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FACULDADES CEARENSES - FAC NOME: JOHN PAUL PESSOA BARBOSA

TRABALHO DE HISTRIA DO DIREITO

Fortaleza 2010

NOME DO ALUNO: JOHN PAUL PESSOA BARBOSA

TTULO DO TRABALHO:
Comparao e !re "#re#!o a !#$o e "#re#!o mo"er o%
Tra&a'(o apre)e !a"o * "#)+#p'# a "e (#)!,r#a "o D#re#!o "a FAC - Fa+.'"a"e) Ceare )e)% Pro/e))ora: L.)#mar Mo.ra%

S0MARIO
1% I !ro".o%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%1

2% De)e 3o'3#me !o%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%2

4% Co +'.)o%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%4

1% I !ro".o:
Fazendo uma comparao entre direito antigo e direito moderno, ver-se que eles tm alguns aspectos em comum, e que alguns continuam vigoram j que um de certa forma deriva do outro, mas certos aspectos que perderam vigncia ao longo do tempo, tal que no que tange aos respectivos meios de evoluo, o direito antigo a!arcava uma forma de direito escrito, de modo que o direito moderno erdou este aspecto" #endo que !uscando se engendrar por camin os desafiadores, relacionados a certas caracter$sticas no campo jur$dico a que compete cada uma, dessas esp%cies de direitos, de modo ao direcionarmos ao &m!ito do processo civil, algumas semel anas e dessemel anas, tal que o processo civil roma o, '()us actionum* era o conjunto de regras que o cidado romano deveria seguir para realizar seu +ireito" ,ara os romanos o voc!ulo )us encerrava tam!%m o sentido que os modernos emprestam ao direito su!jetivo-, ou seja, faculdade ou poder permitido e garantido pelo +ireito positivo" . +ireito su!jetivo % tutelado pela ao (actio* que, no sentido restrito ainda oje l e atri!uem, nada mais % do que atividade processual mediante a qual, a particular procura concretizar a defesa dos direitos, pondo em movimento o aparel o judicirio do /stado, para isso e0ecuta uma s%rie de atos jur$dicos ordenados" +ireito e ao eram conceitos estritamente cone0os no sistema jur$dico romano" . romano conce!ia e enunciava o +ireito mais so! o aspecto processual que no material" +urante toda a %poca clssica, o direito romano era mais um sistema de 'actiones- e de meios processuais, do que de direitos su!jetivos" 1ogo no +ireito moderno, temos um conceito gen%rico de ao jur$dica, em 2oma cada +ireito correspondia uma ao espec$fica" 3o o!stante o +ireito romano tem fortes influncias para com o +ireito moderno, pois mesmo ap4s as invas5es !r!aras, ele continuou a ser aplicado, por aqueles que su!jugaram 2oma" 6ssim suas institui5es revelaram-se como uma arte completa e uma cincia perfeita" #eus ideais fornecem ao '+ireito moderno um manancial inesgotvel de resultados, no &m!ito das rela5es jur$dicas-, ou seja, os monumentos doutrinrios e legislativos, proporcionados pelos romanos, so de total influncia para o desenvolvimento do +ireito moderno" 6ssim de certa forma o +ireito moderno tem relao com os direitos p7!lico e privado e de forma em!rionria aos dispositivos de +ireito penal e civil, % fruto da lei das doze t!uas" ,ortanto, o +ireito romano antigo % de plena import&ncia, para o estudo compilado com o +ireito moderno, pois os romanos tin am uma aptido muito forte para com o +ireito, de modo que o +ireito moderno % !aseado em compila5es vazadas, do +ireito romano antigo, ou seja, o +ireito moderno % a organizao de certos institutos do +ireito romano antigo" . +ireito 8oderno % maior que o informativo, pois sua natureza % deontol4gica, ou seja, ela no diz como as coisas so, mas sim como estas devem ser" . +ireito 8oderno que aparece desde o s%culo 9:9, % c amado por e0celncia, de +ireito +ogmtico" . in$cio desse processo de dogmatizao se deu na 2oma 6ntiga atrav%s de um quadro regulat4rio, que determinava as leis que seriam impostas, todavia, com o tempo foram surgindo novas formas de normatizao" 6 primeira teoria realmente jur$dica dos romanos foi a 'responsa-, que depois deu origem ; jurisprudncia" <om a queda do :mp%rio 2omano do .cidente, ')ustiniano, :mperador no .riente, realizou o <orpus )uris <ivilis-, que serviu de !ase para o +ireito .cidental" 6 primeira interpretao deste <4digo foi efetivada no s%culo 9: pelos =losadores" +ogmtico vem de 'do>%in-, ou seja, doutrinar" . +ireito +ogmtico, ou moderno parte de dogmas que no devem

ser questionados, % o c amado ?princ$pio da inega!ilidade dos pontos de partida? ou ?princ$pio da proi!io da negao?" @ !asicamente trs pressupostos para a dogmatizao do +ireito, tornando-o cada vez mais autopoi%tico, ou seja, distinto de outras ordens %tico-normativas, a ascenso do +ireito escrito em detrimento do consuetudinrio, pois o cidado teria mais conscincia dos seus limites, a proi!io do 'non liquet-, ou seja, o juiz % o!rigado a decidir os lit$gios e a tentativa de criar um monop4lio estatal na criao do +ireito"

2% De)e 3o'3#me !o:


,ortanto, passemos a e0aminar as fases do desenvolvimento do +ireito romano antigo, com relao ao +ireito moderno, tal que se compreende um campo jur$dico vasto, relacionando-se aos dispositivos civis, penais, e familiares" 1ogo, a principio o ',ater fam$lias- % no apenas o proprietrio do tra!al o da fam$lia, como tam!%m dos escravos, dos fil os, da mul er, e dos !ens a ele competidos, podendo vend-los como se fossem o!jetos, o ,ater fam$lias % direcionado no apenas ao +ireito privado, mas fundamentalmente corresponde a mat%rias penais, ou seja, porque podia ditar penas a seus su!jugados" 6 fam$lia romana tem maior amplitude, que a fam$lia no +ireito moderno, pois os laos consangA$neos so mais !em enfocados no +ireito 2omano antigo" +entro do campo do +ireito o!rigacional no +ireito romano antigo, a 'manus iniectio- % um procedimento que permite o credor levar ao devedor, perante o magistrado, podendo se tornar o devedor prisioneiro, a menos que interven a um terceiro, esp%cie de fiador 'vinde0-, que se responsa!iliza pela d$vida, reside ai os processos de e0ecuo forada que surgiram no +ireito moderno" ,assagem da justia privada para justia p7!lica "e !ro "o D#re#!o a !#$o e 5.e +o !r#&.6ram para a /ormao "o D#re#!o mo"er o7 no in$cio os primitivos romanos como in7meros outros povos, faziam justia com as pr4prias mos, defendendo o direito pela fora" #4 muito mais tarde, e em decorrncia de longa evoluo % que ouve a passagem da justia privada para a justia p7!lica" <onjectura-se que essa evoluo se fez em quatro etapasB 1C" 'Fase da vingana privada, onde predominava a lei de DalioB 'ol o por ol o dente por dente-, esta!elecida ainda na 1ei das 9:: D!uas-" /sta que deu origem aos c4digos no +ireito moderno" 2C" 'Fase do ar!itramento facultativo que perdurou por toda a evoluo do direito romano, pois sempre se admitiu que os conflitos individuais fossem resolvidos por r!itros escol idos, sem a interferncia do /stado, pelos litigantes-" +a$ o surgimento dos juizados mediadores no +ireito moderno" EC" 'Fase do ar!itramento o!rigat4rio que compreendeu o sistema de a5es da lei e o processo formulrio, onde o /stado passou a o!rigar o litigante a escol er r!itro que determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, e tam!%m, passou a assegurar a e0ecuo da sentena se, porventura, o r%u no quisesse cumpri-la" ,or esse motivo, vigorou o 'ordo indiciorum priuatorum- (ordem dos processos civis*, onde a inst&ncia se dividia em duas fases sucessivasB 1C, a 'in iure- (que se

desenrolava no tri!unal do magistrado*F e 2C, a 'apud iudicem- (que se processava diante do 'iude0-, que era um particular escol ido pelos litigantes para julgar o processo*" +a$ o a introduo da positividade inerente ao +ireito versado pelo /stado no +ireito moderno" GC" 'Fase da justia p7!ica que compreendeu o processo e0traordinrio, onde a inst&ncia se desenrolava inteiramente diante de um juiz que era o funcionrio do /stado, como sucede no +ireito moderno-" ,ermaneceram no +ireito moderno das %pocas posteriores, vrios resqu$cios da possi!ilidade de defesa dos direitos com as pr4prias mos como, por e0emplo, a leg$tima defesa (fundada no princ$pio 'uim ui repellere licet- H % l$cito repelir a fora pela fora* e a autodefesa privada ativa, na qual o proprietrio poderia e0pulsar de seu im4vel animais al eios ou pessoas que nele tivessem ingressado oculta ou violentamente, ou ento, poderia retomar a fora, coisa sua que algu%m sem direito detivesse" ,or%m, o +ireito 2omano nos legou o 'Corpus iuris civilis (<orpo de +ireito civil* em sua estrutura, princ$pios, categorias e os conceitos fundamentais que integraram a cincia jur$dica medieval, moderno e contempor&neo" ,or ser ; !ase do estudo e compreenso do +ireito tem import&ncia como um con ecimento propedutico, isto %, preliminar, em um curso jur$dico" <om relao ;s fontes do +ireito moderno, Fontes jur$dicas, ou fontes do +ireito, nada mais so do que a origem primria do direito, confundindo-se com sua gnese, ou seja, so fatores reais que condicionam o surgimento do sistema jur$dico" Ima esp%cie de direito que se conservou no direito moderno e que foi erdado da =r%cia antiga, foi o +ireito adquirido, em que os primeiros passos para a construo democrtica ocorreram" 2ealmente, com <l$stenes, o reformador, tal ideal foi aprimoradoB 'direitos pol$ticos para todos os cidados, participao representativa dos cidados no governo, por deciso em assem!l%ias etc"-" ) avia uma configurao tripartite no governoB o legislativo, o e0ecutivo e o judicativo" 'J, ento, na =r%cia, so!retudo, com o advento daquela reforma, que se passa a resguardar e tutelar mais os direitos dos cidados, assim tam!%m os c amados direitos adquiridos-" .u seja, o legado desenvolvido na =r%cia antiga proporcionou ao +ireito moderno, uma revoluo no ramo do direito p7!lico e privado" /ntretanto com relao ;s caracter$sticas certos pontos em que o +ireito moderno evoluiu, com relao ao +ireito antigo, pois, no +ireito romano antigo as a5es da lei eram instrumentos processuais e0clusivos dos cidados romanos tendo em vista a guarda de seus direitos su!jetivos previsto no 'ius quiritarium-, e este sistema processual possu$a uma estrutura individualizada para situa5es e0pressamente recon ecidas" . processo nesta %poca ist4rica era marcado pela e0trema rigidez de seus atos, onde as a5es tomavam a forma da pr4pria lei, conservando-se imutveis como esta, o +ireito era laico, pois avia se desprendido da religio, era a!strato, engendrado no +ireito antigo, conserva-se no +ireito moderno" ,or%m, algumas caracter$sticas que evoluem no +ireito moderno, como a positividade das normas jur$dicas"

3o per$odo clssico a 'actio- como o direito de algu%m reclamar aquilo que l e % devido atrav%s de um processo (iudicio*" 6 'actio- refere-se apenas a quem tin a razo, de modo que o fato de ter ao indicava a titularidade do +ireito" 3esta %poca o 'agere- correspondia a uma ao material, a uma atitude, um agir perante o magistrado" /nto, no procedimento, o demandado era praticamente o!rigado a comparecer perante o 're0- ou magistrado ap4s a sua citao so! pena de ser levado ; fora, o mesmo acontece no +ireito moderno tal que o individuo que % intimado a comparecer em ju$zo no atendendo a voz de c amamento, ele estar sujeito a ser conduzido so! coao" 3o +ireito moderno, as f4rmulas escritas da lei, as regras de procedimento j no so to r$gidas e so mais adaptadas as reclama5es da comunidade" .s infle0$veis esquemas das a5es da lei so su!stitu$dos pelo processo 'per formulas-, ou seja, a fle0i!ilizao da lei perante o caso concreto" <ontudo, dentro do processo privado, um essencial foco da evoluo do +ireito moderno, para com o +ireito antigo, pois com a interveno da 'cognitio- e0traordinria, o procedimento passou a desenvolver-se diante do magistrado-funcionrio, (autoridade estatal*" . processo passou a ser todo estatal, onde o parecer do magistrado no mais correspondia apenas a um parecer jur$dico (sententia*, mas estava ligado a um 4rgo estatal" 6 sentena, no processo privado romano, era consolidada na atuao da autoridade do /stado (e0 auctoritate principis*, no mais se !aseando apenas em carter ar!itral ou num ato restrito do cidado" <om isso o processo tornou-se totalmente p7!lico no +ireito moderno, e ao lado da jurisdio ordinria, pouco a pouco, formou-se um novo sistema processual" '6s a5es da lei no +ireito antigo eram instrumentos processuais e0clusivos dos cidados romanos, tendo em vista a guarda de seus direitos su!jetivo previsto no Kius quiritariumL, e este sistema processual possu$a uma estrutura individualizada para situa5es e0pressamente recon ecidas-" '. processo nesta %poca ist4rica era marcado pela e0trema rigidez de seus atos, onde as a5es tomavam a forma da pr4pria lei, conservando-se imutveis-" .u seja, em relao ao +ireito moderno uma revoluo tremenda, no que diz respeito ;s a5es da lei, pois neste, ela se enquadra em um conte0to de !usca da pacificao social, por meios equitativos, de modo que alguns elementos fundamentais no seu desenvolvimento, tal que uma positivao do +ireito, o termo positivo tem vrios significados, o mais comum % o que se contrap5e a negativo, significando, ento, que algo % !om, desejvel ou correto, os outros sentidos so os que se contrap5em, respectivamente, a natural e a imaginrio" Muando contraposto a natural, positivo quer dizer artificial, constru$do, que % criado, e no desco!erto como se pregava no +ireito antigo, que est ; disposio da vontade umana, para ser inventado, modificado ou eliminado" Muando contraposto a imaginrio, positivo quer dizer real, palpvel, efetivo e verificvel, algo que se imp5e pela sua evidente o!jetividade, que no suscita controv%rsias, digamos ento, que positivo enfatiza, no momento da criao do +ireito, a disponi!ilidade e, no momento do con ecimento do +ireito, a o!jetividade" '3o +ireito moderno uma generalidade caracter$stica, diferentemente do +ireito antigo, pois generalidade % a caracter$stica das normas jur$dicas pela qual estas no tm como destinatrios grupos ou indiv$duos particulares, mas sim a totalidade dos jurisdicionados da ordem jur$dica a que pertencem-" .u seja, Ima

norma geral est, assim, em oposio a uma norma particular ou individual, esta muito versada no +ireito antigo, por%m no de forma coerente e precisa, como +ireito moderno" . +ireito moderno tem algumas contrariedades, com o +ireito antigo, no que tange ao fato de que aquele % a!strato, como este, pois, segundo a teoria clssica da norma jur$dica, uma norma % formada por duas partesB 'o antecedente factual e o conseqAente jur$dico" . antecedente factual seria certa situao de fato que a norma prev como condio para sua pr4pria aplicao, enquanto o conseqAente jur$dico seria a situao ou providncia que a norma prescreve como o!rigat4ria em face da poss$vel ocorrncia do antecedente factual-" 6s 2evolu5es Nurguesas quiseram afastar o carter casu$stico do +ireito anterior, quer dizer, quiseram evitar tanto quanto poss$vel que as normas fossem feitas j tendo em vista os casos a que seriam aplicadas e as solu5es que se queria dar a esses casos" ,or isso institu$ram a irretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedao de tri!unais de e0ceo etc"-" .u seja, nesse sentido, a a!strao das leis era mais uma medida contra a casu$stica legal" Muando mais a!stratas so as normas, menos previs$veis so as situa5es que podero ser a!arcadas por elas e menos se insinuam so!re elas os interesses particulares e os clamores imediatistas" <om relao ao +ireito grego antigo, ele proporcionou ao +ireito moderno, vrios fatores, de desenvolvimento judicirio, como se pode afirmar, 'o j7ri popular, a figura do advogado na forma em!rionria do log4grafo, a diferenciao do omic$dio voluntario e o involuntrio, e a leg$tima defesa, a mediao, ar!itragem, a gradao da pena de acordo com a gravidade do delito, e finalmente a ret4rica e eloqAncia forense-" .u seja, o +ireito grego antigo direcionou e canalizou as prticas jur$dicas a um patamar revolucionrio para a %poca, estas que foram acol idas pelo +ireito moderno, como forma de engendramento, e compilao do ordenamento" '3a ist4ria do processo penal do +ireito antigo, as institui5es judicirias, quando procuraram definir o modelo ideal de juiz, alternaram entre a figura do juizcidado a figura do juiz-magistrado" ,ode-se afirmar que essa altern&ncia quase sempre guardou correspondncia com o sistema processual adotado" . juiz-cidado esteve mais ligado ao sistema acusat4rio, que se interessava por um juiz espectador, capaz de promover uma valorao o!jetiva e do fato e da prova, enquanto o juiz-magistrado esteve mais presente no sistema inquisit4rio, que l e dotava de plena capacidade investigativa" /vidente que, na construo da figura do juiz no +ireito moderno, necessrio se faz desprender do pensamento li!eral clssico, logicamente circunscrito ;s contingncias ist4ricas da %poca-" .u seja, no se pode resumir o modelo ideal de juiz ;quela correspondncia ist4rica entre juiz-popular e sistema acusat4rio e juiz-t%cnico e sistema inquisit4rio" 6t% porque essa relao quase nunca revelou uma !ase te4rica que a sustentasse" <ontudo, outro instituto do +ireito romano antigo, que foi a!arcado pelo +ireito moderno, % o +ireito das o!riga5es, pois 'Focalizando o +ireito 2omano, j encontramos o +ireito das .!riga5es !astante apurado mesmo nos primeiros tempos, e logo nitidamente formulado, desde que se l e foi poss$vel distinguir o direito de cr%dito dos direitos reais, como um Kiuris vinculum !il a prender um devedor a um credor"- Dal que '3o princ$pio, em razo da pessoalidade do v$nculo, o devedor ac ava-se comprometido e respondia com o pr4prio corpo pelo seu

cumprimento, esta!elecendo-se o poder do credor so!re ele ( nexum*, compat$vel com a reduo do o!rigado ; escravido ( manus inictio*, se faltava o resgate da d$vida" /stas id%ias eram to naturalmente rece!idas que no repugnava impor so!re o devedor insolvente um maca!ro concurso credit4rio, levando-o al%m do Di!re, onde se l e tirava a vida e dividia-se seu corpo pelos credores, o que, alis, estava disposto na D!ua :::B terttis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt se fraude esto- (,/2/:26, 1OPG,vol"::, p"P*"- eventualmente '8as valia o rito prescrito para a estipulao e a apurao da sua o!serv&ncia do que pr4priamente o conte7do-" ,or%m, com 'a Lex Poetelia Papiria, de G2P a"<, foi a!olida a e0ecuo so!re pessoa do devedor, projetando-se a responsa!ilidade so!re seus !ens, o que consistiu em uma verdadeira evoluo no +ireito .!rigacional" 6demais, o formalismo primitivo foi cedendo espao ; declarao de vontade, ao mesmo passo que gan ou corpo a impessoalidade da o!rigao-, ou seja, quando menos, desprestigiou-se aquela e0cessiva personalizao do v$nculo o!rigacional" 6 evoluo romana demorou at% c egar o s%culo Q: de nossa era o Corpus Iuris Civilis, que apresenta a o!rigao como provinda da vontade, sujeitando o devedor a uma prestao, um 'dare, um 'facere ou um 'prestare, e no uma sujeio do corpo ou da pessoa do o!rigado"

4% Co +'.)o:
,ortanto as correla5es entre o +ireito antigo e o +ireito moderno, so diversas, por%m alguns pontos que permaneceram, ou que foram erdados, durante o decorrer do tempo, de modo que a concepo em que se tem de materialismo jur$dico no +ireito moderno tem fortes laos com o +ireito antigo" Im elemento do +ireito antigo, que ainda estar vivo no +ireito moderno % a a!strao das normas, pois o cerne do +ireito antigo % a revoluo com relao ao +ireito primitivo, ou seja, dei0a de ter como principio o caso concreto, que era muito limitado" 3o o!stante, a coero, a qual era su!metida ; lei, imposta pelo +ireito antigo, proporcionada pelos grandes c4digos como o de @amura!i, Ir-namun, em que dar continuidade em certo sentido, no +ireito moderno" 8as fundamentalmente o que se preservou no +ireito moderno com relao ao +ireito antigo, % a forma, como se organizavam os ordenamentos jur$dicos, no que se refere aos aspectos do poder judicirio, e aplicao das penas aos infratores, isto foi ; !ase de desenvolvimento do +ireito moderno" ,ois a forma como os magistrados eram tratados no +ireito antigo, influncia em certo sentido a sistematizao do poder judicirio no +ireito moderno" / tam!%m as vrias formas de procedimento civil e0istentes no +ireito antigo, emprestaram um alicerce firme para o +ireito moderno, pois no +ireito romano avia uma int$ma relao entre os poderes de manter, de

conter, defender, a atuao e defesa e0ercidos pelo titular do poder" ,ortanto, com advento do +ireito moderno, surgiram vrias formas reparti5es do direito de certa forma erdadas do +ireito antigo, ou seja, com a afirmao da nova cincia jur$dica moderna, onde se evolu$ram o +ireito constitucional, administrativo, penal, civil, processual, tra!al o e o +ireito comercial" 1ogo, no resta d7vida que para mel or se con ecer acerca de um instituto jur$dico, de relevante import&ncia, % fundamental a !usca de seu nascimento e traos evolutivos" 3o que toca ao +ireito das o!riga5es, e no s4 a ele, mas ao +ireito como um conjunto unitrio, como cincia jur$dica, importante influncia e0erceu o +ireito 2omano 6ntigo, pois % de con ecimento que o +ireito moderno, deriva daquele +ireito" ,ortanto, ao estud-lo, vamos ;s origens do nosso pr4prio +ireito moderno com seus institutos" . +ireito como regulao do comportamento umano dentro da sociedade % tam!%m fenRmeno ist4rico"

Re/er8 +#a) &#&'#o$r9/#+a):


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