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Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 193 1.

Introduo Este trabalho procurar demonstrar que o Estado democrtico de direito, em que se constituem a Repblica Federativa do Brasil e os demais Estados de direito contemporneos, legitima-se pelo processo legislativo entendido como o procedimento legislativo realizado em contraditrio. Em outras palavras, o Estado de direito brasileiro encontra sua legitimidade no procedimento legislativo em que os destinatrios do provimento final por ele preparado so, tambm, seus co-autores. Ainda em outros termos, a Repblica Federativa do Brasil somente se constitui em verdadeiro Estado democrtico de direito medida que os brasileiros, seja diretamente ou mediante representantes por eles eleitos, participem, em simtrica paridade, dos procedimentos de elaborao das leis as quais sobre eles produziro efeitos. Para tanto, recorrer-se- teoria discursiva do direito de HABERMAS e teoria do processo de FAZZALARI, como marcos tericos dentro dos quais se entendero tanto o Estado democrtico de direito como o processo legislativo. Jlio Roberto de Souza Pinto Processo legislativo no Estado Democrtico de Direito Jlio Roberto de Souza Pinto Advogado, assessor jurdico da SGM/Cmara dos Deputados, professor de Direito Constitucional e de Processo Legislativo no CEFOR/Cmara dos Deputados, escritor; especialista em Educao, mestre em Liberal Arts (EUA). Trabalho final apresentado ao Curso de Especializao em Direito Legislativo realizado pela Universidade do Legislativo Brasileiro UNILEGIS e Universidade Federal do Mato Grosso do Sul UFMS como requisito para obteno do ttulo de Especialista em Direito Legislativo. Orientador: Prof. HENRIQUE SAVONITTI MIRANDA. 1. Introduo; 2. A Teoria Discursiva do Direito de Jrgen Habermas; 3. A Teoria do Processo de Elio Fazzalari; 4. O Estado Democrtico de Direito e o Processo Legislativo no Marco do Pensamento de Habermas e Fazzalari; 5. Concluso. Sumrio Revista de Informao Legislativa 194

Concluir-se- pugnando pela ampliao do controle de regularidade ora exercido pelo Supremo Tribunal Federal sobre o processo legiferante e pela atuao efetiva do Ministrio Pblico como fiscal da legitimidade do direito assim produzido. 2. A Teoria Discursiva do Direito de Jrgen Habermas O pensamento de JRGEN HABERMAS sofreu uma sensvel modificao a partir de 1992, com a publicao de sua obra Direito e democracia: entre facticidade e validade. 1 Nos trabalhos anteriores, havia uma relao de complementaridade entre moral e direito. Desde 1992, HABERMAS declina dessa complementaridade em favor de uma relao de co-originariedade. O pensamento habermasiano aqui representado o de sua fase posterior. Em Direito e democracia: entre facticidade e validade, observa-se, na teoria habermasiana do discurso, a transio de uma racionalidade prtico-moral para uma racionalidade comunicativa deontologicamente neutra. Essa neutralidade do direito em relao moral explicada pela tenso entre factualidade e validade, que inerente linguagem e perpassa o direito medida que este se prope a atender, ao mesmo tempo, aos reclamos de concreo e de universalizao. Na verdade, esse vai-e-vem entre factualidade e validade que permite ao direito moderno constituir-se como meio de integrao social e, assim, conduzir a um processo legislativo resultante da opinio e da vontade discursiva dos cidados. No ato da linguagem, afirma HABERMAS, busca-se o entendimento com algum sobre algo no mundo. Na busca desse entendimento, levantam-se as seguintes pretenses universais de validade: o falante tem de se expressar de maneira a se fazer entender; sua fala h de se fazer por meio de um contedo proposicional verdadeiro, em outras palavras, ele tem de dar a entender algo; suas intenes ho de ser expressas verazmente, de modo a se firmar um entendimento a partir do que falado; e sua manifestao tem de ser correta, de forma a possibilitar o entendimento. Assim, ao se entender algo com algum sobre o mundo por meio da linguagem, surge uma tenso entre a realidade e a idia, pois, ao se agir comunicativamente, fazem-se idealizaes inevitveis que se podem opor aos fatos. Para HABERMAS, h uma diferena entre pensamento e representao. A repre-

sentao sempre propriedade de uma pessoa no singular. Em outros termos, a representao sempre se refere ao modo como algum representa para si um dado qualquer. O pensamento, ao contrrio, pertence coletividade, uma vez que no est circunscrito a uma conscincia individual apenas. O pensamento expresso por meio de enunciados que denotam fatos ou estados de coisas. HABERMAS tambm distingue o verdadeiro do real. Real o que pode ser representado por proposies verdadeiras, ao passo que verdadeiro o que pode ser explicado a partir da pretenso levantada em relao ao outro, no momento em que se faz uma proposio. Portanto, a pretenso de verdade tem de ser criticvel e aberta a objees para fazer jus a um acatamento racional da comunidade interpretativa. Mais ainda: a pretenso de verdade, pelo nexo com a validade, supera os limites pontuais de qualquer comunidade interpretativa particular, porquanto a pergunta pela validade de um proferimento supe a transcendncia, por falantes e ouvintes, dos padres particulares de uma comunidade. precisamente isso que possibilita o entendimento da verdade como algo aceito racionalmente por uma comunidade de intrpretes, a apontar comunicativamente para alm das fronteiras espaciais e temporais. O agir comunicativo, conclui HABERMAS, a disponibilidade existente entre falantes e ouvintes para estabelecer um entendimento decorrente de um consenso sobre algo no mundo. Nessa quadra, as aes se situam em um mundo intersubjetivamenBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 195 te compartilhado, permeado por um fundo consensual. Todavia, no momento em que essa estrutura bsica no basta para garantir a integrao social, surge a possibilidade do dissenso ou a respectiva necessidade de legitimao racional das pretenses. Uma pretenso de validade, para ser racionalmente aceita, tem de se constituir, a um s tempo, como factualidade, uma vez que pertence a uma comunidade real, histrica, e como validade, eis que, necessariamente, faz idealizaes ao se remeter s razes potenciais, transcendentais. Mesmo havendo risco de dissenso, continua HABERMAS, no mundo vivido as aes se coordenam de maneira a possibilitar uma ordem social. Elas se movem na base de entendimentos formados em um horizonte de sentidos comuns, o qual funciona como um fundo consensual a for-

necer, imediatamente, um padro espontneo de interpretao. Essa fonte de saber to intimamente original que as pessoas se remetem a ela como se fosse algo inquestionvel. Tal saber, no entanto, perde essa condio de fonte indiscutvel no momento em que chamado a se confrontar com as pretenses de validade. J nas instituies arcaicas, detentoras de uma autoridade praticamente incontestvel, o saber disponvel se forma pela fuso da factualidade com a validade, mediado pelo agir comunicativo, que canaliza, por intermdio de tabus, o agir para uma base comum. O agir comunicativo deixa, assim, de ser considerado como um entrelaamento de diversas aes na busca de uma base legitimadora, para se entender como um fragmento de uma realidade em que se deposita o peso da tradio. A tradio, dessarte, funciona como um depsito dos fragmentos da realidade a informar imediatamente toda a sociedade e, como tal, assume um carter prescritivo, unindo a autoridade ao sagrado. As sociedades secularizadas, por sua vez, ao recusarem a integrao por meio da religio e da tradio, enfrentam tremenda dificuldade na coordenao das aes sociais. KANT e seus seguidores tentaram resolver esse problema recorrendo razo prtico-moral. Na viso habermasiana, o direito em KANT se apresenta como uma relao interna entre coero e liberdade. O direito se entende como a categoria que apela para a coero monopolizada pelo Estado toda vez que algum, pelo abuso de sua liberdade, causar empecilhos liberdade de outrem. Da relao interna entre coao e liberdade, surge a pretenso de validade do ordenamento jurdico, porquanto o direito a instituio que, pela coero, garante a liberdade, entendida esta como a soma das liberdades individuais. O direito, todavia, no se pode efetivar unicamente a partir de demarcaes em um espao especfico para a configurao histrica das liberdades individuais, contrape-se HABERMAS, porquanto o corpo poltico se constitui de pessoas que se reconhecem mutuamente como portadoras de direitos recprocos. Esse reconhecimento de direitos por todos os cidados, verdade, se funda em leis que lhes asseguram esses direitos. Tais leis, entretanto, para se legitimarem, tm de garantir o acesso de todos aos mesmos nveis de liberdade. O processo legislativo, arremata HABER-

MAS, erige-se como o meio por excelncia da integrao social. Por meio dele as pessoas abandonam a figura de um sujeito solipsista de direito para se constiturem como membros de uma comunidade jurdico-poltica livremente formada. Para tanto, adverte, tem de possibilitar aos sujeitos a assuno da perspectiva de membros que se orientam pela busca de um entendimento intersubjetivamente alcanado. Somente quando os sujeitos vislumbrarem nas leis a manifestao racional e livre de suas prprias vontades, ou, em outros termos, quando se enxergarem destinatrios e co-autores do ordenamento jurdico, o direito se transformar em fonte primria da integrao social. Revista de Informao Legislativa 196 3. A Teoria do Processo de Elio Fazzalari A teoria do processo de ELIO FAZZALARI, o outro marco terico dentro do qual se entender o processo legislativo como legitimador do Estado democrtico de direito, acha-se representada, no Brasil, pela obra de AROLDO PLNIO GONALVES, intitulada Tcnica processual e teoria do processo. pela tica de GONALVES que se apreciar a obra de FAZZALARI. No desenvolvimento do Direito Processual Civil como cincia autnoma, a doutrina reagiu contra a postura tradicional de sculos passados, que absorvia o processo no procedimento e considerava este como mera sucesso de atos componentes de um rito de aplicao judicial do direito. Paulatinamente, buscou estabelecer a distino entre processo e procedimento, encontrando no critrio teleolgico a base dessa diferenciao. Essa distino prevaleceu inquestionvel por muito tempo, at despontar outra proposta que possibilitou a considerao das relaes entre procedimento e processo. Entre os autores mais divulgados, FAZZALARI foi quem melhor sistematizou a nova propositura. A corrente doutrinria que separa o procedimento do processo com fundamento no critrio teleolgico enfrenta um problema para o qual no se encontra soluo adequada: se o procedimento se constitui em meio necessrio existncia e ao desenvolvimento regular do processo pois ainda no se pde suprimir a necessidade do procedimento , segue-se, ento, que tambm o procedimento tem o carter teleolgico inerente a toda e qualquer tcnica.

Afora isso, essa vertente continua a tratar o processo com apelo a categorias conceituais antigas, como as da relao jurdica e do direito subjetivo. Nela a relao jurdica vista como um enlace normativo entre duas pessoas, em que uma pode exigir da outra o cumprimento de um dever jurdico. J os direitos subjetivos so pensados em termos de uma liberdade absoluta que, derivada do direito natural ou a ele relacionada, se ope ao Estado e ao direito dele emanado. O direito de ao, assim, configura-se a partir de um conceito de relao jurdica engendrado por uma noo de direito subjetivo. Todavia, a teoria da relao jurdica denominao por que essa corrente doutrinria ficou conhecida em breve se revelaria insuficiente para explicar as situaes jurdicas que, a toda evidncia, no correspondem a vnculos entre sujeitos. HANS KELSEN, depois de analisar o conceito de relao jurdica e os possveis empregos da expresso, chegou mesmo a concluir pela existncia no de um vnculo de vontades ou de sujeitos, mas sim de uma conexo de normas que determinam a conduta de indivduos. Em bases diferentes da adotada por KELSEN, mas se destinando, tambm, superao do conceito de relao jurdica, desenvolveu-se a teoria das situaes jurdicas a partir das diferentes contribuies de LON DUGUIT, GASTON JEZ e PAUL ROUBIER. Em todas essas propostas, a situao jurdica no se estrutura como vnculo jurdico entre dois sujeitos, em que um tem o poder de exigir uma determinada conduta do outro, mas se forma a partir de um fato ou ato jurdico produzido segundo a lei que governa sua constituio. Uma vez constituda, ela se transforma no complexo de direitos e deveres de uma pessoa, direitos e deveres que no mais se confinam no plano abstrato e genrico da norma, mas que se realizam na situao de um determinado sujeito. Nesse diapaso, convm salientar que a teoria das situaes jurdicas no pretendeu eliminar a noo de um direito fluindo da norma para um determinado titular. Pretendeu, isto sim, escor-lo em outras bases, eis que a reflexo jurdica havia demonstrado a possibilidade do direito qualificado de subjetivo ser visto como uma faculdade ou como um poder de agir, mas nunca como Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 197

um poder sobre a conduta alheia. Nas palavras de GONALVES (2001, p. 92), a doutrina contempornea reconhece que o nico ato imperativo que pode incidir sobre a universalidade de direitos de uma pessoa o ato imperativo do Estado, proferido segundo um procedimento regulado pelo Direito, que disciplina o prprio exerccio do poder, manifeste-se ele no cumprimento de qualquer das funes do Estado, legislativa, administrativa ou jurisdicional. A teoria das situaes jurdicas cumpre seu papel ao demonstrar a impossibilidade de se considerar vnculos imperativos entre sujeitos, superando, dessarte, o conceito de relao jurdica. Isso no basta, contudo, para definir processo como situao jurdica. As situaes jurdicas nele esto presentes, mas no o delimitam. A grande contribuio para a renovao do conceito de procedimento vem de ELIO FAZZALARI. FAZZALARI caracterizou os provimentos como atos imperativos do Estado, promanados dos rgos que exercem o poder, nas funes legislativa, administrativa e jurisdicional. O procedimento, como atividade preparatria do provimento, possui uma estrutura especfica, constituda da seqncia de normas, atos e posies subjetivas de tal maneira conectados que o cumprimento de uma norma pressuposto tanto da incidncia da norma seguinte quanto da validade do ato nela previsto. Nessa quadra, o processo caracteriza-se como uma espcie do gnero procedimento, pela participao, na atividade de preparao do provimento, dos interessados, juntamente com o autor. Os interessados so aqueles em cuja esfera particular o ato est destinado a produzir efeitos. A caracterizao do processo, no obstante, conclui-se com a apreenso da estrutura legal especfica desse procedimento: a participao dos interessados em contraditrio. H processo, por conseguinte, sempre que o procedimento se realiza em contraditrio entre os interessados, e a essncia do contraditrio est na simtrica paridade da participao, nos atos que preparam o provimento, dos interessados, porque, como destinatrios, sofrero seus efeitos. evidente que a atividade que prepara o provimento, seja administrativo ou jurisdicional, nem sempre constitui processo, pois o contraditrio pode dela estar ausente. O procedimento legislativo, porm, sempre h de constituir processo, porquanto sempre

deve realizar-se com a participao de parlamentares que representam e reproduzem os interesses divergentes dos grupos e comunidades dos cidados. 4. Estado Democrtico de Direito e Processo Legislativo no Marco do Pensamento de Habermas e Fazzalari Delineados os marcos tericos, segue-se agora para um entendimento do Estado democrtico de direito e do processo legislativo. Duas tradies polticas tm buscado entender a relao entre Estado de direito ou constitucional e democracia: a liberal e a republicana. A tradio poltica liberal, de JOHN LOCKE a IMMANUEL KANT, de EMMANUEL SIYES e THOMAS PAINE a BENJAMIN CONSTANT ou JOHN STUART MILL, passando por JEREMY BENTHAN e outros, chega a nossos dias pelos ensaios de ISAIAH BERLIN e por obras to diversificadas como as de JOHN RAWLS, ROBERT NOZICK, CHARLES LARMORE ou RONALD DWORKIN. Entretanto, o trabalho de RAWLS que, revisando o jusnaturalismo de matriz kantiana e no utilitarista, reacendeu, nos Estados Unidos e dali se alastrando por todo o mundo, o debate entre liberais (sociais ou no) e republicanos (comunitaristas ou no). A tradio poltica republicana, a seu turno, remete-se a ARISTTELES, passando pela filosofia romana republicana e pelo humanismo cvico do movimento renascenRevista de Informao Legislativa 198 tista italiano. Foi recepcionada pelo pensamento de JAMES HARRINGTON, o famoso opositor de THOMAS HOBBES, e, por meio da obra de HARRINGTON e outros, influenciou os debates norte-americanos da Conveno de Filadlfia. Esse republicanismo cvico foi vertido para a linguagem moderna do jusnaturalismo pela obra de JEANJACQUES ROUSSEAU, influenciando grandes nomes das Revolues Americana e Francesa. Mereceu as reflexes de G.W. F. HEGEL e KARL MARX, despertando, j no sculo XX, a admirao e recepo crtica de CARL FRIEDRICH e HANNAH ARENDT. Hodiernamente, so considerados republicanos autores como CHARLES TAYLOR, MICHAEL WALZER, MICHAEL SANDEL e ALASDAIR MCINTYRE, alm de juristas como NEIL MACCORMICK, MICHAEL PERRY e FRANK MICHELMAN. 2 Essas duas tradies, em suas verses

contemporneas, compartilham a idia segundo a qual todos os cidados so livres e iguais. Ambas defendem, assim, no apenas a existncia de um Estado de direito ou constitucional e da democracia, mas tambm a constitucionalizao de direitos fundamentais. Isso no significa, contudo, que constituio, democracia e direitos humanos sejam por elas interpretados da mesma maneira. LOCKE, o pai do liberalismo, v o direito liberdade como direito autodeterminao privada no tocante propriedade e felicidade, a ser garantida perante os outros indivduos e a prpria organizao polticoestatal. A liberdade natural se institucionaliza juridicamente no plano da comunidade poltica como liberdade civil, por meio do reconhecimento e garantia, pelo Estado, da existncia de uma esfera privada. ROUSSEAU, na linha da tradio republicana, enxerga o direito liberdade como direito autodeterminao poltica, a se realizar pelo exerccio da liberdade civil e da soberania do povo, na construo de um corpo ou comunidade tico-poltica. A liberdade natural se institucionaliza juridicamente no mbito da comunidade poltica como liberdade civil, para a participao poltica. LOCKE e ROUSSEAU mantm entendimentos convergentes e divergentes no que tange s finalidades do contrato social ou constituio do Estado. Ambos concordam que a constituio o meio efetivo e legtimo de assegurar os direitos naturais dos indivduos. Na viso de LOCKE, porm, o contrato ou o pacto fundamental tem por fim a constituio de uma organizao social mediante a qual o indivduo, compreendido antes como sujeito de direitos privados do que como cidado, possa exercer, com segurana e sem interferncias, seus direitos vida, liberdade privada e, principalmente, propriedade. Distingue, por conseguinte, o pacto fundamental do pacto que forma o governo, pois um o processo poltico fundador, outro o processo eleitoral de escolha de representantes. A dissoluo do governo, nesse diapaso, no implica necessariamente a dissoluo da sociedade. J para ROUSSEAU, o contrato social consubstancia a formao de um corpo poltico que, pela comunho de seus membros, exerce o direito comunitrio autodeterminao, na busca da realizao da felicidade e da auto-realizao tica. O processo poltico, mesmo o que forma o governo, o centro integrador e constituidor do social. nele que se expressa a vontade geral e se confir-

ma o pacto social concernente a suas finalidades tico-polticas. Dessarte, o processo poltico, na tradio liberal representada no pensamento lockeano, to-somente realiza a tarefa de programar o governo de acordo com o interesse da sociedade, entendendo-se o primeiro como um aparato administrativo e a segunda como uma rede de interaes entre sujeitos privados, organizada na forma de mercado. Em outras palavras, a poltica tem a funo de reunir os interesses privados e encaminh-los administrao pblicoestatal, cuja finalidade utilizar-se do poder poltico para atingir objetivos coletivos majoritrios. O exerccio desse poder se leBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 199 gitima a partir de uma formao democrtica da vontade e da opinio. Na tradio republicana ilustrada pelo pensamento de ROUSSEAU, a seu turno, a poltica concebida para alm dessa funo de mediao social, porquanto ela , primariamente, constitutiva dos processos societrios em geral. Ela a forma em que se reflete a vida tica real. o meio pelo qual os indivduos, solidariamente, se tornam conscientes de sua dependncia uns dos outros e, agindo como cidados, modelam e desenvolvem suas relaes de reconhecimento recproco, transformando-se em uma associao de pessoas livres e iguais perante o direito. O status de cidado, para o liberalismo, determinado por direitos negativos em face do Estado e de outros cidados. O processo democrtico se d sob a forma de compromissos entre interesses divergentes, devendo a igualdade civil ser assegurada pelo direito geral e igualitrio de votar e pela composio representativa dos corpos parlamentares. J na perspectiva republicana, a cidadania no determinada somente por liberdades negativas a serem reivindicadas pelos cidados na qualidade de sujeitos de direitos privados. Os direitos polticos so, sobretudo, liberdades positivas, uma vez que garantem no a liberdade de coero externa, mas a possibilidade de participao poltica, por meio da qual os cidados, na construo de uma identidade ticopoltica comum, reconhecem-se como associados livres e iguais. Um governo republicano nunca estaria somente incumbido de exercer um mandato amplamente aberto, como no modelo liberal, mas estaria tambm obrigado a cumprir certos programas, permanecendo ligado comunidade poltica que se autogoverna. A formao democrtica

da vontade se daria, pois, sob a forma de um discurso tico-poltico, com um fundo consensual culturalmente estabelecido e compartilhado pelo conjunto dos cidados. Tanto a tradio liberal como a republicana pressupem uma viso de sociedade centrada no Estado. Todavia, enquanto para a primeira o Estado o guardio de uma sociedade de mercado, para a segunda ele a institucionalizao autoconsciente de uma comunidade tica. De acordo com os liberais, a separao entre o Estado e a sociedade no pode ser elidida pelo processo democrtico, mas somente atenuada. Nessa quadra, a constituio, como mecanismo ou instrumento de governo, tem a funo de compatibilizao. Diferentemente, segundo os republicanos, a formao poltica da vontade e da opinio dos cidados cria o meio pelo qual a sociedade se constitui como uma totalidade poltica. Nesse diapaso, no faz sentido distinguir o Estado da sociedade, porquanto a sociedade , desde sempre, uma sociedade poltica. A constituio compreendida, dessarte, como uma consubstanciao axiolgica concreta da identidade tica e da auto-organizao total de uma sociedade poltica. O liberalismo e o republicanismo, contudo, tm perdido muito de seu poder de convencimento por no levarem seriamente em considerao a complexidade da sociedade hodierna. A tradio liberal, excessivamente ctica, tende a reduzir o debate poltico, luz de um modelo econmico de mercado, a uma mera disputa entre atores polticos e no explica como esses atores, voltados exclusivamente para a satisfao de interesses prprios, podem concordar acerca de normas que regero, de modo imparcial, sua vida comum. RAWLS, por exemplo, limita a poltica e a esfera pblica ao Estado e a seus fruns oficiais, excluindo do que chama de uso pblico da razo os debates empreendidos pela sociedade civil, bem como restringe as questes pblicas e polticas a uma agenda fechada e predefinida de temas, deixando de fora importantes matrias relacionadas aos diferentes modos de vida presentes na sociedade. A par disso, a posio rawlsoniana por demais estreita no que concerne s questes constitucionais essenciais (1993, p. 212 et seq.). O republicanismo, por sua vez, embora possua a vantagem de compreender a polRevista de Informao Legislativa 200 tica como algo mais que uma mera concor-

rncia entre atores polticos busca da satisfao de interesses prprios, diversos e divergentes, e procure resgatar a dignidade poltica, considerando-a como uma forma dialgica de integrao social, um modelo extremamente normativo, pois tende a reduzir o debate poltico a um processo de auto-esclarecimento coletivo sobre um modo ou projeto de vida que se pressupe comum, com forte lastro num consenso tico. Ora, conquanto o integrem, os discursos ticos sobre o bem no exaurem o debate poltico. Como assevera HABERMAS (1995, p. 107121), no contexto das sociedades complexas hodiernas, marcadas por uma pluralidade de formas racionais de vida, assim como por interesses sistmico-funcionais, argumentos ticos acerca do que bom so temperados por questes pragmticas de interesse, luz de razes morais sobre o que justo, possibilitando, seno a construo de consensos, ao menos a formao de compromissos polticos sob condies equnimes. Assim, quando comparado ao liberalismo, o modelo republicano de poltica deliberativa tem a vantagem de preservar o significado original da democracia, no sentido da institucionalizao de um uso pblico da razo, exercida conjuntamente pelos cidados, em sua prtica de autodeterminao. Entretanto, os republicanos contemporneos tendem a dar uma interpretao comunitarista excessivamente idealista a essa prtica comunicativa, de tal sorte que o processo democrtico fica merc das virtudes de cidados devotados ao bem comum, assegurado por um fundo consensual tico. Com efeito, em que pese a sua importncia para a poltica, as questes ticas devem de ser subordinadas s questes morais justia e vinculadas s questes pragmticas de interesse. Se, por um lado, no processo legislativo deve-se levar em conta no somente o que bom para uma comunidade concreta, mas tambm o que justo no igual interesse de todos, por outro, h que se reconhecerem os compromissos como constituindo a maior parte dos processos polticos, sob as condies determinadas pelo pluralismo axiolgico, cultural e religioso, nas sociedades complexas hodiernas. Nessa nova perspectiva da relao entre Estado de direito e democracia, desenvolvida a partir da teoria discursiva de HABERMAS, o xito da poltica deliberativa depende da institucionalizao jurdico-constitucional dos procedimentos e das condies de comunicao correspondentes. A idia de um eu coletivo tanto

na viso liberal do conjunto de indivduos a atuarem como variveis independentes em processos sistmicos aleatoriamente desenvolvidos, quanto na leitura republicana de uma vontade geral a refletir a totalidade e em nome desta agir , d lugar s formas de comunicao sem sujeito a regularem o fluxo das deliberaes, de tal modo que seus resultados falveis se revestem da presuno de racionalidade. A partir desse novo ngulo o do Estado democrtico de direito , a constituio no mais pode ser vista, nem em termos liberais, como a guardi de uma esfera privada e de uma autonomia entendida como liberdade negativa, nem em moldes republicanos, como a protetora de uma estabilidade tico-poltica, a se realizar pelo exerccio de uma autonomia compreendida como liberdade positiva. Por semelhante modo, a democracia no mais pode ser concebida, nem em termos liberais, como uma mera disputa de mercado regulada por regras aleatrias, sob um governo comprometido com os interesses majoritrios daqueles supostamente por ele representados, nem, em moldes republicanos, como um processo autocompreensivo mediante o qual a identidade tica presumidamente homognea de uma comunidade concreta se realiza. Diversamente, para se ajustar a essa viso procedimentalista do Estado de direito e da democracia, a constituio h de ser entendida como a prefigurao de um sistema de direitos fundamentais que apresenta as condies procedimentais de institucioBraslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 201 nalizao jurdica das formas de comunicao necessrias a um processo legislativo autnomo ou democrtico. A soberania popular, dessarte, assume forma jurdica, por meio do processo legislativo democrtico, que realiza o nexo interno entre as autonomias privada e pblica dos cidados. dizer, a soberania popular procedimentalmente interpretada garante a articulao dessas duas dimenses da autonomia jurdica, eis que os destinatrios das normas jurdicas, na condio de sujeitos jurdicos privados, pelo processo legislativo democrtico, na qualidade de cidados se tornam co-autores de seus direitos e deveres. 5. Concluso A tarefa precpua do direito foi e ainda a de ser uma das formas de integrao social. Assumindo e transcendendo a funo ou-

trora exercida pela religio e pela tradio, o direito deve, a um s tempo, assegurar as relaes jurdicas e fundamentar-se a si mesmo. Na verdade, por meio da institucionalizao jurdico-constitucional de meios comunicativos poltico-democrticos de formao da vontade e da opinio, o direito realiza as condies procedimentais de sua legitimidade, as quais correspondem prtica poltica deliberativa de cidados que, no exerccio de sua autonomia, so co-autores de seus direitos e deveres. Esses processos no so surdos a questes ticas, a indagaes morais ou a interesses, mas no se reduzem a nenhum deles. No desempenho desse papel integrador, o direito no se pode cingir a regular a atuao de atores sociais movidos por interesses egosticos, como no modelo liberal, nem impor, aprioristicamente, uma nica forma de vida como vlida para a sociedade, como no modelo do bem-estar social. Para uma teoria do Estado constitucional e da democracia que supere os paradigmas liberais e do bem-estar social, o direito deve ser compreendido, fundamentalmente, como processo, ou em termos procedimentalistas. o do Estado Nesse novo paradigma democrtico de direito , o processo legislativo caracteriza-se como uma seqncia de diversos atos jurdicos que, formando uma cadeia procedimental, assumem seu modo especfico de interconexo, estruturado por normas jurdico-constitucionais e realizado discursivamente ou em contraditrio entre os interessados nos provimentos normativos - atos finais daquela cadeia procedimental. Nas palavras de MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA (2000, p. 110), sob o paradigma do Direito procedimentalizado do Estado Democrtico de Direito, um processo poltico deliberativo legtimo, conformado constitucionalmente, s poder ser compreendido, sob as condies de uma sociedade complexa, em termos da teoria da comunicao, como um fluxo comunicativo que emigra da periferia da esfera pblica cujo substrato formado pelos movimentos sociais e pelas associaes livres da sociedade civil, surgidos das esferas de vida privada e atravessa as comportas ou eclusas (VIEIRA, J. R., 1997: 221-222) dos procedimentos prprios Democracia e ao Estado de Direito, ganhando os canais institucionais dos processos jurdicos no somente legislativos, mas tambm jurisdicionais e at

administrativos, no centro do sistema poltico (HABERMAS, 1997b: 2:8691). Por ltimo, em vista da importncia fundamental, para o Estado democrtico de direito, do processo legislativo entendido como o procedimento legiferante caracterizado pela participao, em simtrica paridade, na atividade de preparao do provimento normativo, daqueles que sofrero seus efeitos, cumpre repensar o controle de regularidade sobre ele ora exercido pelo Supremo Tribunal Federal STF, bem como alinhavar a indispensvel atuao do Ministrio Pblico como fiscal da legitimidade do direito desse modo produzido. Revista de Informao Legislativa 202 A jurisprudncia do STF sobre essa matria se tem caracterizado por um sistemtico alargamento do que se deve compreender por matria interna corporis do Poder Legislativo. Em outras palavras, as questes referentes regularidade regimental no seriam passveis, em sua maior parte, de verificao por parte do Poder Judicirio, ao argumento de que a interpretao e aplicao do Regimento Interno das Casas Parlamentares so da competncia exclusiva delas. Nesse sentido, o controle judicial de regularidade do processo legislativo s se poderia exercer no que se refere a requisitos procedimentais previstos na Constituio, e no simplesmente com base nos aludidos Regimentos, conforme firmado, em 1980, no Mandado de Segurana no 20.257-DF e reiterado em inmeros outros, a exemplo do MS no 22.503-DF, cuja ementa se transcreve a seguir: Ementa Mandado de segurana impetrado contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, relativo tramitao de emenda constitucional. Alegao de violao de diversas normas do regimento interno e do art. 60, 5 o, da Constituio Federal. Preliminar: Impetrao no conhecida quanto aos fundamentos regimentais, por se tratar de matria interna corporis que s se pode encontrar soluo no mbito do Poder Legislativo, no sujeita apreciao do Poder Judicirio; conhecimento quanto ao fundamento constitucional. Mrito: Reapresentao, na mesma sesso legislativa, de proposta de emenda constitucional do Poder Executivo, que modifica o sistema de previdncia social, estabelece normas de transio e d outras pro-

vidncias (PEC no 33-a, de 1995). Assim, segundo entendimento assentado pelo STF, somente no caso de descumprimento de normas constitucionais atinentes s formalidades do processo legislativo, teriam os parlamentares legitimao ativa para impetrar mandados de segurana perante aquela Corte Suprema, porquanto lhes assistiria um direito pblico subjetivo, enquanto partcipes do procedimento de elaborao das normas estatais , de no terem de votar projetos de lei ou propostas de emendas Constituio que julguem inconstitucionais. 3 Ora, colocada nesses termos, a questo acerca da regularidade da tramitao de um projeto de lei ou emenda constitucional se reduz ao nvel dos interesses particulares e exclusivos dos deputados e senadores, esvaziando-se de sua relevncia para a produo do direito e para a cidadania. De fato, diferentemente da jurisprudncia do STF, esses requisitos procedimentais so, da perspectiva do Estado democrtico de direito, condies processuais que devem garantir um provimento legislativo democrtico. Em outros termos, so a institucionalizao jurdica de formas discursivas e negociais que devem assegurar o exerccio da autonomia dos cidados. O que est em xeque, portanto, a prpria cidadania e no meramente o direito subjetivo de um determinado parlamentar. A propsito, no se deveria tratar do exerccio de um mandato representativo como um assunto privado, ainda que sob o rtulo de direito pblico subjetivo , uma vez que os parlamentares, na verdade, exercem funo pblica de representao poltica. O direito ao devido processo legislativo um direito de todo e qualquer cidado brasileiro. Dessarte, deveria o controle de regularidade ora exercido pelo STF sobre o processo legiferante ampliar-se para alcanar aqueles requisitos procedimentais inscritos apenas nos Regimentos Internos das Casas Parlamentares, medida que tenham tambm estes o condo de assegurar a participao paritria e simtrica, nas atividades preparatrias dos provimentos normativos, daqueles que sofrero seus efeitos. Tal a importncia do processo legislativo assim entendido para a realizao do Estado democrtico de direito, que tambm o rol dos legitimados a provocar o controle Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 203 jurisdicional da regularidade desse proces-

so de produo do direito deveria ser expandido para incluir, entre outros, o Ministrio Pblico. No cumprimento de seus misteres constitucionais de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais coletivos, deveria o Parquet atuar, efetivamente, como fiscal da legitimidade do direito dessa maneira produzido. Notas 1 O segundo volume dessa obra foi traduzido para o portugus por Flvio Beno Siebeneichler e publicado pela Tempo Brasileiro em 1997. 2 GISELE CITTADINO percebeu a presena do pensamento republicano comunitarista, de matriz social, nas obras de grandes juristas brasileiros contemporneos, como JOS AFONSO DA SILVA, PAULO BONAVIDES, FBIO KONDER COMPARATO, CNDIGO RANGEL DINAMARCO e tantos outros, influenciados por constitucionalistas portugueses e espanhis como GOMES CANOTILHO, JORGE MIRANDA, GARCA DE ENTERRA e PREZ LUO (Pluralismo, direito e justia distributiva, p. 15 ss). 3 MS no 21.642-5-DF, Ministro Celso de Mello. Referncias BARACHO, Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. CARPIZO, Jorge. La soberana del pueblo en el derecho interno y en el internacional. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, Mxico, ao XVI, n. 46, p. 51-65, enero/abril 1883. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do processo. 15 a ed. So Paulo: Malheiros, 1999. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001. GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 1999. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade-II. Rio de Janeiro: Forense, 1984. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebneichler. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, Vol. II. _______________. Trs modelos normativos de democracia. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, no 3, p.107-121, jan./jun. 1995.

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