptura do paradigma dos direitos humanos, atravs da negao do valor da
pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a
necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma
tico que aproxime o direito da moral. E neste novo quadro que passou a ser
delineado, fez-se mister a elevao do princpio da dignidade humana condio
de fundamento dos direitos humanos
653
.
A dimenso dos dados histricos permite avaliar com percepo mais apurada a
problemtica que envolve o reconhecimento internacional dos direitos humanos:
Em face do regime do terror, passa a imperar a lgica da destruio, na qual as
pessoas so consideradas descartveis em razo da no pertinncia a determinada
raa: a chamada raa ariana. Com isto, 18.000.000 de pessoas passam por
campos de concentrao, 11.000.000 de pessoas neles morrem, sendo que deste
universo 6.000.000 so judeus. A Segunda Guerra Mundial traz a marca do
Estado como o grande delinqente, o que resulta na barbrie do genocdio com o
maior nmero de civis mortos ao longo da histria da humanidade. O regime do
terror implicou na ruptura do paradigma jusnaturalista, que afirmava que os
direitos humanos decorrem da dignidade inerente a toda e qualquer pessoa. A
pertinncia determinada raa (a raa ariana) que passou a determinar a
condio de sujeito de direito
654
.
No pensamento arendtiano:
O totalitarismo, em suma, uma proposta indita de organizao da sociedade
que escapa ao senso comum (sensus communis) do estar entre os homens (inter-
homines esse), posto que, desconcertante para qualquer medida ou critrio
razovel de Justia tradicionalmente relacionado punio proporcional ao ato
punvel; a distribuio eqitativa de bens e situaes e a boa-f inerente ao pacta
sunt servanda. , com efeito, uma nova forma de governo que, ao almejar a
dominao total atravs do uso da ideologia e do emprego do terror para
promover a ubiqidade do medo, fez do campo de concentrao o seu paradigma
organizacional. Fundamenta-se, assim, no pressuposto de que os seres humanos,
independentemente do que fazem ou aspiram, podem, a qualquer momento, ser
qualificados como inimigos objetivos e encarados como suprfluos para a
sociedade. Tal convico explicitamente assumida pelo totalitarismo, de que os
seres humanos so suprfluos e descartveis, representa uma contestao frontal
idia do valor da pessoa humana enquanto valor-fonte da legitimidade da
ordem jurdica, como formulada pela tradio, seno como verdade pelo menos
como conjectura plausvel da organizao da vida em sociedade
655
.

653
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 96.
654
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Max Limonad,
2003b. p. 92.
655
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. In: Revista
Estudos Avanados - Dossi Direitos Humanos, n 30, v. 11. So Paulo. mai/ago. 1997. Dsponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141997000200005&script=sci_arttext>. Acesso em: 04 set.
2008. p. 1 (grifos do autor).
225
Contudo, o totalitarismo, o anti-semitismo e o imperialismo influenciaram de modo
positivo no processo de amadurecimento da dignidade humana como fundamento do
direito internacional dos direitos humanos. o que demonstra Hannah Arendt em suas
explanaes sobre o assunto, aqui apresentadas em longa citao direta para no correr o
risco de deturpar a essncia do pensamento original:
A tentativa totalitria da conquista global e do domnio total constituiu a resposta
destrutiva encontrada para todos os impasses. Mas a vitria totalitria pode
coincidir com a destruio da humanidade, pois, onde quer que tenha imperado,
minou a essncia do homem. Assim, de nada serve ignorar as foras destrutivas
de nosso sculo. O problema que a nossa poca interligou de modo to
estranho o bom e o mau que, sem a expanso dos imperialistas levada adiante
por mero amor expanso, o mundo poderia jamais ter-se tornado um s; sem o
mecanismo poltico da burguesia que implantou o poder pelo amor ao poder, as
dimenses da fora humana poderiam nunca ter sido descobertas; sem a
realidade fictcia dos movimentos totalitrios, nos quais - pelo louvor da fora
por amor fora - as incertezas essenciais do nosso tempo acabaram sendo
desnudadas com clareza sem par, poderamos ter sido levados runa sem jamais
saber o que estava acontecendo. E, se verdade que, nos estgios finais do
totalitarismo, surge um mal absoluto (absoluto, porque j no pode ser atribudo
a motivos humanamente compreensveis), tambm verdade que, sem ele,
poderamos nunca ter conhecido a natureza realmente radical do mal. O anti-
semitismo (no apenas o dio aos judeus), o imperialismo (no apenas a
conquista) e o totalitarismo (no apenas a ditadura) - um aps o outro, um mais
brutalmente que o outro - demonstraram que a dignidade humana precisa de nova
garantia, somente encontrvel em novos princpios polticos e em uma nova lei
na terra, cuja vigncia desta vez alcance toda a humanidade, mas cujo poder deve
permanecer estritamente limitado, estabelecido e controlado por entidades
territoriais novamente definidas. J no podemos nos dar ao luxo de extrair
aquilo que foi bom no passado e simplesmente cham-lo de nossa herana,
deixar de lado o mau e simplesmente consider-lo um peso morto, que o tempo,
por si mesmo, relegar ao esquecimento. A corrente subterrnea da histria
ocidental veio luz e usurpou a dignidade de nossa tradio. Essa a realidade
em que vivemos. E por isso que todos os esforos de escapar do horror do
presente, refugiando-se na nostalgia por um passado ainda eventualmente intacto
ou no antecipado oblvio de um futuro melhor, so vos
656
.
No sem razo que as constituies escritas depois da Segunda Guerra Mundial
passaram a trazer em seus textos a disciplina de direitos fundamentais e de valores que
deveriam nortear no apenas a atuao do Estado, mas tambm assegurar a proteo dos
indivduos. O princpio da dignidade humana ascendeu tanto categoria de valor-
fundamento da pessoa humana, como tambm categoria de princpio norteador ltimo da
ordem jurdica, do moderno constitucionalismo, do direito internacional dos direitos
humanos: era patente o receio de que atrocidades voltassem a ser cometidas, e de forma
ainda mais intensa, se no se previsse uma sistemtica eficaz de proteo da pessoa
humana e de sua dignidade
657
.

656
ARENDT, Hannah. 1998. Op. cit., p. 12-3.
657
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 90.
226
Como se v, o reconhecimento do valor da dignidade da pessoa humana no se d
apenas no direito internacional, mas tambm influenciar o novo constitucionalismo
surgido no ps-guerra
658
.
No pensamento de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra:
No h que se falar em condio humana sem o princpio da dignidade humana:
so dois termos correlatos, inseparveis, que devem, sempre, ser aplicados em
conjunto. A condio humana s ser condio propriamente dita se for digna, se
assegurar aqueles valores intrnsecos a todo ser humano, sob pena de permitir
arbtrios e violaes que podem ser muito perigosos, num provvel retorno a
situaes que precisam ser evitadas e suplantadas
659
.
Para corroborar sua tese, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra cita a
doutrina de Celso Lafer, nos seguintes termos:
[...] o valor da pessoa humana enquanto conquista histrico-axiolgica encontra
a sua expresso jurdica nos direitos fundamentais do homem. Mais que um
super valor: dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela
que dita a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso
que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No h
de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa
contingncia, um direito pr-estatal
660
.
Neste prisma, a dignidade humana figura como um valor supremo, como afirma
Jos Afonso da Silva:
Dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos
os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como
referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais
[observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa
humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo
sentido normativo-constitucional e no qualquer idia apriorstica do homem,
no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos
pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la
para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando
se trate de garantir as bases da existncia humana. Da decorre que a ordem
econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna, a ordem social
visar a realizao da justia social, a educao, o desenvolvimento da pessoa e
seu preparo para o exerccio da cidadania, etc., no como meros enunciados
formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da
pessoa humana
661
.
Emanuel Kant j sustentava que:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente, mas
quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite

658
ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 8.
659
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91.
660
Celso Lafer apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91.
661
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 109 (grifos do autor).
227
equivalente, ento tem ela dignidade. O direito vida, honra, integridade
fsica, integridade psquica, privacidade, dentro outros, so essencialmente
tais, pois, sem eles, no se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa no
conferido o poder de disp-los, sob pena de reduzir sua condio humana; todas
as demais pessoas devem abster-se de viol-los
662
.
A distino proposta por Emanuel Kant entre preo e dignidade, torna mais
clara a diferenciao entre o que seria um valor relativo e um valor absoluto. Bernardo
Pereira de Lucena Rodrigues Guerra explica que os valores relativos possuem um preo,
podendo ser substitudos por algo equivalente
663
. Nos comentrios de Carmen Lcia
Antunes Rocha:
[...] o preo conferido quilo que se pode aquilatar, avaliar, at mesmo para a
sua substituio ou troca por outro de igual valor e cuidado; da porque h uma
relatividade deste elemento ou bem, uma vez que ele um meio de que se h de
valer para a obteno de uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser rendido
por outro de igual valor e forma, suprindo-se de idntico modo a preciso a
realizar o fim almejado. J o valor absoluto, diferentemente do relativo, no
possuiria um preo, mas sim dignidade, isto , ao superar qualquer preo e ao
no admitir substituio, um fim em si mesmo. Desta forma, o valor da
dignidade humana um valor absoluto, o qual no pode ser substitudo por
qualquer outro valor, no sendo um meio, mas um fim em si mesmo. Ele o
fundamento de todos os direitos humanos, o princpio superior, incondicional e,
na maneira de sua realizao, indisponvel da ordem constitucional
664
.
Trata-se, portanto, a dignidade humana, de um princpio inviolvel e obrigao de
todo poder estatal respeitar e proteger a referida inviolabilidade. Desta feita:
Cabe a este princpio o peso completo de uma fundao normativa dessa
coletividade histrico-concreta, cuja legitimidade, aps um perodo de
inumanidade e sob o signo da ameaa atual e latente dignidade do homem, est
no respeito e na proteo da humanidade. [...]. Para a ordem constitucional da
Lei Fundamental, o homem no nem partcula isolada, indivduo despojado de
suas limitaes histricas nem sem realidade da massa moderna. Ele entendido,
antes, como pessoa de valor prprio indisponvel, destinado ao livre
desenvolvimento, mas tambm simultaneamente membro de comunidades, de
matrimnio e famlia, igrejas, grupos sociais e polticos, das sociedades polticas,
no em ltimo lugar, mas tambm do Estado, com isso, situado nas relaes
inter-humanas mais diversas, por essas relaes em sua individualidade concreta
essencialmente moldado, mas tambm chamado a configurar responsavelmente
na convivncia humana
665
.
A este respeito, Carmen Lcia Antunes Rocha pontua que:
[...] tendo sede na filosofia, o conceito de dignidade da pessoa humana ganhou
foros de juridicidade positiva e impositiva como uma reao a prticas polticas
nazi-fascistas desde a Segunda Guerra Mundial, tomando-se, agora, nos
estertores do sculo XX, uma garantia contra prticas econmicas identicamente

662
KANT, Emanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa:
Edies 70. 1986. p. 77.
663
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91.
664
Carmen Lcia Antunes Rocha apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 91-2.
665
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 92.
228
nazi-fascistas, levadas a efeito a partir da propagao do capitalismo canibalista
liberal globalizante, sobre o qual se discursa e segundo o qual se praticam atos
governativos submissos ao mercado: um mercado que busca substituir o Estado
de Direito pelo No-Estado, ou, pelo menos, pelo Estado do No-direito, que
busca transformar o Estado Democrtico dos Direitos Sociais em Estado
Autoritrio Sem-direito. [...]. Mas tendo o homem produzido o holocausto, no
havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurdicos contra a praga da
degradao da pessoa por outras que podem destru-la ao chegar ao poder
666
.
Ressalte-se que a dignidade humana traduz-se da designao direitos fundamentais
da pessoa humana, ou simplesmente direitos fundamentais
667
. No qualificativo
fundamentais encontra-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a
pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive. O
qualificativo da pessoa humana implica que tais situaes a todos, por igual, devem ser,
no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.
Portanto, direitos humanos significa direitos fundamentais da pessoa humana
668
.
Antonio-Enrique Prez Luo define direitos humanos como:
[...] um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico,
concretiza as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as
quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos nos
mbitos nacional e internacional
669
.
Desta feita, o fundamento dos direitos humanos reside no prprio ser humano, em
sua dignidade que, por sua vez, possui uma srie de caractersticas prprias, a exemplo da
liberdade, da autoconscincia, da sociabilidade, da historicidade e da unicidade existencial.
So esses os parmetros que formam o complexo conjunto de direitos humanos e traam os
limites de sua incidncia. Sobre as referidas caractersticas inerentes ao ser humano
enquanto tal, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra
670
expe o que segue:
a) a liberdade a fonte da conscincia moral, da faculdade de julgar as aes
humanas segundo a polaridade entre bem e mal. Trata-se de uma caracterstica exclusiva
do ser humano, por ser o nico ser dotado de vontade, de capacidade de agir de forma
livre, empreendedora, transformadora, co-responsvel, impedindo a sobreposio dos
instintos naturais sobre a razo. Sobre o assunto, assim se manifesta Thomas Fleiner:
[...] quem priva o ser humano do quadro de referncia que determina seu
julgamento e sua ao ataca sua dignidade, como se o obrigasse diretamente a

666
Carmen Lcia Antunes Rocha apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 96-7.
667
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 514.
668
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 182.
669
Antonio-Enrique Prez Luo apud SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 178-9.
670
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 97-8.
229
agir de modo que ele jamais poderia faz-lo livremente. Quem no reconhece a
identidade histrica, lingstica e cultural do homem violenta as razes de sua
existncia, que fazem parte de sua dignidade interior
671
.
b) a autoconscincia a capacidade reflexiva de todo indivduo se visualizar
inserido no mundo, em dado momento histrico, pois que o ser humano no tem memria
apenas de fatos exteriores, mas possui a conscincia de sua prpria subjetividade, no
tempo e no espao; sobretudo conscincia de sua condio de ser vivente e mortal;
c) a sociabilidade caracterstica essencial do indivduo e se refere convivncia
social, terreno frtil para o desenvolvimento das potencialidades e capacidades humanas.
Nas exatas palavras de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra:
O ser humano homem s homem em sua interao comunicativa com os
demais indivduos, e uma atitude transformadora somente ser eficaz e se
produzir caso haja um engajamento conjunto e co-responsvel e um agir
consciente entre os membros de uma dada coletividade
672
.
Verdadeiramente, no se deve cair no extremo de considerar cada indivduo como
um ser isolado de outras pessoas ou mesmo da sociedade, pois que o homem no vive,
de maneira alguma, assim. Vejam-se as pertinentes explicaes de Thomas Fleiner:
Quando eu escrevo este livro, parto do princpio de que h pessoas que podem
l-lo, bem como de que necessrio haver editoras e livrarias. Meu computador
necessita de eletricidade. E eu mesmo devo ter certa formao. Apesar de toda a
sua individualidade, o homem no um tomo isolado na sociedade, uma vez
que vive com outras pessoas e tem sua liberdade determinada essencialmente
pelo meio em que vive e que exerce influncia sobre ele. A dignidade humana
adquire sua forma particular tanto em funo do contexto cultural ou religioso,
como em funo do desenvolvimento social. Somente o mais profundo do seu
ser, o ncleo da sua identidade, que permite ao homem, em caso de necessidade,
isolar-se da sociedade e decidir de maneira individual, que deu fora a uma
pessoa como Salman Rushdie para escrever um livro crtico sobre sua prpria
religio - este ncleo essencial no deve jamais ser violado, pois faz parte do que
h de mais elementar na dignidade de um indivduo
673
.
d) alm disso, a substncia da natureza humana histrica, isto , vive em
perptua transformao, pela memria do passado e o projeto do futuro [...]. O ser prprio
do homem um constante devir, ou seja, est em constante transformao
674
. Hannah
Arendt chamava ateno para o fato de que os homens no nascem livre e iguais; a

671
FLEINER, Thomas. O que so direitos humanos? So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 12.
672
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 98 (grifo do autor, que corresponde s
palavras de Carmen Lcia Antunes Rocha).
673
FLEINER, Thomas. Op. cit., p. 12-3.
674
Carmen Lcia Antunes Rocha apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 98.
230
liberdade e a igualdade so opes polticas
675
. justamente porque, em algum momento
histrico, optou-se por buscar recuperar a liberdade e a igualdade perdidas com o advento
da propriedade privada que se comearam a construir coletivamente os direitos humanos
como um instrumento de luta contra a opresso. Nessa luta, constantemente modificam-se
e expandem-se. Essa opo coletiva pela liberdade e pela igualdade tornou os direitos
humanos obrigatrios para os membros da sociedade poltica, pois a existncia de pessoas
destitudas de direitos humanos enfraqueceria a posio de todos
676
.
No entanto, essa acepo, em decorrncia da historicidade do conceito de direitos
humanos, sofre alteraes dependendo do momento histrico onde exsurge. No dizer de
Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma inveno
humana, em constante processo de construo e reconstruo
677
. A concepo de direitos
humanos remonta a histria da prpria humanidade. Para Norberto Bobbio, [...] no
existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa poca
histrica e numa determinada civilizao no fundamental em outras pocas e em outras
culturas
678
.
e) por fim, a unicidade existencial, isto , cada um de ns, cada indivduo, cada ser
humano nico no mundo, detentor de especificidades e singularidades, que o tornam
insubstituvel. Nas explicaes de Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra:
Isto remonta distino kantiana, abordada anteriormente, entre dignidade e
preo: a pessoa humana, singularmente considerada ou conjuntamente
considerada, possui dignidade, no-preo, sendo, portanto, insubstituvel. Sua
existncia constitui um fim em si mesmo e no um meio para se alcanar outro
resultado; reside ela na autonomia para reger sua vida por leis prprias e segundo
os imperativos da razo
679
.
Nas palavras de Thomas Fleiner:
O homem no somente um ser livre, mas tambm um ser nico que deve ser
respeitado na sua individualidade. Portanto, todo indivduo se sente
profundamente violentado quando ridicularizado e discriminado em razo de sua
raa, nacionalidade ou religio. Pertence dignidade do homem o respeito sua
singularidade e sua individualidade, bem como no ser discriminado como se
pertencesse a uma raa desprezvel. Quando o homem no pode desenvolver-se

675
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1998a. p. 150.
676
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 180-2.
677
Hannah Arendt apud PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 86.
678
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 38.
679
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 98-9.
231
pessoalmente enquanto indivduo, violenta-se, ento, o ncleo essencial de sua
humanidade e personalidade
680
.
Portanto, tudo que impregnou o ser humano, isto , seu meio, sua famlia, sua
histria, sua cultura e seu idioma, bem como sua identidade e suas razes, faz parte de sua
dignidade. Destarte:
Os ataques contra a dignidade humana no se limitam utilizao de tcnicas
sutis e sofisticadas, tais como a droga da verdade, difamao e escrnio pblicos
de certas raas, discriminao social de determinadas nacionalidades, raas ou
comunidades religiosas. Quando o homem no pode mais dispor de seu corpo,
quando ele humilhado de maneira desumana e reduzido fsica e mentalmente, a
sua dignidade atingida de maneira irreparvel. A integridade corporal o
ltimo reduto em que um homem pode ser ele mesmo. Quando este espao de
identidade destrudo, no resta mais nada da qualidade de ser humano
681
.
Sobre o assunto, Fbio Konder Comparato pontua que:
[...] a dignidade transcendente um atributo essencial do homem enquanto
pessoa, isto , do homem em sua essncia, independentemente de suas
qualificaes especificas de sexo, raa, religio, nacionalidade, posio social, ou
qualquer outra. Da decorre a lei universal de comportamento humano, em todos
os tempos, que Emanuel Kant denomina imperativo categrico: age de modo a
tratar a humanidade, no s em tua pessoa, mas na de todos os outros homens,
como um fim, e jamais como um meio
682
.
Na sntese da doutrina de Alexandre de Moraes, pode-se dizer que as principais
caractersticas dos direitos fundamentais so: imprescritibilidade: os direitos humanos
fundamentais no se perdem pelo decurso de prazo. Eles so permanentes;
inalienabilidade: no se transferem de uma para outra pessoa os direitos fundamentais,
sejam gratuitamente, sejam mediante pagamento; irrenunciabilidade: os direitos humanos
fundamentais no so renunciveis
683
.
No se pode exigir de ningum que renuncie vida (no se pode pedir a um doente
terminal que aceite a eutansia, por exemplo) ou liberdade (no se pode pedir a algum
que v para a priso no lugar de outro) em favor de outra pessoa; inviolabilidade: nenhuma
lei infraconstitucional ou autoridade pode desrespeitar os direitos fundamentais de outrem,
sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; universalidade: os direitos
fundamentais aplicam-se a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade,
sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica; efetividade: o poder pblico deve atuar
de modo a garantir a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, usando inclusive

680
FLEINER, Thomas. Op. cit., p. 12.
681
Idem, ibidem, p. 13.
682
Fbio Konder Comparato apud GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 99.
683
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss.
232
mecanismos coercitivos quando necessrio; porque esses direitos no se satisfazem com o
simples reconhecimento abstrato; interdependncia: as vrias previses constitucionais e
infraconstitucionais no podem se chocar com os direitos fundamentais. Muito pelo
contrrio, devem se relacionar entre si de modo a atingirem suas finalidades; e
complementaridade: os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados
isoladamente, mas sim de forma conjunta, com a finalidade da sua plena realizao
684
.
O reconhecimento desse conceito de direitos inerentes ao ser humano, no mbito
internacional, teve origem nas declaraes de direitos, surgidas de movimentos sociais
contra o autoritarismo absolutista.
Para Celso Lafer, com fundamento na doutrina de Hannah Arendt:
[...] a cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito
dos seres humanos no um dado um construdo da convivncia coletiva, que
requer o acesso a um espao pblico comum. Em resumo, esse acesso ao
espao pblico - o direito de pertencer a uma comunidade poltica - que permite
a construo de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos
humanos
685
.
Prossegue expondo que a construo de um mundo comum, fundamentado no
direito de todo ser humano hospitalidade universal kantiana e contestado na prtica pelos
aptridas, refugiados e deslocados para os campos de concentrao, s comearia a ser
tornada vivel, se o direito a ter direitos tivesse uma tutela internacional, homologadora
do ponto de vista da humanidade e na medida em que o direito a ter direitos se
convertesse num tema global, de governana da ordem mundial, a transcender as
soberanias, ex vi da insero operativa de uma razo abrangente da humanidade
686
.
Celso Lafer entende que as conseqncias e a atualidade da concluso arendtiana
foram reconhecidas pelo direito internacional pblico, e convertidas no direito
internacional dos direitos humanos, que alm de considerar a nacionalidade como um
direito humano fundamental pretende substituir as insuficincias do mecanismo de
proteo diplomtica pelas garantias coletivas, confiadas a todos os Estados-partes nas
Convenes Internacionais dos Direitos Humanos
687
.

684
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss.
685
LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1.
686
Hannah Arendt apud LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1.
687
LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1.
233
Notadamente a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, os direitos e
garantias fundamentais comearam a ser inseridos na maioria dos textos constitucionais.
Tratam-se de direitos permanentes e inviolveis, inerentes pessoa humana. O objetivo
dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana reside na idia de melhoria do ser
humano como indivduo e ser social, com direitos nos diversos campos em que exercem
seus papis, ou seja, no mbito social, econmico, cultural e nos que lhe so afetos, at
encontrar-se com sua dignidade e respeito. Os direitos fundamentais, concebidos como o
conjunto de prerrogativas fundamentalmente importantes e iguais para todos os seres
humanos, no so apenas comuns a todos os cidados de determinada unidade poltica,
mas a cada indivduo em particular. Nas constataes de Fabiana de Oliveira Godinho:
Apesar de a obra dos chamados fundadores do direito internacional revelar a
presena do ser humano como destinatrio final das normas jurdicas e detentor
de direitos prprios perante o Estado, em fins do sculo XIX, o papel dos
indivduos no mundo foi reduzido ao segundo plano diante da existncia absoluta
dos Estados soberanos. As reflexes acerca de direitos humanos, por sua vez,
foram resumidas a algumas poucas concesses determinadas por esses Estados
de soberania ilimitada. No entanto, os abusos permitidos pelas distores desse
positivismo jurdico estatal, bem como o conseqente sofrimento imposto s
pessoas em episdios como as duas guerras mundiais, acabaram por evidenciar
um importante ensinamento: os direitos e as liberdades dos indivduos carregam
em si valores superiores, indispensveis prpria existncia humana, que
precisam ser protegidos
688
.
Conforme Maria Fernanda Figueira Rossi:
O homem somente foi valorizado a partir do reconhecimento desses direitos
fundamentais, pois essas regras so uma segurana de respeito dignidade
humana dentro de uma sociedade. A conquista dos povos e a evoluo dos
tempos ocasionaram o reconhecimento dos direitos humanos; e as declaraes,
que surgiram ao longo de tantos anos, contriburam para que o Estado respeitasse
e garantisse tais direitos. Durante um longo perodo foram sendo proclamadas
declaraes que objetivavam a consagrao de direitos fundamentais do homem,
mas foi com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que os
direitos humanos tiveram alcance universal, sendo, portanto, elevados a nvel
internacional
689
.
Pode-se dizer que a maior conquista da humanidade contempornea foi o
reconhecimento da pessoa humana como um sujeito de direito internacional, que se traduz
num processo deflagrado para alcanar a plena proteo e defesa da pessoa humana em
face dos abusos e prticas arbitrrias por parte dos Estados nacionais, notadamente durante
a Segunda Guerra Mundial, tais como: perseguio tnica, racismo, genocdio, coibio
ideolgico-poltica, dentre outras graves ameaas vida e dignidade humanas.

688
GODINHO, Fabiana de Oliveira. Op. cit., p. 1.
689
ROSSI, Maria Fernanda Figueira. Op. cit., p. 343.
234
Desta feita, a partir do momento da irrupo do processo de amadurecimento do
direito internacional dos direitos humanos de carter universal, a concepo de um
conceito de cidadania interligado com o ato estatal de concesso de reconhecimento de
direitos humanos no encontra mais justificativa ou fundamentao filosfica, mas poltica,
que realize a dignidade humana no espao pblico, preservando sua individualidade e
diferenciando-a dos acontecimentos da esfera pblica de relaes estatais, na medida em
que a pessoa humana, e no mais o Estado, passa a ser o centro das grandes preocupaes
do direito internacional.
Cada vez mais o direito internacional direciona suas atenes no sentido de ampliar
a extenso dos poderes conferidos pessoa humana, reconhecendo-a como agente ativo do
processo de desenvolvimento da ordem internacional, de modo diverso do que dispunha os
textos dos tratados de Paz de Westflia (1648-1659), nos termos dos quais apenas e to-
somente os Estados possuam legitimidade para figurar como partes ativas nas relaes
internacionais reconhecidas pelos tratados e manifestaes polticas, diplomticas e
jurdicas.
Atualmente, o valor da dignidade humana concebido como pressuposto dos
direitos humanos. Este valor, de acordo com Celso Lafer, tem uma genealogia: o
estoicismo, o Velho Testamento, o cristianismo, a doutrina do direito natural, etc..
Contudo, Celso Lafer lembra que sua plena afirmao fruto da modernidade e:
Resulta da idia de que o ser humano, na sua dignidade prpria, no se dilui no
todo social. [...]. A afirmao jurdica dos direitos inaugura a plenitude da
perspectiva dos governados. a passagem [...] do dever do sdito para o direito
do cidado. Num mundo interdependente, unificado pela tcnica e pela
economia, os direitos humanos tm uma dimenso internacional. Esta se
positivou com a Organizao das Naes Unidas, em funo da percepo dos
horrores do Holocausto e do aparecimento em larga escala dos deslocados no
mundo, que realaram a importncia do que Emanuel Kant chamou o direito
hospitalidade universal. Da a abrangente incluso dos direitos humanos na
agenda internacional, tendo como horizonte a construtiva incluso de todos na
sociedade planetria, em razo das tenses da excluso que pem em questo a
paz
690
.
Nos tempos hodiernos, os direitos humanos estendem-se por todo o planeta,
objetivando que a humanidade consiga um dia concretiz-los, na solidariedade existente
entre os seres humanos e que se traduzem no exerccio de direitos possuidores de um
sentido universalmente significativo. Em decorrncia do seu sentido universal, que todos

690
LAFER, Celso. Variaes sobre direitos humanos. In: Jornal O Estado de So Paulo, Caderno Espao
Aberto, ano 128, n 41424, 18 de maro de 2007. p. A2.
235
os povos do mundo devem ter iguais direitos, especialmente no que tange igualdade de
oportunidades, de obteno de uma boa qualidade de vida e de tratamento fraterno e livre
de qualquer tipo de discriminao.
Os direitos fundamentais do ser humano so situaes reconhecidas juridicamente,
sem as quais o indivduo incapaz de alcanar sua prpria realizao e desenvolvimento
plenamente. Representam, pois, o resultado da luta da raa humana por um direito ideal,
que precisa ser aperfeioado e atualizado, acompanhando a histria da humanidade.
Significa dizer que os direitos humanos fundamentam-se na preservao da vida e
sua integridade fsica, moral e social. A vida humana, em sua plenitude, manifesta-se como
liberdade. Assim, a transgresso dos direitos fundamentais incide no que viola a vida, que
o bem supremo, e sua pujana, a qual, em termos humanos, significa o direito de ser
diferente, ter a liberdade de possuir suas prprias crenas, bem como no sofrer
discriminao em virtude de raa, cor ou condio etria ou sexual. A violao dos direitos
humanos atinge muito mais aqueles que so excludos socialmente ou pertencem a
minorias tnicas, religiosas ou sexuais. Mas, em tese, todos podem ter os seus direitos
fundamentais violados.
A dignidade humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos
fundamentais do ser humano desde o direito vida. O conceito de dignidade da pessoa
humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido
normativo-constitucional e no qualquer idia apriorstica do ser humano. A dignidade
humana no pode ser reduzida defesa dos direitos individuais tradicionais, esquecendo-a
nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir uma teoria do ncleo da
personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existncia
humana
691
.
Os direitos fundamentais tm como fonte a vontade soberana de cada povo, quando
transportada a questo para o mbito interno de cada pas
692
. Atualmente, a maioria das
constituies, dentre elas a Constituio Federal brasileira de 1988, espelha-se na
Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas:
O processo de generalizao da proteo dos direitos humanos desencadeou-se
no plano internacional a partir da adoo em 1948 das Declaraes Universal e

691
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 182, nota 18.
692
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves; et alli. Liberdades pblicas. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 12.
236
Americana dos Direitos Humanos. Era preocupao corrente, na poca, a
restaurao do direito internacional em que viesse a ser reconhecida a capacidade
processual dos indivduos e grupos sociais no plano internacional. Para isto
contriburam de modo decisivo as duras lies legadas pelo holocausto da
segunda guerra mundial
693
.
Ressalte-se que o conjunto dos direitos humanos fundamentais, de acordo com a
doutrina de Alexandre de Moraes, visa garantir ao ser humano, entre outros, o respeito ao
seu direito vida, liberdade, igualdade e dignidade; bem como ao pleno
desenvolvimento da sua personalidade. Asseguram a no ingerncia do Estado na esfera
individual, e consagram a dignidade humana. Sua proteo deve ser reconhecida
positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais
694
.
Nos tempos atuais, quando se faz referncia aos direitos individuais, este termo
deve ser entendido como expresso de variados direitos e garantias do indivduo, e no
somente aqueles relacionados liberdade. Alm disso, o objeto de proteo do direito
passou tambm a englobar os direitos considerados coletivamente, e, por uma outra face da
mesma moeda, estabeleceram-se os deveres das pessoas e dos governantes.
No entendimento de Hannah Arendt, no h liberdade: quando no se faz a devida
identificao do ser humano com as normas e leis sociais, quando no se realiza uma
verdadeira poltica capaz de concretizar a dignidade humana no espao pblico e quando
no permitido ao ser humano construir-se publicamente junto com seus pares
695
. Nas suas
palavras:
A condio essencial para o reconhecimento de um ser humano como sujeito de
direito no sistema do direito internacional dos direitos humanos deixa de ser seu
vnculo jurdico com determinado Estado ou seu status jurdico de cidado e
passa a ser sua existncia como ser humano. O simples fato da existncia vincula
o homem, a mulher e a criana ordem jurdica internacional. Essa a
novidade do direito internacional dos direitos humanos: o ser humano passa a
ser sujeito de direito na ordem internacional. Tal fato amplia o espao pblico,
pressuposto do exerccio da liberdade, que no est mais reduzido a cidade-
estado dos gregos, mas amplia-o para o espao do mundo
696
(grifos da autora).

693
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. 2000. Op. cit., p. 23.
694
MORAES, Alexandre de. 1998. Op. cit., p. 44 e ss.
695
Hannah Arendt acentua que a poltica surge no no ser humano, mas sim entre os seres humanos, que
a liberdade e a espontaneidade dos diferentes indivduos so pressupostos necessrios para o surgimento de
um espao entre seres humanos, onde s ento se torna possvel poltica, a verdadeira poltica: o sentido da
poltica a liberdade (ARENDT, Hannah. O que poltica? 3. ed., organizao de Ursula Ludz, prefcio de
Kurt Sontheimer e Traduo de Reinaldo Guarany. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p.3;38;200).
696
ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia
das Letras, 1998. p. 387.
237
O prprio nacionalismo, que se constitui na idia central da construo e
sedimentao dos Estados nacionais da modernidade, acabou por dificultar a objetivao
dos direitos humanos, que tinham como condio a sua necessria universalidade
697
.
Na interpretao de Celso Lafer, para Hannah Arendt a ruptura no plano jurdico
surge quando a lgica do razovel que permeia a reflexo jurdica no consegue dar conta
da no-razoabilidade que caracteriza uma experincia como a totalitria. Esta no resultou
de uma ameaa externa, mas foi gerada no bojo da prpria modernidade, como um
desdobramento inesperado e no-razovel de seus valores
698
.
Como afirma, ainda, Celso Lafer, no mundo contemporneo continuam a persistir
situaes sociais, polticas e econmicas que, mesmo depois do trmino dos regimes
totalitrios, contribuem para tornar os homens suprfluos e sem lugar num mundo
comum, citando, entre outras tendncias, a ubiqidade da pobreza e da misria; a ameaa
do holocausto nuclear; a irrupo da violncia, os surtos terroristas, a limpeza tnica, os
fundamentalismos excludentes e intolerantes
699
. Conforme Bernardo Pereira de Lucena
Rodrigues Guerra:
[...] uma vez assegurados tais direitos, deve-se empreender uma luta para que no
haja retrocessos na histria, pois a experincia nos mostra, continuamente, que
os direitos humanos j conquistados no esto assegurados, pois sempre haver
um interesse escuso na tentativa de retroceder nas importantes vitrias j
alcanadas
700
.
Portanto, apesar do direito internacional dos direitos humanos, a dignidade humana
permanece parcialmente desprotegida.
Concluindo-se com as palavras de Flvia Piovesan:
Que o direito internacional dos direitos humanos, ao consagrar parmetros
protetivos mnimos de defesa da dignidade, seja capaz de impedir retrocessos e
arbitrariedades, propiciando avanos no regime de proteo dos direitos
humanos no mbito internacional e interno. Hoje, mais do que nunca, tempo de
inventar uma nova ordem, mais democrtica e igualitria, que tenha a sua
centralidade no valor da absoluta prevalncia da dignidade humana
701
.



697
LAFER, Celso. 1997. Op. cit., p. 1.
698
Idem, ibidem, p. 1.
699
Ibid, p. 1.
700
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 104-5.
701
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 99.
238
1.2.2 O INDIVDUO COMO SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS

A segunda caracterstica que fundamenta e define a finalidade do direito
internacional dos direitos humanos o reconhecimento do indivduo como sujeito de
direito internacional.
Com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a idia de que a proteo dos
direitos humanos no pode ser reduzida ao domnio reservado do Estado resulta
fortalecida. Desde ento, no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou
jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional
702
.
De acordo com as constataes de Flvia Piovesan
703
, esta concepo inovadora aponta
duas importantes conseqncias: a relativizao do conceito tradicional de soberania e o
reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional dos direitos humanos.
a) a relativizao do conceito tradicional de soberania: a universalizao da
proteo dos direitos humanos implicou na reviso da noo tradicional de soberania
absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao na medida em que so
admitidas intervenes no plano nacional em benefcio da proteo dos direitos humanos.
Transita-se, portanto, de uma concepo hobbesiana de soberania centrada no Estado para
uma concepo kantiana de soberania centrada na cidadania universal; e
b) o reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional dos direitos
humanos: cristaliza-se a idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera
internacional, na condio de sujeito de direito. Deste modo, prenuncia-se o fim da era
em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um
problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua soberania.
Neste momento do estudo importa esta segunda conseqncia.

702
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 88.
703
Idem, ibidem, p. 88.
239
Durante o perodo totalitrio, os indivduos no possuam direitos assegurados na
esfera internacional, apenas deveres perante a coletividade e o poder institudo
704
. Desse
modo, viram-se obrigados a obedecer cegamente s ordens que lhes eram dadas e a
cumprir deveres, sem nenhuma contrapartida de direitos. Prevalecia a mxima do tudo
possvel na busca dos interesses dos governantes, sendo que a nica impossibilidade era
ser detentor de direitos
705
. Como ressalta Mireya Castillo Daud:
Historicamente, el individuo interesaba tan poco al derecho internacional que el
trato que recibiera de el Estado se consideraba materia includa en la
competencia exclusiva de el Estado o jurisdiccin exclusiva de el Estado, y,
por tanto, ajena al ordenamiento internacional
706
.
Prossegue expondo que:
El derecho internacional clsico, por su propia naturaleza, difcilmente poda
tomar en consideracin los intereses de los particulares. Los Estados
monopolizaron toda capacidad de actuacin en las relaciones internacionales de
modo que el individuo slo reciba alguna consideracin en el plano
internacional a travs del Estado. [...] tanto la jurisprudencia como la prctica
internacionales han mantenido durante largo tiempo una ptica estatalista que
exclua totalmente toda toma en consideracin del individuo en el plano
internacional
707
.
Ao se debruar sobre o assunto, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra
constata e explica que num primeiro momento:
[...] vencida a barbrie totalitria e iniciada a tomada de conscientizao por uma
efetiva afirmao e proteo universal dos direitos humanos, foram sendo
assegurados e afirmados aos indivduos uma srie de direitos humanos, pelo
simples fato de existirem como pessoas humanas, por serem detentores de um
valor intrnseco, qual seja a dignidade humana
708
.
Desse modo, logo ao nascer o indivduo adquire legitimidade para exercer
efetivamente os direitos humanos, de que somos detentores, que devem ser assegurados e
protegidos pelo Estado, contra qualquer forma de violao ou de limitao, quer seja por
outros indivduos, quer seja por entes estatais ou mesmo por outros Estados
709
.

704
Ex parte principis: perspectiva do soberano - em defesa dos interesses dos governantes, de seu direito de
comandar, e em prol da unidade do poder. Os indivduos no tm direitos, mas apenas deveres em
relao coletividade, na medida em que estes deveres so estipulados ex parte principis, sem um controle e
uma participao de cunho democrtico dos governados; ex parte populi: perpectiva dos governados - em
favor dos governados, de seu direito de no serem oprimidos, e sustentados na liberdade individual.
705
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 103.
706
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 20 (grifos da autora).
707
Idem, ibidem, p. 19-20.
708
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 103-4.
709
Idem, ibidem, p. 104.
240
Num segundo momento, com o xito das lutas pela reconstruo e pela afirmao
dos direitos humanos, ocorre uma multiplicao dos direitos humanos. Essa proliferao,
segundo Norberto Bobbio
710
, decorreu de trs processos: mais bens tutelados, mais sujeitos
protegidos e maior status do indivduo.
a) do aumento da quantidade de bens considerados merecedores de tutela: com
relao ao aumento da quantidade de bens considerados, ocorreu a passagem dos direitos
de liberdade - das chamadas liberdades negativas, de religio, de opinio, de imprensa, etc.
- para os direitos polticos e sociais, que requerem uma interveno direta do Estado.
b) da titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos diversos do ser humano: sobre
a ampliao de sujeitos, porque foi estendida a titularidade de alguns direitos tpicos a
sujeitos diversos do ser humano, ocorreu a passagem da considerao do indivduo uti
singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atriburam direitos naturais (ou morais) - em
outras palavras, da pessoa -, para sujeitos diferentes do indivduo, como a famlia, as
minorias tnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto; e, alm dos indivduos
considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os
representam, at mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais. Nos
movimentos ecolgicos, est emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada
ou no explorada, onde as palavras respeito e explorao so exatamente as mesmas
usadas tradicionalmente na definio e justificao dos direitos do ser humano; e
c) da especificidade do ser humano: a passagem ocorreu do homem genrico - do
homem enquanto homem - para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus
diversos status sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade,
as condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no permitem
igual tratamento e igual proteo. A mulher diferente do homem; a criana, do adulto; o
adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporrio, do doente crnico; o doente
mental, dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes, etc.
711
.


710
NOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 83-4.
711
Basta examinar as cartas de direitos que se sucederam no mbito internacional, nestes ltimos quarenta
anos, para perceber esse fenmeno: em 1952, a Conveno sobre os Direitos Poltcos da Mulher; em 1959, a
Declarao da Criana; em 1971, a Declarao dos Direitos do Deficiente Mental; em 1975, a Declarao dos
Direitos dos Deficientes Fsicos; em 1982, a primeira Assemblia Mundial, em Viena, sobre os direitos dos
ancios, que props um plano de ao aprovado por uma resoluo da Assemblia da Organizao das
Naes Unidas, em 03 de dezembro (NOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 84).
241
Nas palavras de Norberto Bobbio:
O prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou homem em
abstrato, mas visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas
maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente, etc. Em substncia:
mais bens, mais sujeitos, mais status do indivduo. suprfluo notar que, entre
esses trs processos, existem relaes de interdependncia: o reconhecimento de
novos direitos de (onde de indica o sujeito) implica quase sempre o aumento
de direitos a (onde a indica o objeto). Ainda mais suprfluo observar, o que
importa para nossos fins, que todas as trs causas dessa multiplicao cada vez
mais acelerada dos direitos do homem revelam, de modo cada vez mais evidente
e explcito, a necessidade de fazer referncia a um contexto social
determinado
712
.
Disso infere-se a prevalncia da perspectiva dos governados (ex parte populi) em
detrimento da perspectiva dos governantes (ex parte principis): a liberdade passa a ser o
fator preponderante, e no mais a governabilidade. Neste novo cenrio mundial, o
indivduo considerado titular de direitos humanos - caracterizados como universais,
inalienveis, imprescritveis, de eficcia erga omnes e passveis de serem impostos a todos
aqueles que procurarem de certa forma limit-los ou elimin-los - no por pertencer a uma
raa ou religio, mas simplesmente por ser detentor de dignidade
713
.
Porm, o exerccio dos direitos humanos requer uma contrapartida (deveres): os
indivduos, isoladamente, e a coletividade, como um todo, no so meramente detentores
de direitos humanos, mas tambm de deveres humanos, deveres esses perante seus
semelhantes, perante toda a humanidade. Seria muito fcil e cmodo sermos detentores
de direitos humanos, sem nenhuma contrapartida. No podemos apenas usufruir as
prerrogativas que nos so asseguradas, abrindo mo de nossa responsabilidade social e
cvica
714
.
Ressalte-se, como afirma Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra, que o
exerccio pleno dos direitos humanos requer, de igual modo e na mesma medida, o
comprometimento e o exerccio dos deveres humanos, tanto em uma perspectiva positiva
quanto negativa. Nas suas explicaes:
Negativamente, temos o dever humano de respeitar, em sua integralidade e em
qualquer circunstncia, a qualquer tempo, os direitos humanos dos demais
indivduos, medida que so eles igualmente detentores de dignidade, so eles
to insubstituveis, quanto ns mesmos. Positivamente, temos o dever humano de
lutar para que violaes de direitos humanos no voltem a acontecer com quem
quer que seja, atravs de uma atuao, de um agir conjunto, co-responsvel,

712
NOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 83 (grifos do autor).
713
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 105.
714
Idem, ibidem, p. 105.
242
solidrio, empreendedor e transformador. E caso os nossos esforos no tenham
conseguido evitar tais violaes, temos que envidar os melhores esforos de
modo a extirpar este mal da maneira mais rpida e menos danosa possvel, quer
atravs de aes positivas, quer atravs do exerccio da desobedincia civil, ao
no aceitar ordens e leis de superiores, meramente por serem ordens e leis
emanadas de hierarquias mais elevadas, se tais ordens no forem em consonncia
com os ditames da razo, da moral e, sobretudo, do valor da dignidade
humana
715
.
Neste contexto, preciso retomar o conceito kantiano de autonomia fundado na
vontade racional, pois que somente a pessoa humana vive em condies de autonomia,
justamente por ser capaz de se deixar guiar pelas leis que ela prpria edita e emana
716
.
Celso Lafer informa que Norberto Bobbio, em dilogo com Gregorio Peces-Barba,
aponta e distingue diversas fases percorridas no processo de aperfeioamento do direito
internacional dos direitos humanos. No raciocnio desenvolvido por Norberto Bobbio, as
etapas que institucionalizam a perspectiva dos governados que passam a terem direitos e
no apenas deveres so: positivao, generalizao, internacionalizao e especificao
717
.
a) positivao - declaraes de direitos: traduzida na converso do valor da pessoa
humana e do reconhecimento em direito positivo, da legitimidade da perspectiva ex parte
populi;
b) generalizao: a consagrao do princpio da igualdade e o seu corolrio lgico,
o da no-discriminao;
c) internacionalizao: proveniente do reconhecimento de que, num mundo
interdependente, a tutela dos direitos humanos requer o apoio da comunidade internacional
e normas de direito internacional pblico; e
d) especificao: assinala um aprofundamento da tutela, que deixa de levar em
conta apenas os destinatrios genricos - o ser humano, o cidado - e passa a cuidar do ser
em situao - o idoso, a mulher, a criana, o deficiente
718
.
De outro modo, mas com a mesma essncia argumentativa, Flvia Piovesan
interpreta que a primeira fase de proteo dos direitos humanos, decorrente da positivao
desses direitos em declaraes internacionais, foi marcada pela tnica da proteo geral,

715
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 105-6.
716
Idem, ibidem, p. 106.
717
LAFER, Celso. Apresentao. In: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Regina Lyra. 2
tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004. p. 11 (grifos do autor).
718
Celso Lafer in BOBBIO, Norberto. 2004. p. 11 (grifos do autor).
243
que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia sido orientada para o
extermnio), com base na igualdade formal. Para exemplificar:
[...] basta avaliar quem o destinatrio da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno
e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da
intolerncia pautada na destruio do outro, em razo de sua nacionalidade,
etnia, raa ou religio
719
.
Porm, logo se percebeu que seria insuficiente tratar o indivduo de forma genrica,
geral e abstrata: faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser
visto em sua peculiaridade e particularidade. Determinados sujeitos de direitos ou
violaes de direitos exigem respostas diferenciadas, isto , existem categorias
vulnerveis - as crianas, a populao afro-descendente, os migrantes, as pessoas
portadoras de deficincia - que devem ser vistas e tratadas nas especificidades e
peculiaridades de sua condio social
720
.
Assim sendo, e num processo evolutivo contnuo, a par do direito igualdade,
surgem os direitos diferena e diversidade como direitos fundamentais, e, portanto,
recebem tratamento especial. Deste modo, no sistema global de direitos humanos passa a
coexistir dois sistemas de proteo de direitos: um sistema geral, que tem por
endereamento toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstrao e generalidade (a
exemplo dos Pactos da Organizao das Naes Unidas, de 1966
721
) e um sistema especial,
que reala o processo de especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser
visto em sua especificidade e concreticidade, sendo que ambos funcionam como sistemas
de proteo complementar dos direitos humanos. Portanto, esses sistemas no so
dicotmicos, mas complementares.
No plano internacional, os sistemas geral e especial, inspirados pelos valores e
princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, compem o universo
instrumental de proteo dos direitos humanos. Em face deste complexo universo de
instrumentos internacionais, cabe ao indivduo, vtima de alguma violao de direito
fundamental, a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente,

719
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 92.
720
Idem, ibidem, p. 92.
721
A referncia ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos.
244
direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou
regional, ou ainda, de alcance geral ou especial
722
.
Como se v, esses sistemas que formam o sistema global de proteo de direitos
humanos - o direito internacional dos direitos humanos -, interagem em benefcio dos
indivduos protegidos, e neste contexto que a Organizao das Naes Unidas aprovou
diversas convenes especficas protegendo direitos de grupos minoritrios ou mais
vulnerveis. Portanto, o processo de especificao do sujeito de direito produz forte
impacto no sistema internacional de proteo dos direitos humanos, que passa a
contemplar instrumentos especficos de proteo, conferindo visibilidade a novos sujeitos
de direito e s suas demandas especficas
723
.
No entanto, como destaca Norberto Bobbio, o importante no fundamentar os
direitos do ser humano, mas proteg-los e para tanto no basta proclam-los
724
. O
caminho a ser percorrido at se chegar devida proteo dos direitos humanos longo e
no menos rduo, mas felizmente vem sendo contnuo desde sua proclamao inicial, e
ainda que por vrias vezes interrompido da concepo individualista da sociedade, procede
lentamente, indo do reconhecimento dos direitos do cidado de cada Estado at o
reconhecimento dos direitos do cidado do mundo, cujo primeiro anncio foi a Declarao
Universal dos Direitos Humanos
725
.
A primeira e inegvel mudana trazida pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos, a transformao da pessoa humana em sujeito de direito na ordem
internacional. Nesse sentido escreve Pierre Marie Dupuy que:
A afirmao que a pessoa humana possui como tais direitos prprios, oponveis
ao Estado do qual ela se origina, diferencia-se radicalmente das regras ordinrias
estabelecidas em direito internacional, que, geralmente, so concernentes a
organizao das relaes entre Estados ou instituies interestatais
726
.
Conforme Norberto Bobbio:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, favoreceu [...] a emergncia,
embora dbil, tnue e obstaculizada, do indivduo, no interior de um espao antes
reservado exclusivamente aos Estados soberanos. Ela ps em movimento um
processo irreversvel com o qual todos deveriam se alegrar. Do ponto de vista
terico, sempre defendi - e continuo a defender, fortalecido por novos

722
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 92.
723
Idem, ibidem, p. 92.
724
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 57.
725
Idem, ibidem, p. 24.
726
Pierre Marie Dupuy apud ALMEIDA, Guilherme Assis de. 2007. Op. cit., p. 8.
245
argumentos - que os direitos do ser humano, por mais fundamentais que sejam,
so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas
por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascido de
modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas
727
.
No obstante, a evoluo das relaes internacionais fez com que os Estados
tomassem conscincia de que no poderiam continuar tratando os indivduos como
considerassem oportuno. Com efeito:
[...] en ocasiones, cuando el trato que daban a los extranjeros no era conforme
con lo que el Estado nacional de stos consideraba estandars de civilizacin,
este Estado reaccionaba sancionando al Estado responsable del trato
incorrecto; as surgieron las reglas internacionales relativas al trato de
extranjeros, y la institucin de la proteccin diplomtica. De esta forma,
diversas normas e instituciones internacionales han ido tomando en
consideracin a la persona humana, cuyos intereses especficos han sido objeto
de una cierta proteccin: rgimen de proteccin de minorias, normas
internacionales de trabajo de la Organizacin Internacional Del Trabajo, etc.
As, el individuo se ha beneficiado, indirectamente, de normas e instituciones
internacionales. Con todo, la persona humana apareca slo como punto de
referencia u objeto de la norma de derecho internacional
728
.
A partir da segunda metade do sculo XX, o indivduo foi convertido em titular de
direitos e obrigaes internacionais. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, na
qualidade de marco maior do movimento de internacionalizao dos direitos humanos
fomentou a converso destes direitos em tema de legtimo interesse da comunidade
internacional
729
. Na sntese de Liliana Lyra Jubilut:
A Organizao das Naes Unidas surge, logo aps o trmino da Segunda
Guerra Mundial, com a misso essencial de impedir que as atrocidades
verificadas quando deste conflito voltem a ocorrer e, para tanto, visa assegurar
condies jurdicas mnimas de convvio na ordem internacional. Um de seus
campos de atuao, um dos mais antigos e, ainda hoje, um dos mais relevantes,
vem a ser a proteo aos direitos humanos. Por direitos humanos se entendem
todas as garantias jurdicas fundadas na dignidade humana. Seus titulares so
todos os seres humanos enquanto tais, ou seja, o nico requisito para t-los ser
humano. A relevncia dada a este tema no seio da Organizao das Naes
Unidas est diretamente relacionada ao fato de se acreditar que, somente
assegurando-se os direitos fundamentais aos homens, uma convivncia pacfica e
equilibrada entre os atores do cenrio internacional ser possvel. Tal crena
permitiu a elevao do ser humano categoria de sujeito do direito internacional
a partir da segunda metade do sculo XX, com o estabelecimento de um sistema
de proteo aos direitos humanos
730
.
No direito internacional pblico clssico, as referncias aos indivduos se davam
por meio de apenas trs ncleos de normas, todas se referindo aos seres humanos atravs
dos Estados ou de relaes interestatais e, portanto, de modo indireto: a nacionalidade, a

727
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 24-5.
728
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 21.
729
PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 88.
730
JUBILUT, Liliana Lyra. Op. cit., p. 25-6.
246
condio do estrangeiro e o direito internacional humanitrio
731
. Conforme Victoria
Abelln, na parfrase de Telma Berardo:
Nos dois primeiros ncleos prevalecia a idia do domnio reservado. J no direito
humanitrio, verdadeiro embrio do sistema internacional dos direitos humanos,
apesar de ser voltado proteo dos indivduos no estado de guerra, lhes conferia
direitos, mas no lhes conferia deveres internacionais, tampouco lhes forneciam
capacidade para acionar qualquer mecanismo no caso de descumprimento das
regras que lhes protegiam
732
.
A partir do Ps-Guerra Mundial esse cenrio significativamente transformado,
pois que a humanidade vivencia um novo perodo embasado em dois movimentos: o de
constitucionalizao do direito internacional e o de internacionalizao do direito
constitucional. Os tratados de direitos humanos que surgem a partir de ento se
apresentam justamente com a funo de estabelecer parmetros mnimos de proteo dos
direitos humanos e conferir aos indivduos um novo status no direito internacional
733
.
Nas observaes de Kathryn Sikkink, na citao direta de Flvia Piovesan:
O direito internacional dos direitos humanos pressupe como legtima e
necessria a preocupao de atores estatais e no estatais a respeito do modo pelo
qual os habitantes de outros Estados so tratados. A rede de proteo dos direitos
humanos internacionais busca redefinir o que matria de exclusiva jurisdio
domstica dos Estados
734
.
A grande importncia do tema direitos humanos, de acordo com Norberto Bobbio,
decorre do fato de estar extremamente ligado aos dois problemas fundamentais da
contemporaneidade: a democracia e a paz:
O reconhecimento e a proteo dos direitos do homem formam a base das
constituies democrticas, e, ao mesmo tempo, a paz o pressuposto necessrio
para a proteo efetiva dos direitos do homem em cada Estado e no sistema
internacional. [...]. Hoje, estamos cada vez mais convencidos de que o ideal da
paz perptua s pode ser perseguido atravs de uma democratizao progressiva
do sistema internacional e que essa democratizao no pode estar separada da
gradual e cada vez mais efetiva proteo dos direitos do homem acima de cada
um dos Estados. Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos
necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem
reconhecidos e efetivamente protegidos no existe democracia, sem democracia
no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos que
surgem entre os indivduos, entre grupos e entre as grandes coletividades
tradicionalmente indceis e tendencialmente autocrticas que so os Estados,
apesar de serem democrticas com os prprios cidados
735
.

731
Victoria Abelln apud BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 70.
732
Idem, ibidem, p. 70.
733
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 71.
734
Kathryn Sikkink apud PIOVESAN, Flvia. 2003a. Op. cit., p. 88.
735
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 223.
247
A idia da universalidade da natureza humana antiga, apesar de ter surgido na
histria do ocidente com o cristianismo, mas a transformao dessa idia filosfica em
instituio poltica uma inovao recente:
[...] em um modo diferente e de certa maneira revolucionrio de regular as
relaes entre governantes e governados, acontece somente na Idade Moderna
atravs do jusnaturalismo, e encontra a sua primeira expresso politicamente
relevante nas declaraes de direitos do fim do sculo XVIII. Chamem-na de
inveno ou inovao, mas quando lemos, no mais em um texto filosfico,
como o segundo ensaio sobre o governo civil de John Locke, mas em um
documento poltico como a Declarao dos Direitos da Virgnia, de 1778: todos
os homens so por natureza igualmente livres e possuem alguns direitos inatos
dos quais, ao entrar no estado de sociedade, no podem, por nenhuma
conveno, privar nem despojar a sua posteridade, temos de admitir que nasceu
naquele momento uma nova, e quero dizer aqui literalmente sem precedentes,
forma de regime poltico, que no mais apenas o governo das leis contraposto
ao dos homens, j louvado por Aristteles, mas o governo que ao mesmo
tempo dos homens e das leis, dos homens que fazem as leis, e das leis que
encontram um limite em direitos preexistentes dos indivduos que as prprias leis
no podem ultrapassar, em uma palavra, o Estado Liberal moderno que se
desdobra sem soluo de continuidade, e por desenvolvimento interno, no Estado
Democrtico
736
.
Para Norberto Bobbio
737
, afirmar que o ser humano possui direitos preexistentes
instituio do Estado, ou seja, de um poder ao qual atribuda a tarefa de tomar decises
coletivas, que, uma vez tomadas, devem ser obedecidas por todos aqueles que constituem
aquela coletividade, significa reformular completamente a concepo tradicional da
poltica a partir de pelo menos dois pontos de vistas diferentes: a da prevalncia do
governado e a da primazia do direito.
a) da prevalncia do governado: significa a considerao da relao poltica no
mais do ponto de vista do governante, mas do governado.
Contrape-se o indivduo, considerado singularmente, sociedade, em especial
quele ente poltico plenamente organizado que a res publica ou o Estado, ou seja,
totalidade que por uma antiga tradio foi considerada superior s suas partes.
Nessa primeira inverso, considera-se a relao poltica no mais do ponto de vista
do governante, mas do governado, no mais de cima para baixo, mas de baixo para cima,
onde o baixo no mais o povo como entidade coletiva, mas os seres humanos que se
agregam com outros cidados para formar uma vontade geral. Desse modo, abandona-se
definitivamente a concepo organicista que, todavia, fora dominante durante sculos,

736
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 224.
737
Idem, ibidem, p. 224-5.
248
deixando traos indelveis na linguagem poltica, na qual ainda se fala de corpo poltico
e de rgos do Estado; e
b) a primazia do direito: considera-se o direito e no mais o dever como
antecedente na relao moral e na relao jurdica, ao contrrio do que havia acontecido
em uma antiga tradio atravs de obras clssicas, que vo de dos deveres (de officiis) de
Ccero a deveres do homem de Giuseppe Mazzini, passando por de officio hominis et
civis de Samuel Von Pufendorf.
Conforme Norberto Bobbio, a prevalncia do direito no implica, em absoluto, a
eliminao do dever, pois direito e dever so dois termos correlatos e no se pode afirmar
um direito sem afirmar ao mesmo tempo o dever do outro de respeit-lo. Contudo:
[...] qualquer um que tenha certa familiaridade com a histria do pensamento
poltico aprendeu que o estudo da poltica sempre foi direcionado para dar maior
destaque aos deveres do que aos direitos do cidado - basta pensar no tema
fundamental da chamada obrigao poltica -, aos direitos e poderes do soberano
do que aos do cidado, em outras palavras, a atribuir a posio de sujeito ativo na
relao mais ao soberano do que aos sditos
738
.
Por mais que Norberto Bobbio julgue necessrio ter bastante cuidado ao analisar
eventuais reviravoltas, saltos qualitativos ou revolues de poca, no hesitou em afirmar
que a proclamao dos direitos humanos dividiu em dois o curso histrico da humanidade
no que diz respeito concepo da relao poltica. Em sua opinio, trata-se de:
[...] um sinal dos tempos, para retomar a expresso inicial, o fato de que, para
tornar cada vez mais evidente e irreversvel essa reviravolta, convirja at se
encontrar, sem se contradizer, as trs grandes correntes do pensamento poltico
moderno: o liberalismo, o socialismo e o cristianismo social. Elas convergem
apesar de cada uma delas conservar a prpria identidade na preferncia atribuda
a certos direitos mais do que a outros, originando assim um sistema complexo,
cada vez mais complexo, de direitos fundamentais cuja integrao prtica
muitas vezes dificultada justamente pela sua fonte de inspirao doutrinria
diversa e pelas diferentes finalidades que cada uma delas se prope a atingir, mas
que, ainda assim, representa uma meta a ser conquistada na auspiciada unidade
do gnero humano
739
.
Para Norberto Bobbio, o direito internacional dos direitos humanos converge no
sentido da defesa do ser humano, argumentando o que segue:
Os direitos do homem, apesar de terem sido considerados naturais desde o incio,
no foram dados de uma vez por todas. Basta pensar nas vicissitudes da extenso
dos direitos polticos. Durante sculos no se considerou de forma alguma
natural que as mulheres votassem. Agora, podemos tambm dizer que no foram

738
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 225.
739
Idem, ibidem, p. 226.
249
dados todos de uma vez e nem conjuntamente. Todavia, no h dvida de que as
vrias tradies esto se aproximando e formando juntas um nico grande
desenho da defesa do homem, que compreende os trs bens supremos da vida, da
liberdade e da segurana social. Defesa do qu? A resposta que nos provm da
observao da histria muito simples e clara: do Poder, de toda forma de
Poder. A relao poltica por excelncia uma relao entre poder e liberdade.
H uma estreita correlao entre um e outro. Quanto mais se estende o poder de
um dos dois sujeitos da relao, mais diminui a liberdade do outro, e vice-versa.
Pois bem, o que distingue o momento atual em relao s pocas precedentes e
refora a demanda por novos direitos a forma de poder que prevalece sobre
todos os outros. A luta pelos direitos teve como primeiro adversrio o poder
religioso; depois, o poder poltico; e, por fim, o poder econmico. Hoje, as
ameaas vida, liberdade e segurana podem vir do poder sempre maior que
as conquistas da cincia e das aplicaes dela derivadas do a quem est em
condio de us-las. Entramos na era que chamada de ps-moderna e
caracterizada pelo enorme progresso, vertiginoso e irreversvel, da transformao
tecnolgica e, conseqentemente, tambm tecnocrtica do mundo. Desde o dia
em que Bacon disse que a cincia poder, o homem percorreu um longo
caminho! O crescimento do saber s fez aumentar a possibilidade do homem de
dominar a natureza e os outros homens
740
.
Conforme pontua Flvia Piovesan, na medida em que guardam relao direta com
os instrumentos internacionais de direitos humanos - que lhes atribuem direitos
fundamentais imediatamente aplicveis -, os indivduos passam a ser concebidos como
sujeitos de direito internacional. Assim:
Na condio de sujeitos de direito internacional, cabe aos indivduos o
acionamento direto de mecanismos internacionais, como o caso da petio ou
comunicao individual, mediante a qual um indivduo, grupos de indivduos ou,
por vezes, entidades no-governamentais, podem submeter aos rgos
internacionais competentes denncia de violao de direito enunciado em
tratados internacionais. No entanto, ainda necessrio democratizar
determinados instrumentos e instituies internacionais, a fim de que possam
prover um espao participativo mais eficaz, que permita maior atuao de
indivduos e de entidades no-governamentais mediante legitimao ampliada
nos procedimentos e instncias internacionais
741
.
Em sentido contrrio, Jos Francisco Rezek afirma que:
[...] a proposio, hoje freqente, do indivduo como sujeito de direito das gentes
pretende fundar-se na assertiva de que certas normas internacionais criam
direitos para as pessoas comuns, ou lhes impem deveres. preciso lembrar,
porm, que os indivduos - diversamente dos Estados e das organizaes - no se
envolvem, a ttulo prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem
guardam qualquer relao direta e imediata com esse corpo de normas. Muitos
so os textos internacionais voltados proteo do indivduo. Entretanto, a flora
e a fauna tambm constituem objeto de proteo por normas de direito das
gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por isso, atribuir personalidade
jurdica. certo que indivduos e empresas j gozam de personalidade em direito
interno, e que essa virtude poderia repercutir no plano internacional na medida
em que o direito das gentes no se teria limitado a proteg-las, mas teria chegado
a atribuir-lhes a titularidade de direitos e deveres - o que impensvel no caso de

740
BOBBIO, Norberto. 2004. Op. cit., p. 229.
741
Idem, ibidem, p. 244-5.
250
coisas juridicamente protegidas, porm despersonalizadas, como as florestas e os
cabos submarinos
742
.
No mesmo sentido a opinio de Mireya Castillo Daud, ao asseverar que inclusive
em determinados mbitos do direito internacional privado, o indivduo tem a capacidade
para reclamar seus direitos e responder por suas obrigaes por meio de reclamao
internacional, porm, na esfera do direito internacional pblico, el individuo carece de
competencias semejantes a las de otros sujetos del ordenamiento internacional y no puede
homologarse con ellos
743
.
Por sua vez, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins entendem que:
[...] a regra ainda continua sendo a de negar ao indivduo a condio de sujeito
internacional. Faz-se necessria ainda a mediao do Estado para que o pleito do
indivduo possa ressoar internacionalmente. Ora, bem de ver que como no mais
das vezes o prprio Estado que o agente perpetrador destas leses, as
possveis queixas da decorrentes no encontram um canal natural para desaguar.
Elas morrem no prprio Estado
744
.
Flvia Piovesan defende, todavia, que o indivduo efetivo sujeito de direito
internacional, argumentando que o ingresso do indivduo, como novo ator no cenrio
internacional, pode ser evidenciado especialmente quando do encaminhamento de peties
e comunicaes s instncias internacionais, denunciando a violao de direito
internacionalmente assegurado
745
. De qualquer modo:
inconcebvel e inaceitvel persistirmos no equvoco de se justificar toda e
qualquer atuao e ao das pessoas, sob o manto da obedincia a ordens
superiores. Esta foi, sem dvida, a escusa dada por inmeros soldados e chefes
nazistas, escusa essa que, sob a nova tica do indivduo na condio de sujeito de
direito internacional, deve ser banida e expurgada, buscando-se a
responsabilizao criminal de tais indivduos, pois com o ps-Segunda Guerra, a
questo dos direitos humanos deixou de ser limitada jurisdio interna de um
determinado Estado, passando a ser interesse de toda a coletividade, de toda a
humanidade
746
.
Nas palavras de Denise Hauser:
Las cuestiones relativas a los derechos humanos, tras el fenmeno de la
internacionalizacin de los mismos, no ms est sometida a la jurisdiccin
interna de los Estados, pero constituye materia de inters internacional. Tras la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de la adopcin de ambos los
Pactos de Derechos Humanos - el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el
Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -, como de la
aprobacin de diversas convenciones internacionales de proteccin a los

742
Jos Francisco Rezek apud PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244, nota 7.
743
DAUD, Mireya Castillo. Op. cit., p. 21.
744
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins apud PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244, nota 7.
745
PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244, nota 7.
746
GUERRA, Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues. Op. cit., p. 106.
251
derechos humanos, los Estados adquieren obligaciones en la tarea de garantizar
la plena aplicacin de los derechos protegidos en estos instrumentos. Los
individuos pasan a ser sujetos del derecho intemacional, dotados de derechos y
libertades inalienables e imprescriptibles, por lo cual cabe al Estado respetarlos
y proporcionar los instrumentos que propicien su pleno disfrute
747
.
Destarte, as transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao dos
direitos humanos, alm de ascender o princpio da dignidade humana categoria de valor-
fundamento da pessoa humana, contriburam para o processo de democratizao do prprio
cenrio internacional, j que, ao lado do Estado, novos sujeitos de direito passam a
participar da arena internacional, como os indivduos e as organizaes no-
governamentais
748
.
Ento, os indivduos passaram a ser reconhecidos como sujeitos de direito
internacional, que tradicionalmente era um campo restrito aos Estados. Deste modo, no h
como negar, atualmente, a posio de sujeito aos indivduos no direito internacional
749
.
Nas palavras de Fabiana de Oliveira Godinho:
Os esforos para a efetivao dos ideais de dignidade humana perpassam
necessria e primariamente o conhecimento dos instrumentos e dos mecanismos
desenvolvidos para tal. Nesse sentido, refora-se a importncia da compreenso
do direito internacional dos direitos humanos [...] ramo do direito que confere a
principal estrutura de proteo subsidiria dos indivduos no mundo, bem como
de sua afirmao como sujeitos ativos perante os Estados
750
.
Portanto, o direito internacional dos direitos humanos tem como caractersticas
fundamentais a dignidade humana e a nova reconfigurao jurdica do indivduo como
sujeito de direito internacional. Resta saber se a universalizao da proteo dos direitos
humanos, que implica em intervenes no plano nacional, afronta o princpio da soberania
dos Estados.


747
HAUSER, Denise. Op. cit., p. 121.
748
PIOVESAN, Flvia. 1999a. Op. cit., p. 244.
749
BERARDO, Telma. 2003. Op. cit., p. 71.
750
GODINHO, Fabiana de Oliveira. Op. cit., p. 160.
252
CAPTULO 2

A RELATIVIZAO DA SOBERANIA FACE EFETIVAO DA
PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Apresentados os subsdios necessrios compreenso do estudo, adentra-se
discusso sobre o conceito de soberania face efetivao da proteo internacional dos
direitos humanos. O norte da pesquisa tem como fundamento duas premissas: a primeira
delas est embasada na legitimidade da interveno na jurisdio domstica dos Estados
sempre que houver desrespeito aos direitos humanos.
Desse modo, a necessidade da interveno humanitria relativizaria os predicados
internacionais de soberania e autodeterminao atribudos ao Estado, mas seria um
procedimento legtimo diante da outra face da situao, constituda pela necessria garantia
internacional dos direitos humanos; a segunda premissa sustenta que o sistema de proteo
internacional dos direitos humanos no ameaaria a soberania nacional dos Estados, sob o
argumento de que o carter protetivo seria complementar e subsidirio, ou seja, apenas na
hiptese de o Estado no cuidar devidamente da proteo dos direitos humanos que o
sistema internacional humanitrio entraria em ao.
A primeira premissa tem como base a relativizao da soberania face necessria
proteo dos direitos humanos. A segunda autoriza a interveno internacional para
garantir a tutela dos direitos humanos quando do no-exerccio ou m-gesto da devida
proteo pelo Estado, situao que extrapolaria a questo da soberania do Estado, pois,
embora a soberania permanea como poder estatal em um primeiro momento, a partir do
instante em que o Estado deixa de atender aos direitos humanos, abdica da sua soberania
nesse particular.
O objetivo apresentar um entendimento no sentido de uma relativizao da
soberania dos Estados face efetivao da proteo internacional dos direitos humanos,
em razo da soberania trazer em seu conceito o elemento dignidade humana, sendo que
sua proteo inerente. Dito de outro modo, quando ocorre a interveno humanitria na
253
jurisdio domstica dos Estados para proteger direitos humanos, no se est diante de uma
pretensa diminuio da soberania, mas da sua concretizao, j que no existe soberania
sem a garantia da dignidade humana que, ao final, traduz-se na vontade geral da nao.
Um Estado que no realiza a dignidade humana no exercita a sua soberania. A
soberania, ento, relativa, no somente em decorrncia da internacionalizao dos
direitos humanos, mas tambm porque nunca existiu uma soberania absoluta,
simplesmente em razo de que o ser humano, socivel por natureza e vivendo em
sociedade, submete-se a regras de conduta, institudas para dirimir conflitos e promover a
paz social, isto , convencionou-se ceder parte de sua liberdade em benefcio da
convivncia social.
Surge, assim, o direito como produto social para impor certos limites para que a
liberdade de um no exceda a liberdade do outro. A sociedade formada pelos indivduos
foi sendo gradativamente organizada, surgindo o Estado, hoje concebido como a
sociedade de pessoas independentes estabelecidas de maneira permanente e definitiva em
um territrio fixo e determinado, com um governo, autnomo que os dirija e os conduza
realizao do direito
751
.
O mesmo raciocnio da liberdade do indivduo ante o grupo social transfere-se para
um conceito macro envolvendo Estado e ordem internacional. Nelson Luz, ainda em 1953,
j afirmava que:
Os discursos de praa pblica, quando pretendem acicatar os brios populares,
sempre lanam, em alto e bom tom, atravs dos trancelins de ouro dos verbos
inflamados, o sagrado dever da ptria, os compromissos de honra para com a
soberania; esquecidos de que ou a liberdade um conceito limitado, ou deixa de
ter sentido
752
.
Significa dizer que o ser humano livre por natureza, juntamente com a sustentao
de um ser socivel, e com isso, necessita de um governo que, por ele mesmo estabelecido
em sua associao poltica, assegure e conserve seu direito inato liberdade, sendo esta,
inevitavelmente limitada em sua plenitude, por meio de leis, normas que foram
estabelecidas, atravs dos tempos, de acordo com a evoluo humana em suas associaes
polticas. Traduzindo-se para o conceito de soberania, a liberdade do Estado est limitada
pelo direito. A dignidade humana, embora preexistente a toda e qualquer normatividade,

751
MAGALHES, Ruyrillo de. Direito e segurana pblica. So Paulo: tomo, 2000. p. 26.
752
LUZ, Nelson. O problema da soberania e o direito das gentes. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, v. 1, p. 170-177. Paran: UFPR, 1953. p. 176.
254
assegurada pelo direito positivo como verdadeiro princpio universal e inviolvel. A
positivao jurdica serve justamente para realar o compromisso tico-jurdico do Estado
em velar pela dignidade humana. Sobre a positivao dos direitos humanos, Emerson
Garcia lembra que:
[...] alguns atos internacionais de proteo dos direitos humanos, longe de
desempenharem um papel constitutivo, tm natureza essencialmente declaratria,
pois visam proclamao formal de valores j disseminados pela sociedade
internacional. Considerando que os direitos humanos esto estritamente
relacionados tica e moral da sociedade, pode-se afirmar que os direitos que
melhor refutam esses valores sero aqueles com maiores chances de xito na
implementao, ainda que no seja divisada a existncia de um ato formal
contemplando-os. De qualquer modo, alm de facilitar a individualizao e a
compreenso dos direitos humanos, ainda contribuem para sedimentar a
existncia de um ncleo duro ou standard minimum desses direitos, que no
pode ser subtrado do indivduo, temporaria ou definitivamente, ainda que a
adversidade assuma propores extremas. Nesse particular, emblemtico o
artigo 4, do Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, o qual, aps autorizar que em
situaes excepcionais, que ponham em perigo a vida da nao, os Estados
suspendam as obrigaes contradas no Pacto, ressalta que no autorizada
nenhuma derrogao do direito vida (artigo 6 - ressalvada a aplicao da pena
de morte nos casos previstos), do direito a no ser submetido a tortura nem a
penas ou a tratamentos cruis, inumanos ou degradantes (artigo 7), do direito de
no ser submetido escravido ou mantido em servido (artigo 8), do direito a
no ser encarcerado pelo simples fato de no poder cumprir uma obrigao
contratual (artigo 11), do direito ir retroatividade da lei penal incriminadora
(artigo 15), do direito ao reconhecimento da personalidade jurdica (artigo 16) e
do direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio (artigo 18)
753

(grifos do autor).
Porm, ainda conforme Emerson Garcia:
[...] ampliao do rol de atos internacionais de proteo dos direitos humanos
no pode ser associada uma ampla e irrestrita derrocada das feies clssicas do
conceito de soberania: em regra, as convenes internacionais vinculam
unicamente aos Estados-partes, o que reflexo da perspectiva contratualista dos
tratados, no sendo incomum a realizao de reservas s suas disposies. A
possibilidade de reservas, embora possa soar paradoxal quando cotejada com a
natureza e a importncia dos direitos humanos, tem sido essencial superao de
divergncias pontuais e paulatina construo de ideais comuns a todos os
Estados. Esse quadro tem exigido dos operadores do direito internacional um
esforo interpretativo no sentido de identificar aqueles direitos verdadeiramente
fundamentais espcie humana, contribuindo para a sua subtrao de uma esfera
voluntarista e integralmente sujeita soberania estatal
754
.
Esse pensamento, contudo, no traduz a tese defendida neste estudo, eis que na
aplicao do direito internacional dos direitos humanos se faz imprescindvel
identificao de direitos verdadeiramente fundamentais ao indivduo, no entanto, tal
proceder, mesmo que identificado o ato como violador de diretos humanos, no leva a uma
pretensa substituio do princpio da soberania pelo princpio da proteo da dignidade

753
GARCIA, Emerson. 2005. Op. cit., p. 42-4.
754
Idem, ibidem, p. 44.
255
humana, pois que so dois princpios jurdicos complementares e nunca excludentes. No
se trata, portanto, de subtrao de uma esfera voluntarista e integralmente sujeita
soberania estatal, mas de sua afirmao pelo direito. O exerccio da soberania pelo Estado
Democrtico de Direito, cujo objetivo a promoo do bem comum e do bem-estar de seus
cidados, implica no exerccio da proteo dos direitos humanos.
No mbito internacional, a soberania confere autonomia e independncia aos
Estados. Porm, isso no lhe permite atuar como bem entende na ordem internacional,
invocando-a para justificar, por exemplo, atuaes autoritrias, expansionistas e
militaristas, que s seriam concebveis se a soberania implicasse excluso de valores
755
.
Da mesma forma que, nos primrdios da civilizao humana, os indivduos
aceitaram submeter parte de sua liberdade em benefcio da convivncia social pacfica, os
Estados soberanos, com o intuito de assegurar que o sistema internacional funcione dentro
de uma mnima ordem necessria convivncia harmoniosa, se submetem a aceitar e a
respeitar as leis internacionais. Isso no quer dizer que o Estado perde sua soberania,
tambm necessria para o bom funcionamento do sistema internacional. Ao aceitarem as
leis internacionais, os Estados no deixam de ser soberanos, pois mantm suas
competncias, mas tal soberania limitada pelo direito internacional.
Destarte, a dignidade humana, princpio universal do direito internacional dos
direitos humanos, no diminui a soberania dos Estados, ao contrrio, reafirma seu conceito
enquanto manifestao do poder estatal limitado pelo direito. Na verdade, no o conceito
de soberania que precisa ser revisto. Nada mudou com a efetivao da proteo
internacional dos direitos humanos. Foi o conceito de direito que sofreu mutaes,
refletindo no conceito de soberania. A soberania, na definio bodiniana, absoluta, dentro
dos limites conferidos pelo direito natural e pelas leis de Deus. Continua, destarte, na
concepo bodiniana, ainda absoluta, porm agora nos limites conferidos no mbito
interno pelos direitos fundamentais e na esfera externa pelo direito internacional dos
direitos humanos. Direitos humanos estes, definidos como derechos inmanentes,
inherentes a todos los seres humanos, inseparables de su dignidad. Recorde-se que:
El derecho internacional de los derechos humanos es una expresin
anfibolgica, es decir, imprecisa, que designa, por una parte, el conjunto de
regias de derecho internacional relativas a los derechos humanos; por otra
parte, la expresin se refiere a la rama de la cincia jurdica internacional que

755
S, Lus. A crise das fronteiras. Lisboa: Edies Cosmos, 1997. p. 160.
256
estudia los derechos humanos; y por ltimo, el derecho internacional de los
derechos humanos es una asignatura del plan tle estdios de la licenciatura en
derecho, que estudia la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales por el ordenamiento jurdico internacional, a la luz de la
doctrina y de la jurisprudncia internacionales. En el derecho internacional
actual, la proteccin de los derechos humanos ha sido y es el objeto de
numerossimos instrumentos internacionales de diversa naturaleza jurdica. El
conjunto de estas disposiciones integra hoy una rama expansiva del
ordenamiento jurdico internacional: el derecho internacional de los derechos
humanos
756
.
As caractersticas mais sobressalentes do direito internacional dos direitos humanos
so assim enumeradas por Mireya Castillo Daud:
a) el derecho internacional de los derechos humanos es un derecho heterogneo,
principalmente, de naturaleza convencional y, en consecuencia, relativo, en el
sentido de lo dispuesto en los artculos 26 y 34 del Convnio sobre el Derecho
de los Tratados de 1969. En efecto, la situacin de cada Estado respecto de cada
uno de los convnios internacionales de proteccin de los derechos humanos
origina una gran diversidad en cuanto ai derecho aplicable en cada caso,
ratione personae, ratione materiae, ratione loci y ratione tempori; b) al
vincularse por los tratados de derechos humanos, los Estados se comprometen
solemnemente a respetar sus obligaciones y a hacer compatible su derecho
interno con sus compromisos internacionales. Los Estados-partes en esos
convnios internacionales se hacen respon-sables ante los Estados que han
aceptado los mismos textos, ante los beneficirios de los mismos, y ante la
comunidad internacional; c) el derecho internacional convencional de los
derechos humanos genera obligaciones que no son sinalagmticas, es decir, no
son obligaciones
757
recprocas de un Estado frente a otro Estado, sino que son
obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto. En este
sentido, el Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia de 11 de julio de
1996, asunto relativo a la aplicacin dei Convnio para la prevencin y la
represin del crimen de genocdio (Bosnia-Hercegovina c. Yugoslavia) declaro:
por lo que se refiere a la naturaleza del Convnio sobre el Genocdio, el
Tribunal recuerda que [...] en dicho Convnio, los Estados contratantes no
tienen intereses propios sino que tienen exclusivamente, todos y cada uno, un
inters comn, el de preservar los fines superiores que constituyen la razn de
ser del Convnio. De ello resulta que, en un Convnio de tal naturaleza, no se
puede hablar de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni tampoco
de un equilibro contractual exacto entre los derechos y las obligaciones.
Consecuentemente, las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de tales
Convnios no estn sujetas a la condicin de reciprocidad

y no les resultaria de
aplicacin el principio inadimpletus non est adimplendum, que consagra el
artculo 60 del Convnio sobre el Derecho de los Tratados de 1969; d) el
Tribunal Internacional de Justicia ha subrayado otro rasgo del derecho
internacional convencional de los derechos humanos, en su sentencia de 27 de
junio de 1986, asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y
contra Nicargua (Nicargua c. Estados Unidos de Amrica): [...] cuando los
derechos humanos estn protegidos por convnios internacionales, esta
proteccin consiste en las dispo