TEORIAS DE LA PENA

A lo largo de la historia del derecho penal fueron varias las posturas que intentaron dar una justificacin a la aplicacin de penas. Dentro de las teoras que intentan legitimar la utilizacin de la pena podemos hablar de: TEORIAS ABSOLUTAS. Estas se fundan en el principio de la Justicia Retributiva. La pena es un fin en s mismo, es decir, su funcin es restablecer el dao causado. Restablecer el orden que fue alterado con el hecho delictivo. El delincuente con la pena "paga su delito" retribuyendo a la sociedad aquello que le quito (orden). TEORIAS RELATIVAS En este caso el fin no esta intrnseco en la pena sino que por el contrario se trata de un fin ulterior. Dentro de las Teoras Relativas, la principal rama es el prevencionismo, dentro del cual podemos hablar de Teoras de la Prevencin General y Teoras de la Prevencin especifica. A su vez cada una tiene un postura denominada Positiva y otro Negativo. PREVENCIN GENERAL (negativa) La pena, en este caso es una norma con fines preventivos que est respaldada por la coercin del estado. La amenaza de la sancin tiene por finalidad disuadir a los individuos de que ejecuten la conducta disvaliosa. El destinatario de la pena entonces no es el delincuente sino la sociedad en general que , segn esta fundamentacin, como consecuencia del miedo que genera posibilidad de ser sancionado se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurdico. Las principales crticas que se le hacen a esta teora tiene que ver con que parte del supuesto de que todos los individuos se atemorizan con lo mismo. Esto supondra que el delincuente realiza un clculo de costo beneficio antes de delinquir. Adems otras crticas se posan en una postura moral, segn la cual sera ticamente reprochable un estado que funda su ordenamiento penal en el mero ejercicio de la coercin PREVENCIN GENERAL (positiva) El cumplimiento de una norma puede darse por aceptacin o por influencia del ejercicio del poder coercitivo del estado. Esta postura, cuyo principal impulsor es Gunter Jakobs, sostiene que el delincuente , al incumplir una norma, cuestiona el "mensaje social" dado por el estado sobre aquello que est bien y lo que est mal. Esto genera una alteracin en el equilibrio social. Si ante una conducta que la sociedad considera disvaliosa , no hay medida que castigue, el resto de la sociedad podra pensar que infringir la norma no tiene ninguna consecuencia, y decidir infringirla. Para esta postura, la pena, es til para restablecer la estabilidad del sistema, Sera una disuasin por satisfaccin. La gente cumplira la norma porque sentira que el sistema funciona. Las principales crticas sostienen que esta forma de plantear la funcin e la pena podra llevar a pensar que solo es delito aquello que afecta la credibilidad del sistema y no aquello que

lesiona un derecho. En un escenario como el que plantea Zafaron ni en el que la influencia de las agencias mediticas en la opinin pblica prcticamente define el accionar de las agencias de criminalizacin secundaria. podra establecerse una relacin de proporcionalidad entre la magnitud social que alcanza el hecho y la pena que le correspondera para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio. A mayor desequilibrio del sistema se necesitaran mayores penas para restablecer el equilibrio pudiendo alcanzar niveles de criminalizacin insospechados. PREVENCIN ESPECIAL (positiva) En la prevencin especial la funcin de la pena no es actuar sobre la sociedad, sino especficamente sobre la persona que delinqui. El principal objetivo es que el delincuente no vuelva a cometer un acto ilcito en el futuro. En su vertiente positiva, la pena sera til para evitar que el delincuente cometa nuevos delitos. Mediante la aplicacin de la pena el delincuente se reeduca, re sociabiliza y reinserta en el sistema. Esta es la postura adoptada por el ordenamiento Jurdico Argentino, (Ley 24.660, Artculo 1: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad ) (ART 18 Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice) y consagrada constitucionalmente en nuestro pas a travs del pacto de San Jos de Costa Rica. (Artculo 5. inciso 6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.) Las principales crticas a esta postura tiene que ver con el funcionamiento burocrtico de las agencias de criminalizacin secundaria, y las fallas en el sistema carcelario (agencias penitenciarias) no producen el efecto perseguido, sino por el contrario, terminan convirtiendo a los delincuentes es "expertos en delito", al margen de la estigmatizacin del delincuente que se hace a travs de las agencias mediticas que dificultan la reinsercin social. Otra critica tiene que ver con el aspecto moral, acerca de la contradiccin que genera intentar ensearle a alguien a vivir en sociedad, excluyndolo de la vida social. PREVENCIN ESPECIAL (negativa) Esta postura, intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal. La pena sera til porque evita que el delincuente cometa nuevos delitos. Los mtodos pueden ser de diferentes graduaciones , desde la confinamiento, relegacin, castracin para los violadores pena de muerte. Esta postura se focaliza en aquellos personas a las que se suele definir como "delincuentes por conviccin"

Existe una posicin moderada, planteada por Bacigalupo como prevencin especial democrtica en el cual la pena cumplira una funcin integradora del medio social del autor por ser un instrumento de poltica social

Entre las crticas se sostiene que un sistema que plantea una imposicin de la pena en base a la defensa de la sociedad y no al delito cometido, seria inhumana ya que tomara en cuenta un dato objetivo con el de la peligrosidad que puede existir tambin en animales y cosas.
TEORAS MIXTAS

Se trata de una teora pluridimensional, unin de las distintas teoras. Combina Fines preventivos y retributivos, buscando los efectos ms positivos de cada postura. Toma los principales elementos de la teora de la prevencin general positiva, la prevencin especial positiva y la retribucin . En palabras de Bacigalupo "La pena ser legtima, para estas teoras, en la medida en que sea a la vez justa y til. Los valores de justicia y utilidad, que en las teoras absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contemplados slo a travs de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las teoras mixtas"

TEORIA DEL GARANTISMO Su principal exponente es Ferrajoli. Para el garantismo el derecho penal solo se justifica si adems de prevenir los delitos, logra minimizar la violencia de las reacciones al delito, por lo que debe convertirse en un instrumento de defensa y garanta de los ciudadanos, pero adems del que delinque a quien considera una minora desviada. Este es un paradigma de tipo abolicionista de la teora tradicional retribucioncita de la pena, lo que se persigue es proteger al ms dbil, en el delito al sujeto pasivo, en el proceso al imputado y en la ejecucin al reo. En palabras de Ferrajoli, Por garantismo se entender un modelo de derecho fundado sobre la rgida subordinacin a la ley de todos los poderes y sobre los vnculos impuestos a stos para garanta de los derechos consagrados en las constituciones. En este sentido, el garantismo es sinnimo de estado constitucional de derecho Esta teora suele ser muy criticada desde las agencias mediticas y polticas con fines demaggicos, sobre todo por aquellos quienes impulsan el agravamiento de las penas para bajar la delincuencia y sostienen que las garantas a los criminales son la causa de que la justicia acta como "una puerta giratoria" en la que los delincuentes salen al poco tiempo de entrar. TEORA NEGATIVA DE LA PENA O AGNOSTICA El principal exponente esta teora es el ministro de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni. Se afirma en el hecho de que la selectividad que realizan las agencias de criminalizacin secundara conforme a parmetros de influencia (empresas morales, agencias de comunicacin y polticas) y burocrticos (hacer lo mas fcil y lo menos problemtico) terminan produciendo una seleccin criminalizarte basada en Estereotipos, por lo general asociados a los individuos de menores recursos. Esto a su vez genera un efecto reproductor (la persona termina asumiendo el rol del estereotipo). Se genera as un esquema de vulnerabilidad en el que a mayor vulnerabilidad de una persona menor es el esfuerzo que necesita hacer para ser captado por el sistema, mientras que por el otro lado quienes se encuentra en una posicin de menor vulnerabilidad deben hacer un mayor esfuerzo (en consecuencia son delitos que comnmente no se seleccionan).

Zafaroni, no propone un sistema abolicionista de la pena, ya que empricamente sostiene es imposible convertir una sociedad en "no punitiva", sin embargo mantiene una postura deslegitimarte, la pena no tiene un fin deseable, pero el derecho penal es una herramienta de interpretacin de la ley penal hecha por los juristas con el fin de limitar el ejercicio del poder punitivo del estado. De esta manera los jueces al decidir la aplicacin o no de una pena, operan como una contra selectividad (en relacin a las agencias de criminalizacin primaria y secundaria). Zafaronni intenta una racionalizacin del Poder Punitivo.