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N 26 abril/maio/junho de 2011 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X

O CONTROLE DO GASTO PBLICO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS E O PRINCPIO DA LEGALIDADE: UMA VISO CRTICA

Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco (Faculdade de Direito do Recife); Ps-doutor Harvard Law School; Conselheiro Substituto Tribunal de Contas de Pernambuco.

Marcos Nbrega

Os direitos administrativo e financeiro brasileiro remontam clssica tradio europia estabelecida sobremodo nos sculo XIX, o chamado grande sculo da codificao, quando as bases desses ramos do direito foram estabelecidas. bem verdade, no entanto, que muito das diretrizes fundantes foram , de fato, postas no sculo XVIII, considerando os princpios estabelecidos pela Revoluo Francesa. No mesmo sentido, a noo de Regime Jurdico Administrativo estabelecendo que a Administrao dever posicionar-se em um plo jurdico de superioridade em relao ao particular. Dessa forma, por bvio, o principio que vai balizar toda a interpretao desses ramos do direito o principio da legalidade, consubstanciando-se no vetor interpretativo balizador da aplicao do direito desde ento. No entanto, o crescente aumento das atribuies do Estado somadas s mudanas introduzidas no ordenamento e, o que mais importante, pelos imperativos de eficincia e transparncia que vem pautando a Administrao pblica desde a ltima dcada, colocam em xeque esse princpio da legalidade estrita , condicionando sua abertura para outras ticas e vises da administrao pblica e da Atividade Financeira do Estado. Dessa forma, considerando o ordenamento administrativo e financeiro ptrios, cumpre investigar como o sistema de controle , particularmente o controle externo , tem se adaptado a todas as inovaes e como poderia aprimorar-se para fazer face aos desafios do porvir. Sendo assim, faz-se mister investigar a principio as caractersticas gerais do nosso modelo de controle externo (Tribunais de Contas), suas vicissitudes e fragilidades para depois pontuar os aspectos que ensejam aperfeioamento e aprimoramento. Para tanto , pontos como assimetria de informao, custos de transao devem ser

investigados, bem como novos e modernos instrumento de controle como a performance audit (auditoria de performance). O Sistema de Controle Externo Brasileiro. Um dos pontos sensveis da construo de um Estado gil e transparente a questo do controle. Esse tema que por muito tempo foi tratado com secundrio, pouco relevante, ganha espao cada vez mais contundente em diversos pases. Isso se traduz em duas preocupaes. Em primeiro lugar, a necessidade de maximizar a aplicao de recursos escassos e, em seqncia, a importncia de incrementar os mecanismos de controle para incentivar a participao da sociedade e o controle social. Assim, para a garantia uma maior transparncia e confiabilidade nas aes da Administrao Pblica, que permitam ao cidado contribuinte certificarse de que os recursos pblicos esto sendo devidamente aplicados, uma srie de mecanismos de controle so postos pelo ordenamento jurdico. Percebe-se tambm a importncia de uma correta modelagem do sistema de controle com fito de revelar o correto nvel de esforo do agente pblico na aplicao adequada dos recursos. Tem-se portanto uma relao clssica de Agente Principal quando o Principal seria os diversos governos e os agentes seriam aqueles que, de fato, so responsveis pelo processamento da despesa publica. Assim, como o auxilio de mecanismos adequados de controle , estaria o Principal (o Governo) mais bem aparelhado para avaliar adequadamente o resultados dos programas empreendidos pelo agente. Fica claro, ento, que coluso, deficincias organizacionais , lenincia , falta de responsividade, no podem ser adequadamente detectados exceto com uma boa superviso e controle (Cdigo de Boas Prticas - IMF). Nos ltimos tempos e em vrios contextos, tm-se aprimorado os mecanismos de controle externo aplicados fiscalizao da atividade administrativa e financeira. Esse controle exercido por agente exterior aquele que pratica o ato. Trata-se, por definio, de controle independente que dever incidir sobre a funo administrativa e financeira de todos os poderes. No caso brasileiro, esse controle deve, em primeira medida, averiguar a compatibilidade do exerccio da funo administrativa com a lei. No poder adentrar o juzo de convenincia e oportunidade exercido pela a administrao publica, por se tratar de manifestao meritria que foge ao escopo do controle em apreo. Existem dois principais sistemas de controle externo no mundo. O modelo de Auditor Geral (Westminster Model) e o modelo de Tribunais de Contas. O modelo de Auditor Geral usado no Reino Unido e em muitos pases do Commonwealth, alm de pases da frica subsaariana e alguns pases europeus como Irlanda e Dinamarca. Esse modelo tambm encontrado (com pouca freqncia) em pases latino americanos como Chile e Peru. 2

Considerando 126 Instituies Superiores de Controle (ISC) em vrias partes do mundo, esse modelo utilizado em 73 pases (57% da amostra), enquando que o modelo de Tribunais de Contas so observados em 17 paises (13%) e encontramos em modelos hbridos nos demais pases da amostra (30%). Esse modelo de Auditor Geral conectado ao sistema parlamentar de accountability na medida que as avaliaes efetuadas pelo Auditor Geral so reportadas ao Parlamento. O Parlamento ento faz as recomendaes para o Executivo e , finalmente, este responde ao Parlamento. Uma das grandes fragilidades do modelo de Auditor Geral seu carter centralizador e fortemente marcado pelo figura do Auditor Geral. O mandato do Auditor geralmente estabelecido para um perodo fixo que , as vezes, pode ser estendido. No h qualquer funo judicial , cabendo ao Auditor Geral apenas preparar relatrios e dar ao Parlamento um viso abrangente sobre as contas publicas auditadas. O foco do controle , portanto, de natureza financeira e o perfil profissional dos servidores quase exclusivamente composto de auditores e contadores. O modelo de Auditor Geral tambm fortemente direcionado para uma auditoria financeira e no value of Money , deixando a auditoria de legalidade , a auditoria dos parmetros legais para segundo plano. O modelo de Tribunal de Contas, por sua vez, pode ser visto em pases europeus , como Frana , Espanha e Portugal. Pases latino americanos com Argentina e Brasil tambm seguem esse modelo bem como as ex colnias portuguesas na frica, cito Moambique e Angola. Os Tribunais de Contas so via de regra rgos colegiados, favorecendo o contraditrio e o debate. Nas Cortes de Contas , os membros geralmente so juzes que podem impor sanes e sugerir aes corretivas para os auditados. Por isso mesmo, os membros possuem slidas garantias funcionais, sendo geralmente investidos por tempo indeterminado e podendo ser destitudos somente mediante processo especial, dando a eles, portanto, considervel estabilidade funcional. O modelo brasileiro apresenta algumas peculiaridades que repercutem no seu desempenho. Um primeiro ponto relevante a abrangncia do sistema. No Brasil , alm do Tribunal de Contas da Unio (TCU), existem 27 Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) , 6 (seis) Tribunais de Contas dos Municpios e mais dois Tribunais de Contas do Municpio (Rio de Janeiro e So Paulo), somando um total 38 Tribunais espalhados pelo pas. H, portanto, uma imensa capilaridade, abrangncia do sistema. Poucos pases do mundo (sobretudo aqueles de dimenses continentais como o Brasil) possuem um sistema de controle to abrangente e j instalado, caracterizando um diferencial extremamente importante para o nosso controle. Embora em diversos pases os Tribunais de Contas pertenam ao Poder Judicirio e suas decises possuam fora de sentena judicial, isso no ocorre no caso brasileiro. Apesar da moderna doutrina apontar os Tribunais 3

de Contas como rgos de estatura constitucional, independentes de qualquer outro poder, no apresentam perfil judicante, so tribunais administrativos e suas decises podem ser revistas pelo Poder Judicirio. Nesse sentido, h no caso brasileiro uma sensao de que os Tribunais de Contas pouco punem. Cabe ento, encontrar mecanismos de incentivos para aumentar o enforcement das suas deliberaes. Alm disso, a arquitetura institucional da formao do corpo de julgadores (conselheiros) no privilegia critrios tcnicos, o que contribui para uma baixa credibilidade do controle. Ademais, muitas vezes reformas nas leis orgnicas nos Tribunais de Contas, em nome de modernidade, acabam por complicar as rotinas, burocratizando procedimentos e aumentando o processos formalizados. Assim, depois das reformas, constata-se que os Tribunais podem at julgar mais, proferir mais decises, no entanto, a eficincia da ao continua deficitria. Isso muitas vezes til para os Tribunais advogarem mais recursos oramentrios dos seus governos e contrapartida ao aumento dos seus custos operacionais. Logo, se aparentemente mostram melhores resultados, podem pleitear mais recursos. bvio que isso depende de cada situao especfica e merece uma abordagem mais acurada. Se no bastassem problemas estruturais, h problemas sistmicos do nosso modelo clssico de direito administrativo e financeiro. Controle de Legalidade e de Mrito. O nosso modelo jurdico de tradio francesa (civil law) apresenta a lei como principal fonte do direito e principio da estrita legalidade passou a ser o grande vetor da aplicao do nosso direito administrativo e financeiro. Ocorre o contrrio nos pases de common law onde a jurisprudncia (e no a lei) a principal fonte jurdica. Como corolrio desse aspecto, ainda estamos presos no sistema brasileiro a parmetros e padres estabelecidos no sculo XIX , quando as bases do direito administrativo e financeiro franceses (que ainda hoje nos serve de alicerce) foram estatudas. Assim, reverberando o estado de artes daquele sculo, o direito administrativo e financeiro pressupem informao perfeita, contratos simtricos e ausncia de custos de transao. Essa pouca flexibilidade do sistema brasileiro tem trazido uma srie de dificuldades, sobremodo porque o prprio Poder Judicirio e os Tribunais de Contas ainda raciocinam na base do estrito legalismo , criando dificuldades imensas para a efetividade do controle. bem verdade que a prpria Constituio Federal (art. 71) estabele a necessidade do cumprimento de parmetros de economicidade e de eficincia (art. 37), no entanto ainda pouca concretude tem sido dada a esses princpios. O controle de legalidade importantssimo e nao deve ser abandonado, no entanto a ele deve ser acrescentado a anlise do mrito da despesa 4

pblica, quanto eficincia da aplicao dos recursos escassos. Percebam que no modelo de simples legalidade, a ao do controle tem muito poucas condies de revelar o nvel de esforo do agente e ajudar na modelagem mais adequada de contratos. Um controle baseado apenas, ou preponderantemente, na legalidade servir pouco com instrumento de revelao de informao. Um controle principalmente focado na legalidade minimiza o esforo do agente e gera perda de eficincia. Essas deficincias e restries tambm so notadas quando discutimos o momento em que o controle efetivado. Percebe-se que o controle prvio modelado ex ante, previamente execuo do bem ou servio e sendo pouco til para o Principal estabelecer seu esquema de incentivos. Alm disso, em muito pases, o controle prvio ainda tem um perfil burocratizante e cartorial, como em Portugal e em muito pases africanos de lngua portuguesa. L, o instituto do visto prvio coloca imensos entraves ao clere processamento da despesa alm de no comunicar informao alguma. Assim, o controle prvio pode ser utilizado como ferramenta auxiliar no entanto no devendo ser o mais importante controle utilizado, principalmente pela sua reduzida capacidade de revelar informaes do nvel de esforo despendido pelo agente. O controle sucessivo, por sua vez, tem por objeto avaliar, ex post, a legalidade, a correo, a eficincia e a adequao da gesto financeira, bem como a correta aplicao dos programas governamentais. No caso dos Tribunais de Contas, por determinao legal, todas as contas de gestores pblicos so devidamente auditadas. Dessa forma, o problema no especificamente quanto se audita, mas como se audita. Se a auditoria for bem conduzida e utilizar parmetros adequados, certamente diminuiro os custos de agncia. Por outro lado, quando o grau de penalidade imposto baixo ou pouco efetivo , devem ser construdos outros incentivos para melhorar a ao do controle. Em qualquer circunstncia, tem que ser avaliado o custo benefcio da ao do controle, seu retorno efetivo. Um controle baseado exclusivamente em rotinas e parmetros estritamente legalistas ser extremamente caro diante da baixa capacidade de revelar a qualidade do gasto pblico. Esse parece ser um grave problema das Cortes de Contas no Brasil. Um ainda acentuado vis pr legalista, diminui a efetividade do controle e compromete a percepo da sociedade quanto a utilidade. Se no bastasse, h um problema de inconsistncia temporal. Muitas vezes h um enorme lapso entre a realizao da despesa e a ao da auditoria, fazendo com que a informao revelada seja pouco til, aumentando o custo relativo do controle. Ademais, considerando a nossa tradio processualstica e formalista, o excesso de rotinas, procedimentos e processos determinam um imenso custo de transao na ao do controle. necessrio, no mbito das Cortes de Contas brasileiras promover um amplo processo de desburocratizao e simplificao, com vistas a baratear 5

e racionalizar a ao do controle. Uma possvel Lei Orgnica dos Tribunais de Contas embora podendo enfrentar entraves constitucionais, decerto poderia ajudar bastante. No mesmo sentido, um possvel Conselho Nacional dos Tribunais de Contas, a exemplo do que j ocorre no Brasil com o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, seria um instrumento para uniformizao de rotinas, transparncia e accountability. Por fim,a criao no Brasil do Conselho de Gesto Fiscal , importante inovao trazida pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF, 2000), que teria, entre outras atribuies, uniformizar procedimentos para a aplicao da lei pelos Tribunais de Contas. Evidentemente essas fragilidades repercutem nos critrios de julgamento. Ainda so poucos os julgados que evocam a preocupao com parmetros de eficincia ou custo benefcio. No h ainda preocupao com a repercusso econmica das decises, ou seja, seu impacto no nvel de atividade de um determinado municpio e as externalidades que podero advir do decisum. O confortvel manto do estrito legalismo, do positivismo exacerbado, impede um critrio de julgamento mais condizente com a realidade social, com os impactos econmicos e com o princpio da eficincia. Dessa forma, fundamental ampliar o escopo das auditorias, incorporando aspectos que vislumbrem a performance do gasto pblico. Uma auditoria baseada em performance certamente possibilitar ao Principal detectar corretamente a qualidade do gasto pblico e propor providncias para dirimir as distores. Um passo adiante precisa ser dado e a mudana, ou aperfeioamento, dos mtodos de anlise precisam ser buscados. A auditoria de desempenho pode dar uma boa resposta a isso tudo. Auditoria por resultados (Performance Audit) Vrios pases Latino-americanos fizeram, no mbito do chamado Consenso de Washington um enorme esforo de equilbrio fiscal e modernizao de suas economias. Feitas as reformas, uma nova agenda se instalou apontando para a melhoria dos padres de gasto pblico. Assim, mecanismos de avaliao de gesto, conduzindo a sistemas de indicadores de desempenho passam a ser imperiosos. Esses fatores determinaro novos desafios para o controle, sobretudo para os Tribunais de Contas, e facilitaro a participao da sociedade na anlise e controle dos gastos pblicos. A avaliao deve ser cuidadosa com os outputs; outcomes; impacto e alcance. Os outputs so os resultados imediatos, como por exemplo, nmero de crianas matriculadas em escolas pblicas ou o nmero de pessoas atendidas em hospital pblico. O outcome, por sua vez, apresenta uma dimenso dinmica e corresponde aos desdobramentos daquela despesa. Assim, seriam outcomes a melhoria da qualidade do ensino ou as oportunidades que os alunos tiveram aps concluir seus estudos, alm de amplas metas como a diminuio da pobreza e do anafalbetismo. No caso da sade, o aumento da expectativa de vida ou a diminuio da mortalidade 6

infantil. Na verdade, o outcome considera as externalidades (spillovers) advindas do gasto pblico. O impacto dever repercutir as metas e conseqncias para futura proviso de bens e servios pblicos e o alcance preocupa-se em detectar se os programas esto realmente atingindo a populao-alvo. Dessa forma, h a necessidade imperiosa da implementao de uma auditoria de desempenho (performance audit), transcendendo o aspecto da mera legalidade, voltando-se para a eficincia, qualidade, economicidade e maior transparncia do gasto pblico. Embora a idia seja intuitiva, a sua implementao no to simples. preciso uma mudana profunda na mentalidade de gestores, polticos e burocratas. A administrao e o controle autoreferido, pouco eficiente e sem transparncia, dificulta a obteno de melhores resultados, ensejando o desperdcio de talento, energia e dinhero. Sendo assim, para uma auditoria por desempenho fundamental, em primeiro momento, a modernizao das tcnicas oramentrias e financeiras. No caso brasileiro, a legislao ainda no captou adequadamente essas inovaes, embora a Lei de Responsabilidade Fiscal tenha estabelecido importantes avanos na preparao e anlise dos oramentos. No entanto, ainda no conseguimos estabelecer uma adequado benchmark para avaliar o impacto das polticas pblicas em diferentes grupos sociais. Um bom caminho seria a utilizao do Poverty and Social Impact Analisys (PSIA) que contribuiria para (Cdigo de Boas Prticas-IMF, 2007): relacionar as reformas polticas e seu impacto na pobreza e em determinados grupos sociais; explicitar o impacto redistributivo de polticas pblicas; reforar os aspectos positivos das reformas; identificar fragilidades de gerenciamento e o riscos polticos implcitos nas reformas. O Fundo Monetrio Internacional (FMI) chama a ateno que embora no exista uma modelo de avaliao padro, essas anlises devero considerar os grupos sociais afetados; os mecanismos necessrios para implementao das reformas; os mecanismos de transmisso (emprego, preos, etc), alm de riscos crticos que poderiam colocar em xeque o sucesso das reformas. Tais anlises so complexas e, em muitos casos, as concluses so suportadas por rigorosos estudos analticos considerando, por exemplo, anlise de incidncia (incidence analisys) ou mesmo modelos de equilbrio geral (computable general equilibrium). De qualquer forma, ao avaliar os programas governamentais e implementar uma abordagem de performance , devemos ter em mente que no se trata apenas um instrumento de informao externa, mas sim poderoso elemento que ajudar o gestor no aperfeioamento das polticas pblicas. Sendo assim, para analisar os programas com base em desempenho, devemos considerar (Wholey, 2005):

Se os resultados da avaliao influenciaro as futuras decises sobre o programa de governo. Se a avaliao poder ser feita em tempo hbil, danto agilidade ao do controle. Quanto tempo e esforo levaro para coletar as informaes devidas. Se o programa relevante o bastante para merecer uma anlise de mrito e se o montante de recursos envolvidos no programa justificam uma anlise de performance. Alm disso, temos que considerar se o sistema oramentrio deve ser apto a absorver essas metodologias. O chamado Performance-Based Budget procura transcender as clssicas formataes de oramento, como o oramento-linha ou as abordagem marginalista (zerobased) e os oramento programa, para focalizar sua ao nos resultados e nos incentivos que levam a uma adequada execuo oramentria. Em termos de ao do controle externo, dever se preocupar com a matriz de risco (risk audit), a materialidade e o destinatrio da informao. Deve estar atenta para os mecanismos que convertem imputs em outputs e avaliar com preciso se o nvel de esforo do agente est sendo adequadamente convertido em resultados. Dessa forma, detectar o adequado estado de natureza no qual a implementao do programa governamental se desenvolve. Como exemplo, uma ao do Tribunal de Contas em pequena localidade pode detectar a baixa qualificao da burocracia local para implementao do programa (baixo estado de natureza). Nesse caso, sinalizar para o principal (governo local) a necessidade de treinamento e capacitao para adequada implementao dos programas porque este problema est impedindo a execuo de adequado nvel de output. Ao dar total transparncia das suas auditorias, ajudar o governo local a modelar os seus programas, estabelecendo melhores mecanismos para a efetividade dos seus gastos. Percebe-se que a introduo de auditorias de desempenho diminuir os custos de transao do sistema, facilitando a ao da Prefeitura. V-se, portanto, que ainda est sendo feito um enorme esforo conceitual para estabelecer adequado benchmark e desde j vislumbramos o imenso esforo que os Tribunais de Contas tero para implantar essas metodologias. Concluses Como vimos, no se pode querer aplicar o direito com base em cnones estabelecidos quase duzentos anos atrs. O principio da legalidade , antes de tudo, uma conquista irretorquvel , um principio basilar do qual extrai-se tantos outros, permitindo um controle e uma administrao publica mais racional e profissional. No por menos, esse principio foi importante pano de fundo para o estabelecimento de uma administrao burocrtica, nos moldes weberianos. Essa administrao e, como corolrio, esse controle esta baseados no racionalismo, nas rotinas claramente pr definidas, da 8

codificao (existncia de manuais) e da profissionalizao. O controle, com certo retardo, seguiu esse caminho e se profissionalizou para acompanhar o estabelecimento de uma burocracia profissional e moderna. bom que se diga que com o advento da Emenda Constitucional n.19 e todo o processo de reforma do Estado que da adveio, uma tendncia de estabelecimento de uma administrao gerencial, voltada para o cidado e focada em resultados e no mais em rotinas passou a ser a tnica. Essa nova Administrao esta calcada em paramento de eficincia, produtividade, responsividade , accountability e cidadania. Nesse caso, h de se inquirir se o aparado de controle esta apto para compreender, processar as mudanas e agir dentre desse novo ambiente institucional. Assim, nesse novo contexto, o estrito legalismo, fruto de herana continental, sobretudo ibrica, perde forca e deve abrir espao para uma analise mais aprofundada, visando a eficincia. O controle no pode continuar voltado para o passado atado a duas amarras: o legalismo e a burocracia. Dessa forma, quando diante de desafios, reage simplesmente com produo normativa que a soluo burocrtica clssica para resolver problemas. Quando mais legislao e intrincadas regras processualsticas, mais se abre espao para comportamentos rent seeking e imensos custos de transao. Transitar para um modelo de administrao eficiente sem um correlato avano do controle seria uma vitria de Pirro. Assim, os desafios so imensos e os Tribunais de Contas, gestados em um ambiente conservador, muito custaram a sequer perceber que estvamos em um Estado burocrtico e no patrimonialista. Agora, continuam padecendo de uma lentido crnica, tendo enormes dificuldades de apreender e aprender as regras de uma administrao gerencial e eficiente. H pouca , ou nenhuma, preocupao com a eficincia econmica das decises e a necessidade de reformas torna-se imperiosas para que as instituies de controle possam adequar-se aos imensos desafios do sculo XXI. Bibliografia Ahmad, Ehtisham, and Leonardo Martinez, 2004, On the Design of Targeted Expenditure Ahmad, Ehtisham, Eivind Tandberg, and Ping Zhang, 2002, On National and Supranational Era Dabla-Norris and Elisabeth Paul. What Transparency Can Do When Incentives Fail: An Analysis of Rent Capture. IMF Working Paper, WP/06/146, june 2006. Laffont, J., and D. Martimort, 2002, The Theory of Incentives. The PrincipalAgent Model,

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Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: NBREGA, Marcos. O controle do gasto pblico pelos tribunais de contas e o princpio da legalidade: uma viso crtica. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 26, abril/maio/junho de 2011. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-26-ABRIL-2011-MARCOSNOBREGA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) 2) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br

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