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Direito Constitucional (A)

A Forma da Repblica, Maria Lcia Amaral


Captulo I Introduo ao conceito de constituio 1. A constituio como Ordem 1.1. Um termo muito antigo
O que uma constituio? No seu significado mais amplo, a ordem fundamental de uma comunidade poltica. O termo to antigo como a reflexo humana sobre a vida em sociedade. A 1 referncia ao termo foi feita por trs autores gregos: 1. Tucdides narra o discurso de Pricles, em que este elogia o ideal pelo qual os soldados atenienses teriam perdido a vida. Empregando o termo constituio como definio do modo de vida prprio de Atenas. 2. Aristteles prope uma definio para o conceito, afirmando que a constituio e o governo teriam o mesmo significado. 3. Plato idealiza a comunidade poltica ideal. - Todos utilizaram a palavra grega politeia (tambm significa forma da cidade, ou estrutura real da comunidade poltica) que posteriormente foi traduzida como constituio.

1.2. O significado o termo antigo e o significado do termo moderno


Existe uma diferena profunda entre os significados que foram sendo atribudos ao termo constituio ao longo dos tempos. - Antes do sc. XVIII: ordem fundamental de uma comunidade poltica (de acordo com os textos clssicos gregos, j referidos acima). - Depois do sc. XVIII: lei fundamental de um Estado (termo utilizado para designar uma realidade mais precisa). No h uma relao de oposio entre estes dois significados, simplesmente o primeiro mais vasto do que o segundo. Actualmente, o segundo significado remete-nos para duas ideias essenciais: 1. As comunidades polticas tomam a forma e designao de Estados. 2. A ordem fundamental estatuda por uma lei especialssima designada de constituio.

1.3. A acepo ampla da palavra: a ordem fundamental de uma comunidade poltica 1.3.1. Os problemas de definio da comunidade poltica
Uma comunidade um conjunto estvel de relaes humanas. Quando estas tm o cunho prprio e especfico do fenmeno poltico, estamos perante uma comunidade poltica. difcil responder a em que que a comunidade poltica se distingue das restantes, uma vez que , tambm, difcil abordar o carcter distintivo do fenmeno que lhe subjaz. - Designao antiga: O termo poltico estava sempre associado ao termo grego polis (= cidade). A cidade distinguia-se das restantes comunidades humanas porque s ela permitia a realizao de uma totalidade de fins vitais, no s os relativos subsistncia, como tambm os relativos condio de cidado. A essncia de fenmeno poltico estaria na amplitude de bens humanos apenas realizveis pela comunidade poltica. Esta definio de ndole teleolgica, por assentar fundamentalmente num critrio de finalidades/fins, foi aceite at poca moderna.

- Designao moderna: A novidade da abordagem moderna do fenmeno poltico est no facto de ela passar a ser, agora, uma ordem dos meios. Tendncia para isolar o fenmeno do poder. Sendo este, a capacidade que alguns tm para ditar os comportamentos que outros devem seguir. Em sociedades de grau de complexidade elevado, essa capacidade organizada de modo tal que pode vir a ser imposta de forma autoritria, at com o recurso fora fsica, se necessrio. A definio de comunidade poltica deixou de se centrar na matriz teleolgica para passar a organizar-se em torno da matriz moderna, relacional ou inter-subjectiva. Esta mudana de perspectiva ocorre no sc. XVI com Maquiavel. Todos os Estado, todos os domnios que tiveram e tm imprio sobre os humanos foram e so ou repblicas ou principatos (O Prncipe). Pela primeira vez, utilizado o termo Estado, com o significado que detm actualmente, para designar a forma das comunidades polticas existentes. Maquiavel distingue duas formas de exerccio do poder: 1. Principato Comunidades polticas governadas por um homem s (o Prncipe). 2. Repblica Comunidades polticas governadas pela maioria dos seus membros. Nesta distino, Maquiavel mantm o pensamento de Aristteles, na medida em que concorda que as principais diferenas entre as constituies das cidades se deviam encontrar no nmero e na qualidade dos governantes. Em tudo o resto, diverge do filsofo grego. - Defende um fenmeno de meios ou de instrumentos; - Considera que o carcter distintivo do fenmeno poltico reside na existncia de poder de uns homens sobre outros (imprio ou domnio). O que levou mudana de prepectiva? 1. Concepo igualitria do ser humano por oposio concepo natural da desigualdade igualitria do ser humano. 2. A partir do Renascimento, o tema do poder assim como a sua legitimidade e fundamento torna-se o tema por excelncia. 3. O tema do poder ganha agora uma centralidade que antes nunca tinha tido.

1.3.2. A constituio como ordem fundamental de uma comunidade poltica


Uma comunidade poltica necessita de se dotar de uma ordem fundamental. Significa isto que as relaes tm de ser orientadas de forma a responder a trs questes: 1. Quem que na comunidade detm o poder? 2. Quem que pertence comunidade e quem dela est excludo? 3. Por que valores colectivos se rege tal comunidade? A resoluo destas questes essencial para a sustentabilidade de qualquer comunidade poltica. Na sua acepo mais ampla, a constituio a ordem da comunidade poltica que resulta do modo pelo qual estas so resolvidas. Nesta acepo sempre houve constituies.

2. A Constituio como Lei 2.1. Um documento escrito com autor e data


No mundo contemporneo, as comunidades polticas adquirem a designao de Estados. Nestas comunidades, as questes acima referidas encontram-se resolvidas. Como tal, so e esto constitudas, ou seja, tm uma constituio.

No entanto, existe uma grande diferena entre a forma da constituio actual e a dos tempos antigos. Actualmente, a forma da constituio um documento escrito adoptado por uma certa autoridade num tempo e espao bem identificados, e onde esto sistematizadas as questes relativas ordem colectiva. Essas questes vitais so resolvidas, normalmente, no prembulo e nos primeiros artigos de cada constituio. Obviamente que o contedo varia de constituio para constituio, mas a forma sempre igual. As constituies actuais s surgiriam aps o sculo XVIII.

2.2. Uma ordem fundamental decretada e legitimada por um poder constituinte


O facto de as constituies modernas serem escritas no a nica diferena entre este e o significado antigo. Existe uma outra diferena mais profunda: - Constituies modernas: Decretada num tempo e espao bem definidos; No se limitam a descrever o modo essencial da vida da comunidade poltica. Desempenham funes de regulao do modo de vida que descrevem. (Esta a marca distintiva do fenmeno moderno da constituio). - Constituies antigas: No tinham essa inteno reguladora, porque no resultavam de um acto de poder concreto. Decorriam de prticas, tradies, convices ou narrativas mitolgicas. No eram decretadas, iam-se formando e transformando. Diferente das constituies modernas, pois estas pretendem ser a lei bsica do Estado e regul-la de forma a justificar a sua legitimidade como nova ordem. Ao poder que originou o surgimento das constituies modernas, d-se o nome de poder constituinte. No s define como que a vida se vai orientar, como lhe confere legitimidade. Exercido em momentos de profunda viragem histrica. um fenmeno moderno por excelncia. - Idade Moderna: Veio a alterar as formas generalizadas de concepo do fenmeno poltico. Nova concepo de igualdade entre as pessoas. Crescimento do antropocentrismo. O Homem sente-se capaz de, por vontade prpria, traar o futuro individual ou colectivo. Tal no acontecia no mundo antigo. - Renascentismo (ou rebelio renascentista): O desejo de liberdade humana o tema que marca toda a cultura moderna europeia. O Homem colocado o centro do mundo, mas artfice de si mesmo. Deve ser ele a fazer as leis que o iro regular. A constituio fica disposio da racionalidade e da vontade humana. O seu contedo pode ser decretado, j no necessita de ser revelado pela tradio. Encontrase, aqui, a gnese funda da teoria do poder constituinte. - Reforma protestante: Acentua esta gnese (que viria a ter consequncias histricas no surgimento de constituies modernas, como, por exemplo, a norte-americana). O movimento religioso viria a renovar a tradio do pensamento contratualista. Este entendia que a origem e legitimidade do poder poltico s poderia decorrer, numa determinada sociedade, de um pacto voluntariamente aceite pelos seus membros.

2.3. Uma ordem jurdica fundamental do Estado e da soberania


Maquiavel, 1513 D um novo significado ao termo Estado na sua obra O Prncipe. Agora, passa a designar toda a comunidade poltica. Como tal, o termo Estado tem hoje o mesmo significado que a palavra polis tinha para os gregos ou res publica para os romanos. O mesmo se verificou com o termo constituio. Ambos so termos j utilizados pelos antigos, e que acabam por ganhar novos sentido. Diferena entre o surgimento do novo significado: 1. Estado a partir do Renascimento. 2. Constituio a partir do Iluminismo. Esta diferena mostra que o referente estado surgiu mais cedo do que o referente constituio e foi seu pressuposto. Nunca teria surgido a ideia actual de constituio se esta no fosse antecedida da ideia actual de Estado. O que um Estado? Ente social que se forma quando, num determinado territrio, se organiza juridicamente um povo que se submete vontade de um governo. Trs elemento do Estado: 1. Povo; 2. Territrio; 3. Poder poltico. A doutrina dos trs elemento necessria ao Direito Internacional e pressuposta pelo Direito Constitucional. A constituio confere ao Estado a forma que este adquire. Nenhuma constituio precisa de justificar a estadualidade do seu objecto. CRP - identificao dos trs elementos: - art. 1 e 2 (define o que Portugal ); - art. 4 (define o seu povo); - art. 5 (define o seu territrio); - art. 3 (define o seu poder poltico). Surge uma palavra neste contexto que indissocivel do ser do Estado. Essa palavra soberania. S poderemos compreender os termos Estado e constituio se compreendermos o que esta palavra significa. CRP utilizao do termo soberania: - art. 1; - art. 3; - art. 110; - art. 111. A palavra soberania utilizada nos textos constitucionais com uma dupla funo: 1. Como qualificativo de comunidade poltica. Tal verifica-se no artigo 1 da CRP. Ao dizer que o Estado soberano, est a dirigir uma mensagem aos outro Estado, a de que este no depende de nenhum poder exterior. 2. Como critrio de identificao do titular ltimo do poder. Tal verifica-se no artigo 3 da CRP. Ao identificar este titular ltimo como soberano, est a dirigir uma mensagem aos seus prprios cidados, a de que na ordem interna do prprio Estado, detm a titularidade ltima do poder. Esta palavra foi inventada, no sculo XVI, para descrever algo que se comeava a verificar: a independncia e emancipao do poder do Rei face ao poder do Papa (que lhe era exterior), e a concentrao e supremacia do mesmo poder face aos poderes feudais (existentes no interior do Estado). Este processo culminaria na formao do Estado absoluto. A dupla face do processo de soberania: 1. Instrumento estratgico para a solidificao da prpria realidade que mais tarde ir evoluir para um Estado limitado por constituies escritas.

2. Legitimado como coisa boa e justa em si mesma. O que agrada ao prncipe tem valor de lei; O Prncipe est livre ou liberto da lei. Certos pensadores polticos, como Thomas Hobbes, defendem esta legitimidade. Por detrs destas ideias, est um movimento histrico de transformao do modelo tpico de organizao das comunidades polticas medievais num outro tipo de comunidades, preparada para os grandes processos da modernidade. Marcado por uma maior nacionalizao, institucionalizao e monopolizao das formas do exerccio do poder. Sem isto, nunca teriam surgido documentos escritos com autor e data que visavam limitar e regular o exerccio da autoridade. O movimento do constitucionalismo moderno devolve a titularidade da soberania ao o povo, a todo o povo ou nao.

3. A Constituio como Norma O ideal racional-normativo de constituio


Nos termos modernos, a constituio a lei fundamental de um Estado. Esta acepo prpria do universo jurdico e d sentido disciplina de Direito Constitucional. No entanto, esta acepo s tem em conta a forma e no o contedo. Como tal uma noo lata, na qual cabem realidades diversas. O primeiro texto constitucional, que se gerou aps a Revoluo Francesa, foi a Declarao do Direitos do Homem e do Cidado (DDHC) de 1789. O seu artigo 16 determinava que apenas a sociedade que tivesse garantida os direitos, e determinada a separao dos poderes, teria uma constituio. Este artigo foi muito criticado, pois era apenas um conceito ideolgico, incapaz de viver para alm da efmera ideologia que lhe dera vida. Esta opinio posta em causa ao observarmos os textos constitucionais europeus contemporneos. CRP (como exemplo): 1. Parte I Direitos e Deveres Fundamentais (aqui se asseguram a garantia dos direitos das pessoas). 2. Parte III Organizao do poder poltico (comea com a enunciao do princpio da separao dos poderes, princpio presente no artigo 111 da CRP) Vrias constituies actuais continuam a mostrar o que o artigo 16 da DDHC mostrava, surgindo estes elementos como estruturantes da ordem jurdica. 1. Parte subjectiva (destinada a assegurar a garantia dos direitos das pessoas). 2. Parte orgnica (destinada a regular o modo de exerccio do poder no seio do Estado). O mesmo se verifica na constituio dos Estados Unidos da Amrica, sendo que a primeira parte adopta o nome de Bill of Rights e a segunda de Frame of Government. A concretizao histrica desta ideia essencial sofreu transformaes ao longo de dois sculos. A forma como as normas constitucionais so agora interpretadas muito diferente da forma como eram na altura em que a ideia foi estabelecida. H outras necessidades, porm os termo em si continuam de acordo com os princpios centrais de um certo conceito de constituio. Este conceito no meramente formal, mas sim material. Apreende mais do que a forma do fenmeno constitucional, apreende o contedo da constituio. Tal como j visto, a diferena especfica entre a acepo moderna do termo constituio reside na ideia de poder constituinte. Este permite ao Homem imaginar para si mesmo um ser e viver de outro modo, , como tal, indissocivel do tema moderno da liberdade. No entanto, nenhum destes temas compreensvel se no se juntar um terceiro, o da

racionalidade. O fundamento da liberdade est na racionalidade das escolhas que so feitas. A este conceito, assim definido, designamos de conceito racional-normativo de constituio. Este conceito no meramente formal, mas material, uma vez que define a norma constitucional atribuindo-lhe um certo contedo.

Captulo II O constitucionalismo e as origens da Constituio de 1976 1. Os significados do termo constitucionalismo


A expresso constitucionalismo tem origem anglo-saxnica e pouco difundida quer na cultura jurdica europeia quer na portuguesa. Crescente difuso a partir da ltima dcada do sculo XX. Dcada de 90 Surgimento de novas constituies nas democracias da Europa de Leste, incluso do ideal do conceito racional-normativo. Pela primeira vez, os textos constitucionais europeus so uniformes. A partir de 1992 O processo de integrao europeia, depois de ter sido instituda a Unio com o Tratado de Maastricht, levou a uma reflexo acerca da ordem fundamental da comunidade poltica nascente que a Europeia. Precisar a Europa de uma constituio? No entanto, o direito no feito apenas por textos. prprio do universo jurdico as normas. A converso do texto em norma no um processo simples nem ocorre mecanicamente. Decorre do modo e da efectividade da aplicao do texto vida. Nesse modo ou no processo de normatizao das constituies, intervm de forma intensa o impondervel da histria. A reflexo feita sobre estes novos textos constitucionais procura ir alm destes. Pretende ir raiz da problemtica. O sentido de constitucionalismo nem sempre uniforme. a) Constitucionalismo como uma certa tradio de pensamento, pertencente ao domnio da histria das ideias. b) Constitucionalismo para evocar certos instrumentos de tcnica ou prtica jurdica, pertencente ao domnio da linguagem do direito. Ambos os sentidos esto estreitamente ligados. Independentemente do domnio, o objectivo limitar, equilibrar ou moderar o exerccio do poder poltico, de forma a que este respeite a autonomia e a liberdade dos indivduos. Pode dizer-se que o constitucionalismo o ideal e a prtica do governo limitado para fins de garantia. O ideal inspirou a prtica. No domnio da evocao histrica, a ideia por ser uniforme, mas a prtica no.

2. O Constitucionalismo ou a ideia do Governo Moderado. Da teoria clssica da constituio mista ao Programa do constitucionalismo moderno. 2.1. A teoria da constituio mista
A constituio est para a liberdade como a gramtica est para a lngua. Esta frase contm o ideal do constitucionalismo, enquanto tradio do pensamento. Esta tradio sustenta que prefervel a existncia de um poder poltico limitado, equilibrado e moderado a um poder forte ou eficaz mas imoderado. A primeira formulao desta ideia de preferncia aparenta estar na teoria da constituio mista, prpria do mundo antigo. Havendo em cada comunidade poltica grupos, interesses e faces diferentes, esta deveria ser organizada a fim que todos participassem. De forma a uma maior estabilidade e justia. Levaria diminuio da corrupo e a uma menor degradao da vida poltica. Segundo Aristteles, as constituies do seu tempo ora eram monrquicas,

facilmente desviadas para tiranias, ora aristocrticas, que levariam a oligarquias, ora democrticas, que cairiam na demagogia. Para este pensador a melhor constituio seria a moderada. A que no fosse pura, mas sim que combinasse elementos das vrias formas de organizao.

2.2. O programa do constitucionalismo moderno. Nove postulados.


A noo moderna de soberania, que, tal como vimos, indispensvel para o constitucionalismo moderno, no compatvel com a teoria da constituio mista. O constitucionalismo moderno formou-se como um programa que integrava postulados de ruptura face tradio clssica. Novas condies de: a) Estadualidade soberana. b) Individualizao dos seus destinatrios. Nove postulados do programa do constitucionalismo (moderno): 1. Fundamento do poder a razo do poder poltico provm da vontade dos seus membros. 2. Forma da constituio a ordem fundamental deve constar num documento escrito resultante da deciso soberana. 3. Legitimidade dos poderes constituintes os poderes s so legtimos quando exercidos de acordo com a constituio que os regula. 4. Pertena comunidade poltica a condio de cidado que determina a pertena, ou no, a uma comunidade. 5. Valores fundamentais os direitos do Homem, e dos cidados, tm primado sobre qualquer valor e o poder poltico deve respeit-los. 6. Separao entre o poder religioso e o poder poltico a esfera poltica autnoma da esfera religiosa. 7. Separao entre os poderes polticos- os poderes do Estado no devem estar concentrados num nico rgo. 8. Supremacia da lei o poder legislativo deve ser o poder mais importante e deve ser entregue a titulares que representem a vontade soberana. 9. Princpio da maioria as decises polticas tomadas devem corresponder vontade da maioria. Por detrs desta enunciao, encontram-se muitos problemas. Uma vez que todos os postulados podem ser contrariados. Tal levou a tenses que atrasaram a realizao do constitucionalismo na Europa. Cinco principais tenses: 1. Vontade vs natureza A fundamentao de todo e qualquer poder depende da vontade de aceitao dos seus destinatrios. a) Anteriormente, estes assuntos eram entregues ao domnio do transcendente. b) Actualmente, esto relacionados com o tema moderno da

liberdade humana, hominizao do mundo. Levado s ltimas consequncias pelo constitucionalismo moderno. O postulado da origem voluntria do poder quer dizer que a razo pela qual os homens obedecem a outros homens est na humanidade da mesma. Por tal razo, o primeiro postulado relaciona-se com o sexto. O Estado e a Igreja devem estar separados. O poder do Estado algo estritamente mundano face a obedincias superiores ou exteriores ao mundo. Os princpios fundamentais ordenadores da vida das comunidades polticas teriam que ser estabelecidos como se Deus no existisse. O primeiro postulado do constitucionalismo acrescenta a imagem contratualista da vontade. Sendo esta uma espcie de metfora, pretende explicar as razes pelas quais obedecemos a poderes polticos institudos. A existncia de comunidades politicamente organizadas no natural mas artificial. 2. Constituio escrita vs constituio histrica ou revelada Na realidade, a constituio nunca se faz. Vai-se fazendo e a certa altura encontra-se feita. Com ordem fundamental de uma comunidade, s pode resultar da histria, do elos geracionais e das circunstncias culturais. algo que uma Assembleia no pode reduzir a escrito. 3. Soberania popular ou nacional vs princpio monrquico O grande conflito constitucional no sculo XIX entre a ideia de soberania presente numa Assembleia e o princpio democrtico. Os dois princpios de legitimidade estavam em conflito. Este foi resolvido com as constituies do sculo XX. 4. Comunidade de indivduos versus cidade de burgueses. O homem egosta e o homem social As comunidades polticas pr-modernas eram comunidades de grupo. No havia a ideia de indivduo como um s. Por outro lado, as comunidades modernas tm como ideia-matriz o individualismo. O modo como o constitucionalismo moderno retoma o ideal do governo moderado inteiramente novo quanto seguinte questo: limitar o poder para garantir o qu para quem? Visa realizar a garantia dos direitos dos indivduos, sendo estes livres e iguais. a) Que homem esse que tido por livre e igual? b) Como pode o indivduo ser tomado como um ser isolado, margem das circunstncias da sua pertena social? Com a sua inicial formulao, o constitucionalismo moderno no sabia responder a estas e outras questes. Tal gerou tenses e ambiguidades. 5. Primado (estvel) da lei vs supremacia (instvel do poder constituinte O artigo 28 da Constituio Francesa de 1793 (que determinava o direito do povo a rever, reformar ou mudar a sua constituio, e que uma gerao no poderia submeter as suas leis s seguintes) sempre recordado e citado por exprimir uma ambiguidade do programa do constitucionalismo. Se a soberania reside no povo, o que este hoje quer amanh pode no querer. Como tal, cada gerao escreve a sua constituio. Qual a estabilidade da lei constitucional?

Fica, portanto, o paradoxo: soberania do povo ou soberania do direito escrito em nome do povo? Os diferentes constitucionalismos viriam a dar resposta a estas tenses.

3. Os Constitucionalismos 3.1. Tradio anglo-saxnica e mundo europeu continental 3.1.1. Uma observao emprica
Esta observao permite-nos antever a diferena entre as prticas constitucionais no mundo anglo-saxnico e no mundo europeu continental. No primeiro, a Inglaterra vive em constitucionalismo sem ter uma constituio escrita desde 1688, j os E.U.A. estabeleceram em 1787 uma constituio com sete artigos seguidos de 27 aditamentos, que actualmente ainda vigora. No segundo, aps as revolues, que deram origem s constituies escritas, cada Estado reconheceu vrios textos constitucionais: A Frana mais de 14, Portugal seis, a Alemanha trs e a Itlia dois. Esta verificao emprica permite-nos concluir que as tradies constitucionais divergem na relao entre o texto e a realidade constitucional. Desenvolvimento da prtica constitucional: a) No mundo anglo-saxnico sem ou apenas com uma constituio. b) No mundo europeu continental multiplicidade de textos, alguns de vigncia curta e alguns em consequncia da necessidade de ruptura com o ordenamento anterior. No entanto, tal no nos diz que, apesar de haver mais estabilidade de um lado, este bom e o outro mau.

3.1.2. A Europa continental, hoje: continuao da observao emprica


Existe o fenmeno da intranquilidade, quer de nmero e de contedo dos textos constitucionais, prprio da tradio constitucional europeia. Este fenmeno comea a suavizar-se a partir da segunda metade do sculo XX. As constituies escritas passam a ser duradouras. O direito constitucional deixa de ser passageiro. Os vrios textos constitucionais europeus comeam a ser mais uniformes entre si.

3.1.3. A compreenso da diferenas entre constitucionalismo anglo-saxnico e constitucionalismo europeu continental. Alguns tpicos
a) Um caso parte. O historicismo do direito ingls A experincia inglesa: Ideal de governo moderado e limitado pelo direito. Concretizou-se por outros meios que no as teorias do poder constituinte, da soberania popular e da constituio escrita. Tal aconteceu porque o constitucionalismo ingls tem uma matriz jurdicohistoricista. A constituio inglesa revelada por: a) Costume e da sua interpretao pelos tribunais; b) Leitura feita pelos agentes polticos das declaraes de direitos medievais. O seu momento fundador no um acto, mas sim um longo ciclo histrico. Este corresponde aos conflitos que resultaram na vitria, em 1688, das pretenses do Parlamento que apoiava a constituio mista. Estamos perante um paradoxo do constitucionalismo ingls. A vitria dos apoiantes da constituio pr-moderna deu origem ao constitucionalismo moderno. b) As revolues americana e francesa e o nascimento do direito constitucional

O constitucionalismo americano foi a primeira expresso histrica do constitucionalismo moderno. A revoluo americana culmina com a redaco da constituio de 1787. Neste texto no havia qualquer declarao de direitos, apenas o Frame of Government (sete artigos destinados a regular o exerccio dos poderes legislativo, executivo e jurisdicional nos recm criados E.U.A.) Diferente situao se passaria com a revoluo francesa. So duas as principais diferenas entre estas revolues. 1. O seu primeiro texto contm uma declarao de direitos e no um modelo de organizao. 2. So feitas vrias referncias lei. Sendo ela o principal instrumento dos direitos e das liberdades. tambm a expresso da vontade geral; a voz da soberania popular. A lei, para os E.U.A., outra coisa diferente. O Bill of Rights (declarao de direitos americana), que viria a ser adoptado mais tarde, s referia a lei para determinar os seus limites. c) O contratualismo norte-americano A razo pela qual a Constituio americana de 1787 no contm um Bill of Rights est na natureza do principal problema poltico que havia para resolver. Seria possvel fundar uma Repblica s num territrio to vasto? A Amrica remava contra a mar sendo a nica Repblica e tendo apenas por referncia as Repblicas antigas. Como tal, o debate que rodeou a Conveno de Filadlfia foram em termos clssicos. De um lado estavam os anti-federalistas, que entendiam que uma Repblica necessitava da dedicao de todos para o bem comum, e como tal, no era possvel num territrio to vasto. A qualidade e a sanidade de uma Repblica era associada, por estes, virtude dos seus cidados. Por outro lado, estavam os federalistas, que defendiam que as instituies do poder poltico, comuns a todos os Estados, impediria que fossem cometido excessos e a fora da Unio e o equilbrio do poder estivessem assegurados. A virtude da Repblica esta nas instituies. Em 1787, os federalistas foram vitoriosos. No entanto, o problema constitucional no estava totalmente resolvido. Em 1791, os anti-federalistas conseguem acrescentar constituio os 10 primeiros aditamentos (Bill of Rights). Inicialmente pensando para limitar verdadeiramente os rgos da Federao, mais tarde foi entendido como a carta dos direitos de todos os americanos. No entanto, o problema do contrato federal no foi totalmente resolvido. S a guerra civil o resolveria completamente. Os E.U.A. demoraram um sculo a constituir-se. No caso norte-americano, a eficcia normativa da Constituio dependeu da inveno" e da prtica do instituto da judicial review of laws. Este poder-dever dos juzes de examinar a constitucionalidade de uma norma de lei aplicvel a um caso concreto, e de recusar a uma aplicao aps a formulao de um juzo de inconstitucionalidade, uma inveno do constitucionalismo norte-americano. d) O legiscentrismo e o estadualismo francs O primeiro problema dos revolucionrios franceses, diferente dos americanos, estava em liquidar a estruturas e mentalidades herdadas pelo Antigo Regime. Era necessrio uma profunda reforma da sociedade. Era precisa a aco condutora do Estado realizada por intermdio da lei e executada pela administrao pblica. Tambm precisava de um poder judicial neutro, no havia espao para o exerccio da judicial review of laws. O seu desenvolvimento fez-se atravs do primado da lei e no atravs do primado da

constituio. Em Frana, diferente constituies iam-se sucedendo. Havia a dificuldade em conciliar a afirmao nascente do princpio da soberania popular com a resistncia histrica da tradio monrquica. Entre 1791 e 1958, sucederam-se constituies que tentaram resolver o problema da soberania. Como tal, o seu contedo incidiu mais sobre as diferentes maneiras de ordenar os poderes do Estado do que sobre como exprimir os direitos das pessoas. Sob este segundo apecto, a histria constitucional francesa permaneceu estvel desde 1789 com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Em 1791, foi dotada de uma certa eficcia normativa de forma a impedir a entrada em vigor de leis que a contrariassem. As palavras legiscentrismo e estadualismo marcam o esprito do constitucionalismo francs.

3.2. O nosso mundo: do Estado de Legalidade ao Estado Constitucional


Portugal foi maioritariamente influenciado pelo mundo europeu continental, apesar de adoptar algumas tradies norte-americanas. No mundo europeu continental, havia dois tipos-ideais de Estado: 1. Estado-de-Legalidade. 2. Estado Constitucional. A compreenso desta distino reside em trs afirmaes: 1. At segunda metade do sculo XX, o constitucionalismo francs explica os grandes traos da cultura jurdico-constitucional da europa continental. Esses traos podem ser recordados atravs do tipo de Estado-de-legalidade. A sua caracterstica essencial est no seu sistema de fontes, que caracterizado pelo primado hierrquico-normativo da lei. 2. Depois da segunda metade do sculo XX, o Estado-de-legalidade comea a transformar-se no Estado Constitucional. A diferena especfica deste ltimo est na diferente ordenao hierrquica do seu sistema de fontes. Ordena-se a partir do primado da constituio, no da lei ordinria. 3. Em Portugal, a transformao do Estado-de-legalidade para o Estado-constitucional opera-se com a vigncia da Constituio de 76.

3.2.1. O Estado-de-legalidade: necessidades histricas e possibilidades tericas


O constitucionalismo moderno, tal como enunciado na tradio do pensamento ocidental, continha em si mesmo tenses e ambiguidades presentes nos prprios postulados do ideal constitucional. O paradoxo mximo do iderio constitucionalista manifestou-se no destino jurdico que veio a ser dado s prprias constituies escritas na Europa continental. De acordo com os postulados do constitucionalismo moderno, a constituio no s deveria ser fonte de direito, como deveria ser a fonte primeira e superior do ordenamento do Estado. Esta deveria vincular o exerccio dos poderes menores. Porm, no sculo XIX e na primeira metade do sculo XX, isto no acontece. A lei ordinria est acima da lei constitucional. As constituies no eram mais do que simples folhas de papel. O Estado-de-legalidade foi aquilo que as sociedades do sculo XIX precisavam. Houve uma adequao s necessidades histricas da poca.

a) A poltica da legalidade. Monismo de concepes do mundo e dualismo de princpios de legitimidade A poltica da lei era necessria realidade da poca. As sociedades eram tendencialmente monistas e no pluralistas. No havia uma profunda diviso de ideais. As foras sociais activas eram consensuais em relao s pretenses que endereavam ao Estado. Tal consenso repercutia-se nas leis ordinrias. Estas eram em menor nmero, de vigncia mais alongada no tempo e com maior coerncia intra-sistemtica. Os Estados da poca eram dualistas, e sofriam do conflito entre a soberania popular e a tradio monrquica. Este debate surgia no Parlamento, por ser o lugar do espao pblico por excelncia. A dominncia poltica do Parlamento condizia com a dominncia jurdica da lei. b) A cultura da legalidade. As grandes codificaes, a legalidade da administrao e o ambiente positivista No mbito da cultura jurdica, tambm havia necessidade do primado da lei. O sculo XIX foi o sculo das grandes codificaes. O instrumento tcnico-jurdico usado para a efectivao do movimento codificador tinha que ser a lei ordinria. No domnio do direito privado, a tarefa a cumprir estava na codificao das normas de direito comum. No domnio do direito pblico, a tarefa a cumprir estava na construo do direito administrativo, atravs da afirmao do princpio da legalidade da administrao. O Estado-de-legalidade tambm costuma ser designado como Estado liberal clssico. Esta designao relaciona-se com a extenso, a natureza e a qualidade de fins e tarefas que, altura, a sociedade exigia que o Estado realizasse e cumprisse. Pedia-se administrao estadual que assegurasse a ordem interna, a segurana externa e um ncleo de servios e bens colectivos. Como tal, o direito pblico deste Estado era centrado no princpio da legalidade da administrao. Ou seja, da crescente subordinao da actuao do executivo s ordens do Parlamento, expressas na lei. Racionalizou-se o direito, tornando-o estvel e previsvel. O termo positivismo, coloca uma questo central, ao ser analisado numa certa acepo, e adaptado ao domnio do direito, que a seguinte: como que os juristas sabem que sabem? A forma de resolver esta questo residia na viso do direito segundo a qual este s poderia ser rigorosamente realizado se fosse concebido atravs de uma categoria que separasse o momento da criao das normas do momento da sua aplicao. Assim, a criao de direito era um acto livre sem prestar obedincia a nenhum parmetro jurdico que lhe fosse superior.

3.2.2. O Estado-constitucional. Uma diferente concepo do Direito


Actualmente, a viso do direito com dois momentos distintos no pode existir. O processo da criao no pode ser entendido como um acto inteiramente livro. O momento da aplicao no pode ser algo mecnico e no-criador. A concepo do direito, no Estado-constitucional, no pode ser assim to simples, porque a realidade no o . A constituio ocupa o lugar cimeiro na hierarquia das normas. O princpio da legalidade d lugar ao princpio da constitucionalidade. Segundo este segundo, as leis devem ser feitas em conformidade com a constituio. As constituies contm expresses vagas e conceitos indeterminados. Os tribunais interpretam as normas e automaticamente so fonte criadora de Direito. No Estado-constitucional, tudo mais complexo. As constituies no s so fontes de Direito como so a fonte superior de

Direito. Este teve incio em 1945 com o fim da II Guerra Mundial. a) A poltica da constitucionalidade. Pluralismo de vises do mundo e monismo de legitimidade O Estado-constitucional um estado pacfico quanto questo da titularidade ltima da soberania ao contrrio do que sucedia no Estado-de-legalidade. Todas as suas constituies consagram o povo como detentor da soberania. As sociedades que integram estes Estados tm como realidade o pluralismo da vises do mundo. As pretenses endereadas ao Estado so muitas e diferentes, os grandes conflitos no ocorrem dentro do poderes do Estado, mas numa fronteira entre sociedade e o Estado. Nessa fronteira movem-se os partidos polticos, grupos, associaes, entre outros. aqui que se trava o combate pela conquista e exerccio de poder. Estas sociedades necessitam de: a) Constituies que vinculam as prprias leis. b) Leis fundamentais com valor hierrquico superior ao das leis ordinrias. c) Expresso estvel da democracia de forma a garantir a unidade do Estado. As sociedades referidas necessitam, portanto, de uma poltica da constitucionalidade. b) A cultura da constitucionalidade. Aplicabilidade directa dos direito fundamentais e tribunais constitucionais A poltica acima referida conduz a uma cultura jurdica de constitucionalidade. Agora conferida fora jurdica imediatamente vinculativa s normas presentes nas declaraes de direito. Deciso tomada pela primeira vez pela Alemanha em 1949 com a Lei Fundamental de Bona. Estas declaraes no so proclamaes de boa-vontade, so direito. O Estado-constitucional veio tornar evidente o que no o era no Estado-de-legalidade, que a lei que depende dos direitos e no o contrrio. Hans Kelsen dizia que a pretenso substantiva de atribuir fora jurdica a uma norma sem, de seguida, lhe conferir uma garantia adjectiva jurisdicional seria uma ingenuidade poltica. Os textos constitucionais conferem ao poder judicial a competncia para fiscalizar e sancionar os actos do Estado que atentassem contra a Constituio. A instituio que exerce, na Europa continental, o poder referido chama-se Tribunal Constitucional. Existem para garantir o primado normativo da constituio. Nos E.U.A., tal como j vimos, existe o instituto da judicial review of laws. Este diferente dos Tribunais Constitucionais europeus no s no tempo, mas tambm porque todos os juzes americanos podem aplic-lo enquanto que no mundo europeu-continental no. O Estado-constitucional aparece pelo sentimento de necessidade de nos reencontrarmos com valores comuns que regulem o presente e garantam o futuro. Elementos caracterizadores do ideal de supralegalidade. A lei no a nica fonte de Direito. No consegue garantir a unidade poltica. Esta , pois, garantida pelo primado da constituio.

4. As origens da Constituio de 1976 e o desenvolvimento do Estadoconstitucional em Portugal 4.1. O Estado Novo


Na Europa do sculo XX, a mudana do Estado-de-legalidade para o Estado-

constitucional foi um processo pouco suave. Houve trs vagas de renovao da tradio constitucional. 1. Anos 40. 2. Anos 70. 3. Anos 90. Dolorosos processos de ruptura histrica contra ordenamentos anteriores. Em Portugal, ao contrrio de outras ditaduras, o Estado Novo teve a preocupao de se dotar de uma constituio escrita. Com formas prprias da tradio constitucionalista apesar de estas nunca terem ganho substncia material ou normativa. Sedimentao nos portugueses de uma estranha relao entre as palavras e os actos. Princpio de um Estado forte e ditatorial, incompatvel com o Estado-constitucional. Embora um governo moderado e limitado no seja capaz de aniquilar os conflitos sociais, prefervel procurar viver com o conflito do que procurar anul-lo com recurso imposio da fora. esta a alma profunda do constitucionalismo. E dela decorrem formas e prticas jurdicas que defendem: a) A necessidade de consagrao nos textos constitucionais de um elenco de liberdades das pessoas; b) A necessidade de consagrao de instrumentos que garantam a separao de poderes; c) A necessidade de consagrao de limites interveno do Estado na vida da sociedade. O Estado Novo considerava que o conflito social era mau, e como tal, o Estado deveria intervir na vida da sociedade em nome de uma harmonia superior. A Constituio de 1933 estava repleta de ambiguidades. O Estado retirava com uma mo o que dava com outra.

4.2. O pacto inicial da Constituio


A Constituio de 1976 visava corresponder aos sentimentos profundos do povo portugus. Do texto que veio a ser aprovado, diz-se que foi o resultado de um compromisso entre projectos de Estado e de sociedade, entre si contraditrios. Estes tero transformado a CRP numa constituio compromissria. Esta definio tpica das constituies do Estado-constitucional. A sua primeira verso, que vigorou at 1982, resultou da convergncia entredois princpios distintos de legitimidade do poder. 1. A democrtica fundada na soberania popular e exercida atravs do sufrgio. 2. A revolucionria fundada na persistncia do Conselho da Revoluo que, apesar de no ter uma base electiva, exercia importantes funes do Estado. O texto inicial continha em si mesmo duas concepes opostas da ordem constitucional: 1. Concepo racional-normativa do constitucionalismo. 2. Constituio como instrumento do poltico para a realizao da aco transformadora da sociedade.

4.3. As revises constitucionais


A CRP de 1976 resultou em, at agora, sete revises constitucionais. As trs primeiras (de 1982, 1989 e 1992) so de grande necessidade, e inscrevem-se naquilo a que se pode chamar de o longo ciclo constituinte portugus. 1982 Reviso historicamente obrigatria. O terminar da revoluo viria a

terminar a funo do seu Conselho. Esta reviso procedeu eliminao do Conselho da Revoluo e instituio do Tribunal Constitucional. 1989 Reviso substancial da Parte II da Constituio, referente Organizao Econmica. Certos artigos desta Parte j no correspondiam s exigncias da ordem econmica do pas. De tal forma, esta reviso procurou estabelecer uma correspondncia entre o texto e a realidade constitucional. 1992 Reviso que visava permitir a ratificao do Tratado de Maastricht. As quatro ltimas (de 1997, 2001, 2004, 2005) so de pouca necessidade, cada vez mais complicado compreender o sistema de cada reviso constitucional. 1997 Preparar Portugal para os desafios constitucionais do fim do sculo. O objectivo geral da reviso pareceu ser a chamada reforma do sistema poltico. 2001 e 2004 O mesmo que ocorrera com a de 1997 verificou-se com estas revises. A necessidade de preparar Portugal para as transformaes da ordem internacional, em geral, e da ordem europeia, em particular. A intranquilidade do texto constitucional portugus no ajuda sedimentao da confiana dos portugueses no Estado-constitucional.

Captulo III O sistema normativo da Constituio 1. A fora normativa da Constituio


Contrariamente Constituio de 1933, que carecia de eficcia normativa, todo o articulado da CRP contm normas jurdicas que revelam direito quotidianamente interpretado, concretizado e aplicado pelos operadores jurdicos. Estas normas ocupam o lugar cimeiro da hierarquia das fontes. A constituio, para alm de ser fonte em si, a fonte superior de todo o ordenamento jurdico. Como tal, a Repblica Portuguesa pode ser integrada no tipo ideal de Estado, que acima estudmos, que o tipo do Estado-constitucional. Neste, a constituio ponto de partida e de chegada da unidade do sistema jurdico. Tudo o resto deve estar de acordo com a constituio. A norma fundamental , portanto, directa ou indirectamente, parmetro de validade de todo o direito num duplo sentido: quanto legitimidade do seu modo de emisso e quanto legitimidade do seu contedo. O uso de expresses como normatividade da constituio ou fora normativa da constituio, entre outras, est-se a falar de uma ordem jurdica em que todas as normas nela existentes podem ser reconduzidas a uma norma fundamental nica. esta a realidade do direito face CRP. Resta-nos responder seguinte pergunta: Como que algo que foi objecto de tanta discrdia, como a CRP de 1976, pode representar a unidade do ordenamento jurdico? O facto da CRP ser norma e vrtice do ordenamento jurdico no significa que: a) Todo o direito seja Direito Constitucional; b) Todos os aspectos da vida juridicamente relevantes tenham o seu incio de regulao na prpria Constituio; c) O texto constitucional tenha resposta para tudo o que sucede no direito portugus; d) O sistema constitucional seja um sistema exaustivo, fechado, codificado. A CRP no pode, nem quer, sufocar as restantes fontes de direito.

2. Pressupostos internos e externos da fora normativa da constituio: princpio democrtico, liberdade de conformao poltica do legislador e vontade social de aceitao da constituio 2.1. Normatividade por imposio do texto?
Como que podemos afirmar que a CRP fonte, e fonte superior de todo o ordenamento? A resposta encontra-se no artigo 3, n3 do texto constitucional. Este consagra o princpio da constitucionalidade. E segundo o mesmo, tudo tem de estar conforme CRP. O seu cumprimento assegurado pela via adjectiva da garantia jurisdicional da Constituio. Que institui um sistema de controlo da constitucionalidade. a) Art. 202 (pelos tribunas). b) Art. 221 (pelo Tribunal Constitucional). Os tribunais podem declarar certas normas inconstitucionais de acordo com o artigo 277, n1.

Afirmar o primado da constituio outra forma de afirmar o primado dos actos do poder constituinte sobre os actos dos poderes constitudos. Dos actos dos poderes constitudos, o poder de legislador o mais importante. A lei o acto normativo do Estado dotado de maior fora e valor hierrquico logo a seguir CRP. A CRP vincula o legislador ao ncleo de bens, valores e princpios indisponveis que o poder constituinte no quis colocar disposio do poder constitudo. No Estado-constitucional, estes confundem-se com os direitos fundamentais que o legislador constituinte quis que fossem directamente aplicveis. Na CRP, tal deciso est expressa no artigo 18, n1. A CRP no uma constituio normativa apenas porque o seu texto assim o prescreve. Para alm dos artigos da CRP enunciados (recordando, artigos 3, n1, 277, n1 e 18, n1), esta depende dos seus pressupostos quer internos quer externos.

2.2. Pressupostos internos. Princpio democrtico e liberdade de conformao poltica do legislador 1. O primeiro pressuposto, da normatividade de uma constituio, encontra-se
no sistema de separao dos poderes constitudos e no controlo democrtico de cada um. A ideia de normatividade constitucional pressupe no s a capacidade da forma em regular a matria como a efectividade dessa regulao. A diferena especfica do tipo Estado-constitucional est na que nele, a realidade constitucional (domnio do ser) segue as prescries do texto constitucional (domnio do dever-ser). Esta correspondncia no pode ser s assegurada pela simples imposio do texto, este no anula a autonomia do ser. Como tal, podem haver actuaes contra ou margem da constituio. Um dos instrumentos para impedir que tal se suceda encontra-se dentro do prprio sistema constitucional. Pois decorre do cumprimento do princpio democrtico, tal como ele vivido e organizado no Estado-constitucional, e garante a normatividade da CRP. O exerccio peridico do direito de voto e a estrutura separada dos poderes do Estado assegura esta garantia porque impedem que um s poder constitudo possa subverter, ou interpretar a seu favor, as normas de competncia que o texto constitucional atribui. este o primeiro pressuposto interno. 2. O segundo pressuposto interno resume-se liberdade de conformao poltica do legislador. Entre a CRP e o legislador existem espaos de vazio que permitem que o legislador, democraticamente legitimado, possa fazer escolhas polticas livres nos quadros amplos traados pela Constituio. Esta oferece ao legislador as margens da sua liberdade poltica que no podem deixar de existir.

2.3. Pressupostos externos: a cultura social e a aceitao da Constituio


Para a constituio ser fonte superior de direito, necessrio que a comunidade poltica ,ao qual ela pertence, se reveja nos valores fundamentais que o texto jurdico consagra. Portanto, tem que haver uma coincidncia cultural entre as necessidades de integrao efectivamente sentidas pela sociedade e o modo pelo qual o texto constitucional responde a tais necessidades. Constituir significa unir, integrar, formar. No mundo do pluralismo jurdico, a

Constituio no pode impor a unidade. Tem antes de criar as condies para que tal unidade seja possvel. As constituies actuais so mais duradouras do que as anteriores, porque a cultura social do nosso tempo pede a sua longevidade.

3. O sistema normativa da constituio. Regras e princpios


Com o termo norma quer-se significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira (Hans Kelsen). O que expresses como constituio como norma querem dizer que todo o texto constitucional tem valor normativo e revela direito. No se pode distinguir nele entre aquilo que para cumprir e o que no . O Estado-de-legalidade costumava distinguir entre dois tipos de normas: 1. Normas preceptivas Preceitos da parte orgnica da constituio destinados a ordenar o poderes do Estado. 2. Normas programticas Preceitos relacionados com os direitos das pessoas e com as clusulas abertas como as da igualdade, liberdade, entre outras. Estes dois tipo de normas distinguiam-se pela sua diferente natureza e diferente grau de obrigatoriedade. J para o Estado-constitucional o direito vale ou no vale. O dever-ser no se gradua. Em bom rigor, a constituio no uma norma. Mas sim um sistema normativo complexo, composto por normas de estrutura muito diversa. Todas estas so para cumprir, variando o modo seu cumprimento. A sua diviso est entre a normas que pertencem ao grupo dos princpios e as que pertencem ao grupo das regras. Esta distino comea por ser feita por um facto intuitivo. Exemplo: O artigo 23 do Cdigo da Estrada e o artigo 1 da CRP. Intuitivamente dizemos que a segunda norma mais forte e ao mesmo tempo mais fraca do que a primeira. Mais forte porque o seu enunciado e muito mais forte. Mais fraca porque as consequncias do seu incumprimento so mais difceis de definir. Uma distino menos intuitiva baseia-se em dois critrios: 1. Quantitativo Consideraes de mais ou menos. 2. Qualitativo Procuram fornecer argumentos decisivos capazes de fundar distines seguras. Os princpios cumprem-se atravs da adeso. Tm um contedo mais amplo e mais indeterminado do que as regras. Esto mais prximos do que verdadeiramente constitui a ordem jurdica e do que que precisa de mais proteco. No nos induzem directamente para uma determinada aco, d-nos critrios, indicaes para uma situao imprevista. Podemos tomar uma posio aderindo ou no a eles. Cumprimo-los quando de um caso concreto extramos dele as melhores consequncias possveis. Podem conviver princpios contrrios entre si, o mesmo nunca acontece com as regras. As regras cumprem-se atravs da obedincia. Ditam todos os critrios da nossa aco, dizendo o que permitido, proibido ou imposto. Tudo nelas j est previsto.

4. A interpretao da Constituio

No h direito sem interpretao. Esta a actividade central do jurista. Pede-se a este uma fidelidade absoluta ao sentido do objecto da interpretao. O significado conferido ao texto tem de coincidir objectivamente com o sentido da norma. O mtodo utilizado na interpretao tem de ser fidedigno. Quatro regras da interpretao jurdica (por Savigny): 1. Interpretao literal determinao do significado atravs das palavras usadas pelo legislador. 2. Interpretao histrica determinao do significado atravs da reconstituio histrica do processo que levou formulao de tal norma. 3. Elemento sistemtico determinao do significado atravs do lugar que ela ocupa no contexto da regulao em que se insere. 4. Elemento teleolgico determinao do significado atravs da interrogao do seu fim. O procedimento interpretativo tanto mais simples quanto mais determinante for o elemento literal. A letra do texto o ponto de partida e de chegada de todas as interpretaes. O texto constitucional por ser o texto fundamental, e pelas questes da fundamentalidade, tem de ser amplo, mais abrangente, e portanto mais indeterminado do que aquilo que o no . O elemento literal no pode ser o elemento principal da interpretao constitucional. So requeridos modos de interpretao prprios. Estes modos so mtodos tpicos, que visam complementar os elementos tradicionais, ajudando-os nos casos verdadeiramente difceis. Ajudam a ver o problema sobre outro ponto de vista. A argumentar com razoabilidade e a obter uma soluo que se mostre mais adequada ao sistema da constituio. Os trs tpicos que vo ser apresentados permitem a especificao de diversos pontos de vista. Cada um deles adequado a sustentar diversos tipos de argumentao. Decorrem todos de uma ideia comum. 1. Unidade da constituio: Sendo que a constituio s pode ser entendida no seu todo, devem-se evitar interrogaes ou dvidas de um preceito de forma isolada. Isto , sem relacionar com os outros preceitos presente no texto constitucional. 2. Concordncia prtica: Quando num caso concreto se apresentem em conflito dois, ou mais, bens jurdicos constitucionalmente protegidos, o intrprete deve procurar a soluo que impea o sacrifcio de um s bem. Fazer concordar praticamente os valores em conflito significa procurar compatibiliz-los de modo a que cada um no perca a sua identidade. Esta tarefa obriga a que o intrprete pondere cada um dos bens ou valores, e tente aferir a importncia que, face situao, ser dada pela Constituio a cada um deles. De forma a alcanar a soluo adequada. 3. Adequao ou correco funcional: Nenhuma interpretao lcita se com ela se obtiverem resultados que alterem ou no respeitem a distribuio dos poderes do Estado que fixado pela prpria Constituio. O argumento unidade vale para fundar ainda outro tpico auxiliar da interpretao. O tpico do mximo efeito integrador: O intrprete deve optar pela soluo que lhe parea que vai resultar numa

integrao maior no seio da comunidade. Em ltimo caso, quem interpreta a Constituio deve sempre saber que dividir mau e unir bom.

Captulo IV A forma da repblica. Um Estado de direito, democrtico, unitrio e empenhado no reforo da identidade europeia
Os princpios gerais do sistema auxiliam descoberta da norma aplicvel, mas no o so. Tambm no so fonte de direito. So meros instrumentos de obteno e revelao de direito a aplicar ao caso concreto. Por outro lado, os princpios constitucionais so fonte de direito, tm uma funo dentica prpria, e integram directamente o universo do dever-ser. Eles prprios contm normas jurdicas. No se limitam a ajudar descoberta de outras normas. Estes princpios devem dar a conhecer o programa da constituio. Os princpios fundamentais da CRP so quatro: 1. e 2. Princpio do Estado de direito e Princpio democrtico ambos consagrados nos artigos 1 e 2 da CRP. 3. Princpio do Estado unitrio artigo 6 da CRP. 4. Princpio do reforo da identidade europeia artigo 7, n5 da CRP. esta a forma da Repblica Portuguesa que se descobriu face a uma longa interpretao da CRP. Portugal uma nao soberana, mas empenhada no reforo da identidade europeia. por opo prpria que aliena parte da sua soberania a algo supra-estadual (U.E.) O princpio do Estado de direito democrtico comum a todos os pases da Unio. J o de Estado unitrio, no. uma opo prpria.

Nota: Os autores desta sebenta optaram por um resumo mais simplista deste captulo, em comparao com os outros, uma vez que este serve apenas de introduo aos temas tratados nos captulos seguintes.

Captulo V O princpio do Estado de direito 1. As primeiras origens. Estado de direito, Estado de no direito e soberania da lei
O termo Estado de direito no pertence apenas ao lxico dos juristas. Pelo contrrio, muito utilizado na linguagem comum. O que dificulta a sua compreenso. O oposto deste seria o Estado do arbtrio. Tal Estado contrrio natureza humana, pois a necessidade bsica de conseguir antever o futuro , neste, negada. Desta distino podemos concluir que sempre prefervel numa comunidade poltica a soberania da lei sobre os homens do que a soberania de homens sobre i mesmos. Esta ideia, j formulada por Aristteles, ressurge no constitucionalismo ingls condensada no aforismo A Rule of Law and not of men. O contedo desta ideia desdobra-se em dois tpicos: 1. As leis devem valer para uma generalidade de casos e para categorias indeterminadas de pessoas. 2. O exerccio do poder poltico deve ser exercido pelas leis e no por uma vontade arbitrria.

2. A gnese do princpio. O Rechtsstaat e o Estado liberal clssico 2.1. Formulao filosfica, concepo formal e concepo material
O termo Estado de direito corresponde traduo da palavra alem Rechtsstaat. Esta expresso comeou a ser utilizada nas primeiras dcadas de 1800 e desenvolveu-se a partir da em trs fases essenciais: 1. Nas primeiras dcadas de 1800, o significado que foi atribudo expresso tinha essencialmente uma conotao filosfica. 2. Ao longo do sculo XIX, os juristas afastaram-se cada vez mais do seu significado inicial e conferiram-lhe um sentido identificvel para a cincia do direito. Este correspondia s necessidades da poca e estrutura de fontes tpicas do Estado-de-legalidade. 3. Depois da segunda metade do sculo XX, com a afirmao do Estadoconstitucional, a cincia do direito sentiu a necessidade de retomar o princpio. Conferindo-lhe um significado mais amplo do que aquele que lhe era atribudo pela cultura do sculo XIX. Para esta ltima acepo, a doutrina designa de Estado de direito em sentido material distinguindo-a do Estado de direito formal, caracterstico do perodo de 800.

2.2. Kant e a formulao filosfica


Para compreender a primeira formulao do conceito de Estado de direito necessrio referir o nome de Kant. Da sua filosofia moral decorre a ideia de que s haver uma comunidade poltica justa onde todo o seu poder se encontrar subordinado ao direito. Segundo este filsofo, o mais difcil problema que faltava resolver era o de formular uma constituio universalmente justa. Para Kant, so trs os princpios fundamentais de uma constituio justa: 1. Liberdade Consiste na faculdade de cada um procurar a sua prpria felicidade de acordo com os ditames da sua conscincia. Tendo como nico limite a faculdade dos outros fazerem o mesmo que ele.

lei cabe a funo de garantir a igual liberdade de todos. 2. Igualdade Estritamente formal, como princpio de justia, ou jurdica, que se traduz na igual submisso de todos mesma lei. 3. Independncia como cidado O cidado o seu prprio senhor. Esta ideia complementa-se com a ideia inicial de liberdade. Sou livre, na exacta medida em que obedeo lei geral qual dei o meu consentimento.

2.3. O primeiro uso do termo


Nos escritos dos primeiros autores, Estado de direito era antes de mais aquele que se caracterizada pela racionalidade de fins e de meios de actuao. A filosofia kantiana oferecia os argumentos morais necessrios para a rejeio da monarquia esclarecida. E fazia-o graas ao princpio da dignidade da pessoa humana, princpio orientador de todas as distines entre o certo e o errado, quer na moral quer na poltica. Assim descrito, este Estado de direito correspondia mais ao ideal filosfico do anti despotismo. Nesta acepo, as caractersticas institucionais, ou tcnico-jurdicas, que poderiam servir este tipo de Estado no so muito desenvolvidas. Os autores limitavam-se a sublinhar o que decorria dos postulados filosficos que tinham como partida. Para viver de acordo com uma ideia da racionalidade de fins e de meios e de meios de aco, o Estado de direito deveria organizar-se a partir de trs instrumentos essenciais: 1. Decorrente do princpio da separao dos poderes. 2. Decorrente da prevalncia da lei geral do Parlamento sobre a aco do executivo. 3. Decorrente da necessria proteco da propriedade e liberdade dos cidados.

2.4. A construo tcnico-jurdica do princpio. Legalidade da administrao e independncia do poder judicial


Com o decorrer do sculo XIX, o termo Estado de direito sofrer uma mudana na natureza do seu conceito. De uma ideia inicial filosfica, transforma-se numa forma, ou tcnica para uso do direito. Esta mudana seria definida nos finais de 1800: Estado de direito aquele no qual se encontram juridicamente ordenadas quer as relaes entre os particulares e a Administrao, quer as relaes entre os particulares e a Justia (Anschtz). Esta definio enuncia dois princpios. Esta a enunciao deles que se inicia a construo tcnico-jurdica do contedo do princpio do Estado de direito. 1. Princpio da legalidade da administrao: essencial a qualquer Estado de Direito. A funo administrativa tem de estar inteiramente subordinada lei. Os actos administrativos nunca podero valer contra legem (contra a lei) primado da prevalncia da lei. Tambm nunca podero valer praeter legem (para alm da lei) precedncia de lei. 2. Princpio da submisso do poder judicial lei: Os particulares queriam ter a garantia que qualquer direito seu fosse devidamente defendido e salvaguardado pelos tribunais.

O poder judicial teria de ser independente face aos restantes poderes do Estado. Esta uma condio essencial ao conceito de Estado de direito. Portanto, a noo clssica e oitocentista distingue-se da que hoje partilhamos na oposio entre forma e substncia. A concepo de Estado de direito do sculo XIX era essencialmente formal. A actual de ndole material ou substancial.

3. O conceito material de Estado de direito e a CRP 3.1. O entendimento contemporneo do princpio. As razes da sua materialidade
O Estado de direito, pensado pelos primeiros autores, era um Estado filosoficamente racionalista e individualista. J aquele que fora sendo construdo pelos dois princpios, acima referidos, pretendia ser apenas um conceito jurdico. Nesta fase, os fundamentos kantianos j tinham que ser reduzidos a uma pura tecnicidade. No apenas pela acepo, mas porque um Estado constitudo s por vontades racionais, individuais e livres no seria um Estado de ordem. O instrumento da construo da ordem seria o direito. Era necessrio um Estado que trabalhasse para a construo do direito atravs da lei ordinria. As transformaes que ocorreram no incio do sculo XX, demonstraram as insuficincias da construo clssica do princpio do Estado de direito. Tal como ele fora definido em 1800, no continha elementos que permitissem a defesa das pessoas contra leis inquas. Defesa necessria a partir da segunda metade do sculo XX.

3.2. O entendimento contemporneo do princpio. Uma proposta de definio


A expresso Estado de direito significa que o poder do Estado s pode ser exercido com fundamento na Constituio, e em lei que formal e materialmente sejam conformes com ela [constituio], e com o fim de garantir a dignidade da pessoa humana, a liberdade a justia e a segurana (Klaus Stern). Partindo desta definio, vamos compreender os dois elementos que compem o entendimento contemporneo do princpio do Estado de direito. 1. Elementos formais. 2. Elementos materiais.

4. Elementos formais
1. Constitucionalidade das leis (artigo 3, n3 da CRP). 2. Legalidade de administrao (artigo 266, n2 da CRP). 3. Separao dos poderes e reserva da funo jurisdicional aos tribunais (artigo 2, 111, 202 e 221 da CRP). No Estado de direito, nenhum dos poderes se deve exercer margem das vinculaes jurdicas. Esta a ideia central que se desdobra em vrios princpios que encontram todos acolhimento na CRP.

Um deles a separao de poderes, uma vez que ser impossvel garantir a juridicidade de todos os poderes se no existir uma prvia separao entre eles. Os trs poderes tpicos que devem ser distribudos por rgos diferentes: 1. Poder legislativo partilhado pelo Parlamento, Governo e Assembleias Legislativas Regionais nos termos dos artigos 112, n1, 161, alnea c), 198 e 297, n1, alnea a). 2. Poder administrativo partilhado pelo Governo, autarquias locais e outras entidades definidas por lei nos termos dos artigos 182, 235 e 266. 3. Poder judicial reservado em exclusivo aos tribunais (artigo 202) A concentrao dos poderes num nico rgo levaria ao mau uso da fora. Por outro lado, a CRP no fala apenas da separao, mas tambm da interdependncia, estes esto separados mas controlam-se mutuamente. exemplos: a) Artigo 136 da CRP O Presidente da Repblica tem possibilidade de vetar ou no promulgar actos do Governo e da Assembleia da Repblica. b) Artigo 195 da CRP A Assembleia da Repblica pode provocar a demisso do poder. O poder judicial pela sua natureza de poder neutro, encontra-se fora desta densa rede de controlo. A CRP reserva a funo jurisdicional para os tribunais. S estes dizem direito, e s o dizem(no o criam). O poder que eles exercem simultaneamente uno e plrimo. Uno, pois s existe um poder judicial para todo o territrio nacional. Plrimo, porque tal poder no se encontra concentrado num s rgo. Os outros princpios, enumerados acima, j os abordmos anteriormente. Como tal, no necessrio voltarmos a referir o seu significado.

5. Elementos materiais
1. Dignidade da pessoa humana (artigo 1 da CRP). 2. Liberdade (artigo 24 da CRP). 3. Justia (artigo 13 da CRP). 4. Segurana: a) Publicidade dos actos estaduais (artigo 119 da CRP). b) Determinabilidade das leis e regulamentos. c) Proporcionalidade do agir estadual (artigo 2 e 18, n2 da CRP). d) Proteco da confiana dos cidados do agir estadual (artigo 2 da CRP). Estes sete elementos materiais so a causa dos formais, e tpicos do Estado de direito.

5.1. Dignidade da pessoa humana


Este princpio rene em si a sntese da antropologia constitucional, uma vez que no Estado de direito no h nenhuma grande concepo constitucional que no se organize em torno de uma certa imagem do homem.

Nunca o seu contedo foi determinado com rigor, apesar de vrias vezes ser invocado pelo Tribunal Constitucional. O que lhe reconhecido o lugar cimeiro que ocupa nas estruturas fundantes do Estado de direito. apresentado como a trave mestra da Repblica. Consideraes a reter: a) O Homem determina o seu destino pelos seus desgnios prprios. b) O Homem trata-se a si e aos outros como fim. responsvel por si e pela forma como trata os outros. c) O Estado existe para a pessoa e no a pessoa para o Estado. exemplo: uma pessoa no pode ser penhorada de tudo: o limite est no valor do salrio mnimo.

5.2. Liberdade
Surge em consequncia do reconhecimento do princpio da dignidade humana (deve haver um espao de autonomia individual). Requer pressupostos mnimos: Direitos fundamentais (artigo 24 a 47 da CRP). preciso a garantia positivada destes direitos e da possibilidade de exerccio da liberdade individual perante toda a comunidade colectiva. No basta garantir uma liberdade fsica, mas tambm uma liberdade de conscincia, religio, entre outras.

5.3. Justia 5.3.1. As dificuldade de determinao do contedo do princpio e o mtodo da sua abordagem
Na acepo material, ou seja, a contempornea, um Estado de direito tambm um Estado de justia. primeira vista parece impossvel saber como que hoje podemos estar de acordo com o sentido a atribuir ao termo, de tal modo que o aceitemos como elemento material. Qual o sentido a atribuir ao termo justia? Tal como os outros elementos materiais do Estado de direito, passou de um tema de reflexo filosfica para um tema do direito.

5.3.2. A justia como igualdade


A justia sempre associada igualdade, algo intuitivo ao Homem. Dizia Aristteles que todo o justo um algo igual. Distingue, depois, dois tipos de igualdade: 1. Igualdade absoluta (ou justia comutativa) compensao e a regularidade no trfico e na trocas. 2. Igualdade proporcional (ou a justia distributiva) repartio dos bens entre as pessoas em proporo do valor de cada uma. A justia como igualdade um valor partilhado pelas constituies democrticas contemporneas. a) No h ningum que valha mais que outros. Todos devem ser tratados e respeitados pelo poder poltico de forma igual. b) um dever do poder poltico tratar todos de forma justa e igual. Este valor, que adquire particular centralidade na cultura jurdica contempornea, que confere materialidade ao conceito de Estado de direito. Num Estado assim, o direito existe para prosseguir certos objectivos e rejeitar outros.

Um dos que persegue exactamente este, a justia como igualdade.

5.3.3. A justia como igualdade na CRP


O princpio da igualdade surge consagrado no artigo 13, como princpio regulador do modo de exerccio dos direitos fundamentais. Na sua dimenso objectiva, vale como fim objectivo do Estado e instrumento regulador da sua actuao. Para alm de na sua consagrao, h referncia igualdade em vrios outros artigos (exemplos: artigo 9, 10, 50, entre outros). A concepo de igualdade na CRP no igual defendida pelo Estado Liberal clssico, influenciada pela filosofia kantiana, apesar de haver alguma continuidade. A imagem do Homem que a CRP consagra a de um ser concreto, diferenciado nas suas condies e interesses, mas no hierarquizado.

5.3.4. As tenses existentes entre a clusula de justia como igualdade e o princpio do pluralismo
Com esta explicitao do contedo do princpio da justia, como elemento material, no ficam resolvidos todos os problemas que a vida coloca ao direito. Estes problemas no so agora da nossa preocupao. Porm, duas notas devem ser acrescentadas: 1. Em relao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Quando o analismos, vimo-lo como um instrumento de proteco do valor da pessoa contra aces invasivas do Estado. Bastaria, portanto, que cada um de ns fosse deixado em paz quer pelo Estado, quer pela sociedade - para que todos pudssemos dignamente realizar os nossos planos de vida. No entanto, no assim to simples. O Tribunal Constitucional j reconheceu que este princpio para alm de ter uma dimenso defensiva, tem tambm uma dimenso prestativa. Esta segunda capaz de exigir uma actuao por parte do Estado. 2. Relao de tenso estabelecida entre o princpio de justia e o princpio do pluralismo. O Estado de direito contemporneo socialmente empenhado, mas tambm de liberdade. A garantia da liberdade conduz garantia do pluralismo. Este ltimo traduz-se na existncia de vrias concepes sobre como realizar uma vida colectiva justa. por esta razo que no existe uma receita pronta na CRP, quanto ao modo de realizao da igualdade. O legislador tem a liberdade e legitimidade de seguir os seus prprios critrios que orientaro o modo como se dever resolve a tenso que existe entre a exigncia de liberdade e a exigncia de justia.

5.4. Segurana 5.4.1. Definio geral


A actuao do Estado deve e tem de ser antevisvel, calculvel, e mensurvel. As pessoas tm de saber com o que contam, o comportamento dos poderes pblicos deve ser um comportamento confivel. O elemento segurana decorre obviamente dos outros elementos materiais, e desdobra-se em outros princpios.

5.4.2. Publicidade dos actos estaduais e determinabilidade do seu contedo


O primeiro princpio o da publicidade dos actos estaduais. Este princpio encontra-se consagrado no, j referido, artigo 119 da CRP. A actuao do Estado tem de ser conhecida, se no o for, no ser de confiana. As leis so publicadas no jornal oficial, Dirio da Repblica. Um acto que no seja publica juridicamente ineficaz. O segundo princpio o que diz respeito clareza e determinabilidade do contedo dos actos do Estado. Para alm de serem pblicos, os actos estaduais tmm de ser compreensveis e claros para todos. As normas que sejam obscuras, imprecisas ou contraditrias, podem ser consideradas inconstitucionais segundo este princpio. Encontra-se implicitamente consagrado no artigo 2 da CRP.

5.4.3. Proteco da confiana legtima


Para que as pessoas saibam com o que contam, as normas no devem por princpio ter eficcia retroactiva. A CRP probe trs situaes diferentes de retroactividade: 1. Leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias (artigo 18, n3 da CRP). 2. Leis penais incriminatrias (artigo 29, n1 da CRP). 3. Leis referentes a impostos (artigo 103, n3 da CRP). As normas jurdicas devem reger para o futuro. A retroactividade apenas uma excepo e nem sempre negativa. Para que o princpio da proteco da confiana seja violado, so precisos quatro pressupostos: 1. Que o Estado tenha efectivamente criado expectativas de continuidade. 2. Que os cidados tenham feito planos com fundamento nessas expectativas. 3. Que essas expectativas sejam legtimas porque eram fundadas em boas razes. 4. Que a mudana do Estado no seja exigida por um interesse pblico que, pela sua importncia e valor, sobreleve o valor da tutela das expectativas privadas.

5.4.4. Proibio do excesso


Este princpio encontra-se, como j enunciado, consagrado no artigo 18, n2 da CRP. No entanto, feita a referncia ao mesmo em vrios outros artigos, ao ser referido, directa ou indirectamente, o termo proporcionalidade (exemplos: artigo 19 e artigo 272, n2 da CRP). O que este princpio postula que entre o contedo da deciso estadual e o fim que ela prossegue haja sempre um equilbrio, ponderao, justa medida. No se utilizam canhes para atirar a pardais, ou seja, as vantagens devem ser proporcionais s desvantagens que tal medida tenha causado. A ideia geral de proibio do excesso decompe-se analiticamente em trs vertentes: 1. Ideia de adequao para se saber se, num caso concreto, o Estado agiu ou no de forma proporcional. Deve-se procurar saber se os meios escolhidos para a realizao de um certo fim so meios apropriados, ou ajustados, para a obteno dos propsitos inscritos na finalidade da aco. Requere-se um juzo da razoabilidade.

2. Necessidade ou exigibilidade do meio em relao ao fim no basta provar que as vias escolhidas pela aco estadual so, adequadas para a obteno de um determinado fim. necessrio testar a necessidade ou exigibilidade da medida estadual. Ou seja, trata-se de verificar se o Estado escolheu a medida que menos encargos impe aos cidados. Por outras palavras, a escolha do meio mais suave ou mais benigno. 3. Proporcionalidade em sentido estrito depois de se ter analisado os dois pontos anteriores, necessrio, ainda, averiguar se existe ou no uma relao de justa medida entre a via que foi escolhida, a realizao do interesse pblico, e a medida de realizao do mesmo interesse. Para tal, pesam-se as desvantagens e as vantagens decorrentes da deciso que se pretende avaliar. Se se chegar concluso que os encargos sentidos apenas por alguns excederam, de forma desproporcionada, os benefcios alcanados por todos, conclui-se que houve excesso na actuao estadual.

Captulo VI O princpio democrtico


Enunciao dos elementos do princpio democrtico: 1. Soberania popular; 2. Regra da maioria; 3. Voto; 4. Representao poltica; 5. Referendo.

1. Um problema de mtodo
Se a expresso Estado de direito de contedo no mnimo equvoco, o que podemos deduzir ento do vocbulo democracia? H mais de vinte e cinco sculos que conhecido. Herdoto utiliza-lo pela primeira vez, e gera a controvrsia sobre qual ser a melhor forma de governo. O termo ento utilizado para designar os casos em que o poder poltico se encontra nas mos do maior nmero possvel de pessoas. Em geral, os pensadores antigos no consideravam que a democracia pudesse ser tida como o melhor modo de constituio das comunidades polticas. Pois defendiam que levaria corrupo. Ao utilizarmos o termo hoje, no sentimos essa valorao negativa. Pelo contrrio, a sua valorao positiva parece ser um dado natural da nossa cultura. O que , afinal, a democracia? Esta ideia aparece ligada a ideais modernos como a igualdade, autonomia e liberdade. No entanto, esta simplificao no chega para que possamos compreender bem o conceito. Esta dificuldade de compreenso uma dificuldade de mtodo. O conceito no corresponde apenas a uma categoria central da cultura contempornea, para alm disso esconde-se uma vulgar pluralidade de sentidos.

2. O conceito constitucional de democracia


Na CRP, o termo democracia utilizado diversas vezes e para variadas matrias. No entanto, esta abundncia no pode contrariar a ideia de que o princpio democrtico no , para a nossa ordem constitucional, um princpio qualquer. Uma vez que este d resposta a questes centrais da constituio. No sentido mais amplo do termo, o seu contedo h de referir-se a estruturas centrais do ordenamento. Como j vimos, dentro do conjunto de preceitos que contribuem para a composio do contedo deste princpio, h uns que so mais determinantes que outros. O mais fundamental e determinante o que resulta da redaco do n1 do artigo 3 (A soberania, una e indivisvel, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituio). A sedes materiae do princpio democrtico encontra-se aqui. Na sua redaco h duas afirmaes distintas: 1. De intensidade assertiva, diz que a soberania reside no povo. 2. Afirma que a soberania se exerce nos termos previstos na Constituio. A segunda afirmao no complementa a primeira, mas sim, suplementa-a. A linguagem da Constituio uma linguagem de autoridade. No descreve, prescreve. Como tal, a ausncia de complementaridade entre duas afirmaes no uma falha de lgica, mas um querer de autoridade, uma escolha constitucional, uma realidade do deverser. Esta escolha constitucional contm o que podemos chamar de conceito constitucional de democracia. Podemos concluir que a CRP pressupe um certo conceito de democracia que no releva da discusso filosfica, as que coincide com a ordem normativo-prtica atravs do qual se regula a nica forma lcita de exerccio do poder poltico em Portugal. O mtodo adequado para a anlise do princpio democrtico parece ser o seguinte: Em vez de procurarmos compreender o que a democracia partindo de

concepes metaconstitucionais sobre a sua essncia. Parte-se para a interpretao da CRP, para que a se revele qual o contedo a atribuir ao correspondente conceito constitucional.

3. Um lxico constitucional
Quando hoje reconhecemos que a democracia corresponde a uma categoria que domina o espritos desde o sculo XIX. Do que estamos a falar basicamente de uma ideia que se situa no domnio primordial do pensamento que busca uma razo de ser, uma justificao ou um princpio de legitimidade para as ordens de domnio que e estabelecem na esfera das relaes polticas entre a pessoas. A CRP ao determinar que o poder poltico em Portugal se exerce de acordo com as forma por ela prescritas, criou uma ruptura entre a titularidade da soberania e o exerccio do poder poltico. A primeira pertence ao povo e o segundo depende das suas norma. Tal s sucedeu porque algo que lhe superior e anterior assim o justificou. Este algo a vontade popular, identificada no artigo 1 como sendo uma das bases da Repblica. Foi o poder constituinte que gerou a autoridade da constituio. A CRP existe e tem autoridade porque o povo portugus assim o quis. Estabeleceu que o poder poltico fosse exercido em Portugal s segundo as suas formas. Porm, que significado substancial pode ser conferido expresso: A soberania, una e indivisvel, reside no povo?. Quem esse povo? Como se forma e expressa a sua vontade? Porque que se deve entender que esta vontade que gera a autoridade da Constitui o? Que capacidade tem o discurso jurdico para responder a este tipo de questes? Estas perguntas inscrevem-se no corao dos problemas de todas as democracias. No s a regulada pela nossa Constituio, mas tambm outras reguladas por leis fundamentais com valores prximos dos nossos. A CRP responde a estas questes recebendo no eu seio um certo patrimnio de cultura que corresponde ao que atrs designmos por constitucionalismo. Tal patrimnio pode ser conhecido atravs de um nmero contado de ideias, que se exprimem num lxico constitucional que hoje comum, pelo menos, a todas as constituies dos Estados membros da Unio Europeia. Este lxico composto por expresses como soberania popular, regra da maioria, voto, representao poltica, referendo, entre outras. Estudar o contedo do princpio democrtico da CRP significa estudar o modo pela qual a nossa ordem constitucional adaptou s necessidades histricas o contedo bsico de cada uma destas ideias.

4. Soberania popular 4.1. Soberania nacional e soberania popular


O termo soberania nem sempre teve a mesma percepo. a) At ao sculo XVIII, na Europa, s a coroa personificava a autoridade ltima, suprema, e independente de toda a colectividade poltica. b) Depois de finais de 1700, desenvolveu-se em torno de uma ideia radicalmente diferente. O princpio que fundamenta o poder do Estado, e que justifica a obedincia que devemos ter ao mesmo, no se pode encontrar fora da comunidade dos homens que constituem o ente estadual. Os texto constitucionais portugueses anteriores a 1976 ilustram esta mudana na forma de percepo da soberania. Com o artigo 3, n1, A CRP consagra o povo como soberano. F-lo pela primeira vez, excepo da Carta Constitucional, todos os outros textos constitucionais declaravam que a soberania residia na Nao. a) Soberania nacional ao identificar este princpio imanente de justificao da autoridade com a ideia transpessoal da Nao, estavam a acolher a ideia segundo a qual a ordem constitucional no se encontrava vinculada a atribuir a todos os portugueses um direito de participar no exerccio da soberania.

Este princpio de soberania nacional acabava por justificar a prtica do sufrgio restrito. b) Soberania popular ao consagrar este princpio na CRP, esta adoptou o critrio de legitimidade do poder estadual com repercusses no seu conceito constitucional de democracia. O povo o conjunto de todo os portugueses, quer vivam em territrio nacional quer se encontrem em territrio estrangeiro. Afirmar que a soberania reside na vontade deste grupo, implica afirmar que ningum que a ele pertena pode vir a ser excludo de participar no exerccio do poder poltico. Esta consagrao do princpio da soberania popular traduz-se na obrigao dos poderes polticos no fazerem qualquer diferenciao dos membros do povo. Encontra-se aqui o corao da ideia contempornea de democracia. A ideia segundo a qual um poder poltico s legtimo quando tiver o assentimento de todos os seus destinatrios atinge a sua completude com a afirmao do princpio da soberania popular.

4.2. Dimenso negativa e dimenso positiva do princpio da soberania popular


Como vimos anteriormente, para a CRP, o povo a reunio de todos os portugueses tomados em condies de igualdade absoluta. O estabelecimento de diferenas justas faz parte da ideia mesma de direito. Cumprir com a igualdade no significa abstrair das diferenas, significa, sim, tratar igualmente o que igual e desigualmente o que desigual. Porm, no domnio da participao poltica, parte-se do princpio segundo o qual todo o cidados so rigorosamente iguais entre si e devem ser tratados como tal. Aqui o direito ignora as diferenas reais existentes entre as pessoas. Do princpio da soberania popular decorrem consequncias jurdicas certas para a ordenao da vida do Estado. a) Consequncia que pode ser enunciada de forma negativa num Estado democrtico, o poder poltico no uma realidade pr-existente ao direito. No pode ser exercido por nenhuma instncia situada margem da legitimao popular. Esta sempre organizada por intermdio das formas jurdicas, no h actuaes lcitas de poder poltico que no sejam constitudas pelo ordenamento jurdico. b) Consequncia que pode ser enunciada de forma positiva justamente por no haver exerccio lcito margem da legitimao popular, o Estado encontra-se obrigado a instituir formas de actuao destinadas a exprimir a legitimao das formas de domnio. a esta ltima obrigao que se refere a segunda parte do n1 do artigo 3 da CRP.

5. A regra da maioria 5.1. Definio


Num Estado democrtico as decises sero sempre maioritrias, nunca consensuais. A primeira forma que a CRP consagra para que a vontade popular se exprima as deliberaes. Estas consideram-se formadas assim que um maior nmero de vontades individuais convergir num determinado sentido. A CRP reconhece esta regra da maioria directa ou indirectamente, em vrios artigos e como diferentes nveis de expresso da vontade popular (exemplo: artigo 116, n3 da CRP). A instncia em que se opera a regra da maioria, segundo o artigo 116, a da expresso indirecta ou mediata da vontade popular. O povo exprime directamente a sua vontade atravs do sufrgio (escolha por votao). Em Portugal, tal escolha pode traduzir-se ou na eleio dos titulares dos rgos de poder, ou na resposta a uma pergunta dilemtica colocada em referendo. Seja de que forma for, sempre que a vontade popular se exprime directamente atravs de sufrgio, chega-se a uma concluso assim que se obtm a maioria dos votos.

5.2. Fundamentao
Esta regra da maioria, quer indirecta ou directamente, suscita algumas dvidas.

Em relao ao fundamento da deciso maioritria como se justifica esta deciso? O Estado democrtico distingue-se dos outros tipos de Estado pela formulao negativa da sua ideia de legitimidade do poder. O domnio dos homens sobre os homens s se justifica se corresponder ao assentimento de todos. Daqui decorre uma espcie de construo negativa quanto representao e modelao jurdicas da sede do poder. Como justificar que os mais importantes actos de poder dependam afinal da vontade da maioria? H uma resposta que intuitiva e insatisfatria: porque no pode ser de outro modo. O princpio da deciso maioritria um expediente tcnico que torna possvel aquilo que, de outro modo, seria inalcanvel. A regra da maioria , para este modo de ver as coisas, no mais do que uma racionalizao do elemento quantitativo. Procurar encontrar outra fundamentao tarefa to impossvel quanto desnecessria. O modo que defende uma fundamentao fraca para a regra da maioria, revela-se insuficiente para responder a duas questes essenciais: 1. Diz respeito s maiorias diferenciadas que so exigidas pela Constituio. Tendem a ser tanto mais exigentes quanto mais importante for a deliberao a tomar. Se a arquitectura maioritria da Constituio s tivesse a justific-la um argumento de inevitabilidade tcnica, no conseguiramos compreender a razo pela qual as maiorias exigidas pela CRP variam consoante a importncia pblica da matria a deliberar. Temos como exemplo a eleio do Presidente da Repblica, para tal necessrio uma maioria absoluta da votao. Esta exigncia aparece consagrada no artigo 126, n1 da CRP. 2. Diz respeito razo pela qual se considera em geral justa a deciso perfilhada pela vontade da maioria. evidente que o nmero superior ao menor nmero. Tal superioridade no equivale logicamente a autoridade. O argumento da fora nada explica nem justifica. A verdade que existe uma adequao estrutural entre a regra da maioria e o princpio democrtico. Aceitamos como justa a deciso do maior nmero por causa da sua especial capacidade em realizar a integrao de todas as pessoas, numa ordem colectiva que tanto uma ordem de igualdade quanto uma ordem de liberdade. O valor central da democracia reside tambm, alm de na igual condio de todos aqueles que pertencem comunidade, na ideia de autogoverno. Esta ideia corresponde de liberdade: somos livres, na exacta medida em que participamos no processo de feitura das leis que regulam o exerccio da nossa liberdade. Ou seja, quanto maior for o nmero de pessoas que estiverem de acordo com a deliberao que foi tomada, maior ser o nmero daqueles que se mantm livres. este o motivo que explica que na CR haja regras de maioria diferenciadas em funo da importncia da matria a deliberar. Justamente porque a democracia pressupe uma ordem de igualdade em liberdade. Quanto maior for a importncia colectiva da questo, maior ser tambm a necessidade da procura pelo consenso.

5.3. As minorias
O termo democracia no quer dizer governo absoluto da maioria. Ou seja, a regra da maioria, por mais qualificada que seja, nunca pode vir a converter-se em regra de deciso absoluta. Como tal, o nosso conceito constitucional de democracia no pode deixar de incluir a

proteco jurdica dos interesses da minoria. Ao falar em minoria ou minorias temos em mente duas realidades distinguv eis. 1. Regra no plural grupo numericamente inferior ao resto da populao de um Estado, em posio no dominante, cujos membros possuem caractersticas tnicas, religiosas ou lingustas que diferem do resto da populao. 2. Realidade numrica ou quantitativa nesta acepo, a minoria inclui todos aqueles que, numa deciso tomada pelo maior nmero, se exprimiram em sentido contrrio ao dominante. A CRP reserva espaos prprios de proteco jurdica s minorias. Uma vez que, como dito acima, para a CRP a democracia no equivale a governo absoluto da maioria, necessrio que as minorias gozem de alguma proteco constitucional. Esta proteco encontra-se visvel no estatuto constitucional de oposio (consagrado no artigo 114, n2 da CRP). Por detrs desta formulao simples encontra-se um dos mais importantes elementos do conceito constitucional de democracia, que decorre logicamente daquilo que acima considermos ser a dimenso negativa do princpio da soberania popular. A ideia constitucional de democracia s se cumpre se houver uma possibilidade real de alternncia entre maiorias e minorias. Os direitos reconhecidos oposio democrtica servem este propsito de alternncia. Estre estes conta-se desde logo a liberdade de expresso (consagrada no artigo 37 da CRP). Mas o princpio da alternncia no se realiza apenas atravs do exerccio da liberdade de expresso. Existem instrumentos jurdicos que tambm contribuem para esta alternncia: Exemplos: A estrutura do debate parlamentar (artigos 176 a 180 da CRP), a liberdade de associao (artigo 46 da CRP) e de reunio e manifestao (artigo 45), entre outros. A razo profunda pela qual para a CRP a democracia no significa poder incontrolado da maioria encontra-se na expresso contida na epgrafe do artigo 2: Estado de direito democrtico. O princpio do Estado de direito difere do princpio democrtico por ser de ordem substancial/qualitativa. A ideia de democracia para o princpio do Estado de direito tem um contedo fundamentalmente substancial por dizer respeito ao modo, ao contedo e qualidade do poder que exercido democraticamente.

6. O voto 6.1. Definio


A CRP refere o termo votos em duas ocasies distintas: 1. Expresso indirecta da vontade popular - em relao ao funcionamento dos rgos colegiais nos quais tm assento os representantes elegidos pelo povo. 2. Expresso directa da vontade popular - sufrgio (ou direito de sufrgio), este o modo de exerccio do poder poltico por parte do povo atravs do voto. A palavra sufrgio surge acompanhada dos adjectivos universal, igual, directo, secreto e peridico. E neste acto que se concretiza a dimenso negativa e positiva do princpio da soberania popular, conceitos j referidos.

6.2. Trs modelos ideais de voto. A escolha da CRP


Coloca-se a questo de como organizar o exerccio do poder pertencente ao povo. Sendo que a titularidade de todos no pode nem deve ser apropriado por grupos ou pessoas determinadas. De uma forma ideal-tpica, poder-se-iam imaginar trs formas distintas de resolver este problema: 1. Modelo tradicional da democracia directa as deliberaes colectivas seriam tomadas directamente por todos os membros do corpo eleitoral reunido em assembleia e decidindo por maioria.

2. Modelo da democracia representativa as deliberaes so tomadas por um nmero restrito de pessoas que eleito para esse fim. A eleio de representantes poderia organizar-se ainda de duas maneiras diferentes: a) Atribuio de mandados certos para o cumprimento de determinadas tarefas. b) A constituio instituiria rgos que deveriam ser da titularidade das pessoas escolhidas, que seriam por isso legitimadas a decidir sobre todos os assuntos que integrassem a competncia desses rgos. O nosso conceito constitucional de democracia alicera-se, sobretudo, na terceira soluo. A ordenao jurdica da vontade popular atravs do instituto da representao politica no corresponde apenas a um expediente tcnico, que permite alcanar o que de outro modo seria irrealizvel. Responde a uma necessidade originria da estadualidade moderna, ao possibilitar, no apenas a forma mas racionalizada de distribuio do poder, mas tambm a institucionalizao de meios eficazes de controlo e de responsabilizao daqueles que o exercem.

6.3. Os requisitos do voto. O voto universal, igual, livre, directo, secreto e peridico
Os requisitos que resultam da redaco do n1 do artigo 10 da CRP so aplicveis quer para o sufrgio popular, que visa a eleio dos titulares dos rgos do poder, quer para o outro tipo de sufrgio, que se destina a responder a uma pergunta colocada em referendo (com excepo do requisito da periodicidade). 1. Universal ope-se ideia de voto restrito. Cada cidado adulto deve ter capacidade eleitoral activa e passiva, independentemente das suas condies de existncia ou das suas caractersticas identitrias. 2. Igual ope-se prtica do voto ponderado (inexistente nos nossos tempos). Todos os votos tm o mesmo valor. H entre os conceito de universalidade e de igualdade uma distino. O primeiro significa que cada cidado deve ter acesso urna, o segundo impe que a cada voto seja dado o mesmo valor, independentemente da condio da pessoa que vota. 3. Livre ningum est autorizado a coagir outrem quanto deciso de votar ou no votar, ou quanto ao sentido preciso a dar ao seu prprio voto. 4. Directo impede a existncia dos chamados grmios ou colgios eleitorais. No sistema de eleies directas, os eleitores escolhem eles prprios as pessoas que iro ocupar os cargos pblicos. 5. Secreto ningum deve poder ter acesso ao sentido do voto de outrem, de modo a que as convices de cada um possam ser expressas de forma autntica. 6. Peridico com, em Portugal, ningum pode exercer a ttulo vitalcio qualquer cargo poltico de mbito nacional, regional ou local (artigo 118 da CRP), sempre que se escolhe uma determinada pessoa para que ela venha ocupar a titularidade de certo rgo de poder confere-se-lhe um mandato com uma durao temporal que limitada pela Constituio ou pela lei.

6.4. Voto maioritrio e voto proporcional


Sistema de voto maioritrio existe voto maioritrio sempre que os eleitores escolhem os seus representantes atravs da regra da maioria. Sistema de voto proporcional a cada candidatura deve corresponder o nmero de lugares que for proporcional ao nmero devotos que obteve. A CRP imps o segundo sistema, proibindo a adopo de mtodos prprios do voto maioritrio. Quis assegurar a representatividade do sistema eleitoral. A proporcionalidade do voto garante que a composio dos rgos colegiais possa reflectir as preferncias reais dos

eleitores.

7. A representao poltica 7.1. Conceito


A democracia portuguesa essencialmente indirecta ou representativa. Na linguagem comum, a palavra representar pode ser usada com mltiplos significados. Quer designe o processo mental atravs do qual reproduzimos a imagem ou a ideia de qualquer coisa, quer queira dizer simplesmente simbolizar algo ou substituir algum, a ideia de representao anda sempre associada a duas outras ideias fundamentais. 1. Tornar presente o que por qualquer motivo est corporeamente ausente. 2. Estabelecer um vnculo entre quem representa e o quid representado. J na linguagem jurdica, representar significa tornar presente quem est ausente, atravs do estabelecimento de uma relao que una adequadamente o representado e o representante. No lxico prprio dos juristas, varia o contedo exacto que se atribui a esta relao. a) A primeira, e mais importante, variao decore do facto de a representao jurdica poder ser necessria ou voluntria. A representao necessria ocorre no mundo do direito privado, sempre que o representado seja incapaz de agir. A representao voluntria ocorre quando algum, por vontade prpria, mandata outrem para actuar em seu nome e no seu interesse. A representao poltica uma forma de representao voluntria. Quando o povo exerce a soberania de que titular, o que ocorre um verdadeiro mandato, e no uma representao necessria. A vontade popular confere a incumbncia de decidir e agir em seu nome e interesse. H, no entanto, uma caracterstica que a singulariza da representao voluntria do direito privado. Na representao poltica, o mandante no confere aos mandatrios nenhumas ordens quanto ao modo de cumprimento do mandato. Por isso mesmo que esta forma de os eleitores representarem os eleitos qualificada de poltica. O mandato que se confere no s incluiu uma competncia genrica para agir em todos os assuntos como desenvolve a quem age inteira liberdade na escolha dos modos, e meios, da actuao. Tal significa que o representante poltico no reproduz a vontade de certos indivduos. O bem que ele defende e representa exclusivamente o global ou poltico. Encontra -se assim consagrado no artigo 152 da CRP. O seu n2 determina Os Deputados representam todo o pas e no os crculos por que so eleitos. Uma anlise mais profunda da redaco deste artigo demonstra que composto por uma afirmao positiva e outra negativa. a) Positiva Os Deputados representam todo o pas, o princpio que aqui se encontra consagrado o do mandato livre ou representativo. b) Negativa () e no os crculos por que so eleitos, aqui encontra-se consagrado o princpio da proibio do mandato imperativo, que se destina a garantir o cumprimento do princpio da liberdade da representao. A autonomia do eleito s se torna efectiva se o direito garantir duas coisas. 1. Ningum poder vir a enderear ordens ao eleito. 2. Em caso algum a subsistncia do mandato deste ltimo pode vir a depender do cumprimento ou incumprimento dessas mesmas ordens ou instrues. Nesta dupla dimenso, positiva e negativa, encontra-se o ncleo essencial da representao poltica.

7.2. Fundamentao 7.2.1. O problema


Este ncleo essencial a fonte mais importante de todas as crticas que se podem enderear justeza e coerncia da arquitectura constitucional das democracias representativas. No fcil fundamentar a ideia segundo a qual os eleitos agem em nome e no interesse da vontade popular.

Como que se garante que o resultados do acto por eles praticados correspondam aos interesses de todos e no apenas s vontades de uns tantos? A prtica das democracias representativas no transforma afinal o princpio da soberania popular em mera retrica? Entre outras questes. O que delas se retiram uma dupla concluso: no s difcil fundamentar a representao poltica como custoso encontrar a verificao emprica das coisas numa correspondncia face ao que determinado pelos textos constitucionais. O problema que enfrentamos o de saber se os textos constitucionais contemporneos detero efectivamente alguma normatividade, ou se se ter criado aqui uma irredutvel separao entre a ordem dos factos e a ordem das normas.

7.2.2. A histria. Do mandato imperativo ao mandato representativo


A democracia representativa acabou afinal de contas por ser mais o produto de uma evoluo sedimentada pelo tempo, e no o resultado de uma isolada deliberao. Em Portugal, o palco do mandato representativo encontrou-se sempre na instituio parlamentar. O nosso Parlamento herdeiro das antigas instituies representativas da Idade Mdia, onde se reuniam, em torno do Rei, as diferentes ordens que compunham a sociedade. Reunidos em estruturas bem mais complexas que aquela que caracterizam as contempornea, estes representantes no podiam deixar de estar ligados aos corpos sociais que representavam atravs de vnculos prprios do mandato imperativo. As comunidades polticas caracterstica da modernidade estruturar-se-o, no em torno de um princpio de pluralidade de poderes, mas em torno de uma ideia constitutiva de unicidade do poder poltico estadual. No universo do constitucionalismo europeu continental, as rupturas histricas esto bem visveis nos textos revolucionrios. Da que fosse necessrio que as constituies estabelecessem expressamente que os representantes eleitos nos departamentos no sero representantes de um departamento em particular, mas da Nao inteira ().

7.2.3. A fundamentao terica durante o Estado liberal clssico


Esta evoluo histrica foi acompanhada por uma evoluo rica na tradio do pensamento poltico, parte dessa evoluo inclui a formulao do prprio conceito (moderno) de soberania. No foi linear o processo atravs do qual se extraiu a primeira justificao racional para o instituto da representao poltica, e que valeu para a fase do constitucionalismo prpria do Estado liberal clssico. Como que se justificou teoricamente o princpio do mandato representativo? A resposta a esta questo implica a anlise de dois pontos diferentes: 1. Saber como fundamentou decisivamente a ideia segundo a qual a soberania pertence a todos, e deve ser exercida no interesse de todos. 2. Saber como fundamentou a ideia segundo a qual tal poder de todos no dever ser exercido directamente pelos eus titulares mas atravs de representantes eleitos. Estes dois pontos de anlise obrigam-nos a regressar a autores que interpretaram um mundo que j no o nosso. No comeo da modernidade, a ideia de poder soberano est associada a um atributo prprio do monarca. esta a construo de Hobbes. Rousseau e Kant so importantes para a nossa tradio do pensamento porque so precisamente estes os autores que destruiro os fundamentos filosficos de uma tal concepo pessoal da soberania e a substituiro por uma concepo abstracta, holstica ou total. Segundo Kant, O soberano sempre o todo e s o todo. Rousseau defende que a soberania no nunca pertena de ningum em especial ou de alguns grupos sociais em particular, mas corresponde antes a um atributo da comunidade poltica vista como um todo. O Estado liberal clssico era o Estado do sufrgio restrito. Nele, o povo politicamente activo no exercia propriamente direitos face ao Estado. Quando elegia e era eleito, formava associaes e partidos polticos e usava da liberdade de expresso, o pequeno povo do Estado liberal cumpria funes jurdico-pblicas como se se tratasse de um rgo

estadual.

7.2.4. O Estado-de-partidos e os problemas da fundamentao contempornea


A nossa realidade actual diversa daquela que acabmos de evocar, e no mbito em que se formulou a primeira justificao racional para o instituto da representao poltica. Em primeiro lugar, a nossa realidade a do sufrgio universal, igual e directo. Na constituio desta realidade, o primeiro princpio ordenador da democracia o do igual direito de cada um participao na vida pblica. Hoje, o povo politicamente activo no corresponde apenas a um espao social diminuto, mas integra a sociedade como um todo. numa sociedade assim composta que deve nascer e formar-se a vontade popular. Na CRP, os partidos polticos detm um estatuto especialssimo. Se lermos com ateno todas as constituies portuguesas anteriores de 1976, veremos que em nenhuma delas se faz qualquer referncia que seja aos partidos polticos ( compreensvel na Constituio de 1933). A existncia de uma pluralidade de partidos, surgia como coisa naturalmente alheia quer ao texto quer prtica constitucional de Portugal de 1930. J na primeira Repblica, no era assim. A vida partidria era um elemento integrante das prticas polticas. Na CRP, faz-se logo referncia aos partidos polticos. No Estado liberal clssico, o fenmeno partidrio no tinha a importncia que detm hoje como meio de ligao entre a sociedade e o Estado. A expresso Estado-de-partidos, que se foi instalando na linguagem comum do direito constitucional europeu continental a partir da segunda metade do sculo XX, visa designar precisamente as estruturas constitucionais tpicas daquilo a que muitos chamam a sociedade ps-industrial. A referncia expressa aos partidos justifica-se pelo geral reconhecimento da indispensabilidade da actuao partidria como forma de mediao entre a sociedade e o Estado. O problema novo que hoje nos colocado o de saber se o princpio do mandato livre ou representativo se mantm como um princpio exequvel face intermediao partidria. Como que se pode continuar a sustentar que o deputado, na sua actuao parlamentar, deve defender o interesse pblico como um todo se ele hoje, tambm por escolha constitucional, um membro disciplinado de um grupo que se apresentou ao eleitorado com uma certa orientao e com uma certa interpretao do interesse pblico?

7.2.5. As solues da CRP. Razo de sequncia


A questo colocada acima, entre outras, no vale apenas para a fundamentao da democracia representativa que a CRP consagra. uma questo geral que diz respeito ao modo de funcionamento da representao poltica. A CRP apresenta para estas questes algumas solues especficas. H algumas concluses que convm dar por adquiridas: Em primeiro lugar, convm sublinhar que a CRP no pode deixar de apresentar resposta para as dvida que apresentmos, resultantes das aparentes incompatibilidades lgicas entre a teoria do mandato representativo e a prtica das democracias com intensa intermediao partidria. A segunda concluso decorre da primeira, e incide nas questes de fundamentao ou de justificao do princpio do mandato livre ou representativo. Em certa parte, a Constituio acolhe a figura clssica do deputado livre e independente. A terceira concluso vem do decurso desta ltima, diz respeito fundamentao actual do instituto da representao. A ideia da democracia representativa e do mandato livre ou representativo s pode aparecer como ideia coerente se puder ser justificada atravs de argumento mais fortes do que o formulados pelas teorias clssicas. A quarta concluso que s ser possvel fazer esta demonstrao se se demonstrar tambm que o nosso direito positivo consagra instrumentos que permite efectivamente garantir a racionalidade e a controlabilidade do exerccio do poder representativo. O direito constitucional pode assegurar, atravs de meios prprios, que se renam algumas condies necessria para que se efectue o controlo da actuao da actuao dos rgos eleitos do poder poltico.

Neste campo o que o direito nunca poder assegurar a absoluta suficincia dos seus instrumentos. H dois tipos de instrumentos, de que o direito positivo dispe, os que visam assegurar as garantias pontuais e os que se confundem com garantias de sistema. 1. Entre os primeiros, merecem realce os que decorrem do artigos 160, n1, alnea c), 51, n5, e 223, n2, alnea h) da CRP. Todos estes preceitos procuram directa ou indrectamente impedir que o sistema de intermediao partidria redunde em prticas de mandatos imperativo ou vinculativos. Ou seja, concorrem para tornar efectivo o princpio do mandato imperativo. 2. As garantias de sistema incluem: a) Referendo. b) Espao de livre formao da opinio pblica. c) Princpio da separao e interdependncia de poderes. d) As condies da democracia (em especial as que so ditadas pelas imposies decorrentes do princpio do Estado de direito).

8. O referendo 8.1. Noo


O texto constitucional claro ao reconhecer que o povo no exerce o poder poltico apenas atravs da eleio de representantes (como consagrado no n1 do artigo 10 da CRP). O referendo a outra forma de exerccio da soberania popular. Esta ideia e prtica decorre do princpio da democracia directa. O ideal deste princpio assenta no seguinte: entre o povo que delibera e as deliberaes que lhe dizem respeito no deve haver quaisquer intermedirios. O povo, que o titular do poder poltico, deve tambm poder exerc-lo directamente. O referendo a nica instituio de democracia directa, ou identitria, que a nossa Constituio consagra.

8.2. Regime
A redaco do artigo mencionado anterior semelhante s de muitos outros preceitos constitucionais estrangeiros. Todos estes preceitos impressionam pelo seu teor taxativo. Tal explica-se porque a vontade popular uma coisa informe se no houver instituies destinadas a organizar as vias da sua formao e revelao, todas as constituies nacionais acabam por definir os instrumentos atravs dos quais se organiza e exprime o "querer do povo soberano. Estes so taxativos pois identificam os modos de exerccio do poder popular: a soberania ou se exerce atravs da eleio de representantes ou se exerce atravs de consulta popular directa. O regime do referendo inclui aquelas normas que determinam o seguinte: a) Quem convoca a consulta popular e como se inicia o processo da sua convocao; O acto de convocao um acto jurdico-pblico, que s pode ser praticado pelos rgos do poder estadual. Normalmente, atribui-se ao Presidente da Repblica (ou ao Rei) a competncia para a prtica deste acto. Existe uma distino entre quem tem o poder de convocao, visto acima, e quem tem o poder de proposta de convocao. Quem tiver a faculdade de apresentar uma proposta de convocao ter tambm uma capacidade acrescida de influncia poltica. H sistemas que reservam esta capacidade aos prprios rgos de poder, ou a membros do Parlamento ou ao prprio Governo. Outros que admitem a existncia de iniciativas populares nestas matrias. b) Que questes que podem, ou devem, ser colocadas directamente ao povo; Na sua maioria, os referendos obrigatrios que os outros direitos prevem so tambm referendos constitucionais. Entende-se que o mais grave acto jurdico-

pblico que os rgos do Estado podem aplicar, ou seja, alterar normas da Constituio, s se dever considerar perfeito se for directamente aceite pela maioria dos cidados eleitores. Este entendimento ocorre em vrios pases europeus como a Espanha, Sua, Frana, entre outros. Em Portugal, as alteraes Constituio no podem ser referendadas. Esta probe a realizao do referendo constitucional (consagrado no n4, alnea a), do artigo 115 da CRP). Alis, tambm se exclui do mbito do referendo assuntos reservados exclusivamente Assembleia da Repblica, e aqueles que tenham contedo oramental, tributrio ou financeiro. Ou seja, para a CRP, ao contrrio de outras leis fundamentais, os mais graves actos jurdico-pblicos devem permanecer confiados democracia representativa. Diverso deste aspecto, o problema do modo da colocao da pergunta. O poder de colocao da pergunta particularmente intenso. Os n 6, 7, 8, 9 do artigo 115 da CRP contm regras que se destinam a impedir o seu abuso. c) Que efeitos se devem atribuir aos resultados aos resultados da consulta popular. A razo pela qual a CRP se mostra to preocupada em regular o modo de colocao da pergunta est na difcil formulao desta ltima. Ao contrrio do que se sucede noutros lugares, o nosso referendo no legislativo mas poltico. Isto significa que o que se devolve deciso directa dos cidados eleitores no , nem a aprovao de uma lei j elaborada, nem a revogao de uma j existente. Um referendo poltico nunca uma mera sondagem de opinio. O seu resultado vincula os rgo do poder, que ficam obrigados a decidir de acordo com o sentido da resposta maioritria dos votantes.

8.3. Fundamento
Se a soberania reside no povo, por que razo assim restritiva a CRP em relao ao referendo? O referendo surge como uma correco pontual das dificuldades que afligem o estados representativos contemporneo, mas por que motivo essa correco to cautelosamente regulada? A verdade que todas as constituies sentem a necessidade de proteger a democracia contra a sua prpria perverso plebiscitria. A diferena conceitual entre o referendo e o plebiscito no fcil de traar. Na linguagem comum do constitucionalismo, o termo referendo normalmente utilizado em sentido positivo, e o contrrio ocorre com a expresso plebiscito. Enquanto que o referendo realizado num ambiente democrtico, a deciso que se diz plebiscitada ocorre em ambiente no democrtico. Na CRP, tal como noutras constituies, a existncia de regulao neste processo visa apenas garantir a possvel coincidncia entre a soberania popular e a expresso directa da vontade maioritria dos cidados eleitores.

9. O processo de formao da vontade popular 9.1. Estado e sociedade


Um dos pressupostos da democracia reside na possibilidade da livre discusso das questes pblicas por parte de todos. A distino que acabmos de analisar entre referendo e plebiscito salienta a importncia da seguinte ideia: o modo democrtico de governo no implica apenas que os rgos do poder actuem de acordo com as preferncias da maioria dos cidados, implica ainda que tais preferncias possam ser formadas pelas pessoas atravs de escolhas individuais esclarecidas. Para os Antigos, o igual direito de palavra implicava quer o direito de acesso s informaes sobre o estado dos negcios pblicos quer a liberdade para examinar tal estado, discutir a sua possvel evoluo e criticar as decises sobre ele tomadas. Seria inconcebvel a

democracia onde se no praticasse este igual direito. Para os Estados contemporneos, uma tarefa rdua o cumprimento deste pressuposto central da democracia. No apenas pelo tamanho das comunidades e pela complexidade das questes pblicas, mas tambm pelo pluralismo de concepes que caracteriza a nossa convivncia pblica. J vrias vezes nos referimos a este princpio de pluralidade. Retornamos a ele pois da decorre um dos mais complexos problemas que o nosso conceito constitucional de democracia coloca. A Repblica baseia-se na vontade popular, mas como que em sociedades estruturalmente plurais, se pode forma, organizar e exprimir uma vontade que corresponda, tanto ao querer da maioria dos cidados quanto ao querer das minorias, temporariamente vencidas? No entanto, de acordo com o artigo 1 da CRP, j analisado, a base da Repblica no reside s na vontade popular. O outro principio sobre o qual ela se alicera decorre da ideia de dignidade da pessoa humana. Deste imperativo decorrem pelo menos duas consequncias relevantes: 1. Diz respeito ao princpio da no-identificao do Estado com qualquer sistema religioso ou ideolgico que confira respostas nicas para as questes ltimas da existncia. Como a pessoa digna aquela dotada de uma capacidade moral igual de todas as outras, daqui decorre que cada um deve ter a liberdade para encontrar por si prprio as solues que busque para essas questes fundamentais, sem quaisquer imposies provenientes da esfera pblica ou estadual. Neste sentido, o nosso Estado democrtico um Estado plural. 2. Uma ordem jurdica fundada na ideia de dignidade da pessoa humana no postula apenas um certo modo de ser para o Estado. Postula tambm uma certa forma de actuao poltica para a sociedade. Se se parte do postulado segundo o qual todas as pessoas so dotadas de igual capacidade de autonomia e responsabilidade moral, deve concluir-se que o Direito atribuir a cada uma delas, no apenas um direito igual a ser parte na vida colectiva, mas tambm um direito igual a emitir opinies sobre o modo de conduo justa da vida colectiva. Ou seja, de acordo com o nosso conceito constitucional de democracia, no apenas o Estado que deve ser plural, tambm a sociedade que ser, naturalmente, plural quanto vises gerais da poltica. Neste contexto, entendemos Estado como o conjunto de rgos de poder poltico e sociedade por o universo privado das pessoas. Compreendemos assim como complexa a relao que se estabelece entre uma e outra instncia. H questes sobre as quais est vedada uma actuao impositiva do Estado. Deve erguer-se um muro de separao entre a esfera de actuao do Estado e a de actuao dos privados. Por outro lado, verdade que a sociedade no pode deixar de ser politicamente activa e plural, ter que haver, uma qualquer forma de relao ou de comunicao entre uma coisa e outra. Como conciliar a exigncia da separao com o pressuposto da comunicao?

9.2. Espao pblico


A questo que acabou de ser enunciada um problema que aflige todas as constituies que se fundam tanto na vontade popular quanto no princpio da dignidade humana. Estes dois princpios conjugados obrigam que as ordens colectivas por eles conformadas sejam ordem compostas por trs esferas (ou espaos) de actuao. a) Esfera da sociedade composta pelas livres actuaes dos privados, no exerccio aqueles direitos seus que visem a satisfao de interesses e valores eminentes pessoais. b) Esfera do Estado onde actuam, nos termos da Constituio, os rgos do poder poltico soberano, os rgos do poder regional e os rgos do poder local.

c) Espao pblico situado entre o Estado e a sociedade. Os elementos que o compem so de ndole muito diversa dos que compem os outros dois. No espao pblico no agem privados no exerccio de direitos com fins estritamente pessoais, interagem sim pessoas que buscam com a sua aco a obteno de finalidades pblicas ou polticas. Quem actua neste espao so os partidos polticos, os chamados grupos de interesse, os cidados individualmente considerados, os media e a difusa opinio pblica. Ao contrrio dos rgos do Estado, estes nascem e organizam-se de forma livre.

9.3. Partidos, grupos e opinio


A definio de partido poltico resulta da lei, no da Constituio. Tal acontece porque estes nascem na sociedade e no pertencem em si mesmos ao Estado. No cabe Constituio definir instituies sociais de criao livre. Como tal, a CRP apenas pressupe no seu texto um certo conceito de partido poltico. Os partidos so ento associaes de cidados. Distinguem-se das restantes associaes pelos fins que prosseguem, polticos. De acordo com a lei, os partidos formam-se para cumprir trs tipos de funes: 1. Esclarecer os cidados e contribuir para o exerccio das suas liberdades e direitos polticos. 2. Concorrer para a titularidade dos rgos de poder. 3. Exercer o direito de oposio democrtica. Os grupos so um outro elemento importante do espao pblico. Em geral associamos estes a associaes no estaduais que existem para defender os interesses econmicos, sociais, culturais, egosticos ou altrusticos dos seus membros, e que procuram influenciar os poderes pblico em seu favor. Estes distinguem-se dos partidos pela especial finalidade da sua actuao. Os grupos, contrariamente aos partidos, no se candidatam a eleies. Apenas endeream pretenses aos rgos de poder, para que estes realizem os seus interesses que nunca so polticos por no so globais. Ao contrrio do partidos, os grupos no tm qualquer reconhecimento consti tucional expresso. Uma vez que a realidade destes s uma realidade social. No entanto, o sistema no probe nem a existncia nem a actuao destes grupos no espao pblico. difcil dizer em que consiste a opinio pblica. O princpio democrtico pressupe a existncia de uma multiplicidade de opinies, e no o estabelecimento de uma nica. O conflito, e no a unanimidade, fornece o hmus do qual se alimentam as prticas democrticas. Pode, no entanto, atingir-se um certo conjunto de valoraes partilhadas por um nmero significativo de pessoas.

9.4. Os limites do pluralismo


Ao enumerar os elementos que compem a ordem da Repblica enquanto Estado de direito democrtico, A CRP refere o pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas. Este princpio cumpre-se, quer atravs da separao entre o Estado e sociedade, quer atravs da existncia de um espao pblico. inevitvel que perguntemos se este princpio no contm em si prprio limites. H dois problemas que com ele esto relacionados: 1. Devemos ser tolerantes tambm para com os intolerantes? Quem deve aceder ao espao pblico? A CRP responde a este problema no seu n4 do artigo 46, onde determina que No so consentidas associaes armadas nem de tipo militar, militarizadas ou paramilitares, nem organizaes racistas ou que perfilhem a ideologia fascista. Este limite incide sobre a prticas e no sobre opinies. 2. O processo dialgico que se realiza na esfera pblica pressupe a ideia segundo a qual da livre discusso pode nascer a racionalidade. A ideia da existncia de uma comunicao entre a vontade plural da sociedade

e a vontade una do Estado s pode fazer sentido se o processo que se opera no espao pblico vier a produzir qualquer coisa que seja efectivamente pblica. A resposta a este problema dada pelo direito com maior dificuldade. Esta questo tem sido debatida pelo pensamento filosfico. H quem entenda que s se obtm uma unidade final de vontades se houver alguma unidade inicial de perspectivas. Para outros, o pluralismo requer e pressupe o contrrio. partida no pode existir nenhum idem sentire que una os participantes na discusso, a racionalidade nos resultados deve-se s virtualidades transformadoras da prpria participao na discusso.

11. Concluso
Como o princpio do Estado de direito democrtico demasiado complexo, foi analisado separadamente, quer o contedo do princpio do Estado de direito quer o contedo do princpio democrtico. Vamos analisar o primeiro critrio que adoptmos para distinguir entre o contedo de um e do outro princpio. Enquanto que o princpio democrtico teria uma ndole essencialmente formal, o princpio do Estado de direito seria de natureza essencialmente substancial. A frmula conjunta do artigo 2 da CRP quer dizer que a forma e a substncia constituem categorias que acabam por compartilhar um fundamento comum. Para a Constituio, a democracia no nem uma teoria nem um conceito metafsico. A ideia de legitimidade no mais uma forma, mas um valor substantivo. A democracia pode ser um conjunto de formas, mas a verdade que tais formas no se justificam por si mesmas. O segundo critrio que utilizmos prendia-se com o tipo de pressupostos que so requeridos para que cada um deles seja cumprido. O grau de cumprimento do princpio democrtico encontra-se dependente da verificao de pressupostos de facto at certo ponto no controlveis pelo direito. Este cumprimento depende do preenchimento de condies sociais que lhe sejam favorveis. A forma democrtica de governo antes um princpio fundamental, ou seja, uma escolha constitucional estruturante, a partir da qual se deve construir a unidade poltica do Estado. Portanto, h aqui um domnio de dever-ser que vincula tanto a colectividade no seu todo quanto os rgo do poder poltico enquanto tarefa a realizar. Qual o contedo rigoroso a atribuir a esta tarefa? A determinao desse contedo concorre tanto a forma do princpio democrtico quanto a substncia do princpio do Estado de direito. A forma da Repblica, na Constituio, uma forma compsita: o Estado, em Portugal, de direito e democrtico. Uma coisa no deve ser sem a outra.

Nota: A matria referente ao 10 ponto do mbito da disciplina de Direito Constitucional Portugus A. Como tal, no a inclumos nesta sebenta.

Captulo VII Estado unitrio, emprenhado no reforo da identidade europeia 1. Processos federativos contemporneos 1.1. Uma compreenso adequada da soberania
A partir dos sculos XVI e XVII que se fixou a ideia segundo a qual a soberania do Estado seria um poder nico para todo o territrio estadual e exercido em quaisquer vinculaes lei e ao direito. Semelhante concepo veio a desempenhar um papel decisivo no modo de organizao da Europa a partir da modernidade. De tal forma que se tornou tradicional a definio da soberania sob uma dupla perspectiva: a) Poltica e jurdica sob o ponto de vista poltico considerava-se soberano o poder do Estado, sob o ponto de vista jurdico penava-se que tal implicava uma capacidade de legislar no submetida a parmetros normativos superiores. b) Interna e externa tal como enunciado acima, esta era a dimenso interna, sob a perspectiva externa a concepo moderna de soberania traria consequncias menos radicais. Um poder que no conhece vinculaes de qualquer ordem s pode relacionar-se com outros por uma de duas vias: ou atravs da guerra ou atravs de pactos livremente celebrados. A concepo setecentista de soberania no desistia de sustentar a natureza no-vinculada do poder do Estado tambm na ordem externa. No mundo das relaes externas, no havia qualquer lei que lhes fosse comum e que pudesse ordenar a sua convivncia recproca. Tal ideia no se adequa aos tempos contemporneos. Como j sabemos o Estado de direito aquele cujo poder sempre vinculado pelo direito. Alm disso, a forma como os Estados se relacionam internamente com os seus cidados j no pode ser a mesma. Tambm no universo das relaes inter-estaduais esta viso no se aplica. Hoje existem problemas que j no podem ser resolvidos, nem pela aco isolada de cada Estado, nem pela vinculao apena por contratos livremente celebrados. agora necessria a actuao conjunta de vrios Estados, agrupados em comunidades ou organizaes. Este processo de actuao conjunta coloca problemas srios, no apenas face ao conceito tradicional de soberania, mas face participao dos cidados nas decises colectivas e ao controlo relativamente ao modo pelo qual cada governo representativo conduz os destinos da comunidade poltica. Bodin e Hobbes definiram a ideia de soberania como, no apenas um equivalente a poder supremo, poder nico para todo o territrio estadual. Soberania era entendida como equivalente a unidade e indivisibilidade do poder. quanto a este entendimento que a ocorrncia de processos federativo contemporneos desafia a concepo tradicional de soberania. A CRP acolhe um conceito de soberania correspondente ao nosso tempo por trs razes: 1. Embora sendo Portugal um Estado unitrio a verdade que tal no significa que no haja centros de deciso autnomos no seu territrio. 2. O nosso conceito constitucional de soberania traduz-se numa Repblica empenhada no reforo da identidade europeia. 3.A nossa ordem constitucional no acolhe a ideia do poder do Estado imaginada pelos autores dos sculos XVI e XVII, devido ao princpio do Estado de direito. No entanto, a palavra soberania utilizada vrias vezes no texto constitucional, e

essencial para a caracterizao do Estado portugus. J que o seu significado clssico no adequado, qual o contedo que lhe deve ser atribudo? O significado actual para compreender adequadamente soberania reside na autodeterminao e unidade. Em primeiro lugar, soberania significa autodeterminao. Quer isto dizer que apesar da Repblica se empenhar no reforo da identidade europeia no implica o fim da autodeterminao de Portugal e dos portugueses. Tem de haver, portanto, um equilbrio. Em segundo lugar, o facto de a CRP respeitar a existncia de centros de deciso dotados de poderes de autonomia no significa que no se consagre como valor primeiro a unidade do Estado.

1.2. Os antecedentes histricos. Estado Unitrios e Estados Federais; Confederaes de Estados, Organizaes Supra-nacionais e Regies 1.2.1. Os antecedentes histricos
Aps a destruio do mundo poltico medieval, era ento necessrio unificar a populao, o territrio e o poder. Como tal, o Estado moderno foi, na sua primeira realizao, mais do que unitrio um Estado unificador inevitavelmente centralizado. Este movimento de centralizao deu-se sobretudo em Frana e em Inglaterra a partir de 1500. A necessidade decorria do imperativo da construo da paz, aps o fim da guerra do 30 ano e da diviso religiosa da Europa que a provocara. Em alguns pontos da Europa continental, a diversidade das comunidades polticas existentes oferecia grandes resistncias afirmao deste novo modelo de organizao territorial do poder do Estado. So exemplos disso, a Alemanha e a Sua. A primeira forma estvel de unidade poltica moderna que foi construda nestes dois pases implicou o recurso figura da Confederao de Estados. Idntico processo verificou-se nos Estados Unidos da Amrica. Nestes trs exemplos, a Confederao de Estados no foi mais do que uma forma de transio, destinada a transmutar-se algum tempo depois em Federao.

1.2.2. Os conceitos. Estado Unitrio, Federao de Estados e Confederao de Estados


a) Estado Unitrio dotado de apenas um s ordenamento jurdico, cuja normas regulam os comportamentos dos seus cidados nos termos de uma s constituio, produto de um s poder constituinte. A Constituio do Estado a nica fonte de autoridade do poder que no seu territrio se exercem e a nica fonte de legitimidade do direito que nele vigora. Este Estado tende a ser o exemplo mais claro daquilo que chamamos de Estados-nao. A constituio do Estado unitrio pode devolver, a certos entes territoriais existentes na comunidade , poderes de autogoverno que se traduziro em poderes de autonomia e em poderes de autarcia. 1. Autonomia implica uma capacidade de produo de normas prprias aplicveis no seu territrio. 2. Autarcia implica a possibilidade efectiva de autogoverno. b) Federao de Estados a sua principal caracterstica que todos os cidados devem simultaneamente obedincia a duas ordens jurdicas: 1. que promana dos rgos de governo e dos rgos judicativos prprios de uma comunidade poltica maior (Estado federal). 2. que promana do rgo de governo e dos rgos judicativos prprios de

uma comunidade poltica menor (Estado federado). Cada uma destas comunidades ela prpria um Estado, no entanto, a comunidade maior resulta da agregao de todas as comunidades polticas menores, o seu mbito territorial e pessoal coincide com a soma dos territrios de todos os Estados federados e das suas populaes. A coexistncia destes dois nveis de poder exige que se resolvam duas questes fundamentais: 1. necessrio que se estabeleam critrios que permitam uma repartio equilibrada de competncias entre a autoridade central e as perifricas. 2. necessrio que se saiba como que so solucionados os conflitos, caso, sobre a mesma matria venham a ser aplicadas ao mesmo cidado normas de contedo contrastante. Ambos os problemas so resolvidos nos termos da Constituio federal, norma cimeira. c) Confederao de Estados enquanto, na Federao, a matriz do sistema de integrao se encontra na prpria autoridade central, na Confederao, os elementos prevalecentes da aliana so os prprios Estados. Entende-se que existe uma unio confederal sempre que uma pluralidade de Estados confere a uma autoridade central, comum a todos, certos poderes necessrios prossecuo de interesses tambm comuns. Tais interesses dizem respeito adopo de polticas conjunta de defesa, actuao diplomtica externa ou contedo econmico. O acto jurdico que d vida Unio no proclama nem a perpetuidade nem a indissolubilidade da mesma. Tal acto no uma constituio.

1.2.3. Processos federativos contemporneos. A organizao supranacional e a regio a) Processos federativos designa certos movimentos histricos que afectam os modos de organizao das comunidades polticas. Equivale a realidade dinmica, evolutiva, cuja tendncia a da maior complexidade nas relaes que se estabelecem entre centros de deciso poltica e os mbitos espaciais e pessoais da sua actuao. O termo federalismo pode ser usado em vrios sentidos. Acepo mais restrita a palavra utilizada para designar aquelas formas jurdico-polticas que correspondam aos traos ideais tpicos que atrs enumermos. De acordo com esta definio, sero hoje Estados federais, os E.U.A., a Repblica Federal da Alemanha, o Canad, entre outros. Acepo mais lata designa todas as forma complexas de distribuio de centros de poder no mbito de um certo espao territorial. esta designao que utilizamos quando nos referimos a processos federativos. b) Processos federativos do sculo XIX e processos federativos do sculo XX
o termo federativo s deve ser utilizado para designar as formas jurdicas de pluralidade de poderes que se foram organizando depois do sculo XVIII, e que corresponderam de algum modo ao iderio moderno do programa do constitucionalismo. Os processos federativos que ocorreram no sculo XIX e que coexistiram com a primeira fase de vivncia constitucional dos Estados modernos, responderam a certas exigncias da histria. Estas eram aquelas que decorriam das estruturas constitucionais prprias do chamado Estado liberal clssico.

O Estado liberal clssico assentava numa separao entre Estado e sociedade. O bem estar social; a instruo; a economia e a sua regulao, entre outras funes, era tido como funo da esfera privada, e no da esfera pblica. Por outro lado os conceitos de democracia coexistiam com prticas restritivas dos direitos de participao. Estas estruturas constitucionais marcaram as formas jurdicas dos primeiros processos federativos modernos. Fizeram-no quanto ao modo de resoluo de um dos problemas fundamentais que a existncia deste tipo de processos coloca ao direito: como que se devem distribuir equilibradamente as competncias entre centro e periferia. Ambos os nveis de deciso operavam em p de igualdade: a ningum cabia a funo de ditar orientaes, ou directivas, que tivessem que ser cumpridas ou desenvolvidas por outros. O sculo XX imprimiu s prticas um desenvolvimento que no correspondeu, nem diviso cerce entre matrias reservadas ao centro e matrias reservadas s periferias, nem ao mtodo mutuamente excludente de exerccio igual dos dois nveis de deciso. Estes processos federativos so marcados por duas caractersticas essenciais: 1. Crescente assuno de competncias por parte das autoridades entrais, que estendem o seu domnio decisrio a novas reas (teor econmico e social). 2. Alterao substancial do mtodo da repartio de competncias entre centro e periferia. Deixa de ser um mtodo de separao dual (em funo de matrias) para ser um mtodo de cooperao (em funo de poderes centrais de direco e poderes perifricos de desenvolvimento).

c) A organizao supranacional C1) Definio geral


As mesmas tendncias, descritas acima, esto presentes, depois da segunda metade do sculo XX, tambm nas chamada organizaes supranacionais. O termo usado para designar entidades como a Unio Europeia, o Mercosul, a Unio Africana, entre outras. No entanto, a EU que se apresenta sempre como sendo o paradigma deste tipo de realizaes: a experincia da integrao europeia foi a mais expressiva do xito histrico que veio a merecer o modelo jurdico da supranacionalidade. As palavras supranacionalidade (ou supraestadualidade ) significam duas coisas: 1. A nfase dada nacionalidade quer dizer que cada Estado-nao mantm a qualidade de elemento fundamental. A ordem de cada Estado no uma ordem totalmente integrada noutra. 2. O prefixo supra significa que o lugar que atribudo aos Estado coexiste com formas de actuao jurdica conjunta que se aproximam daquelas que so tpicas da federao. A organizao supranacional um misto de confederao e federao. Confederao na medida em que tambm constituda por tratados, atravs dos quais os Estados conferem a uma autoridade central certos poderes necessrios prossecuo de interesses tambm comuns. Ao contrrio do que se sucede na confederao, as normas e comandos provenientes da autoridade supranacional no vinculam apenas os Estados membros, vinculam os seus indivduos membros, penetrando directamente nas suas ordens internas. Estas duas ltimas caractersticas so prprias da figura de federao.

C2) Em especial, o processo dinmico da integrao europeia


Em 1951, aprovou-se o Tratado que instituiu a primeira comunidade econmica europeia de vocao supranacional a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (C.E.C.A.). Apenas seis pases integravam esta comunidade: Frana, Repblica Federal Alem, Itlia, Blgica, Holanda e Luxemburgo. Hoje, desde Maio de 2004, a Unio Europeia, herdeira desta primeira iniciativa que remonta dcada de 50 do sculo XX, composta por vinte e cinco Estados. Os fins entre ambas as comunidades so distintos. A Unio Europeia visa promover o desenvolvimento econmico, social, o crescimento sustentvel, entre outros aspectos. Para levar a cabo estes objectivos, a aco da Comunidade implica a adopo de polticas comuns em domnios como os do comrcio, da agricultura, da pesca, do ambiente, dos transportes, etc. A C.E.C.A. tinha como rgo executivo uma Alta Autoridade. Hoje, a Comunidade tem como instituies prprias o Parlamento Europeu, o Conselho, o Conselho Europeu, a Comisso o Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas. Existem algumas concluses a retirar: 1. O particularssimo processo federativo que ocorreu na Europa comeou por razes no muito diversas das que outros processos federativos, ocorridos no sculo XIX. Para alm da necessidade da garantia da paz, foi premente o objectivo de reunir comunidades estaduais cada vez mais similares mas historicamente separadas, de modo a potenciar o seu desenvolvimento econmico. 2. O que foi absolutamente novo foi o xito que estes motivos vieram a ter no caso da integrao europeia. Daqui podemos salientar mais duas concluses fundamentais: a) As tendncias centrpetas esto bem presentes no processo de integrao europeia. b) Estas tendncias ocorreram porque se inscrevem profundamente nas necesidades e urgencias do nosso tempo.

d) A Regio
No nosso tempo, vrios Estados de tradio unitria tm vindo a descentralizar-se internamente, criando no seu seio entes dotados de poderes de governao autnoma aos quais podemos dar o nome de regies. A criao da regio reflecte uma realidade inversa daquela que se vive atravs da integrao. Com a instituio de regies as comunidades estaduais descentralizam-se em comunidades territoriais menores. Este processo de descentralizao tem ocorrido em pases como a Itlia, Blgica, entre outros, desde a segunda metade do sculo XX. A regio uma figura tpica do Estado unitrio. Daqui decorrem muitos dos elementos que a caracterizam por oposio ao estado federado. 1. Os poderes de autogoverno que exercem os seus rgos no tm por fundamento um poder constituinte prprio, que exprima uma vontade de autodeterminao regional constitucionalmente estruturante. 2. A tcnica de repartio de poderes entre centro e periferia oposta que utilizada na federao. Os poderes que so devolvidos pela constituio nacional aos rgos autonmicos podem ser vastssimos, e incluem sempre, competncias legislativas prprias. Mas esta devoluo no inclui um poder jurisdicional prprio.

2. A Repblica face descentralizao interna. O artigo 6 da CRP

2.1. Forma da Repblica e forma de Estado. As relaes entre o artigo 2 e o artigo 6 da CRP
A tradio solidamente unitria do constitucionalismo portugus no se quebrou com a Constituio de 76. O Estado , como sempre foi, unitrio. A autopercepo, por parte da populaes, da laos de homogeneidade lingustica, cultural e religiosa, ligadas s condies geogrficas, no se alterou com a Constituio de 76. No entanto, outra coisas profundas se alteraram. Embora tal no tenha afectado a escolha constitucional bsica, a de manter a forma do Estado Unitrio, delas advieram consequncias que marcaram o modo pela qual, hoje, organizamos a unidade nacional. 1. A mais determinante foi aquela que se traduziu no redesenho do nosso prprio territrio. 2. Para alm de termos redefinido, a partir de 76, o nosso prprio territrio, redefinimos tambm na mesma altura os fundamentos constitucionais do nosso poder poltico. O facto de Portugal se ter organizado sob a forma de Estado de direito democrtico no pde deixar de ter repercusses fundas na modelao do princpio do Estado unitrio. As relaes que se estabelecem entre a forma da Repblica e a forma do Estado podem ser menos visveis do que aquelas outras que se estabelecem entre o mbito do territrio e os critrios segundo os quais deve ser distribudo o poder, mas no so menos importantes. A expresso forma da Repblica designa o conjunto de valores fundamentais que estruturam a comunidade poltica portuguesa. Tais valores vo em grande parte condensados na epgrafe do artigo 2 da CRP. Mas a forma do Estado indicia a existncia de outro problema, o de saber como que se deve organizar a distribuio do poder poltico do Estado unitrio no mbito do eu territrio. Existem aqui trs alternativa: 1. Princpio de unidade e de unicidade (exclui a existncia, no territrio estadual, de regies dotadas de autogoverno). 2. Por via da unidade mas no da unicidade (o que permite a organizao dos tais autogovernos regionais, no afectando porm a matriz de identidade nacional). 3. Por via de pluralidade radical (o que conduz soluo federal). A forma do Estado no pode deixar de ser marcada pelas escolhas que se fizerem quanto forma da Repblica. Esta ltima no determina a primeira, mas modela-a. a) A regra da maioria o primeiro elemento que integra o conceito constitucional de democracia. No entanto, a definio dada anteriormente no responde a um problema: a que conjunto de vontades deve ser aplicada a regra da maioria? Optando pela resposta mais simples chegamos a duas concluses: 1. O conjunto de vontades ao qual se aplica a regra da maioria deve ser sempre determinado a partir dos mesmos critrios. 2. Tais critrios devem sempre coincidir com os limites mais amplos da prpria comunidade poltica estadual, isto , devem induzir sempre auscultao (maioritria) da chamada vontade nacional. Ao optarmos por esta resposta simples obtemos resultados insustentveis: ela ignora a articulao necessria entre o mbito de aplicao da regra da maioria e o mbito de incidncia dos assuntos que tm que ser decididos maioritariamente. b) O princpio do Estado de direito opera como limite constitucional ao princpio da maioria. Assim nunca poder surgir como deliberao substancialmente lcita aquela que se traduzir no aniquilamento do princpio da proibio do excesso, ou no da

separao dos poderes. exactamente atravs do princpio da separao de poderes que o problema da forma do Estado aparece como coisa inextricavelmente ligada forma da Repblica. A opo pelo Estado de direito incompatvel com uma ordem estadual que no estabelea alguma separao entre os poderes que so prprios dos rgos das autoridades centrais e os que so prprios das autoridades perifricas. Ou seja, o princpio da separao dos poderes no tem apenas a dimenso que lhe atribumos anteriormente, dimenso horizontal, tem tambm outra, vertical, que explicmos neste ponto.

2.2. A obrigao constitucional de descentralizar. Eu contedo e limites


O princpio democrtico obrigava a uma certa forma de descentralizao das deliberaes maioritrias. Como tal, a CRP, a partir de 1976, no podia deixar de prever a existncia no seio do Estado de comunidades autnomas menores do que ele, com rgos eleitos apenas pelas suas populaes. Estava excluda a hiptese de um Estado unificador. Como tambm j vimos. O processo de descentralizao nunca poderia implicar a devoluo de poderes judiciais que lhe fossem prprios. A excluso desta hiptese reduzia a solues descentralizadora a trs: 1. Optar pela mera descentralizao administrativa para todo o conjunto do territrio nacional (o que implicaria a devoluo de poderes de autogoverno apenas no que dizia respeito ao exerccio da funo administrativa). 2. Optar por uma mais ampla forma de descentralizao (em que as regies detm no apenas poderes de autogoverno administrativo, mas poderes legislativos prprios). 3. Optar por uma soluo intermdia, com graus diferenciados de descentralizao que se adaptassem s exigncias especficas das diferentes parcelas do territrio nacional. A soluo adoptada foi a terceira. Considerou-se que a obrigao constitucional de descentralizar, decorrente dos princpio da democracia e do Estado de direito, no deveria ser cumprida do mesmo modo para todo o territrio nacional.

2.3. A descentralizao poltica. O regime autonmico insular


Decide-se na Assembleia Constituinte em 1976, que os arquiplagos dos Aores e da Madeira teriam condio jurdico-constitucional de regies autnomas. A importncia que assumiu, para a nova ordem constitucional, esta deciso est bem patente na construo do n1 do artigo 6 da CRP (a determinado que o Estado unitrio, mas respeita o regime autonmico insular). A explicao de que em que consiste este regime encontra-se consagrada no n2 do mesmo artigo. A tambm est claro de que apenas os arquiplagos referidos constituem regies autnomas. Uma vez que o regime portugus fechado e rgido, nenhuma outra regio pode aspirar aquisio de regime autonmico. O resto do n2 define em que consiste a autonomia das regies. Regies dotadas de estatutos poltico-administrativos e de rgos de governo prprios. a) Os primeiros so aprovados pela Assembleia da Repblica sob proposta regional (artigos 161, alnea b), e 226 da CRP). b) Os segundos integram uma Assembleia Legislativa, eleita pelos princpios que regem o exerccio do direito de voto (artigo 231, n1 da CRP), e um Governo Regional, que responde politicamente perante a Assembleia e que composto, quer por um presidente (n3 do mesmo artigo), quer por outros membros (n4 do do mesmo artigo.

De um ponto de vista funcional, os estatutos operam como uma espcie de constituio da regio. Porm, estes, para alm de serem a norma institucional bsica de cada comunidade regional, so sempre complementares da Constituio. Existem semelhanas entre as solues acolhidas pela CRP e as consagrada por outras constituies. As semelhanas terminam na questo relativa ao mtodo de distribuio de competncias entre rgos regionais e rgos estaduais. Normalmente, a distribuio processa-se do seguinte modo: a Constituio do Estado define o elenco de matria que podem ser da competncia dos rgos autonmicos, tudo o que no estiver a contemplado matrias residuais so da competncia dos rgos estaduais. A CRP seguiu um caminho diferente. Este consta no seu artigo 277. Neste enumeram-se os referidos poderes regionais, mas estes no so delimitado em funo de matrias, mas sim os tipos de actos que os rgos regionais esto habilitados a praticar. At reviso constitucional de 2004, o que havia neste artigo era uma clusula geral, em vez de enumerao material. Essa reviso veio a eliminar essa clusula, e operar uma desconstitucionalizao da questo de repartio de competncias entre Estado e regies. Hoje, e depois de 2004 tal questo j no decidida pela CRP, decidida por lei, cujo contedo fixado por iniciativa das prprias regies. Os problemas que se levantam a propsito da aplicao destas normas da CRP dizem respeito aos limites de validade da leis regionais, s quais a Constituio atribui o nome de decretos legislativos regionais. Como decorre do n3 do artigo 112 da CRP, estes decretos tm uma validade que e delimitada pelo seu mbito de vigncia e pelo seu mbito material. A norma importante porque nela ntida a separao vertical de poderes que a CRP estabeleceu. O princpio de reconhecimento constitucional das especificidades regionais tem no entanto como limite a soberania da comunidade nacional.

2.4. A descentralizao administrativa. Fundamentos constitucionais do poder local


A CRP refere-se ao Estado, s regies autnomas e ao poder local como se de trs coisas distinta se tratasse (tal sucede-se no n3 do artigo 3). Noutros lugares a CRP tem o cuidado de mencionar separadamente os rgos prprios de cada uma destas comunidades (tal decorre no n2 do artigo 111, em que se probe que qualquer rgo de soberania, de regio autnoma ou de poder local delegue poderes seus noutros rgos). Nesta distino, Estado no usado sempre com o mesmo sentido. O mesmo se sucede, quer com o princpio da separao de poderes quer com o princpio democrtico. Como j vimos, a separao entre o mbito de exerccio dos poderes da comunidade maior e o mbito de exerccio dos poderes das comunidades menores. A esta separao, que designmos por vertical, acresce a diviso horizontal que se estabelece entre legislativo, executivo e jurisdicional. Porque cumpre como ela uma funo moderadora e equilibrada. Assim definida, a separao dos poderes um elemento integrante do princpio do Estado de direito. A referncia separada dos vrios entes justifica-se ainda por razes que se prendem com o princpio democrtico (como tambm j vimos, relacionado com a regra da maioria). Partimos agora para a anlise da separao vertical de poderes entre Estado e entes

locais. Estes ltimos, tais como as regies, so pessoas colectivas territoriais. Ou seja, entes jurdicos, titulares de direitos e obrigaes, cuja existncia reconhecida pelo direito do Estado justamente pelo facto de, no seu mbito espacial, viverem populaes com problemas, interesses, afinidades, entre outros aspectos distantes de outras. s autarquias locais apenas conferido um poder de autogoverno que se traduz em atribuies de auto-administrao. A autonomia das autarquias locais exprime a forma mais acabada de descentralizao administrativa. Este conceito pode ser entendido em duas acepes: 1. Acepo essencialmente tcnico-formal a actividade administrativa levada a cabo por pessoas jurdicas distintas do Estado. 2. Acepo mais funda ou substancial pluralidade jurdica de pessoas que corresponda a uma efectiva pluralidade de poderes. Quando o n1 do artigo 6 da CRP refere o princpio da autonomia das autarquias locais a expresso aqui aplicada no a de descentralizao. evidente que a Lei Fundamental concebe a autonomia local como sendo expresso da acepo substancial, e no meramente formal, de descentralizao administrativa. A razo pela qual no se aplicou o termo existncia dos entes locais est na nfase que o legislador constituinte quis dar a esta forma forte de descentralizao. O princpio da autonomia das autarquias locai pode conflituar com o princpio da unidade do Estado. E a prpria CRP que estabelece modos e regimes de compatibilizao entre um e outro valor. A efectiva pluralidade de poderes, no pode traduzir-se nem em desagregao do Estado nem em tolerncia quanto existncia de poderes que sejam exercidos contra a Constituio ou contra a lei. Este ltimo traduz a autonomia apenas em poderes de autoadministrao. No quadro da Constituio, a unidade do Estado, a constitucionalidade de todos os actos praticados pelos rgos dos entes locais e a legalidade da administrao so os trs valores que limitam a autonomia das autarquias locais. Para garantir o cumprimento destes limites a CRP prev dois instrumentos: 1. Instituto da reserva da lei: - uma das dimenses do princpio da legalidade da administrao. - Esta reserva quer dizer que no basta que tais actos no sejam contra legem, tambm no podem valer praeter legem. - Com estas reservas de lei, a Constituio define as matrias ou domnios da vida que devem ser decididas por deliberao maioritria de toda a comunidade nacional. Nesta medida opera como um limite autonomia regulamentar das autarquias locais. 2. Instituto da tutela: - Tutelar no significa dar ordens ou instrues quanto ao modo pelo qual os rgos dos entes locais exercem as suas competncias. Significa deter um poder de controlo, e de verificao, do cumprimento da lei por parte destes rgos.

3. A Repblica face integrao europeia. Artigos 7 e 8 da CRP 3.1. Um princpio fundamental. Integrao europeia e sistema de fontes
A participao de Portugal autorizada pela CRP no n5 do artigo 7. Pela sua insero sistemtica, esta autorizao aparece enunciada como sendo um princpio de poltica internacional. No entanto, o seu alcance vai muito para alm de tal.

O empenho de Portugal no reforo da identidade europeia , tambm, um princpio estruturante da ordem interna desde logo porque dele decorrem consequncias fundamentais para o sistema de fontes do direito portugus ( por causa deste princpio que o Estado no detm o monoplio da criao do direito). A concepo clssica de soberania defendia uma ideia contrria a esta (como j vimos anteriormente). As normas resultantes de acordos internacionais dependiam de um acto de aceitao por parte do Estado para que fossem vigentes no direito interno. Foi assim que sucedeu na Europa at criao da Unio Europeia. A U.E. s foi instituda em 1992, com o Tratado de Maastricht. No entanto, como j vimos, resulta de um processo que se iniciou em 1951. Em 1965 comemos a falar de Comunidades Europeias (C.E.) Durante a dcada de 60, o rgo jurisdicional prprio desta organizao nascente iniciou uma jurisprudncia na qual se afirmavam dois princpios fundamentais: 1. As normas de direito comunitrio produziriam efeitos directos nas ordens jurdicas dos Estados-membros. 2. Essas mesmas normas gozariam de supremacia, ou de primado obre toda as norma do mesmo mbito que integrassem as ordens jurdicas dos Estadomembros. Ambos os princpios deram origem a doutrinas: 1. Doutrina do efeito directo todas as normas comunitrias que sejam claras, precisas e imediatamente aplicveis no criam apenas obrigaes para os Estadosmembros, criam tambm direitos e deveres para os cidados nas sua relaes entre si. 2. Doutrina do primado no mbito de aplicao prprio do direito comunitrio, qualquer norma sua prevalece sobre qualquer norma de direito interno, que lhe deve obedincia hierrquica. Estas doutrinas tm um desenvolvimento prtico combinado ( law of the land e higher law of the land estrutura federal).

3.2. Um quadro normativo fragmentrio. Artigos 7 e 8 da CRP


O compromisso europeu corresponde a uma escolha constitucional fundamental. No entanto, a sua redaco no texto da CRP particularmente fragmentria. O quadro normativo que diz respeito ao processo de integrao europeia no se esgota no manifesto de empenho (contido no, j referido, n5 do artigo 7), os n6, 8, 4, 2 e 3 do mesmo artigo referem este processo. A natureza fragmentria deste quadro normativo tem vrias explicaes, sendo que a mais evidente radica em compreensveis razes histricas. A verso originria da Constituio acabou por no conter nenhuma norma que autorizasse a participao de Portugal no processo de integrao. S a partir de 1982, que se escreveram os preceitos respeitantes a esse processo. A natureza fragmentria que apresenta o quadro normativo da Constituio explica-se assim por isto mesmo: porque a nossa prpria condio histrica no nos permitiu nenhuma capacidade de anteviso. H ainda uma outra explicao para este quadro normativo fragmentrio. No por acaso que este se divide entre o artigo 7 (n5 e 6) e o artigo 8 (n 2,3 e 4). O artigo 7 diz respeito s relaes internacionais, e o 8 ao direito internacional. Ou seja, para a CRP a participao de Portugal no reforo da identidade europeia tanto uma questo de poltica quanto uma questo de direito.

3.3. A poltica e o direito


Como a Constituio norma normarum (norma da normas) nunca lhe poderia ser indiferente a alterao substancial que a participao portuguesa no processo de integrao europeia acarretaria para a organizao do nosso prprio sistema normativo.

Na sua dimenso jurdica, a participao de Portugal no processo de inte grao europeia teve que ser consentida pela norma fundamental da comunidade poltica portuguesa. Por que razo obedecemos ns ao direito comunitrio? A resposta a esta pergunta no pode ser apenas de ndole jurdica. Para explicar a nossa obedincia ao direito da Unio precisamos de encontrar fundamentos que se situem fora do discurso jurdico. A razo que explica a existncia de tal sistema uma razo poltica, que se encontra, no j no domnio das relaes entre diferentes sistemas jurdicos, mas no domnio das relaes entre diferentes comunidades polticas.

3.4. A estrutura compsita da Unio. Federalismo jurdico e confederao poltica


Ao contrrio das outra experincias histricas do federalismo, a estrutura jurdica federal que se foi criando no contexto da integrao europeia resultou da jurisprudncia de um Tribunal. A criao jurisprudencial teve um objectivo claro: o de garantir a aplicao uniforme de todo o direito comunitrio em todo o mbito territorial da comunidade, de modo a garantir tambm a sua coeso e o xito do processo de integrao. Sem que alguma vez se tivesse tomado uma qualquer deciso constituinte que legitimasse uma federao, o sistema de relaes entre direito comunitrio e direitos nacionais tinha evoludo de tal ordem que se mostrava tudo anlogo aos sistemas tpicos das estruturas federais. Em tudo anlogo menos num ponto essencial, num genuno sistema federal a autoridade central ela prpria um Estado. A U.E., no entanto, no o . Esta espcie de deficit de estadualidade da U.E. que se traduz na inexistncia de um povo que seja europeu, de um territrio que seja europeu, e de um poder poltico que possa, empregar o uso legtimo da fora para fazer cumprir o direito no decorre evidentemente de uma qualquer imperfeio tcnica. Nenhuma das funes polticas que cumprem os Estados-nao de identificao, de lealdade e de pertena cumpre hoje de modo suficiente a U.E. A Unio um hbrido: sob o ponto de vista jurdico existe nela uma estrutura federal; sob o ponto de vista poltico e institucional uma Confederao de Estados. Esta natureza hbrida, ou compsita, da Unio reflecte-se na sua arquitectura constitucional. a) A autoridade central europeia regida por uma espcie de constituio mista (de acordo com o significado do pensamento antigo). b) As sua instituies do poder poltico europeu representam cada uma delas os interesses da suas partes componentes. O centro de autoridade poltica europeia reside no tandem formado pelos Conselhos e pela Comisso, com o particular peso decisrio do Conselho de Ministros.

3.5. O compromisso europeu e as suas condies: artigo 7, n6, da CRP


A Constituio comea por autorizar a participao de Portugal na Unio, como j referimos. No n6 do mesmo artigo a CRP concretiza o compromisso europeu e submete-o perfeio de certas condies. A participao portuguesa neste processo implica que a Repblica transfira para as instituies da Unio poderes que ela prpria deveria exercer. A CRP autoriza expressamente a efectivao de tais transferncias. Essa permisso tem por destinatrio o poder poltico nacional ao qual a Constituio lhe atribuiu competncias para acordar o tal exerccio supranacional de poderes. a) Esta permisso tem um limite implcito na ltima frase do n6 A

CRP no permite que o Estado portugus se despoje a si mesmo da totalidade das suas competncias. b) A CRP tambm apresenta condies: 1. Reciprocidade; 2. Subsidiariedade; 3. Respeito pelos princpios do Estado de direito democrtico.

3.6. Direito comunitrio e direito constitucional. Constituio europeia e Constituio nacional


A CRP reconhece os efeitos de direito resultantes da integrao na comunidade europeia nos n 3 e 4 do artigo 8, e tambm no n2 , pelo seu mbito de aplicao. Antes de Portugal ter aderido, em 1986 s C.E. j vigoravam em direito portugus normas de provenincia no-estadual. Ou seja, nem todo o direito vigente em territrio portugus direito do Estado. No entanto, e em geral, o direito de provenincia no-estadual s se torna coercitivo no territrio do Estado aps um acto de reconhecimento seu. Quando se diz que o Estado detm o monoplio da produo normativa, o que se quer dizer que depende dele prprio a aceitao de vigncia em territrio nacional de normas que tenham provenincia externa. O que a adeso s C.E. trouxe de fundamentalmente novo para o nosso sistema de fontes foi a vigncia imediata das normas produzidas nos termos dos Tratado constitutivos pelas instituies comunitrias (tal como j visto anteriormente). O n3 do artigo 8 da CRP reconhece o efeito directo, e tambm o faz, implicitamente, em relao ao princpio do primado. Como tal, a CRP est a reconhecer e a aceitar as consequncias jurdicas decorrentes do compromisso assumido nos n5 e 6 do artigo 7. Para quem queira interpretar com rigor tudo quanto dito no artigo 8, dele decorre uma contradio funda que se estabelece entre o que fixado no seu n2 e o que fixado nos n3 e 4. O n2 diz respeito s convenes internacionais, que s vigoram na ordem interna depois de regularmente aprovadas ou ratificadas. Os actos institutivo da Unio so convenes desta natureza: a sua vigncia em territrio nacional depende de um acto de reconhecimento especfico por parte do Estado. Em princpio, o poder poltico portugus s conferir reconhecimento quelas convenes cujo contedo no contrarie a norma da CRP (decorrente do artigo 3, n3, artigo 277, n2 e artigo 279, n4). Nenhuma Constituio habilita ou autoriza a violao das suas prprias normas. Tal significa que os Tratados que regem a Unio se encontram submetidos ao princpio da constitucionalidade. O Tribunal Constitucional portugus estar habilitado a efectuar o controlo da constitucionalidade das normas. A concluso que legitimada pela leitura do n 2 do artigo 8, contraria no entanto tudo quanto dito nos seus n 3 e 4, porque contraria a doutrina segundo a qual todo o direito europeu , em direito interno, no s law of the land mas higher law of the land. Quando lida at ao fim, esta doutrina traz consigo duas consequncias ineliminveis: 1. Toda a norma de direito europeu, qualquer que seja o seu nvel hierrquico, prima sobre qualquer norma de direito interno com o mesmo mbito de aplicao, seja ela constitucional ou infraconstitucional. 2. Quem detm o monoplio da competncia para decidir se o mbito de aplicao o mesmo, ou seja, se h conflito, o Tribunal de Justia das Comunidades.

A aceitao por parte da Constituio portuguesa da doutrina do primado e do efeito directo implica na verdade a igual aceitao da competncia do Tribunal de Justia. No processo de federalizao jurdica da Comunidade, o que mais pesou no foi o facto de o Tribunal de Justia ter elaborado a doutrina segundo a qual os Tratados institutivos da Comunidade tinham criado uma ordem normativa prpria. O que contou no foi s esta doutrina, foi a tese que lhe veio associada e que todos os Estados-membros aceitaram. A tese segundo a qual os Tratado tinham igualmente conferido ao prprio Tribunal de Justia das Comunidades todos os poderes interpretativos e decisrios que ele prprio exercitou ao definir os termos em que deveria ser aplicado o direito comunitrio. Sem a aceitao desta tese nunca e teria cumprido tal condio existencial da Comunidade que levou afirmao da tessitura federal entre o seu prprio direito e os direitos dos Estados-membros. No entanto, esta tese no primeira vista compatvel com a concluso que atrs chegmos. Se impossvel aceitar a competncia exclusiva do Tribunal europeu para controlar a validade do direito da Unio e defender a competncia do Tribunal Constitucional portugus para controlar a validade. Antes de ter sido escrita a chamada Constituio europeia j existia, na Europa uma constituio. O Tribunal de Justia disse-o (e a doutrina aceitou-o) logo em 1986. Foi por volta desta altura que se comeou a generalizar a ideia segundo a qual os Tratados teriam adquirido um valor constitucional. Esta espcie de constituio da sociedade europeia s existia para parte da vida da Comunidade. A Unio, neste momento continua a ser um hbrido. Na sua natureza no mudou com a redaco da Constituio europeia, o que mudou foi apenas o mtodo da construo dela. Ao decidir que se devia adoptar um nome constitucional para o Tratado de refundao da Unio, a Conveno que o redigiu decidiu tambm que chegara o tempo de uma construo em conjunto. Nesta medida, nada voltar a ser como antes no processo de constituio da Europa. Noutra medida, nada de substancial mudou. A sua natureza hbrida mantmse. A concluso ajuda-nos a compreender o estado das relaes entre ordem jurdica comunitria e ordens jurdicas nacionais, sobretudo no domnio em que tais relaes adquirem maior complexidade no elo que se estabelece entre direito comunitrio e direitos constitucionais nacionais. Que o direito criado pelos Tratados institutivos prevalea sobre o direito infraconstitucional de cada Estado-membro, pode bem aceitar-se. Agora que das doutrinas, j mencionadas, resulte a prevalncia do direito da Unio sobre os direitos constitucionais dos Estados-membros parece um paradoxo. este paradoxo que se reflecte no artigo 8 da CRP. Mas a verdade que tal paradoxo no existe. A contradio entre as duas prevalncias concorrentes s se tornar real se se adoptar uma viso hierrquica para explicar o estado presente das relaes existentes entre ordem jurdica comunitria e ordens jurdicas internas. Entre direito constitucional europeu e direitos constitucionais. Adoptar uma ordem hierrquica significa optar por subordinar inteiramente uma ordem outra. A ordem europeia ou comunitria no pode ser vista como um quid legitimado pelas ordens nacionais e delas inteiramente derivada. Por outro lado, as ordens jurdicas nacionais no podem ser concebidas como ordens inteiramente derivadas de uma outra que sobre todos prevalea. Ou seja, a relao entre a ordem constitucional europeia e ordem constitucional

nacional uma relao interactiva, mais do que hierrquica. Os conflitos entre ordem constitucional portuguesa e ordem constitucional europeia podem ocorrer, mas no so em si mesmos uma fatalidade. O n4 do artigo 8 da CRP determina que as disposies dos tratados que regem a Unio, e as normas emanadas das suas instituies, sejam aplicveis na ordem interna com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico. O Tribunal Constitucional portugus ter competncia natural para efectuar o devido controlo.

ndice de artigos
Captulo I
Art. 1 a 5 da CRP 2.3. Art. 110, 111 da CRP 2.3. / 3. Art. 6 da DDHC de 1789 3.

Captulo II
Art. 28 da Constituio Francesa de 1793 2.2.

Captulo III
Art. 3, n3 da CRP 2.1. Art. 202 da CRP 2.1. Art. 221 da CRP 2.1. Art. 277, n1 da CRP 2.1. Art. 18, n1 da CRP 2.1. Art. 1 da CRP (em comparao com o artigo 23 do Cdigo da Estrada) 3.

Captulo IV
Art. 1 da CRP Art. 2 da CRP Art. 6 da CRP Art. 7, n5 da CRP

Captulo V
Art. 3, n3 da CRP 4. Art. 266, n2 da CRP 4. Art. 2 da CRP 4. Art. 111 da CRP 4. Art. 202 da CRP 4. Art. 221 da CRP 4. Art. 112, n1 da CRP 4. Art. 161, alnea c) da CRP 4. Art. 198 da CRP 4. Art. 297, n1, alnea a) da CRP 4. Art. 182 da CRP 4. Art. 235 da CRP 4. Art. 136 da CRP 4. Art. 195 da CRP 4. Art. 24 a 47 da CRP 5.2. Art. 13 da CRP 5.3.3. Art. 9 da CRP 5.3.3. Art. 10 da CRP 5.3.3. Art. 50 da CRP 5.3.3. Art. 2 da CRP 5.4.2. Art. 18, n3 da CRP 5.4.3. Art. 29, n da CRP 5.4.3. Art. 103, n3 da CRP 5.4.3. Art. 19 da CRP 5.4.4. Art. 272, n2 da CRP 5.4.4.

Captulo VI
Art. 1 da CRP 3. Art. 3, n1 da CRP 4.2. Art. 116, n3 da CRP 5.1. Art. 126, n 1 da CRP 5.2. Art. 114, n2 da CRP 5.3. Art. 37 da CRP 5.3. Art. 176 a 180 da CRP 5.3. Art. 46, n4 da CRP 5.3. /9.4. Art. 45 da CRP 5.3. Art. 10, n1 da CRP 6.3. / 8.1. Art. 118 da CRP - 6.3. Art. 152, n2 da CRP 7.1. Art. 160, n1, alnea c) da CRP 7.2.5. Art. 51, n5 da CRP 7.2.5. Art. 233, n2, alnea h) da CRP 7.2.5. Art. 115, n4, alnea a), 6, 7, 8, 9 da CRP 8.2. Art. 2 da CRP 11.

Captulo VII
Art. 2 da CRP 2.1. Art. 6, n1, 2 da CRP 2.3. / 2.4. Art. 161, alnea b) da CRP 2.3. Art. 226 da CRP 2.3. Art. 231, n1, 3, 4 da CRP 2.3. Art. 277, n2 da CRP 2.3. / 3.6. Art. 112, n3 da CRP 2.3. Art. 7, n5 da CRP 3.1. Art. 7, n 2, 3, 4, 5, 6, 8 da CRP 3.2. /3.5. Art. 8, n 2, 3 e 4 da CRP 3.2. / 3.6. Art. 279, n4 da CRP 3.6.