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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

julho | agosto | setembro 2010 | v. 76 n. 3 ano XXVIII

O controle dos atos administrativos pelos tribunais diante da nova dimenso dos conceitos de discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa
Edgard Marcelo Rocha Torres Especialista em Direito Pblico pelo CAD/UGF. Especialista em Direito Internacional pelo CEDIN. Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pela UFMG.

Resumo: O presente artigo destaca a antiga, nebulosa, infindvel e no menos empolgante discusso do controle dos atos administrativos discricionrios pelos Tribunais ptrios, todavia, sob novo ponto de vista. Com a evoluo do Direito Administrativo e da Administrao Pblica propriamente dita, os conceitos de discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa so discutidos sob nova dimenso. Estes novos conceitos transformam mais uma vez a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cuja identificao na prtica no tarefa fcil. O presente estudo tenta assim traar novas consideraes sobre a matria diante desta evoluo de conceitos. Palavras-chave: Discricionariedade tcnica. Discricionariedade administrativa. Controle dos atos discricionrios pelo Poder Judicirio. Abstract: This article highlights the old, fuzzy, endless and no less exciting discussion of the discretionary administrative acts control by the Brazilian Courts, however, under a new point of view. With the development of Administrative Law and Public Administration itself, the concepts of technical and administrative discretionarity are discussed under new focus. These new concepts modify once more the possibility of administrative acts control by the Judiciary, whose identification in practice is no easy task. The present study attempts to draw new considerations on the matter in face of the evolution of these concepts. Keywords: Technical discretionarity. Administrative discretionarity. Discretionary acts control by the Judiciary.

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1 Introduo
Muito j se discutiu na doutrina e na jurisprudncia sobre a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Pacfico o entendimento de que este controle sempre possvel se for para aferir a legalidade deste ato, no se podendo adentrar no seu mrito, ou seja, fazer reapreciao da sua convenincia e oportunidade. Tambm j se chegou concluso de que o Poder Judicirio pode rever e controlar atos administrativos discricionrios que no obedeam s leis, Constituio Federal e a todos os seus princpios, tais como moralidade, eficincia, razoabilidade e proporcionalidade. Todavia, apesar de amplamente debatido, devido enorme complexidade do assunto e evoluo tanto do Direito Administrativo como da Administrao Pblica propriamente dita, ser sempre necessrio se adequar e traar novas consideraes diante da dimenso de conceitos, tais como o da discricionariedade tcnica e da discricionariedade administrativa. A nova concepo de discricionariedade que vem se transformando desde a reforma administrativa de 1998 com a privatizao dos servios pblicos e a criao das agncias reguladoras, autarquias especiais, independentes, e dotadas do poder de regulamentar, de fiscalizar e de aplicar sanes, traz de volta toda a preocupao com a possibilidade de controle desses atos administrativos pelos Tribunais ptrios. Poderia o Poder Judicirio rever as decises tomadas pelas agncias reguladoras em qualquer caso? Em uma anlise de legalidade, certamente. Mas como distinguir se um ato administrativo foi tomado com base na discricionariedade tcnica (que na prtica no discricionariedade) ou na discricionariedade administrativa? Diante da infinidade de regulamentos, regras e inovaes tecnolgicas, e do recente crescimento econmico e da prestao de servios no pas, esta pergunta no ser de fcil resposta. Se muitas decises tcnicas comportam uma s soluo, ou seja, a nica adequada ao caso concreto, poderia o Poder Judicirio controlar esse ato de uma agncia reguladora sob o manto da anlise da legalidade? Da a importncia de mais uma vez se analisar a possibilidade de controle pelos Tribunais ptrios, incluindo a os Tribunais de Contas, dos atos discricionrios da Administrao Pblica, levando em conta as novas dimenses do conceito de discricionariedade tcnica e administrativa, para tentar esclarecer ainda mais matria to nebulosa e empolgante no Direito Administrativo.

2 A atual dimenso dos conceitos de discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa


O conceito de discricionariedade administrativa evoluiu na mesma proporo da evoluo do prprio Estado Moderno e do Direito, principalmente o conceito de legalidade e a consagrao dos princpios como principais norteadores do ordenamento jurdico e das decises judiciais e administrativas. 70

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Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro,1 entende-se hoje que existe a discricionariedade administrativa
quando a lei deixa administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito. E esta escolha se faz segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia, equidade, razoabilidade, interesse pblico, sintetizados no que se convencionou chamar de mrito do ato administrativo.

Todavia, para se entender a real dimenso do conceito na forma como foi exposto, principalmente no que concerne ao controle judicial sobre os atos administrativos discricionrios, necessrio se faz um breve comentrio sobre o caminho desta evoluo luz do direito e do Estado. O direito ptrio, assim como o direito francs, iniciou-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade e culminou com a insero de vrias limitaes mesma. A respeito dessa evoluo vale destacar passagem da j aludida autora Maria Sylvia Zanella di Pietro (1991, p. 95),2 in verbis:
H que observar, contudo, que essas limitaes (competncia, forma, fim, apreciao dos fatos e conceitos jurdicos indeterminados) no surgiram ao mesmo tempo; elas constituem o resultado de toda uma evoluo. Inicia-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade, que era considerada inerente aos atos de imprio da administrao pblica. No incio do sculo XIX, o Conselho de Estado francs j admite o recurso por excesso de poder como uma exceo regra, da imunidade jurisdicional, primeiro nos casos de vcios de incompetncia, depois com relao aos vcios de forma. Posteriormente, elaborou-se a doutrina do desvio de poder, que torna ilegal o ato quando a Administrao se afasta da finalidade legal. Chega-se, depois, a uma fase em que o Judicirio passa a examinar os fatos pela construo da Teoria dos motivos determinantes. Finalmente, no momento atual, j tem plena aplicao a possibilidade de controle por meio do recurso aos princpios gerais do direito, como o da boa-f, o da proporcionalidade dos meios aos fins, o da igualdade, o do direito de defesa.

com base nesta evoluo que a autora destaca que hoje, a discricionariedade administrativa vista como uma liberdade de opo entre duas ou mais alternativas vlidas perante o direito, e no apenas perante a lei e por isto sofre maiores limitaes, ficando muito mais complexa a atividade de controle.3 O cerne da questo, portanto, consiste na possibilidade da apreciao jurisdicional dos atos administrativos ditos discricionrios. Ou seja, at onde pode o Poder Judicirio apreciar os atos administrativos sem ultrapassar o campo de atuao prprio da Administrao Pblica
1

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de Direito Pblico (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 75-96, abr./jun. 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa. Revista Brasileira de Direito Pblico (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 75-96, abr./jun. 2007.

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Doutrina
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conferidos pela lei, que pode ser de mera aplicao dos conceitos trazidos pela norma (atividade vinculada), ou pode ser mais amplo, onde a norma confere ao administrador certa margem de liberdade para melhor aplicar a lei diante de um caso concreto (atividade discricionria). Quanto atividade vinculada, o controle judicial pode ser exercido sem maiores problemas, uma vez que basta verificar a conformidade do ato administrativo com a previso legal e decretar ou no a sua nulidade se entender que no houve essa conformidade. J no que concerne atividade discricionria da Administrao o problema no tem a mesma simplicidade e o controle judicial s se faz possvel se respeitados os limites da discricionariedade definidos em lei e conferidos ao administrador. Mas o que e quais seriam esses limites? pacfico o entendimento pelos doutrinadores que se dedicam ao tema de que a discricionariedade existe quando a lei deixa Administrao a possibilidade de, no caso concreto, escolher dentre duas ou mais alternativas, todas vlidas perante o direito, segundo critrios de convenincia, oportunidade, justia, equidade etc., segundo razes de mrito. Ainda que nem todos empreguem o vocbulo mrito, esse aceitvel desde que bem delimitado o seu significado. Todavia, j que essa liberdade sofre limitaes que podem decorrer da prpria norma, ou melhor, dos prprios conceitos de que ela usa para definir a atuao do administrador na sua aplicao, estar-se- diante do limite fundamental que o princpio da legalidade. Fora esse limite fundamental outros se verificam, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro,4 como a competncia, a forma, os fins, a apreciao dos fatos e os conceitos jurdicos indeterminados ou, conforme Celso Antnio Bandeira de Mello,5 os motivos, a finalidade e a causa dos atos. Os limites da discricionariedade seriam, portanto, esse campo, essa margem de atuao que no pode ser ultrapassada pelo administrador sob pena de nulidade de seus atos e que limitam o controle judicial, uma vez que no pode o Poder Judicirio invadir o espao reservado por lei administrao sob pena de ferir o princpio constitucional de tripartio dos Poderes. A doutrina tradicional, preconizada por Seabra Fagundes, utiliza da expresso mrito do ato administrativo como forma de afastar a possibilidade do controle judicial a qualquer ato dito como discricionrio. Essa teoria relaciona mrito discricionariedade e acaba por suprimir qualquer possibilidade de atuao do Poder Judicirio nesse campo que seria restrito atuao administrativa. Hely Lopes Meirelles,6 seguindo a lio de Seabra Fagundes, afirma que o mrito administrativo se consubstancia, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar.
4 5 6

Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, 1991, p. 94-95. Elementos de direito administrativo, 1981. Direito administrativo brasileiro, 1989, p. 131-132.

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Essa teoria levou consolidao de um entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que no cabe ao Judicirio analisar questes sobre o mrito do ato administrativo sob pena de estar invadindo a competncia exclusiva da Administrao. Na realidade o vocbulo mrito serve, muitas das vezes, de palavra mgica para afastar os Tribunais do controle dos atos da Administrao e contribui, devido a essa falta de limitao discricionariedade, para uma atuao arbitrria do administrador capaz de extrapolar em muito os fins pelos quais so praticados os atos, e gerar as maiores injustias contra os administrados. Esse entendimento, embora ainda muito utilizado na atualidade, no tem mais como prevalecer. O ordenamento jurdico ptrio no tolera mais esse tipo de arbitrariedade. No h mais que se falar em no apreciao do Poder Judicirio dos atos administrativos exarados em nome de alguma discrio se for necessria a investigao dos motivos, da finalidade e da causa do ato, como bem salienta Celso Antnio Bandeira de Mello.7 Contribui para este entendimento, em apertadssima sntese, a doutrina do brilhante jurista portugus Afonso Rodrigues Queir8 acerca da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados e do problema da diferenciao entre discricionariedade e interpretao da norma. Ao seu posicionamento se filiam Celso Antnio Bandeira de Mello, Lcia Valle de Figueiredo, Rgis Fernandes de Oliveira, dentre outros autores brasileiros. Segundo o mestre portugus, a norma utiliza-se de dois tipos de conceitos derivados do ser e do dever-ser ao mesmo tempo. Quando o conceito legal relativo s condies de fato requeridas para o exerccio de uma determinada competncia um conceito prtico, suscetvel de uma srie mais ou menos determinada de sentidos entre si diferentes, estamos no domnio da competncia discricionria dos rgos administrativos. Essas condies de fato podem ser, claro, apenas implicitamente exigidas, e no expressamente, pela lei. Quando essas condies, pelo contrrio, so enunciadas em conceitos teorticos ento incumbe ao rgo administrativo determinar exatamente o conceito e os fatos, e s quando a subsuno dos fatos ao conceito legal for precisa ele dever agir: a sua competncia est vinculada verificao no domnio da realidade natural de um fato cujos contornos so exatamente os implcita ou explicitamente delineados nesse conceito. Assim, a interpretao jurdica do rgo da administrao que, na execuo do ato, distinguir os campos que iro versar a sua atividade, distinguindo os dois conceitos que podero estar expressos numa mesma norma. Pode-se dizer que o problema da discricionariedade um problema de interpretao, ou seja, a discricionariedade comea quando termina a interpretao. Se findo o processo de interpretao jurdica dos conceitos indeterminados e ainda assim no for possvel retirar uma nica soluo para caso concreto, mas sim duas ou mais hipteses viveis, a escolha ser feita pela administrao. Isso a verdadeira discricionariedade administrativa, segundo a teoria de Queir.
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Elementos de direito administrativo, 1981, p. 245. A teoria do desvio de poder em direito administrativo. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. VI, p. 41-78, 1942 e v. VII, p. 52-80, 1947.

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Todavia, a discricionariedade em tese prevista na norma atravs dos aludidos conceitos indeterminados, que a princpio pode parecer muito ampla, diante do caso concreto pode se ver reduzida a apenas uma nica soluo. o que ocorre na discricionariedade tcnica que na verdade no constitui verdadeira discricionariedade, como afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro:
No h deciso poltica a ser tomada conforme avaliao do interesse pblico. Existe uma soluo nica a ser adotada com base em critrios tcnicos fornecidos pela cincia. Quando um ente administrativo baixa atos normativos definindo conceitos indeterminados, especialmente tcnicos e os conceitos de experincia, ele no est exercendo o poder regulamentar, porque este supe a existncia de discricionariedade administrativa propriamente dita, no caso, no existe. Se a lei fala, por exemplo, em produtos perigosos para a sade, a agncia pode baixar ato normativo definindo esses produtos ou mesmo elaborando uma lista dos mesmos; isto no se insere no poder regulamentar, porque se trata de conceito tcnico cujo contedo dado por conhecimentos cientficos de que a agncia dispe para faz-lo.9

Percebe-se, por fim, que a atual dimenso dos conceitos de discricionariedade administrativa e tcnica se relacionam diretamente com a possibilidade de controle judicial dos atos determinados a este ou quele ttulo.

3 Concluso
Portanto, no caso da discricionariedade administrativa, ou propriamente dita, cabe ao administrador a escolha, a deciso poltica, a ser tomada dentre as possibilidades vlidas perante o Direito, limitado pelos seus princpios norteadores, como a proporcionalidade, razoabilidade, e o interesse pblico, que vo ser observados diante do caso concreto, aps o trabalho de interpretao da norma. A atividade de controle jurisdicional se torna mais apurada e condicionada ao princpio da separao de Poderes que o leva, em certos casos, at mesmo sua impossibilidade. O mesmo no ocorre com a discricionariedade tcnica, na qual no existe propriamente discricionariedade, uma vez que o conceito indeterminado da norma de ordem tcnica e vai ser definido com base em critrios tcnicos extrados da cincia. Neste caso no h qualquer dificuldade para o Poder Judicirio rever a deciso da Administrao Pblica podendo se valer do auxlio de peritos, quando versar sobre conceitos puramente tcnicos, que iro aparecer nas questes envolvendo as decises e as normas regulamentares das agncias reguladoras, por exemplo. Por fim, na atual dimenso do Estado Democrtico de Direito, dentro do qual se encontra o ordenamento jurdico ptrio, o que a Administrao Pblica no pode fazer, seja atuando sobre o plio da discricionariedade administrativa ou da discricionariedade tcnica, inovar na
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade tcnica e discricionariedade administrativa, Revista Brasileira de Direito Pblico (RBDP), Belo Horizonte, ano 5, n. 17, p. 75-96, abr./jun. 2007.

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ordem jurdica, restringindo direitos individuais unilateralmente e suprimindo o legislador, uma vez que se trata de matria reservada lei, nos termos do art. 5, II, da Constituio Federal.

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