Você está na página 1de 107

AULA 01 Professor Pablo Stolze

07.02.2013

1. PERSONALIDADE JURDICA a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica. Tanto a pessoa jurdica, quanto a pessoa fsica so dotadas de personalidade jurdica. 1.1. Pessoa fsica ou natural: Teixeira de Freitas denominava pessoa fsica de ente de existncia visvel. Em que momento a pessoa fsica ou natural adquire personalidade jurdica? Em prova objetiva, marcaremos o art. 2, CC, pois em sua primeira parte, aparentemente, responde nossa pergunta ao dizer que a personalidade comea do nascimento com vida (funcionamento do aparelho cardiorespiratrio). Todavia, a segunda parte do mesmo art. ao dispor que "a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro", torna o questionamento muito mais complexo, na medida em que passa a ser importante investigarmos a prpria natureza jurdica desde nascituro. Teria ele personalidade? Caio Mario diz que se o nascituro tem direitos, ele j teria personalidade jurdica. 1.2. O nascituro e as suas Teorias Explicativas. Conceito de nascituro: na linha da doutrina de Limongi Frana, o nascituro o ente j concebido, mas ainda no nascido. Tem vida intrauterina, no abrange os embries congelados em laboratrios. Obs. O nascituro o ente concebido de vida intrauterina, no entanto, o que seriam o concepturo e o natimorto? Concepturo, tambm conhecido como prole eventual, aquele que nem concebido ainda foi (so futuros filhos - ver art. 1.799,I, CC, importante para o direito de sucesses), j o natimorto, aquele nascido morto, no respira (ver enunciado n1, Primeira Jornada de Direito Civil). O natimorto merece proteo. O nascituro pessoa ou no? Tem personalidade jurdica ou no? Depende. Em verdade, a natureza jurdica do nascituro tema de alta complexidade, sem uniformidade doutrinria. Trs teorias bsicas tentam explicar a natureza do nascituro: a) Teoria Natalista (Vicente Ro, Silvio Rodrigues, Eduardo Espnola) tradicional no direito brasileiro, para ela, a personalidade somente seria adquirida a 1

partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro teria mera expectativa de direito. para doutrinadores conservadores, o nascituro no seria pessoa, o natalista puro diz que o nascituro seria uma coisa. Obs. Mesmo os adeptos desta teoria, no devem descuidar-se acerca da supremacia do princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o nascituro, ainda que desprovido de personalidade, no pode ser desamparado de completa proteo. Por isso no pode-se afirmar o aborto por agora. Neste sentido, vale referir a lei 20/2011 que alterou o art. 30 do CC da Espanha, este art. somente considerava pessoa aquele com forma humana que sobrevivesse por mais de 24hrs. Agora a deformidade fsica e o tempo de vida no mais abordado, hoje faz referncia aquele que se desliga por completo da me. A teoria natalista a mais prxima dos cientistas.

b) Teoria da Personalidade Condicional ou Teoria Condicionalista (Thiago Neves, Serpa Lopes) - esta segunda teoria, muito adotada na prtica jurisprudencial, avana um pouco mais, ao afirmar que a personalidade somente seria adquirida sob a condio de nascer com vida, embora o nascituro j pudesse ser titular de determinados direitos extra patrimoniais, a exemplo do direito vida. Somente a partir da condio de viver com vida que a personalidade plenamente adquirida, mas at l o nascituro tem uma personalidade "especial" s para alguns direitos, como direitos extra patrimoniais / personalssimos. Crtica: dualidade - o nascituro adquire capacidade plena somente com condies de vida, mas tem personalidade especial para direitos personalssimos. Obs. Esta segunda teoria aproxima-se da idia apresentada pela professora Maria Helena Diniz, segundo a qual o nascituro gozaria de uma personalidade formal quanto a direitos personalssimos, mas somente adquiriria personalidade material (para direito patrimoniais) sob a condio de nascer com vida.

c) Teoria Concepcionista* (C. Bevilqua, Silmara Chinelato) - ganha mais fora nos ltimos anos, em sua essncia uma teoria una. Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa desde a concepo, inclusive para certos efeitos materiais ou patrimoniais. Afirma a personalidade jurdica do nascituro.

O nascituro pode receber uma doao, uma herana. E se ele nasce morto? No atual estgio do nosso direito, a me no herda. O nosso direito ainda est caminhando. A teria concepcionista, embora no seja uniforme e unnime, vem ganhando fora nos ltimos anos, na medida em que ao considerar o nascituro uma pessoa, refora a sua tutela jurdica: (1) aprovao da lei dos alimentos gravdicos (Lei 11.804/2008), em que beneficirio o prprio nascituro; (2) jurisprudncia do STJ tem acatado a indenizao por dano moral ao nascituro (REsp 931556/RS, REsp 399028/SP); (3) noticirio STJ de 15.maio.2011 informa que a Terceira Turma acatou pagamento de seguro DPVAT pela morte de um nascituro.

Qual das 3 teorias teria sido adotada pelo direito positivo brasileiro? Trata-se de uma matria ainda acentuadamente polmica. Clovis Bevilqua, em seu "Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil" (Editora Rio, 1975, pgina 178), em lio ainda atual, afirma que a Teoria Concepcionista tem os melhores argumentos, mas o Cdigo Civil pretendeu adotar a Natalista, "por ser mais prtica". Obs. A leitura da ementa da ADI 3510 (em que se questionaram dispositivos da lei de biosegurana) aparentemente reforaria a Teoria Natalista. Mas, em verdade, o embate entre as teorias persiste, mormente em se considerando no haver sido objeto especfico daquela ao a definio de qual teoria adota.

2. CAPACIDADE Pode ser capacidade de direito ou de fato. A capacidade de direito uma capacidade genrica, toda pessoa tem (recm-nascido, nascituro para os

concepcionalistas etc.). A incapacidade civil no a falta da capacidade de direito, pois esta todos tem. H diferena entre a capacidade de direito e a personalidade? Segundo Orlando Gomes, no direito moderno, personalidade e capacidade de direito so conceitos que se confundem. A capacidade de fato capacidade de exerccio, aptido para pessoalmente praticar atos na vida civil, s atingida aos 18 anos (maioridade civil). A falta desta capacidade de fato gera outra espcie chamada de incapacidade civil. A soma da capacidade de fato e capacidade de direito = capacidade plena. 3

Obs. O que se entende por legitimidade? A legitimidade, lembrando a doutrina de Calmon de Passos, a pertinncia subjetiva para a prtica de determinado ato. Vale dizer, uma pessoa, mesmo capaz, pode estar impedida de praticar determinado ato, caso em que faltaria legitimidade. Ex. art. 1521, IV, CC. Ex. dois irmos maiores, capazes, no podem casar entre si, pois faltam-lhes legitimidade. A incapacidade civil pode ser absoluta (so representados) ou relativa (so assistidos). art. 3, CC - absolutamente incapazes so os menores de 16 anos. Tambm so chamados de menores impberes. Obs. Vale lembrar que as pessoas padecentes de enfermidades ou deficincia mental esto sujeitas a um procedimento de interdio (art. 1.177 e segs. do CPC), oportunidade em que o juiz de direito declara a incapacidade, por sentena nomeando um curador. O professor acredita que a sentena de incapacidade de natureza declaratria. A partir da sentena de interdio, devidamente publicada e registrada, qualquer ato praticado sem a presena do curador invlido, mesmo que em momento de lucidez. O negcio jurdico realizado por um incapaz ainda no declarado em sentena, este negcio poder ser invalidado por sua famlia, mas no h nenhum art. no CC, apenas a doutrina diz isso. Portanto, a despeito do CC ser omisso, firme na doutrina, por especial influncia do direito italiano (Orlando Gomes) a tese segundo a qual possvel a invalidao do ato praticado pelo incapaz ainda no interditado, desde que reunidos os trs requisitos: (1) a incapacidade de discernimento; (2) o prejuzo e (3) a m-f da outra parte (m-f que pode ser aferida pelas circunstncias). Quem sofre uma intoxicao fortuita pode invocar o inciso III do art. 3. o mesmo caso de uma pessoa em coma no hospital. No antigo CC falava em surdos mudos como incapazes, no atual no h mais. Hoje podemos interpret-los implicitamente de forma lgica, no art.3, III, CC. art. 4, CC - so relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos. So tambm chamados de menores pberes. So tambm relativamente incapazes os excepcionais, os prdigos, brios habituais, os viciados em txico e aqueles por deficincia mental tenham discernimento reduzido. Se a embriaguez ou vcio for patolgico, a incapacidade absoluta. O juiz investigar isso. 4

O prdigo, relativamente incapaz, a pessoa padecente de um transtorno de personalidade, em geral, uma compulso, que o faz gastar descontroladamente, dilapidando seu patrimnio, ao ponto de reduzir-se a misria. O prdigo poder ser interditado, nos termos do art. 1782, CC, caso em que seu curador dever assisti-lo em atos de disposio patrimonial. No caso de casamento, o curador do prdigo dever se manifestar pelo regime de bens a ser adotado. H um interesse social no prdigo: precauo da seguridade social e dos seus familiares. Luiz Edson Fachin, vale lembrar, em sua tese "o estatuto jurdico do patrimnio mnimo" adverte, inclusive, que, a luz do princpio da dignidade da pessoa humana, em perspectiva constitucional, as normas civis devem sempre resguardar um mnimo necessrio para que as pessoas tenham vida digna. projeo da prpria eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O nico deste art. diz que a capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. Obs. A capacidade do ndio no regulada pelo CC, mas sim pelo art. 8 da Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio). Aqueles que no tem contato com nossa comunidade, so considerados absolutamente incapazes. Os que tem alguma integrao j tem capacidade. A idade avanada no gera incapacidade civil. Quais os principais efeitos da reduo da maioridade civil? O que se entende, em teoria geral, por benefcio do restitutio in integrum? AULA 02 Professor Pablo Stolze 19.02.2013

Quais os principais efeitos da reduo da maioridade civil (de 21 para 18)? R: O CC/02 reduziu a maioridade civil para os 18 anos, equiparando-a a maioridade penal, o que deflagrou efeitos em diversas reas do Direito (o que deve ser visto em grades prprias). Dois efeitos, dada a sua importncia, merecem a nossa ateno. No mbito da previdncia social, a reduo da maioridade civil no implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial. Vale dizer, eventual referncia aos 21 anos, feita pela lei previdenciria,

deve continuar em vigor (Enunciado 03, da 1 Jornada de Direito Civil, Nota SAJ n 42/03). Um segundo aspecto deve ainda ser considerado, especificamente no mbito do Direito de Famlia. O STJ j pacificou o entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no causa um automtico impacto exoneratrio no mbito do direito aos alimentos, ou seja, o alcance da maioridade civil no significa cancelamento automtico da penso, que, em regra, deve ser paga at concluso dos estudos (REsp 442502/SP, REsp 347010/SP, smula 358 do STJ). O que se entende, em teoria geral, por benefcio do restitutio in integrum? R: A expresso restitutio in integrum, em um primeiro sentido, especialmente aplicvel responsabilidade civil, pode significar a reparao integral vtima de um dano. Em teoria geral, na linha da doutrina de Clvis Bevilqua (Teoria Geral do Direito Civil), o benefcio de restituio consistiria em um privilgio reconhecido a menores e incapazes, no sentido de poder anular o ato praticado, AINDA QUE FORMALMENTE VLIDO, simplesmente alegando prejuzo. Clvis Bevilqua criticava o instituto, expressamente proibido no art 8, do CC/16, dada a sua insegurana jurdica. Apesar de o CC/02 nada falar, defensvel a tese de que a proibio a este instituto continua em vigor. Obs: Ver no material de apoio os comentrios ao art 119, do CC.

EMANCIPAO A emancipao instituto presente em outros Estados no mundo, a exemplo da previso constante no art. 133 do Cdigo de Portugal, estando assentado no P. do art 5 do nosso CC. Segundo Washington de Barros Monteiro, em seu Curso de Direito Civil, a maioridade atingida no primeiro instante do dia do respectivo aniversrio em que se completa 18 anos. A emancipao um instituto que antecipa os efeitos da maioridade civil e pode ser de trs espcies: a) VOLUNTRIA (art 5, P., I, 1 parte):

CONCEITO: A emancipao voluntria, que tem carter irrevogvel, aquela concedida por ato dos pais, ou por um deles na falta do outro, mediante instrumento

pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. OBS1: O mero detentor da guarda no pode sozinho, em prejuzo do outro genitor (tambm titular do poder familiar), emancipar o menor. OBS2: O menor no tem poderes para autorizar ou desautorizar os seus pais, mas, por bvio, deve participar do ato emancipatrio, eis que repercute em sua esfera jurdica. OBS 3: firme o entendimento na doutrina (Silvio Venosa), bem como na jurisprudncia do prprio STF (RTJ 62/108, RT 494/92), e do STJ (REsp 122573/PR, AgRg no Ag 1239557/RJ) no sentido de que, na emancipao voluntria, os pais respondem pelos ilcitos causados pelo filho emancipado at que complete 18 anos de idade.

b)

JUDICIAL (art 5 , P., I, 2 parte):

CONCEITO: A emancipao judicial, segundo o CC, aquela concedida pelo juiz, por sentena, ouvido o tutor, desde que o menor tenha, pelo menos, 16 anos completos. A emancipao judicial tpica para menores sob tutela.

c)

LEGAL (art 5 , P., II, a V) Casamento aos 16 anos se adquire a capacidade nbil, sendo que, at

Hipteses de emancipao por fora de lei: 1.

os 18 anos, necessria a autorizao dos pais para casar. Os pais no emancipam, apenas autorizam o casamento, o que emancipa o casamento. Obs: Mesmo que haja o divrcio, a emancipao no resta prejudicada (tambm em caso de separao judicial). E se o casamento for invalidado, a emancipao perde a eficcia? R: Em caso de invalidade do casamento, a despeito de ser uma matria polmica, forte o entendimento no sentido da retroatividade da sentena de invalidao (Zeno Veloso, Fernando Simo, Flvio Tartuce), razo pela qual a emancipao perde eficcia, retornando a situao de incapacidade (ressalvada a hiptese do casamento putativo). 2. Exerccio de emprego pblico efetivo o CC est se referindo tanto ao

emprego quanto ao cargo pblico efetivo. Maria Helena Diniz lembra que apenas a funo pblica efetiva emancipa, e no a simples funo de confiana. 7

3.

Colao de grau em curso de ensino superior

4.

Tambm se opera a emancipao legal pelo estabelecimento civil ou

estabelecimento comercial ou pela relao de emprego, desde que, em razo de qualquer deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria (Art 5, P., V). Em linhas gerais, o estabelecimento civil ampara a prestao de um servio artstico, tcnico ou cientfico; j o estabelecimento comercial ampara o exerccio de uma atividade empresarial. Ainda que venha a perder o emprego, o menor antecipado no volta situao de incapacidade, pois isso geraria insegurana jurdica (posio doutrinria). Como sabemos, o CC/02, segundo Miguel Reale (ver referncia no material de apoio), regido por trs princpios: princpio da socialidade (consagrador da funo social), princpio da eticidade (consagrador da boa-f) e o princpio da operabilidade, segundo o qual, para melhor aplicao da norma ao caso concreto, o cdigo permeado por conceitos abertos e clusulas gerais. Em linhas gerais, um conceito aberto de compreenso mais simples, um simples conceito vago ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso concreto (ex: economia prpria, justa causa). As clusulas gerais so potncias normativas. Compreendem o conceito aberto, mas tem fora normativa muito maior, vinculativa da prpria atividade do juiz (Judith Martins-Costa, Jos Oliveira Asceno). As clusulas gerais tem poder normativo muito maior, inclusive em nvel principiolgico (boa-f objetiva, funo social). luz do princpio da operabilidade, o menor que receba 1 salrio mnimo pode ou no ser emancipado em razo de ter economia prpria, a depender do caso concreto.

EMANCIPAO: QUESTES ESPECIAIS 1) Emancipao e falncia: O menor emancipado que exera atividade

empresarial, na forma da lei de falncias, pode falir? R: Eventual ilcito penal praticado por ele tratado com um ato infracional na forma do ECA (Paulo Godoy, A Lei de Falncias e a Inimputabilidade Penal). 8

*A emancipao antecipa apenas a capacidade civil e no a penal. 2) Emancipao e priso civil: O menor emancipado no tem

responsabilidade penal, mas pode ser preso civilmente? R: Lembra Luiz Flvio Gomes que o menor emancipado no tem responsabilidade penal, mas pode sofrer priso civil como meio coercitivo de cumprimento da obrigao.

3)

Emancipao e alimentos: O fato de haver emancipao implica

cancelamento automtico da penso alimentcia? R: a emancipao no implica o necessrio cancelamento do pagamento de penso alimentcia ao menor, como, inclusive, j decidiu o TJ RS, na apelao civil 70011429321.

4)

Emancipao e unio estvel: A unio estvel emancipa?

R: No h previso na lei no sentido de a unio estvel emancipar. Decidiu o TJ RS, recentemente, na apelao cvel 70042308163 que a unio estvel no opera a emancipao legal. Segundo Pablo os argumentos para que isso no ocorra so de que: a unio estvel no tem marco inicial, no tem registro e pela emancipao gerar a perda do poder familiar, logo restritiva de direitos e no se pode fazer analogia de regra restritiva de direitos. 5) Emancipao e registro: O emancipado pode obter a CNH?

R: O emancipado no pode obter a CNH, pois o art 140, do CTB, estabelece como requisito para a habilitao a pessoa ser penalmente imputvel.

EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL Nos termos do art 6, do CC, a existncia da pessoa natural termina com a morte. *Em medicina legal, a morte estudada pelo ramo da tanatologia. Lembra Maria Helena Diniz que a noo comum de morte a parada cardiorrespiratria. Todavia, o critrio que a comunidade cientfica mundial hoje adota, inclusive para efeito jurdico, a morte enceflica, pois, ao contrrio da parada cardiorrespiratria, a morte enceflica irreversvel (ver Resolues 1480/97 e 1826/07 do Conselho Federal de Medicina).

Vale lembrar que a morte deve ser atestada por um profissional da medicina, e, no o havendo, por duas testemunhas a vista do corpo morto (art 77, da Lei de Registros Pblicos).

O que se entende por comorincia? Art 8, CC R: A comorincia traduz a ideia de morte simultnea, nos termos do art 8, CC, e no se confunde com a situao de premorincia, em que uma das partes premorta em relao outra. Se a questo prtica indicar a ordem cronolgica dos bitos, NO SE APLICA A PRESUNO DA COMORINCIA. Mas, se as pessoas morreram na mesma ocasio sem que se possa averiguar a ordem dos bitos, a sim, presume-se morte simultnea, caso em que abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas. Um comoriente nada herda do outro. A expresso na mesma ocasio no significa, necessariamente, que as mortes tenham que acontecer no mesmo local.

AULA 03 Professor Pablo Stolze

14.02.2013

Quando o mdico faz a autpsia, ele declara a morte real. Mas h casos em que isso no possvel. Art. 6, CC, 2a parte. Morte presumida - o cdigo civil brasileiro prev duas situaes de morte presumida: a decorrente da ausncia (art. 6, parte final) e as hipteses previstas no art. 7 do CC (que no se confundem com ausncia). Ausncia uma regra de procedimento para a transmisso/sucesso dos bens do ausente, h uma fase que h a sucesso definitiva, quando ele considerado morto presumido. Inicialmente, no posso deixar de ler o detalhado tpico da apostila a respeito das fases do procedimento de ausncia. A ausncia ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domiclio sem deixar notcia ou representante que administre o seus bens (art. 22 e segs do CC). Durante o procedimento de ausncia, quando for aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente, ele considerado morto por presuno.

10

Obs. O CC lei mais nova que o CPC. Obs. A sentena de ausncia no registrada no livro de bitos, mas sim, em livro especial, no cartrio do domiclio anterior do ausente (art. 94, LRP). No se confunde com ausncia (a pessoa apenas desapareceu) a morte presumida do art. 7 do CC (fundados indcios de morte, elementos que a pessoa est morta). Vale dizer, nas hipteses do art. 7, a despeito do corpo no haver sido encontrado, existem fundados elementos de que o bito aconteceu. Ex. caminhoneiro com um bom casamento, foi fazer uma viagem e depois seu caminho foi encontrado revirado, sem o corpo. Neste caso no pedimos somente a ausncia, pois caso do art. 7, o procedimento deste art. dever ser instaurado. / Menino perdido no Peru. / Brasileiro que vai escalar o Everest e no volta. / Elisa Samudio. Nos termos do nico do art. 7, a declarao de morte presumida somente poder ser requerida aps esgotadas todas as buscas e averiguaes, devendo o juiz, na sentena, fixar a data provvel do falecimento. Depois de esgotadas todas as buscas e averiguaes. O bito do art. 7 ser registrado no livro de bitos do cartrio civil, diferente da ausncia. Se a pessoa aparecer, deve-se entrar com um processo para cancelar a sentena/registro de bito. Obs. Dever ser visto em grade prpria (nas aulas de direito da personalidade e do Intensivo II) alguns assuntos correlatos como eutansia, ortotansia, aborto de anecfalo e o chamado testamento vital*. Testamento vital, tambm chamado de declarao de vontade antecipada ou living will, objeto de recente resoluo do Conselho Federal de Medicina (Resoluo 1995/2012), consiste em um ato jurdico por meio do qual o paciente manifesta, previa e expressamente, o desejo de querer ou no receber determinado tratamento ou cuidado mdico, no momento em que estiver incapacitado de expressar livremente a sua vontade. "Eu no quero determinado tratamento.. " - - - - Fechamos Pessoa Fsica - - - 4. PESSOA JURDICA O homem um ser gregrio por excelncia. Ao longo da histria, podemos constatar a natural pendncia que todo ser humano tem de se agrupar, em maior ou menor dimenso, para melhor atingir os seus

11

objetivos (Caio Mrio). A pessoa jurdica deriva do fato associativo, da nossa tendncia ao agrupamento. O Estado, por si s, um grupo politicamente organizado. Por isso, conceitualmente, em uma primeira definio, decorrncia deste fato associativo, podemos afirmar que a pessoa jurdica um grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria, para realizao de fins comuns. Saliente-se, por fim, que ao longo de sua trajetria evolutiva, pessoas jurdicas com estruturas peculiares foram se consagrando, exemplo das fundaes e da EIRELI. O direito, portanto, sentiu necessidade de personificar a pessoa jurdica, outras formas de pessoa jurdica foram se formando, sem se derivar propriamente do fato associativo: Fundao, Associao, EIRELI ... Vale acrescentar ainda, que no passado outras expresses eram utilizadas para caracterizar a pessoa jurdica: ente de existncia ideal, pessoas imorais, pessoas fictcias, pessoas msticas etc. 4.1. Natureza Jurdica (teorias explicativas da pessoa jurdica): temos 2 correntes bsicas. (1) corrente negativista: esta corrente negava a categoria da pessoa jurdica. Brinz, Bekker, Ihering, Duguit. Uns diziam que a pessoa jurdica no existia, no tinha autonomia para o direito, era um patrimnio coletivo, ou que era apenas um grupo de pessoas fsicas. Esta corrente no vingou. (2) corrente afirmativista: afirmava/aceitava a categoria da pessoa jurdica. Dentro desta corrente, h trs teorias bsicas: i' Teoria da Fico (Windscheid, Savigny - este ltimo escreveu o tratado da propriedade): no reconhecia a existncia social da pessoa jurdica, mas apenas a sua existncia abstrata ou ideal, uma fico, fruto da pura tcnica do direito. Vigorou muito na Alemanha. Defeito: no podemos negar uma dimenso social da pessoa jurdica, ex. quando assinamos o contrato com o LFG, no outro plo h uma pessoa jurdica, portanto, ela tem uma dimenso social, real. ii' Teoria da Realidade Objetiva (Lacerda de Almeida, Clovis Bevilqua): foi influenciada pelo pensamento sociolgico organicista, caiu em exagero oposto, ao afirmar que a pessoa jurdica seria um organismo social vivo sem conexo com a tcnica do direito. Reduzia a pessoa jurdica a um organismo social, desvinculado do

12

direito. Bevilqua era positivista. Esta corrente exagerou em um sociologismo sem direo. Defeito: o que personifica a pessoa jurdica o direito, atravs do registro. iii' Teoria da Realidade Tcnica* (Ferrara e Saleilles - este ltimo consagrou o contrato de adeso): adotada pelo CC brasileiro, mais equilibrada e melhor explica nosso sistema, rene, com harmonia, o que h de melhor nas duas teorias anteriores a pessoa jurdica teria autonomia e existncia social, a par de a sua personificao ser fruto da tcnica abstrata do direito. De que maneira a pessoa jurdica adquire personalidade? A pessoa fsica adquire a partir do nascimento com vida, mas a pessoa jurdica no nasce com vida. Nos termos do art. 45 do CC, a pessoa jurdica adquire personalidade e comea a ter existncia legal a partir do seu registro. O registro da pessoa fsica declaratrio, o da pessoa jurdica constitutivo. Caio Mrio da Silva Pereira lembra que este registro, pressuposto de existncia da prpria pessoa jurdica, tem efeitos ex nunc. Vale dizer, conforme dever ser visto nas aulas de direito empresarial, ausente o registro, estaremos diante do que a doutrina clssica denominava de sociedade irregular ou de fato (Waldemar Ferreira), e que o Cdigo Novo trata como sociedade despersonificada, que resulta na responsabilidade pessoal dos scios e administradores (art. 986 e segs). Se a pessoa jurdica no registrada, a responsabilidade ser pessoal. O que registramos e onde o fazemos? Por ato constitutivo da pessoa jurdica de direito privado, entenda-se: o contrato social ou o estatuto, o qual, em regra, deve ser registrado: na junta comercial ou no CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas). Obs. Excepcionalmente, certas pessoas jurdicas, para se constiturem, necessitam de uma autorizao especfica do poder executivo, a exemplo dos bancos e das companhias de seguro. Obs. O art. 12 do CPC indica alguns entes que, embora tecnicamente pessoas jurdicas no sejam, tem capacidade processual, a exemplo do esplio, da herana jacente, da massa falida e do prprio condomnio. Figuras especiais - entes despersonificados com capacidade processual, no tecnicamente uma pessoa jurdica. Obs. Quanto ao condomnio, existe acesa polmica, pois h quem sustente ser uma quase pessoa jurdica (o professor no gosta desta classificao). Forte, todavia, a corrente referida acima no sentido de o condomnio no ser pessoa jurdica, e sim 13

um ente despersonificado com capacidade processual (ver projeto de Lei n 80/2011). O fato de ter CNPJ uma fico tributria. 4.2. Espcies de pessoa jurdica de direito privado: O art. 44 do CC, em rol no exaustivo, originalmente, trazia apenas as trs principais espcies de pessoas jurdicas de direito privado: associaes, sociedades e fundaes (de direito privado). Pouco tempo depois, a lei 10.825/2003, acrescentaria ao rol, ainda, as organizaes religiosas e os partidos polticos. O professor no entendeu este acrscimo em um primeiro momento, pois j fazia parte das associaes, mas foi uma jogada do legislador para separar as organizaes religiosas dos partidos polticos (espcies de associao) para isent-los da obrigatoriedade de adapt-los ao novo cdigo, mantida para os outros tipos de associaes. Na opinio do professor, o novo CC deveria respeitar as associaes j firmadas anteriormente. Portanto, o legislador, a despeito da natureza associativa das organizaes religiosas e dos partidos polticos, alterou o art. 2.031 do CC para isentar apenas estas entidades de se adaptarem ao novo Cdigo Civil (ver tpico 8 da apostila 02 entitulado "drama existencial vivido pelo art. 2.031 do CC"). O ltimo prazo de adaptao foi em setembro de 2011. A no adaptao ao Cdigo Civil gera consequncias muito srias, a exemplo da impossibilidade de participar de licitaes, de obter linha de crdito ou financiamento, bem como o grave fato de tais entidades por estarem atuando de forma irregular, conduzirem a responsabilidade pessoal dos seus scios e administradores. Finalmente, vale mencionar, que recentemente, a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada), foi acrescentada ao rol do art. 44 do CC. 4.2.1. Associaes: diferentemente do Cdigo de 1916, o Cdigo de 2002 regulou detalhadamente as associaes, a partir do art. 53 do CC. Conceito: as associaes, espcies de pessoa jurdica de direito privado, so formadas pela unio de indivduos com o propsito de realizar uma finalidade ideal ou no econmica. Toda associao deve ter finalidade no econmica, ideal, no lucrativa. Ex. Centro Acadmico com finalidade cultural e educacional; clube recreativo, atividade ldica; uma igreja.

14

Dizer que uma associao tem finalidade ideal, no quer dizer que esta associao no poder ter receita. A finalidade no persegue o lucro, partilha de lucros, sob pena de irregularidade, a receita gasta com ela mesma. Obs. Vale lembrar que o ato constitutivo de uma associao o seu estatuto (art. 54), cujo registro deve ser feito no CRPJ. Em geral, uma associao tem uma presidncia, uma diretoria assistida por um Conselho Fiscal, o rgo mximo a sua Assemblia Geral cujas atribuies esto no art. 59 do CC. Em uma associao, pode haver associados com mais direitos que outros. Nos termos do art. 55 do CC, que, em uma associao, pode haver categorias diferentes de associados, com diferena de tratamento, mas o que no se admite que em uma mesma categoria haja discriminao. "Categorias com vantagens especiais". Vale lembrar, ainda, que, regra geral, a teor do art. 61, dissolvida uma associao, o seu patrimnio ser atribudo a entidade de fim no econmico designado no estatuto, ou omisso este, a uma instituio municipal, estadual ou federal, de fim igual ou semelhante. O cdigo novo traz a hiptese de algum ser expulso da associao. O art. 57 do CC, inovando em face da legislao anterior, admite a excluso de um associado, havendo justa causa, desde que assegurando seu direito de defesa. possvel usar este artigo para expulsar um condmino? No, pois condomnio no associao. Ainda firme a linha de entendimento no sentido de no ser possvel a expulso de um condmino, por falta de amparo legal especfico e pela existncia de sanes de outra natureza aplicveis em face do comportamento anti social (multa). Neste sentido: apelao civil 668.403.4600 e MS 550.687.4500 do TJSP. No entanto, a oposio ganha fora, corrente de pensamento mais moderna, interpretando a parte final do nico do art. 1.337, luz do princpio da funo social, defende com veemncia a tese da expulso (enunciado 508 da V Jornada Civil - quando a sano pecuniria for ineficaz, a funo da propriedade justifica, mas deve haver uma ao judicial). AULA 04 Professor Pablo Stolze FUNDAES PRIVADAS 21.02.2013

15

Diferentemente das sociedades e associaes, as fundaes resultam no da unio de indivduos, mas da afetao de um patrimnio, por testamento ou escritura pblica, visando alcanar uma finalidade ideal ou no econmica. (art. 62, CC). Para uma pessoa criar uma fundao, tem que afetar parte do seu patrimnio para personific-lo e constituir, por meio de testamento ou escritura pblica, uma fundao. Ele no poderia afetar todo seu patrimnio, pois dever manter uma renda mnima para sua dignidade. E uma pessoa jurdica que j exista, pode constituir uma fundao? Sim, que ser uma pessoa jurdica nova, autnoma e com finalidade ideal. Consultar obra de Lincoln Antnio de Castro ("O MP e as fundaes de direito privado"). Requisitos para a constituio de fundao de direito privado: (1) afetao ou dotao de bens livres do seu instituidor; (2) a instituio por escritura pblica no tabelionato ou testamento (por qualquer forma, a lei no fala em testamento pblico);* (3) a elaborao de seu estatuto (fundao no tem contrato social, tem estatuto!). Este estatuto regularizar sua organizao, disciplinar sua finalidade ideal e o tempo da fundao (uma fundao pode ser temporria); # Quem elabora o estatuto da fundao? O estatuto da fundao pode ser elaborado diretamente pelo seu instituidor ou, fiduciariamente (= confiana), por um terceiro. Subsidiariamente (excepcionalmente), caber ao Ministrio Pblico faz-lo (art. 65 do CP brasileiro). Na prtica quem elabora o prprio instituidor. (4) A aprovao do estatuto pela autoridade competente. O Ministrio Pblico , em regra, a autoridade competente, para a aprovao do estatuto da fundao. Nas cidades grandes comum haver promotorias com competncia para fundaes. # O art. 1.202 do CPC estabelece que, no caso de o prprio MP elaborar o estatuto, a aprovao feita pelo juiz. Crtica: seria uma aprovao tcita, no seria dever do juiz aprovar estatuto de constituio de fundao de pessoa jurdica de direito privado. (5) registro da fundao no Cartrio de Registros de Pessoas Jurdicas (CRPJ ou RPJ), no na junta comercial!; # possvel mudar o estatuto de uma fundao? H casos que quem instituiu j at faleceu.. O CC em seu art. 67, admite a alterao do estatuto da fundao: seja deliberada por 2/3 dos competentes para gerir e representar a fundao, a mudana 16

no pode contrariar o fim da fundao, seja aprovada pelo MP e caso este denegue, poder o juiz supri-la. Se a minoria discordar com a mudana, pelo art. 68, tem o prazo decadencial de 10 dias para impugnar a mudana do estatuto. Vale acrescentar, ainda, que o art. 69 dispe acerca do destino do patrimnio da fundao que acaba. Poder fiscalizatrio do MP: o art. 66 do CC, regra de extrema importncia, que incumbe, em primeiro plano, ao Ministrio Pblico Estadual a competncia fiscalizatria das fundaes. O art. 1 foi objeto da ADIN pois o DF tem seu prprio MP, a norma usurpou a competncia constitucional do MP. Portanto, o 1 do art. 66 deve ser interpretado nos termos da nossa constituio, para se reconhecer que a funo fiscalizatria de fundao que funcione no DF ou territrio no do MPF (procuradoria da Repblica), e sim, do MPDFT (Distrito Federal e Territrios). Ver ADIN 2794. Pela lei quem tem a funo precpua o MP estadual e o MPDFT, mas se uma fundao de SP tambm recebe verbas federais o MPF pode atuar. Por bvio, havendo fundamento especfico, a exemplo de convnio ou percepo de verba federal, o MPF pode justificar a sua atuao fiscalizatria (enunciado 147 da III Jornada de Direito Civil).

SOCIEDADES Conceito: a sociedade, espcie de pessoa jurdica de direito privado, institui-se por meio de contrato social, com o propsito de exercer atividade econmica e partilhar lucros (art. 981 do CC). Busca uma finalidade econmica e lucrativa. # Sociedade civis no lucrativas j existiram no Brasil, mas hoje se temos este intuito, devemos formar uma associao. No passado subdividamos as sociedades civis e mercantis luz da antiga teoria francesa dos atos de comrcio. Contudo, a partir da revoluo marcada pelo CC italiano de 1942 (em meio ao processo de metamorfose evolutiva do direito comercial, que passaria ao patamar maior de direito empresarial) o fato que as antigas noes de comrcio e comerciante cederam espao aos conceitos de empresa e empresrio, o que resultou tambm na alterao classificatria das prprias sociedades. luz do art. 982 do CC, antiga classificao das sociedades em civis e mercantis cederam espao a novas tipologias: sociedades simples e empresrias (a tipologia sociedade empresria, "empresarial" a atividade que estas exercem). 17

No podemos dizer que sociedade simples igual civil e mercantil igual a empresria. Pois os conceito empresarial mais amplo que comercial. Mas h alguma identidade. Em geral, a sociedade simples, corresponde antiga sociedade civil e a empresria mercantil, todavia, no h uma identidade absoluta pelo simples fato de a noo de empresa ser maior que a de comrcio. # Marido e mulher podem formar sociedade? Sociedade entre cnjuges possvel? No estamos falando da sociedade conjugal, o art. 977 do CC, permite que cnjuges formem sociedade se no forem casados em regime de comunho universal de bens ou separao obrigatria. Por que? Pois estes dois regimes so mais vulnerveis, pois pode haver fraudes. O professor questiona a constitucionalidade, posto que h uma presuno de fraude e esta deve ser provada. Esta regra no se aplica s sociedades anteriores ao CC de 2002, em respeito a garantia do ato jurdico perfeito (parecer jurdico DNRC/COJUR n 125/03). Inicialmente, vale observar que, por expressa determinao legal,

independentemente do seu objeto, a sociedade annima empresria e a cooperativa simples. Quanto s Cooperativas, tema de grade especfica, interessante anotar a polmica existente quanto ao seu registro: uma primeira corrente, invocando o CC de 2002, afirma que, por ser sociedade simples, o seu registro deve ser feito no CRPJ (Julieta Lunz, Paulo Rego); j uma segunda corrente, de grande fora entre especialistas do direito empresarial, sustenta que o registro deve continuar a ser feito na junta comercial, especialmente com base na lei 8934/94 (Sergio Campinho e Enunciado 69 da I Jornada de Direito Civil). Nos termos do art. 982, uma sociedade empresria deve observar dois requisitos: (a) requisito material: exerccio de uma atividade tpica de empresrio (art. 966); (b) requisito formal: registro na junta comercial (RPE - registro pblico de empresas). A diretriz geral essa, faltando isto, sociedade simples (residual). Uma sociedade empresria marcada pela impessoalidade. Os seus scios, podem atuar de maneira impessoal, como meros articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, matria prima e tecnologia). Vale dizer, a figura do scio no indispensvel funcionalidade desta sociedade, que deve ser registrada da junta comercial e se sujeita lei de falncias, a exemplo dos bancos e das concessionrias. J as sociedades simples, so marcadas pela pessoalidade, ou seja, a pessoa do scio e a sua atividade so indispensveis para a sua existncia e atuao funcional. 18

Por isso, em geral, so prestadoras de servios, como a sociedade de mdicos e advogados. No se submetem a registro na junta comercial, nem s regras da lei de falncia. O seu registro feito em regra no CRPJ (o da sociedade de advogados na OAB). O professor acredita que por mais impessoal que seja a sociedade de advocacia ser sempre simples, pois no haver o requisito formal da sociedade empresria, pois o registro feito na OAB.

NOES BSICAS DA EIRELI A denominada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), foi instituda pela lei 12441/11. Trata-se de uma especial modalidade de pessoa jurdica unipessoal, que apresenta a indiscutvel vantagem de permitir a limitao de responsabilidade ao capital social, diferentemente do empresrio individual que sofre responsabilidade ilimitada. O art. 980-A, do CC, admite a constituio da EIRELI com capital mnimo de 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. A forma LTDA de sociedade segura pois protege os scios pela responsabilizao limitada pelo capital. Havia muita fraude para formar uma sociedade, para que se beneficiassem deste sistema de responsabilizao. Pois para os empresrios individuais, a responsabilidade ilimitada. A EIRELI uma sociedade de pessoa nica e h limitao ao capital da sociedade para fins de responsabilizao. Por isso muitos professores acreditavam que a figura do empresrio individual ia desaparecer, mas no foi o que ocorreu, pois os empresrios receiam pois a tributao da EIRELI gera dvidas. At o momento, segundo pesquisas, ainda h um reduzido nmero de EIRELIS, talvez pela insegurana no mbito tributrio, neste contexto, boa notcia a entrada em vigor da Lei Complementar 139/2011 que passou a permitir a EIRELI ao simples nacional. Foi proposta uma ADIN 4637 que discute a constitucionalidade do mnimo de 100 salrios mnimos para constituir o capital da EIRELI. Projeto de Lei 2468/11 que pretende reduzir para 50 salrios mnimos. importante destacar que o 2 do art. 980-A estabelece que a pessoa fsica s poder constituir a EIRELI uma nica vez, ou seja, no poder ao mesmo tempo constituir mais de uma EIRELI. Pode acabar uma e constituir outra. # Este 2 probe que uma pessoa jurdica crie uma EIRELI para uma atividade especfica? A instruo normativa 117/211 do DNRC, e, na mesma vereda o 19

enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil, probem, que a pessoa jurdica constitua uma EIRELI. No momento, s a pessoa fsica pode constituir uma EIRELI. Uma EIRELI foi concebida para realizar atividade empresarial, mas um mdico, arquiteto, engenheiro (prestao de servio de natureza no empresarial) podem constituir uma EIRELI? Uma EIRELI pode ser constituda para uma atividade no empresarial? Trata-se de uma das maiores polmicas da atualidade: a possibilidade de se constituir uma "EIRELI simples". Parte da doutrina (Frederico Pinheiro) contra, argumentando que a EIRELI sempre empresria; outros autores, como Alexandre Jean Luca e Joo Glicrio, admitem EIRELI simples. A Receita Federal tem reconhecido EIRELI simples, tem expedido CNPJ.

AULA 05 Professor Cristiano Chavez

05.03.2013

1. NOES GERAIS E CLUSULA GERAL DE PROTEO DA PERSONALIDADE Historicamente, entrelaou-se o conceito de personalidade e capacidade. Dizia-se que toda pessoa tinha personalidade jurdica, disporia tambm de aptido para prtica de atos jurdicos. Um ente despersonalizado pode praticar atos jurdicos, mesmo sem ter personalidade. Por isso, Pontes Miranda, na dcada de 60, ressaltou o equvoco sobre o antigo conceito de personalidade (tem personalidade jurdica quem tem aptido para atos jurdicos), por no se pode reduzir a personalidade jurdica a to pouco. Para tanto, o CC 2002 partiu de uma nova premissa: toda pessoa dispe de personalidade jurdica e uma proteo bsica, elementar e fundamental, que so os direitos da personalidade. Houve uma depurao no conceito de personalidade jurdica. Atualmente, quem pessoa ter uma garantia bsica decorrente dos direitos da personalidade. A pessoa ganhou proteo pelos direitos da personalidade, por isso fundamental (personalidade em seu conceito enriquecido). Os direitos da personalidade se apresentam agora como categoria jurdica fundamental do sistema de direito civil / direito privado. Nas relaes com o Estado (direito pblico) no se dispensa a dignidade, ela no s ser alcanada pelos direitos da personalidade, como ser alcanada pelos direitos e garantias fundamentais (art.5), pelos direitos e garantias sociais (art.6 e 7). plenamente possvel que um

20

direito da personalidade seja tambm um direito fundamental. O conceito de dignidade pode se aproximar na relao pblica e privada. Ex. imagem e privacidade constituem a um s tempo direito das personalidades e direitos fundamentais. Esta proteo elementar, por ser fundamental, torna o rol dos direitos da personalidade exemplificativo. No se exaure nos tipos previstos em lei. Existe uma clusula geral de proteo da personalidade (= direito geral da personalidade). Em vez de estar no CC, a nossa clusula est no texto constitucional (art.1 da CF - dignidade da pessoa humana). Para tanto a dignidade da pessoa humana serve de clusula geral para o direito da personalidade. Todos os direitos da personalidade tipificados se baseiam na dignidade e tambm serve a dignidade da pessoa humana como clusula geral. Os direitos da personalidade corresponde a tudo aquilo que necessrio para garantir dignidade em uma relao privada.
antes pessoa personalidade jurdica aptido para atos jurdicos agora pessoa personalidade jurdica proteo elementar direitos da personalidade

Com isso, os direitos da personalidade podem se confundir com os direitos fundamentais. Mas eles no podem ser categorizados com os direitos fundamentais. # O que dignidade? Possui grande densidade valorativa, difcil conceituar, o conceito muito aberto, que no d para fixar um padro conceitual, mas comporta um contedo mnimo: (a) respeito integridade fsica e psquica - ex. 11.346/06 (direito alimentao adequada); (b) reconhecimento de liberdade e igualdade - ex. STF, ADIN 4277/DF (natureza familiar da unio de pessoas do mesmo sexo); (c) reconhecimento de um direito ao mnimo existencial (= direito ao patrimnio mnimo) - ex. art. 649 do CPC (impenhorabilidade bens de famlia e tambm de bens mveis que guarnecem o lar e que mantm um padro mdio de vida digna, ex. uma TV de R$ 40.000 pode ser penhorada e voltar para o credor a parcela mnima para a compra de uma TV regular; possvel vender um apartamento de luxo para a compra de um de menor valor; mas o presidente vetou o inciso que dizia isso com relao aos imveis, pois ele entende que independentemente do seu valor, os bens imveis so impenhorveis, mas em 2012, o STJ se afastou da orientao da doutrina e afirmou que o imvel impenhorvel sempre. A impenhorabilidade dos bens mveis padro mdio, dos imveis independe do valor). STJ, REsp 1.178.469/SP. STJ, REsp 21

1.320.370/RJ - mesmo depois da contribuio terica da doutrina (aplicao direta de princpio), o STJ mantm sua histrica compreenso. Regime de impenhorabilidade:
mveis padro mdio imveis independe de valor

Para Celso Antnio, em relao igualdade, precisamos fixar um ncleo duro (contedo jurdico mnimo): discrimen, que seria a condio ftica (e no jurdica) de desigualdade que justificaria um tratamento desigual. Ex. idade mnima para aposentadoria de homem e mulher; Lei Maria da Penha. Livro: Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade - Celso Antnio Bandeira de Melo. # Capacidade a aptido para a prtica de atos jurdicos. Art. 1, "quem tem personalidade, tambm tem capacidade e pode praticar atos", ou seja, quem pessoa, tem direitos da personalidade e pode praticar atos. Mas a recproca no ser verdadeira. Quem tem capacidade, no necessariamente tem personalidade. Ex. entes despersonalizados. Ter personalidade jurdica significa ter uma proteo fundamental para o seu exerccio (direitos da personalidade). Por outro lado, a capacidade jurdica a possibilidade de titularizar atos jurdicos. Portanto, quem tem direitos da personalidade tambm tem capacidade (pode praticar outros atos jurdicos). Mas a recproca no ser verdadeira. Direitos da personalidade dizem respeitos s relaes existenciais, capacidade diz respeito s relaes patrimoniais. Ente despersonalizado pode contratar, ser empregador, pois essas so relaes patrimoniais, mas no pode sofrer dano moral (direito da personalidade).

2. DIREITOS DA PERSONALIDADE (direitos da personalidade - campo privado) E EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (direitos fundamentais - campo pblico) Nos ltimos anos, a doutrina construiu uma tese que foi acolhida pelo Supremo: Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais ou Aplicao Direta de Direitos Fundamentais. STF, RE 201.819/RJ, "leading case" (caso lder).

22

O STF entendeu que os direitos fundamentais possuem no apenas uma eficcia vertical, mas tambm uma eficcia horizontal, ou seja, que os direitos fundamentais se aplicam tambm nas relaes entre particulares. Como os direitos fundamentais so mais volumosos e profundos que o direito da personalidade, a sua aplicao nas relaes privadas, amplia a proteo da personalidade. Vale dizer que as relaes privadas contam a um s tempo com a incidncia do direito da personalidade e fundamentais, com a intenso de maximizar a proteo. Ex. uma associao de compositores do RJ tinha em seu estatuto (relao privada) que um associado antissocial poderia ser expulso, ele foi para a Justia e pediu ampla defesa e contraditrio, ele foi reiterado ao quadro de scios e ele teve seu direito de contraditrio garantido. Art. 1336 e 1337, CC permitem a aplicao de duas multas para condmino antissocial, mas para isso deve ser observado o devido processo legal. Esta a nova tese de Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

3. MOMENTO AQUISITIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Isto nada tem a ver com as Teorias explicativas do nascituro. O momento aquisitivo dos direitos da personalidade a concepo que desperta a aquisio dos direitos da personalidade. STJ, REsp 399.028/SP. O natimorto (quem no conseguiu nascer) tem direito da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura, uma vez que se adquirem na concepo. Enunciado 1 da Jornada. Sendo caso de natimorto por culpa de 3 possvel falar em indenizao (responsabilidade civil) decorrente de morte culposa de natimorto. # Os direitos da personalidade so adquiridos pela concepo, mas qual o conceito de concepo? Ao lado da concepo uterina, temos agora a concepo laboratorial (fertilizao assistida). O conceito jurdico de concepo, abrangeria a fertilizao assistida? O enunciado 2 da Jornada diz que reprogentica no matria do CC e sim matria para Lei Especial (Lei 11.105/2005, no art. 5, Lei de Biosegurana). A lei 11.105/2005 nega direitos da personalidade aos embries laboratoriais. Esta lei diz que o embrio ficar congelado/criogenizado pelo prazo de 3 anos, findo este prazo, o casal decidir se quer a reproduo humana ou no. Se o casal no quiser, o mdico descarta e encaminha para pesquisas de clulas tronco. Quando esta lei entrou em vigor, passou-se a discutir a inconstitucionalidade deste dispositivo. O 23

STF se manifestou sobre a matria na ADIN 3510/DF (efeitos vinculantes), foi declarada a constitucionalidade do art. 5 desta lei. A partir da, ficou claro que o STF manteve o entendimento da lei. Diante deste quadro, se o embrio pode ser descartado e enviado para pesquisas porque ele no tem direitos da personalidade. A aquisio dos direitos da personalidade ocorre, portanto, com a concepo intrauterina. O embrio de laboratrio no tem personalidade, proteo elementar e direitos de personalidade. Mas possvel que ele tenha direitos patrimoniais (ex. herana e doao), pois ele ter capacidade jurdica. So institutos autnomos. Os direitos da personalidade fundamentam a proteo da pessoa, mas no so a nica categoria do sistema. Eles podem ser exercidos independentemente. Ex. entes despersonalizados, embrio de laboratrio.

4. MOMENTO EXTINTIVO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Se o momento aquisitivo a concepo, o momento extintivo a morte. A morte corresponde a extino da personalidade. Temos uma lei no Brasil que d o conceito jurdico de morte, a Lei 9434/97 (Lei de transplantes), seria o momento da morte enceflica. Para tanto, a morte enceflica extingue o direito da personalidade. possvel extrair rgos humanos de pessoas mortas, pois j cessou a personalidade. Diante dessa estrutura, morto no tem direitos da personalidade, pois j cessaram os direitos da personalidade e sua proteo. Situaes controvertidas de exerccios de direito aps a morte: 1) Sucesso processual (art. 43, CPP). Ocorre quando o titular sofre uma leso sua personalidade, ajuza a ao e falece no curso do procedimento. Este exemplo no de direito material e sim processual. Os herdeiros se habilitam e do continuidade ao processo. No houve transmisso nenhuma. Art. 265, CPP, "com a morte, todos os prazos ficam suspensos esperando a habilitao" 2) Transmisso do direito reparao do dano (art. 943, CC - o direito de requerer indenizao transmite-se com a herana). Ocorre quando o titular sofre uma leso sua personalidade e falece, sem ajuizar a ao correspondente. Neste segundo caso, no falados de prazo, pois no h processo. Pois o titular no promoveu ao. O seu esplio pode ajuizar a ao que o titular no ajuizou em vida. A legitimidade do esplio. O que se transmitiu foi um direito patrimonial, no houve transmisso de direito da personalidade pois eles se extinguiram com a morte. O direito de requerer 24

uma indenizao uma relao patrimonial. Ex. Carla sofreu leso sua honra (prescrio de 3 anos), mas ela no ajuizou ao nenhuma, com sua morte, seu esplio pode ajuizar o que em vida ela no requereu; se isso ocorrer em maro de 2011 e ela faleceu em maro de 2013, o esplio ter 1 ano para requerer a indenizao, se ela tivesse falecido em 2009, o esplio no poderia. Ningum pode transmitir mais do que tem. Os direitos patrimoniais se submetem a prazo de prescrio. Neste caso, portanto, o que se transmite o direito patrimonial de requerer indenizao, uma vez que o direito da personalidade j se extinguiu com a morte. E, por evidente, o direito patrimonial reparao transmitido com o prazo prescricional em curso. 3) Lesados indiretos: art. 12, nico do CC, transmisso do direito reparao. Ocorre quando a leso dirigida personalidade de algum que j morreu. Em relao pessoa morta, esta leso no produzir nenhum efeito, pois sua personalidade j est extinta. Alm de atingir diretamente ao morto (mesmo sem produzir efeito), esta leso vai atingir diretamente aos familiares vivos chamados de lesados indiretos. Neste caso, a leso atinge diretamente o morto, mas no produz efeitos, porque sua personalidade j se extinguiu. Todavia, alm do morto, sero atingidos, indiretamente (vias transversas), os familiares do morto, ainda vivos. Para tanto, os lesados indiretos esto legitimados a pedir indenizao em nome prprio, defendendo interesse prprio (eles so os lesados indiretos). Trata-se, portanto, de legitimidade autnoma e ordinria. Rol dos lesados indiretos: cnjuge sobrevivente, os descendentes, os ascendentes, os colaterais at quarto grau - para o professor, este rol exemplificativo. Pois est baseado no afeto e no na biologia. possvel acrescentar o companheiro, enteado, namorado, noivo, podem ser atingidos indiretamente. Ateno! Aqui no incide a ordem de vocao sucessria, o que significa que cada um dos lesados indiretos ajuza a sua ao, independentemente da ao do outro, cada um provar a extenso do dano sofrido. STJ, REsp 521.697/RJ. Observao: Quando se tratar do direito de imagem, o nico do art. 20 retira a legitimidade dos colaterais para figurar como lesados indiretos.

5. FONTES: significa origem, nascedouro. A posio majoritria que os direitos da personalidade emanam do jus naturalismo, de um direito natural. Os direitos de personalidade so, portanto, inatos condio humana. Por Mariz Helena Diniz e Pablo Stolze. Ex. Julgamento de 25

Nuremberg - os nazistas foram condenados, mesmo cumprindo a legislao alem, pois violaram os direitos naturais. A posio minoritria, por Pontes de Miranda, Gustavo Tepedino e o professor, defende que a fonte dos direitos da personalidade seria o direito positivo e no o jus naturalismo. Pois o ordenamento que reconhece, at porque se assim no fosse, no poderamos dizer que h ordenamentos que no reconhecem o direito da personalidade. Se os direitos da personalidade fossem natos, eles seriam universais, mas a CF admite pena de morte em tempo de guerra. Pelo princpio da proibio do retrocesso, no poderamos voltar atrs.

6. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURDICA O ordenamento fala da dignidade da pessoa humana e no dignidade da pessoa jurdica. Em razo disso, pessoa jurdica no dispe de direitos da personalidade. O enunciado 286 da Jornada confirma este entendimento. Art.52, CC - a PJ mesmo no dispondo dos direitos da personalidade, merece a proteo que deles decorre, "aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber (= naquilo que a sua falta de estrutura biopsicolgica permita exercer), a proteo dos direitos da personalidade". Ex. nome e imagem sim. STJ, REsp 433.954 (proteo da pessoa jurdica em relao honra, protesto indevido de duplicata). Diante disso, pessoa jurdica pode sofrer dano moral, pois ela merece proteo. Isto decorre de um atributo de elasticidade dos direitos da personalidade, significa alcanar as pessoas jurdicas. Smula 227 do STJ - a pessoa jurdica pode sofrer dano moral, no que couber. AULA 06 Professor Cristiano Chavez 7. DIREITO DA PERSONALIDADE E 06.03.2013

LIBERDADE

DE

COMUNICAO SOCIAL A CF garantiu a proteo da liberdade de comunicao social (dentro das garantias fundamentais). A liberdade de comunicao social uma expresso ampla pois abrange a liberdade de imprensa e a liberdade de expresso. Privacidade, honra e imagem so direitos da personalidade protegidos pela CF, dentre as garantias fundamentais, assim como a liberdade de comunicao social. 26

No raro podemos vislumbrar conflitos entre os direitos da personalidade e a liberdade de comunicao social. Esta coliso cotidiana e o problema saber quem prevalece. A soluo dever ser apresentada por ponderao de interesses no caso concreto e esta soluo nunca pode ser apriorstica (pois os dois esto protegidos pela Constituio) e sim casustica. Em linha de princpios, os dois so protegidos, mas um pode ser afastado episodicamente. Ex. dado por Barroso - o Globo em uma mesma edio veiculou duas notcias: disse que determinado ministro tinha uma amante e ela tinha cargo de confiana do ministrio. Neste caso, a liberdade de imprensa deve prevalecer; tambm publicou que uma senhora presidente de Associao tinha um amante de 20 anos na mesma Associao. Aqui, o direito da personalidade prevaleceu. Com isso, o que se quer afirmar que esse conflito somente ser solucionado no caso concreto. No existem valores absolutos. STJ, Smula 221 - "so civilmente responsveis pelo dano decorrente de imprensa, tanto o autor do escrito, quanto o proprietrio do veculo de comunicao". Responsabilidade solidria e certa desconsiderao da personalidade jurdica. Fundamento, art. 932, III, CC - solidariedade do empregador e empregado. STJ, Smula 281 - "a indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa". Esta lei sugeria uma padronizao entre 5 e 200 salrios mnimos. Sem o tabelamento, o STJ diz que o juiz resolver como reparao integral do dano, que seja inferior 5 ou superior 200. Depois o STF terminou de reconhecer que a Lei de Imprensa no foi recepcionada. Aplica-se o mesmo raciocnio para a liberdade de expresso. Em linha de princpio, a liberdade de expresso est protegida, mas casuisticamente ela pode ser afastada no exerccio da ponderao. No Brasil, a liberdade de expresso no absoluta, diferente dos EUA, o direito brasileiro no admite o "hate speech" (= liberdade de expresso absoluta, cada pessoa pode expressar o que quiser, inclusive dio, intolerncia e desprezo, mesmo que ofenda outro). STF, HC 82.424/RS.

8. CARACTERSTICAS DO DIREITOS DA PERSONALIDADE Art. 11, CC - os direitos da personalidade so 1. intransmissveis e 2. irrenunciveis (so espcies do gnero indisponveis). "No pode o seu exerccio sofrer limitao voluntria". Reescrevendo deste art: Os direitos da personalidade so, relativamente indisponveis. 27

Embora os direitos da personalidade sejam indisponveis, admitida restrio voluntria (limitao decorrente da vontade do titular) quando autorizada por lei. Ex. lei permitindo doao de sangue, rgos, cesso de imagem ou de privacidade etc. Mas no precisa de uma lei autorizando cada atos de disposio, pois estes esto baseados na autonomia privada, que est garantida por lei. Enunciado 139 da Jornada - "ainda que no especificamente previstas em lei". C/c enunciado 23 da Jornada - admite-se ato de restrio voluntria nos casos previstos em lei ou decorrentes da autonomia privada. A restrio voluntria no ilimitada. Enunciado 4 da Jornada (posio majoritria) - Limites ao ato de restrio voluntria de direitos da personalidade: (1) no pode ser permanente - ningum pode
dispor da personalidade para sempre; (2)

no pode ser genrico - o titular pode ceder imagem, no

privacidade, mas no pode ceder tudo de uma vez s, ele pode ceder direitos especficos ; (3)

pode violar a dignidade do titular - difcil estabelecer este limite, a quem compete definir, seria
o juiz ou aquele violado.

Obs. No que diz respeito ao direito de imagem, o limite de cesso a cada 5 anos. Pode haver doao de rgos dplices e regenerveis em vida, mas estes seriam de carter permanente. 3. inatos, no sentido de que so naturais; 4. absolutos, no no sentido de no relativos, mas no sentido de oponveis erga omnes; 5. extrapatrimoniais, no contm apreciao econmica, no tem valor. Mas violado o direito da personalidade, gerar uma reparao econmica, a reparao sim patrimonial; 6. impenhorabilidade, justamente por no comportarem apreciao econmica. Mas possvel penhorar uma indenizao que ser recebida por violao aos direitos de personalidade, pois tem carter patrimonial; 7. imprescritveis, no h prazo extintivo para o seu exerccio. A indenizao submete-se prazo prescricional de 3 anos, o que no prescreve o direito da personalidade em si. Ex. o fabricante Caloy descobriu que um fornecedor falsificou bicicletas para vender como Caloy, o fabricante pediu para pararem de falsificar (isso no prescreve, pois toda pretenso extrapatrimonial imprescritvel), mas quanto indenizao (pretenso patrimonial) prescricional. O STJ estipulou uma exceo, 28

STJ REsp 816.209/RJ, que a pretenso patrimonial decorrente de tortura imprescritvel, com intuito de proteger s famlias daqueles que foram torturados na ditadura. Crticas do professor: negros e quilombolas no Imprio. Obs. O Cdigo Civil reconhece o carter vitalcio dos direitos da personalidade. Art. 943, CC (o que se transmite o direito de requerer indenizao, o que nos faz concluir que o direito de personalidade extingue com a morte).

9. DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PBLICAS Os direitos da personalidade constituem aquilo que necessrio para ter dignidade em uma relao privada. Entretanto, para a efetivao dos direitos da personalidade em determinados casos, exige-se s vezes uma postura positiva ou negativa do poder pblico. Liberdades pblicas so as obrigaes positivas ou negativas impostas ao poder pblico para que respeite e concretize o exerccio de direitos da personalidade. So situaes complementares, quando necessrio. Ex. Direito de locomoo, direito de ir e vir tipicamente direito da personalidade, e s vezes necessrio HC para concretizar este exerccio.

10. DIREITO DA PERSONALIDADE E PESSOAS PBLICAS Pessoas pblicas so as chamadas celebridades. H alguns anos surgiu um movimento para negar o direito da personalidade para estas pessoas pblicas, pois faria parte do ofcio destas pessoas. O STJ se posicionou no sentido de que os direitos de personalidade so flexibilizados e no aniquilados. A flexibilizao/mitigao decorre do fato de que o ofcio exige uma exposio da personalidade. Ex. artistas, polticos, jogadores de futebol. No entanto, no pode haver uma eliminao dos direitos da personalidade, pois estes dizem respeito prpria dignidade. No se admite, contudo, desvio de finalidade. Quando a personalidade da pessoa pblica explorada para outro fim, como para comercializao por exemplo. Obs. Responsabilidade civil das celebridades pelo uso de sua imagem. Ex. Quando o artista atesta a qualidade do produto ou vincula seu nome ao produto, ele se vincula responsabilidade, ele se coloca como partcipe da relao de consumo, conforme o nico do art.7 do CDC.

29

Obs. No s a personalidade da pessoa pblica que flexibilizada, e sim daquele que acompanha a pessoa pblica. STJ, REsp 595.600/SC

11. PROTEO JURDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Historicamente, a proteo de direitos esteve baseada no binmio leso sano. Isto significava que toda violao de direitos, corresponderia uma indenizao por perdas e danos. O esquema protetivo era baseado nas perdas e danos. Com o passar do tempo, viu-se que este binmio era insuficiente, na medida em que muitos casos o que a vtima desejava no era uma indenizao e sim a efetiva proteo de seus direitos. Assim, o novo CC, respirando os ares do CPC, estabeleceu um novo esquema protetivo para os direitos da personalidade. Novo esquema protetivo (art.12): preventiva e/ou compensatria, justificar uma despatrimonializao da responsabilidade civil e instaurar um carter subsidirio do dano moral. Rompendo o histrico binmio leso - sano. Art.12 - "cesse ameaa ou leso a direito da personalidade" e "reclamar perdas e danos". A autotutela s permitida nos casos previstos em lei. 1. tutela preventiva dos direitos da personalidade: se materializa atravs do instituto da tutela especfica (art. 461, CPC e art. 84, CDC), proteo/soluo adequada para casos concretos. O 5 do 461 (rol exemplificativo, "tais como") diz que o juiz pode adotar "qualquer providncia" para obteno do resultado prtico equivalente. Se o juiz pode qualquer providncia, ele pode procurar a soluo jurisdicional adequada para o caso concreto. ttulo de tutela preventiva, o juiz pode fixar tutela inibitria (ex. multa), subrogatria (substituindo a vontade do devedor, ex. manda ofcio para tirar o nome do SPC), remoo do ilcito (ex. caso Cicarelli) etc. Enunciado 140 do Jornada "interpretada com resultado extensivo". A tutela especfica pode ser concedida, ampliada, reduzida, substituda ou revogada de ofcio pelo juiz. Ex. Carolina Dickemann e sandlias da humildade, se fosse no Cdigo de 16 ela poderia apenas requerer perdas e danos; mas ela foi juzo e pediu tutela especfico, mas mesmo com estipulao de multa, no adiantou; ento o juiz decidiu pelo mandado de distanciamento; o juiz revogou e estipulou que eles no podiam falar o nome dela, a sim o juiz encontrou a tutela especfica para este caso. 30 "refere-se s tcnicas de tutela especfica",

Pontos controvertidos da tutela especfica: a) mandado de distanciamento (ou restrio de liberdade locomotora ou

restrio do direito de ir e vir). De acordo com o art. 22 da Lei Maria da Penha, o juiz pode, mesmo fora dos casos desta lei, se valer de mandado de distanciamento na proteo da personalidade. Cumpre um bom papel na separao de corpos. Posio do STJ, no precisa ser relao familiar para que o juiz fixe o mandado de distanciamento, STJ, Conflito de Competncia 103.813/MG. A distncia depende do caso concreto, RHC 23.654 do Amap (a distncia deve ser fixada genericamente em metros a depender do lugar). Se a mulher sempre chega onde o homem est, ocorrer abuso de poder e deve ser revogado. b) ttulo de tutela especfica cabe priso? Marinoni e Diddie sustentam que sim, pois a priso civil por tutela especfica no se enquadra no conceito de priso civil por dvida (como reprimido na CF) e sim por descumprimento da tutela especfica, eles sustentam que quando o juiz determina uma tutela e o bem jurdico e a proteo da personalidade sobrepujar a liberdade do ru, se no utilizarmos a priso, feriramos este direito, ex. multa para plano de sade, depois suspenso e continua sem promover a internao, pode-se prender o gerente do plano. Outros autores criticam pois esta priso seria anmala e sem prazo. Destaque: art. 330 do CP (crime de desobedincia, de menor potencial ofensivo). 2. Tutela compensatria: neste ponto, os direitos da personalidade prestaram uma enorme contribuio para os danos morais. At o CC de 2002, o dano moral correlacionava-se a um sentimento negativo (dor, vexame, humilhao, dissabor ... ). Com a nova proteo dedicada pelo Cdigo, o dano moral passou a decorrer, diretamente, da violao a um direito da personalidade. Houve uma objetivao da prova do dano moral, pois o dano moral no mais um sentimento negativo (hoje irrelevante), o dano moral a violao a um direito da personalidade, tem, portanto, prova objetiva (prova in re ipsa). Basta provar a violao da prpria personalidade, STJ, REsp 506.437/SP, no precisa prova elemento subjetivo. O sentimento negativo irrelevante. Embora, este sentimento negativo venha a ser importante para a fixao do quantum reparatrio. admissvel a cumulao de dano material e dano moral, pois dizem respeito bens jurdicos distintos. Smula 37, STJ. # possvel falar em cumulao de dano moral com dano moral? Depois de 10 anos de discusso, o STJ pacificou dizendo sim. Dano moral (em Portugal gnero 31

chamado de dano extrapatrimonial), a violao da honra (dano moral), imagem (dano imagem), integridade fsica (dano esttico) etc. Antes dizia que havia bis in idem. O motivo da confuso que no Brasil, dano moral gnero e espcie. Em Portugal, o gnero chamado de dano extrapatrimonial. Admite-se a cumulao de dano moral com dano moral, quando forem distintos os bens jurdicos violados. Ex. Violao da honra e violao da imagem. Smula 387 e 388 (nesta ltima basta provar o fato). Ex. Mait Proensa teve uma de suas fotos da Playboy publicada em um jornal dirio, ela pediu indenizao por uso indevido de sua imagem e que teve sua honra violada, j que o seu contrato era com a Playboy e no em um jornal de grande circulao. Mas este ltimo pedido, no foi acatado pelo acrdo. Mas o STJ reformou e disse que a cada bem jurdico violado, corresponde uma violao, e portanto, ela recebeu duas indenizaes autnomas. Obs. No Brasil, o dano moral tem natureza compensatria, o que repulsa a chamada indenizao punitiva (chamada punitive damage pelo direito norteamericano). O entendimento do STJ de que a natureza compensatria e no punitiva. No h lei dizendo sobre indenizao punitiva no Brasil e o CC no art. 944, diz que a indenizao submete-se reparao integral, o que seria incompatvel. S no temos esta espcie de indenizao por veto presidencial. Mas o STJ diz, que ao fixar a indenizao, o juiz deve levar em conta a punio do agente. importante levar em considerao a condio econmica do agente e da vtima. Obs. O nosso sistema admite dano moral difuso ou coletivo (Lei 7347/85, art. 1, CDC, art. 6, VI). Tem um fundo de recomposio. Ex. dano moral ao meio ambiente do trabalho; Ex. motel: "liberte a enfermeira que tem dentro de voc" - dano moral coletivo da categoria.

AULA ONLINE Prof. Flvio Tartuce DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

22.03.2013

A pessoa jurdica traduz uma realidade tcnica ou uma realidade orgnica. Isto quer dizer que a pessoa jurdica tem autonomia, no se confunde com seus membros.

32

No entanto, diante de alguns abusos praticados por scios e administradores da pessoa jurdica, surgiu uma Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica ("disregard of the legal entity"). Esta Teoria que na Argentina chamada da Teoria da Penetrao, significa uma quebra da autonomia da pessoa jurdica em relao aos seus membros, desconsidera a realidade orgnica da pessoa jurdica, e da regra segundo a qual a pessoa jurdica no se confunde com seus membros. No h a extino da pessoa jurdica, h apenas uma ampliao de responsabilidade. Portanto, a desconsiderao (art.50, CC - estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica) da personalidade jurdica no se confunde com a despersonificao (art.51, CC) (entino/dissoluo). Existem duas modalidades bsica de desconsiderao da pessoa jurdica: 1) Desconsiderao direta/regular: bens dos scios ou administradores

respondem por dvidas da pessoa jurdica. Est prevista no art. 50, CC e no art. 28 do CDC. 2) Desconsiderao indireta/inversa/invertida: bens da pessoa jurdica respondem por dvida dos scios e/ou administradores. Esta no est prevista em lei. criao doutrinria e jurisprudencial. Ex. um sujeito sabe que vai se divorciar e coloca o nome dos novos bens no nome da personalidade jurdica, para no cair na comunho parcial. 4 Jornada do STJ - enunciado 283. cabvel quando o scio se vale da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. Inf. 440 STJ. # Desconsiderao da personalidade jurdica tem carter de exceo. Pedido deve ser formulado perante ao juiz. Temos duas teorias respeito da desconsiderao: Como bem aponta Fabio Ulhoa Coelho, existem duas grandes teorias respeito da desconsiderao da pessoa jurdica. a) Teoria Maior - 2 seriam os requisitos para a aplicao da desconsiderao: (1) abuso da personalidade jurdica (desvio de finalidade / confuso patrimonial) + (2) prejuzo ao credor. Previsto no art. 50, CC. O nosso Cdigo Civil adotou esta Teoria. b) Teoria Menor - 1 requisito somente seria necessrio para aplicar a desconsiderao: (1) prejuzo ao credor. Teoria adotada no art. 4, Lei 9.605/98 (danos ambientais - no fala em abuso da PJ) e no art. 28, 5, Lei 8.078/1990 (CDC).

33

REsp 279273/SP. Este julgado diz que a Teoria Menor melhor pelo CDC, por isso ela adotada. Observao 1: A lei aponta necessidade de autorizao judicial com pedido do interessado ou do MP. Seria possvel a desconsiderao da personalidade jurdica de ofcio pelo juiz? Resp. Para as relaes civis, no. Para as relaes de consumo e para os casos de danos ambientais, sim. No mbito trabalhista, j h quem diga que sim. Os processualistas dizem que no possvel. O CDC norma de ordem pblica. Observao 2: O encerramento irregular das atividades da PJ constitui abuso da personalidade jurdica? Questo polmica. Encerramento irregular seria, por exemplo, na execuo, o oficial de justia vai at o endereo que consta na Junta Comercial (na junta ainda est como aberta) e a empresa j foi fechada. O enunciado 282 da IV Jornada do STJ diz que no. O professor da corrente que diz que sim, fundamentando o entendimento na smula 435 do STJ. Apesar de ser uma smula que trata de execuo fiscal, o prof. entende que dever valer para execuo de crdito de pessoas jurdicas. a corrente mais adotada. Observao 3: Enunciado 281 da IV Jornada do STJ, a aplicao da desconsiderao prescinde dispensa da demonstrao de insolvncia (sentido amplo) da pessoa jurdica. Ex. Falncia. # Seria possvel desconsiderar uma pessoa jurdica sem fins lucrativos, como uma Associao ou Fundao? Sim, pois pode ser usada para desvio de finalidade. Enunciado 284 da IV Jornada do STJ. Observao 4: Polo passivo da demanda judicial quando h desconsiderao, deferida pelo juiz. A pessoa jurdica est no polo de executada e r, quando o juiz defere a desconsiderao, o correto manter a pessoa jurdica e incluir no polo passivo os scios e administradores. Se estamos falando de uma execuo, cabem embargos do devedor ( penhora, execuo) para a defesa dos interesses dos scios e administradores e no embargos de terceiros, pois executa.

DOMICLIO CIVIL 1. Domiclio da pessoa natural. Art. 70, CC, local de residncia onde a pessoa se estabelece com nimo definitivo. o local onde esto fixamos os objetos ntimos das pessoas. A pessoa 34

pode ter mais de uma residncia, e para tanto, mais de um domiclio. O art. 71, CC, consagra o princpio da pluralidade domiciliar, sendo possvel que a pessoa tenha vrias residncias. Domiclio residencial. O art. 72, CC, criou a figura do domiclio "profissional ou laboral", que o local de exerccio da profisso. Domiclio profissional. Tambm para o domiclio profissional vale a regra da pluralidade domiciliar. Idia de pluralismo e no de excluso. Para aquele que no tem domiclio fixo, surge o conceito de morada eventual ou habitao. Art. 73. Ex. nmades, ciganos, circenses e peregrinos.

Classificao da pessoa natural. Quanto origem: a) domiclio voluntrio: aquele que decorre de exerccio da autonomia privada, da liberdade individual. Art. 74, CC. Quando se troca um servio ntimo (telefone, internet) de um domiclio para outro, serve para meio de prova, assim como declaraes para outros rgo pblicos e entidades privadas. b) domiclio legal ou necessrio: aquele imposto por lei, nas hipteses do art. 76, CC. O incapaz (representante ou assistente), o servidor pblico (onde exerce funes), o militar (onde servir, quartel), marinha ou aeronutica (sede de comando), marinheiro (onde o navio estiver matriculado) e o preso. Todos os domiclios coexistem, o domiclio legal no exclui as outras modalidades. c) domiclio contratual (ou convencional): aquele fixado em contrato para cumprimento das obrigaes ele concernentes. O art. 78, CC, gera uma consequncia direta - clusula de eleio de foro. No caso dos contratos de adeso (contedo imposto por uma das partes - no necessariamente se trata de contrato de consumo), a clusula de eleio de foro no ser vlida, ser nula. Art. 112, nico, CPC - declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o domiclio do ru. Ser nula quando prejudicar o aderente. Contrato de adeso contrato de consumo. Ex. o franqueado recebe toda a estrutura do franqueador e o franqueado no necessariamente consumidor - aderente.

2. Domiclio da Pessoa Jurdica. 35

Art. 75, CC - domiclio da Unio o DF, dos Estados e territrios, as capitais. Do Municpio, local onde funciona a Administrao (Prefeitura). Das demais pessoas jurdicas (de direito privado, inclusive), o local ser onde funciona as respectivas diretorias e administraes ou domiclio estatutrio. 1 - admite-se a pluralidade domiciliar em relao pessoa jurdica. 2 - se empresa transnacional consideraremos a sucursal como domiclio.

3. Principais Modalidades de Bens. Os bens constituem objeto do direito privado. 3.1. Coisas x Bens O CC de 1916 utilizava as duas expresses (coisas e bens) na parte geral. O CC de 2002, na parte geral, utiliza to somente a expresso bens. Divergncia doutrinria:
Caio Mrio a expresso bens seria gnero Bens = gnero = bem tudo o que nos agrada a expresso coisas seria espcie Coisas = espcies = bens materiais (corpreos) No foi adotado pelo CC. Silvio Rodrigues a expresso coisas seria gnero. Crculo maior. Coisas = gnero = tudo que no humano a expresso bens seria espcie. Crculo menor. bens = espcies = coisas com interesse econmico e/ou jurdico. Foi adotada pelo CC de 2002. Na parte geral, se utiliza somente a expresso bens.

Apesar do CC no subdividir, os bens pode ser corpreos (materiais) ou incorpreos (imateriais, ex. direitos de patente).

3.2. Classificao dos bens quanto mobilidade (art. 79 a 84, CC). a) bens imveis: no podem ser removidos ou transportados - transporte ou remoo implica em destruio ou deteriorao. H 4 modalidades de bens imveis. a.1. bens imveis por natureza = a imobilidade decorre de sua essncia. Ex. rvore que nasceu por fora natural. Sem interveno humana. a.2. bens imveis por acesso fsica industrial = a imobilidade decorre de uma atuao humana concreta e efetiva. Ex. construes e plantaes. Art. 81, CC - no perdem a qualidade de imveis, (I - casa pr-fabricada e trailler; II - cobertura do quintal que vai para a manuteno e depois volta). a.3. bens imveis por acesso fsica intelectual = so bens mveis incorporados a um imvel pela vontade do proprietrio. Ex. TV incorporada ao patrimnio LFG; um trator na fazenda. H quem entenda que esta categoria no existe 36

mais (enunciado 11 da I Jornada do STJ, 2002). Em sentido contrrio, entendendo que a categoria persiste pela categoria de pertenas (Maria Helena Diniz, Pablo Stolze, Rodolfo, Pamplona, lvaro Villaa). Entendimento majoritrio. a.4. bens imveis por determinao legal. Art. 80 CC, I - ex. hipoteca que segue casa e II - herana antes da partilha, mesmo que composta s de bens mveis.

b) bens mveis = so aqueles que podem ser removidos ou transportados. Temos 3 modalidades. b.1. bens mveis por natureza = a mobilidade decorre de sua essncia. Sendo possvel a remoo por fora alheia ou por fora prpria. Quando h transporte por fora prpria chamado semovente (cachorro, boi, cavalo). b.2. bens mveis por antecipao = eram imveis mas foram mobilizados por uma atuao humana concreta e efetiva. o oposto aos bens imveis por acesso fsica industrial (a.2.). Ex. plantao colhida e prdio demolido (art. 84, CC). b.3. bens mveis por determinao legal (art. 83 do CC - I, energias com valor econmico; II, penhor (jia); III, direitos autorais. Obs. Navios e aeronaves: admitem hipoteca e tem registro especial ( de registro pblico). Alguns autores dizem que por conta disso, tero natureza de imvel. Mas o acessrio no pode mudar o principal. Portanto, navios e aeronaves so bens mveis especiais (sui generis), pois admitem hipoteca e tem registro especial. A hipoteca aqui ser mvel.

3.3. Classificao dos bens quanto dependncia. Bens reciprocamente considerados. Art. 92 a 97 do CC.

a) bem principal = um bem autnomo no plano concreto ou abstrato (art. 92, CC), bem que existe sobre si. Ex. casa. b) bem acessrio = aquele cuja existncia supe a do bem principal (art. 92, 2 parte, CC). Aqui temos o princpio da gravitao jurdica - expresso pela mxima "o acessrio segue o principal" que serve para muitas relaes. o princpio da gravidade do direito privado, o principal est no meio e o acessrio gravita em torno dele.
Modalidades de bens acessrios:

b.1) frutos: so bens acessrios que saem do bem principal sem diminuir sua quantidade. Temos 3 tipos de frutos: naturais (em sua essncia, ex. fruta), industriais 37

(decorre de atividade humana, ex. cimento) e civis (rendimentos, ex. aluguel, juros, dividendos). Ateno! Os juros so frutos civis! b.2) produtos: saem do bem principal diminuindo este. Ex. pepita de ouro retirada de uma mina. b.3) pertenas (foram introduzidas nos arts. 93 e 94, CC, copiando da doutrina portuguesa). Art. 93, (...) embelezamento de outro. Tem autonomia, pode ser um bem mvel incorporado ao um imvel; ou mvel incorporado ao outro mvel. Ex. TV LFG. Em regra, a pertena no segue o bem principal, no segue o princpio da gravitao jurdica, salvo se o contrrio resultar da lei, manifestao de vontade (contrato) ou da circunstncia do caso. Circunstncia do caso - se a pertena for essencial ao principal seguir este (critrio da essencialidade), ex. piano no conservatrio musical; trator na fazenda. b.4) Partes integrantes = bens acessrios unidos ao principal formando com o ltimo um todo indivisvel. No tem autonomia, s tem funcionalidade com o bem principal. Ex. lmpada no lustre; boto da TV. b.5) Benfeitorias = acrscimos e melhoramentos introduzidos no bem principal. As benfeitorias podem ser de 3 tipos: necessrias (essenciais - conservao do bem, ex. telhada), teis (para o uso, ex. corrimo) e volupturias (mero luxo, ex. piscina ou sauna). Art. 96, CC. # Pertena mvel incorporado (i)mvel e benfeitoria imvel incorporado imvel. Pertena uma incorporao realizada pelo proprietrio e benfeitoria por quem no proprietrio. A lei de locao e comodato falam em benfeitorias e no pertenas. O art. 97, CC confunde essa ideia, devemos interpretar esta interveno do proprietrio como direta ou indireta. Ex. quando compramos um carro e vem no painel um toca CD e MP3, este ser parte integrante do veculo. Quando o carro vem sem e colocamos um, pertena. Quando emprestamos o carro e o comodatrio introduz, benfeitoria. Neste ltimo caso h uma discusso para saber se esta benfeitoria deve ser indenizada ou no para o comodatrio.

AULA 07 Professor Cristiano Chaves

27.03.2013

38

AULA 08 Professor Pablo Stolze BENS DE FAMLIA

14.03.2013

1. Referencial Histrico: o referencial histrico mais importante do nome bem de famlia o "homestead act", de 1839, oriundo do direito texano (EUA). 2. Espcies de bem de famlia: fundamentalmente no direito brasileiro temos 2 espcies de bem de famlia: bem de famlia voluntrio - art. 1.711, CC. bem de famlia legal - Lei 8.009/90.

Bem de famlia voluntrio O denominado bem de famlia voluntrio, disciplinado a partir do art. 1.711 do CC, aquele institudo por ato de vontade, mediante registro imobilirio e que gera dois efeitos jurdicos fundamentais: a impenhorabilidade, por dvidas futuras (art. 1.715) e a inalienabilidade do referido imvel (art. 1717). Este bem institudo por ato de vontade, as pessoas devem ir voluntariamente ao cartrio e registr-lo, por isso to incomum. A partir do momento em que se registra o imvel voluntariamente, este se torna impenhorvel e inalienvel. Obs. Esta impenhorabilidade por dvidas futuras no absoluta, na medida em que, por exemplo, eventuais dvidas condominiais podem levar penhora do imvel; na mesma linha, a inalienabilidade tambm pode eventualmente ser afastada, caso exista justificativa para tanto. Como dito, quando o imvel um bem de famlia voluntrio, ele se torna inalienvel. Contudo, isto tambm flexibilizado, precisa do consentimento de todos os interessados, at o MP pode intervir no caso de crianas. No momento do registro, o bem j se torna blindado. # No haveria um risco para os credores se os devedores registrasse voluntariamente todos os seus bens? O CC de 2002, em seu art. 1.711, assim como, no 1.712, trouxe duas grandes novidades para o bem de famlia voluntrio: (a) o valor do bem de famlia no poder ultrapassar o teto de 1/3 do patrimnio lquido dos seus instituidores; (b) admitiu-se, ainda, a possibilidade de se agregar renda ou valor mobilirio para a instituio desta forma voluntria de bem famlia.

39

Como a oficial de cartrio saber se esto respeitando este teto? Aqueles que registram no precisam levar imposto de renda. A soluo seria assinar confirmando que esto respeitando o teto, sob pena de responsabilidade. Art. 1.711, nico - um tio (terceiro) instituir bem de famlia voluntrio para sobrinha por testamento. Art. 1.712 - Respeitado o teto de 1/3 do casal, os constituidores podem afetar uma renda; "poder abranger valores mobilirios e rendas" que servir para a conservao do bem e da famlia. Ex. renda de 200.000 depositado em um banco como fundo bancrio. A renda se tornaria impenhorvel, junto com o imvel, desde que o bem imvel + renda no seja maior que 1/3 do patrimnio total. A hiptese prevista no art. 1.712, CC, no se confunde com a posio j consolidada pelo prprio STJ, no sentido da impenhorabilidade da renda proveniente da locao do nico imvel residencial (REsp 439.920 SP, AGRG REsp 975.858 SP). Mesmo que no seja habitado pela famlia, mas o aluguel provenha os seus integrantes, esta renda proveniente no ser penhorvel. Ver em casa ainda, especialmente, o art. 1.720 (administrao do bem de famlia voluntrio), art. 1.721 e art. 1.722 (extino do bem de famlia voluntrio). O legislador, equivocadamente, deu o nus ao particular de ir ao cartrio. Por isso um instituto que no prospera muito na realidade. O resguardo do bem de famlia, do mnimo existencial, algo que interessa a todos ns na perspectiva da dignidade da pessoa humana ( meta-individual).

Bem de famlia legal (Lei 8.009/90) A lei 8.009/90 consagra a mais importante modalidade de bem de famlia, o denominado bem de famlia legal, na perspectiva constitucional de proteo ao patrimnio mnimo, independe de valor (REsp 1178469 SP), assim como dispensa individualizao em escritura e registro cartorrio. Vale dizer, consagrou-se uma impenhorabilidade do bem de famlia derivada automaticamente da lei. Por isso os particulares no instituem bem de famlia voluntrio, no vo ao Cartrio, pois a lei automaticamente o institui. Ademais, diferentemente do bem de famlia voluntrio, no h que se falar aqui em inalienabilidade do imvel (o imvel no fica engessado como o bem de famlia voluntrio).

40

Obs. A proteo conferida pela lei 8.009/90, ampara-se no direito constitucional moradia e, em nvel doutrinrio, na brilhante tese de Luiz Edson Fachin, entitulada o "Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo", segundo a qual, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem resguardar cada pessoa o mnimo de patrimnio para que tenha vida digna. Obs. A abrangncia do bem de famlia legal, que consagra uma impenhorabilidade independentemente de registro cartorrio, na prtica, torna as normas do bem de famlia voluntrio quase obsoletas. Todavia, eventualmente, poder haver interesse na instituio do bem de famlia voluntrio, como se l no nico do art. 5 da Lei 8.009/90 - "vrios imveis utilizados como residncia", a proteo da lei recair no imvel de menor valor, salvo se houver "registrado, para este fim, no registro de imveis e na forma do art. 1.715, CC." # Esta lei poderia proteger os devedores que adquiriram as penhoras antes da lei? Os bancos diriam que no, pois prejudicaria o ato jurdico perfeito. Mas o STJ editou a smula 205 do STJ, que na perspectiva da funo social, admite a aplicao da lei 8.009/90 para penhoras realizadas antes de sua vigncia.

Abrangncia protetiva da Lei 8.009/90 Os arts. 1 e 2 da Lei 8.009/90 disciplinam a abrangncia da impenhorabilidade legal do bem de famlia, que atinge no s o imvel residencial em si, mas tambm, construes, bens acessrios e at mveis quitados. Obs. O prprio STJ tem flexibilizado a proteo do bem de famlia legal, para em determinados casos, admitir o seu desmembramento para efeitos de penhora (REsp 510643 do DF e REsp 515122 RS). O legislador, em seu art. 2, aponta bens que esto fora da proteo legal, cabendo jurisprudncia, luz do caso concreto, apontar quais estariam inseridos no mbito protetivo da norma. Exclui da proteo: veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. J houve decises na jurisprudncia protegendo televiso, computador, ar condicionado, antena parablica e at mesmo teclado musical (REsp 218.882 SP). Obs. Vale acrescentar, ainda, que o STJ, por meio da smula 449, protege at mesmo a vaga de garagem, desde que vinculada mesma matrcula (1 nmero de registro) do imvel. Se as matrculas forem diferentes, como se fossem imveis diferentes. 41

Excees impenhorabilidade legal do bem de famlia (art. 3 da Lei 8.009/90): O professor acredita que estas excees se aplicam ao bem jurdico voluntrio. I - se o processo foi movido em razo de crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias. Ex. no pagamento de empregada domstica, bab; bem como para pagamento do INSS dos respectivos empregados o imvel pode ser penhorado. # E para trabalhadores eventuais como diaristas e pintor? Obs. O STJ j decidiu, julgando o REsp 644733 SC, que trabalhadores

meramente eventuais, como diarista, no podem ser valer da exceo do inciso I para penhora do bem de famlia. II - no podemos invocar a impenhorabilidade do bem de famlia se o processo foi movido pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos; III - se o processo foi movido pelo credor de penso alimentcia; IV - se o processo foi movido para cobrana de imposto, taxa e contribuio devidos em funo do imvel. Ex. Procuradoria Fazendria que executa o IPTU ou ITR. Impostos e tributos no vinculados ao imvel, no participam desta exceo. E sobre taxa de condomnio? Taxa de condomnio no tributo, mas existe uma razo social em razo disso. Obs. O prprio STF, interpretando o art.3, IV, j assentou que no h a proteo do bem de famlia em razo de cobrana de taxa condominial (RE 439.003 SP). V* - no haver a proteo do bem de famlia para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. Regra proibitiva do venire contra factum proprium. Ex. uma famlia que pede um emprstimo no banco e oferece a casa como garantia, no pode invocar o bem de famlia pois violaria o venire contra factum proprium. Obs. interessante lembrar, ao estudarmos a problemtica jurisprudencial do art.3, V, a importncia da regra proibitiva do venire contra factum proprium (quer proibir o comportamento contraditrio), doutrinariamente conhecida como Teoria dos Atos Prprios. A regra do venire, com base nos princpios da boa-f e da confiana, pretende impedir o comportamento contraditrio, servindo de alicerce inclusive para as noes de supressio x surrectio.

42

Vale acrescenta, ainda, que o venire considerado pela doutrina um desdobramento ou uma funo reativa da boa-f objetiva (alguns autores falam ainda em funo parcelar). Exemplificando, se o contrato prev que o pagamento deve ser feito todo o dia 15 em SP e, ao longo do tempo, o devedor efetua o pagamento todo dia 20 em Campinas, a situao se consolida em favor deste devedor que adquire o direito de pagar na nova cidade (surrectio), no podendo o credor no mais reclamar (supressio). O STJ j decidiu que, luz do inciso V do art. 3, no haver a proteo do bem de famlia, se o casal ou a entidade familiar, voluntariamente hipotecou o imvel em benefcio da famlia (AGRG no AG 1152734 SP, AGRG no ARRESP 72620 do DF, RESP 997261 SC). O prprio STJ, todavia, em diversos julgados, decidiu no sentido de, contornando a regra do vernire, admitir a proteo da lei 8.009/90, ainda que o devedor houvesse indicado anteriormente o mesmo bem penhora (REsp 875687 RS, REsp 981532 RJ). VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento. Ex. matar algum e indenizar sua famlia. VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. O fiador por ter seu bem de famlia penhorvel por dvida secundria. O professor discorda. Obs. pacfica a possibilidade de penhora do imvel do fiador na locao, j tendo havido, inclusive, repercusso geral pronunciada pelo STF (RE 612360).

Bem de famlia e solido - pessoas solteiras, separadas, viva. O STJ j firmou entendimento no sentido de que a proteo legal do bem de famlia favorece, inclusive, o devedor que viva s (smula 364). # Fundamento: o direito constitucional moradia e a proteo ao patrimnio mnimo. Por fim, confirase o REsp 450989 RJ, "a interpretao teleolgica.. a norma fundamental diz respeito ao patrimnio mnimo, no faz sentido proteger o grupo e excluir o solitrio".

AULA 09 TEORIA DO FATO JURDICO

21.03.13

43

Conceito: fato jurdico todo acontecimento natural ou humano que determina efeitos na rbita do direito. Vale dizer, lembrando Agostinho Alvim (grande jurista), todo fato relevante para o direito.. DICA: Natureza jurdica de algo, geralmente BEM, PESSOA ou FATO. Savigny desenvolveu muito essa teoria do fato jurdico. Obviamente que nem todo fato da natureza um fato jurdico. Uma chuva em alto mar um fato da natureza que no tem repercusso nenhuma para o direito. Mas a chuva em Petrpolis, fazendo com que uma casa venha abaixo, um fato que gera efeitos na rbita do direito. A doutrina, todavia, se debrua no tema e classifica o fato jurdico.

Classificao do fato jurdico: (a doutrina no unnime) O fato jurdico, em sentido amplo, ele se classifica em: 1) Fato jurdico em sentido estrito 2) Ato-fato 3) Aes humanas Classificao que adotamos muito influenciados por Orlando Gomes.

1) Fato jurdico em sentido estrito O fato jurdico em sentido estrito, ordinrio ou extraordinrio, todo acontecimento natural que produz efeitos na rbita do direito, a exemplo do decurso do tempo e de uma enchente. A expresso fato jurdico em sentido estrito foi consagrado por um jurista italiano que influenciou muito Orlando Gomes, Santoro Passareli. A ideia de fato jurdico em sentido estrito muito simples. todo acontecimento natural. Acontecimentos da natureza que produz efeito na rbita jurdica. Um fato jurdico em sentido estrito invlido? Se um acontecimento da natureza, no tem como dizer que nulo. No tem plano de validade. No pode dizer: chuva vc nula; terremoto, vc anulvel! No tem como, no tem para ele plano de validade. Mas este fato jurdico em sentido estrito pode ser: ordinrios: o nascimento de uma criana, a morte natural, o decurso do tempo (so comuns) 44

extraordinrio: uma nevasca em Salvador (inesperado, at imprevisvel).

Natureza jurdica do tempo: Obs: o tempo, em sua perspectiva dinmica, em movimento, ou seja, o decurso do tempo um fato jurdico em sentido estrito ordinrio; todavia, em sentido esttico, o tempo um importante bem jurdico, cujo desperdcio intolervel pode gerar responsabilidade civil (Vitor Guglinski, Marcos Dessaune). o que Marcos Dessaune (l-se Dessune) chama de desvio produtivo do consumidor, que desperdcio do bem jurdico tempo estaticamente considervel. Ex: um problema de internet na casa. No dia agendado ele no vem. Liga-se e ele diz que vir a qualquer momento naquele dia. uso do tempo do outro. O tempo que um bem de alta importncia. E j h tese defendendo a responsabilidade civil pelo uso intolervel do tempo do outro (buscar texto do prof. na internet). O tempo no pra (msica do Cazuza) um fato jurdico em sentido estrito. O tipo mais importante de fato jurdico no o fato em sentido estrito. O tipo mais importante de fato jurdico so as aes humanas.

3) Aes humanas Podem ser aes humanas lcitas e aes humanas ilcitas: lcitas (ato jurdico) ilcitas (ato ilcito) De acordo com a corrente doutrinria que ns seguimos, a ao humana lcita ns denominados de ato jurdico. E o que ns denominamos de ao humana ilcita o ato ilcito. Esto nesta corrente o Zeno Veloso, Flavio Tartuce, Fernando Simo. Sustentam que a ao humana lcita o ato jurdico. E a ilcita o denominado ilcito. No se chama o ato ilcito de ato jurdico (ato ilcito ato ilcito!), a ao humana lcita gera efeitos no ordenamento. Mas o ato ilcito no uma espcie de ato jurdico?! Alguns autores dizem que sim (Machado Neto, Venosa). Referem o ato ilcito como sendo uma espcie de ato jurdico. No seguimos esta corrente embora a respeitemos (o examinador pode at discordar, mas no pode te dar zero). Tem um detalhe que no est toa no Cdigo Civil. O CC no denomina o ato ilcito de ato jurdico ilcito. Chama s de ato ilcito, porque a opo do legislador foi 45

a de que ato jurdico ao humana lcita. O ato ilcito est em um ttulo separado (a partir do artigo 186, CC) dos que tratam do ato jurdico. Isso s refora a tese que defendemos. E esse tema ser objeto das aulas de responsabilidade civil. Zeno Veloso diz que gera confuso chamar o ato ilcito de ato jurdico s por causa dos efeitos jurdicos que proporciona. Virtude e crime tem efeitos jurdico e nem por isso tm a mesma denominao. S porque ambos tm asas e voam, no se pode chamar a andorinha de borboleta. J que o ato ilcito tema da aula de responsabilidade civil, no veremos agora.

O grande problema da teoria geral do direito civil est aqui agora. O ato jurdico (que ao humana lcita) se subdivide em duas categorias: ato jurdico em sentido estrito negcio jurdico Toda vez que estuda o fato jurdico j se debrua no ato negocial. Mas o ato jurdico em sentido estrito tambm merece importncia.

Ato jurdico em sentido estrito, tambm denominado de ato no negocial, previsto no artigo 185, CC, traduz um simples comportamento humano voluntrio e consciente, que determina a produo de efeitos jurdicos legalmente previstos. Vale dizer, lembrando Marcos Bernardes de Mello, em sua grandiosa obra teoria do fato jurdico - plano de existncia, o ato em sentido estrito apenas concretiza o pressuposto ftico da norma, no havendo liberdade e autonomia negocial na escolha dos seus efeitos. O ato jurdico em sentido estrito um simples comportamento humano voluntrio (consciente), mas que determina efeitos jurdicos previamente definidos pelo ordenamento jurdico. O ato jurdico em sentido estrito carece da escolha dos seus efeitos. a lei que previamente delineia os efeitos. Por isso considerado por muitos sem profundidade terica (j o negcio jurdico d uma margem de oxigenao maior). Ex: os atos materiais, como a caa, a pesca ou o achado de coisa abandonada so bons exemplos de ato em sentido estrito, na medida em que o efeito jurdico produzido (a aquisio da propriedade da coisa determinado por lei). A partir do

46

momento que se apropria, j dono (a coisa era res nullius). Se deixar na praia, abandonar algo que era seu. Se pega uma ma (em local permitido, seno seria furto) na rua. No momento que retira do p, aquilo um ato jurdico em sentido estrito. O efeito da propriedade automtico. Veja que quando se realiza, voc no tem autonomia na escolha do ato jurdico que produz. Vale acrescentar ainda que, segundo a doutrina (Orlando Gomes, Caio Mrio etc), so tambm atos em sentido estrito as participaes, ou seja, os atos de comunicao, exemplo de uma notificao ou de um protesto, uma vez que o efeito jurdico produzido (comunicar) est previamente definido em lei. Os atos de comunicao (que a doutrina chama de participao) tambm so atos jurdicos em sentido estrito: notificao, intimao, interpelao etc. O nico efeito desses atos comunicar. Uma advogada ingressou com uma notificao. E o despacho simples: notifique-se. O nico efeito comunicar. No pode a parte extrair outros efeitos jurdicos (pedir que daquela notificao tenha multa, por exemplo. O nico efeito comunicar). O CC/02 tem a virtude de regular o negcio e o ato em sentido estrito, adotando um sistema dualista (coisa que o cdigo velho no fazia). O CC/02, diferentemente do cdigo revogado, adota um sistema dualista (Luiz Edson Fachin Dos atos no negociais superao do trnsito jurdico tradicional a partir de Pontes de Miranda), uma vez que expressamente regula o negcio jurdico (em vrios artigos) e o ato em sentido estrito (artigo 185, CC). O artigo 185, que o nico artigo que fala do ato jurdico em sentido estrito, pobrinho. Este artigo diz que aplicam ao ato jurdico em sentido estrito as regras do negcio jurdico no que couberem. Porque o negcio jurdico tem uma dimenso imensamente maior do que a do ato jurdico. O crime est para o penalista assim como o negcio jurdico est para o civilista.

Diferentemente, o negcio jurdico, principal engrenagem das relaes scioeconmicas do mundo, dotado de estrutura muito mais complexa e profunda, na medida em que consiste em uma declarao de vontade, emitida segundo postulado da autonomia privada, nos limites da funo social e da boa-f objetiva, pela qual a parte 47

pretende atingir efeitos juridicamente possveis e livremente escolhidos. o caso do contrato e do testamento. Veja a diferena de tirar um fruto de uma rvore, apropriarse da conchinha na praia, notificar uma parte, meros atos jurdicos previamente determinados na lei. Veja a diferena vertical entre esses exemplos e o negcio jurdico. O negcio jurdico no apenas um comportamento, uma declarao de vontade. Claro que existem negcios jurdico com mais e com menos liberdade negocial. No pode jamais, sob pena de se desvirtuar a prpria categoria do negcio, dizer que h um negcio jurdico sem o mnimo de liberdade negocial. Rene Davi afirmou que mesmos nos estados socialistas o negcio jurdico jamais prescindiu por completo da mnima liberdade negocial (autonomia privada na escolha do seu efeito jurdico), seno se nega a categoria do negcio. Mas e o contrato de adeso em que se diz contrato POR adeso? Obs: o denominado contrato por adeso, figura jurdica reconhecida por Raymond Saleilles (l-se salis) em 1901, afigura-se como uma tcnica de contratao negocial tpica das sociedades de massa dos sculos XX e XXI, e cujos excessos inspirados pelo abuso de poder econmico devem ser coibidos (Georges Ripert), no perde a sua mnima caracterstica de figura negocial, pelo fato de o seu contedo ser previamente ditado por uma das partes, pois haveremos de ter sempre a mnima liberdade de aceitar ou no o que nos foi proposto. O jurista que reconheceu pela primeira vez no mundo o contrato por adeso foi Raymond Saleilles. Tem uma obra a regra moral nas obrigaes civis, que questiona onde est a natureza contratual do negcio jurdico nos contratos por adeso?! Diz que o contrato de adeso, mais do que contrato, muito mais uma autoridade privada do que uma liberdade privada. Mas finaliza dizendo que um mal necessrio. A tcnica do contrato de adeso uma tcnica tpica dos nossos dias. Existem negcios jurdicos em que as partes tm uma autonomia privada maior. Mas mesmo na tcnica de contratao por adeso, a figura do negcio jurdico continua existindo, mesmo que pouco oxigenada. Em alguns casos quase impossvel ver esta liberdade negocial. Ex: contrato de luz. Tem como dizer que vai ficar sem luz?! A figura do negcio jurdico pressupe para a sua existncia enquanto negcio o mnimo de autonomia de liberdade negocial.

48

2) Ato-fato Pontes de Miranda desenvolveu uma categoria que ficaria entre os fatos da natureza e as aes humanas. O denominado ato-fato, categoria especialmente desenvolvida por Pontes de Miranda, no foi regulado pelo CC/02 e sofre certa resistncia doutrinria. Para
aprofundar, ver Marcos Bernardes de Mello.

Exemplo de ato-fato. O ato jurdico (tanto o ato em sentido estrito quanto negcio) so atos conscientes (realizados voluntariamente). J o ato fato seria um ato que embora derive do ser humano, quando este o realiza no est consciente de que o est realizado. E ainda assim produz os efeitos jurdicos pretendidos. Conceito: o ato-fato, diferentemente do ato em sentido estrito, traduz um comportamento que, embora derive do homem, desprovido de vontade consciente em sua realizao e na projeo dos resultados. Ex: criana tem 2 anos. E o pai fala: voc tem que aprender a entender o que dinheiro. Vou te dar uma mesada de R$2. Ela vai at a lanchonete na esquina e pede chocolate. Ela no tem conscincia do valor da nota. Ela no tem conscincia que est realizando um negcio jurdico. Esse contrato de compra e venda de um doce por uma criana absolutamente incapaz de 2 anos um contrato de compra e venda?! Existe uma carga de conscincia daquela criana, ou mais fcil dizer que no tem conscincia, mas que gerou efeitos na rbita do direito?! Se a criana de 1 ano quis comer um anel, realizou um comportamento desprovido de conscincia. No quis se apropriar do anel. Quem acha coisa abandonada se apodera da coisa (h conscincia), mas uma criana de 2 anos que pega uma anel desse para comer, ela no realiza um ato em sentido estrito (apesar de ter adquirido a propriedade) um ato-fato, pois no tinha a conscincia de se apropriar. Claro que se um adolescente tem uma vontade em sua realizao. Exemplo de ato-fato: compra de um doce por uma criana em tenra idade. A criana se torna dona da coisa, mas no realizou um ato jurdico e sim um ato-fato. Quem traz este exemplo o professor Jorge Ferreira.

49

Um dos exemplos de ato jurdico em sentido estrito (comportamento voluntrio) o reconhecimento de filhos. Quando se vai ao cartrio reconhecer um filho voluntariamente, os efeitos esto determinados na lei.

Negcio jurdico O negcio jurdico tem sempre por base a autonomia privada, mas no uma autonomia com a feio absoluta do passado, uma vez que est hoje limitada pela funo social, razo por que Judith Martins-Costa, amparada em Luigi Ferri, afirma vivermos a era da autonomia solidria. uma autonomia no direito privado, mas que respeita a funo social. Teorias explicativas do negcio jurdico: teoria voluntarista (Willenstheorie. L-se vilinsteorr. do direito alemo que quer dizer teoria voluntarista) teoria objetivista (ou teoria da declarao), conhecida como

Erklarungstheorie (l-se clerrungsteorr).

A teoria voluntarista, para muitos autores, foi a que mais influenciou (tanto o de 16 quanto o de 2012). Para a primeira teoria, o ncleo essencial, a razo explicativa, do negcio jurdico seria a vontade interna ou intenso do declarante. Essa teoria diz que o negcio jurdico confunde-se com a sua vontade interna (com a inteno do agente). Houve de fato uma grande influncia dessa teoria no artigo 112, CC. J a segunda corrente no se preocupada com a inteno. A segunda corrente explicativa, mais objetiva, afirmava que a essncia do negcio jurdico no seria a inteno ou a vontade interna, mas sim, a vontade declarada (vontade externa). O grande professor Antnio Junqueira de Azevedo, um dos maiores especialistas em negcio jurdico, diz que estas duas teorias existem, mas em verdade elas no devem lugar entre si. O negcio jurdico tanto se explica pela vontade interna quanto pela vontade que se declara, por uma razo bvia: eu declaro aquilo que eu penso. Ex: se voc for comprar um objeto coagido, voc declara uma vontade em dissonncia com a sua inteno. Haver vcio do negcio jurdico. Ento, as duas teorias se complementam.

50

As teorias, em verdade, se complementam. O negcio jurdico se explica tanto pela vontade interna quanto pela vontade declarada. Existe uma outra teoria que aborda alguns aspectos secundrios. Ento, embora no seja uma teoria principal, merece uma observao. Obs: vale lembrar, segundo a doutrina de Windscheide (l-se Vinchaide) que a teoria da pressuposio sustentava a invalidade do negcio jurdico quando a certeza subjetiva do agente, verificada ao tempo da celebrao do negcio, no se confirmasse depois. Essa teoria influenciou os juristas que desenvolveram a teoria da impreviso (mas no se confunde com ela). Por que no se aplica mais esta teoria? O negcio jurdico seria invlido se a certeza que tinha ao celebrar o negcio no se confirmasse depois. Ex: o bancrio procura uma casa na ilha para passar o vero. Vai at a casa e diz que ir alugar em janeiro. Mas o chefe no dar mais as frias em janeiro. O locador no se importa e manda pagar a multa, pois deixou de alugar para outra pessoa. Essa teoria, dada a usa insegurana jurdica no convence mais. A no ser que haja a previsibilidade da desistncia. Planos de anlise do negcio jurdico Muito se deve aqui doutrina de Pontes de Miranda. O negcio jurdico deve ser analisado em 3 planos de enfrentamento. plano de existncia plano de validade plano de eficcia (o plano de eficcia ser visto em uma aula especfica para ele) No h aqui como inverter a ordem. Primeiro se analisa se existe, depois se vlido e por fim a eficcia que ele produz. No uma ordem de prevalncia e sim de precedncia lgica. O plano de existncia jurdica no foi disciplinado no CC/02. Quando comea a analisar o negcio jurdico, j comea a partir da validade (artigo 104). Quando o CC abre o ttulo III, j comea no plano da validade. O que levou alguns autores a terem resistncia no plano da existncia (Tartuce tem resistncia. J o professor Pablo Stolze admite a sua existncia). O plano de existncia precede qualquer investigao que se faa antes de dizer que ele invlido, temos que saber se ele existe. 51

No primeiro plano de anlise do negcio jurdico (existencial, dada a sua natureza substantiva, ns estudamos os pressupostos ou requisitos indispensveis existncia do prprio negcio). Ausente qualquer dos pressupostos do negcio jurdico deve se dizer que ele inexistente. Se falta um pressuposto de existncia, deve-se dizer que inexistente e no invlido. 4 so os pressupostos de existncia do negcio jurdico. Para que o negcio jurdico exista deve haver: - vontade - agente - objeto - forma So pressupostos existenciais do negcio jurdico (nos referindo tanto vontade interna quanto declarada). Negcio jurdico sem vontade simplesmente inexistente. Ex: uma aluna disse ao professor que o pai estava sendo processado por algo que ele no fez. O pai estava sendo demandado por prtica de ato de uma sociedade da qual ele nunca participou. No contrato da sociedade figura ele como agente, mas ele nunca assinou este contrato. Este contrato no invlido. mais do que isso, inexistente. Se o pai dela nunca assinou contrato, no havendo vontade, o negcio jurdico desaparece. Ex: o irmo do professor tinha sonambulismo. Se no acesso de sonambulismo algum desse para ele assinar, ele poderia dizer que inexistente, pois a vontade de um sonambulo no vontade. No havendo vontade o negcio jurdico inexiste. Imagine que um cidado de grande porte fsico. E pega uma menina fraca e coloca a digital dela no contrato (era analfabeta). inexistente, pois no h vontade. Se no houver o agente emissor da vontade, o agente inexistente. Todo negcio jurdico pressupe um agente (pessoa fsica ou jurdica. Tambm pode ser um rgo). O negcio jurdico tambm no existir se no houver um objeto. O que um objeto do negcio jurdico? O bem da vida. Uma prestao. Ex: o contrato de emprstimo de dinheiro (mtuo) e o banco no debita o dinheiro. um negcio jurdico inexistente. Imagine o contrato de locao de uma casa sem a casa!

52

E o negcio jurdico para existir exige ainda uma forma. O professor Vicente Ro foi o que melhor escreveu sobre a forma do negcio jurdico. A forma o meio pelo qual a vontade se manifesta. Em regra, todo negcio para existir exige uma forma. Deve haver uma forma verbal, escrita, mmica (o nibus vem se aproximando e faz uma proposta, j que na frente tem o preo e o destino, e por meio da forma mnima eu realizo o negcio). Questo de prova (delegado de polcia civil RJ): para o direito civil brasileiro tem validade o ditado quem cala consente? O silncio pode ser entendido como forma de manifestao da vontade? Obs: o grande professor Caio Mrio lembra que, em regra, o silncio o nada, no tendo significado para o direito. Todavia, excepcionalmente, na linha dos sistemas belga, francs, alemo e suo, o nosso cdigo civil, em seu artigo 111, admite o silncio como forma de manifestao da vontade (exemplo do que se d na doao pura do artigo 539, CC). Em regra, o silncio um nada, no tem importncia para a teoria do negcio jurdico. Mas excepcionalmente (art 111, CC e artigo 218 do cdigo portugus), admitem o silencio como forma de manifestao de vontade. Ex: vou lhe doar meu carro (sem encargos), se ficar em silncio demonstra anuncia. (fechamos o plano de existncia do negcio jurdico) Plano de validade O plano de validade um plano substantivo ou qualificativo? O plano de validade, regulado a partir do artigo 104, CC, congrega os pressupostos de validade que qualificaro o negcio jurdico produo de efeitos. Para que qualifique um ato imperioso que ele exista. Se o examinador perguntar quais os pressupostos do negcio jurdico? Tem que responder perguntando se plano de existncia ou plano de validade. Para que o negcio exista e seja vlido, alm dos pressupostos de existncia (vontade, agente, objeto e forma), a vontade deve ser totalmente livre e de boa-f, o agente deve ser capaz e legitimado, o objeto deve ser lcito, possvel e determinvel e a forma deve ser livre ou prescrita em lei.

53

Plano de existncia - vontade - agente - objeto - forma

Plano de validade - livre + boa-f - capaz + legitimado Lcito + possvel + determinvel Livre ou prescrita em lei

Exemplos de invalidade Se teve vontade, mas houve m-f (dolo) negcio invlido. Se tem o agente, mas o agente incapaz, o negcio invlido.

Um contrato que no houve a previso do objeto ser inexistente. Mas se tem o objeto, mas o objeto ilcito (ex: matar algum), esse negcio invlido. Ex: est com o carro noite e para uma garota de programa. E celebra com ela um contrato de prestao de servio sexual. Esse negcio jurdico vlido ou inexistente? # Esse negcio jurdico existente? Houve vontade dos dois? Sim Houve os agentes emissores da vontade? Sim H o objeto do negcio? Sim, que a prestao de fazer (no de dar) Houve a forma de manifestao do negcio? Sim. A forma foi verbal. Ento, o negcio EXISTENTE. Mas vlido. Foi feita por vontade livre? Sim. Foi feita por agente capaz? Sim. Mas o objeto lcito? NO. despeito da polmica (claro que depende da banca), h uma grande possibilidade de considerar invlido pela ilicitude do objeto. Alguns autores, como Orlando Gomes, afirmam que ilicitude no apenas legalidade, mas tambm adequao ao padro mdio de moralidade. Logo, um servio de prestao de servios sexuais no objeto lcito. Em um concurso mais seguro defender isso. Ano passado o profissional do sexo foi reconhecido no ministrio do Trabalho. Como ainda no h uma regulamentao, para efeito de concurso ainda mais seguro dizer que ilcito em razo dos padres mdios de adequao da moralidade. Para que o negcio jurdico seja considerado vlido, a forma merece especial ateno. A forma o meio pelo qual a vontade se manifesta (o silncio exceo). Para que seja considerado vlido, qual a forma que deve ser adotada?

54

No plano da validade, quanto forma, vigora no Brasil, luz do artigo 107, o principio da liberdade: ou seja, em regra, todo negcio jurdico tem forma livre, salvo quando a lei expressamente prescreve uma forma como pressuposto de validade artigo 108 (negcio ad solemnitatem) ou para efeito de prova do prprio negcio jurdico artigo 227 (negcio ad probationem). Artigo 108 CC: ... escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos... Se o imvel tem o valor acima de 30 vezes o salrio mnimo no pode fazer por contrato, tem que ir no tabelionato. A forma pblica indispensvel para a validade do negcio. A forma prescrita em lei. Obs: em alguns casos, independentemente do valor, o negcio que tenha por objeto um imvel pode adotar a forma particular, como no caso da promessa de compra e venda e do artigo 61 da lei 4380/64 (isso visto no SFH). Vamos ver agora a diferena da forma no plano da validade e a forma no plano da existncia. Ex: o senhor comprou uma gleba de terra do vizinho, pagou um valor e agora os filhos esto dizendo que no lhe pertence. E o valor era acima de 30 salrios mnimos. E o senhor no tinha escritura pblica registrada, apenas um recibo manuscrito com digital aposta. O negcio jurdico celebrado pelo Sr. Pedro, pela lisura de alma, era existente? Sim, existia (boa-f subjetiva). Houve vontade, tinha agente, objeto (imvel), forma. Plano de eficcia Estuda os seguintes elementos: - condio - termo - modo (ou encargo)

AULA 10 DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO Erro

04.04.2013

Em doutrina, costuma-se falar em erro, falsa percepo da realidade (de ignorncia, ausncia de conhecimento). Sucede que, para a lei brasileira (arts. 138 e segs.), tais conceitos se confundem.

55

Em verdade, caso o declarante celebre o negcio jurdico incorrendo em equvoco, poder, em tese, invocar a sua invalidade com base no erro. Vale acrescentar, ainda, que o erro causa de anulabilidade do negcio jurdico. A doutrina clssica costuma apontar que o erro somente invalida o negcio jurdico se reunir dois requisitos. O erro deve ser essencial (substancial) e perdovel (escusvel - ou seja, no lugar dele qualquer pessoa incorreria no mesmo erro ).
Ex. elefantes de marfim em antiqurio, quando o cliente pega um de valor inferior e nem ele e nem o vendedor percebem.

Os autores mais modernos criticam este posicionamento, pois acreditam que o erro deva ser essencial (substancial), mas acreditam que o requisito "perdovel" algo extremamente subjetivo. No exemplo dado, a parte que confiou no vendedor foi vtima do erro do
vendedor, com a doutrina clssica ele deveria provar que o erro foi perdovel.

Logo, a doutrina

mais moderna, despeito de ainda haver firme jurisprudncia seguindo a linha clssica (REsp 744311 MT) tem criticado a exigncia da escalabilidade do erro, dado o alto grau de subjetivismo e luz do prprio princpio da confiana (enunciado XII da I Jornada de Direito Civil).
Ex. Este vendedor precisaria conhecer a situao de erro para que configure o erro invalidante? A outra parte (vendedor), para configurao do erro, precisaria saber?

Para alguns

autores h congnoscibilidade, o conhecimento do erro seria necessrio (Fernando Simo), todavia, em nosso pensar, este conhecimento no necessrio, at porque, caso a outra parte conhea o erro, passar haver dolo. Espcies de erro. Roberto de Ruggiero. Basicamente temos 3 espcies (art. 139, CC): estas 3 modalidades so fticas (fato) a) erro sobre negcio - o que incide sobre a natureza da declarao negocial da vontade. Ex. pede uma caneta e acredita que houve doao, mas foi emprstimo (contrato de doao
x contrato de comodato);

b) erro sobre objeto - o que incide sobre as caractersticas do objeto do prprio negcio. Ex. relgio de ouro x relgio de cobre. c) erro sobre pessoa - aquele que incide sobre os elementos de identificao do prprio declarante, com especial aplicao no mbito do casamento. Art. 1556 e 1557 do CC. Ex. gmeos; depois do casamento o cnjuge no quis consumar a conjuno carnal. Apl Civil
716807315 RS. Obs. o casamento tem natureza negocial e pode haver anulao se h erro sobre a pessoa.

56

d) erro de direto - um sobre a ilicitude do negcio. O CC de 2002 inovou ao reconhec-lo, pois no se trata de ftico. Clvis Bevilaqua no admitia a tese do erro de direito, razo porque no fora contemplada pelo cdigo de 1916. Todavia, outros grandes autores como Eduardo Espnola, Carvalho Santos e Caio Mrio admitiam o erro de direito, desde que no traduzisse intencional recusa aplicao da lei. Obviamente, sem menoscabar o dogma de que ningum dado ignorar a lei, uma pessoa de boa-f pode, ao celebrar um negcio, incorrer em equvoco ao interpretar a norma. Vale dizer, trata-se de uma modalidade de erro que, sem traduzir intencional recusa da lei, incide no mbito de atuao permissiva da norma. # O que erro imprprio (ou erro obstculo)? Trata-se de uma categoria no adotada pelo sistema jurdico brasileiro. Derivado do pensamento de Savigny, o erro imprprio aquele que incide apenas na vontade manifestada/declarada do agente, e no em sua inteno, exemplo do que se d quando ao convencionar a compra de um produto, eu digito a palavra locao em vez de venda ao enviar a proposta eletrnica para o comprador. Observao: vale registrar que a diferena entre erro e vcio redibitrio dever ser vista na aula de Teoria do Contrato. Dolo. O dolo tambm causa de anulabilidade do negcio jurdico e consiste no artifcio ou ardil empregado pela outra parte ou por terceiro para prejudicar o declarante enganado. Em outras palavras, um erro provocado, carregado de m-f. O erro espontneo. O direito romano diferenciava o dolus malus (carregado de m f e que vicia o ato) do dolus bonus (socialmente tolervel). O dolus bonus muito utilizado em tcnica de publicidade e marketing (propaganda - reala as caractersticas reais do produto, desde que no falseie ou deturpe, pois a sim entra no mbito da propaganda enganosa). Observao: Seguindo o pensamento de Henrique Pinheiro, no texto "Mensagens Subliminar na Teoria do Negcio Jurdico", as mensagens subliminares so estmulos enviados de frmula dissimulada abaixo do limite da percepo consciente, mas capaz de influenciar o comportamento da vtima. Caso: cinema de New Jersey, "beba refrigerante" em uma velocidade super rpida que as pessoas no suspeitavam. Brasil, ACP contra uma emissora que colocava flashes de prtica sexual atrs de uma mensagem de caveira. Outro caso, grande cervejaria processada por 57

colocar na propaganda do Zeca Pagodinho, um personagem chega ao Zeca e diz "tu


experimente isso agora ou eu pego essa garrafa e enfio no seu rabo".

# Que defeito jurdico guarda relao com a mensagem subliminar? A mensagem subliminar no tem no livro da parte geral do Cdigo Civil uma previso especfica com o defeito do negcio jurdico. Todavia, razovel entender-se a ocorrncia de dolo invalidante do negcio celebrado, na medida em que a vontade do destinatrio da informao fora captada de forma subreptcia e de m-f. # Diferena entre dolo principal e acidental? O dolo, causa de anulabilidade do negcio jurdico, nos termos do art. 145, somente ter efeito invalidante se for principal (ataca a essncia, a causa), ou seja, se atacar a causa do negcio. J o dolo meramente acidental, previsto no art. 146, por atacar aspectos secundrios do negcio, no o invalida, gerando apenas, a obrigao de pagar perdas e danos. O dolo acidental secundrio pois o negcio principal se realizaria, mesmo que de outro modo. Ex. compra um carro da Ford com cor metlica, mas a Ford no produz, a
concessionria dever pagar indenizao.

# O que dolo negativo? Consiste em uma omisso dolosa de informao ou silncio intencional que prejudica a outra parte do negcio, em outras palavras, o dolo negativo traduz quebra do dever de informao em violao boa-f objetiva (art. 147, CC - "omisso dolosa"). Silvio Venosa. Alm do dolo negativo, merece referncia ainda, o chamado dolo bilateral, previsto no art. 150, que se d quando as duas partes querem ao mesmo tempo enganar uma outra. Ex. comprar algo, que outro sabe com defeito e pagar com dinheiro falso. Havendo dolo bilateral, fica tudo como est. Ler art. 149, dolo de representante. # possvel haver dolo de terceiro? possvel estar previsto no art. 148 do CC. Neste caso, o negcio jurdico s ser anulado pelo dolo de 3 se o beneficirio, mancomunado com ele, soubesse ou tivesse como saber do dolo; caso no saiba, nem tenha como saber, o negcio mantido respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos. Ex. intermedirio fica sabendo que um rebanho est doente, vai outro fazendeiro dizendo que o rebanho timo.

Coao.

58

Enquanto o dolo manifesta-se pelo ardil, a coao traduz violncia. A denominada coao moral (vis compulsiva) causa anulao do negcio jurdico (art. 151,CC). Consiste em uma ameaa ou violncia psicolgica que no deve ser confundida com a denominada coao fsica (vis absoluta) causadora de inexistncia do prprio negcio. nico - ameaar pessoa prxima, diferente de familiar. A coao uma violncia psicolgica. Aqui, no podemos invocar a figura do homem mdio, pois toda coao s pode ser aferida em concreta. A figura abstrata do homem mdio no deve ser invocada ao se apreciar a coao, na medida em que a sua anlise dever ser feita sempre em concreto (art. 152, CC). No devo confundir tambm coao com o exerccio regular do direito e o simples temor referencial (art. 153, CC). O TJ/RJ julgando a apelao civil 2004.001.34437 afirmou que a ameaa de negativao de nome por dvida legtima no traduz coao. Assim como no coao o temor reverencial (respeito autoridade), salvo se junto com o temor vem a ameaa. # possvel haver coao de terceiro? Art. 154 e 155, CC tambm admitem a anulao do negcio por coao de terceiro, se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber da coao. Caso contrrio, se o beneficirio no soubesse nem tivesse como saber, o negcio mantido, respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos devidos coactor. Art. 154 - "responder solidariamente", a solidariedade no se presume, decorre de acordo ou lei. Isso conforta o credor, pois pode pedir o valor integral apenas a um dos dois ou a ambos. A diferena para o dolo de terceiro que, na coao de terceiro, fora prevista uma solidariedade entre o terceiro e o beneficirio no pagamento da indenizao. Caso se prove, que o beneficirio no sabia e no tinha como saber, o negcio se mantm e apenas o terceiro arca com perdas e danos.

Defeito. Estado de perigo. No foi previsto no CC de 1916. Tem conexo com o princpio da funo social, guarda semelhana com o estado de necessidade. Configura-se o estado de perigo, causa de anulao do negcio jurdico, quando o agente, diante de uma situao de perigo de dano conhecido pela outra parte, assume uma obrigao excessivamente em franco desrespeito ao prprio princpio da funo social. Art. 156, CC. 59

Para que haja estado de perigo a outra parte dever saber da situao de perigo, o chamado dolo de aproveitamento. O professor acredita que deveria ser causa da nulidade absoluta, mas tratado de anulao de negcio. Ex. exigncia do cheque cauo como condio para atendimento emergencial em hospitais; cidado no meio da mar afundando, aproxima-se outro barco e cobra R$ 50 mil. Ato invlido. A jurisprudncia brasileira tem admitido a teoria do estado de perigo inclusive para invalidar atos negociais ou exigncias contratuais absurdas firmadas em situao de emergncia (Apelao n 833355-7 TJ/SP, Apelao n 70024412397 TJ/RS, REsp 918392 RN). E, alm disso, vale acrescentar, que a resoluo normativa n 44/2003 ANS, em suas condies, afirma que este tipo de cobrana indevida pode resultar em representao junto ao MPF. Esta resoluo leva em conta aos assegurados por plano de sade, mas o professor acredita que tem que ser a todos. Finalmente, a lei 12.653/2012, alterando o CP, tipificou como crime a exigncia de cheque calo, nota promissria ou qualquer garantia como condio de atendimento de urgncia. AULA 11 1. Leso (art.157, CC) 1.2. Requisitos Premente necessidade ou inexperincia (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo) - vcio da vontade. Onerosidade excessiva - desequilbrio negocial. 11.04.2013

O que diferencia a leso do estado de perigo o elemento subjetivo. Estado de perigo = situao de perigo, conhecida pela outra parte (elemento subjetivo) + onerosidade excessiva (elemento objetivo). Exemplo tpico de leso est presente na compra de imvel financiado no Brasil. O direito moradia um direito fundamental previsto no art. 6 da CF/1988 premente necessidade.
Durante o contrato h uma srie de abusos, preciso pagar uma taxa de assistncia jurdica (abusivo se voc j for advogado).

60

A leso gera anulabilidade do ato praticado (nulidade relativa - art. 171 do CC). Porm, cabe, tambm, a reviso do negcio jurdico celebrado, nos termos do art. 157, 2, do CC. A reviso do negcio cabe se o ru da ao de anulao (lesionador) oferecer o reequilbrio do ato para o lesionado. # O lesionado j pode entrar diretamente com uma ao de reviso do contrato por leso? Segundo o entendimento majoritrio, o lesionado pode ingressar diretamente com a ao de reviso (Enunciado 290, IV Jornada de Direito Civil). O prazo para anulao decadencial de 4 anos (art. 178) e o prazo para reviso prescricional 10 anos (art. 205, CC). Enunciado 149, III, Jornada - a regra na leso a reviso do negcio e no a sua anulao (princpio da conservao do negcio jurdico). Enunciado 140, (bom exemplo de analogia) - A doutrina majoritria diz que ao estado de perigo aplica-se, por analogia, o disposto no art. 2 do art. 157. Tambm possvel a reviso do negcio pela presena do estado de perigo. Ex. Algum tem o filho atropelado. Vai at a emergncia de um hospital privado e o mdico de planto cobra R$ 100.000 para salvar a vtima. O servio prestado. Nesse caso, cabe reviso do contrato de prestao de servio, e no anulao. Enunciado 150, III Jornada - art. 157: a leso de que trata o art. 157 do CC no exige dolo de aproveitamento (inteno de causar prejuzo). O enunciado serve para diferenciar a leso do CC da leso usuria (Lei de Usura - Decreto-lei 22.626/1993). Leso usurria - anatocismo (juros sobre juros). A lei de usuras prev a nulidade absoluta do ato. 2. Instituto da Simulao (art. 167 do CC): Vcio social do negcio jurdico, presente quando h uma discrepncia entre a aparncia e a essncia. "Parece, mas no ". Com o tratamento que temos do CC/2002, temos a simulao que gera nulidade absoluta do negcio jurdico. A doutrina majoritria entende tratar-se de vcio ou defeito do negcio (majoritrio: MHD, Venosa, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona). Em sentido contrrio: Francisco Amaral (causa de nulidade do ato). Art. 167. 61

Enunciado 152, III Jornada - art. 167: toda simulao, inclusive a inocente (aquela que no prejudica), invalidante (gera nulidade absoluta) - matria de Ordem Pblica. Esse entendimento majoritrio, porm no pacfico. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem de forma contrria, diante do princpio da conservao do negcio jurdico. 2.1. Modalidades de Simulao: a) simulao absoluta: na aparncia h determinado negcio, mas na essncia no h negcio algum, o que gera NULIDADE do ato praticado. Ex. Um pai faz disposies de seus bens aos filhos, mas continua exercendo a propriedade. b) simulao relativa: na aparncia h determinado negcio (simulado), mas na essncia h outro negcio (dissimulado). Prev o art. 167 que nulo o negcio simulado e vlido o dissimulado, se apresentar os mnimos requisitos de validade. Ex. algum celebra contrato de comodato (simulado - nulo) e cobra aluguel (dissimulado - pode ser vlido) para no pagar IR. Ex. contrato de prestao de servio para relaes de trabalho. No transferncia de um negcio em outro. A simulao relativa assim subclassificada: b.1) simulao relativa objetiva: o problema est no contedo do negcio. Ex. Clusula no verdadeira, escritura com valor menor e instrumentos particulares antedatados e ps-datados. b.2) simulao relativa subjetiva: a pessoa com quem se negocia no a verdadeira (interposta pessoa, "laranja", "testa de ferro") Obs1. Art. 167, 2, CC - inoponibilidade do ato simulado frente a terceiros de boa-f. A boa-f de terceiros vence a simulao. Ex. Imagine que o "A" vende imvel para "B". O "B" vende este mesmo imvel para "C". O primeiro ato nulo, s que como C est de boa-f, o ato ser vlido. Obs2. Reserva mental ou reticncia (blefe). Art. 110, CC - a manifestao de vontade subiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento. Dois efeitos: 1. Se o outro negociante no tiver conhecimento da reserva, o negcio permanece. 2. Se o outro negociante tiver em conhecimento, o negcio inexistente (Nelson Nery) ou nulo (=simulao - MHD, Venosa e Villaa). Exemplos (Nelson Nery e Rosa Nery): 62

Ex1. autor de livros diz que o produto das vendas ser destinado para a Instituio de caridade, o que no verdade. Ex2. estrangeiro em situao irregular no pas pede brasileira em casamento jurando amor, mas na verdade pretende apenas regularizar sua situao no pas. Ex3. um homem visando apenas a ter relao sexual promete casamento a uma mulher. 3. Teoria das Nulidades do Negcio Jurdico (invalidade do negcio) I. Quanto gravidade 3.1. Nulidade absoluta (mais grave, implica ordem pblica). NJ Nulo. a)Hipteses (art. 166, I do CC) a.1) NJ celebrado por absolutamente incapaz, sem a devida representao a.2) Objeto do NJ for ilcito, impossvel, indeterminado ou indeterminvel. a.3) Motivo comum a ambas as partes for ilcito. O motivo um elemento subjetivo da causa. possvel que o objeto seja lcito e o motivo ilcito. Ex. contrato lcito que tenha como contedo concorrncia desleal. # Qual a causa de compra e venda? Transmisso de propriedade por determinado valor. a.4) desrespeito forma ou solenidade. Forma gnero: qualquer formalidade. Solenidade espcie: ato pblico (escritura pblica). Os NJs, em regra, so informai e no solenes (art. 107 do CC). A escritura pblica somente essencial para atos de disposio de imvel com valor superior a 30 SM (art. 108, CC). Escritura est no plano da validade e Registro no plano da eficcia. a.5) fraude lei imperativa. Ex. contrato de namoro, nas hipteses em que h entre as partes uma unio estvel. a.6) quando a lei prever expressamente que o negcio nulo (nulidade textual) ou proibir-lhe a prtica sem cominar sano (nulidade virtual). Ex1. nulidade textual - art. 167 do CC (simulao) Ex2. nulidade virtual - art. 426 do CC, "no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva (nulidade do pacto sucessrio ou pacta corvina). Obs. Parte da doutrina entende que a coao fsica (vis absoluta) gera nulidade do NJ (MHD). Porm, para outra corrente, o NJ inexistente (Renan Lotufo). Ex. Casos de contrato celebrados por pessoas hipnotizadas e pessoa sedada. b) Efeitos e procedimentos do negcio jurdico nulo

63

Cabe ao declaratria de nulidade. Existem duas correntes: pelo que consta do art. 169, CC, essa ao seria imprescritvel. Porm, h quem entenda pela aplicao da prescrio de 10 anos para a nulidade e de outros prazos para efeitos patrimoniais diversos (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona). Enunciado 536 VI Jornada (2013) - resultando do negcio jurdico nulo consequncias patrimoniais capazes de ensejar pretenses, possvel, quanto a estas, a incidncia da prescrio. Nulidade envolve ordem pblica, por isso pode ser alegada por qualquer interessado ou MP (art. 168, caput, CC). Alm disso, cabe conhecimento de ofcio pelo juiz (art. 168, nico, CC). Cuidado com a lamentvel smula 381 do STJ - Nos contratos bancrios, vedado ao julgados conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas. Viola CC, CDC, a CF. O NJ nulo, em regra, no convalida (nulidade absoluta no pode ser suprida ou sanada). No cabem cura pelo tempo ou confirmao pelas partes (art. 169 do CC). Porm, como exceo e novidade, o art. 170 do CC trata da Converso Substancial do NJ Nulo. Art. 170 - possvel transformar (converter) o negcio jurdico nulo em outro, se as partes quiserem. O NJ nulo deve ter os mnimos requisitos de validade desse outro (princpio da conservao do negcio jurdico). Ex. Foi celebrada venda de imvel com valor superior a 30 salrios mnimos sem escritura (nula). possvel converter a venda em contato preliminar, que no exige forma (art. 462) - se as partes quiserem. Efeitos da sentena: erga omnes (contra todos) + ex tunc (retroativos formao do negcio). 3.2. Nulidade relativa ou anulabilidade (menos grave, envolve ordem privada) a) Hipteses (art. 171 do CC) a.1) quando a lei prever a anulabilidade. Ex. venda de ascendente para descendente no havendo autorizao dos demais descendentes e do cnjuge do alienante (art. 498 do CC). a.2) NJ celebrado por relativamente incapaz, sem assistncia. a.3) Vcios ou defeitos do NJ: erro, dolo, coao moral, estado de perigo, leso e fraude contra credores. 64

b) Efeitos e procedimentos do NJ anulvel. Ao anulatria (ao constitutiva negativa). Est sujeita a prazos decadenciais (arts. 178 e 179). Art. 178, CC - prazo de 4 anos para as hipteses de incapacidade relativa ou defeitos do NJ. Em regra, o prazo contado da realizao do NJ, com exceo para os casos de incapacidade e coao em que o prazo contado da sua cessao. Doutrina e jurisprudncia debatem se realizao escritura ou registro. O professor acredita que seja escritura (MHD e Villaa), Simo e Nery acham que registro. Art. 179 prev prazo decadencial de dois anos para as hipteses em que a lei no estabelece o prazo. Ex. Art. 496 do CC. O prazo contado da concluso do ato. Concluso escritura ou registro? Dois enunciados (538 e 545) na VI Jornada optaram por registro. Nulidade relativa envolve ordem privada. Assim, s pode ser arguida pelo interessado (no pelo MP); no cabendo conhecimento de ofcio pelo juiz (art. 117 do CC). Cuidado: essa regra no se aplica a interesses de ordem pblica, caso dos interesses de consumidores, cabendo interveno do MP e conhecimento de ofcio. NULIDADE RELATIVA admite convalidao livre, cabem cura pelo tempo, confirmao pelas partes (expressa ou tcita) e converso. Efeitos da sentena anulatria: inicialmente so efeitos inter partes (art. 177 CC). So ex tunc ou ex nunc? Polmica!! O entendimento majoritrio com base no ex nunc. Caio Mrio, MHD. Porm, h quem entenda, que o art. 182 do CC consagra efeitos retroativos parciais do ato anulvel, pela volta ao estado anterior (Zeno Veloso, Stolze, Pamplona, Ovdio Batista) - ex tunc. Ex. quando se anula um casamento as partes voltam a ser solteiras.

AULA 12 PRESCRIO e DECADNCIA

18.04.2013

Os institutos da prescrio e decadncia, em essncia, derivam da prpria dimenso dinmica do decurso do tempo. Prescrio.

65

Durante muitos anos, a doutrina clssica (Bevilqua, Espnola, Carpenter, Cmara Leal) sustentou a ideia de que a prescrio extingue a ao, ou seja, a ao prescreve. Embora tais noes ainda existam na doutrina e jurisprudncia, o fato que o novo direito civil, sobretudo aps o Cdigo de 2002, no as aceitam. O fato que o desenvolvimento da Teoria do Processo ditou a necessidade de se reconstruir cientificamente as noes de prescrio e decadncia, advertncia que j havia sido feita por Agnelo Amorim Filho (RT 300:7). Hoje entendemos que uma ao no prescreve. Ex. Caio celebrou um contrato com Ticio em 10.03. Em razo deste contrato, Caio se tornou credor (titular de um direito prestao de R$ 1000,00) e Ticio se tornou devedor. O vencimento seria em 10.04. Ticio no paga a prestao em 10.04., violando o direito prestao. Para a doutrina clssica, a partir do vencimento (leso ao direito) comea a se contar o prazo prescricional para que o credor ajuze ao de cobrana (20 anos). Se o credor deixasse o prazo correr e somente no 22 ano ajuizasse ao de cobrana, a ao seria extinta por prescrio. # O que direito de ao? o direito pblico processual abstrato de pedir ao Estado um provimento jurisdicional. Sendo assim, o direito de ao no prescreve nunca, mesmo passado o prazo prescricional. Portanto, segundo a teoria do processo, o direito de ao pblico constitucional e abstrato, o direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional e, obviamente, este direito no prescreve nunca. # O que nasce no primeiro dia do prazo prescricional e morre no ltimo dia do prazo? Por contribuio do direito alemo, conforme expressamente consagrado no art. 189 do CC, o que a prescrio extingue, no o direito de ao, mas sim, a pretenso entendida como o poder jurdico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao violada. Vale dizer, a pretenso que deve ser formulada dentro do prazo prescricional. Obs. Nos termos do art. 189, os prazos prescricionais do CC esto apenas em dois artigos: 205 e 206. Art. 205 prazo prescricional mximo e geral de 10 anos. Art. 206 prazos prescricionais especiais. Todo prazo prescricional previsto em lei! No pode ser convencionado em contrato. 66

Decadncia (ou caducidade). Para bem entendermos o prazo decadencial, fundamental rever a noo de direito potestativo. Como j vimos, o direito potestativo aquele que, ao ser exercido, interfere na situao ou esfera jurdica de outrem, sem que esta pessoa nada possa fazer. Ou seja, um simples direito de interferncia. O direito potestativo no tem contedo prestacional. Existem direitos potestativos que no tem prazo para o seu exerccio (ex. direito de divrcio), mas toda vez que houver prazo para o exerccio de um direito potestativo, este prazo ser decadencial. Prazo decadencial o prazo para o exerccio de um direito postestativo. Diferentemente do prazo prescricional, que sempre legal, o prazo decadencial para o exerccio de um direito potestativo, pode ser legal ou convencional. Ex. art. 178, CC de 4 anos o prazo decadencial para pleitear a anulao. Os prazos de desistncia que vemos em contrato so prazos decadenciais (prazos convencionais). Obs. Institutos correlatos, como a precluso e a perempo so temas da grade de processo civil. Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrio (referncia aos prazos prescricionais - regra). Embora no seja a regra, excepcionalmente, pode-se encontrar no ordenamento causa que interfira em prazo decadencial (art. 26, 2 do CDC prazo decadencial de 30 dias). Ex. Uma reclamao na loja, enquanto a loja no responde o pedido protocolado, este prazo decadencial no comea a correr. No CC as causas impeditivas e suspensivas do prazo prescricional so as mesmas (art. 197 a 199). Ex. Art. 197, I no corre a prescrio entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal (pode aplicar aos companheiros da unio estvel). A causa que impede a mesma que suspende o prazo prescricional, depende de quando ocorre. A causa impeditiva e suspensiva a mesma hiptese do CC e se assemelha tecla pause. A causa impeditiva impede o incio do prazo prescricional e a causa suspensiva paralisa ou suspende o prazo prescricional que j corria. Ex. marido e mulher que formam uma sociedade e um dos dois deve R$ 10.000,00 para o outro. Enquanto estiverem casado, o prazo impeditivo. 67

Ex. rapaz deve R$ 10.000,00 para uma moa durante 2 anos (prazo prescricional correndo), ele a pede em casamento e ficam casados por 3 anos (prazo suspenso). As causas interruptivas da prescrio esto previstas no art. 202, CC. Ex. tio Mrio devia ao Banco, a dvida venceu em 2004 e o prazo prescricional era de 5 anos. Na ltima semana do prazo prescricional, o Banco notificou tio Mrio. Ocorre que a notificao judicial uma das causas interruptivas do prazo prescricional, ou seja, comea a contar do zero. As causas que interrompem a prescrio so o stop do nosso vdeo. O art. 202 enumera as causas interruptivas da prescrio, valendo lembrar que esta interrupo s pode ocorrer uma nica vez. Dentre estas causas, aquela prevista no inciso I objeto da grade de processo civil. II medida cautelar de protesto; III protesto cambial (derrubou a smula 153 do STF, pois dizia que o protesto no interrompia a prescrio); IV apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores (habilitao de crdito); V qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (ex. se um credor interpela o devedor / notificao judicial / notificao por AR extrajudicial (no interrompe pois a lei fala em ato judicial); VI por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor (ex. devedor vai ao cartrio com o credor e faz a confisso de dvida, diferente da notificao extrajudicial, pois nesta o devedor no reconhece a dvida). Obs. Nos termos do Cdigo Civil, a notificao meramente extrajudicial no foi prevista como causa interruptiva do prazo prescricional, razo por que, inclusive, existe projeto de lei (PL 3293/2008) que pretende alterar o Cdigo Civil para expressamente prever a notificao extrajudicial como causa interruptiva da prescrio. Caractersticas da prescrio e da decadncia. 1. Prazos prescricionais no podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192), permitindo-se apenas alterao dos prazos decadenciais convencionais. 2. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte interessada (art. 193), assim como a decadncia convencional (art. 211). J a decadncia legal, pode ser reconhecida at mesmo de ofcio (art. 210). Vale lembrar que o reconhecimento da prescrio e decadncia por Tribunais Superiores exige o seu prequestionamento (EDcl no Resp 1104691/RS). 68

# A prescrio pode ser reconhecida de ofcio? Inovando, a lei 11.280/06, que alterou o 5 do art. 219, CPC, revogando o art. 194 do CC, passou a admitir, o reconhecimento de ofcio da prescrio. # O CC diz que o juiz poder reconhecer de ofcio a prescrio, ocorre que a prescrio uma defesa do devedor. O devedor poderia renunciar esta defesa? Apesar do CPC dizer isto, nos processos em curso o juiz tem o dever de ouvir as partes (respeito ao princpio da cooperatividade, seria razovel abrir um prazo de 5 dias para o devedor). Se depois deste prazo, o credor no aparecer, a prescrio poder ser reconhecida de ofcio. Prescrio e decadncia compem o mrito. A prescrio matria de defesa. O novo CPC, pelo princpio da cooperao, diz que mesmo matria de ordem pblica, as partes devero ser ouvidas. Logo, para os processo em curso, em respeito ao princpio da cooperatividade, antes de pronunciar a prescrio, o juiz deve assinar prazo de manifestao ao credor (para que eventualmente demonstre que prescrio no h) e ao devedor (para que querendo renuncie sua defesa). Enunciado 295 da IV Jornada de Direito Civil. Questes especiais envolvendo o tema prescrio e decadncia. Inicialmente, recomenda-se a leitura, no material de apoio, parte final, do artigo escrito por Pablo Stolze e Arruda Alvim sobre contagem de prazos e o art. 2.028 do CC. Recomenda-se, tambm, a leitura do artigo o STJ e o art. 200 do CC: um julgado que quase me escapou. Prescrio intercorrente. Segundo professor Arruda Alvim, a prescrio intercorrente aquela que se d dentro do processo quando j fora deduzida a prpria pretenso. Trata-se de tese estudada na grade de processo e amplamente aplicada no direito tributrio. Para os processos civis, em geral, vista com resistncia (AgRg no Ag 618.909/PE), embora situaes excepcionais sejam admitidas, como se d na ao rescisria (smula 264 STF) e na execuo de ttulo judicial. Ex. Batida de carro: prazo prescricional de at 3 anos. Na ltima semana instaurado um processo, suponha que o mandado de citao demore 3 anos para sair e tenha havido inao do devedor em pedir a expedio da citao, ir ocorrer uma nova prescrio dentro do processo. O que pode ser considerado injusto pois a mora foi do poder pblico.

69

# Qual o prazo prescricional para se formular pretenso indenizatria contra a Fazenda Pblica? CESPE: 3 anos / alguns ministros: 5 anos. Um ministro levantou questo de ordem, mas no foi julgada. No entanto, as decises mais recentes do STJ no sentido de que o prazo de 5 anos. despeito de grande controvrsia doutrinaria e jurisprudencial, sobretudo em se considerando ausncia de uniformizao de jurisprudncia (QO no AgRg no Ag 1.364.269/PR), a linha de entendimento mais recente do STJ no sentido de prevalecer o prazo prescricional de 5 anos para se formular pretenso indenizatria contra a Fazenda Pblica (AgRg no AResp 14.062/RS). Obs. ttulo de complementao de pesquisa, o STJ tambm recentemente entendeu que de 5 anos o prazo prescricional para formular pretenso monitria com base em cheque prescrito (Resp 1339874/RS) e tambm de 5 anos o prazo prescricional para cobrana de cota condominial em atraso. Resp 1139.030/RJ. # Qual o prazo prescricional para a cobrana do seguro DPVAT (danos pessoais por veculos automotores terrestres)? Nos termos da smula 405 do STJ, o prazo prescricional de 3 anos. # O que se entende, atualmente, por princpio da actio nata? Trata-se de uma ideia antiga que atualmente vem recebendo uma nova roupagem jurdica, segundo a jurisprudncia do prprio STJ. Ag Rg no Resp 1189169 SC e noticirio de 03.05.2011. Pelo princpio da actio nata, o prazo prescricional s comearia a correr quando o prejudicado tomasse conhecimento das consequncias do fato danoso. Ex. uma pessoa operada em 2004 e em 2011 descobre que suas dores so provenientes de um erro mdico; cesria em 1978, descobre-se uma agulha em 1995 e tem problemas em 2000. AULA 11 Professor Pablo Stolze OBRIGAES (ler Cdigo!!) O direito das obrigaes traduz um conjunto de normas que disciplina a relao jurdica pessoal entre credor e devedor. Obs. A denominada obrigao propter rem, tambm denominada de obrigao ob rem ou in rem, uma figura jurdica peculiar, na medida em que consiste em uma 25.04.2013

70

obrigao de natureza mista (pessoal e real), por se vincular a uma coisa, acompanhando-a, exemplo da obrigao de pagar taxa de condomnio. A relao obrigacional comum liga um credor um devedor. Esta relao vincula pessoas. Na obrigao propter rem no vincula duas pessoas, vincula um devedor uma coisa impondo ele uma obrigao de pagar determinado credor. Esta obrigao s existe em funo de uma coisa (caracterstica real). A obrigao propter rem acompanha a coisa. O prprio STJ segue esta linha, como podemos ver no REsp 846.187/SP. O melhor exemplo de obrigao propter rem a taxa condominial, mas j houve julgado no STJ (Resp 1073846/SP) entendendo que a obrigao de pagar ITR e IPTU tambm teriam natureza propter rem. Impostos como o ITR e IPTU decorrem de uma obrigao propter rem. Diferentemente da propter rem, a obrigao com eficcia real nada mais do que uma obrigao tpica que, em virtude de registro pblico, passa a ter oponibilidade erga omnes (art. 8, Lei do Inquilinato). uma obrigao comum, pessoal, mas que gera efeitos erga omnes, pois em geral as obrigaes tpicas geram efeitos inter partes. Ex. uma pessoa aluga seu apartamento outra pessoa (inquilino), existe uma obrigao pessoal, mas no obsta o direito de propriedade; esta obrigao locatcia dever ser respeitada pelo novo dono somente se o contrato de locao tiver sido averbada na matrcula do imvel (eficcia real, erga omnes). Finalmente, vale lembrar que deve ser visto na grade do intensivo II (direitos reais) o conceito de nus real. Trata-se de uma figura que experimenta variao na doutrina, mas que, em nosso sentir (Carlos Roberto Gonalves) traduz uma limitao ao direito de propriedade, exemplo do antigo instituto da renda constituda sobre imvel. # O que obrigao?

Acepes do termo obrigao e conceitos correlatos. No sentido estrito, obrigao o prprio dever jurdico. Todavia, em sentido amplo, obrigao traduz a prpria relao jurdica pessoal vinculativa do credor ao devedor. Tambm no podemos confundir a diferena entre schuld (dbito) e haftung (responsabilidade). Geralmente, quando assumimos um dbito (schuld), teremos uma

71

responsabilidade (haftung). No entanto, pode acontecer que algum que no tenha o schuld, tenha a haftung.

Estrutura da obrigao. Inicialmente, antes de nos debruarmos na estrutura da obrigao, indispensvel que analisemos o fato jurdico que d origem relao obrigacional (fonte da obrigao). Este fato jurdico que origina no integra a relao obrigacional. A lei, a norma, fonte primria de todas as obrigaes, por isso uma resposta muito vaga. Entre a norma e a relao obrigacional existe um fato jurdico. O jurisconsulto Gaio apresentava uma classificao clssica das fontes das obrigaes: o contrato, o quase contrato (atos negociais no contratuais), delito (ilcito doloso) e o quase delito (ilcito culposo). Tal classificao hoje se encontra superada. Em nosso sentir, so fontes das obrigaes: os atos negociais (como o contrato e a promessa de recompensa), os atos no negociais (como o fato da vizinhana) e os atos ilcitos (doloso ou culposo). A fonte mais frequente na vida scio econmica o contrato. A estrutura da obrigao composta por 3 elementos ou requisitos: 1. Ideal (ou espiritual, imaterial ou virtual) o prprio vnculo abstrato que une o credor ao devedor. a relao abstrata. 2. Subjetivo so os seus sujeitos que devem ser determinados ou ao menos determinveis. Credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo). Admite-se, em carter relativo ou temporrio, a indeterminabilidade do credor ou do devedor na relao jurdica obrigacional. Ex. Cheque ao portador, sujeito ativo relativamente indeterminado. Ex. Promessa de recompensa (R$ 5.000,00 para quem achar o cachorro), sujeito ativo relativamente indeterminado. Ex. Obrigao propter rem (taxa condominal), sujeito passivo relativamente indeterminado, pois o devedor pode no ser o mesmo sempre. Obs. Denomina-se obrigao ambulatria aquela em que o sujeito da relao obrigacional (ativo ou passivo) possa variar. 3. Objetivo o objeto de toda relao obrigacional o mesmo: PRESTAO (ncleo). Deve ser lcita, possvel e determinada (ou determinvel). Toda obrigao tem por objeto uma prestao!

72

# O que uma prestao? A prestao a atividade do devedor satisfativa do interesse de credor. Fundamentalmente, para a doutrina brasileira, esta prestao pode ser de dar, fazer e no fazer. Obs. A prestao, objeto da relao obrigacional, alm de lcita, possvel e determinada (ou determinvel), tambm precisa ter natureza econmica ou patrimonial? Em geral, na teoria das obrigaes, as hipteses mais frequentemente trabalhadas so de prestaes com o contedo econmico. Todavia, Paulo Lbo, amparado em Pontes de Miranda, observa que pode haver prestaes sem especfico contedo patrimonial, exemplo daquela, estipulada em codicilo ou testamento, de enterrar o morto de determinada maneira. Na mesma linha, no tem contedo econmico as prestaes ou deveres anexos de proteo derivados da boa-f objetiva, exemplo do dever de informao e assistncia. Hoje h descumprimento obrigacional se descumprimos deveres anexos de proteo da boa-f objetiva (lealdade, assistncia, confiana, informao). Vale lembrar, portanto, que o descumprimento destes deveres anexos derivados da boa-f objetiva, tema do Intensivo II, denomina-se violao positiva do contrato.

Classificao bsica das obrigaes. As obrigaes podem ser: Positivas: - dar (coisa certa ou coisa incerta) - fazer Negativas: - no fazer

1. Obrigaes de dar. tem por objeto prestaes de coisas, vale dizer, a atividade de dar pode significar: transferir a propriedade da coisa; transferir apenas a posse ou deteno da coisa; ou restituir.

1.1. Obrigao de dar coisa certa: regulada a partir do art. 233, CC, por bvio, aquela em que o devedor se obriga a entregar a uma coisa certa e determinada ao credor. A coisa individualizada.

73

Ex. contrato de compra e venda de uma vaca holandesa registrada. No ato da entrega, a vaca est prenha, o bezerro ir junto com ela. Art. 234, CC. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, a coisa se resolve. No entanto, se a coisa se perde por culpa do devedor, responder ele pelo equivalente mais perdas e danos. Em regra, quando h culpa do devedor, ele paga perdas e danos. Art. 235. E quando h uma deteriorao da coisa certa? No sendo o devedor culpado, pode o credor resolver a obrigao ou aceitar a coisa abatido do seu preo o valor que perdeu. Art. 236. Sendo culpado o devedor pela deteriorao, o credor poder resolver a obrigao ou aceitar a coisa, mas em ambos os casos poder pedir perdas e danos. Obs. A leitura dos arts. referentes classificao bsica das obrigaes, nos remete ideia de que, regra geral, havendo culpa do devedor, no cumprimento da prestao, poder ele ser compelido a pagar perdas e danos. - Ler arts. 237 e segs. Especialmente no mbito das obrigaes de dar coisa certa, deve incidir a regra segundo a qual o credor no obrigado a perceber uma prestao diversa, ainda que mais valiosa (art. 313, CC). 1.2. Obrigao de dar coisa incerta: uma obrigao genrica, de objeto temporariamente indeterminado. Nos termos do art. 243, CC, a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada apenas pelo gnero e pela quantidade. Obs. Parte da doutrina (lvaro Villaa Azevedo) prefere dizer que a obrigao de dar coisa incerta aquela indicada apenas pela espcie e quantidade. Sustenta que a palavra espcie mais precisa que gnero, embora no haja sido esta a opo legal. Ex. O devedor se obriga a entregar no final do ms 10 cabeas de gado / 200 sacas de caf. Obviamente, este tipo de obrigao s poder ser cumprida quando a coisa for escolhida ou individualizada, nos termos do art. 244, operao que a doutrina denomina de concentrao do dbito (ou da prestao devida). # Quem escolhe? Art. 244. A escolha pertence ao devedor se o contrrio no resultar no ttulo da obrigao. Mas a coisa dever ser feita pela mdia, nem melhor, nem pior. # O que princpio do genus nunquam perit ? Esta regra amparada no art. 246, sustenta que antes da entrega da coisa o devedor no pode se eximir alegando caso fortuito ou causa maior, na medida em que, o gnero nunca perece. Logo, antes da 74

individualizao da coisa no pode alegar caso fortuito ou fora maior pois o gnero no perece. Crtica: e se for um gnero limitado na natureza, esta regra dever ser aplicada com cautela.

2. Obrigao de fazer: so aquelas que tem por objeto a prestao de um fato positivo, a prpria atividade do devedor integra o objeto de interesse do credor (art. 247 a 249). As obrigaes de fazer podem ser personalssimas (infungvel) ou no personalssimas (fungvel).

3. Obrigao de no fazer: negativa, ou seja, tem por objeto a prestao de um fato omissivo, omisso ou absteno do devedor (art. 250 e 251). Ex. obrigao de no concorrncia. Esta obrigao pode ser temporria. Tem uma conexo prxima com a boa-f objetiva, para no violar a tica. Obs. O aprofundamento das obrigaes de fazer e no fazer especialmente feito em processo civil, no estudo da execuo e da tutela jurdica especfica.

# luz do novo direito civil, o que se entende por duty to mitigate the loss? Emilio Betti (anglo-saxnico), em sua obra Teoria Geral das Obrigaes, anota um crise de cooperao entre o credor e o devedor. Doena tpica do sc. XX que nos alcana. As partes, na relao obrigacional, que dinmica, devem luz da eticidade, atuar com solidariedade e harmonia. O duty to mitigate, informado pela boa-f objetiva, aprimora esta necessria relao de harmonia entre as partes da obrigao. Trata-se de instituto no apenas aplicado ao direito obrigacional, mas inclusive, no direito internacional (Conveno de Viena de 1980) e no prprio processo penal. HC 171753 GO. Todavia, a sua principal aplicao do direito obrigacional. O duty to mitigate foi introduzido no Brasil pela professora Vra Jacob de Fradera, e consiste no dever imposto ao prprio titular do direito de atuar, nos limites do possvel para diminuir ou mitigar a situao de dano experimentada pelo devedor (a sua aplicao sentida na jurisprudncia Resp 758518 PR e na prpria doutrina Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil). O duty to mitigate impe um dever ao titular do direito.

AULA 12

09.05.2013 75

TEORIA DO PAGAMENTO O pagamento consiste no cumprimento ou adimplemento da obrigao. O sujeito ativo do pagamento o devedor! O credor sujeito passivo. Natureza jurdica do pagamento (o que isso para o direito?, em que categoria
enquadramos isso?. Em direito civil quando se pergunta geralmente pessoa, fato ou bem):

pagamento, indiscutivelmente um fato jurdico que, mas para muitos autores (Roberto de Ruggiero), tem natureza negocial. No se trata de uma tese pacfica, mas tem a vantagem de justificar a aplicao de certos defeitos como o erro ao pagamento. Condies ou requisitos do pagamento 1. condies subjetivas do pagamento: - quem deve pagar (devedor ou o representante dele; ou um terceiro). Art. 304 e 305, CC. H dois tipos de terceiro: o interessado e o no interessado. Obs. Terceiro interessado aquele em face de quem o inadimplemento obrigacional poder repercutir, ou seja, ele tem interesse jurdico no cumprimento da obrigao, exemplo do fiador. Em tal caso, conforme ser visto em aula prpria, quando o terceiro interessado paga, ele no tem apenas direito reembolso, mas tambm se sub-roga em todos os direitos, privilgios e garantias do credor primitivo. Eu
empenhei.

O ordenamento jurdico, por sua vez, tambm admite que um terceiro no

interessado efetue o pagamento. Terceiro no interessado aquele que no detm interesse jurdico no cumprimento da obrigao, mas inspirado por motivos diversos, como afetivo ou familiar (ex. pai pagar uma fatura dos filhos). Quando o terceiro no interessado paga, preciso extrema ateno. Se ele paga em seu prprio nome (ex. recibo em seu nome) no se sub-roga em eventuais garantias do credor primitivo, mas tem ao menos direito ao reembolso do que pagou; por outro lado, se pagar em nome do prprio devedor, no ter direito a nada. Vale lembrar que o art. 306 do CC permite que o devedor possa justificadamente (ex. prescrio; pagamento j realizado) se opor a um pagamento feito por terceiro.

- quem se deve pagar (ao credor ou ao representante dele; ou um terceiro). Art. 308 e 309 do CC. O art. 308 admite a validade e eficcia do pagamento feito a um terceiro, desde que haja posterior ratificao do credor (confirmao que recebeu o pagamento) ou prova de que o referido pagamento reverteu em seu proveito.

76

Obs. O art. 309 do CC, inspirado no princpio da boa-f e amparado na Teoria da Aparncia (inspira-se na boa-f e faz com que uma situao se torne jurdica), admite uma especial situao de pagamento feito terceiro: o pagamento ao credor aparente ou putativo. Nos termos do referido art. 309, o pagamento feito de boa-f ao credor aparente ou putativo vlido, ainda que se prove depois no ser ele credor. Ex. uma senhora tinha uma fazenda no interior, no final do ms ela pagava uma quantia a um credor e 15 dias depois o preposto mandava os insumos, certo ms ele foi demitido mas mesmo assim arrecadou a quantia dos devedores, por ter sido feito sob a gide da boa-f, seu pagamento tido como vlido. Esta mesma linha de raciocnio tambm encontra fundamento, segundo o professor Nelson Neri, na necessidade de preservao das relaes jurdica.

2. condies objetivas do pagamento - objeto do pagamento (regras legais): 313, CC o credor no obrigado a receber prestao que no lhe devida, ainda que mais valiosa. 314, CC no se pode pagar parcelado uma quantia que no foi assim convencionada. Indivisibilidade. 315, CC as dvidas sero pagas no vencimento, moeda corrente (as lojas no so obrigadas a aceitar cheque ou carto de crdito/dbito). Este art., mantendo uma tradio no direito brasileiro, consagra o princpio do nominalismo como regra bsica: o devedor se libera pagando a mesma quantidade nominal de moeda prevista no ttulo obrigacional. Ex. B contraiu um emprstimo de R$ 200,00 para pagar dali a 1 ano, ele se liberar
pagando a mesma quantidade nominal de moeda (R$ 200,00).

A ideia utpica, pois a moeda

perde poder aquisitivo com o decurso do tempo. Portanto, este princpio do nominalismo flexibilizado pelos mecanismos de correo monetria ( juro) que visam preservar o poder aquisitivo da moeda, exemplo do GPM ou do INPC. 316, CC lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas. Este art. apenas diria que possvel uma prestao ser corrigida com o decurso do tempo. Este art. mereceria melhor redao, uma vez que, tal como redigido, no remete o intrprete apenas ndice de correo monetria, mas sim a um absurdo aumento progressivo de prestaes, em franca violao ao princpio da funo social.

77

# A variao cambial pode ser utilizada como ndice de reajuste ou correo de uma obrigao pecuniria? Em regra, no se admite o uso da variao cambial como critrio de reajuste, ressalvadas situaes excepcionais nos termos do art. 6 da Lei 8.880/94 (ver STJ AgRg no Ag 845.988/SP e AgRg no Ag 1.009.153/RJ). Vale acrescentar ainda, que o STJ julgando o EDcl no Ag 700357/RS entendeu que a cdula de crdito comercial emitida aps a lei 8.880/94 no admite correo monetria pela variao cambial. Correo monetria independe de conveno para ser aplicada, clusula de escala mvel depende.

# O que Tabela Price? Sobre o tema, vale a pena ler o art. disponvel no www.jus.com.br de Luiz Scavone Jr. e Pedro Gomes. # A Tabela Price ilegal? Conceito: a Tabela Price, tambm conhecida como sistema francs de amortizao, incorpora juro ao clculo do pagamento de um financiamento, mantendo homogneas todas as prestaes. Existe grande polmica respeito da sua legalidade, pois entidades de defesa do consumidor afirmam que a frmula matemtica utilizada camufla capitalizao abusiva de juros. O STJ, em mais de uma oportunidade (Ag Rg no Resp 1021962/SP), firmou entendimento no sentido de que a legalidade ou no desta Tabela questo de matemtica financeira a ser solucionada luz das circunstncias do caso concreto (noticirio de 21.09.2009). # O salrio mnimo pode ser utilizado como base de clculo e correo de obrigao alimentcia? despeito da CF em seu art. 7, IV, vedar a vinculao do salario mnimo para outro fim, a nossa jurisprudncia (RE 170.203, RE 274897, STF) e a prpria legislao brasileira (art. 475 Q, 4, CPC) flexibilizam a norma para admitir a vinculao do salrio mnimo obrigao alimentcia.

- a prova do pagamento: opera-se por meio de um ato jurdico denominado de quitao (arts. 319 e 320 do CC). O recibo o documento (instrumento) da quitao. O devedor pode reter o pagamento enquanto no for dada a quitao. Consignao e
pagamento.

O recibo sempre pode ser dado por instrumento particular designar: valor,

espcie da dvida, nome do devedor, tempo, lugar do pagamento, assinatura do credor ou seu representante.

78

Obs. O CC estipulou nos art. 322, 323 (o juros acessrio, quando o principal pago) e 324 (a entrega do ttulo ao devedor) presunes relativas de pagamento.

- o tempo do pagamento: por bvio, o tempo do pagamento o vencimento da prpria obrigao. Caso no tenha vencimento certo, a obrigao exigvel de imediato nos termos do art. 331 e 332 (notifica-se primeiro). Obs. No caso de mtuo de dinheiro, o art. 592, II, CC estabelece que, no havendo vencimento da dvida, o prazo mnimo para pagamento de 30 dias. Ler as hipteses de vencimento antecipado da dvida previstas no art. 333, CC.

- lugar do pagamento: a regra no direito brasileiro, nos termos do art. 327 do CC, no sentido de que as dvidas so quesveis ou querables. Vale dizer, devem ser pagas no domiclio do devedor. Todavia, excepcionalmente podero ser pagas no domiclio do credor, caso em que so chamadas de dvidas portveis ou portable. Art. 327, CC havendo dois ou mais lugares, caber o credor escolher entre eles. O art. 330, guarda conexo com a regra proibitiva do venire contra factum proprium. # O que Teoria do Adimplemento Substancial (substantial performance)? As suas origens deitam razes no direito ingls do final do sc. XVIII (Cutter vs Powell). Powell contratou uma equipe de marinheiros de Cutter para transferir uma carga, mas este ltimo morre no navio prximo Inglaterra. A viva de Cutter pleiteou o recebimento. No justo, legtimo, razovel, se considerar descumprida a obrigao que muito se aproximou do acordo. A doutrina respeito desta teoria, sustenta, portanto, que no se pode considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, embora no haja alcanado plenamente o fim proposto, haja se aproximado consideravelmente do seu resultado final (ver enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil). Esta Teoria pode ter especial aplicao em contrato de seguros e at mesmo de alienao fiduciria (Resp 415.971/SP e Resp 469.577/SC). Ex. prmio o que segurado paga seguradora, se este valor de R$ 2.000,00 e o cliente pagou 3 prestaes de R$ 500,00 e inadimpliu a ltima; segundo o CC o segurado em mora no poderia receber indenizao alguma. De acordo com esta Teoria isso flexibilizado. O STJ inclusive, admitiu a aplicao da Teoria em sede de ao de reintegrao de posse baseado em contrato de leasing (Resp 1051270 RS).

79

AULA 13

16.05.2013

REGRAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO E FORMAS DE PAGAMENTO INDIRETO

a) imputao do pagamento (art.352 a 355 do CC) Imputar = apontar ou indicar. Conceito: a indicao feita pelo devedor, pelo credor ou pela lei de qual dvida est sendo paga nos casos de pluralidade de obrigaes com mesmas partes. Envolve obrigaes lquidas (certas quanto existncia e determinados quanto ao valor). Ordem: 1) devedor (in favor debitoris), se o devedor nada disser; 2) o credor realiza a imputao; se as partes no indicarem, 3) a imputao ser legal. Esta imputao legal tem uma ordem particular: 1. Juros; 2. Dvida que venceu primeiro (dvida mais antiga); 3. Dvida mais onerosa (em regra a de maior valor, mas no necessariamente, pode ser a de menor valor e maior taxa de juros). Art. 355. # E se as dvidas forem iguais e o devedor paga apenas uma? O pagamento ser proporcional. Ateno! Havendo igualdade total entre as dvidas, a imputao do pagamento ser proporcional (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona). No est previsto em lei, entendimento doutrinrio advindo do Cdigo Comercial.

b) pagamento com sub-rogao (art. 346 a 351 do CC) Sub-rogao = substituio. Trata-se da mera substituio do credor por um terceiro que efetuou o pagamento, mantendo-se os demais elementos obrigacionais, caso dos acessrios da dvida (juros, multa, garantias, fiana). Art.349. A sub-rogao transfere ao novo credor, todos os direitos, aes, privilgios e garantias do credor primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores. A fiana mantida.
Modalidades de sub-rogao:

b.1. sub-rogao legal / pleno direito (pleno iuri) ou automtica (art. 346).

80

I sub-rogao do credor que paga a dvida do devedor comum. Ex. O devedor deve para dois credores, R$ 10 para C1 e R$ 20 para o C2; o C1 paga R$ 20 para C2 e se sub-roga. II do adquirente do imvel hipotecado que paga a dvida; bem como do terceiro que paga a dvida para no perder imvel (afastar evico perda da coisa diante
de uma deciso judicial ou administrativa)

III pagamento por terceiro interessado da dvida (aquele que tem interesse patrimonial da dvida).

b.2. sub-rogao convencional (acordo das partes). Art. 347. I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere os seus direitos. Art. 348 aplicam-se residualmente as regras da cesso de crdito. O devedor no precisa concordar, ele s precisa ser notificado (fator de eficcia). II quando terceira pessoa empresta dinheiro ao devedor para ele pagar a dvida ficando convencionada a sub-rogao. Caso de mtuo (emprstimo de dinheiro). OBS. Art. 350 o sub-rogado poder exercer os direitos e as aes do credor at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Ou seja, sub-rogao legal no pode ter carter especulativo. # Este art. tambm se aplica sub-rogao convencional? Corrente clssica*: No, a sub-rogao convencional pode ter carter especulativo (Caio Mrio). Corrente contempornea: Sim, o carter especulativo no se coaduna com a vedao do enriquecimento sem causa (Judith Martins). c) Dao em pagamento datio in solutum (arts. 356 a 359 do CC) Forma de pagamento indireto em que as partes convencionam a substituio da prestao por outra, mantendo-se os demais elementos obrigacionais, caso dos acessrios da dvida. Ex.1. Dou coisa por coisa. Sai um carro e entra 3 motos. Isso dao. Ex.2. Dou coisa por dinheiro. Isso dao em pagamento.

81

Ex.3. Dou dinheiro por coisa. Neste caso haver compra e venda (art. 357, CC). Art. 358 possvel que a coisa dada seja um ttulo de crdito do qual o devedor credor, aplicando-se as regras da cesso de crdito. Ex. Passar um cheque. Obs. Evico a perda da coisa por deciso judicial ou apreenso administrativa. Art. 359 evico da coisa dada em pagamento. A obrigao primitiva restabelecida, salvo direito de terceiros de boa-f. Ex. sai uma casa e entra dois carros na relao obrigacional e a ocorre a evico dos carros pelo Detran, nesta situao, em regra, volta a casa, salvo se j tiver sido vendida a terceiros de boa-f.

d) Novao (arts. 360 a 367 do CC). Trata-se da substituio de uma obrigao antiga por uma obrigao nova, diante da substituio de seus elementos. Principal efeito: todos os elementos da obrigao antiga, em regra, so extintos, caso dos acessrios da dvida (juros, multa, garantias, fiana). Art. 364 a 366. A novao poder ser parcial (alguns elementos extintos e outros no). a novao atpica. A novao, em regra, gera extino da fiana. No se extinguir se o fiador concordar com a fiana.
Requisitos da novao:

1)Obrigao anterior (dvida novada) 2)Obrigao nova (dvida novadora) 3) Animo de novar (animus novandi) pode ser expresso (documento) ou tcito (comportamento). Mas ambos devem ser inequvocos. Art. 361. Ex.1. um simples acordo entre as partes no gera novao. Ex.2. o devedor d cheques seus em pagamento de duplicatas. Segundo a jurisprudncia, no h novao, mas dao em funo de pagamento (datio pro solvendo). Somente haver novao tcita se as duplicatas forem devolvidas ao devedor e substitudas por cheques. Quando o cheque entra e a duplicata sai, devolvida, h novao.
Modalidades de novao:

82

d.1. novao objetiva ou real: substituio de uma obrigao antiga por uma obrigao nova, h a substituio da prestao. d.2. novao subjetiva ativa: substituio de uma obrigao antiga por uma obrigao nova, substituio do credor d.3. novao subjetiva passiva: substituio de uma obrigao antiga por uma obrigao nova, substituio do devedor. Esta novao admite uma subdiviso. Pode ser por delegao (com o consentimento do antigo devedor) ou expromisso (sem o consentimento do antigo devedor; algo como algum que entra dentro de uma relao sem ser
convidado).

Art. 362.

OBS. Em casos de dvidas no concurso, marcar expromisso, pois para delegao deve-se mencionar o antigo devedor.

e) Compensao (arts. 368 a 385 do CC) Forma de pagamento indireto que gera extino de dvidas mtuas ou recprocas at o ponto em que se encontrarem. Pode haver compensao total ou parcial. Fundamento: princpio da economia (material + processual) Art. 373. Existem algumas obrigaes que so incompensveis: (I) se a dvida provier de esbulho (tomar o alheio), furto ou roubo (sntese: atos ilcitos); (II) se originar de comodato, depsito (contratos personalssimos) ou alimentos (art. 1707 do CC); se for de uma coisa no suscetvel de penhora (obrigaes impenhorveis). Art. 372. Prazo de moratria no impede a compensao. Este art. tem relao com a boa-f objetiva, com a mxima TU QUOQUE: no faa contra o outro o que voc no faria contra si mesmo (no crie uma situao para depois dela tirar proveito). Art. 375. As partes podem afastar ou renunciar compensao por fora de contrato. Alguns autores entendem que esse dispositivo no se aplica compensao legal, por envolver ordem pblica (Judith Martins). # Compensao exceo pessoal ou defesa oponvel somente contra determinada pessoa? Segundo o entendimento majoritrio, no, pois admite-se compensao pelo fiador (art. 371). Obs. Fiador no tem dvida, tem responsabilidade e obrigao. Ex. Locatrio deve R$ 50.000 de aluguis e o locador tambm deve R$ 50.000 ttulo de benfeitorias. E a o locador entra com uma ao de cobrana contra o fiador, este poder alegar a compensao. 83

Modalidades de compensao: Classificaes.

I quanto extenso: . compensao total (as duas dvidas so extintas); . competncia parcial (uma dvida extinta e a outra compensada). II quanto origem: . compensao legal: decorre da norma jurdica, devendo ser observados os rgidos requisitos dos artigos 368, 369 e 370, CC. Requisitos: reciprocidade, dvidas lquidas, dvidas vencidas, dvidas de coisas fungveis (substituveis), identidade total entre as coisas (mesma qualidade). . compensao convencional: decorre do acordo entre as partes. No deve seguir os requisitos da compensao legal, bastando a reciprocidade. . compensao judicial: decorre de deciso judicial.

f) Confuso obrigacional (art. 381 a 384 do CC) Forma de pagamento indireto presente quando, por ato inter vivos ou evento mortis causa, as qualidades de credor e de devedor confundem-se na mesma pessoa. A confuso pode ser total (prpria toda a dvida extinta) ou imprpria (art. 382 do CC). Ex.1. Filho deve ao pai R$ 1mi e seu nico sucesso. O pai morre. Ocorre confuso total. Ex.2. Filho deve pai e tio (credores solidrios) R$ 1mi. O pai morre. Ocorre confuso parcial. Tio continua credor de R$ 500.000,00. Art. 383. Ocorre a confuso parcial na solidariedade (ativa/passiva). Art. 384. Se cessar a confuso, a obrigao restabelecida com todos os seus acessrio. Efeito Fnix Pablo Stolze. Art.199, I. O prazo prescricional fica suspenso pela presena de condio suspensiva.

g) Remisso (art. 385 a 388 do CC) Obs. Remisso = perdo Remio = resgate (ex. resgate da hipoteca pelo $) A remisso forma de pagamento indireto efetivada pelo perdo do credor, que deve ser aceito pelo devedor (ato bilateral, por isso forma de pagamento indireto). 84

A remisso pode ser total ou parcial. Pode ser expressa ou tcita. Ex. art. 386 remisso tcita. Ateno! Se o ttulo devolvido for ttulo de crdito, haver presuno de pagamento. Art. 387. Ateno! Devoluo de objeto de penhor no gera remisso, mas apenas extino da garantia por renncia. Art. 388 remisso parcial no caso de solidariedade. A remisso parcial ocorre, por exemplo, na solidariedade passiva.

RESUMO Regras especiais de pagamento (atos unilaterais) pagamento em consignao (ou a expresso processual consignao em pagamento) imputao do pagamento sub-rogao legal Pagamento indireto (atos bilaterais) sub-rogao convencional dao em pagamento novao compensao remisso confuso OBS. Transao e compromisso (arbitragem) so contratos tpicos que geram a extino obrigacional. CC/2002. Transao um contrato que gera a extino obrigacional por concesses mtuas ou recprocas (as duas partes cedem). Art. 840, CC concesses mtuas. OBS. Quando a prestao que muda na obrigao, temos dao em pagamento. Mantm os acessrios. OBS. Substitui-se o credor e tem-se nova obrigao, a chamada novao subjetiva ativa. Ou substitui-se o devedor e tem-se nova obrigao, a chamada novao subjetiva passiva. Ou substitui-se a prestao e tem-se nova obrigao, a chamada novao objetiva. Em nenhum caso ser mantido os acessrios.
Obs. Hoje tem sido praxe a exigncia de cauo de 3 meses de aluguel em vez da fiana, pois no quarto ms j caberia despejo liminar.

85

AULA 14

24.05.2013

RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL / INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES Arts. 389 a 420, CC.

1. Modalidades de inadimplemento. Na viso clssica so duas: a) inadimplemento absoluto: descumprimento total da obrigao que no pode mais ser cumprida pelo devedor pois tornou-se intil ao credor.

b) inadimplemento relativo ou mora: o descumprimento parcial da obrigao, que ainda pode ser cumprida pelo devedor. Art. 394 Ateno! A mora no somente temporal (demora). Trs so os critrios para a configurao da mora: tempo, lugar, forma/modo. Portanto, o cumprimento inexato ou imperfeito da obrigao, em regra, mora. Ex. vcios redibitrios, vcio do produto e vcios do servio. Doutrina e jurisprudncia contemporneas reconhecem uma 3 modalidade de inadimplemento:

c) violao positiva do contrato ou violao positiva da obrigao. uma tese do alemo Staub em 1902. Trata-se da quebra dos deveres anexos ou laterais relativos boa-f objetiva: dever de cuidado, de respeito, de lealdade, de colaborao, de transparncia, de confiana. Devem estar presentes em todas as fases contratuais (pr, contratual e ps). Enunciado 24, I Jornada a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento independente de culpa, ou seja, gera uma responsabilidade objetiva. possvel que a parte cumpra dever principal e viole dever anexo. Ex. Locatrio entrega o imvel ao locador pintado de preto. A violao positiva do contrato pode ocorrer, como j vimos, das fases prcontratual e ps-contratual. STJ: o credor tem o prazo de 5 dias teis para retirar o nome do devedor cadastro negativo aps o pagamento da dvida, sob pena de uma responsabilidade ps contratual. REsp. 1.149998-RS.

86

2. Regras quanto ao inadimplemento absoluto Gera a responsabilidade civil contratual. # Em regra, esta responsabilidade civil contratual subjetiva (com culpa) ou objetiva (sem culpa)? Art. 392 em contratos benficos (contratos gratuitos) responde por culpa o contratante e por dolo aquele que no tem benefcio. Ex. Comodato. O comodatrio responde por simples culpa. O comodante s responde por dolo (inteno de causar prejuzo) Nos contratos onerosos responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. Ex. Compra e venda culpa lato sensu. Existem casos previstos em lei em que a responsabilidade contratual objetiva (exceo). Ex. transportador. Resposta: Em regra, a responsabilidade civil contratual subjetiva. Confirmada pelo art. 393 do CC, segundo o qual o devedor no responde por caso fortuito e fora maior, se isso no for convencionado. OBS.: Caso fortuito e fora maior. 1. Pontes de Miranda/ Arnold Wald sinnimos. Eventos no previstos pelas partes. *2.Orlando Gomes / Pablo Stolze / Rodolfo Pamplona / Cavalieri. Caso fortuito evento totalmente imprevisvel; e fora maior evento previsvel, mas inevitvel. Art. 389. Consequncias do inadimplemento absoluto: o devedor responde primeiro por perdas e danos (que equivalem prejuzos) tambm por juros, correo monetria, multa (se houver) e honorrios de advogado (os honorrios contratuais e no os de sucumbncia, REsp. 1.134.725/MG e Enunc. 426 da V Jornada). Art. 390. Nas obrigaes negativas h o descumprimento desde o dia em que executou o ato que deveria se abster. Art. 391. Devemos desconsiderar a palavra todos. Este art. consagra o princpio da responsabilidade patrimonial com a ressalva aos bens absolutamente impenhorveis (art. 649 do CPC). Priso civil por dvidas no Brasil, apenas para caso de alimentos. No cabe mais priso por depositrio. SV 25.

3. Regras quanto ao inadimplemento relativo ou mora. 87

Modalidades de mora e seus efeitos: 3.1. mora accipiend ou creditoris: mora no recebimento ou mora do credor. No exige culpa, basta o credor no receber. Art. 400. Trs efeitos: 1) O devedor somente responde por dolo se a coisa se perder, ele no responde por culpa. 2) O credor deve ressarcir o devedor pelas despesas de conservao da coisa durante a mora. 3) Se o valor da coisa oscilar, o credor obrigado a receb-la da maneira mais favorvel ao devedor. + Alm destes 3 efeitos, o devedor poder consignar a coisa em pagamento (art. 334 e 335).

3.2. Mora solvendi ou debitoris: mora no pagamento ou mora do devedor. Em regra, exige culpa (art. 396, CC). Ateno! Quando a responsabilidade for objetiva, a mora independe de culpa. Subclassificao da mora do devedor: a) mora ex re / automtica (art. 397, caput, CC): opera de pleno direito, no havendo necessidade de notificao do devedor. Presente no caso de obrigao positiva (dar ou fazer), obrigao lquida (certa/determinada) e no termo final (vencimento). Aplica-se a mxima latina dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela a pessoa). b) mora ex persona / pendente (art. 397, nico, CC): depende de notificao do devedor (pode ser judicial / extrajudicial). Ocorre nos casos de obrigao positiva, lquida e sem vencimento. Ex. contrato por prazo indeterminado. Caso prtico: vigente um comodato com prazo indeterminado, o comodante ingressa com ao de reintegrao de posse contra o comodatrio sem notifica-lo previamente. Como deve sentenciar o juiz? A ao deve ser julgada extinta sem resoluo do mrito, por falta de interesse de agir (processual), por falta de adequao (art. 267, VI, CPC).

88

c) mora presumida ou irregular (art. 398 CC): nos casos de atos ilcitos (responsabilidade extracontratual), considera-se o devedor em mora desde a prtica do ato ilcito. Enunciado 428, V Jornada. O art. 405 do CC s se aplica pra mora ex persona. Smula 54 do STJ.
Tabela incio dos juros moratrios Mora ex re Vencimento (Enunciado 428, V Jornada) Mora ex persona Citao Inicial (art. 405, CC) Mora presumida / irregular Evento danoso (smula 54 STJ)

Efeitos da mora do devedor: Art. 395, CC. O devedor em mora responde por perdas e danos, juros, correo monetria, multa e honorrios contratual. O nico trata da converso da mora em inadimplemento absoluto (utilidade ao credor). # Quais so os critrios dessa utilidade? Enunciado 162, III Jornada (sobre o art. 395). So critrios para a utilidade do credor: boa-f objetiva e a conservao do negcio jurdico (funo social do contrato). No se deve adotar o mero interesse subjetivo do credor. Ex. Teoria do adimplemento substancial (substancial performance). Nos casos em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, sendo a mora insignificante, no caber sua extino, mas apenas outros efeitos, como a cobrana. Ex. contratar um pacote turstico 5 estrelas e na verdade, 4; a melhor soluo ficar no hotel e pedir a diferena. Art. 399, CC: o devedor em mora responde por caso fortuito ou fora maior (punio), a no ser que prove ausncia total de culpa ou que a coisa se perderia mesmo no havendo a mora.

3.3. Mora bilateral ou recproca: a mora de ambas as partes (credor + devedor). Boa-f: nenhuma das partes poder alega-la. Ocorre, como diz Maria Helena Diniz, uma compensao das moras. OBS: Purgao ou emenda da mora (art. 401, CC): se d com o pagamento direto. Ocorre quando o devedor faz o pagamento direto e o credor o aceita. Se houver pagamento indireto/ regra especial de pagamento: haver cessao da mora.

89

4. Juros no CC/2002 Conceito: so frutos civis (rendimentos), valores devidos pela utilizao de capital alheio. Natureza: acessria e punitiva (art. 407, CC), pois para exigi-los no necessrio provar prejuzo. Classificaes: a) quanto origem: legais e convencionais. b) quanto ao inadimplemento: moratrios e compensatrios (inadimplemento absoluto). Quando falamos de juros legais moratrios, o CC traz uma regra no art. 406: sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora de pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. # Qual taxa esta? Existem duas correntes (STJ) 1) art. 161, 1, do CTN 12% ao ano ou 1% ao ms (enunciado 20 da I Jornada de Direito Civil). 2) SELIC. Esse entendimento vem prevalecendo na jurisprudncia mais recente do STJ, com a ressalva de que a SELIC engloba juros + correo monetria. # Qual o limite de juros convencionais que podem ser cobrados no Brasil? A lei de Usura (DL 22.626/1933) estabelece o dobro da taxa legal (2% ao ms ou 24% ao ano). O art. 591 estabelece o mesmo limite do art. 406 para o mtuo oneroso ( emprstimo de $ a juros). Porm, a jurisprudncia superior entende que tais limites no se aplicam aos contratos bancrios e financeiros, pois tais entidades podem cobrar as taxas de mercado (smula 596 do STF e smula 382 do STJ).

5. Multa ou clusula penal. Conceito: trata-se da penalidade instituda por lei ou pelo contrato para os casos de inadimplemento absoluto ou relativo da obrigao. Modalidades: multa legal multa convencional multa compensatria multa moratria Natureza jurdica:

90

a) natureza acessria, assim o sendo, no pode ser superior obrigao principal (art. 412, CC). b) natureza coercitiva punitiva. Visa o cumprimento da obrigao principal, servindo como punio nos casos de inadimplemento. Incidncia de multa, em regra, exige culpa. c) natureza indenizatria, ou seja, antecipao das perdas e danos. Por isso, para se exigir a multa, no necessrio provar o prejuzo. Art. 416 do CC. Limites Normas de Ordem Pblica (no podem ser afastadas por

contrato, inclusive no caso de desconto por pontualidade). nulo o desconto por pontualidade. . Multa moratria = dividas de condomnio = 2% (art. 1336, 1, CC) . Multa moratria = contratos de consumo = 2% (art. 52, CDC) . Multa moratria = contratos civis = 10% (DL 22.262/33) . Multa compensatrio = contratos civis ou de consumo = 100% (art. 412, CC) Em todos estes casos, tem aplicao o art. 413, CC, reduo equitativa da clusula penal. A reduo equitativa cabvel quando a obrigao cumprida em parte, ou quando a multa exagerada (onerosidade excessiva). Enunciado 355 o art. 413 irrenuncivel, pois norma de ordem pblica. Tem relao com a funo social do contrato. Enunciado 356 - a reduo da clusula penal dever ser feita de ofcio. Ambos da IV Jornada. Efeitos da clusula penal (art. 410 e 411 + art. 416): Mora multa moratria + obrigao principal Inadimplemento absoluto multa compensatria ou obrigao principal (perdas e danos). Perdas e danos devem ser comprovados, a multa no. No caso de inadimplemento absoluto, para se exigir a multa no necessrio provar o prejuzo (art. 416, caput, do CC). J as perdas e danos devem ser provadas (art. 403 do CC). Em regra, no possvel exigir ambos os valores, salvo se isso for convencionado por um clusula de cumulao parcial (perdas e danos + multa). Havendo esta clusula, possvel exigir multa + perdas e danos (art. 416, nico).

91

Em casos tais, a multa mnimo, cabendo ao prejudicado provar o prejuzo excedente. AULA ONLINE Prof. Tartuce Modalidades de obrigaes (classificao da obrigaes) 1. Quanto complexidade da prestao 1.1. Obrigao simples se apresenta com uma prestao to somente (de dar, fazer, de no fazer). Tambm chamada de obrigao mnima. 1.2. Obrigao composta objetiva se apresenta com mais de uma prestao. Admite uma subclassificao, ou seja, comporta 2 modalidades: a) obrigao conjuntiva ou cumulativa apresenta-se com mais de uma prestao, sendo certo que todas elas devem ser cumpridas pelo devedor, sob pena de inadimplemento absoluto ou mora. Esta obrigao identificada pela conjuno e. Ex. Obrigaes do locador e do locatrio nos termos da lei de locao (lei 8245/91). Art. 23 (locatrio). Art. 22 (locador). No est esta modalidade tratada pela teoria geral das obrigaes. b) obrigao alternativa ou disjuntiva se apresenta com mais de uma prestao, sendo certo que apenas uma delas deve ser cumprida pelo devedor. Esta obrigao identificada pela conjuno ou. Esta trata entre os arts. 252 a 256, CC. Ex. Contrato estimatrio ou venda em consignao. Art. 534, CC. Por Caio Mrio e Paulo Lobo. O consignante transfere ao consignatrio bens mveis, o consignatrio tem duas opes: vende os bens e paga o preo de estima ao consignante ou ele devolve os bens. Alguns doutrinadores entendem que esta uma obrigao facultativa. Na obrigao alternativa, haver necessidade de uma escolha, a fim de determinar o objeto (concentrao). O objeto determinvel passa a ser determinado. Em regra, esta escolha cabe ao devedor (in favor debitoris). Mas pode cabe ao credor, se for convencionado, ou tambm a um terceiro, ou tambm pelo juiz. Art. 252. Regras de inadimplemento das obrigaes alternativas: (1) em 04.06.2013

inadimplemento sem culpa do devedor, ocorrer resoluo da obrigao sem perdas e danos (art. 246); (2) inadimplemento com culpa do devedor, haver resoluo com perdas e danos. Ateno! A escolha influencia na resoluo.

92

# E se uma das prestaes de tornar impossvel? Resta o dbito quanto outra. Art. 253. Art. 254 - a escolha ser a que se impossibilitou por ltimo + perdas e danos. Art. 255 - se for culpa do devedor e a escolha do devedor, eles escolher uma ou outro + perdas e danos. Ateno! A escolha influencia na resoluo. Obs.1. No confundir a obrigao alternativa com a obrigao de dar coisa incerta.
Obrigao alternativa composta dar (gneros diferentes ex. camelo e cavalo), fazer ou no fazer Obrigao de dar coisa incerta simples dar (mesmo gnero)

Obs. No confundir obrigao alternativa com obrigao facultativa.


Obrigao alternativa composta Mais de uma prestao, em que h escolha entre uma delas Obrigao facultativa simples Uma prestao e somado isto, h uma faculdade (2 opo do devedor, no pode ser exigido pelo credor). um dever s, s uma prestao. Para alguns autores, no contrato estimatrio, o consignatrio assume uma obrigao facultativa. MHD e Venosa.

2. Estudo das obrigaes solidrias (art. 264 a 285) 2.1. Regras Gerais As obrigaes solidrias somente interessam se houver mais de um credor e/ou mais de um devedor dentro da obrigao. So obrigaes compostas subjetivas. Art. 264 as partes 54:46.

AULA 15 DIREITO DE FAMLIA 1. Introduo

13.06.2013

Rompendo com a tradio exclusivamente casamentria, a CF de 1988, em seu art. 226, na perspectiva no princpio da dignidade da pessoa humana, consagra um sistema jurdico de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio (Paulo Lbo, Luiz Edson Fachin, Rodrigo da Cunha Pereira).

93

# Discorra sobre a evoluo do direito de famlia brasileiro. Antes o direito de famlia se restringia ao casamento, com a CF de 1988, o art. 226 ampliou este paradigma. Em verdade perdeu espao a noo segundo a qual o casamento seria a nica instncia legitimadora da famlia. Vale dizer, alm do casamento a CF reconheceria outros ncleos familiares, exemplo da famlia monoparental (formada por qualquer um dos pais e sua prole) e da unio estvel, sem prejuzo do reconhecimento de outros arranjos moldados pelo vnculo da afetividade. Caio Mrio, em uma de suas ltimas obras (Direito Civil: alguns aspectos da sua evoluo, ed. Forense), j advertia que o conceito de famlia no admitiria a fixao de um modelo social uniforme. No necessrio que esteja previsto na CF para que um ncleo seja considerado famlia. Ex. irmo mais velho + irmo mais novo; madrinha + afilhado. # Qual o conceito de famlia? Dada a abertura deste conceito, nenhuma definio jurdica ser plenamente satisfatria. Arriscamos dizer que se trata de um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo da afetividade e caracterizado por uma potencial estabilidade. A famlia tende a ser estvel (potencial estabilidade). OBS.: Vigora o entendimento baseado em Dabin, no sentido de que a famlia um ente despersonalizado tutelado pelo direito, mas desprovido de personalidade de jurdica.

2. Caractersticas do conceito moderno de famlia: A doutrina moderna (Maria Berenice Dias) costuma apontar que o conceito atual de famlia seria dotado de 3 caractersticas fundamentais. A famlia seria: a) socioafetiva (pois moldada pelo vnculo da afetividade); b) eudemonista (na medida em que luz do princpio da funo social, deve servir de ambincia para que seus membros realizem os seus projetos pessoais de vida e felicidade) corrente filosfica que pregava a felicidade. Com relao caracterstica eudemonista, o direito deve garantir a proteo da famlia enquanto ncleo e de cada um dos seus indivduos enquanto pessoas.;

94

c) anaparental (pois poder abranger inclusive pessoas que no guardam vnculo tcnico de parentesco entre si); Obs. Felicidade domstica no passado era a felicidade do chefe. O CC no traz regra que rena estas 3 caractersticas junto a um conceito de famlia. A lei Maria da Penha, por sua vez, em seu art. 5, ao tratar da violncia domstica dispe, ainda que indiretamente, respeito de tais caractersticas (sobretudo as caractersticas da socioafetividade e anaparentalidade). Vale acrescentar, finalmente, ttulo introdutrio que a doutrina (Rodrigo da Cunha Pereira) tem reconhecido a importncia do princpio da interveno mnima do direito de famlia. Este princpio impede o Estado, ou at mesmo entidades privadas indevidamente, interferirem na entidade familiar (art. 1513, CC). Ex. planejamento familiar pode ser incentivado mas no determinado.

3. Casamento Invocando pensamento de Van Wetter, Maria Helena Diniz afirmava que o casamento seria uma unio plena de vida, com o objetivo de constituio de famlia. O clssico Lafayette Rodrigues Pereira afirmava que o casamento seria uma unio eterna com promessa de finalidade recproca. O conceito de famlia hoje diferente. Nos dias de hoje, o conceito de casamento passa por uma profunda transformao, na medida em que, a par de no traduzir uma unio necessariamente eterna, poder tambm abrigar casais do mesmo sexo. Vale acrescentar, que no CC, o art. 1511 estabelece uma regra sinttica e precisa respeito do casamento, registrando expressamente a necessria observncia do princpio da isonomia no mbito da sociedade conjugal. OBS. A entidade familiar formada pelo casamento solenemente constituda, ou seja, diferentemente da unio estvel (informal), o casamento um ato formal que altera o estado civil dos seus cnjuges. A unio estvel no muda o status conjugal.

4. Natureza jurdica do casamento: em linhas gerais, existem 2 correntes doutrinrias que tentam explicar a natureza jurdica do casamento: (1) publicista e a (2) privatista.

95

Para a corrente (1) publicista, o casamento um instituto de direito pblico, um ato administrativo praticado por autoridade. Para a corrente (2) privatista, o casamento um instituto de direito privado, ainda que regulados por normas de ordem pblica (cogente). Se divide em: (2.a) corrente no contratualista o casamento no um contrato, um negcio complexo; outros dizem que um acordo; h quem diz que o casamento um ato condio (declarao de vontade que coloca os declarantes em uma situao jurdica impessoal); o casamento seria uma instituio (estatuto de normas) e; (2.b) corrente contratualista o casamento um contrato especial de direito de famlia. Lembrando Orlando Gomes, o casamento no qualquer tipo de contrato, um contrato especial de direito de famlia, que tem, assim como os negcios jurdicos bilaterais em geral, por ncleo essencial o consentimento das partes. Ademais, de se notar, que os noivos so tratados como contraentes, alm de ser possvel, como sabemos, anulao do casamento por defeito negocial, exemplo do erro (art. 1557 e 1558. # O que se entende por esponsais? Antes de analisarmos o plano de existncia do casamento, fundamental o estudo do noivado, tambm conhecido como esponsais ou promessa de casamento. O noivado firma uma promessa recproca de casamento. A jurisprudncia brasileira tem apontado no sentido da admissibilidade da tese da responsabilidade civil em caso de ruptura injustificada e geradora de dano patrimonial ou moral. TJRJ ACr 2001.001.17643; STJ Resp. 251689.RJ. Sucede que o exerccio deste direito quando exercido de forma abusiva, em violao boa-f objetiva poder conduzir a necessria reparao dos danos. Por outro lado, a ruptura do namoro, no deve conduzir responsabilidade civil (TJ RS apelao 70008220634). Ainda quanto ao noivado, o boletim IBDFAM registou que a 5 Vara de Famlia de Goinia, condenou um homem a pagar indenizao de R$ 2.000,00 por danos morais, por haver rompido noivado sem motivo aparente e R$ 3.415, 43 por danos matrias pelas despesas efetuadas pela noiva que descobriu estar grvida. 5. Nestes planos so estudados os pressupostos existenciais, elementos constitutivos do casamento. Os pressupostos do casamento so peculiares de acordo com a natureza jurdica especial. 96

Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava reconhecer 3 pressupostos existenciais para o casamento: (a) diversidade de sexos; (b) consentimento; (c) celebrao por autoridade materialmente competente. O julgamento, em 2011 pelo STF, da ADI 4277 e da ADPF 132 alterou profundamente o sistema adotado pela doutrina at ento em vigor, isto porque este emblemtico julgamento iniciaria o processo de relativizao do pressuposto da diversidade dos sexos. O STF entendeu que casal homoafetivo forma de famlia juridicamente tutelvel. Pouco tempo depois, o STJ julgando o RESPE 1183378 RS, de forma pioneira, admitiu a converso de uma unio estvel homoafetiva em casamento. Neste contexto, diversos casais homoafetivos pretenderam, por consequncia lgica, habilitao direta em cartrio independentemente de prvia unio estvel. Alguns tribunais, dentre eles o TJ da Bahia (provimento conjunto CGJ/CCI n 12/2012) editaram normas administrativas determinando aos oficiais de registro que aceitassem e processassem a habilitao direta para o casamento homoafetivo. Finalmente, o prprio CNJ em recente resoluo proibiu as autoridades competentes a recusarem a habilitao para o casamento homoafetivo. Diante de todo o exposto, conclumos que, no atual estgio no nosso direito, a diversidade de sexos no mais pressuposto existencial do casamento. Hoje, os dois pressupostos existenciais so (a) consentimento e (b) celebrao por autoridade materialmente competente. O consentimento o ncleo essencial do casamento: a manifestao da vontade recproca deve ser expressa e sria. Se, todavia, a incompetncia for meramente relativa ou territorial, o casamento apenas anulvel (art. 1550, VI, CC). J no caso de um bombeiro ou um porteiro celebrarem o casamento, ele ser inexistente. OBS. luz do princpio da boa-f objetiva, com amparo na teoria da aparncia, o art. 1554, CC estabelece que os efeitos jurdicos do casamento celebrado por quem no tinha competncia legal podero ser preservados, em respeito inocncia dos noivos. 6. Capacidade para o casamento Tambm chamada de capacidade nbil. 97

CC 1916 homem mulher 18 16

CC 2002 16 16 (art. 1517, CC)

Sendo que entre 16 e 18 precisam da autorizao do representante legal ou do juiz. Art. 1518 at o dia do casamento os representantes podem revogar a autorizao. # possvel casamento abaixo de 16 anos (idade nbil)? Excepcionalmente, nos termos do art. 1.520, poder o juiz autorizar o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil EM CASO DE GRAVIDEZ ou PARA EVITAR IMPOSIO OU CUMPRIMENTO DE PENA CRIMINAL. Art. 217-A, CP O CC brasileiro admite o casamento abaixo da idade nbil para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. Esta previso legal ganha importncia no estudo dos crimes sexuais. No direito anterior, antes da lei 11.106/2005, o casamento era expressamente previsto como causa extintiva de punibilidade especialmente aplicvel aos crimes sexuais com violncia presumida. Mesmo aps 2005, a doutrina penal manteve a tese de que o casamento, nestas circunstncias, poderia extinguir a punibilidade, uma vez que a aceitao por parte da vtima traduziria uma renncia ou um perdo. A lei 12.015/09 alterou este panorama e aparentemente esvaziou o art. 1.520, CC, na medida em que a relao sexual com menor de 14 anos caracterizaria crime de estupro que se processaria mediante ao penal pblica incondicionada. Ou seja, o juiz civil no teria mais de autorizar casamento abaixo dos 16 anos porque isso extinguiria punibilidade. Em situaes, excepcionais, cabalmente justificadas, havendo anuncia das partes, concordncia de seus representantes, maturidade da vtima e estabilidade social na relao poder, em tese, no haver justa causa para a ao penal, afigurandose possvel autorizao para o casamento.

AULA 16 DIREITO DE FAMLIA 7. Formas especiais e bsicas de casamento

20.06.2013

98

Quanto s formas bsicas reguladas pelo CC (arts. 1512, 1515 e 1516), vale lembrar que foi o Decreto 181 de 1890 que oficializou o casamento civil no Brasil, retirando o monoplio da Igreja Catlica. Foi em 1934 que a Constituio brasileira, em seu art. 146, passaria a admitir tambm o casamento religioso com efeitos civis (regulado pela lei 379/37 e diplomas posteriores). Obs. H decises que reconhecem casamento de umbanda. No h uma religio oficial, qualquer autoridade religiosa tem legitimidade para realizar o casamento. # Haveria validade jurdica em um casamento esprita kardecista? Pois o espiritismo no nasceria como religio. Obs. O Tribunal de Justia da Bahia julgando o MS 34739-8/2005, impetrado contra Corregedoria Geral de Justia, firmou entendimento no sentido da validade jurdica do casamento religioso celebrado perante autoridade religiosa de centro esprita. a) casamento por procurao art. 1.542 do CC, procurao por instrumento pblico com poderes especiais. No h nenhuma restrio para que haja dois procuradores, apesar de raro. 1 - A (mandante) outorgou procurao para B (mandatrio), mas A revoga a procurao sem comunica-los. Este casamento, em ocorrendo, ser invlido, mas A responder por perdas e danos. Somente por instrumento pblico poder haver a revogao. 3 - a eficcia do mandato no poder ultrapassar 90 dias. No h no CC dispositivos acerca de casamento eletrnico/ virtual, caso isso acontea dever ser resguardado por procurao. b) casamento em caso de molstia grave (art. 1539) Aqui, os noivos j se habilitaram, mas no dia um deles fica doente. O juiz poder se dirigir at o enfermo (casa/hospital) para celebrar o casamento. c) casamento nuncupativo (art. 1540) Se a pessoa estiver prestes a morrer, mas ainda no teve tempo de se habilitar, poder se casar.

99

O denominado casamento nuncupativo, in extremis, in articulo mortis, previsto no art. 1540, a formais mais emergencial de matrimnio, considerando-se o nubente moribundo, pois dispensa at mesmo a presena da autoridade celebrante. celebrado perante testemunhas (o nmero exigido maior 6 que no tenham parentesco em linha reta ou colateral at 2 grau), apenas depois ser confirmado em juzo. OBS. Dever ser visto na grade de direito internacional privado, o denominado casamento celebrado perante autoridade diplomtica. Estando o brasileiro fora do territrio nacional, poder contrair npcias com outro brasileiro ou estrangeiro perante autoridade diplomtica (cnsul). Art. 18, LINDB.

8. Invalidade do casamento Inicialmente, o CC de 1916 disciplinava os impedimentos matrimoniais (pressupostos de validade e eficcia do casamento) em seu art. 183 da seguinte maneira: (i) impedimentos absolutamente dirimentes ou de ordem pblica: I a VIII. *O CC de 2002 aperfeioou o contedo normativo destes impedimentos absolutamente dirimentes ou de ordem pblica e passou a denomina-los apenas de impedimentos. # Qual a consequncia da violao de um dos impedimentos previstos no art. 1521 do CC? a mais grave de todas: casamento nulo. (ii) impedimentos relativamente dirimentes ou privados: IX a XII. No CC de 2002 esto regulados como causas de anulao do casamento a partir do art. 1.550. # Qual a consequncia da violao de uma causa de anulao? O casamento anulvel. (iii) impedimentos proibitivos ou impedientes: XIII a XVI. No CC de 2002 so tratados como causas suspensivas do casamento nos termos do art. 1.523. # Qual a consequncia da violao de uma causa suspensiva? O casamento vlido, mas subsiste mera irregularidade, tendo como consequncia a imposio do regime de separao obrigatria de bens.

8.1. Impedimentos do art. 1521, CC. 100

Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

Seja consanguneo ou

por afinidade.
II - os afins em linha reta; Ex.

sogra e genro (art. 1595, 2).

III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais (ou irmos germanos), e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; Ex.

tio e sobrinha.

OBS. No que se refere ao inciso IV, a doutrina (Maria Berenice Dias, Junis Figueiredo Alves, enunciado 98 da I Jornada) no sentido de que despeito da proibio legal de casamento entre colaterais de 3 grau, em havendo parecer mdico favorvel, nos termos do Dec.Lei 3200/41, ainda aplicvel, o matrimnio afigura-se possvel.
V - o adotado com o filho do adotante; so VI - as pessoas casadas; bigamia. VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

irmos.

OBS. Conforme vimos, a violao de qualquer dos impedimentos do art. 1521 gera a nulidade do casamento, nos termos do art. 1548, CC. Vale acrescentar ainda, nos termos do art. 1549, que a nulidade do casamento deve ser promovida mediante ao direta por qualquer interessado ou pelo MP. # O juiz poderia decretar de ofcio decretar a nulidade do casamento? Nenhuma nulidade de casamento pode ser decretada de ofcio pelo juiz (Silvio Venosa).

8.2. Causas de anulao do casamento do art. 1.550.


Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil (16

e 18), quando no autorizado por seu representante legal;

III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; No diz respeito ao doente mental, pois este seria nulo. V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; Se

coabitar com o cnjuge depois, o casamento

convalidado.

101

VI - por incompetncia da autoridade celebrante.

Esta incompetncia relativa, se for

absoluta j vimos que o ato ser inexistente.

OBS. O casamento pode ser anulado por vcio de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 do CC. Ex. erro essencial quanto pessoa do outro. Estas causas devem ser anteriores e conhecimento superveniente.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; - Ex. estupro; homicdio do cnjuge. III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel (ex.

impotncia coeundi

ver TJRS EI 70001036425), ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana,


capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; A

infertilidade no gera a

anulao do casamento (impotncia generandi).


IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

OBS. No existe mais espao no nosso direito civil constitucional para a anulao do casamento por ausncia da virgindade da mulher na perspectiva do princpio da isonomia. Em casa, fazer a leitura dos demais arts. que tratam especialmente da legitimidade e dos prazos para a ao anulatria. A sentena de nulidade de casamento tem efeitos retroativos (ex tunc). Todavia, existe polmica na doutrina no que tange a eficcia da sentena anulatria de casamento (ver Orlando Gomes e Maria Helena Diniz), assistindo razo, em nosso sentir, autores como Zeno Veloso, Tartuce, Fernando Simo, no sentido de que a sentena anulatria de casamento tambm tem eficcia retroativa, atacando o ato na origem e cancelando seu registro. # O que casamento putativo? Trata-se, nos termos do art. 1.561, de um casamento nulo ou anulvel, contrado de boa-f por um ou ambos os cnjuges e cujos os efeitos jurdicos, com amparo na teoria da aparncia, so preservados. Seu principal aspecto a preservao dos efeitos jurdicos do matrimnio em favor do cnjuge de boa-f. Vale dizer, partilha de bens ou at mesmo direito aos alimentos podero ser preservados luz da boa-f, em favor do inocente. O casamento putativo de Yussef Said Cahahi. 102

Art. 1.523. No devem casar o casamento vlido, mas se impe o regime de separao legal de bens. II para evitar turbatio sanguinis. III o divorciado, se casar e no tiver feito a partilhar, o regime ser o de separao legal de bens.

9. Plano de eficcia do casamento e deveres matrimoniais. O casamento deflagra um conjunto de efeitos jurdicos pessoais e patrimoniais de alta magnitude (releva a importncia, neste contexto de anlise) dos arts.1565 e 1566, CC. Art. 1565, 1 - qualquer dos nubentes poder acrescer ao seu sobrenome do outro. # A pessoa que vai acrescentar tambm pode alterar o seu? Este art. admite apenas que o nubente acresa ao seu o sobrenome do outro. No h previso de supresso ou mudana. Mas h jurisprudncia relativizando a regra (Resp 662.799 MG).

AULA 17

27.06.2013

DEVERES MATRIMONIAIS Art. 1.566, CC V respeito e considerao mtuos IV deriva do poder familiar III pode ter o sentido material, mas tb pode ser entendida como moral e psicolgica II dever de coabitao O dever de coabitao, segundo a doutrina, tradicional do Brasil (Carvalho Santos, Orlando Gomes), representa mais do que a convivncia sob o mesmo teto, mas tambm a unio carnal (debitum conjugale). A autonomia privada pode relativizar a exigncia da coabitao. Todavia, autores mais modernos (Maria Berenice Dias) afirmam, luz do direito constitucional de inviolabilidade do prprio corpo, no haver mais espao para se falar em debitum conjugale como obrigao decorrente do casamento. Se houver recusa injustificada, o casamento poder ser anulado (consequncia jurdica). 103

Em verdade, posto exista tal polmica doutrinria, o fato que a jurisprudncia reconhece consequncia jurdica para o caso da recusa injustificada ao ato sexual. TJRS AC n 7.001.680.7315. I fidelidade recproca. prevista como dever matrimonial, o que refora a ideia de que se trata de um valor jurdico tutelvel, caracterstico do nosso sistema monogmico. Todavia, luz do princpio da interveno mnima do direito de famlia, no se pode dizer que seja um dever absoluto, na medida em que o poliamorismo situao ftica existente em nossa sociedade. Conceitualmente, o poliamorismo ou poliamor traduz a coexistncia consentida de duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que seus partcipes conhecem e aceitam uns aos outros. Trata-se de uma situao excepcional e especial, a ser enfrentada com equidade. Mas, no sendo o caso de poliamorismo, o fato que a fidelidade recproca um dever matrimonial, cujo descumprimento inclusive pode gerar at

responsabilidade civil. # Como se d a ruptura do dever de fidelidade? A fidelidade recproca pode ser quebrada de inmeras maneiras, beijos, afagos, carcias com terceiros (condutas desonrosas), mas para tecnicamente haver adultrio, forma mais grave de quebra do dever, necessria a conjuno carnal com o terceiro. Obs. A doutrina, no que tange ao tema adultrio, costuma apontar algumas figuras peculiares, excelentes para concurso: 1. quase adultrio trata-se da situao em que os parceiros trocam carcias, afagos, sem consumar o ato sexual. Preliminares dos infiis. 2. adultrio inocente, casto ou de seringa trata-se da quebra do dever de fidelidade por meio de uma reproduo assistida no consentida pelo cnjuge enganado. Ex. fecundao heterloga (terceiro doador). 3. adultrio precoce quando um cnjuge, de forma infamante, abandona o outro logo aps a celebrao do casamento. 4. adultrio virtual rigor, a usual expresso adultrio virtual deve ser substituda pela correta terminologia infidelidade virtual, na medida em que a par de haver uma relao paralela espria, a unio carnal no se consuma (para efeito de caracterizao deste tipo de infidelidade).

104

Vale dizer, ainda que haja relao sexual, a infidelidade virtual j existe por meio da prpria relao espria e proibida de afeto ou intimidade pela via eletrnica (email, chat, facebook etc). A Universidade da Flrida nos EUA um grande centro de pesquisa acerca do tema e tem indicado um aumento no nmero de pessoas casadas que mantem relaes de infidelidade virtual. A quebra do dever de fidelidade por meio da relao eletrnica (infidelidade virtual) pode gerar responsabilidade civil, como inclusive j decidiu a justia do DF (ver portal jurdico Conjur). No entanto, interessante questionamento diz respeito constitucionalidade da prova colhida no computador ou equipamento eletrnico do cnjuge infiel. Ora, da mesma forma que goza de proteo constitucional o direito privacidade e ao sigilo do cnjuge infiel, tambm merece tutela constitucional a honra do cnjuge enganado. Assim, luz do princpio da proporcionalidade e com base na teoria da ponderao de interesses, a prova eletrnica poder ser admitida. Vale finalmente acrescentar, o inspirado artigo de Lorival Serejo no Boletim IBDFAM n 54 em que o autor analisa, sob o ttulo famlia virtual, a penetrao da tecnologia na vida real de todos ns: um convite reflexo.

UNIO ESTVEL Dada a nossa tradio casamentria, em um primeiro momento, a unio estvel, ento chamada de concubinato, no apenas carecia de regulamentao legal, como tambm a concubina sofria referncias discriminatrias no CC de 1916. Em um segundo momento, coube, no ao direito civil, conservador por natureza, mas ao direito previdencirio deitar olhos protetivos companheira. O direito civil, por sua vez, sobretudo em meados do sculo XX, comea a se tornar mais sensvel, para admitir, em jurisprudncia que se formava, a tutela do direito obrigacional em favor da companheira. Em um primeiro momento, indenizao por servios domsticos prestados, em um segundo momento, direito partilha do patrimnio comum com base na teoria da sociedade de fato (smula 380, STF). Somente em 1988, por meio da nossa CF (art. 226, 3), a unio estvel seria alado ao justo patamar de ncleo familiar tutelvel pelo direito de famlia, assim como se dava com o casamento. Duas leis seriam editadas para, regulando o comando constitucional, reforar a tutela de direito de famlia conferida unio estvel (Leis n. 105

8971/94 e 9278/96). Atualmente, a matria tambm regulada pelo CC de 2002, a partir do art. 1.723. Conceito: a unio estvel, segundo a noo atualmente em vigor, no exige tempo mnimo para a sua configurao, prole comum ou convivncia sob o mesmo teto (smula 382, STF). luz do art. 1.723, foroso convir que o reconhecimento da unio estvel pressupe a demonstrao de um critrio finalstico ausente no namoro, de objetivo de constituio de famlia, razo pela qual a estabilidade do ncleo formado gera uma aparncia social de casamento. Obs. A unio estvel poder ser formada por pessoas desimpedidas (solteiro, divorciado, vivo), ou at mesmo por pessoas ainda casadas, desde que j se encontrem separadas de fato ou judicialmente. A unio estvel um fato da vida. Quando configurada, consequentemente, srios efeitos jurdicos sero produzidos (alimentos, regime de bens, direito herana). Neste contexto, muitos casais brasileiros resolveram lavrar formalmente no tabelionato de notas uma declarao oficial de namoro com precpuo objetivo de afastar a incidncia das regras da unio estvel (ver revista IBDFAM n 23). Embora tal documento no contexto probatrio, possa at ter alguma utilidade para o juiz na busca da inteno das partes, no ter, por bvio, validade jurdica para se afastar o reconhecimento de uma unio estvel consumada, por se tratar de um fato da vida, regulado por normas de ordem pblica. O direito brasileiro no exige registro da Unio estvel (fato da vida) e por isso no gera estado civil (companheira e sim solteira). Art. 1724 . No caso do casamento, fica claro quando ele se inicia (ato formal) e gera estado civil. Art. 1725 o regime a comunho parcial de bens, salvo se contrato escrito entre os companheiros. O art. 1.725 estabelece, para a unio estvel, o regime de comunho parcial de bens. Mas, o mesmo dispositivo admite que os companheiros podem regular diversamente aspectos patrimoniais da unio, por meio de um contrato escrito (contrato de convivncia Francisco Cahali). despeito da polmica em torno de sua constitucionalidade, existem decises no STJ mandando aplicar unio estvel de idosos (70 anos), o regime de separao legal de bens (Resp 1090722/SP, Resp 1171820/PR). 106

Algumas questes especiais devem ser pontuadas: - O STJ no Resp 789293/RJ j entendeu no ser possvel o reconhecimento de uma unio estvel putativa. Trata-se de posicionamento que merece uma respeitvel reflexo crtica (teoria da aparncia). Vale ainda lembrar que, despeito da unio estvel ser equiparada ao casamento, os institutos no so iguais (razo pela qual a prpria lei admite a converso da unio estvel em casamento nos termos do art. 1726. Ademais, pode haver diferena pontual de tratamento entre o casamento e a unio estvel sem que haja necessria inconstitucionalidade: o cnjuge vivo herdeiro necessrio, o companheiro vivo no (art. 1845). Art. 1727 direitos da(o) amante (concubinos).

107