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"Duty to mitigate the loss": o dever de mitigar o prprio prejuzo

Como se sabe, o CC02 foi desenvolvido sobre trs pedras fundamentais (princpios norteadores): O primeiro o princpio da operabilidade, o qual consiste na imposio de solues viveis, operveis e sem grandes dificuldades na aplicao do direito. O Principio da Operabilidade importa na concesso de maiores poderes hermenuticos ao magistrado, verificando no caso concreto as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional. (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 2007, p. 51).

O segundo o princpio da sociabilidade, que impe prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa humana em detrimento dos interesses dos contratantes. Ou seja, a validade dos negcios jurdicos entre particulares se submete ao atendimento de sua funo social. A funo social no elimina completamente a autonomia privada, mas atenua sua liberdade em face dos interesses coletivos.

E por fim o princpio da eticidade, que a observncia obrigatria da justia e boa-f nas relaes civis. Na formao, execuo e concluso dos negcios jurdicos as partes devem agir com lealdade e de boa-f. Sobre a eticidade Rodrigo Eduardo Rocha Cardoso explicita que: "Este princpio reflete a idia de que as relaes negociais devem ser regidas por valores e condutas de modo a desenvolver-se da forma mais honesta e correta. Desse modo, quando um contrato prejudica uma das partes, estar-se- ofendendo o princpio da boa-f. A boa-f pode ser entendida como o agir correto, leal e confivel conforme os padres culturais de uma dada poca e local."(http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=132)

O princpio da boa-f objetiva, o qual decorre diretamente do princpio da eticidade importantssimo instrumento adotado pelo CC02, sendo que tal princpio exerce relevantes funes na regulamentao das relaes jurdicas entre particulares.

Dentre as funes da boa-f objetiva a doutrina aponta sua funo integradora, por meio da qual se busca valorizar a conduta de lealdade dos contratantes em todas as fases contratuais

(art. 422 do CC); a funo interpretativa, sendo a boa-f uma forma de interpretao dos negcios jurdicos (art. 113 do CC); e a funo de controle das relaes jurdicas, na medida em que a boa-f objetiva est relacionada com deveres anexos, inerentes a qualquer negcio e a violao de tais deveres caracteriza abuso de direito, passvel de controle (art. 187 CC).

Assim, corolrio do princpio da eticidade e da boa-f objetiva, surge o dever de mitigar o prprio dano. portanto uma obrigao relacionada a boa-f objetiva, o chamado duty to mitigate the loss, segundo o qual, o credor tem o dever de mitigar os prejuzos que sero reparados posteriormente pelo devedor.

Conforme aponta Pablo Stolze Gagliano trata-se de "importante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e que, especialmente nos ltimos tempos, tem despertado a ateno da nossa doutrina e da jurisprudncia ptria, consiste no duty to mitigate (dever de mitigar). Como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, deve, o titular de um direito (credor), sempre que possvel, atuar para minimizar o mbito de extenso do dano, mitigando, assim, a gravidade da situao experimentada pelo devedor." (Editorial 13. http://pablostolze.ning.com/page/editoriais-1)

Destarte, o duty to mitigate the loss reflete a exigncia imposta ao credor de atuar para minimizar os prprios danos, os quais sero reparados posteriormente pelo do devedor (autor do fato que gerou o dano), na medida do possvel.

O instituto "(...) traduz uma recomendvel atenuao desta crise relacional, em prol inclusive do princpio da confiana." (Editorial 13. http://pablostolze.ning.com/page/editoriais-1)

Neste sentido, foi elaborado o Enunciado 169, na III Jornada de Direito Civil, no qual a boa-f objetiva determina que o credor tente amenizar a majorao dos danos:

Enunciado 169 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.

Deste modo, ao deixar de mitigar os prprios prejuzos, em infringncia ao princpio da boa-f objetiva, o credor vem a agravar o dever de indenizar da outra parte. Ou seja, mesmo podendo, deixa de agir pois sabe que o devedor ir ser responsabilizado pela reparao dos

danos, pouco se importando que este dever de reparar se torne extenso e penoso para o devedor. Logo, caso o credor no observar a incumbncia imposta pelo ordenamento, dever suportar consequncias de natureza econmica. Ou seja, dever haver uma reduo proporcional do valor a ser pago como indenizao, isto em razo do ato ilcito tambm praticado pelo credor (vtima do dano). Trata-se de parcial inadimplemento contratual (dever anexo de reduzir o dano) que gera uma compensao.

De forma muito clara, Flvio Tartuce ensina que o comportamento ilcito do credor gera as seguintes consequencias:

"No cumprido o dever de mitigar o prprio prejuzo, o credor poder sofrer sanes, seja com base na proibio de venire contra factum proprium, seja em razo de ter incidido em abuso de direito, como ocorre em Frana. No mbito do direito brasileiro, existe o recurso invocao da violao do princpio da boa f objetiva, cuja natureza de clusula geral, permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados elementos comuns: a prtica de uma negligncia, por parte do credor, ensejando um dano patrimonial, um comportamento conduzindo a um aumento do prejuzo, configurando, ento, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual. A considerao do dever de mitigar como dever anexo, justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos. Como se trata de um dever e no de obrigao, contratualmente estipulada, a sua violao corresponde a uma culpa delitual." (Flvio Tartuce. www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_duty.doc)

Reconhecendo a normatividade do instituto do duty to mitigate the loss, o STJ j o aplicou no seguinte julgado:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICO-JURDICO. OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e lealdade.

2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico.

3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do credor. Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade.

4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a extenso do dano.

5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido.