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VOTO NOS EMBARGOS INFRINGENTES NA AO PENAL 470

Ementa: EMBARGOS INFRINGENTES. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO DA PENA

MXIMA APLICVEL EM TESE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS. 1. As penas aplicadas ao crime de quadrilha pelo acrdo embargado foram desproporcionais em si e, ademais, incongruentes com as demais penas aplicadas aos outros crimes pelos quais foram os embargantes condenados. 2. Mantendo-se proporcionalidade mnima e aplicandose pena de quadrilha o maior percentual de majorao aplicado aos demais crimes, verifica-se a inexorvel prescrio da pretenso punitiva, com a extino da punibilidade dos embargantes. 3. Se quatro juzes se pronunciaram pela absolvio e ao menos dois pela prescrio, a incidncia da pena por quadrilha faria com que a posio da minoria prevalecesse sobre a da maioria, e isso em tema especialmente sensvel como o da privao da liberdade individual. 4. Preliminar de mrito que pode ser conhecida em sede de embargos infringentes. Juzo que no envolve reapreciao da dosimetria in concreto, e sim a constatao de vcio interno ao acrdo, do qual resulta um necessrio realinhamento da pena mxima a que se poderia chegar. 5. Embargos infringentes providos para se declarar extinta a punibilidade, sem necessidade de julgamento do mrito propriamente dito.

6. De todo modo, caso se fosse avanar para o exame da procedncia ou improcedncia das imputaes, a hiptese dos autos revela concurso de agentes, e no a caracterizao do crime de quadrilha. Inexistncia de elementos suficientes que demonstrem a formao deliberada de uma entidade autnoma e estvel, dotada de desgnios prprios e destinada prtica de crimes indeterminados.

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:

I. INTRODUO

1.

Logo no incio de minha participao neste julgamento, fiz trs

observaes. A primeira foi uma crtica centralidade do dinheiro no sistema poltico brasileiro, com os custos estratosfricos das campanhas majoritrias e proporcionais. A segunda, a de que tal sistema, alm do seu deficit democrtico, era indutor da criminalidade. E penso que tal diagnstico foi confirmado pela recorrente sucesso de escndalos polticos que continuaram a aparecer, em todos os nveis da Federao, sem distino de partidos, indo de um lado a outro do espectro poltico. Minha terceira observao foi a de que a imensa energia jurisdicional dispendida no julgamento da Ao Penal 470 ter sido em vo se no produzirmos uma reforma poltica profunda, capaz de baratear o custo das eleies, dar maior autenticidade ao sistema partidrio e ajudar na formao de maiorias consistentes no Congresso Nacional.

2.

Ao retomar essa ltima fase do julgamento, reitero essas convices

e destaco que nada de relevante aconteceu ou parece estar em vias de acontecer em relao reforma do sistema poltico. Por essa razo, continuaremos a viver um
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abominvel espetculo de hipocrisia, em que todos apontam o dedo para todos, enquanto muitos procuram manter ocultos os seus cadveres no armrio. Pior que tudo: temos um sistema poltico que no atrai vocaes, que no mobiliza a juventude,

compreensivelmente afastada pelo medo do contgio das prticas aqui denunciadas e condenadas. Vivemos a derrota do idealismo, diludo no argentarismo e na criminalidade poltica. Os juzos que formulo a seguir so rigorosamente tcnicos. o Direito que fornece as possibilidades e limites da minha atuao. Tal circunstncia, no entanto, no neutraliza a minha aflio com a falta de iniciativa poltica que nos retm no abismo tico em que nos encontramos.

II. O JULGAMENTO ORIGINRIO

3.

No julgamento originrio, o Plenrio do Tribunal dividiu-se em duas

correntes no que diz respeito configurao ou no do crime de quadrilha ou bando. De um lado, a partir do voto proferido pelo relator, Ministro Joaquim Barbosa, seis Ministros entenderam caracterizada a prtica do delito (Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Carlos Britto). Nessa linha, consideraram que a prova dos autos seria suficiente no apenas para demonstrar a ocorrncia dos demais crimes (corrupo ativa, corrupo passiva, peculato, lavagem de dinheiro, evaso de divisas e gesto fraudulenta de instituio financeira), mas tambm a criao deliberada de uma associao estvel e dotada de desgnios prprios, destinada prtica de crimes indeterminados. Na sntese do eminente relator: O extenso material probatrio, sobretudo quando apreciado de forma contextualizada, demonstra a existncia de uma associao estvel e organizada, formada pelos denunciados, que agiam com diviso de tarefas, visando prtica de delitos, como crimes contra a

administrao pblica e o sistema financeiro nacional, alm de lavagem de dinheiro.

4.

Na posio oposta, os Ministros Rosa Weber, Crmen Lcia, Ricardo

Lewandowski e Dias Toffoli entenderam que a prova dos autos no revelaria a presena do dolo especfico exigido pelo tipo penal de quadrilha. Ao revs, os elementos disponveis permitiriam entrever apenas a formao de associaes episdicas e conjunturais, destinadas prtica de condutas determinadas. Isso levou a condenaes pelo conjunto de infraes identificadas, com os acrscimos relacionados ao concurso de agentes e continuidade delitiva. No teria havido, porm, a criao de uma entidade autnoma, com processos decisrios prprios e diversos da mera superposio de seus membros. Tampouco estariam presentes ou, pelo menos, devidamente demonstrados, os requisitos igualmente necessrios da estabilidade e da indeterminao de crimes.

III. O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAO

5.

No julgamento dos primeiros embargos de declarao, assumi uma

postura declarada de autoconteno. Entendi que aquele recurso, por sua natureza e destinao, no se presta a promover uma rediscusso ampla acerca dos fatos e das opes tericas assumidas pela Corte no julgamento do mrito da ao penal. Isso no me impediu de sanar duas contradies internas da deciso: a do intermedirio que ficara com pena maior do que o mandante (Joo Cludio Gen) e a do coautor que ficara com pena maior que o autor principal (Breno Fischberg). Em ambos os casos, votei pelo realinhamento das penas aplicadas aos condenados, observados os critrios utilizados para os corrus implicados nos mesmos crimes. Ou seja: embora a dosimetria no fosse objeto de exame autnomo no mbito dos embargos de declarao, foi necessrio mudar algumas penas em razo do reconhecimento de vcios internos ao acrdo. Em ambos os casos, essa foi a posio da maioria.
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6.

Aps o parcial provimento dos embargos de Breno Fischberg e Joo

Cludio Genu, o Ministro Teori Zavascki retificou os votos que j havia proferido para reconhecer a existncia do que, a seu ver, corresponderia a outra contradio interna do acrdo, mais abrangente, relativa valorao do crime de quadrilha em relao aos demais delitos que foram objeto de condenaes. Nessa ocasio, afirmou S. Exa:

O que se verifica no acrdo, na verdade, uma discrepncia de natureza objetiva na fixao da pena-base de um determinado delito em relao a outros delitos imputados ao mesmo ru: embora semelhantes as circunstncias judiciais consideradas desfavorveis, o avano entre a pena mnima cominada em lei e a pena-base fixada chegou a percentuais de at setenta e cinco por cento do mximo possvel para o crime de formao de quadrilha, aproximando-se do mximo da pena em abstrato, em completo descompasso com o critrio adotado para os demais delitos, fixados em patamares mais ou menos semelhantes entre si, mas significativamente inferiores, que em geral no chegaram sequer a um tero daquele percentual.

7.

Essa

tambm

foi

compreenso

dos

Ministros

Ricardo

Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurlio, que acompanharam o voto do Ministro Teori Zavascki. Isto : os votos vencidos identificaram uma desproporo objetiva entre os percentuais de aumento utilizados para elevar a pena-base da quadrilha e as dos demais delitos imputados aos mesmos rus. Em termos numricos, essa disparidade foi consolidada pelo Ministro Dias Toffoli e pode ser verificada na tabela abaixo: Acusado Percentual Pena-base Maior Pena proposta

de aumento fixada utilizado na delito pena-base de quadrilha (primeira fase da

pelo percentual de de aumento aplicado ao

quadrilha

ru na fixao da por delito 2 anos e 3 meses 21% 1 ano, 5 meses e 1 dia (penabase=pena definitiva) pena-base outro

dosimentria) Cristiano Paz 63%

Marcos Valrio

75%

2 anos e 6 meses

36%

1 ano, 8 meses e 9 dias de penabase (pena total: 2 anos e 2 dias em razo da

agravante do art. 62, I, do CP) Jos Dirceu 75% 2 anos e 6 meses 21% 1 ano, 5 meses e 1 dia de penabase (pena total: 1 ano, 7 meses e 26 dias em razo da agravante do art. 62, I, do CP)

Delbio Soares

63%

2 anos e 3 meses

20%

1 ano, 4 meses e 24 dias (penabase=pena definitiva)

Jos

Roberto

63%

2 anos e 3 meses

18%

1 ano, 4 meses e 9 dias (pena-

Salgado

base=pena definitiva) Jos Neto Genono 63% 2 anos e 3 meses 15% 1 ano, 3 meses e 18 dias (penabase=pena definitiva) Ktia Rabelo 63% 2 anos e 3 meses 18% 1 ano, 4 meses e 9 dias (pena-

base=pena definitiva) Ramon Hollerbach 63% 2 ano e 3 meses 21% 1 ano, 5 meses e 1 dia (pena-

base=pena definitiva)

III. VOTO NOS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES

8.

Considero, com todas as vnias de quem pense diferentemente, que

houve uma exacerbao inconsistente das penas aplicadas pelo crime de quadrilha ou bando, com a adoo de critrio inteiramente discrepante do princpio da razoabilidadeproporcionalidade. Tal critrio, ademais, afastou-se dos dois outros precedentes do prprio Tribunal, nos quais houve condenaes por formao de quadrilha, tambm em casos envolvendo corrupo poltica. De forma ainda mais concreta, a desproporo se verifica em relao ao prprio critrio que foi aplicado, nessa mesma ao penal, para a fixao da pena-base nas demais condenaes impostas aos mesmos rus. E considero, sempre com o respeito devido e merecido, que a causa da discrepncia foi o impulso de superar a prescrio do crime de quadrilha, com a consequncia de se elevar parte das condenaes e at de se modificar o regime inicial de cumprimento das penas.

9.

No difcil demonstrar o ponto e sirvo-me aqui do mesmo

raciocnio inicialmente desenvolvido pelo Ministro Teori Zavascki. Apenas para fins de encadeamento do raciocnio, rememore-se que, no sistema brasileiro, a determinao da pena segue um critrio trifsico (Cdigo Penal, art. 68): na primeira fase fixa-se a pena base; na segunda computam-se as circunstncias atenuantes e agravantes; e, por ltimo, as causas especiais de diminuio e aumento. A distoro aqui apontada verificou-se, de forma objetivamente constatvel, na primeira fase.

10.

A pena-base, como sabido, fixada entre o mnimo e o mximo

previsto no tipo penal, levando-se em conta as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, motivos, circunstncias e consequncias do crime, bem como o comportamento da vtima. Em funo da presena ou no dessas circunstncias, vai-se subindo na escala da pena, do mnimo em direo ao mximo.

11.

Pois bem: todos os embargantes foram condenados por crimes

diversos, consoante deciso j transitada em julgado. Alm disso, por 6 votos a 4, alguns
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deles foram condenados pelo crime de quadrilha, objeto de reapreciao no presente recurso. Examino como foi feita a valorao da conduta e, por conseguinte, o clculo da pena de cada um dos embargantes que integram o chamado ncleo poltico, cujos recursos esto em pauta hoje.

12. quadrilha. As

Delbio Soares foi condenado pelos crimes de corrupo ativa e circunstncias judiciais desfavorveis identificadas no acrdo

condenatrio foram em nmero de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstncias do crime e consequncias do delito. Na determinao da pena por corrupo ativa crime cuja pena mnima de 2 anos e a pena mxima de 12 anos o acrdo condenatrio fixou-a em 4 anos. Isso significa que determinou um aumento de 20% em relao diferena ou intervalo entre a pena mnima e mxima (a diferena entre a pena mnima e a mxima de 10 anos, tendo a pena-base sido majorada em 2 anos). No tocante ao crime de quadrilha cuja pena mnima de 1 ano e mxima de 3 anos , o acrdo impugnado fixou a pena-base em 2 anos e 3 meses. Isso significa que, valorando as mesmas circunstncias judiciais, majorou a pena em 63% (a diferena entre a pena mnima e a mxima de 2 anos, tendo a pena-base sido majorada em 1 ano e 3 meses).

13.

No caso do embargante Jos Genono, igualmente condenado por

corrupo ativa e quadrilha, as coisas se passaram de modo semelhante. As circunstncias judiciais desfavorveis identificadas no acrdo condenatrio, em relao a ele, tambm foram em nmero de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstncias do crime e consequncias do delito. Na determinao da pena por corrupo ativa, o acrdo condenatrio fixou-a em 3 anos e 6 meses, correspondentes a 15% da diferena entre a pena mnima e a mxima. J no tocante ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 3 meses. Isso representa um aumento de 63% da diferena entre a pena mnima e a mxima.

14.

Com tinturas ainda mais fortes, o mesmo quadro se repete no caso do

embargante Jos Dirceu, condenado, como os anteriores, por corrupo ativa e quadrilha. As circunstncias judiciais desfavorveis identificadas no acrdo condenatrio, em relao a ele, foram igualmente em nmero de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstncias do crime e consequncias do delito. Sua pena-base, em relao ao crime de corrupo ativa, foi de 4 anos e 1 ms, significando uma elevao de 21% em relao ao intervalo entre a pena mnima e a pena mxima. No que diz respeito ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 6 meses, correspondendo a uma majorao de 75% em relao diferena entre a pena mnima e a pena mxima. Neste caso, estabeleceu-se como pena-base quase o limite de pena mxima, antes mesmo de se apreciar a incidncia de qualquer agravante ou causa de aumento.

15.

No caso do embargante Jos Roberto Salgado, condenado por

lavagem de dinheiro, gesto fraudulenta de instituio financeira, evaso de divisas e formao de quadrilha, repetiu-se situao semelhante. Quanto ao crime de quadrilha, as circunstncias judiciais desfavorveis identificadas no acrdo condenatrio foram em nmero de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstncias do crime e consequncias do delito. Na determinao da pena por evaso de divisas na qual se verificou a maior exacerbao , o acrdo condenatrio fixou-a em 2 anos e 9 meses, correspondentes aproximadamente a 18% da diferena entre a pena mnima e a mxima, considerando desfavorveis 3 (trs) circunstncias judiciais (culpabilidade, motivo do crime e circunstncias do crime). J no tocante ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 3 meses. Isso representa um aumento de 63% da diferena entre a pena mnima e a mxima. Trata-se de uma variao de 350% entre uma coisa e outra, impossvel de ser explicada apenas pela existncia de uma circunstncia desfavorvel adicional.

16.

Por fim, o mesmo padro observado em relao embargante Ktia

Rabelo, condenada por lavagem de dinheiro, gesto fraudulenta de instituio financeira,


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evaso de divisas e formao de quadrilha. As circunstncias judiciais desfavorveis em relao ao crime de quadrilha foram em nmero de 4 (quatro): culpabilidade, motivo do crime, circunstncias do crime e consequncias do delito. Na determinao da pena por evaso de divisas na qual se verificou, tambm aqui, a maior exacerbao , o acrdo condenatrio fixou-a em 2 anos e 9 meses, correspondentes aproximadamente a 18% da diferena entre a pena mnima e a mxima, considerando desfavorveis 3 (trs) circunstncias judiciais (culpabilidade, motivo do crime e circunstncias do crime). J no tocante ao crime de quadrilha, a pena-base foi fixada em 2 anos e 3 meses. Isso representa um aumento de 63% da diferena entre a pena mnima e a mxima, aplicando-se a mesma observao do pargrafo anterior.

17.

Veja-se, ento: levando em conta as mesmas circunstncias judiciais,

o percentual de aumento foi multiplicado de trs a quatro vezes apenas na aplicao das penas de quadrilha a cada um dos condenados. E aqui no se pode afirmar que os fatos tomados em considerao fossem substancialmente diversos na anlise de cada um dos delitos, o que poderia explicar a desproporo. Pelo contrrio, o que se extrai do acrdo a utilizao do mesmo conjunto bsico de elementos para a justificao das diferentes circunstncias judiciais desfavorveis. A desproporo e a irrazoabilidade do critrio saltam vista. Note-se que no se trata de uma comparao entre juzos formulados em processos distintos ou mesmo por julgadores distintos, mas, sim, de uma incongruncia a meu ver insupervel no interior do prprio acrdo condenatrio.

18.

Note-se, igualmente, que no se trata de exigir que as penas por cada

delito sejam fixadas com proporo exata, na linha do que sustentou o Ministrio Pblico em contrarrazes. Estou de acordo que no deva ser assim. Mas no posso deixar de constatar que o acrdo situou-se no extremo oposto. Tratar isso com naturalidade transformaria a graduao da pena em ato de vontade livre, o que incompatvel com o Estado de direito. Nessa linha, com o devido respeito, penso que o raciocnio sustentado

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pelo Parquet no legitima a valorao efetuada quanto ao crime de quadrilha na AP 470, e sim a infirma.

19.

De toda forma, para evitar simplificaes excessivas, tive o cuidado

de fazer uma pesquisa no histrico ainda recente de aes penais julgadas por esse mesmo Supremo Tribunal Federal, envolvendo especificamente o crime de quadrilha e outros delitos relacionados corrupo poltica. O que apurei foi o seguinte:

a) AP 396/RO (Natan Donadon): houve condenao pelos crimes de peculato (CP, art. 312)1 e formao de quadrilha (CP, art. 288)2. Na dosimetria, a Ministra Crmen Lcia, relatora, fixou a pena-base do peculato em 8 anos e 3 meses i.e., 6 anos e 3 meses acima do mnimo legal (2 anos) e a da quadrilha em 2 anos e 3 meses i.e., 1 ano e 3 meses acima do mnimo (1 ano). Em ambos os casos, S. Exa. avanou os mesmos 62,5% na escala penal. Prevaleceu, contudo, o voto do Ministro Dias Toffoli, que definiu a pena-base do peculato em 5 anos i.e., 3 anos superior ao mnimo (2 anos) e a da quadrilha em 2 anos i.e., 1 ano acima do mnimo legal (1 ano). Dessa forma, o Tribunal exasperou a pena-base em 30% no peculato e em 50% na quadrilha.

b) AP 481/PA (Asdrbal Mendes Bentes): houve condenao pelos crimes de corrupo eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 299)3, esterilizao cirrgica irregular

CP, art. 312: Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena recluso, de dois a doze anos, e multa.
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CP, art. 288: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos.
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Cdigo Eleitoral, art. 299: Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita: Pena - recluso at quatro anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta.

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(Lei n 9.263/1996, art. 15)4, estelionato (CP, art. 171)5 e quadrilha (CP, art. 288). Na dosimetria, o Tribunal acompanhou o Relator, Ministro Dias Toffoli, que definiu as penas-bases da seguinte forma: (i) Corrupo eleitoral: 1 ano e 2 meses (1 ano, 1 ms e 29 dias acima do mnimo) majorao de 29% (ii) Esterilizao cirrgica irregular: 2 anos e 4 meses (4 meses acima do mnimo) majorao de 5,5% (iii) Estelionato: 1 ano e 2 meses (2 meses acima do mnimo) majorao de 4,2% (iv) Quadrilha: 1 ano e 2 meses (2 meses acima do mnimo) majorao de 8,3%.

20.

Como se observa, em nenhum dos dois casos a pena-base do crime

de quadrilha foi fixada com uma discrepncia to grande em relao s demais penas fixadas. J no caso aqui presente, a pena-base do embargante Jos Dirceu, por exemplo, foi fixada em 2 anos e 6 meses, avanando 75% na escala penal, a ponto de quase atingir o teto legal (3 anos). Para que se tenha uma ideia, a condenao por corrupo ativa teve a pena-base definida em 4 anos e 1 ms uma elevao de apenas 21% em relao ao intervalo entre as penas mnima e mxima. Trata-se de uma variao superior a 250% entre uma coisa e outra. Como apontado pelo Ministro Teori Zavascki, tal situao se reproduz nas demais condenaes por quadrilha. E apenas nestas, ao menos com essa peculiar intensidade.

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Ao comentar o julgamento da Ao Penal 470, muito antes de ser

Ministro, escrevi na Resenha de 2012 para o site Consultor Jurdico, que ele fora um
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Lei n 9.263/1996, art. 15: Realizar esterilizao cirrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei. Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, se a prtica no constitui crime mais grave.
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CP, art. 171: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.

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ponto fora da curva. Embora vista como enigmtica, a expresso tinha dois sentidos. Em primeiro lugar, significava o rompimento com uma tradio de lenincia e impunidade em relao a certo tipo de criminalidade poltica e financeira. Numa segunda acepo, ela designava a exacerbao de certas penas, em patamar discrepante da jurisprudncia do Tribunal e dos parmetros utilizados para outros delitos no mesmo processo. Foi este o caso em relao ao crime de quadrilha ou bando, com todas as suas conotaes. E aqui no tenho a pretenso de convencer todos e cada um dos Ministros da inadequao desse desalinhamento. Como membro do colegiado, tudo o que posso fazer explicitar com toda a transparncia as razes do meu prprio convencimento.

22.

Pessoalmente, considero essa questo uma preliminar de mrito. Mas

antes de demonstrar o ponto, penso ser prprio fazer uma reflexo prvia. Na minha viso, sem a exacerbao seletiva que apontei acima, as penas por quadrilha j estariam todas prescritas e, consequentemente, teria sido extinta a punibilidade em relao a elas. Isso porque as penas cabveis ficariam em patamar inferior a 2 (dois) anos. Pelo art. 109, V, do Cdigo Penal, penas no superiores a esse patamar prescrevem em 4 (quatro) anos. O recebimento da denncia se deu em agosto de 2007. As condenaes se deram em dezembro de 2013, de modo que, caso tivessem sido fixadas com mnima proporo s dos demais delitos ainda que com variao razovel para maior as penas de quadrilha estariam inequivocamente prescritas .

23.

Reitero que no modifiquei as penas, por ocasio dos embargos de

declarao, por entender que seria tecnicamente imprprio faz-lo naquela via e circunstncia. Mas, no mrito, estou de acordo com a divergncia ento inaugurada pelo Ministro Teori Zavascki e acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Marco Aurlio. Em verdade, no sou sequer convencido de que o avano em relao pena-base de quadrilha ou bando deva necessariamente corresponder ao maior percentual adotado para a pena-base do segundo delito exacerbado em maior medida. Mas

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o ponto no relevante aqui. Seja como for, a consequncia desse raciocnio a constatao objetiva de extino da punibilidade, por ocorrncia da prescrio.

24.

Chega-se aqui a uma situao que, se consumada, configuraria grave

incongruncia jurdica. Mantidas, no julgamento do presente recurso, as posies j delineadas, tem-se o seguinte quadro: cinco dos Ministros presentes votaram pela condenao pelo crime de quadrilha; quatro dos Ministros votaram pela absolvio; e pelo menos dois Ministros entendem que houve, em qualquer caso, extino da punibilidade. Vale dizer: a maioria do colegiado entende que no o caso de aplicao e execuo da pena pelo crime de quadrilha, seja por atipicidade, seja por extino da punibilidade. Considero, consequentemente, que a incidncia da pena, contra o convencimento da maioria, constituiria uma hiptese de injustia flagrante, que no deve ser chancelada pelo intrprete. No fora por qualquer outra razo, somente esta j seria suficiente para que eu desse provimento ao recurso.

25.

Com isso, retomo o meu raciocnio de que se est aqui diante de uma

questo de mrito. A prescrio da pena em tese, em rigor tcnico, uma preliminar de mrito. Pois bem: o Ministro Teori Zavasky demonstrou, de modo irrefutvel, o mximo de pena que poderia ser aplicado ao crime de quadrilha, sem quebra do mnimo de coerncia interna que se deve exigir do acrdo. Isto , sem violar o mandamento constitucional da proporcionalidade, comprometendo sua validade. No se trata de revisitar a dosimetria. Trata-se de um juzo prvio determinao das penas concretas. Vale dizer: mesmo em caso de condenao, nenhuma pena poderia exceder tal patamar. Por isso considero a questo passvel de ser conhecida em sede de embargos infringentes, que envolvem um novo exame quanto procedncia ou improcedncia das imputaes. Tal como considerei possvel rever penas especficas em embargos de declarao, no de forma autnoma, mas na esteira do reconhecimento de vcio interno do acrdo. Diante disso, no posso, nem mesmo em tese, declarar a procedncia e referendar a execuo da

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pena em um caso inequvoco de extino da punibilidade. No fosse pela via dos presentes embargos, a hiptese seria de concesso de habeas corpus de ofcio.

26.

Pois bem: estabelecida a pena mxima a que legitimamente se

poderia chegar, essa a sano que preciso tomar como parmetro para a contagem do lapso prescricional. No se trata de uma pena em perspectiva, estimada luz dos critrios que seriam utilizados em sua fixao caso constatada a culpabilidade. No. Cuida-se, ao contrrio, da pena mxima validamente aplicvel, sem incidir na desproporo objetiva e injurdica apontada. E assim verifico, de plano, que essas penas mximas, em relao a todos os embargantes aqui considerados, encontram-se prescritas, por serem todas inferiores a 2 (dois) anos. Desse fato decorre a extino da punibilidade quanto ao crime de quadrilha ou bando.

27.

Portanto, o meu entendimento no sentido de que a prescrio, tal

como configurada e apresentada acima, constitui uma preliminar de mrito, a ser pronunciada antes e independentemente do juzo condenatrio ou absolutrio. E, por essa razo, dou provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade. No entanto, para evitar uma imensa discusso paralela, de natureza procedimental, adianto que, caso fosse avanar para o mrito propriamente dito, meu voto estaria alinhado aos fundamentos que foram sustentados pela Ministra Rosa Weber. Concluiria, assim, que a hiptese foi de coautoria e no de quadrilha , o que importa, igualmente, no provimento do recurso. 28. Essa convico quanto extino da punibilidade em relao ao

crime de quadrilha no minimiza o evidente juzo de reprovao que se deve fazer quanto aos episdios gravssimos que restaram comprovados. Com a minha adeso, todos os embargantes foram condenados pelo Tribunal, por deciso irrecorrvel, pelos crimes de corrupo ativa, peculato, lavagem de dinheiro, evaso de divisas e gesto fraudulenta. As penas definitivas em relao a tais crimes foram as seguintes:

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Jos Dirceu: 7 anos e 11 meses Jos Genono: 4 anos e 8 meses Delbio Soares: 6 anos e 8 meses Marcos Valrio: 37 anos, 5 meses e 6 dias Cristiano Paz: 23 anos, 8 meses e 20 dias Ramon Hollerbach: 27 anos, 7 meses e 20 dias Simone Vasconcelos: 12 anos, 7 meses e 20 dias Ktia Rabello: 14 anos e 5 meses Jos Roberto Salgado: 14 anos e 5 meses.

29.

So penas altas, que levaram em conta o desvalor da conduta e as

circunstncias dos crimes. Penas que, no geral, correspondem a uma ou mais condenaes por homicdio (cujas penas vo de 6 a 20 anos). Mais que isso, superando uma tradio de impunidade, foram concretamente executadas. Nesse contexto, no se justifica o emprego do tipo de quadrilha como um adicional punitivo. A sua caracterizao pressupe o dolo especfico de constituir uma associao estvel com desgnios prprios, destinada ao cometimento de delitos indeterminados. E isso, com todas as vnias dos que pensam diferentemente, no corresponde minha compreenso dos autos.

30.

Fontes diversas divulgam o sentimento difuso de que qualquer

agravamento das penas bem-vindo e de que a imputao de quadrilha, em particular, teria carter exemplar e simblico. compreensvel a indignao contra a histrica impunidade das classes dirigentes no Brasil. Mas o discurso jurdico no se confunde com o discurso poltico. E o dia em que o fizer, perder sua autonomia e autoridade. O STF um espao da razo pblica, e no das paixes inflamadas. Antes de ser exemplar e simblica, a Justia precisa ser justa, sob pena de no poder ser nem um bom exemplo nem um bom smbolo.

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31.

Minha posio de que o marco institucional representado pela Ao

Penal 470 servir melhor ao pas se no se apegar a rtulos infamantes ou a exacerbaes punitivas. Justia serena, como deve ser, rigidamente baseada naquilo que a acusao foi capaz de demonstrar, sem margem de dvida. A condenao maior que recair sobre alguns dos rus no prevista no Cdigo Penal: a de no haverem sequer tentado mudar o modo como se faz poltica no Brasil. Por no terem procurado viver o que pregavam. Por haverem se transformado nas pessoas contra quem nos advertiam.

32.

Em concluso: entendo que est extinta a punibilidade dos rus pela

ocorrncia de prescrio da sano mxima que poderia ser validamente aplicvel, sob pena de o acrdo conter vcio interno insupervel. No mrito propriamente dito, entendo que a hiptese foi de coautoria e no de quadrilha. Reitero aos colegas que ao apresentar a minha prpria valorao sobre os fatos e o Direito, no estou fazendo juzo de valor sobre a opinio de quem quer que seja. A vida comporta muitos pontos de observao. Est em Andr Gide: Creia nos que buscam a verdade. Duvide dos que a encontram. Um juiz constitucional tem o dever de dialogar com a sociedade e eu expus os fundamentos da minha convico com o mximo de sinceridade e transparncia de que fui capaz.

30.

Com

essas

consideraes,

dou

provimento

aos

embargos

infringentes. como voto.

18