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Material de uso exclusivo con fines acadmicos. Villegas del Castillo, Catalina. (2004).

Anlisis del derecho de propiedad a propsito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: hacia una redefinicin del derecho de propiedad? (Monografa de grado para optar al ttulo de Abogada). Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Bogot D.C.

Anlisis del derecho de propiedad a propsito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: hacia una redefinicin del derecho de propiedad?

Monografa de grado para optar al ttulo de Abogada Presentada por: Catalina Villegas del Castillo Tutor Profesor responsable: Juan Felipe Pinilla

BOGOTA D.C., JUNIO DE 2004 FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

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Hacia una redefinicin del derecho de propiedad?


Catalina Villegas del Castillo

Tabla de Contenido
Introduccin............................................................................................................... p. 2 CAPITULO I Una revisin histrica del derecho de propiedad: los antecedentes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de propiedad en Colombia 1. Breve referencia histrica al derecho de propiedad............................................. p. 11 2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: hacia la socializacin del derecho de propiedad?............................................................... p. 23 3. Los debates en la Asamblea Nacional Constituyente.......................................... p. 29 CAPITULO II La jurisprudencia de la Corte Constitucional: hacia una redefinicin del derecho de propiedad en Colombia? 1. Aclaraciones preliminares sobre el tema .............................................................p. 40 2. La importancia de la C-006 de 1993: hacia una nueva definicin y claridad en los conceptos........................................................................................................ p. 43 3. La C-595 de 1995 y el examen de constitucionalidad del adverbio arbitrariamente contenido en el artculo 669 del Cdigo Civil............................. p. 47 4. Sobre la funcin social de la propiedad en general, y sobre la funcin social en la propiedad urbana en particular .............................................................................. p. 49 5. Anlisis de los casos en los que la Corte ha tutelado el derecho de propiedad mediante la accin de tutela: es la propiedad un derecho fundamental?............ p. 57 CAPTULO III Las consecuencias jurdicas de la redefinicin de la propiedad propuesta por la Corte Constitucional: una reflexin a propsito de la funcin pblica del urbanismo 1. Aproximacin preliminar a la funcin pblica del urbanismo ............................p. 64 2. La funcin pblica del urbanismo en Colombia.................................................. p. 68 3. Los retos de la funcin pblica del urbanismo en Colombia .............................. p. 71 Conclusiones.............................................................................................................. p. 74 Bibliografa................................................................................................................ p. 77

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Anlisis del derecho de propiedad en Colombia a propsito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: hacia una redefinicin del derecho de propiedad?

Introduccin

ordenamiento jurdico. En trminos generales, reconstruir el proceso de definicin y uso del derecho de propiedad significa hacer una lectura de las distintas etapas e hitos histricos del pensamiento jurdico occidental. Sobre el particular, el acadmico alemn Hans

ealizar un estudio acerca de la institucin de la propiedad en Colombia supone reconocer una serie de complejidades polticas, sociales y econmicas en constante tensin, que han contribuido a su definicin en el

Hattenhauer seala a propsito de la historia de esta institucin que: Aunque la posesin es tan antigua como la humanidad1, la propiedad como concepto jurdico: (...) es algo todava nuevo y sometido a fuertes vaivenes2. A propsito de los cambios y transformaciones a los que estn sometidas las instituciones jurdicas en general y el derecho de propiedad en particular, resulta ilustrativa la afirmacin del terico alemn Lon Duguit que en una de las Conferencias que ofreci en la Facultad de Derecho de Buenos Aires en el mes de septiembre de 1911 y en la que examinaba los cambios y transformaciones que para la poca haban sufrido las principales

HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil, Ariel Derecho, Barcelona: 1987, p. 111. 2 HATTENHAUER, ibd.

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manifestaciones de la tradicin civilista, sealaba que para ese entonces: (...) soy de aquellos que piensan que el Derecho es mucho menos la obra del legislador que el producto constante y espontneo de los hechos. Las leyes positivas, los Cdigos, pueden permanecer intactos en sus textos rgidos: poco importa; por la fuerza de las cosas, bajo la presin de los hechos, de las necesidades prcticas, se forman constantemente instituciones jurdicas nuevas.3 Lo anterior, adems de reconocer el carcter cambiante de las instituciones tradicionales del Derecho a travs del tiempo, ilustra los debates y preocupaciones que en los inicios del siglo XX alentaban las necesidades de cambio en la concepcin de la propiedad privada. Por otro lado, han sido varios los mitos que han rodeado a esta institucin. Uno de los ms significativos debido a la funcin simblica que ha cumplido no slo en el imaginario de los abogados sino tambin en el conjunto de la sociedad, ha sido el de la concepcin absolutista de la propiedad, o mejor, el de la supremaca de la propiedad como derecho. Este mito es objeto de reflexin por parte de la investigadora Mara Mercedes Maldonado en un artculo titulado Propiedad y Territorio en la Constitucin de 19914, y el cual tiene como fundamento de su apreciacin los estudios revisionistas que sobre esta figura han elaborado los investigadores franceses Joseph Comby y Francois Ost5. Maldonado seala que mientras muchos predicaban el carcter sagrado e inviolable de la propiedad privada con base en la formulacin contenida en la Declaracin de los

DUGUIT, Lon. Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la funcin social, en: Las transformaciones generales del derecho privado desde el Cdigo de Napolen. Francisco Beltrn Sierra librera espaola y extranjera, segunda edicin, Madrid: 1902, p. 19. 4 MALDONADO, Mara Mercedes. Propiedad y territorio en la Constitucin de 1991, en: Utopa para los excluidos, Jaime Arocha (comp.), Facultad de Ciencias Humanas UN, Coleccin CES, Bogot: 2004. 5 Los textos a los cuales hace referencia Maldonado son: COMBY, Joseph. Limpossible propit absolue, en: Un droit inviolable et sacr. La propit. ADEF, Paris: 1989; OST, Francois. La nature hors la loi. Lecologie a l preuve du droit. Editions La dcouverte, Paris: 1995.

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Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al mismo tiempo olvidaban las limitaciones y restricciones que normatividades como sta imponan a su ejercicio. La autora seala entonces que: (...) los occidentales vivimos con ese mito que ide la legislacin civil, el cual tiende a hacernos creer en la supremaca del derecho de propiedad, olvidando que inmediata y simultneamente esa misma legislacin multiplica los lmites, determinaciones y excepciones a su ejercicio (Comby 1989:9-20)6. Sin perder entonces de vista las complejidades que de distinto orden subyacen en la construccin y definicin normativa del derecho de propiedad, as como los mitos que giran alrededor de esta institucin con los consecuentes efectos e impactos en la colectividad jurdica y en el imaginario social en general, este escrito constituye un intento por establecer el significado que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha otorgado al derecho de propiedad, a partir de la labor interpretativa que de los artculos 58 constitucional y de las normas de derecho urbano (Ley 9 de 1989 y Ley 388 de 1997) ha realizado. Por el momento, habra que decir que con la jurisprudencia constitucional el derecho de propiedad est pasando por un momento de redefinicin en cuanto a su morfologa y alcance jurdico. Tal y como se ver en el Captulo II, la Corte Constitucional ha hecho un intento por superar la visin individualista de la propiedad, para de esta manera justificar la importancia de los lmites y obligaciones que subyacen a su ejercicio, de conformidad con la clusula de la funcin social contenida en el artculo 58 constitucional7.

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MALDONADO, op.cit., p. 351. El artculo 58 de la Constitucin Poltica de 1991 modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1999, establece: Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social.

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Sin embargo, desde un comienzo resulta necesario hacer la siguiente precisin: la labor de la Corte Constitucional ha sido la de consolidar, ampliar y perfeccionar un proceso de cambio en la definicin y uso del derecho de propiedad que vena generndose de tiempo atrs. Este proceso se inici con la reforma constitucional de 1936 mediante la cual se elev a categora constitucional la funcin social de la propiedad. En el inciso 2 del artculo 10 del Acto Legislativo No. 1 de 1936 se estableci: La propiedad es una funcin social que implica obligaciones8. Los efectos e implicaciones polticas y jurdicas de esta frmula se examinarn con mayor detalle en el Captulo I acpite 3, a propsito de los debates que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 sobre lo que deba ser el derecho de propiedad en Colombia. Un segundo momento que puede ser enunciado dentro de este proceso de cambio de la institucin se origin con la expedicin de la Ley 200 de 1936 sobre reforma agraria, la cual introduca la posibilidad de que el Estado procediera a la extincin del dominio de aquellos propietarios que adoptaran una actitud pasiva en cuanto al uso y explotacin del predio9. Un ltimo momento corresponde a la labor desarrollada por la Corte Suprema de Justicia cuando todava ejerca el control constitucional de las leyes en Colombia10. Los fallos proferidos durante los aos de 1989 y

La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. 8 El texto completo del Acto Legislativo No. 01 de 1936 puede consultarse en la compilacin de Carlos Restrepo Piedrahita. Constituciones Polticas Nacionales de Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogot: 1995, p. 439. 9 En el artculo 6 de la Ley 200 se lee: Establcese a favor de la Nacin la extincin del derecho de dominio o de propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer la posesin en la forma establecida en el artculo 1 de esta ley, durante diez aos continuos (...). 10 Con la Constitucin de 1991 dicha labor se encomend de manera exclusiva a la Corte Constitucional como mximo tribunal de la jurisdiccin constitucional. El artculo 241 de la Constitucin establece: A la Corte

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1991 que tenan por objeto examinar la constitucionalidad de la Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana, han constituido una fuente jurisprudencial importante no slo por los desarrollos tericos que ofrecan estos pronunciamientos en lo relacionado con el derecho de propiedad, sino tambin porque esta jurisprudencia constituye un precedente utilizado y reiterado con frecuencia por la Corte Constitucional. Es por esto que tanto la historia constitucional, como la jurisprudencia de la Corte Suprema resultan ser fuentes valiosas para leer las transformaciones y cambios que se han venido dando con anterioridad a la labor de la Corte Constitucional. En ltimas, aunque en este trabajo investigativo se realiza un estudio sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha desarrollado el tema del derecho de propiedad en Colombia, tambin es una aproximacin a los momentos constitucionales, legislativos y jurisprudenciales que constituyen antecedentes importantes sobre el tema. En otras palabras, el anlisis de la jurisprudencia constitucional no puede hacerse de forma aislada, sino que por el contrario, debe contextualizarse dentro del proceso que he intentado describir y que se inici con la reforma constitucional de 1936. Adicionalmente habra que sealar las circunstancias bajo las cuales se realiza este escrito: el presente anlisis es producto de un trabajo de organizacin y sistematizacin de la jurisprudencia constitucional sobre temas centrales de derecho urbano, elaborado por varios estudiantes de ltimo semestre de Derecho de la Universidad de los Andes dentro de los cuales me encuentro, auspiciado por la Facultad de Derecho y bajo la coordinacin de Juan Felipe Pinilla del CIDER Centro Interdisciplinario de Estudios Regionales - de la
Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin cumplir las siguientes funciones: (...) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin.

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misma Universidad.

Como experiencia profesional, el profesor Pinilla y los dems

estudiantes que participan en el Proyecto referenciado hemos comprendido la necesidad de organizar y analizar la produccin jurisprudencial sobre temas de derecho urbano, dado que en Colombia, todava es incipiente una literatura jurdica sobre el tema. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional resulta ser una fuente normativa importante, en la medida en que se ha hecho un intento por definir y delimitar los principales lineamientos de la disciplina urbanstica en el pas. La estructura de la investigacin es entonces la siguiente: primero, se har referencia a los antecedentes del trabajo de la Corte Constitucional, principalmente a la jurisprudencia de la Corte Suprema, as como a los debates que sobre el artculo 58 de la Constitucin se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente. En cuanto al estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en lneas anteriores se seal su importancia dentro de este trabajo como un precedente que ha sido utilizado de manera reiterada por la Corte Constitucional, debido a que estos pronunciamientos han ilustrado la importancia de la relacin entre el derecho urbano moderno, y el derecho de propiedad. Con este anlisis se busca tambin identificar los principales argumentos de la Corte Suprema de Justicia con el fin de establecer las innovaciones introducidas con posterioridad por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Por otro lado, los debates en la Asamblea Nacional Constituyente resultan tiles en la medida en que ilustran las preocupaciones sociales y polticas de los constituyentes sobre las formas de propiedad, las condiciones de su ejercicio y la proteccin de este derecho por parte del Estado. La segunda parte tiene como objetivo hacer una sistematizacin y anlisis de la produccin jurisprudencial de la Corte Constitucional comprendida dentro del perodo 1992

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a 2004.

Esta labor de organizacin se hizo teniendo como referentes de lectura las

siguientes preguntas: cmo define la Corte el derecho de propiedad en Colombia?, cules son los elementos configuradores de este derecho?, cul es el nivel de intervencin del Estado en la proteccin de la propiedad?, en qu casos se considera el derecho de propiedad como fundamental, y en esa medida procede su proteccin por va de la accin de tutela? Un segundo elemento de anlisis en esta parte de la investigacin, es el de la clusula de la funcin social de la propiedad. Sobre el particular, la Corte ha hecho un intento por superar paradigmas y lugares comunes en relacin con esta figura, lo que la ha llevado a reconocer en varios de sus fallos que la funcin social es algo ms que una muletilla retrica.11 El estudio que se propone en relacin con esta figura consiste en

establecer el contenido que la Corte ha pretendido darle. De esta manera, las preguntas que guiaron la lectura de la jurisprudencia consultada a propsito del tema fueron: cmo se relaciona el derecho de propiedad con la clusula de la funcin social?, cmo define la Corte esta figura?, porqu es importante la funcin social de la propiedad para el derecho urbano?, cmo garantiza la Corte la efectividad de la funcin social de la propiedad en Colombia? En la ltima parte de la investigacin y siguiendo con el anlisis de la jurisprudencia constitucional se har referencia a la funcin pblica del urbanismo, o mejor, tal y como lo ha entendido el sistema urbanstico espaol12, a la intervencin del Estado en el

Ver entre otras la sentencia C-006/1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Sobre el tema, pueden consultarse entre otros los siguientes autores: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Urbanstico, vols. I y II, Civitas, Madrid: 1979. FONSECA FERRANDIS, Fernando E. La Liberalizacin del Suelo en Espaa, Editorial Marcial Pons, Barcelona: 1999.
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planeamiento urbano.

Esta figura propia del sistema urbanstico espaol, ha sido

consagrada por el legislador colombiano como uno de los principios orientadores en la aplicacin de la Ley 388 de 199713. Segn se ver, aunque la funcin pblica del

urbanismo ha sido objeto de regulacin normativa su desarrollo a nivel jurisprudencial y doctrinario es todava incipiente y desarticulado. Es preciso sealar que el anlisis del derecho de propiedad no estara completo sin hacer referencia a esta actividad, dado que, para el caso especfico de la propiedad urbana, en la medida en que el Estado interviene de manera directa en la determinacin de los usos del suelo a travs de los planes de ordenamiento, el derecho de propiedad resulta alterado. En esta parte se har referencia no slo a la importancia de la relacin entre derecho de propiedad y derecho urbano, sino que adicionalmente se har un anlisis sobre las implicaciones de la intervencin del Estado en los usos del suelo, y en ese sentido, en lo que al dominio se refiere. En cuanto a las fuentes secundarias consultadas, la bibliografa adicional utilizada corresponde a trabajos y estudios de autores espaoles, debido a la influencia de la disciplina urbanstica ibrica en el ordenamiento colombiano. Esta literatura es bastante amplia, sobre todo si se tiene en cuenta que las aproximaciones al tema de la ciudad en general, y de la propiedad en particular, se hacen desde perspectivas urbanistas o

El artculo 3 de la Ley 388 de 1997 define la funcin pblica en los siguientes trminos: Artculo 3. Funcin pblica del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una funcin pblica, para el cumplimiento de los siguientes fines:1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vas pblicas, infraestructuras de transporte y dems espacios pblicos, y su destinacin al uso comn, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios pblicos domiciliarios, 2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del inters comn, procurando su utilizacin racional en armona con la funcin social de la propiedad a la cual le es inherente una funcin ecolgica, buscando el desarrollo sostenible, 3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin del patrimonio cultural y natural, 4.Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

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arquitectnicas, as como desde aproximaciones jurdicas. En el caso colombiano, aunque son varios los trabajos que pueden citarse
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, todava es escasa una literatura jurdica que

desarrolle de manera amplia los principales temas del derecho urbano. Ante la falta de informacin y de desarrollo en la produccin jurdica, este trabajo investigativo pretende ofrecer una informacin jurdica til sobre los principales lineamientos del derecho urbano a nivel constitucional. Finalmente habra que decir que la escogencia de la propiedad como objeto de investigacin en la jurisprudencia constitucional es una propuesta por revisar cmo se ensea, se piensa y se usa el derecho de propiedad en Colombia. Por eso, ms all de proponer una confrontacin con la tradicin civilista, de lo que se trata es de revisar las virtudes y dificultades que subyacen al derecho de propiedad, particularmente en lo que tiene que ver con las nuevas exigencias sociales, econmicas y polticas que exigen un cambio en la comprensin y uso del derecho analizado.

En la literatura nacional pueden consultarse entre otros los siguientes trabajos: La investigacin regional y urbana en Colombia. Desarrollo y territorio 1993 1997. Departamento Nacional de Planeacin, Financiera de Desarrollo Territorial, Asociacin colombiana de investigadores urbano regionales, Carlos Valencia Editores, Bogot: 1998; MALDONADO, Mara Mercedes. Ponencia: Instrumentos de Gestin del Suelo (1. parte) y Los avalos como herramienta de gestin del plan de ordenamiento y el principio de la distribucin de las cargas y beneficios (2 parte), Seminario Internacional Reformas al Suelo Urbano, Universidad Autnoma de Mxico UNAM, Lincoln Institute of Land Policy, Mxico, 4 y 5 de julio de 2002; GARCIA BELLIDO, Javier. Perspectivas del nuevo urbanismo colombiano: un anlisis de su estructura, en: Revista de Desarrollo Urbano en Cifras, No. 5, Ministerio de Desarrollo Econmico, 1998.

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CAPITULO I Una revisin histrica del derecho de propiedad: los antecedentes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de propiedad en Colombia

1. Breve referencia histrica al derecho de propiedad

l principal efecto de la jurisprudencia constitucional en relacin con el

derecho que aqu se analiza, ha consistido en darle un contenido distinto al otorgado por el liberalismo revolucionario francs que influenci los cdigos

de tradicin civilista. As, en un intento por dar cuenta de cmo se ha llegado a la redefinicin de la propiedad a travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a continuacin har una reconstruccin histrica de la propiedad, comenzando con una cronologa que se inicia con el derecho romano y finaliza con el movimiento liberal que influenci las codificaciones civiles. Por otro lado, en cuanto al elemento espacio, la perspectiva que en estas lneas se ofrece hace referencia a los distintos lugares en los que se gestaron los procesos ideolgicos que influenciaron la construccin de este concepto, y que de alguna forma han sido recepcionados en Colombia. Habiendo hecho entonces la anterior aclaracin en cuanto a las variables de tiempo y espacio en la reconstruccin de la propiedad, proceder a dar inicio con la descripcin de este proceso. El primer hito histrico corresponde a la nocin que sobre la propiedad se haba elaborado en el Derecho Romano. Aunque este sistema jurdico ofreci los primeros elementos de consolidacin de la propiedad, el alemn Hans Hattenhauer afirma que en un

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comienzo, los romanos utilizaban indistintamente y con cierta ambigedad las palabras dominium y proprietas15. Mientras en un principio el dominium consista en el poder domstico del padre sobre quienes estaban sometidos a su potestad, Hattenhauer seala que slo hasta bien entrada la Edad Moderna la palabra dominium y proprietas alcanzaron univocidad16. Habindose finalmente establecido la propiedad como una facultad individual sobre las res mancipi (cosa inmueble) y las res nec mancipi (cosa mueble), fueron varios los principios que estructuraron las facultades de los propietarios romanos. En cuanto a la res mancipi, resulta necesario hacer referencia al principio de accesin segn el cual todo lo que sea edificado accede a su suelo.17 Es fundamental este principio en la determinacin del contenido del derecho de propiedad, en la medida en que, segn la concepcin romana, el derecho a edificar formara parte esencial del dominio. En otras palabras, el propietario por el slo hecho de serlo, poda construir sin restriccin o limitacin alguna. El urbanista espaol Javier Garca Bellido, seala a propsito de este principio: De ah que los comentaristas dijeran que el Derecho quiritario romano sobre la propiedad privada abarcaba desde el cielo hasta los infiernos, usque coelum atque inferos (...)18.

HATTENHAUER, op. cit. p. 112. Ibid. 17 El principio de accesin se encuentra consagrado en el ordenamiento jurdico colombiano en el artculo 713 del Cdigo Civil cuyo texto dice: artculo 713. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. 18 GARCA BELLIDO, Javier. Perspectiva ilustrada sobre el contenido urbanstico de la propiedad ante la Ley 8/90 de reforma del suelo, en: Ley de reforma del rgimen urbanstico y valoraciones del suelo: 67127, ed. C.O.A.C. Valenc.,deleg. Alicante, y Generalitat Valenciana, Conselleria d'Obres Pbliques i Transports, Alicante.
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Resulta interesante la aproximacin que propone Garca Bellido la cual es

explicativa de la relacin existente entre la propiedad y el derecho a edificar: Podra establecerse el smil jurdico organicista entre el derecho privado de la propiedad romana del ius aedificandi y la plantacin de un rbol, el cual puede crecer y desarrollarse sobre su suelo tanto como su especie y las tecnologas de su cultivo lo permitan, echando races tan profundas como sea necesario y produciendo los
Derecho Quiritario Romano Usque Caelum Atque Inferos
Tomado de: Javier Garcia Bellido, Perspectiva ilustrada ... pg. 71,

frutos que al dueo le convengan (...)19.

Tal y como est hecho el anterior planteamiento, parecera como si la propiedad privada romana no tuviera restriccin alguna en cuanto a su ejercicio. Sin embargo, ya desde esta poca el criterio de las relaciones de vecindad impona la necesidad de limitar legalmente el derecho de propiedad20. Segn Garca Bellido, estas limitaciones contenidas entre otras fuentes normativas en la Ley de las XII Tablas - tales como la de prohibir las

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GARCIA BELLIDO, ibd. p. 72. GARCIA BELLIDO, bd.

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construcciones que oscurecieran excesivamente la casa del vecino, o la de prohibir o limitar la altura de los edificios, son las que inician el derecho urbanstico occidental21. En esta etapa temprana, el derecho urbano no encontraba todava su fundamento en la idea actual del inters general como criterio limitante y restrictivo del ejercicio del derecho. Si tales limitaciones resultaban de no molestar o invadir el predio vecino, las normas urbansticas procuraban hacer sostenibles las relaciones de vecinos ms que de ciudadanos. Estas primeras regulaciones urbansticas fueron recogidas en los cdigos civiles influenciados por el Cdigo de Napolen, lo cual supuso que el derecho urbano de la poca encontrara su fundamento en la lgica civilista de regular las relaciones entre particulares. En el caso del Cdigo Civil colombiano adoptado mediante la ley 57 de 1887, puede identificarse dos grupos de normas que limitan la propiedad de conformidad con los criterios arriba sealados: en el primer grupo de normas, que comprende los artculos 679 a 683 del Libro 2 Ttulo III, el legislador limita la propiedad privada con el fin de proteger y garantizar la integridad de los entonces llamados bienes de la unin, dado que se trata de la proteccin de un inters pblico para la comunidad; por ejemplo, el artculo 679 establece: Nadie podr construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y dems lugares de propiedad de la Unin. Las limitaciones introducidas en este primer grupo de normas se acercan ms a los fundamentos del derecho urbano moderno, en la medida en que cualquier proteccin de los bienes pblicos redunda en beneficio de la comunidad. El segundo grupo, comprende los artculos 987 a 1002 contenidos bajo el Libro 2 Ttulo XIV De algunas acciones posesorias especiales, los cuales pueden ser ledos como

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Ibd.

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manifestacin del criterio de las relaciones de vecindad arriba expuesto como limitante de la propiedad. Es as como el artculo 987 dispone: Son obras nuevas denunciables las que, construidas en el predio sirviente, embarazan el goce de una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plano vertical de la lnea divisoria de los predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre l. Con posterioridad a los aportes del derecho romano, un segundo hito ideolgico que resultara fundamental en la definicin del concepto de propiedad es la llamada teora de la propiedad dividida o desdoblada como se conoce en la doctrina alemana, o con el nombre de desmembramiento de la propiedad en la literatura jurdica espaola. Dentro de los textos utilizados para esta investigacin, el alemn Hattenhauer seala que fue Christian Wolff (1679-1754) quien enunciara por primera vez esta teora, mientras que la investigadora colombiana Mara Mercedes Maldonado seala que fue Pothier en el siglo XVIII, el iniciador de esta versin de la propiedad22. La diferencia en estas apreciaciones sugiere que la historia del derecho de propiedad es compleja en cuanto involucra diversos autores, pases y matices. Lo cierto es que esta teora enuncia los ya comnmente

conocidos elementos configurativos de la propiedad siendo el ius utendi, fruendi y abutendi. Para Christian Wolff, la propiedad no es slo la sustancia o materia fsica de un bien, sino que por el contrario, conlleva un derecho triple que supone la posibilidad de disponer

MALDONADO, op.cit., p. 351. La autora fundamenta su apreciacin en el trabajo de MALAFOSSE OURLIAC, De histoire du droit priv, PUF, Paris: 1961.

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i) de la cosa en s misma, ii) de su uso y iii) de sus frutos23. En su versin alemana, esta teora fue adoptada por los codificadores del Corpus iuris quienes debieron afrontar una situacin de uso dividido de la tierra entre campesinos y terratenientes, que obedeca al sistema de tributacin rural de la poca. Segn lo narra Hattenhauer: El campesino pagaba todos los aos al propietario rural el impuesto (consuetudo) que antes abonaran tambin anualmente sus padres. Terrateniente y campesino disfrutaban en comn del suelo con arreglo a un orden consuetudinariamente afianzado. El campesino tena derecho al disfrute de la tierra heredada de sus antepasados, el terrateniente a una pretensin de pechera igualmente inalterable, y a la disposicin en caso de no encontrar campesino24. Los codificadores reconocieron esta prctica consuetudinaria de tributacin, distribuyendo la propiedad del suelo de acuerdo con los usos y utilidades que reportaban para cada una de las partes; Hattenhauer dice que los juristas del Corpus iuris: Adjudicaron al campesino la propiedad de uso que, heredada de sus padres, les atribua el pleno disfrute de su tierra y casa. Su derecho se llamaba Erbleihe o enfiteusis. Tena el uso de la cosa, pero no poda disponer de la finca ni mucho menos enajenarla25. Para efectos del anlisis que se propone en esta investigacin, la enunciacin de esta teora resulta fundamental para comprender no slo cules han sido los elementos configurativos tradicionales de la propiedad, sino tambin para determinar en qu grados puede intervenirse en cada uno de esos elementos sin que resulte afectado el ncleo esencial del

Puesto que el seor de la propiedad est facultado para hacer con su cosa lo que guste, esto no puede suceder slo con la cosa en s misma o con su sustancia, sino tambin con el uso y los frutos de la misma, de ah que la propiedad conlleve un derecho triple: el derecho concreto a disponer como se guste 1) de la cosa en s misma, 2) de su uso y 3) de sus frutos. El primero se llama propiedad (propietas), el otro derecho a usar la cosa (ius utendi), y el tercero, derecho a los frutos (ius fruendi). Wolff es citado por HATTENHAUER, op.cit., p. 113. 24 HATTENHAUER, bid. 25 HATTENHAUER, op.cit., p. 113

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derecho. Ms adelante se precisar con mayor detalle su importancia en el tema de los usos del suelo, dado que actualmente esta teora ha sido reintroducida por los sistemas urbansticos modernos. Un tercer hito histrico dentro de la lnea de tiempo que aqu se ha propuesto, tiene que ver con la formulacin del artculo 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano26. Dentro de los trabajos revisionistas que se han hecho a propsito de la institucin jurdica de la propiedad, sta frmula ha sido cuestionada no slo por las implicaciones que se derivaron de su consagracin dentro del contexto de la Revolucin Francesa, sino tambin por la fuerte influencia que tuvo en el Cdigo de Napolen. A propsito de la relacin entre estos dos momentos histricos, el espaol Vicente Montes seala: Por ello no es de extraar, como autorizadamente se ha puesto de relieve, que a lo largo del proceso que se desarrolla entre 1789 y 1804 haya dos fases bien definidas, iusnaturalista una (que se expresa en las Declaraciones de Derechos) y civilista la otra (la del Code)27. La filosofa liberal que irradi a los revolucionarios franceses conceba la propiedad como una manifestacin de la libertad individual, y en ese sentido, como una superacin de las formas feudales y de progreso de la civilizacin28. En esta etapa y desde el punto de vista estrictamente jurdico, la propiedad era un derecho natural lo

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artculo 17: La proprit tant un droit inviolable et sacr nul ne peut en etre priv si ce nest lorsque la ncessit publique, lgalement constate, lexige videmment et sous la condition dune juste et pralable indemnit. (La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del que nadie puede ser privado, a menos que as lo requiera claramente la necesidad pblica legalmente comprobada, y bajo condicin de una indemnizacin previa y justa). El texto de este artculo en su versin original en francs y la traduccin en espaol se encuentra en el texto de HATTENHAUER, op.cit. p. 114. 27 MONTES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporneo. Editorial Civitas, Madrid: 1980, p. 51. 28 En relacin con la ideologa liberal de la Revolucin Francesa, Maldonado seala: Desde la ideologa y durante un largo perodo, la propiedad se ha presentado como un avance de la humanidad en trminos de la superacin de las formas de dominacin feudales, o brbaras y como manera de acceder a la civilizacin, op.cit., p. 349.

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cual supona que con anterioridad a la formacin del Estado, todos los individuos lo posean en igualdad de condiciones. El pensamiento liberal revolucionario tambin se desarroll en pases vecinos a Francia en donde filsofos alemanes como Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) reflejaron en sus trabajos la influencia de la Revolucin Francesa. Respecto del trabajo acadmico de Hegel, Hattenhauer seala que para este filsofo, la idea de persona configuraba as la propiedad como materia a travs de la cual se realiza la voluntad tica y libre. Bajo esta lgica, Hattenhauer seala que en Prusia la propiedad comenz a ser interpretada como un derecho fundamental29. En ltimas, y desde la perspectiva filosfica y poltica del

pensamiento liberal, pareca indisociable la relacin entre propiedad y libertad. La crtica a la Revolucin Francesa en cuanto al derecho de propiedad se refiere, se centra en el hecho de que el individualismo revolucionario hubiera eliminado las obligaciones del propietario, y en ese sentido, que resultara inocuo cualquier esfuerzo por procurar la responsabilidad social de los propietarios. En palabras de Francois Ost: la revolucin francesa no slo arras con los privilegios feudales sino que procedi a la liquidacin progresiva de las solidaridades aldeanas y rurales30. Posteriormente y siguiendo con la lgica liberal de la proteccin de la propiedad privada, se expide en el ao de 1804 el Cdigo de Napolen el cual establece en el artculo 544:

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HATTENHAUER, op.cit., p. 115. Francois Ost, citado por Maldonado, op.cit. p. 350.

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La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos31.

A propsito del texto de este artculo, Vicente Montes seala: El texto del artculo 544 del Code condensa unas lneas de pensamiento filosfico, econmico y jurdico: el iusnaturalismo racionalista templado por el empirismo de Locke, la visin econmica de los fisicratas, y la aportacin de los grandes juristas sobre todo los franceses de los siglos XVII y XVIII32. Con esta frmula se consolida el pensamiento burgus de la propiedad como derecho subjetivo y en ese sentido, como un poder de la voluntad protegido por el ordenamiento jurdico segn la teora de Savigny - pero sobre todo, se consolida la idea segn la cual la propiedad es el principal ejemplo de derecho subjetivo33. Montes comenta que con la consagracin de este artculo no slo se estructura uno de los pilares fundamentales del derecho civil codificado, sino que adems, para los juristas del momento significaba uno de los fundamentos inamovibles del orden social instaurado por el Cdigo34. Si bien es cierto para los liberales el dominio significaba la facultad del propietario de disponer del bien a su antojo, Mara Mercedes Maldonado comenta que resulta errneo interpretar el derecho de propiedad como absoluto segn la formulacin contenida en el artculo 544 del cdigo Civil francs, dado que este mismo artculo impone limitaciones a su ejercicio 35. En ese mismo sentido, Garca Bellido seala que durante la poca de la revolucin industrial, el gobierno espaol comenz a expedir una serie de leyes mediante

El texto de este artculo fue tomado www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/somcives.htm 32 MONTES, op.cit., p. 51. 33 HATTENHAUER, op.cit. p. 118. 34 MONTES, op.cit. p. 51. 35 MALDONADO, op.cit., p. 351.

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internet:

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las cuales se limitaba el alcance del principio de la accesin de aquellos predios en los que se encontraran recursos naturales no renovables, significativos en cuanto a patrimonio pblico36. As las cosas, las facultades absolutas de los propietarios se ven cada vez ms restringidas frente a las necesidades propias de los Estados de proteger el patrimonio pblico, dentro de los contextos econmicos y sociales de la Revolucin Industrial y de la Primera Guerra37. De todas formas, la crtica ms sensible que se ha hecho a la institucin de la propiedad liberal, ha sido la de haber eliminado cualquier contenido obligacional del derecho de propiedad. Maldonado seala que es por esto que las actuales redefiniciones de la

propiedad tienden a restituir los vnculos entre uso y obligacin, y a recuperar el principio de solidaridad38. Un ltimo hito histrico que debe ser sealado en este anlisis es la influencia de la teora de Lon Duguit en la concepcin de la propiedad como una funcin social. En su momento, este autor perciba la necesidad de evaluar y reemplazar las instituciones liberales, debido al marcado individualismo que subyaca a ellas; para el acadmico

alemn: Hoy da se elabora un sistema jurdico fundado sobre una concepcin esencialmente socialista. Entindase bien, que empleo esta palabra porque no tengo otra, que no implica en mi pensamiento ninguna adhesin a un partido socialista dado, que seala solamente la oposicin entre un sistema jurdico fundado sobre la idea del derecho

GARCIA BELLIDO, op.cit., p. 73 y 74. Sobre las polticas intervencionistas del Estado durante esta poca, puede consultarse MONTES, op.cit. p. 79 38 MALDONADO, op.cit. p. 354.
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subjetivo del individuo y el fundado sobre la idea de una regla social que se impone al individuo.39 En las Conferencias que tuvieron lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y que fueron publicadas en Pars en el ao de 1912 y a las cuales se hizo referencia en la parte introductoria, Dguit sealaba la dificultad de seguir desarrollando la teora de los derechos subjetivos. Para este autor, sta construccin terica no era ms que: una nocin de orden puramente metafsico, lo que est en contradiccin indudable con las tendencias de las sociedades modernas, y con el realismo.40 Adicionalmente, este autor criticaba la dominacin o jerarquizacin de voluntades que supona la teora liberal, en la medida en que: (...) la nocin del derecho subjetivo y esto es esencial notarlo y retenerloimplica siempre dos voluntades una frente de otra: una voluntad que puede imponerse a otra voluntad; una voluntad que es superior a otra voluntad.41 Estos sealamientos suponan, segn el autor, la necesidad de reemplazar la teora de los derechos subjetivos como construccin de orden metafsico, en una teora mucho ms realista y acorde con las exigencias sociales de la poca. Y es a partir de esta idea que Dguit elabora la nocin de la funcin social42: El hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeos, gobernantes y gobernados.43

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DUGUIT, Lon. Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la funcin social, en: Las transformaciones generales del derecho privado desde el Cdigo de Napolen, Francisco Beltrn Librera Espaola y Extranjera, segunda edicin, Madrid: 1902, p. 24. 40 DUGUIT, Primera Conferencia, op.cit. p. 25. 41 DUGUIT, bd, p. 28. 42 DUGUIT, bd, p. 35. 43 DUGUIT, bd, p. 36.

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Para el caso especfico del derecho de propiedad, Dguit desarrolla la nocin de funcin social en los siguientes trminos: Todo individuo tiene la obligacin de cumplir en la sociedad cierta funcin en razn directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que l slo puede cumplir. El slo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfaccin de necesidades generales, al hacer valer el capital que posee. (..) La propiedad no es ya el derecho subjetivo del propietario, es la funcin social del poseedor de la riqueza. 44 Este argumento implica un quiebre frente a la nocin individualista y absolutista de la propiedad privada, en la medida en que, la utilidad personal e individual del propietario, repercute en la utilidad social siempre y cuando el ejercicio del derecho se ajuste a los intereses generales. La recepcin de la construccin terica de Lon Duguit en Colombia gener distintas consecuencias de orden poltico y jurdico. En este trabajo se examinarn las de orden poltico a propsito de la discusiones que en la Asamblea Nacional Constituyente se dieron alrededor del tema del derecho de propiedad45. En cuanto a las consecuencias de orden jurdico, el anlisis que se realiza en el Captulo II delimita la forma en la que la Corte Constitucional ha entendido la importancia de la clusula de la funcin social en el sistema jurdico colombiano. La anterior intento de reconstruccin histrica ilustra las formas y cambios de la institucin de la propiedad en el pensamiento jurdico occidental en general. Esta

contextualizacin permite estudiar con mayor precisin las implicaciones de la teora de los

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DUGUIT, Sexta Conferencia, op.cit. p. 178. Puede consultarse el acpite 3 del Captulo I.

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derechos subjetivos en el mbito civil colombiano, y la importancia de la funcin social de la propiedad en el mbito constitucional. En el siguiente acpite continuar con la

descripcin del proceso de forma y cambio de manera especfica para el caso colombiano. 2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: hacia la socializacin del derecho de propiedad? Los cambios introducidos al artculo 669 del Cdigo Civil slo se produjeron hasta el ao de 1999 con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-595/9946 a propsito de una demanda de inconstitucionalidad contra la ltima parte de este artculo 47. En el ao de 1988, la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control constitucional tambin debi pronunciarse en relacin con una demanda contra el artculo 669 mencionado, declarndolo exequible aunque con el salvamento de voto de seis magistrados. Sin embargo, el primer cambio que se introdujo a la nocin tradicional de la propiedad no fue mediante un cambio normativo del artculo del Cdigo Civil, sino mediante el Acto Legislativo No. 1 del 5 de agosto de 1936 que reformaba el artculo 31 de la Constitucin de 1886 y el cual introduca, entre otras cosas la frmula de la propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Con posterioridad a este acto reformatorio, se promulg la Ley 200 de diciembre del mismo ao sobre reforma agraria, la cual prevea la extincin del dominio de aquellos propietarios que no contribuyeran en la explotacin econmica del bien del cual eran titulares.
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Fueron estas disposiciones normativas las principales

M.P. Carlos Gaviria Daz. En esta sentencia, la Corte declar inexequible el adverbio arbitrariamente contenido en la disposicin demandada. El texto inicial del artculo 669 era el siguiente: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno (Subrayas fuera del texto). Esta sentencia ser analizada con mayor detalle en el Captulo II acpite 3.

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herramientas que contribuyeron a que la Corte Suprema de ese entonces reconociera por un lado, que el derecho de propiedad aunque manifestacin de la libertad individual no era un derecho absoluto, y por el otro, que la clusula de la funcin social exiga al propietario un uso del bien que se ajustara a los intereses de la comunidad. Para el trabajo investigativo que en estas lneas se presenta se escogi un total de nueve sentencias que se originaron en las nueve demandas de inconstitucionalidad que se interpusieron contra la entonces recin promulgada Ley 9 de 1989 sobre reforma urbana. Segn se dijo en la introduccin, la importancia de este grupo de sentencias obedece a que constituyen un precedente de comn utilizacin en los pronunciamientos de la Corte Constitucional. En ltimas, las primeras aproximaciones constitucionales sobre derecho urbano que se dieron en Colombia, fue el resultado de estos pronunciamientos en los que deba examinarse la constitucionalidad de la ley arriba sealada. Un anlisis de fondo sobre esta jurisprudencia puede llevar a concluir que aunque la Corte Suprema delimita una serie de conceptos y de ideas que se inscriben dentro de la lgica del derecho urbano moderno de construir ciudades productivas y organizadas, la jurisprudencia sigue siendo tmida en cuanto a la estructura y definicin tradicional del derecho de propiedad. En otras palabras, aunque se percibe una intencin de los Magistrados en procurar la viabilidad jurdica del articulado de la ley 9 en el ordenamiento jurdico colombiano, de todas formas no hay pronunciamientos que sugieran un quiebre importante de la institucin en el pas. Lo llamativo en esta jurisprudencia son los argumentos de algunos de los demandantes y que en trminos generales pueden resumirse de la siguiente manera: i) aducan que resultaba contrario al artculo 31 de la Constitucin de 1886, que la ley 9 de 1989 dispusiera que en los procesos de expropiacin por motivos de utilidad pblica o de

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inters social, la indemnizacin no tuviera en cuenta los mayores valores generados por la construccin de obras pblicas o por mejoras en el terreno a expropiar48; ii) se sealaba tambin como inconstitucional que en los procesos de expropiacin, la Administracin pudiera intervenir decretando la medida expropiatoria. Para el demandante, estos procesos era de exclusiva competencia judicial49; iii) tambin argumentaban que las llamadas cesiones obligatorias gratuitas50 reguladas en dicha ley, implicaban una expropiacin sin indemnizacin previa51; iv) sealaban que la expropiacin por va administrativa no poda hacerse por motivos de utilidad pblica o de inters social, siendo que la nica excepcin que consagra la Carta es la expropiacin administrativa para situaciones de orden pblico y su restablecimiento52; v) argumentaban que la tributacin establecida en las normas de la ley 9 equivalan a la confiscacin de los bienes de los particulares, pues las disposiciones que en este punto se examinan consagran pesadas cargas impositivas que, unidas a las ya existentes, colocan al propietario en la ms absoluta desproteccin frente a la voracidad fiscal, haciendo irrisorio el derecho de propiedad y an indeseable la condicin de dueo53; vi) un ltimo argumento ilustrativo de la inconformidad de los demandantes frente a las restricciones del derecho de propiedad contenidas en la ley 9,

Ver sentencia Corte Suprema de Justicia sentencia No. 57 de septiembre 14 de 1989, M.P. Jaime Sann Greiffenstein. 49 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1929 sentencia No. 66 de septiembre 28 de 1989, M.P. Ddimo Pez Velandia. 50 Teniendo en cuenta que varios de los artculos de la ley 9 de 1989 fueron derogados, el artculo 37 de la ley 388 de 1997 dispone en relacin con las cesiones obligatorias: Las reglamentaciones distritales o municipales determinarn, para las diferentes actuaciones urbansticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vas locales, equipamientos colectivos y espacio pblico en general (...). 51 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1937, sentencia de noviembre 9 de 1989, M.P. Jairo E. Duque. 52 Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1916, sentencia No. 05 de febrero 1 de 1990, M.P. Hernando Gmez Otalora y Jaime Sann Greiffenstein 53 Ibd.

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indicaba que la propiedad consagrada en dicha ley, no corresponde a la realidad de la nocin de propiedad privada vigente dentro del orden jurdico colombiano54. Tal y como se seal en lneas anteriores, la respuesta de la Corte Suprema a estos cargos dej casi intacta la estructura tradicional de la propiedad, en la medida en que aunque reconoca la legitimidad del legislador para establecer restricciones a la propiedad privada, de todas formas intent evitar una posible colisin entre el principio de la libertad econmica con la clusula de la funcin social de la propiedad. El principal argumento de la Corte que visibiliza esta situacin, es la afirmacin reiterada en varios pronunciamientos segn la cual, las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad originadas en la funcin social de la propiedad son externos al derecho. Segn se ver en el Captulo II, esta afirmacin en nada cambia la estructura tradicional de la propiedad. En la sentencia No. 98 de septiembre 14 de 1989 la cual constituye una de las sentencias ms significativas, en la medida en que introduce elementos nuevos que van a ser retomados en pronunciamientos posteriores, la Corte sostuvo: Podr as afirmarse que el Estado Demoliberal intervensionista (sic) Colombiano que se edifica sobre las bases del sistema econmico capitalista, participa de los fines ltimos del Socialismo, ms no llega al extremo contrario de adoptar los mtodos que esta ltima ideologa preconiza como medios para alcanzarlos, pues no propende por la abolicin de la propiedad privada sobre bienes, medios e instrumentos de produccin, sino que por el contrario la reafirma y protege, como tampoco sustituye las libertades econmicas privadas por un sistema de economa centralmente planificada de tipo imperativo, sino que las articulo (sic) con la

Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1918, sentencia No. 98 de noviembre 9 de 1989, M.P. Fabio Morn Daz.

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accin estatal, para as adecuar estos derechos a la primaca del inters pblico y a su finalidad social. En esta sentencia, todava puede leerse la preocupacin liberal por estructurar una relacin inescindible entre propiedad privada y libertad, aunque con la validez de unas precisas limitaciones derivadas del inters general. Sin embargo, en esta misma sentencia la Corte reconoce la importancia de la funcin social de la propiedad a partir de las regulaciones contenidas en la ley 9 sobre reforma urbana. La Corte seala entonces que: En este sentido, la Corte estima que la funcin social de la propiedad inmueble en el espacio urbano, puede estar determinada por las obligaciones que surgen de la urbanizacin y del desarrollo de las ciudades y que nada se opone en la Carta a que el legislador recoja estos fenmenos y los regule, estableciendo, adems, para la efectividad de sus mandatos, procedimientos

administrativos como los que establece para lo que atae a los planes de desarrollo en los municipios. En esta jurisprudencia la Corte Suprema advierte que la Administracin no puede tener discrecionalidad para establecer los casos en los que, por va de expropiacin, se hace efectiva la funcin social de la propiedad urbana. Es as como en la sentencia comentada se lee: (...) esta ltima nocin (funcin social de la propiedad) no necesariamente se reduce a ser un concepto vaco o abstracto, carente de contenido normativo, pues es a la ley, en una cabal interpretacin del citado (sic) artculos 10 y 16 de la Constitucin Poltica y en desarrollo de la atribucin general del Congreso de hacer leyes, a la que le corresponde sealar los deberes y las obligaciones sociales a que estn sometidos los particulares, en lo que hace especialmente al derecho de propiedad.

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Con este tipo de pronunciamientos, la Corte Suprema reconoce los cambios jurdicos que vienen dndose en el ordenamiento colombiano no slo en relacin con una nueva concepcin del derecho, sino tambin en relacin con la facultad intervencionista del Estado. En relacin con esta ltima caracterstica, la Corte realiza las primeras

aproximaciones a la nocin de la funcin pblica del urbanismo como la facultad de la Administracin de intervenir en los usos del suelo. Aunque este tema es objeto de anlisis en el Captulo 3, basta con decir por el momento que para la Corte el planeamiento urbano debe ser una facultad reservada a los poderes pblicos y en forma alguna debe ser objeto de intervencin privada. En la sentencia referenciada la Corte se pronuncia sobre el particular en los siguientes trminos: El legislador ha decidido abordar el complejo y dinmico problema social urbano, y dispuso en consecuencia que el ordenamiento de las ciudades, sus magnitudes, y su configuracin no sean, en absoluto asuntos de naturaleza privada sino de eminente proyeccin pblica en el sentido de que no pertenezcan al arbitrio exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los propietarios del suelo. Por otro lado, en la sentencia No. 98 de septiembre 14 antes referenciada la Corte seala en relacin con este tema: No cabe duda pues de que las decisiones bsicas sobre el fenmeno del urbanismo se han disociado tambin, cuando menos parcialmente, del concepto tradicional del derecho privado subjetivo de propiedad y que la administracin ha recogido como funcin pblica ineludible atender normativamente y operativamente sus problemas. As las cosas, aunque los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia derivados del examen de constitucionalidad de la ley 9 de 1989 contribuyeron de manera significativa en el proceso de cambio sobre la concepcin de la propiedad, particularmente sobre la propiedad urbana, en la medida en que articularon las herramientas contenidas en

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dicha ley con las nuevas exigencias urbanas de planeamiento y desarrollo, conceptualmente el derecho de propiedad conserv el contenido y estructura tradicionales lo que supone muy poco en cuanto a cambios definitivos. En el Captulo II (acpite 2) se precisar con mayor detalle las implicaciones jurdicas derivadas de una transformacin o alteracin en la estructura del derecho, en lo que tiene que ver con su ejercicio y las condiciones bajo las cuales es protegido por el Estado. Aunque la anterior presentacin del problema en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia constituye una alternativa a partir de la cual es posible comprender las concepciones que sobre la propiedad tuvieron los jueces constitucionales teniendo como referencia el artculo 31 de la Constitucin de 1886, a continuacin se har mencin a los debates que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional Constituyente y los cuales son una fuente importante para comprender los contextos sociales, econmicos y polticos en los que se inscribira el actual artculo 58 constitucional. 3. Los debates en la Asamblea Nacional Constituyente Las Comisiones encargadas de estudiar y presentar los proyectos de actos reformatorios de la Constitucin de 1886 relacionados con el derecho de propiedad, fueron las Comisiones I (subcomisin segunda) y V (subcomisin primera)55. Aunque las

ponencias e intervenciones ciudadanas que hacan referencia al derecho de propiedad coincidan en las formulaciones bsicas que contiene el actual artculo 58 constitucional, el
El funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente reproduca el modelo de discusin de proyectos de ley en el Congreso. As, los proyectos de actos reformatorios se discutan al interior de cada una de las comisiones encargadas del tema, para despus pasar a ser discutidos en la Plenaria de la Asamblea. La subcomisin segunda de la Comisin I era la encargada de estudiar los temas relativos a los Derechos, Deberes Garantas y Libertades Fundamentales, siendo el Presidente de la Comisin el Delegatario Jaime Ortiz Hurtado. La subcomisin primera de la Comisin V era la encargada de discutir los temas relacionados con los Principios Generales, Rgimen Econmico y Medio Ambiente, bajo la presidencia de Rodrigo Lloreda Caicedo. Ver entre otras la Gaceta Constitucional No. 83 de mayo 27 de 1991, y la Gaceta Constitucional de diciembre 21 de 1991.
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debate segua dndose en relacin con la funcin social de la propiedad por un lado, y con la democratizacin de la propiedad de las empresas estatales por el otro. En cuanto a lo primero, se debatan las condiciones bajo las cuales deba estructurarse la relacin entre la funcin social con el derecho de propiedad: mientras para los defensores de una propiedad socializante con cargas obligacionales, la propiedad es una funcin social, para los defensores de la propiedad privada con las ms mnimas restricciones al ejercicio del derecho, la propiedad tiene una funcin social. Aunque este debate ya se haba dado a propsito del Acto Legislativo No. 1 de 1936 en el que se estableca que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones (negrillas fuera del texto), delegatarios conservadores como Cornelio Reyes sostenan que al constituyente de 1936 nunca le interes consagrar dicha frmula. Reyes fundament su argumento con un estudio que sobre la reforma del 36 haba hecho el constitucionalista Francisco de Paula Prez, quien en su libro de Derecho Constitucional Colombiano haba sealado: Es claro que no estuvo jams en la mente del Parlamento de 1936 consagrar tan drstica y compleja reforma. Durante el curso de los debates, en ningn momento apareci este propsito en forma directa ni indirecta. Y si hubiera aparecido, la enmienda habra encallado, porque careca en absoluto de ambiente en esa forma56. Sin embargo, autores ms contemporneos como Fernando Hinestrosa sostienen que con esta reforma los constituyentes buscaban, sentar el principio de que no es posible o

Francisco de Paula Prez citado por Cornelio Reyes en la Constancia titulada El Derecho de Propiedad, una Disposicin Anacrnica y Contradictoria. Gaceta Constitucional No. 107 de junio 24 de 1991. Francisco de Paula Prez, Derecho Constitucional Colombiano, 5 edicin. Ediciones Lerner, Bogot: p. 187.

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admisible o lcito el ejercicio arbitrario, incontrolado, egosta de ningn derecho, comenzando por el de dominio, y eso se logr57. Por otro lado, y en la misma constancia, Reyes acude a las palabras del jurista Daro Echanda, autor y defensor de la reforma de 1936, quien se haba pronunciado en los siguientes trminos: En realidad la diferencia entre la Constitucin de Weimar, y, en general, la de la postguerra, est en el planteamiento terico que hace el artculo que protege los derechos adquiridos. No haba necesidad de hacer modificacin ninguna, no haba sido preciso agregarle lo social, porque esa palabra, como decamos atrs, ha cobrado un sentido peculiar. Naturalmente cualquier juez entiende que cuando se habla de inters pblico se comprende tambin el inters social. Sin embargo, por pagarle tributo a las nuevas tecnologas jurdicas se agreg lo social. Y se mantuvo la frase de don Miguel Antonio Caro. (...) Hicieron muy bien en conservarla, y conservada esta frase feliz en realidad no era absolutamente necesario decir que la propiedad es una funcin social, pues es ms expresivo y tiene ms alcance decir que no se garanticen los derechos privados en cuanto sean contrarios al inters social. Es ms fuerte esa expresin58. As las cosas, para el delegatario Cornelio Reyes la concepcin socializante de la propiedad que haba influenciado la reforma constitucional de 1936 y que obedeca a la postura terica de Lon Duguit, no slo era ajena a las intenciones del constituyente de 1936, sino que tambin deba serlo para el constituyente de 1991. No es casualidad entonces que la constancia a la cual se ha hecho referencia tuviera como ttulo El Derecho

HINESTROSA, Fernando. El Derecho de Propiedad en la Constitucin en: Autores varios, Constitucin econmica de Colombia, Findeter, El Navegante Editores: Bogot, p. 136 58 Daro Echanda citado por Cornelio Reyes en la constancia arriba citada. ECHANDIA Daro. Obras selectas. Seleccin de textos de Anbal Noguera Mendoza, Ediciones Banco de la Repblica: Bogot, 1982, p. 254.

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de Propiedad, una Disposicin Anacrnica y Contradictoria, como tampoco es casualidad que en el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica No. 4 elaborado conjuntamente con el tambin conservador Raimundo Emiliani se leyera la siguiente crtica a la influencia socializadora de la teora del terico alemn Lon Duguit: Infortunadamente, desorientado (el constituyente de 1936) por la influencia de las ideas socialistas de la poca a travs del solidarismo francs y del prestigio apcrifo de la propiedad estatizada de los pases comunistas cuyos resultados fecundos propalaban los comunicadores intencionados, crey que lograba sus propsitos menguando la integridad misma del derecho de propiedad, dndole una definicin esencial que, o la destruye por contradictoria o la erradica definitivamente por estatizarla. Fueron varios los delegatarios, ciudadanos y organizaciones que defendan la frmula de la propiedad tiene una funcin social59. Sin embargo, los principales voceros de tal postura fueron Reyes y Emiliani. El argumento sobre la pretensin real del

constituyente de 1936 en el sentido arriba expuesto, no fue el nico utilizado por los conservadores en sus intervenciones. En el Proyecto de Acto Reformatorio No. 4 titulado Proyecto de Acto Legislativo por el cual se modifica el artculo 30 de la Constitucin, para restablecer la integridad del derecho de propiedad privada y se sanciona el abuso del ejercicio mediante la prohibicin general del abuso de los derechos (subrayas fuera del texto), estableceran los argumentos fundamentales de su oposicin, los cuales seran reiterados en posteriores intervenciones ante la Asamblea Constituyente. Reyes y Emiliani
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Dentro de los detractores de la frmula la propiedad es funcin social se cuentan: Proyecto de Acto reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No. 77. Ttulo: Propiedad, Autor: Jaime Arias Lpez; Proyecto de Reforma No. 2 de la Fundacin Futuro Colombiano; Proyecto de Reforma No. 4 del Colegio de Altos Estudios de Quirama; Reforma a la Constitucin presentada por la Cmara de Representantes; Informe de minora sobre ponencia aprobada en sesin conjunta por las comisiones primera y quinta de la Asamblea Constituyente.

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sostenan que si se estableca que la propiedad era una funcin social, se introduca una contradiccin en la futura Constitucin, en la medida en que, segn ellos, los derechos son facultades o potestades de los titulares pero en ningn caso puede predicarse de ellos una caracterstica social; en palabras de los autores del proyecto reformatorio, En efecto, es contradictorio afirmar que un derecho, que consiste, cualquiera que l sea y no slo el de propiedad, en el poder o facultad de una persona para ejercitarlo directamente sobre una cosa o para exigir a otra el pago de una prestacin, es simplemente una funcin social, porque con esto se niega el poder o facultad en que el derecho consiste y que se est consagrando. Como se ve, en esta caso la frmula empleada no dice nada por

contradictoria.60 Segn Reyes y Emiliani, con el fin de eliminar tal contradiccin deba acudirse a la figura jurdica del abuso del derecho como la mejor alternativa que garantizaba un control sobre el ejercicio de la propiedad privada. En otras palabras, si el propietario ejerce de mala fe, con culpa, o por fuera de los lmites establecidos en las leyes el poder o facultad que tiene sobre un bien, la institucin del abuso del derecho solucionara los conflictos de un ejercicio indebido frente a la comunidad. Segn lo comenta Vicente Montes en el libro al cual se ha venido haciendo referencia, la teora del abuso del derecho fue en su momento particularmente durante la crisis de la teora de la propiedad como derecho subjetivo un instrumento vlido para controlar los excesos de los propietarios. Concluye Montes que, por la va del abuso del derecho se abre paso a un cambio de perspectiva en el estudio del derecho subjetivo61.

Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No. 4, Autores: Raimundo Emiliani Romn Cornelio Reyes, publicado en la Gaceta Constitucional No. 6 de febrero 18 de 1991, p. 4. 61 MONTES, op.cit. p. 82.

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A propsito de esta teora, sealaban Reyes y Emiliani:Como lo hemos dicho, si de lo que se trata es de controlar el derecho de propiedad, que es en lo que consiste desviarlo de su funcin social, lo que se configura es un caso concreto del fenmeno, comn a todos los derechos, denominado abuso del derecho por ejercerse de mala fe o con culpa, o por desviarlo de su finalidad impuesta por su propia naturaleza o por el derecho objetivo62. En ese sentido, proponan se eliminara la frmula de la funcin social y que en consecuencia, se dispusiera al final del captulo de la Constitucin relativo a los derechos, un artculo que prohibiera y sancionara el abuso del derecho en los siguientes trminos: No est permitido el abuso del derecho cuando se ejercite de mala fe, o culpablemente, o se desve en su propia finalidad; las autoridades no le reconocern ningn valor y deducirn responsabilidad que compete a su autor segn las leyes63. Por otro lado, quienes defendan la frmula que finalmente qued consagrada en la Constitucin de 1991, destacaban la importancia de la funcin social de la propiedad como un elemento necesario hacia una nueva concepcin del derecho que deba fundamentarse en la prevalencia del inters general, el principio de solidaridad y el trabajo como forma de legitimacin de lo obtenido. Es as como en el Acto Reformatorio No. 119 de autora del constituyente Francisco Rojas Birry se lee: Proponemos que el Estado reconozca y promueva las formas de propiedad comunitaria y solidaria con el objetivo de que Colombia supere la concepcin individualista de los derechos y llene de sentido social su

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Ibd., p. 5. Ibd., p. 5.

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economa y para que en adelante se tenga presente que el desarrollo puede impulsarse para beneficio colectivo y no para el enriquecimiento particular64. Por otro lado, los delegatarios Ivn Marulanda y Jaime Arias sealaban en el Informe Ponencia para primer debate en Plenaria, a propsito de la funcin social de la propiedad que: La funcin social, ni la socializacin de la propiedad, es tan comunista como sostienen algunos tratadistas. (...) La funcin social, en relacin con la propiedad encierra la solidaridad, legitima la expropiacin cuando el inters social lo exige an sin indemnizacin, permite la participacin de todos en los frutos recogidos, y no discrimina derechos de acuerdo a (sic) las riquezas. 65 Aunque para algunos este debate ya est superado sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ha sido categrica en sealar que la propiedad es funcin social, lo cierto es que en los textos tradicionales que usualmente son utilizados como gua en la clases de Propiedad en las facultades de Derecho del pas, se sigue haciendo alusin a la frmula segn la cual la propiedad tiene una funcin social. En el libro de Luis

Guillermo Velsquez correspondiente a la edicin octava del ao 2000, el doctrinante establece en relacin con el artculo 58 de la Constitucin que: El mismo artculo en su inciso 2 afirma que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones. En realidad, la propiedad en Colombia tiene una funcin social, y no es una funcin social como lo precepta la norma constitucional. La propiedad es funcin social cuando pertenece en su totalidad al Estado sin permitir la titulacin en manos privadas o particulares (propiedad socialista), y tiene funcin social cuando se acepta su titularidad
Gaceta Constitucional No. 28, 27 de marzo de 1991, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin No. 119, autor: Francisco Rojas Birry, Ttulo: Proyecto de Reforma a la Constitucin, p. 10 65 Gaceta Constitucional No. 82, 25 de mayo de 1991, Informe Ponencia para Primer Debate, Ttulo: Propiedad, Autores: Ivn Marulanda Gmez y Jaime Arias Lpez, p. 5
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en un propietario particular con la carga de hacer primar sobre su derecho el inters pblico o social (subrayas fuera del texto)66. A propsito de la utilidad o no de este debate, Vicente Montes dice que la discusin sobre si la propiedad es o tiene funcin social aparece como un falso dilema67, dado que la funcin social ms que un aspecto estructural de la propiedad, es en s mismo un aspecto de naturaleza funcional. Para este autor, La funcin social se presenta, desde esta perspectiva, como un criterio de solucin de los conflictos entre el inters egosta del propietario y el inters de la colectividad, y no guarda relacin con otros principios o normas establecidos para regular las colisiones interindividuales. Cuestin, adems, que se presenta no en trminos estructurales sino funcionales, por lo que la disyuntiva entre si la propiedad es o tiene funcin social aparece como un falso dilema68. Por otro lado, en cuanto al segundo tema que gener debate al interior de las comisiones, el de la democratizacin de las empresas estatales, habra que decir que los niveles de controversia fueron menores a los que se dieron alrededor del tema de la funcin social de la propiedad. La mayora de los constituyentes coincidan en afirmar que uno de los principios fundamentales que deba consagrar la Constitucin de 1991 deba ser el de garantizar y ampliar las posibilidades de acceso a la propiedad privada. Sin embargo, los entonces delegatarios Juan Carlos Esguerra y lvaro Cala Heiderich sostenan que si se estableca un artculo en el que se beneficiara de manera especial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias en la participacin de compra de las empresas estatales, se violaba el principio de igualdad.

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VELSQUEZ, Jaramillo Luis Guillermo. Bienes, octava edicin, Temis, Bogot: 2000, p. 167. MONTES, op.cit., p. 93. 68 MONTES, Ibd.

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Para Esguerra y Cala: (...) como quiera que la reforma constitucional en trmite est llamada a asegurar la vigencia del principio de igualdad entre los colombianos, no es dable privilegiar a un grupo reducido de trabajadores cuando se trate de enajenar una participacin que el Estado tenga en una empresa. Nadie duda de la importancia de democratizar la propiedad de dichas empresas, pero tal democratizacin implica justamente, por esencia, igualdad de oportunidades, y no de privilegios. Avalamos por ello la posibilidad de que se otorguen facilidades a las organizaciones solidarias y de trabajadores en general; pero no algunos de ellos en particular69. En ese sentido,

proponan que el Estado poda garantizar el acceso a la propiedad privada con la siguiente frmula, de la cual dejaron constancia: Cuando el estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar su propiedad. Las

organizaciones solidarias y de trabajadores tendrn derecho a acceder a la propiedad accionaria en condiciones especiales. La ley reglamentar la materia70. El debate sobre la naturaleza y caractersticas de la propiedad ser siempre abierto y complejo. Sin embargo, en cuanto a la funcin social de la propiedad se refiere, la Corte Constitucional lo ha zanjado de manera definitiva, dado que segn se ver en el Captulo II, la Corte ha sealado de manera expresa que la funcin social hace parte estructural del derecho de propiedad. La anterior descripcin de los debates que tuvieron lugar en la Asamblea Constituyente es til, en la medida en que ilustra los cambios y

Informe de minora sobre ponencia aprobada en sesin conjunta por las comisiones primera y quinta de la Asamblea Constituyente. Gaceta Constitucional No. 083 de mayo 25 de 1991, p. 9. 70 Esta formulacin obedece al artculo 60 de la Constitucin Nacional cuyo texto final es el siguiente: El estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado Enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentar la materia.

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transformaciones que determinaron la forma en la que la Corte Constitucional deba asumir los nuevos retos y exigencias que subyacen a la propiedad en Colombia. Para finalizar, se graficar la votacin en sesin plenaria del articulado completo del actual artculo 58 constitucional, realizada el 14 de junio de 1991: Inciso
Inciso primero: Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o de inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social Inciso segundo (la votacin se hizo en dos partes): Votacin de la primera parte: La propiedad es una funcin social que implica obligaciones,

Votacin en plenaria
Votos afirmativos: 43 Votos negativos: 0 Abstenciones: 2

Votos afirmativos: 40 Votos negativos: 13 Abstencin:0 --------------------------------------------------------------

Votacin de la segunda parte: Como tal, le es Votos afirmativos: 44 inherente una funcin ecolgica. Votos negativos: 0 Abstenciones: 13. Inciso tercero: El Estado proteger y promover las Votos afirmativos: 43 formas asociativas y solidarias de propiedad Negativos: 0 Abstenciones: 2 Inciso cuarto (la votacin se hizo en cinco partes): Votos afirmativos: 57 Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin Votos negativos: 0 mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Abstencin: 1 Votos afirmativos: 38 Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. Votos negativos: 11 Abstenciones: 2 En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va Votos afirmativos: 48

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administrativa, sujeta a posterior accin contencioso Votos negativos: 6 administrativa, incluso respecto del precio Abstenciones: 2 Inciso quinto71: Con todo, el legislador, por razones Votos afirmativos: 54 de equidad, podr determinar los casos en los que haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el Votos negativos: 3 voto favorable de los miembros de una y otra Cmara Abstenciones: 0 Inciso sexto. Las razones de equidad, as como los Votos afirmativos: 46 motivos de utilidad pblica o de inters social invocados por el legislador, no sern controvertibles Votos negativos: 9 judicialmente Abstenciones: 2

Fuente: Gaceta Constitucional No. 36 de noviembre 11 de 1991, p. 2 4.

El inciso quinto y sexto del artculo 58 fueron eliminados del texto constitucional mediante el Acto Legislativo No. 01 de 1999, dado que establecan la posibilidad de expropiar sin indemnizar al afectado con la medida.

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CAPITULO II La jurisprudencia de la Corte Constitucional: hacia una redefinicin del derecho de propiedad en Colombia?

1. Aclaraciones preliminares sobre el tema

l hacer una lectura y anlisis de la propiedad en la jurisprudencia constitucional el lector se encuentra con variados descriptores relativos a este tema. En ese sentido, aunque los anlisis de constitucionalidad y de

tutela de la Corte comienzan con un estudio genrico sobre el derecho de propiedad y la funcin social de la propiedad, lo cierto es que dependiendo del caso sometido a examen, el anlisis puede suponer una aproximacin especfica bien sea a la propiedad urbana, a la propiedad rural o a la propiedad horizontal, principalmente. Si bien es cierto estas tres clases de propiedad comparten elementos comunes, lo cierto es que terminan estructurndose como regmenes diferenciados. Resulta necesario precisar que los cambios y transformaciones ms significativos que ha sufrido la propiedad privada se han originado con las normas de derecho urbano. As las cosas, aunque en la primera parte de este Captulo se har referencia a la jurisprudencia relacionada con el derecho de propiedad en general, el lector encontrar que el anlisis sobre la clusula de la funcin social de la propiedad se inscribe con mayor especificidad en las limitaciones y restricciones contenidas en las normas urbansticas.

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La hiptesis que gua el desarrollo de este Captulo es la siguiente: argumentar que la Corte Constitucional ha delimitado una estructura morfolgica del derecho de propiedad atpica a la que comnmente conocemos los abogados. Y es por esto que se habla de una redefinicin del derecho de propiedad en Colombia. Aunque los elementos de anlisis y de mayor impacto en cuanto a la transformacin de este derecho se dieron con la sentencia C006 de 1993 con ponencia del entonces Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz a propsito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 296 del Cdigo de Minas y contra el artculo 1 de la Ley 57 de 1987 que otorgaba facultades extraordinarias para la expedicin de este Cdigo, los fallos posteriores se han caracterizado por seguir el precedente establecido en la sentencia arriba referenciada, as como por estructurar una jurisprudencia slida y definitiva sobre el tema. Sin embargo, y aunque la Corte ha hecho un intento por elaborar una jurisprudencia novedosa en el sentido de superar la nocin tradicional de la propiedad como derecho subjetivo, en varios fallos pueden leerse residuos de la doctrina civilista tradicional que generan inconsistencias e incongruencias jurisprudenciales. Por ejemplo, en la sentencia T245 de 1997 (M.P. Fabio Morn Daz) la Corte hace referencia a la propiedad como derecho subjetivo, siendo que en fallos anteriores y posteriores a este pronunciamiento la jurisprudencia ha definido la propiedad por fuera de esta categora, estructurndola como un derecho-deber con un fuerte contenido obligacional. Es as como en la T-245

referenciada se lee: De lo anteriormente expuesto resulta necesario concluir, por parte de esta Corte, que el municipio de Rionegro y el Departamento Administrativo de Planeacin, desconocen el contenido o ncleo esencial del derecho de propiedad, el cual se

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caracteriza, en cuanto derecho subjetivo, por la decisin unilateral que ejercen sus legtimos titulares sobre el destino econmico de las cosas (subrayas fuera del texto). Por otro lado, en la sentencia T-427 de 1998 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), la Corte sigue haciendo uso del argumento del abuso del derecho con el fin de garantizar un control en el ejercicio del derecho de propiedad. Ya en el acpite 3 del Captulo I de este trabajo, al hacerse referencia a los debates en la Asamblea Nacional Constituyente, se seal que esta frmula del abuso del derecho constitua una alternativa de los detractores de la clusula de la funcin social de la propiedad para eliminarla del futuro texto de la Constitucin de 1991. En relacin con el abuso del derecho, la Corte establece en la T-427: Como se ver mas adelante, constitucionalmente se ha reconocido el valor intrnseco de la propiedad, sin desconocer tampoco la responsabilidad social colectiva. De este modo se reconoce que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica no son absolutos sino que se encuentran limitados por el orden jurdico y social. Es por ello que resulta necesario el reconocimiento de que los derechos propios llegan hasta donde comienzan los derechos ajenos y en consecuencia "quien abusa del derecho, afectando a sus congneres, no puede reclamar para si el reconocimiento de una conducta legtima, menos si con ello deja indefensa a su vctima.(subrayas fuera del texto)72. En ltimas, y aunque algunos de los conceptos fundamentales de la tradicin civilista han permeado la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que la Corte ha logrado consolidar una labor de redefinicin de la propiedad. A continuacin realizar un anlisis de la sentencia C-006 de 1993 debido a la importante contribucin que hizo para los futuros
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La segunda parte entre comillas corresponde a la sentencia T-119 de 1995, citada por la T-427 de 1998.

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fallos constitucionales, en cuanto a la comprensin del derecho de propiedad articulado con los principios y valores contenidos en la Constitucin de 1991. 2. La importancia de la C-006 de 1993: hacia una nueva definicin y claridad en los conceptos Siendo una de las primeras aproximaciones de la Corte Constitucional al derecho de propiedad esta sentencia resulta ser novedosa, en la medida en que deconstruye la nocin de la propiedad como derecho subjetivo en el ordenamiento jurdico colombiano. Y es as como en esta sentencia la Corte se enfrenta a la labor de construir un concepto jurdico alternativo, que asumiera y respondiera de manera efectiva a los cambios econmicos y sociales que se venan dando en el pas de tiempo atrs, y que suponan la necesidad de redistribucin de la propiedad urbana y rural. La Corte seala: El desarrollo econmico y social es el responsable ltimo de la mutacin del concepto y del sentido que la sociedad Colombiana tiene y asigna a la propiedad privada. El elemento novedoso, o mejor, el punto de quiebre que introduce esta sentencia es la afirmacin segn la cual, la funcin social es un elemento estructural del derecho de propiedad privada. Expresa la Corte que, A la luz de los antecedentes estudiados, la referencia que se hace a la funcin social, como se abundar ms adelante, no es simplemente retrica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida funcin social a elemento estructural del derecho a la propiedad privada (subrayas fuera del texto). Es as como a partir del ao de 1993 fecha en la que la Corte decide el fallo que se analiza -, la clusula de la funcin social de la propiedad es un elemento definitivo en cuanto a la estructura y composicin del derecho de propiedad. Esta postura terica se aleja entonces de afirmaciones como las del acadmico espaol Vicente Montes, y a la cual ya se hizo

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referencia, en el sentido de que la funcin social ms que un elemento de la estructura de la propiedad, es un elemento funcional
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Considerar la funcin social de la propiedad en los trminos en los cuales lo hizo la Corte tiene consecuencias importantes como las que pasan a verse: primero, que la funcin social no se agota en exigir al propietario un ejercicio activo y productivo de su titularidad respecto del bien, sino que puede apuntar indistintamente a la supresin de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de alguna de ellas. Siguiendo con el mismo argumento, un segundo efecto consiste en que las limitaciones que se imponen al ejercicio del derecho de propiedad en cumplimiento de la funcin social ya no son excepcionales o externas a su ncleo, sino que ms bien, se entienden como deberes del propietario que deben ser asumidos sin indemnizacin alguna. Es as como la Corte dice en esta sentencia que, La ley que, de manera no singularizada, procede a regular del modo indicado la propiedad, no tiene carcter excepcional y contra sus intervenciones no se puede exigir indemnizacin. De todas formas, el principio de la igualdad frente a las cargas pblicas garantizara que aquellas limitaciones a la propiedad violatorias del principio de igualdad sean las nicas indemnizables. Esta afirmacin supera la idea liberal todava contenida en la jurisprudencia de la Corte Suprema74, segn la cual las limitaciones resultan ser externas al derecho y excepcionales a su ejercicio. A partir de una perspectiva liberal Vicente Montes afirma: Las excepciones, que se vienen a concretar en toda una gama completa de lmites de

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Ver nota al pie No. 52. Pueden ser consultadas las sentencias de la Corte Suprema de Justicia analizadas en la Captulo I acpite 2.

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limitaciones, o de mecanismos de intervencin, en general se presentan como factores externos al ncleo esencial del derecho de propiedad75. Un segundo elemento conceptual aportado por la sentencia objeto de estudio, es el que identifica componentes econmicos y jurdicos que subyacen al derecho. En otras palabras, la Corte reconoce un componente dual de la propiedad (econmico y jurdico) que debe tenerse en cuenta a la hora del anlisis jurdico. En cuanto a la dimensin econmica, la Corte reconoce las posibilidades de explotacin del bien segn los intereses del propietario los cuales deben ajustarse a los intereses de la colectividad. Ya en el ao de 1967, la Corte Suprema de Justicia haba analizado la importancia econmica de la institucin de la propiedad privada en los siguientes trminos: "la propiedad desde el punto de vista econmico es un medio de produccin que interesa no solamente a su titular y beneficiario, sino a la sociedad entera, cuya vida contribuye a alimentar. (...) El ttulo de propietario lleva implcita la obligacin de darle a su derecho una actividad social dentro de un sentido de solidaridad que conduzca al acrecimiento de la riqueza general y del bien comn"76. Es quizs esta una de las mayores preocupaciones de los urbanistas las cuales se reflejaron en el Foro de Usos del Suelo al cual se ha hecho referencia : dentro de los actuales contextos de grandes ciudades, los diseos urbansticos deben procurar ciudades productivas y competitivas en donde la propiedad privada contribuya en el logro de esas finalidades. Es as como en su dimensin econmica, la propiedad es un elemento

fundamental del sistema social que sirve para organizar y aplicar la riqueza social para

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MONTES, op.cit., p. 59. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 17 de 1976. M.P. Eustorgio Sarria.

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que genere desarrollo econmico y permite satisfacer las necesidades de la poblacin. 77 Y en lo relativo a su dimensin jurdica, la Corte seala en esta jurisprudencia que el concepto de propiedad, se proyecta en variados regmenes segn el tipo de bien y las exigencias concretas de la funcin social y en la pluralidad de titularidades (privada, solidaria, estatal, entre otras). A partir de esta comprensin dual de la propiedad la Corte hace un intento por articular de la mejor manera el inters econmico que se sita en la esfera del propietario, con el inters jurdico que se inscribe en la comunidad. En ltimas, tanto lo econmico como lo jurdico aunque suponen un inters individual, tambin pueden suponer uno social. Habiendo delimitado y establecido el anterior marco conceptual, la Corte pasa a definir la morfologa del derecho de propiedad al cual subyace la funcin social como un elemento que se integra a su estructura. Es as como la Corte identifica un mdulo que corresponde a la funcin social y un mdulo privado, los cuales aunque sustancialmente integrados, son distinguibles. Mientras el primero es el momento

comunitario y solidario de la propiedad, el segundo se orienta a la satisfaccin del inters individual y contiene, por tanto, adems de la titularidad del derecho, los poderes y facultades en que se vierte la relacin de pertenencia. Con este anlisis la Corte reconoce el inters individual del propietario, y al mismo tiempo condiciona dicho inters a la obtencin de una utilidad social. Slo en la medida en que el ejercicio del derecho en su mdulo privado se direccione en este sentido el propietario tendr garantizado su derecho por parte del Estado.

Esta cita contenida en la sentencia analizada corresponde al Informe para ponencia para primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente, con ponencia de Ivn Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Bentez, Angelino Garzn, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional No. 46, p. 26.

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Es por esto que la Corte advierte: La titularidad, poderes y facultades que integran al mdulo privado de la propiedad, en buena medida se encuentran librados a la necesidad, o mejor, a la conveniencia prctica de la ejecucin de ciertos actos jurdicos y materiales por parte del individuo, a fin de realizar determinadas finalidades, entre ellas su efectiva configuracin, que sirven exclusivamente a su propio inters. A rengln seguido contina: La inejecucin de tales actos naturalmente repercute negativamente sobre la esfera del sujeto, pues pierde o no alcanza a recabar para s los efectos favorables derivados de la verificacin real de los supuestos a los cuales el derecho objetivo vincula la titularidad del derecho de propiedad, sus poderes y facultades. El anterior anlisis estructura los elementos fundamentales de quiebre de la nocin civilista de derecho subjetivo, y los cuales delimitan el contenido de fallos posteriores. Sin embargo, un estudio sobre los cambios en el anlisis jurdico de este derecho no estara completo sin una referencia a la sentencia C-595 de 1995 la cual se ocupa de analizar el artculo 669 del Cdigo Civil dentro de ese contexto de profundos cambios en el ordenamiento jurdico colombiano, y el cual ha sido descrito en lneas anteriores. 3. La C-595 de 1995 y el examen de constitucionalidad del adverbio arbitrariamente contenido en el artculo 669 del Cdigo Civil Desde el ao de 1993 con la C-006 arriba analizada, la Corte encontraba que el trmino arbitrariamente contenido en el texto del artculo 669 del Cdigo Civil no responda a las exigencias del Estado Social de Derecho de la Constitucin de 1991. En esa oportunidad, la Corte se refiri a dicho adverbio como erosionado debido al debilitamiento que de tiempo atrs vena sufriendo la concepcin individualista liberal.

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Para el ao de 1995 - fecha en la que se presentaba la demanda de inconstitucionalidad contra la ltima parte del artculo sealado y que origin la sentencia objeto de estudio - la Corte aprovech los precedentes que se haban dado desde sus inicios, as como los antecedentes existentes en la jurisprudencia de la Corte Suprema debido a que este Tribunal ya se haba pronunciado en relacin con el artculo 669 del Cdigo Civil78. Haciendo uso de lo elaborado jurisprudencialmente, la Corte Constitucional se pregunta: Qu importancia y qu significacin tiene dejar intacto el artculo 669, tantas veces mentado, o retirar de l aquellas partes que hoy lo hacen incompatible con la Constitucin? Concluye que an cuando las normas definitorias - como el artculo demandado - no son obligacionales sino meramente conceptuales, su vigencia en el ordenamiento tiene un profundo significado simblico por lo cual es necesario retirar del ordenamiento aquellas palabras del texto demandado que no simbolizan de modo veraz lo que es hoy el dominio en Colombia. Para la Corte entonces, (...) el concepto de propiedad que se consagra en la Constitucin de 1991 (...), es bien diferente del que se consign en el Cdigo Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que all se prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente de 1991. Segn esas consideraciones, la Corte procede a retirar el trmino arbitrariamente del artculo demandado. Este fallo elimina cualquier posibilidad jurdica de seguir considerando la propiedad privada en Colombia en trminos absolutos, y as mismo, consolida de manera definitiva la jurisprudencia sobre el tema.

En el ao de 1988, la Corte Suprema haba declarado la constitucionalidad del texto demandado, aunque con el salvamento de voto de seis Magistrados.

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3. Sobre la funcin social de la propiedad en general, y sobre la funcin social en la propiedad urbana en particular79 Habiendo establecido con el anlisis de las anteriores sentencias las caractersticas de la relacin entre el derecho de propiedad y la funcin social, resulta necesario hacer referencia al contexto de esta ltima en el derecho urbano. Tal y como se seal con anterioridad, las normas urbansticas han contribuido a otorgarle un contenido novedoso a la clusula contenida en el artculo 58 constitucional. En lo que sigue de la investigacin, proceder no slo a hacer un planteamiento general del tema, sino que adicionalmente har un intento por organizar los principales argumentos contenidos en la jurisprudencia constitucional a propsito de la funcin social de la propiedad en el derecho urbano. De todas formas habra que advertir que uno de los principales aportes del constituyente de 1991 en relacin con esta clusula, fue haber constitucionalizado la propiedad como funcin social y ecolgica. Aunque esta es una nocin jurdica que debe ser estudiada en su conjunto, dado que (...) esa funcin (la funcin social y ecolgica de la propiedad) remite a la bsqueda de nuevas prcticas de relacin con la tierra, la naturaleza y los seres humanos80, por razones de espacio me limitar al estudio de la primera caracterstica dentro del contexto que hasta ahora he planteado. El espaol Vicente Montes describe tres perspectivas o respuestas segn las palabras del autor - a partir de las cuales puede ser abordada la funcin social de la propiedad, y que dependen segn el caso, de la elaboracin que sobre le particular se haya hecho en los distintos ordenamientos jurdicos. En la primera respuesta, la funcin
Segn la Corte, el Derecho minero es el precursor de la funcin social de la propiedad en Colombia. En la sentencia C-006 de 1993 se lee: En el siglo pasado, la funcin social de la propiedad minera se consagr en la Ley 38 de 1887. 80 MALDONADO, op.cit, p. 358.
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social no la debe cumplir cada titular (o, en el caso tpico, cada propietario), sino que la cumple y desarrolla la institucin de la propiedad81. En la segunda, la funcin social consiste en un lmite externo del Derecho, que ve comprimida su extensin, por detraccin de facultades, pero conserva un ncleo interior en que pertenece tal y como lo entenda la doctrina civil clsica o tradicional (coincidente con el sistema codificado). 82 Por ltimo, en la tercera, cabe que el titular de un derecho subjetivo lo sea (o permanezca en firme como tal) mientras ejercite ese derecho conforme a lo establecido y de acuerdo con la finalidad u objetivo que el ordenamiento asigna a esa ventaja, poder o esfera de actuacin en que el derecho subjetivo consiste83. A partir de esta interpretacin propuesta por Montes, podra concluirse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana responde a la primera aproximacin planteada por el autor, en la medida en que, tal y como se seal a propsito del anlisis de la C-006 de 1993, la funcin social constituye un elemento de la estructura del derecho de propiedad. Dentro de esta misma lgica y en contraposicin a lo expresado por Vicente Montes, el urbanista espaol Luciano Parejo ha sealado: por ello, ms que decir, como el tpico asegura, que la propiedad tiene, sirve, desarrolla o cumple una funcin social, ha de afirmarse que la propiedad es en s misma una funcin social84. A continuacin se har referencia a los argumentos utilizados por la Corte para la construccin de esta perspectiva, y en el Captulo 3 se har referencia a las consecuencias o efectos de un anlisis direccionado en este sentido.

Montes, op.cit., p. 83 Montes, op.cit. p. 84. 83 Montes, op.cit. p. 84. 84 PAREJO, Luciano, Derecho Urbanstico. Instituciones Bsicas, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires: 1986, p. 101.
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En su propsito por sofisticar los conceptos y el anlisis jurisprudencial en lo relativo a la funcin social de la propiedad, los siguientes son los principales elementos aportados por la Corte y que han contribuido a dotar de un contenido novedoso distinto la clusula objeto de estudio: 1.) Cuando el propietario no explota econmicamente el inmueble del cual es titular, generando con esta inactividad un perjuicio para la comunidad, el Estado puede proceder a la extincin del domino. En su jurisprudencia, la Corte ha seguido reconociendo la

importancia de esta medida consagrada inicialmente contenida en la Ley 200 de 1936. Tambin podr el Estado expropiar segn lo establecido en el artculo 34 de la Constitucin - cuando los bienes sean adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. Esta primera aproximacin de la funcin social es la que comnmente se conoce y puede caracterizarse como una primera etapa de este concepto85. 2.) Cuando por motivos de utilidad pblica o de inters social establecidos por el legislador el Estado deba expropiar los bienes privados para garantizar tales fines, se hace efectiva la clusula de la funcin social toda vez que a la realizacin de la expropiacin subyace el cumplimiento de los fines del Estado86. A propsito de las figuras de la extincin del dominio por un lado, y de la expropiacin por el otro, la Corte ha dicho que resulta importante diferenciarlas dado que segn las caractersticas respectivas, tales figuras obedecen a finalidades distintas. As, mientras la primera es una sancin por la inactividad del titular del dominio, la segunda es una forma
Ver entre otras la sentencias C-216 de 1993 y C-157 de 1997 con ponencia del Magistrado Jos Gregorio Hernndez, en las cuales se hace una referencia histrica de la funcin social de la propiedad. 86 Sobre la figura de la expropiacin puede consultarse entre otras las siguientes sentencias: T-284/1994, T301/1994, T-431/1994, C-216/1993 y C-428/1994.
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de hacer cumplir con los lineamientos de uso de la propiedad. En la sentencia C-216 de 1993 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) en la cual los demandantes argumentaban que varios de los artculos del Cdigo de Minas establecan una extincin del dominio contraria a la Constitucin, la Corte sostuvo: En efecto, la conversin de la propiedad privada en pblica por motivos de utilidad pblica o de inters social, que es lo caracterstico de la expropiacin, es una consecuencia derivada de la concurrencia de tales razones -genricamente previstas por el legislador en un caso concreto, como culminacin de un proceso y mediante sentencia judicial e indemnizacin previa, salvo las excepciones que la Carta Poltica establece-, de tal manera que no se aplica a ttulo de sancin por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de prevalencia del inters comn sobre el particular, que debe ceder ante aquel en caso de conflicto (artculos 1 y 58 de la Constitucin). En cambio, la confiscacin y la extincin del dominio son sanciones aplicadas al propietario, pero tampoco tienen idntico sentido ni obedecen a las mismas causas. La primera -excluida de nuestro ordenamiento jurdicorepresenta el absoluto despojo de la propiedad por acto del Estado que se impone a ttulo de pena y sin compensacin alguna. La segunda, que en el actual sistema tiene varias expresiones, se produce a raz de la realizacin de ciertos supuestos de hecho establecidos por el Constituyente o el legislador. Por otro lado, en la sentencia C-366 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra) en la que la Corte deba analizar si con la expedicin de la ley 79 de 1981 la Nacin dispona de manera irregular de los bienes de propiedad del Municipio de Cali, la Corte reconoci que por motivos de utilidad pblica o de inters social la Nacin poda expropiar bienes de los municipios, sin que esto supusiera un conflicto de competencias territoriales. Para la Corte,

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cuando existan motivos de inters pblico o social, tal como lo seala el artculo 58 de la Constitucin, que rebasen el mbito de competencia del ente territorial en cuestin, y ello lleve consigo la prevalencia del inters nacional, el legislador, si as lo considera necesario, podr regular lo concerniente al uso o destinacin que ha de darse a un inmueble determinado, sin que por ello se pueda argumentar que existe un desconocimiento del principio de autonoma o del derecho de propiedad que pueda tener un ente territorial, pues, al igual que sucede con el derecho de los particulares, el legislador puede determinar ciertas restricciones a este derecho, en aras de conservar y dar prevalencia al inters general, que debe estar implcito en esta clase de decisiones. 3.) Un tercer evento que puede identificarse en la jurisprudencia de la Corte y que hace referencia a la funcin social de la propiedad, es el relacionado con la tributacin en los distintos regmenes propiedad inmobiliaria, horizontal, rural, entre otras -. El argumento es el siguiente: si la propiedad privada debe generar utilidades y beneficios que redunden en la colectividad, los bienes que se encuentren bajo esta hiptesis deben ser fiscalizados en cumplimiento de la funcin social de la propiedad. Este es un tema que merece ser analizado por separado y el cual desborda los propsitos de la investigacin presentada en estas lneas. Sin embargo, la tributacin de la propiedad ha sido analizada entre otras, en las sentencias C-275 de 199687 (M.P. Jos Gregorio Hernndez) y en la C-335 de 1996 (M.P. Jorge Arango Meja)88.

En esta sentencia se demandan los artculos 37, 44, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 189, 398, 399 y 400 del Decreto 624 de 1989; el artculo 1o de la Ley VIII de 1909 y el artculo 166 del Decreto 1222 de 1986. 88 Los artculos demandados son los artculos 11 y 39 (parcial) de la ley 14 de 1983, "Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones", y los artculos 181 y 259 (parcial) del Decreto 1333 de 1986 "Por el cual se expide el Cdigo de Rgimen Municipal".

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4.) Cuando el propietario de predios urbanos pretende ejercer su derecho en el mbito de los usos del suelo, especficamente para edificar en el terreno segn sus intereses, los planes de ordenamiento regulan la manera en la que debe hacerse tal ejercicio. Y es en ese sentido que se entiende la funcin social de la propiedad dentro del contexto urbano: slo se puede urbanizar o construir segn los lineamientos establecidos en los planes de ordenamiento territorial. Es as como el numeral 1 del artculo 99 de la ley 388 de 1997 establece que para adelantar obras de construccin, aplicacin, modificacin y demolicin de edificaciones, de urbanizacin y parcelacin en terrenos urbanos, de expansin urbana y rurales, se requiere de licencias urbansticas para adelantar tales fines. A su vez los

artculos 103 a 107 de la misma ley establecen las sanciones a las cuales se ve sometido el propietario que no cumpla con el requisito de trmite de las licencias urbansticas. Tales sanciones van desde multas, demolicin de la obra construida sin licencia, e inclusive se puede obligar a quien contravenga las disposiciones con la obligacin de reconstruir los inmuebles de conservacin que haya demolido89. La normatividad urbanstica sobre usos del suelo ha reintroducido nuevamente la teora de la propiedad desdoblada o dividida (desmembramiento de la propiedad segn el derecho espaol) expuesta y desarrollada en el Captulo 1: as las cosas, an cuando el propietario conserva las facultades intrnsecas de su derecho - ius utendi, fruendi y abutendi -, el Estado, a travs de su facultad legislativa interviene en el elemento usus del propietario. En ltimas, mientras el Estado se encuentra legitimado para abrogarse la facultad de controlar el usus del dominio con el fin de garantizar la funcin social de la propiedad urbana, el propietario conserva el ejercicio de su derecho en cuanto a los dos elementos restantes, pero

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Esta sancin est contenida en el artculo 106 de la ley 388 de 1997.

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tambin determinados por un contenido obligacional del derecho. La teora de la propiedad desdoblada descrita en el acpite en el que se establecieron los hitos ms importantes de la historia de la propiedad, resulta til para explicar los cambios que ha sufrido la institucin: por un lado, el propietario urbano conserva la posibilidad de disponer de su derecho, as como de percibir los frutos. Por el otro, el Estado interviene en el usus mediante la determinacin las condiciones bajo las cuales puede ejercerse el derecho. El desarrollo jurisprudencial sobre los usos del suelo no ha sido muy elaborado en el caso colombiano. Es as como la jurisprudencia ha centrado su anlisis en temas que han sido bastante controvertidos en las pasadas administraciones bogotanas como el espacio pblico e inclusive las cesiones obligatorias gratuitas, pero no ha estructurado de manera especfica un jurisprudencia de avanzada sobre los usos del suelo. Aunque la Corte

Constitucional hace alusin a los principios urbansticos contenidos en la ley 388, de todas formas no es posible encontrar pronunciamientos que involucren controversias relacionadas con el derecho a edificar o a urbanizar, en los trminos en los que se ha expuesto el tema. Por estas razones, est pendiente el desarrollo de una jurisprudencia sobre los usos del suelo, lo cual generara nuevos elementos que complementaran la redefinicin de la propiedad urbana. De todas formas, la Corte en sus pronunciamientos ha identificado los principios orientadores del rgimen urbanstico; en la C-295 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Daz), la Corte reconoce la importancia de estos principios en los siguientes trminos: "La Ley 9 de 1989, llamada de 'reforma urbana', trata en forma completa y clara la problemtica del manejo de la tierra urbana, constituyndose as en la directriz del urbanismo. Dicha ley est inspirada en principios sociales tales como 1.- El derecho a la ciudad para todos los

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ciudadanos, 2.- El reparto social de la plusvala urbana evitando la concentracin en pocas manos, 3.- La superacin de las condiciones de informalidad que hoy caracterizan las relaciones comunidad-ciudad en nuestros principales ncleos urbanos, 4.- La fijacin de unos lmites precisos entre lo legal y lo ilcito en relacin con el desarrollo y normalizacin de los asentamientos humanos informales, 5.- La incorporacin de factores de racionalidad en el diseo y desenvolvimiento de nuestros centros urbanos y 6.- La agilizacin de los procedimientos para el manejo del desarrollo urbano sin afectar las garantas y los derechos de defensa de los particulares, segn se lee en los antecedentes legislativos. " En esta misma sentencia, en la que la Corte examinaba algunos de los artculos de la Ley 9 de 1989 que regulaban las cesiones obligatorias gratuitas, la Corte sostuvo en relacin a la funcin social de la propiedad: Para la Corte Constitucional es claro que las regulaciones urbansticas cumplen una funcin social y ecolgica, pues tienen como propsito la ordenacin y planificacin del desarrollo urbano y el crecimiento armnico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no slo los derechos individuales sino tambin los intereses colectivos en relacin con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construccin de viviendas sealando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la obligacin de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, reas verdes, calles peatonales, vas de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilizacin del espacio habitable, para beneficio de la comunidad.

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Habiendo hecho la anterior presentacin de la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado de estructurar y redefinir las instituciones del derecho de propiedad (acpite 2) y de la funcin social de la propiedad (acpite 4), a continuacin realizar un estudio sobre las condiciones bajo las cuales la Corte ha tutelado este derecho. 3. Anlisis de los casos en los que la Corte ha tutelado el derecho de propiedad mediante la accin de tutela: es la propiedad un derecho fundamental? Reconocer la propiedad como un derecho fundamental implicara retomar la ideologa liberal del derecho subjetivo. El argumento bajo esta lgica sera el siguiente: si la

propiedad es manifestacin de la libertad humana, y en ese sentido es esencial al hombre y anterior al Estado, entonces es un derecho fundamental. En el caso alemn, esta

concepcin fue desarrollada por los juristas prusianos quienes en pleno apogeo de la doctrina de los derechos subjetivos, abundaran en la interpretacin de la propiedad como derecho fundamental90. Es por esto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido cuidadosa en examinar las tutelas en las que se solicita el amparo de este derecho, dado que segn se vio, la propiedad esta conformada estructuralmente por una dimensin patrimonial y otra obligacional. En otras palabras, la redefinicin de la propiedad supone redefinir tambin las posibilidades y alcances de su proteccin, particularmente en lo relativo a la accin de tutela. Argumentos como la existencia de otros medios de defensa judicial contenidos en los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil, reducen las posibilidades de xito en las pretensiones de aquellos demandantes que todava conciben el derecho de propiedad como absoluto o superior a los dems derechos. Es as como la Corte en la sentencia T-413 que ms adelante se analizar sostuvo: Mal podra afirmarse que un

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HATTENHAUER, p. 115.

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derecho relativizado por la prevalencia del inters colectivo y sometido a numerosas restricciones y lmites, respecto del cual caben figuras como la expropiacin -algunas veces sin indemnizacin-, la extincin del dominio y las servidumbres, y que la propia Constitucin cataloga como funcin social que implica obligaciones, tenga per se el carcter de fundamental, o que tal condicin pueda predicarse de l en toda su amplitud, en todas sus modalidades, respecto de todo sujeto y en todas las pocas. As, no puede reclamarse como fundamental y menos como absoluto el derecho a la gran propiedad, ni a la riqueza ilimitada e invulnerable, al atesoramiento indefinido, egosta e improductivo, o contrario a las necesidades, exigencias y valores de la sociedad. Si bien es cierto el derecho de propiedad se encuentra regulado bajo el Ttulo II Captulo 2 De los derechos sociales, econmicos y culturales, la Corte ha reconocido su fundamentalidad con base en dos argumentos: el primero de ellos, hace referencia a los casos que por conexidad con el derecho a la vida, a la integridad y a la igualdad, estos ltimos resultan lesionados91. A propsito de este criterio, la Corte seal en la sentencia T-143 de 1997: En otros trminos, pese al criterio general de que la propiedad no es de suyo un derecho fundamental, no puede soslayarse la existencia de un ncleo esencial y necesario al ser humano, ni olvidarse que, por ende, asume el nivel del derecho fundamental cuando la propiedad est ligada a la subsistencia misma de la persona o de su familia, o cuando representa la nica posibilidad de ejercicio de otros derechos bsicos garantizados por la Constitucin. El segundo de los argumentos con los cuales se ha viabilizado la tutela, es el de la afectacin del ncleo esencial del derecho de propiedad. Ha

La jurisprudencia a la cual se acude para fundamentar el argumento de la conexidad es la conocida T506/1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barn.

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sealado la Corte que en aquellos casos en los que el derecho resulte impracticable para el titular, resulta lesionado el ncleo esencial del derecho por lo que resulta procedente su proteccin ante la jurisdiccin constitucional. Con el primer argumento se tutel el derecho de quienes despus de haber sido beneficiados con la adjudicacin de viviendas de inters social en un programa que adelantaba INVICALI y habiendo pagado la cuota inicial an cuando el programa no se llev a cabo, el pago que haban realizado por concepto de cuota inicial no les haba sido devuelto despus de cinco aos de infructuosos reclamos. Fueron dos las tutelas que con los mismos hechos llegaron a ser revisadas por la Corte Constitucional92 con ponencia en ambos casos del Magistrado Jos Gregorio Hernndez. En la primera de ellas, la sentencia T-413 de 1997 la Corte argument que, En el caso presente, los ahorros de muchos aos de una persona de escasos recursos fueron destinados con esfuerzo y buena fe al pago de la cuota inicial, no de una vivienda suntuaria o adicional, sino de la unidad habitacional de inters social, indispensable para la familia, y, al cabo de cinco aos de paciente espera, la entidad pblica que se haba comprometido a construirla y a entregarla, resuelve no responder de fondo a las justificadas inquietudes del adjudicatario y finalmente, alegando estado de liquidacin, lo remite a una persona jurdica privada con la cual no negoci, para que reclame lo que ella misma haba recibido desde 1992. En ambos casos la Corte confirm los fallos de primera y segunda instancia, en los que adems de proteger el derecho de propiedad se orden la devolucin del pago del dinero que haba sido entregado a ttulo de cuota inicial.

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Las sentencias fueron la T-413 y T- 414 de 1997.

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Con el segundo argumento, la Corte tutel los derechos de quienes ante la negativa de la Administracin del Municipio de Rionegro (Antioquia) en expedir los respectivos paz y salvo de los inmuebles de los cuales eran titulares con el argumento de que haban incumplido con obligaciones de hacer respecto de sus predios (construccin de pozos spticos, construcciones ilegales, entre otros), se vean imposibilitados en disponer libremente de sus bienes, an cuando haban cumplido con las obligaciones impuestas por la Administracin93. La Corte sostuvo que con la actitud descrita de la Administracin municipal, el ejercicio del derecho resultaba imposible para los propietarios. Se lee en la sentencia: Cuando el derecho queda sometido a lmites que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de su proteccin. Por otro lado, los casos en los que la Corte neg la proteccin del derecho pueden ser ubicados en dos grupos debido a la similtud en los hechos: en el primer grupo, los demandantes argumentaban que el derecho de dominio resultaba vulnerado debido a que sus predios haban sufrido una desvalorizacin por el cambio de zona residencial a comercial (en el caso de la T-422 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), y por estar ubicado cerca a una planta avcola que generaba malos olores en el sector (T-219 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). En el primero de los fallos, la Corte sostuvo que el cambio de zona residencial a comercial obedeca a una facultad legtima de la Administracin, que deba ser asumida por el demandante sin indemnizacin alguna. En el segundo caso, an cuando la Corte concluy que haba una grave afectacin al medio ambiente, y por tanto resultaban vulnerados los derechos a la intimidad personal y familiar de los demandantes, encontr improcedente la tutela respecto del derecho de propiedad,

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Sentencia T-245/1997, M.P. Fabio Morn Daz.

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dado que no se haba probado que el funcionamiento de la planta avcola ocasionara daos a los demandantes. Segn el anterior razonamiento, el derecho de propiedad encuentra proteccin en las acciones civiles ofrecidas por el ordenamiento jurdico y a travs de las cuales puede obtenerse el resarcimiento de perjuicios, cuando la pretensin del demandante sea la de garantizar el ejercicio del derecho en su dimensin econmica. En el segundo grupo de sentencias en los que la Corte neg la proteccin del derecho, los demandantes aducan la violacin del derecho de propiedad privada, en la medida en que miembros de las Fuerzas Militares se haban asentado en un terreno del demandante sin su autorizacin (T-301 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara), y en el segundo caso se aduca la violacin del derecho, dado que continuamente transitaban tropas de las Fuerzas Militares por un terreno de propiedad privada dedicado al cultivo y labranza (T-651 de 1996, M.P. Fabio Morn Daz). En la sentencia T-301 de 1994, la Corte seal que el propietario deba asumir dicha carga, sobre todo si se tena en cuenta que la actividad militar tiene como objetivo la proteccin de los derechos de la colectividad. En este caso, la Corte se pronunci en los siguientes trminos: Se trata de una afectacin temporal al derecho de propiedad del accionante, que no produce vulneracin alguna a dicho derecho. Por el contrario, se pretende con la presencia del grupo militar, la defensa de los intereses de los habitantes, los cuales prevalecen sobre los intereses particulares del propietario del predio, y que en este caso estn en peligro inminente frente a un posible ataque de la guerrilla, teniendo en cuenta que el municipio ha sido declarado zona roja, lo que hace necesaria la presencia de la Fuerza Pblica para prestar una adecuada proteccin a la comunidad. No dndose una afectacin del derecho de propiedad del accionante en el caso concreto, es improcedente la demanda de tutela y por ende, el amparo solicitado. 61

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Por otro lado, en la sentencia T-651 la Corte advirti que el paso transitorio de las tropas por el terreno del accionante no constitua una violacin al derecho de propiedad, sobre todo si se tena en cuenta que la actividad de vigilancia no constitua un obstculo para que el propietario continuara con las labores de labranza y cultivo. Seal entonces la Corte: Reitera la Sala que de lo que se trata aqu, es de una afectacin temporal al derecho de propiedad de los demandantes, que no produce vulneracin alguna de dicho derecho, ya que no ha existido, ni se pudo comprobar afectacin alguna a los derechos de los peticionarios ni a los de sus familias, quienes pueden realizar, sin mayores dificultades sus labores de labranza y en general todas las relacionadas con la agricultura, de tal manera que, no se pone en peligro las condiciones materiales de existencia fsica de los predios; igual predicamento se puede colegir del derecho al trabajo, pues la presencia eventual del Comando Operativo No. 2 de Arauca, no ha afectado o limitado absolutamente el libre ejercicio de las actividades normales de los habitantes y las familias de la vereda de Bajo Caranal. La Corte reitera tambin el argumento de solidaridad de los dueos de predios rurales referido al apoyo que debe brindrsele a las autoridades que garantizan la tranquilidad del orden pblico. Para la Corte: (...) estima la Sala que no puede olvidarse el mandato contenido en el artculo 95 superior, en cuanto al deber de solidaridad que tiene toda persona, especialmente los propietarios de predios rurales, en cuanto a respaldar la accin legtima de las autoridades para garantizar la convivencia social, con el propsito de proteger tanto el inters pblico como los intereses individuales de las personas. La anterior descripcin sobre la fundamentalidad o no del derecho de propiedad, complementa la nocin que sobre este derecho ha elaborado y desarrollado la Corte

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Constitucional en su jurisprudencia. En ese sentido, se lee una preocupacin por efectuar un anlisis coherente sobre la estructura y contenido del derecho, as como sobre los mecanismos jurdicos procedentes para su proteccin.

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CAPITULO III Las consecuencias jurdicas de la redefinicin de la propiedad propuesta por la Corte Constitucional: una reflexin a propsito de la funcin pblica del urbanismo

1. Aproximacin preliminar a la funcin pblica del urbanismo

a redefinicin propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la cual ha sido objeto de estudio en esta investigacin, no slo implica un cambio respecto de la concepcin tradicional de este derecho, en la medida

en que, entre otras cosas, estructura nuevas relaciones de los propietarios con la colectividad, sino que adicionalmente, supone un intervencionismo del Estado cuya finalidad consiste en garantizar el ejercicio del derecho conforme al inters general. Dentro de esta perspectiva, el jurista espaol Luciano Parejo afirma que la propiedad no se piensa como un derecho, sino ms bien, como una situacin subjetiva en donde confluye un mbito de poder y otro de responsabilidad.94 En el caso especfico del planeamiento urbanstico a travs de instrumentos tales como los planes de ordenamiento, el Estado interviene en el suelo urbano con el fin de construir y mejorar la infraestructura de servicios pblicos y transporte, conservar y garantizar las zonas de espacio pblico, desarrollar programas de vivienda de inters social, entre otros. Es as como el suelo adquiere un importante valor en trminos de desarrollo econmico y social, y al mismo tiempo, se estructura como un bien de inters pblico por lo que las
94

PAREJO citado por FONSECA, op.cit. p. 85.

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condiciones de su utilizacin terminan siendo de competencia exclusiva del Estado. Y es dentro de este contexto de regulacin e intervencin que se define el urbanismo como una funcin pblica; en palabras de Luciano Parejo, se trata de la existencia de una habilitacin genrica al poder administrativo para intervenir todos los aspectos socialmente relevantes95. Parejo concluye entonces que:la propiedad inmobiliaria ha pasado a ser un bien privado de inters pblico96 (subrayas fuera del texto). En contraste con el inters del Estado por regular los usos del suelo, est el del propietario urbano por usar el terreno de conformidad con sus propios intereses. Y es a partir de este conflicto que los sistemas jurdicos ofrecen distintas respuestas, dependiendo de si consideran el derecho a edificar como constitutivo o no del derecho de propiedad. Este debate resulta ser en la actualidad uno de los puntos centrales en las discusiones urbansticas en Espaa. En Colombia por el contrario, han sido escasas las reflexiones sobre el tema97. Para efectos de ilustrar el debate en el mbito espaol y sus posibles implicaciones en el sistema colombiano, har uso de la clasificacin que Fonseca hace en su libro La liberalizacin del suelo en Espaa98, dado que ofrece una perspectiva comparada en relacin con el derecho a edificar y que resulta til para comprender las posibles relaciones entre el derecho urbano con el derecho de propiedad99:

95 96 97

PAREJO, Luciano citado por FONSECA, Fernando op.cit. p. 24. PAREJO, Luciano citado por Fonseca, op.cit. p. 85.

Aunque Mara Mercedes Maldonado y Juan Felipe Pinilla ofrecen aproximaciones sobre la relacin entre el derecho a edificar y el derecho de propiedad, las reflexiones son apenas enunciativas o tangenciales en comparacin con los trabajos de Parejo, Fonseca y ms recientemente con el trabajo de Jos Fulgencio Angosto Saz titulado El ius aedificandi y el derecho de propiedad sobre el suelo urbano, Universidad de Murcia: 1998. 98 FONSECA FERRANDIS, Fernando. La Liberalizacin del Suelo en Espaa, Editorial Marcial Pons, Barcelona: 1999. Tambin puede consultarse sobre el autor El Rgimen Jurdico de los patrimonios municipales del suelo, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid: 1995. 99 FONSECA, op.cit. p. 73 y 74.

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1.)

Los que consideran que el derecho a edificar es inherente a la propiedad (Gran Bretaa y Estados Unidos son los pases que se inscriben dentro de esta perspectiva),

2.)

Los que aunque consideran que el derecho a edificar es inherente a la propiedad, desconocen tal concepcin en la praxis urbanstica (Fonseca incluye a Francia dentro de este grupo),

3.)

Los que al reconocer la funcin social de la propiedad, la legislacin puede limitar el derecho a edificar sin que tal limitacin sea objeto de indemnizacin alguna (Espaa, Alemania y Holanda se encuentran en este grupo),

4.)

Los que establecen expresamente que el derecho a edificar no forma parte del derecho de propiedad debido a que este derecho slo puede ser creado por la Administracin mediante el planeamiento (Italia es manifestacin de esta concepcin).

El anlisis elaborado en el Captulo anterior puede orientarnos a concluir que el ordenamiento jurdico colombiano se inscribe dentro de la tercera perspectiva propuesta por Fonseca. As las cosas, y para el caso especfico de la propiedad urbana, an cuando la legislacin establece parmetros que deben ser seguidos por el propietario que pretenda edificar lo cual supone la intervencin del Estado en la configuracin del derecho de propiedad, el propietario conserva cierto grado de autonoma en el ejercicio de su derecho condicionado eso s por la responsabilidad social. Sobre el particular, Mara Mercedes Maldonado seala: El derecho de urbanizar y de construir no est incorporado per se en

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el derecho de propiedad, sino que se adquiere en la medida en que se asuman las cargas que el plan de ordenamiento determine a favor de la colectividad100. Siguiendo con la perspectiva comparada propuesta por Fonseca, el autor advierte que la actividad urbanstica adquiere distintos matices dependiendo del ordenamiento jurdico. Seala entonces que, an cuando el planeamiento urbano es un hecho generalmente admitido en la mayora de los pases europeos debido a la complejidad del conflicto entre los intereses privados y pblicos, la intervencin se puede realizar desde dos perspectivas o modelos: 101 1.) En el primero de ellos, el Estado interviene, a travs de una mera regulacin o polica de la actividad urbanstica privada. Respecto de este modelo concluye el autor que, el papel de los poderes pblicos en este mbito debe ser de apoyo y promocin a la iniciativa privada, a la que corresponde el protagonismo fundamental en la materia102. 2.) En el segundo, se configura un modelo de autntica conformacin pblica103 de la actividad urbanstica. Fonseca seala que en este modelo, hay una intencin por conformar jurdica y econmicamente el suelo como elemento esencial104 . Un anlisis sobre las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con el tema de los usos del suelo puede conducirnos a concluir que en el pas, la actividad urbanstica es considerada como una funcin que debe ser desempeada de manera exclusiva por el poder pblico. Este sealamiento tiene como fundamento las siguientes

100 101

MALDONADO, op.cit, p. 358. FONSECA, op.cit. p. 22. 102 FONSECA, op.cit. p.22 103 FONSECA, op.cit. p. 22. 104 FONSECA, op.cit. p. 22

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circunstancias jurdicas: 1) que el numeral 7 del artculo 313 de la Constitucin Poltica faculta expresamente a los concejos municipales para definir los usos del suelo 105, 2) que la Ley 9 de 1989 y la Ley 338 de 1997 son consideradas como leyes intervencionistas, en la medida en que regulan y legitiman la participacin del Estado en distintos aspectos urbansticos, tales como la clasificacin de los usos del suelo, la participacin en plusvalas, la posibilidad de expropiar bienes privados en sede administrativa y judicial cuando se requiera por motivos de utilidad pblica e inters social, facultan al Estado para sancionar a quienes infrinjan los planes de ordenamiento, entre otros, y 3) que el ordenamiento jurdico colombiano reconoci de manera expresa con la expedicin de la Ley 388 de 1997 la consagracin y definicin del ordenamiento del territorio como una funcin pblica orientada al cumplimiento de los fines establecidos en la ley. Haciendo una interpretacin conjunta de las anteriores disposiciones, puede concluirse que la normatividad colombiana admite un grado de intervencin del Estado relativamente alto en el derecho del propietario urbano. En el siguiente acpite se ofrece una descripcin de las fuentes normativas

anteriormente descritas. 2. La funcin pblica del urbanismo en Colombia Con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a propsito de los fallos que examinaban la constitucionalidad de la ley 9 de 1989, era posible leer el argumento sobre la importancia de la funcin pblica del urbanismo an cuando la normatividad demandada no hiciera referencia explcita a dicho trmino 106. Es as como en la sentencia No. 56 de

105

Artculo 313: Es competencia de los Concejos Municipales: (...) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los lmites que fija le ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construccin y enajenacin de inmuebles destinados a vivienda. 106 La Ley 9 de 1989 no reconoca dentro se su articulado esta figura.

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septiembre 14 de 1989107, la Corte Suprema sealaba: El legislador ha decidido abordar el complejo y dinmico problema social urbano, y dispuso en consecuencia que el ordenamiento de las ciudades, sus magnitudes, y su configuracin no sean, en absoluto asuntos de naturaleza privada sino de eminente proyeccin pblica en el sentido de que no pertenezcan al arbitrio exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los propietarios del suelo. Con posterioridad a la expedicin de la Ley 9, la Constitucin de 1991 en el numeral 7 del artculo 313 radic en cabeza de los concejos municipales la competencia de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los lmites que fija la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construccin y enajenacin de inmuebles destinados a vivienda. En Espaa, el urbanismo ha sido elevado a categora constitucional como una tarea propia del Estado108, y segn lo seala Fonseca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha sido fundamental a la hora de confirmar esta posicin109. Posteriormente, con la expedicin de la ley 388 de 1997 se consagr de manera expresa la funcin pblica del urbanismo en el artculo 3 del Captulo I relativo a los objetivos y principios generales. El texto del artculo 3 define el ordenamiento del territorio como una funcin pblica en los siguientes trminos:

Artculo 3. Funcin pblica del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto

una funcin pblica, para el cumplimiento de los siguientes fines:

107

Corte Suprema de Justicia, exped. 1903 sentencia No. 56 de septiembre14 de 1989, M. P. Hernando Gmez Otalora, Javier Sann Greiffenstein, Ddimo Pez. Este precedente es reiterado en la sentencia de noviembre 9 de 1989, M.P. Fabio Morn Daz, exped. 1918. 108 FONSECA, op.cit. p.89. 109 FONSECA, op.cit. p. 27.

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1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vas pblicas, infraestructuras de transporte y dems espacios pblicos, y su destinacin al uso comn, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios pblicos domiciliarios. 2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del inters comn, procurando su utilizacin racional en armona con la funcin social de la propiedad a la cual le es inherente una funcin ecolgica, buscando el desarrollo sostenible. 3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin del patrimonio cultural y natural. 4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

A propsito del artculo 3 de la Ley 388 de 1997, Mara Mercedes Maldonado comenta en la Ponencia sobre Colombia presentada en el Seminario Internacional de Reformas al Suelo organizado por la UNAM en la ciudad de Mxico en el ao de 2002, que: Este artculo equipara la nocin de pblica a estatal, de manera tal que asigna claramente a las entidades estatales la funcin de asegurar la defensa del bien comn, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo en todas las actuaciones relacionadas con el ordenamiento urbano, para alcanzar los fines enunciados. Y a rengln seguido concluye: Este principio confiere un margen de accin muy amplio en relacin con todas las decisiones del ordenamiento, que estn sujetas a la intervencin del estado, en este caso sobre todo al municipio.110

A su vez, el artculo 8 de la ley referida, establece la forma como se ejerce dicha

funcin por las entidades territoriales:

Artculo 8. La funcin pblica del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la accin urbanstica de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbansticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervencin en los usos del suelo.

110

MALDONADO, Ponencia, op.cit. p. 55.

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Desde la etapa ms temprana de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se reconoca dicha actividad en los siguientes trminos: La publificacin del rgimen del suelo explica la expedicin de la ley 9 de 1989. En la sentencia T-508 de 1992 (M.P. Fabio Morn Daz) la Corte se manifest de la siguiente forma: No cabe duda de que las decisiones bsicas sobre el fenmeno del urbanismo se han disociado de los conceptos tradicionales del derecho de propiedad y que la Administracin ha recogido como funcin pblica ineludible la de atender normativa y operativamente los problemas. Como puede verse, la consagracin legislativa de la funcin pblica del urbanismo como principio orientador de la actividad urbanstica supone la facultad del Estado para intervenir en los asuntos urbanos. A nivel de la jurisprudencia constitucional, aunque la Corte ha hecho referencia a la publificacin del sistema urbano reconociendo la importancia de la funcin pblica del urbanismo, de todas formas el tema no ha sido desarrollado por este Tribunal desde una perspectiva amplia y novedosa que permita una mayor comprensin sobre las implicaciones de esta figura en el planeamiento urbano. 3. Los retos de la funcin pblica del urbanismo en Colombia El proceso de redefinicin del derecho de propiedad en Colombia, el cual segn qued visto, se consolid con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha inscrito esta institucin en una perspectiva en la que, si bien se reconoce una esfera de autonoma y de libertad del propietario, de todas formas supone el deber de ser ejercido de conformidad con el inters general para de esta manera garantizar su proteccin por parte del Estado. Seguramente los hechos histricos le darn la razn al constituyente de 1991 al haber defendido la frmula de la propiedad es funcin social que implica obligaciones y al haber consagrado a rengln seguido que, como tal, le es inherente una funcin

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ecolgica. As mismo, la jurisprudencia constitucional comentada en lneas anteriores resulta ser un hito fundamental en el sistema jurdico colombiano por haber abierto las posibilidades de estructurar un discurso jurdicamente slido acerca de la necesidad de reestructurar la tenencia de la tierra urbana y rural. Sin embargo, seguirn siendo varios los detractores de esta concepcin, como por ejemplo el doctrinante Guillermo Velsquez que piensan la intervencin del Estado en la propiedad como, garras socializantes que en el fondo colocan al individuo con una titularidad apenas nominal o formal111. En lo personal, creo en la potencialidad de la redefinicin de la propiedad as como en la clusula de la funcin social de la propiedad, porque, articuladas con los principios constitucionales y con la normatividad sobre reforma urbana, constituyen herramientas viables y aplicables a las necesidades de planeacin y desarrollo urbano, pero de manera fundamental, constituyen respuestas jurdicas a las necesidades de inclusin social y de mejoramiento de la calidad de vida de los sectores ms desprotegidos de la poblacin colombiana. En la aplicabilidad y viabilidad de estas construcciones jurdicas, es por lo que creo necesario continuar con el proceso que ha iniciado la Corte. Pero al mismo tiempo, sugiero que el proceso sea crtico y autoreflexivo con el fin de evitar extralimitaciones en el tema. En el caso espaol se ha presentado la necesidad de relativizar el rgimen urbano debido al excesivo intervencionismo del Estado112. Por ejemplo, en el texto de Vicente Montes se lee la preocupacin de que para el ao de publicacin de su libro, las regulaciones expedidas en ese entonces parecan ser demasiado intervencionistas en el

111 112

VELSQUEZ, op.cit. p. 171. FONSECA, op.cit. p. 162.

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derecho de propiedad: Todo parece indicar que la fortaleza dominical113 viene sufriendo un cerco, y hasta un asalto. Como veremos, ello ha generado la perplejidad de la

doctrina114. Por otro lado, Fonseca seala que a propsito de esta crisis en el sistema espaol, se promulg la Ley 7 de 1997 que consista fundamentalmente en aumentar la oferta del suelo edificable y agilizar ciertos mecanismos de adopcin de decisiones115. Segn este mismo autor, desde una posicin estrictamente jurdica se ha propuesto una revisin o reforma del sistema urbano sin renunciar a los principios bsicos o fundamentales del sistema jurdico.116 El matiz segn Fonseca debe consistir en diferenciar los mbitos y actividades que son regulados por la Administracin: La actividad urbanstica no puede otorgar un tratamiento unitario a la actividad de urbanizacin del suelo. Es as como seala que, una cosa es la urbanizacin como un conjunto de obras realizadas en ejecucin de una decisin pblica previa, y otra cosa es la actividad de edificacin o de uso de parcelas o solares117. Desde el punto de vista jurdico son varias las dificultades y problemticas que se presentan en el tema de los usos del suelo urbano, en la medida en que el planeamiento supone la confrontacin de los intereses pblicos con los privados. Aunque la intencin del legislador ha sido la de procurar la proteccin del inters de ciudadanos y de ciudades, la teora y la praxis urbanstica deben procurar una participacin ponderada de los poderes pblicos en la actividad urbana, con el fin de evitar extralimitaciones que deslegitimen la necesidad de que el Estado intervenga en el suelo urbano.

113 114

dominical en la literatura espaola hace referencia a dominio. MONTES, op.cit. p. 106. 115 FONSECA, op.cit. p. 162. 116 FONSECA, op. cit. p. 168. 117 FONSECA, op.cit. p. 136.

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Conclusiones

l haber identificado los principales momentos constitucionales, y jurisprudenciales que han dado cuenta de las

legislativos

transformaciones en la concepcin, contenido y uso de la propiedad en

Colombia, es una forma de describir los ajustes jurdicos que han debido hacerse a esta institucin tradicional del derecho, y que delimitan un quiebre frente a la concepcin civilista tradicional del derecho subjetivo. As las cosas, aunque desde la reforma

constitucional de 1936 se dieron esfuerzos interesantes que buscaban relativizar el carcter individualista de la propiedad, slo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional se estructur el quiebre definitivo frente a la nocin tradicional. Sin embargo, son varios los residuos civilistas que todava permean la actividad de jueces, funcionarios pblicos, litigantes, acadmicos y estudiantes de Derecho, lo que impide una verdadera consolidacin del proceso descrito. Y tienen razn los arquitectos urbanistas cuando en los programas de desarrollo urbano que exigen un trabajo conjunto con los abogados, nos reclaman menos exgesis jurdica y ms flexibilidad conceptual. De manera general, este trabajo investigativo propone una aproximacin a la relacin existente entre las normas urbansticas y el derecho de propiedad, dado que el planeamiento urbano supone la confrontacin de los intereses generales de disear ciudades productivas, competitivas e incluyentes por un lado, con los intereses individuales de los propietarios urbanos por el otro. Y es a partir de sta tensin que se ha redefinido el derecho de propiedad en Colombia. De manera particular, el presente escrito analiza los cambios que

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ha sufrido la institucin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional durante el perodo 1991 a 2004. El anlisis de esta jurisprudencia supone examinar un desarrollo terico que intenta superar el individualismo de la propiedad liberal y que propone una redefinicin de la institucin. De ah el ttulo de la monografa. La utilidad de la investigacin radica en el hecho de que son pocas las fuentes de derecho que desarrollan los temas centrales de derecho urbano. Y es as como la literatura jurdica nacional ofrece pocos estudios que desde una perspectiva rigurosa y crtica, se aproximen a la teora y praxis jurdicourbanstica. El cambio definitivo de la institucin se dio con la sentencia C-006 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). En esta oportunidad, la Corte Constitucional sostuvo que la funcin social era un elemento de la estructura del derecho de propiedad. Con este

sealamiento, la funcin social dejaba de ser una simple muletilla retrica 118 para convertirse en un elemento constitutivo del derecho. Dicha interpretacin tiene

implicaciones jurdicas que revisten una importancia fundamental segn pasa a explicarse: en Colombia, es legtimo que el propietario asuma cargas y vea condicionado el ejercicio de su derecho, sin que dichas limitaciones supongan indemnizacin alguna. Slo en los casos en los que la limitacin del derecho implique una alteracin del principio de igualdad frente a las cargas pblicas, el propietario podr ser indemnizado por la Administracin. En esta perspectiva, la institucin de la propiedad deja de ser un elemento de especulacin en el mercado para convertirse en una propiedad que debe revertir en la utilidad de la sociedad.

118

Esta expresin ha sido utilizada tanto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se pronunciaron sobre la constitucionalidad de laLey 9 de 1989, as como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ver sentencias analizadas en el acpite 2 Captulo I y acpite 2 y 3 del Captulo II.

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En el caso especfico de la propiedad urbana, el cambio definitivo se dio con la habilitacin que el numeral 7 del artculo 313 de la Constitucin y las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997 otorgaron a los poderes pblicos para definir los usos del suelo. Con estas normatividades puede leerse la intencin del legislador en proteger y garantizar un uso adecuado y efectivo del suelo urbano, en la medida en que dicho bien se estructura como un elemento definitivo para el logro del desarrollo econmico y social de las ciudades. El ordenamiento y el planeamiento urbano son definidos en el artculo 3 de la Ley 388 de 1997 como una funcin pblica reservada al Estado colombiano. La intervencin pblica en los usos del suelo altera la estructura tradicional del derecho de propiedad privada: mientras el propietario urbano conserva en su esfera los elementos utendi y fruendi del domino, el Estado se encuentra facultado para delimitar el elemento usus a travs de los planes de ordenamiento. El propietario urbano ve condicionado el ejercicio de su derecho, particularmente en lo que al derecho a edificar se refiere, en la medida en que las construcciones deben ajustarse a los lineamientos y exigencias contenidos en los planes de ordenamiento territorial. Los permisos y licencias para construir son un ejemplo de sto.

Los anteriores sealamientos sugieren el estado actual en el que se encuentra la institucin de la propiedad en Colombia. Muy posiblemente sern varios los matices, ajustes y cambios que sern introducidos, sobre todo si se tiene en cuenta que una institucin tan compleja en trminos econmicos, polticos y sociales, se ve continuamente enfrentada a hechos de distinto orden que exigen su ajuste a las nuevas necesidades. Las anteriores reflexiones sobre esta institucin dejan abierta la posibilidad de seguir evaluando el proceso de cambio de la propiedad en el ordenamiento jurdico colombiano.

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