QU HACER CON LA PENA?

LAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN

Transcripcin del registro original de audio durante el encuentro internacional "La Experiencia del Penitenciarismo Contemporneo: aportes y experiencias", celebrado los das 2 y 2! de "ulio de #$$% en la ciudad de &'xico, ba"o la coordinacin de la (ireccin )eneral de *eclusorios y Centros de *eadaptacin +ocial del (epartamento del (istrito ,ederal y la -- .samblea de *epresentantes del (istrito ,ederal/ +e publica con el consentimiento del autor/ Eugenio Ral ZAFFARONI Profesor de la Universidad de Buenos Aires.

Cuando se me solicit 0ue desarrollara el tema de las alternati1as a la prisin, no supe si se trataba en estricto sentido de un tema o si era una imputacin, pero me parece 0ue se trata ms de esto 2ltimo: de una imputacin de contradiccin/ 3ace un momento *osa del 4lmo citaba algo 0ue est escrito en el Manual de derecho penal/ Pero a lo largo de la 1ida, como todos, 5e sido producto de un entrenamiento/ . uno se le entrena para 1er ciertas cosas y ese entrenamiento nos permite mirarlas me"or, aun0ue de"amos de 1er otras: es algo como la torpe6a entrenada/ En consecuencia, tendra 0ue decir 0ue 5e escrito unos cuantos miles de pginas de mentiras7 entre otras, la 0ue citaba *osa del 4lmo/ +i en este momento tu1iera 0ue de8inir la 8uncin de la pena, lo 5ara muy mexicanamente, con dos palabras: ni modo/ E8ecti1amente, todas las teoras de la pena 0ue se 5an enunciado son 8alsas, y todo lo 0ue nos dice la ciencia social acerca de la pena nos muestra su multi8uncionalidad, las 8unciones tcitas 0ue no tienen nada 0ue 1er con las 8unciones mani8iestas 0ue se le 0uisieron asignar/ (e modo 0ue la pena est a5, ni modo, como un 5ec5o poltico, como un 5ec5o de poder, como un 5ec5o 0ue est presente y 0ue no se puede borrar/ Pero, claro, la pregunta 0ue se me 5ara a5ora sera 9cmo:, 9por 0u' sigue 5aciendo derec5o penal si considera 0ue la pena es un 5ec5o poltico, 0ue es un 5ec5o extra"urdico, un 5ec5o 0ue no tiene legitimidad: ;ueno, no se trata del 2nico 5ec5o poltico 0ue 5ay en nuestro mundo 0ue no puede ser legitimado/ ;asta abrir cual0uier peridico para darnos cuenta de 0ue a5 est la guerra, las guerras, miles de muertos por todos lados, y de entre ellas nos enteramos slo de algunas/ +abemos de <ugosla1ia por0ue est en Europa7 de las otras, de las 0ue estn 8uera de ese continente, apenas nos enteramos, por0ue de ellas los medios masi1os casi no se ocupan/ Claro, como los 0ue mueren son negros, entonces importan menos, no tienen el mismo impacto y, por lo tanto, se comunica menos/ Pero el 5ec5o es 0ue a5 est la guerra, a pesar de 0ue, si abrimos la Carta de las =aciones >nidas, nos damos cuenta de 0ue, sobre la base de ese documento, la guerra es ilcita/ +in embargo, a5 est la guerra/ +i nos 1amos al derec5o internacional, nos encontramos con 0ue los con1enios de )inebra establecen 0ue en la guerra, a los prisioneros 5ay 0ue tratarlos de cierta manera, 0ue no 5ay 0ue bombardear 5ospitales, 0ue no 5ay 0ue matar poblacin ci1il, 0ue 5ay 0ue intercambiar a los prisioneros de tal manera, 0ue 5ay 0ue darles

cierto trato, 0ue 5ay 0ue recoger a los nu8ragos del mar cuando se 5unde un barco enemigo, etc'tera/ .s 0ue cual0uiera dira 9pero cmo: 9se 5abrn 1uelto locos los internacionalistas: Por un lado dicen 0ue la guerra est pro5ibida, 0ue es ilcita, y por otro lado se ponen a establecerle condiciones a un 5ec5o ilcito/ 9Cmo es eso: Es parecido, ms o menos, a 0ue nosotros tu1i'ramos, por una parte, un tipo 0ue establece el delito de robo y por la otra, un tipo 0ue estableciera condiciones para el robo, algo as como si se di"era: "cuando usted robe, rbese la ne1era, pero de ninguna manera 1aya a robarse la cama de nadie"/ Parece una locura/ 93ay tal 1e6 una contradiccin en esto: =o, no 5ay ninguna contradiccin7 se trata, por el contrario, de asumir una realidad, el 5ec5o de 0ue la guerra es un 8enmeno extra"urdico, una mani8estacin de poder/ Los internacionalistas ?tan omnipotentes como nosotros los penalistas? durante muc5o a@os creyeron 0ue ellos, mediante la teora y sus instrumentos "urdicos, regulaban el 5ec5o de poder de la guerra, tal cual nosotros seguimos creyendo ?yo ya no en este momento? 0ue por medio de lo 0ue decimos se regula el 5ec5o de poder puniti1o/ Eso no es cierto/ El poder puniti1o est 8uera de la agencia "urdica7 el poder puniti1o lo e"ercen otros/ . nosotros nos de"an 5acer un discurso, 5asta a5ora legitimador del poder puniti1o y nada ms/ (e 1e6 en cuando nos ponen delante a los ladrones bobos 0ue se seleccionan de la sociedad y nos dicen: "90uiere usted seguir criminali6ando a este ladrn torpe o 0uiere interrumpir el proceso de criminali6acin 0ue iniciaron agencias e"ecuti1as:" Ese es todo nuestro poder "urdico7 no tenemos ms/ 4tros son los 0ue seleccionan, otros los 0ue 1igilan, otros los 0ue traen a los clientes/ =uestra clientela la seleccionan otras agencias, no nosotros/ Aol1iendo a nuestro e"emplo, 90u' 5an 5ec5o los internacionalistas: 9Bu' 5a 5ec5o la Cru6 *o"a -nternacional: 9< la &edia Luna: Lo 0ue 5an 5ec5o es, sencillamente, reconocer 0ue la guerra es un 5ec5o de poder, 0ue ni modo, 0ue a5 est/ .s 0ue el derec5o internacional 5umanitario es racional en tanto 0ue trata de usar su poder como agencia internacional ?0ue no es muc5o pero, bueno, es algo? y de administrarlo para tratar de reducir los lmites de la 1iolencia de ese 5ec5o 0ue es la guerra y 0ue en s mismo es incontrolable por medio del propio derec5o internacional/ La lgica de este "uego sera: "no puedo cancelar este 8enmeno 0ue es ilcito, pero s puedo "ugar mi escaso poder para tratar de limarle los aspectos ms 1iolentos, ms in5umanos, ms terror8icos"/ &e parece 0ue lo mismo puede 5acerse en el derec5o penal7 es decir, podemos rede8inir el derec5o penal de la misma 8orma 0ue el derec5o internacional 5umanitario, y concebirlo como un discurso para limitar, para reducir, para acotar y e1entualmente, si se puede, para cancelar el poder puniti1o/ Con esto 1ol1eramos, de alguna manera, a re8undar un derec5o penal liberal, una segunda 1ersin del derec5o penal liberal, no la del comien6o del siglo pasado, sino una 1ersin muc5o ms sana en su 8undamento/ Pero 5abra una segunda contradiccin, es decir, la de concebir un derec5o penal como discurso reductor del poder puniti1o, como discurso 0ue se es8uerce, 0ue es cuidadoso y 0ue le sugiera a los "ueces doctrinas para reducir el poder puniti1o/ < es 0ue, como operador de una agencia "urdica, concebir esto es 8undar el derec5o penal en una teora agnstica de la pena, en una teora 0ue dice: <o no s' para 0u' sir1e la pena7 todo lo 0ue se 5a dic5o sobre ella es 8also/ +ociolgicamente, tiene una gran cantidad de 8unciones m2ltiples, tcitas, 0ue no

conocemos o 0ue no 5emos agotado, y por ende, en tanto 0ue 5ec5o no legitimado, trato de reducirlo/ Pero en este punto, se me podra 5acer una segunda imputacin 0ue, ciertamente, no escapa a la 1erdad, y 0ue es la de 0ue, en los 2ltimos a@os, 5e participado en la responsabilidad de introducir en mi pas, y en algunos otros pases, la discusin sobre las llamadas alternati1as a la pena pri1ati1a de libertad/ .l introducir esta posibilidad en el debate parlamentario, incluso, aparecera otra contradiccin 0ue dira: "si usted a8irma 0ue no sir1e la pena, 9por 0u' est usted in1entando penas:" Es 1erdad7 dic5o en esos t'rminos, sera contradictorio y eso exige una explicacin/ En general, las penas no pri1ati1as de la libertad 0ue se debaten en este momento en el rea latinoamericana, no in1entan muc5o con relacin a las 0ue ya se conocen en toda la legislacin comparada, en los proyectos 0ue ms o menos dan la 1uelta en la regin/ Entre 'stas se puede incluir la pena de multa, con el sistema de da?multa o la pena de multa para reparar el da@o, es decir, 0ue durante un determinado tiempo el su"eto comprometa una parte de su ingreso o salario en 8a1or de la 1ctima7 el arresto de 8in de semana7 el arresto domiciliario7 la reali6acin de traba"os de utilidad p2blica 8uera de los 5orarios normales de traba"o del su"eto7 ciertas limitaciones a la residencia7 ciertas limitaciones al trnsito7 la caucin de no o8ender7 el cumplimiento de instrucciones unido a la libertad a prueba o separado de la libertad a prueba y unido a otras instituciones7 la posibilidad de interrumpir el curso del proceso penal en alg2n momento y darle alguna salida no puniti1a7 la amonestacin/ .lgunos agregan el perdn "udicial, la peticin de excusas a la 1ctima, etc'tera/ Como puede 1erse, muc5as de estas posibilidades no son no1edades7 muc5as existen ya en nuestros cdigos/ Por e"emplo, el cdigo mexicano tiene unas cuantas de ellas desde 5ace sesenta a@os/ En de8initi1a, se trata de tentati1as para aumentar el mbito de la condena condicional, o me"or a2n, el mbito de la libertad condicional/ +i le di"era esto a un "urista puro, me lo criticara7 pero desde un punto de 1ista poltico?criminal, son tentati1as para aumentar el mbito de esas dos instituciones 0ue pro1ienen, una de los 8ranceses, los belgas y los ingleses, y la otra de la teora correccionalista/ . todo suele llamrsele penas alternati1as, pero 9por 0u' alternati1as: Pues por0ue seran alternati1as a la pena pri1ati1a de libertad, 0ue 5istricamente tambi'n 8ue alternati1a a la pena de muerte/ (e modo 0ue seran alternati1as a la alternati1a/ La lgica de estas penas sera la siguiente: desde el momento en 0ue ponemos "unto a la pena pri1ati1a de libertad, penas no pri1ati1as de la libertad, 5abra menos aplicacin de la primera y se reducira el n2mero de prisioneros en nuestras crceles/ Esa es la lgica penal, la lgica 0ue mane"amos los penalistas y 0ue nos ense@aron en la ,acultad de (erec5o, pero es una lgica es0ui6o8r'nica, es una mentira, las cosas no son necesariamente as, esa lgica es 8alsa/ =o, no es 'sta la tesis 0ue sostengo, 'sta es una 5iptesis producto de recortes arbitrarios del mbito de la realidad/ Como el 5ombre no puede captar todas las relaciones de la realidad, tiene 0ue cortar peda6os de realidad para estudiarla en unos cuantos entes aislados, y entonces les da un lmite epistemolgico y estudia 0u' 5ay dentro/ Pero la realidad es total y dinmica7 lo 0ue es limitado y obliga a cortar, es el conocimiento 5umano/ Cuando nos ol1idamos de esto, llegamos a conclusiones como esa 8alsedad 0ue acabamos de enunciar/ Este es el resultado de un conocimiento 8ragmentado, de un conocimiento 0ue yo llamara autoritario: el conocimiento de los sabios/ +abios 0ue miran de arriba para aba"o/ Pero otros ms bien creemos 0ue el conocimiento y la sabidura se 8incan un

poco en lo 0ue deca +crates, en tratar de 1er todo el mbito de relaciones, el in8inito mbito de relaciones 0ue no podemos mane"ar cuando 5acemos una ase1eracin cient8ica, y 0ue, por ende, no nos permite tomar conciencia de la magnitud de lo 0ue no sabemos/ Es decir, est el mbito del sabio y el mbito del 8ilso8o7 yo pre8iero el del 8ilso8o, por0ue el del sabio es 5i"o de los discursos 0ue se 5acen dentro de las agencias burocrticas/ La 8ragmentacin arbitraria del conocimiento nos lle1a a este tipo de a8irmaciones 0ue, decamos, son 8alsas/ En realidad, establecer en el Cdigo Penal sanciones no pri1ati1as de libertad, puede tener en la prctica distintos resultados/ >no de ellos es 0ue se 0ueden en el Cdigo Penal y 0ue los "ueces no las apli0uen nunca/ 4tro de los posibles resultados es 0ue est'n en el Cdigo Penal y 0ue se apli0uen muy poco, rempla6ando algunas penas de prisin, lo 0ue ali1iara en parte los ndices de encarcelamiento/ 4tro es 0ue est'n en el Cdigo Penal y 0ue se apli0uen a personas 0ue, de otra 8orma, nunca seran encarceladas, con lo cual aumentara un poco el mbito de lo punible/ 4tra es 0ue estas dos 2ltimas 1ariables se 5agan en cierta escala signi8icati1a/ +i redu"'ramos estas alternati1as a tres, diramos 0ue es posible: #C 0ue est'n el Cdigo y no se apli0uen nunca7 2C 0ue est'n el Cdigo y se apli0uen en sustitucin de algunas penas pri1ati1as de libertad, con lo cual se reducira considerable?mente el mbito de la pena pri1ati1a de libertad, y %C 0ue nos encontremos con 0ue estn en el Cdigo Penal y 0ue tenemos el mismo n2mero de presos, o bien 0ue tenemos un n2mero parecido o superior de condenados a penas no pri1ati1as de libertad, con lo cual 5abramos aumentado el n2mero de penados sin disminuir el n2mero de encarcelados/ Por lo tanto, puede ser un instrumento 0ue redu6ca el mbito de la penali6acin o 0ue aumente el mbito de la penali6acin/ 4 bien, puede ser un instrumento 0ue 0uede en el Cdigo Penal y no sir1a para nada/ Estas tres 1ariables las tenemos 0ue tener en cuenta y, de alguna manera, a "u6gar por su propuesta en .m'rica Latina, el 0ue estas alternati1as puedan contribuir a aumentar el mbito de la criminali6acin, es decir, 0ue tengamos el mismo n2mero de presos y adems un n2mero parecido de condenados a penas no pri1ati1as de libertad, me parece di8cil/ Lo 0ue s me parece posible es 0ue no tengan aplicacin y 0ue, de tenerla ?a esa me "uego? lo sea en 8orma reductora del n2mero de encarcelados/ Lgicamente, para 0ue esto pase y para 0ue tenga alg2n sentido la introduccin de las alternati1as a las penas pri1ati1as de libertad en .m'rica Latina, ello no puede ser producto slo de una medida de propaganda como a las 0ue nos tienen acostumbrados nuestras agencias polticas/ =o se trata de 0ue el poltico en turno, 0ue no 5i6o nada en el mbito de la "usticia antes de irse, o 0ue para garanti6ar su clientelismo tiene 0ue ele1ar su popularidad, mande de urgencia un proyecto de penas alternati1as al Congreso, para 0ue 'ste salga en tres das/ Para 0ue las penas alternati1as tengan realmente alguna e8icacia ?me mantengo en el planteo socrtico? reductora del n2mero de encarcelados en .m'rica Latina, es necesario 0ue 'stas se estable6can dentro del marco de una decisin poltico? criminal pre1ia: la de no aumentar el n2mero de presos/ (ebemos de"ar de incrementar el n2mero de presos, por0ue si tenemos crceles sobrepobladas y construimos nue1as crceles, lo 0ue tendremos sern ms crceles sobrepobladas/ Bui6 pueda 5aber alguna circunstancia en la 0ue 5aya capacidad de ocupacin libre en las crceles7 eso es cierto/ Cuando, por e"emplo, cae una dictadura 0ue tiene un ni1el de represin muy alto, momentneamente el n2mero de presos ba"ar/ Pero paulatinamente, al cabo de cinco, seis, oc5o o die6 a@os, nue1amente subir 5asta alcan6ar la misma cantidad de presos/ .un0ue 5ayan cambiado las condiciones, surgirn argumentos nue1os/

Dltimamente el derec5o ecolgico es un pretexto genial, aun0ue naturalmente, as como est 5oy en prisin el transportador en pe0ue@o de drogas, el 0ue 1ende en la es0uina las drogas, igualmente lo 1oy a estar yo si me pongo a orinar en el ro, pero no ser encarcelado el 0ue causa la 1erdadera polucin ambiental/ Como siempre, el sistema penal es selecti1o, 1a a caer sobre el in8eli6 ?eso es eterno? y de nue1o toda la burocracia se in1enta traba"o, por0ue la burocracia 1a generando traba"o en la medida en 0ue ampliamos su capacidad operati1a/ .s es 0ue 1amos a ampliarle la capacidad de captar personas, de reclutar personas/ +i la decisin es detener el proceso de crecimiento carcelario, creo 0ue una tal decisin est impuesta en .m'rica Latina por la necesidad/ Es una decisin 0ue emerge de la necesidad 8inanciera latinoamericana/ La pri1ati6acin y la empresa pri1ada en la crcel son utopas del Estado liberal 0ue no 1an a 8uncionar/ La crcel pri1ati6ada de esta 8orma no 1a a 8uncionar/ +i en alg2n pas se 5a producido cierta patologa del desarrollo del sistema penal, es en un pas central, en alg2n pas al 0ue no le importe muc5o el d'8icit 0ue tenga por0ue, despu's de todo, 8abrica la moneda mundial/ < por0ue 5a pasado de una economa de produccin a una economa de ser1icio, 5ipertro8iando al sistema penal y generando en 'ste una demanda de ser1icios 0ue es increble y 0ue prcticamente le permite a una de cada 2E personas 0ue camina por la calle, 1i1ir del sistema penal/ Pero esto, en nuestros pases, es 1irtualmente imposible/ 3ace poco =ils C5ristie public un libro sumamente interesante, en el 0ue muestra la 5ipertro8ia penal como una amena6a mundial/ <o no la creo tan inmediata, y especialmente no en .m'rica Latina, en 0ue no estn dadas las condiciones econmicas, y en 0ue la economa no 8unciona de esa manera, como para 0ue ese modelo de 5ipertro8ia penal pueda copiarse tan sencillamente/ (e modo 0ue creo 0ue es ms o menos 8actible 0ue pueda tomarse racionalmente la decisin de limitar directamente el n2mero de presos/ Es decir, de a0u en adelante no permitir 0ue la ci8ra negra de la delincuencia cre6ca, por0ue, como sabemos, a cual0uiera de nosotros se nos puede seleccionar y penali6ar por0ue algo 5emos 5ec5o en alg2n momento de nuestra 1ida7 5ipot'ticamente, 5emos in8ringido alguna norma penal en alg2n momento, y muc5os, de 5ec5o, 5emos in8ringido la misma o 1arias normas penales/ La materia prima para la penali6acin es inabarcable, in8inita7 de modo 0ue a5 es donde opera la decisin poltica de saber cuntos presos 0ueremos tener/ En cada pas tenemos 0ue un pe0ue@o porcenta"e: F, E, u GH de la poblacin penal corresponde a su"etos ?si se les 0uiere denominar as? ms o menos deteriorados, ms o menos sicpatas, 0ue 5an cometido delitos como 1iolacin, 5omicidio y esas cosas, y cerca de un $EH est 8ormado por ladrones, pe0ue@os ladrones/ El 5ec5o de 0ue 5oy tengamos gente in1olucrada en el tr8ico mnimo de drogas no altera esta ase1eracin, pues se trata de criminalidad con ob"eti1os de lucro, indi1iduos 0ue estn presos por0ue roban mal, por0ue no saben robar, por0ue son torpes y se ponen delante del sistema penal/ Esto lo sabemos desde la teora de la asociacin di8erencial/ .s 0ue, poniendo aparte ese pe0ue@o n2mero de presos ms o menos sicpatas, el resto puede resol1erse con una decisin poltica: cuntos presos 0ueremos tener, es decir, cuntos ladrones 0ueremos tener/ El 0ue en &'xico 5aya #E o 2I mil ladrones en la crcel, entre oc5enta y tantos millones de 5abitantes, no le 1a a alterar a nadie su 1ida cotidiana/ +i se toma tal decisin poltica, a partir de ella s tendra sentido 5ablar de penas no pri1ati1as de libertad/ Tengamos en cuenta 0ue esto tiene 0ue insertarse en un cuadro ms amplio, incluso como alternati1as a la pri1acin de libertad/ =o nos e0ui1o0uemos, por0ue

si lo 0ue di"e 5ace unos prra8os es cierto, y existe una plani8icacin 0ue abstractamente nos encerrara a todos, tiene 0ue 5aber alternati1as para 0ue slo 0ueden encerrados unos pocos, pues de lo contrario 1amos todos presos, se detiene la sociedad y no 0ueda nadie para cerrar la puerta/ .s 0ue todo el sistema penal es un sistema de alternati1as, por0ue e8ecti1amente, 5ay alternati1as in8ormales con las cuales no se corre el riesgo de penali6arnos/ Ciertamente, 5ay alternati1as 8ormales de penali6acin 0ue reducen el mbito de la criminali6acin primaria, como la 8amosa descriminali6acin, pero 5ay tambi'n alternati1as in8ormales 0ue implican no inter1enir directamente en todo lo 0ue 5acemos, en las 0ue el sistema penal no se da por enterado/ < 5ay incluso otras alternati1as en las 0ue el sistema penal se entera pero no act2a/ 3ace poco, 5ablando de este tema, comentbamos 0ue ;rasil, donde las ci8ras estn ms o menos contabili6adas ?tiene alrededor de #FI millones de 5abitantes y unos cien mil presos en crceles 0ue ya estn sobrepobladas? no tiene presupuesto para 5acer ms crceles, a (ios gracias/ Entonces 0u' pasa, 0ue tienen %II mil rdenes de captura 0ue no se e"ecutan7 los "ueces siguen 8abricando rdenes de captura, la polica dice "J0u' bienK encontramos una nue1a 8uente de subsistencia"7 "mire se@or, tenemos una orden de captura, as 0ue por no 1enir a buscarlo 1amos a cobrar mensualmente tanto"/ Ese se@or paga y con eso se completa el salario policial, de manera 0ue 5ay cien mil presos y trescientos mil sueltos, sal1o si lo pescan en delito 8lagrante, por lo 0ue, a pesar de todo, lo tendran 0ue meter preso/ Entonces, 9de 0u' alternati1as a la pri1acin de libertad 5ablan ustedes: La mayor alternati1a 0ue tienen en sus manos es no e"ecutar las rdenes de captura, pues ello triplicara la cantidad de presos, en caso de e"ecutarlas/ (espu's, se tienen otras alternati1as: la prescripcin, 0ue es una 8orma de reduccin del mbito de la criminali6acin/ Los pases 0ue tenemos "uicio oral sabemos lo 0ue se 5ace: llega a "uicio oral la causa ?claro est, sin preso Lpor supuesto no en un 5omicidio o en una 1iolacinC?7 se pone la causa en la pila y se 1an 5aciendo los "uicios orales/ =aturalmente, si el su"eto 1iene con otra causa, sacan la 0ue est deba"o de la pila y entonces se 5acen dos "uicios orales/ +i no se 0ueda deba"o y prescribe, es una especie de libertad condicional de 8acto, es decir, sin super1isores penitenciarios/ (espu's tenemos lo 0ue yo llamara proceso de criminali6acin secundaria, 0ue se 0ueda a la mitad del camino7 se trata de una criminali6acin interrumpida, y se da en todos los casos de absolucin por de8ectos de 8orma, por nulidades 8undadas en tales de8ectos, ya sea en la instruccin, en la acusacin o en las 8ormas de sentencia/ Todas las absoluciones por 8alta de prueba, todas las absoluciones por el in dubio pro reo Len caso de duda, se aplica el criterio ms 8a1orable al reoC, son 8ormas en las 0ue el proceso de criminali6acin 0ueda interrumpido/ < tambi'n son alternati1as, aun0ue no se les 1ea as desde el punto de 1ista "urdico, como la excarcelacin, la condena condicional, las libertades condicionales, las salidas 0ue aparecen en todas las leyes penitenciarias, las salidas transitorias, las reducciones de pena/ (espu's tenemos los indultos y las conmutaciones del Poder E"ecuti1o, 0ue en algunos pases 8ederados dan resultados inslitos Len mi pas, por e"emplo, si a uno se le ocurre matar a la mu"er, me"or es 0ue lo 5aga en una pro1incia del centro o del norte, por0ue a5 el gobernador le 1a a ba"ar un a@o por0ue es su cumplea@os, otro da seis meses por0ue descubri petrleo y otro da por ser =a1idadC/

Como 1emos, existen distintas alternati1as, de modo 0ue llamar alternati1as a un listado y decir 0ue es el gran descubrimiento 0ue 5emos 5ec5o, el gran descubrimiento de la poltica criminal contempornea, es 8also/ +iempre estamos "ugando con alternati1as para reducir el mbito del encarcelamiento/ -ncluso, 0ueda claro 0ue muc5as de estas alternati1as pertenecen a la legislacin penitenciaria/ En algunos pases europeos ?me re8iero, por e"emplo, a Espa@a y a -talia? 5oy da se mane"an cdigos penales muy se1eros, cdigos 0ue mantienen el ergstolo/ Pero despu's, en la ley penitenciaria, aparecen disposiciones 0ue permiten de alguna manera ir reduciendo la pena, de modo 0ue, en realidad, esas penas 8ormalmente tan gra1es, en la prctica representan un encierro muc5o ms bre1e/ 9Bue por 0u' se produce esto: <o creo ?y eso est pasando en muc5os de nuestros pases en Latinoam'rica? 0ue es por0ue resulta muc5o ms 8cil 0ue una ley penitenciaria pase por un Congreso sin 0ue ning2n periodista cretino se d' cuenta, 0ue una re8orma al Cdigo Penal 0ue, generalmente, es ms escandalosa/ La ley penitenciaria pasa a las agencias polticas con menos problemas, de modo 0ue a un castigo 8ormal muy se1ero se le pueden plantear como alternati1as otras medidas aplicables en la e"ecucin/ (esde mi punto de 1ista, por lo menos en la poca participacin 0ue 5e tenido en la proyeccin de algunas de estas leyes, creo necesario establecer un organismo controlador, un organismo 5onorario, y as lo 5e planteado en algunos textos/ +era un organismo 0ue integrara procedimientos ms o menos insospec5ados de parcialidad ?o de muc5a parcialidad?, 0ue establecera semestralmente o anualmente, cul es la e8ecti1a capacidad 0ue tiene cada uno de los establecimientos penales, tomando en cuenta, bsicamente, tres 8actores: #C cuba"e de aire7 2C capacidad alimenticia, y %C capacidad de atencin m'dica elemental/ =o pretendo 0ue se estable6ca la capacidad material de estas instituciones para albergar gente, ni con las reglas mnimas, ni con cual0uier ex0uisite6 de esa naturale6a, sino aplicando un criterio "urdico 0ue sea muc5o ms prctico, como el del derec5o internacional 5umanitario, es decir, 0ue se les pueda brindar a los internos por lo menos el mismo trato 0ue a los prisioneros de guerra/ La Con1encin de )inebra establece esto para los prisioneros de guerra, bueno, pues a los prisioneros nuestros d'mosles el mismo trato/ +i 5ay, digamos, capacidad para un n2mero determinado de presos, y sobran algunos de ellos, ese organismo se lo comunica a la Corte +uprema, o al Tribunal +upremo, seg2n corresponda/ El Tribunal +upremo, per saltum, en tanto 0ue se estn 1iolando las garantas constitucionales y los derec5os 5umanos de los 0ue estn de ms, establece con un criterio Lpor e"emplo, considerando la gra1edad del delitoC, 0ui'nes tienen 0ue ser sometidos a sanciones no pri1ati1as de la libertad, sencillamente por0ue estn sobrando, por0ue no 5ay capacidad para tenerlos/ Por otra parte, en los casos indi1iduales, si la "usticia 8uncionara, esto tendra 0ue 5acerse e8ecti1o a tra1's del recurso al 5abeas corpus Lalgo como el recurso de amparo en &'xicoC, pero un 5abeas corpus serio/ (e esta manera, si yo estoy en un establecimiento 0ue tiene ms ocupantes de los 0ue caben en 'l, me dan de comer menos de lo 0ue necesito para 1i1ir, y no me dan atencin m'dica, estn agra1ando indebidamente mis condiciones de detencin y, por ende, los recursos rpidos de tutela de derec5os indi1iduales tendran 0ue 5acerse e8ecti1os/ El mecanismo implicara generali6ar ese procedimiento por la 1a del per saltum del 0ue, por otra parte, en los 2ltimos tiempos, nuestras Cortes +upremas y nuestros Tribunales +upremos estn abusando en muc5as materias/ .s 0ue sera sano 0ue lo 5icieran tambi'n para las garantas indi1iduales/ Como, en de8initi1a, si esto se tramitara por la 1a del amparo se tratara de un "uicio en materia constitucional, sera legtimo 0ue ellos lo decidiesen masi1amente adaptando la poblacin penal a la capacidad real y a la capacidad de atencin de cada establecimiento/ Esto

8or6ara el uso e8ecti1o de las alternati1as y sera, de 5ec5o, un mecanismo 0ue 8or6ara su aplicacin/ .5ora bien, con todo lo 0ue estoy diciendo, dara la impresin de 0ue me estoy ol1idando de un tema central: nuestras crceles no estn sobrepobladas de condenados, sino 0ue lo estn de procesados/ La primera alternati1a 0ue tendramos 0ue establecer es un cdigo procesal racional, y por tal cosa entiendo un cdigo 0ue permite al "ue6 decir: "+e@or, 1oy a indagarlo por tal y tal delito, y si al escuc5ar lo 0ue usted me responda no me con1ence, lo someto a proceso", pero slo en un caso excepcional podr decirle: "=o basta con someterlo a proceso, lo 1oy a encerrar en una prisin pre1enti1a"/ .0u se est 1iolando el principio de inocencia, de ello no cabe la menor duda7 pero repito, la prisin y la pena son como la guerra, ni modo, a5 se est 1iolando el principio de inocencia/ Eso sera un cdigo racional7 por el contrario, irracional es un cdigo 0ue dice "Primero lo encierro y despu's lo excarcelo"/ +i despu's lo 1oy a soltar, 9para 0u' lo encarcelo: Eso no tiene mayor sentido/ Tiene sentido, en todo caso, dictar la prisin pre1enti1a si la 1oy a 5acer e8ecti1a, pero no lo tiene dictrsela a todo el mundo y despu's soltarlo mediante el proceso de excarcelacin7 ese es el absurdo/ Lo segundo sera reconocer 0ue la prisin pre1enti1a no es una institucin procesal, es una institucin penal/ Prisin pre1enti1a y principio de inocencia son dos cosas 0ue se en8rentan de una manera irreductible/ Pretender 0ue la prisin pre1enti1a es una medida cautelar de derec5o ci1il, es absurdo/ -ncluso cuando se toma alguna medida cautelar del derec5o ci1il, se obliga a arraigar, y esa medida tiene un contenido patrimonial, de modo 0ue el arraigo es una garanta patrimonial/ +i la medida cautelar 0ue se me aplica no resulta "usti8icada, se me repara con un bien de la misma naturale6a7 pero si se me encierra por tres a@os, eso, en t'rminos de libertad, no me lo puede reparar nadie/ Por lo tanto, asimilar la prisin pre1enti1a a una medida cautelar no puede ser 1lido/ Por otra parte, el carcter de pena de la prisin pre1enti1a es reconocido por el propio derec5o penal, cuando en caso de condena computa el tiempo de reclusin pre1enti1a como parte del cumplimiento de la pena/ .s 0ue se trata de una pena 0ue se aplica, por las dudas, al su"eto/ =ing2n principio de derec5o penal, ni procesal penal, se reali6a absolutamente/ 3ay ni1eles de reali6acin y, por ende, 5ay ni1eles de 1iolacin del principio de inocencia/ (esde mi punto de 1ista, resulta pre8erible reconocerlo y reconocer tambi'n 0ue la prisin pre1enti1a tiene naturale6a penal, por0ue entonces tenemos 0ue pensar en alternati1as a la prisin pre1enti1a/ El procesado, por principio, no puede estar en peor situacin 0ue el condenado7 en consecuencia, no podemos negarle la alternati1idad a la pena 0ue le estamos 5aciendo su8rir, cuando no lo 5acemos en el caso del condenado/ (e esta manera, ms o menos, podramos seguir ampliando el mbito de exigencia de aplicacin e8ecti1a de las llamadas alternati1as a la pena pri1ati1a de libertad/ Pero insisto, creo 0ue existen dos posibilidades: una es 0ue se tome la decisin poltica de poner un lmite al n2mero de presos y, a partir de a5, darle cierta e8ecti1idad a las alternati1as7 la otra es 0ue las penas alternati1as 0ue se estable6can en los cdigos penales latinoamericanos no sir1an para nada/ La ampliacin de la red puniti1a, es decir, la ms negati1a de las dos 5iptesis, la creo muy di8cil en .m'rica Latina, por las mismas ra6ones por las 0ue creo di8cil la ampliacin ilimitada del n2mero de presos/ Estas penas, aun0ue son ms baratas 0ue la crcel, son en realidad caras7 implican el establecimiento de burocracias7 5ay 0ue reorgani6arlas, y re0uieren sacri8icios presupuestales ms o menos

importantes/ =o creo, realmente, 0ue la economa de nuestros pases permita tan 8cilmente la creacin de estas instituciones con costos econmicos considerables, de la misma manera 0ue no creo 0ue pueda permitirse la 8abricacin de crceles en 8orma ilimitada 5asta llegar a tener un preso por cada doscientos 5abitantes/ =o creo 0ue nuestras condiciones econmicas 5agan posible la puesta en prctica de esos modelos: no 5ay 8enmeno, por negati1o 0ue sea, 0ue no tenga un lado positi1o/ =uestras situaciones econmicas son bastante negati1as, pero tienen de positi1o el no permitir, el no 8acilitar el crecimiento ilimitado de la red represi1a/ En este sentido, me parece 0ue la tercera de las 5iptesis es la menos probable7 me inclino ms por alguna de las dos primeras/ &e "uego a 0ue tengan alguna e8iciencia con8orme a esas instituciones controladoras, o a 0ue perdamos el tiempo en establecerlas en el Cdigo Penal, sin 0ue tengan realmente ninguna e8icacia/ En realidad no podra decir ?1uel1o a la posicin socrtica? cul de las dos dara me"or resultado en nuestro continente/ Pero creo 0ue 1ale la pena "ugar la carta de la decisin poltico?criminal de reducir el n2mero de presos mediante estas instituciones/ Lo 0ue s es absolutamente ridculo es 0ue sigamos aumentando el n2mero de crceles y, al mismo tiempo 0ue incrementamos su capacidad material, pretendamos aplicar las llamadas penas alternati1as a la prisin/ &s arriba a8irm' 0ue el nombre de penas alternati1as no me gusta muc5o/ (espu's de todo, la prisin 8ue la alternati1a a las penas corporales y a la de muerte/ Cuando se estableci la prisin y se generali6, se redu"o el mbito de la pena de muerte, y en ning2n pas, 0ue yo sepa, se sigui construyendo y aumentando el n2mero de cadalsos/ +i 0ueremos rempla6ar la prisin por alternati1as a la misma, detengamos el aumento en el n2mero de celdas y de crceles/
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