UNIDAD DIDCTICA IV

AFFECTIO SOCIETATIS

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ELEMENTOS ESPECFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Affectio societatis: Doctrina. Regulacin en la L. S. Importancia prctica Adems de los elementos genricos de todos los contratos, el de sociedad requiere tres elementos especficos: Affectio societatis, participacin en las ganancias y en las prdidas, y aporte de cada socio para la formacin del capital social. Qu es la affectio societatis? La doctrina actual dice que es la voluntad de colaboracin activa, jurdicamente igualitaria e interesada. a) Colaboracin activa: concretada no slo en los aportes de cada uno de los socios, sino tambin su actuacin en la administracin y gobierno de los intereses sociales; con este rasgo, se diferencia de la indivisin y condominio, locacin y compraventa. b) Jurdicamente igualitaria: los socios deben hallarse en un mismo plano jurdico. c) Interesada: que resulta del fin que es obtener beneficios a distribuir, esto es, un propsito de especulacin en sentido amplio. La ausencia de affectio societatis no produce la nulidad del contrato, sino que suscita la determinacin de su verdadera naturaleza. La ley de Sociedades Comerciales expresa en el art. 91 que cualquier socio de las sociedades mencionadas en el artculo anterior (las sociedades por inters), de las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario. Habr justa causa cuando el socio incurra en graves incumplimientos de sus obligaciones. Tambin existir en los supuestos de incapacidad, inhabilitacin, declaracin en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada. Lo mismo podra entenderse analizando el sustento del art. 54 que dice: El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no sindolo la controlen constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero est obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las prdidas de su cuenta exclusiva. La jurisprudencia de los tribunales civiles y comerciales de la Capital Federal, casi unnimemente al igual que la doctrina, estiman la affectio societatis como elemento esencial de la sociedad, habiendo sido considerada, su ausencia, causa de disolucin o cuanto menos de exclusin del socio en quien es manifiesta su falta de inters por la suerte comn. Fondo comn: Capital y patrimonio El art. 1, L. S., requiere la formacin de un fondo comn, que se constituir con los aportes de cada uno de los socios en la oportunidad y con los requisitos exigidos segn el contrato de sociedad: es el medio para el logro del fin.

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El significado jurdico de esta palabra no corresponde a su significado filolgico: no significa entrega, tradicin, pago de la cuota, sino simplemente la obligacin de dar, de hacer gozar a la sociedad la prestacin prometida. La entrega, el pago son consideraciones que la ley los toma como actos posteriores de ejecucin (Vivante). La ley 19.550 acepta este concepto en el art. 1: se obliguen a realizar aportes, expresa. Aporte. Principios generales El aporte del socio es de la esencia del contrato; sin l no hay sociedad ni socio, y lo distingue de otros negocios jurdicos. El socio que no cumple puede ser excluido (art. 37 y art. 91); y si el aporte no existe, la sociedad es anulable. Este aporte debe resultar del contrato social; de lo contrario no es aporte, aun cuando el bien sea explotado por la sociedad. Capital y Patrimonio: El valor del conjunto de los aportes constituye el capital social, que se mantiene invariado mientras no se modifique el contrato: incorporacin de nuevos socios o reduccin del capital por los procedimientos legales. En cambio, el patrimonio social est formado por el conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad acta y afronta el pasivo que lo integra. Inicialmente por lo general, capital y patrimonio coinciden, pero cuando ese capital se invierte y la sociedad celebra negocios o realiza actos de explotacin, esa igualdad desaparece. Tampoco existir inicialmente cuando los aportes se valen por encima o por debajo de su valor real, incluso sin mala fe, como cuando se aporta una empresa en marcha. Determinacin de los aportes La determinacin de los aportes tiene diversas funciones: a) Fija el capital social. b) Establece la participacin de cada socio en las ganancias y en las prdidas en defecto de previsin en el contrato (art. 11, inc. 7). c) Determina la mayora en las deliberaciones sociales. d) Precisa la parte de cada uno en la liquidacin. El aporte debe ser lcito y serio. El aporte ficticio debe ser tratado como el aporte inexistente, y produce la nulidad. Tampoco puede depender de la voluntad del socio. Ejecucin del aporte La fijeza de los aportes tiene como consecuencia la inexigibilidad de nuevos aportes o la improcedencia de imponer la no distribucin de utilidades para aplicarlas al desarrollo de la empresa; slo puede hacerse por aumento del capital, que exige la reforma del contrato social, excepto por formacin de reservas siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administracin (art. 70), lo que abre un recurso judicial para examinar la razonabilidad y la prudencia, a la luz de las circunstancias concretas y el inters social. La suscripcin impone la obligacin de cumplir con el aporte. Si nada se dispuso en el contrato acerca de la calidad de la transferencia, se presume que es en propiedad de la sociedad en el sentido de dominio pleno, ya que en otro, todo aporte es en propiedad, con el alcance de que la titularidad de los derechos aportados corresponde a la sociedad. Salvo que conste expresamente

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que slo le transfirieron el uso y goce (art. 45, L.S.). El aporte debe hacerse efectivo con los recaudos y formas que impone la naturaleza del bien que lo integra: escritura pblica, tradicin e inscripcin si fuere inmueble; tradicin y transferencia administrativa si fuere un automotor; especificacin si fueren cosas inciertas o cantidades de cosas (artculo 606 y ss., C. Civ.); etc. Si fuere un fondo de comercio, se cumplir con la ley 11.867, completada con el inventario y avalo (art. 44, L.S.). Debe tenerse en cuenta que en las sociedades para cuya constitucin es menester que el capital suscripto se halle integrado, existe un problema jurdico de adquirir, puesto que la sociedad no existe (art. 7), problema que se acenta cuando el aporte se integra con bienes que requieren inscripcin en algn registro. La ley 19.550 en el art. 38 soluciona el problema con la inscripcin preventiva a nombre de la sociedad en formacin, con lo que se elimina el peligro del embargo del bien por un acreedor del propio aportante, hasta que la sociedad quede definitivamente constituida. Mora en el aporte: Sanciones (art. 37) El socio que no cumple con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daos e intereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripcin de la sociedad. La sociedad podr excluirlo sin perjuicio de la reclamacin judicial de lo afectado o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por acciones se aplicar el art. 193, ley 19.550. Se recepta el principio de la mora automtica, con lo cual la obligacin se hace exigible desde el vencimiento del plazo convenido o en su defecto, desde la inscripcin de la sociedad. El incumplimiento del aporte genera a favor de la sociedad el derecho a exigir el efectivo cumplimiento o resolver el contrato respecto del moroso (art. 216, Cd. Com.) que en la especie (contrato plurilateral de organizacin), determina la resolucin del contrato social en forma parcial por va de la exclusin del socio (art. 91). En atencin a la naturaleza de la sociedad, carcter y forma de representacin del capital, en la sociedades por acciones no opera la exclusin, ya que los ttulos en mora pueden enajenarse en el mercado, continuando el accionista en calidad de tal por las acciones efectivamente integradas (art. 192 y 193). Bienes aportables En general, los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o en obligaciones de hacer (art. 38). Se llama socio capitalista a aquel cuyo aporte consiste en dar; socio industrial es aquel que se limita a aportar su trabajo. A su vez la obligacin de dar puede serlo en uso y goce, o en propiedad, si no consta expresamente su aportacin en uso y goce. En cuanto al aporte de uso o goce, dispone el art. 49: Si el aporte es de uso o goce salvo pacto en contrario, el socio soportar la prdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios. Disuelta la sociedad, puede exigir su restitucin en el estado en que se hallare.

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Resulta as que todas las cosas y los derechos en el comercio pueden ser aportados a la sociedad; y las aportaciones de cada socio pueden consistir en prestaciones diferentes. En los contratos de cambio, las respectivas prestaciones estn prefijadas por la ley de modo que, si efectan otras prestaciones distintas, el contrato pierde su tipicidad. Aportes consistentes en cesin de derechos El art. 40 se refiere a la posibilidad de aportar derechos, queriendo referirse con esa palabra a los bienes inmateriales tales como patentes de invencin, una licencia, el derecho de modelo o licencia industrial, etc. El art. 40 se refiere a estos aportes en los siguientes trminos: Los derechos pueden aportarse cuando debidamente instrumentados se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos. De acuerdo con el art. 39 han de ser susceptibles de ejecucin forzada. Esto ltimo torna un poco problemtica la admisibilidad de los aportes pues puede tratarse de derechos que no sean ejecutables, como ocurrira con una licencia otorgada para fabricar determinado artculo. De esto deriva, por otro lado, la dificultad de su valuacin. Aporte de crditos (Art. 41) En los aportes de crditos la sociedad es cesionaria por la sola constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crdito. Si ste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligacin del socio se convierte en la de aportar suma de dinero, que deber hacer efectiva en el plazo de treinta das. Ttulos cotizables (Art. 42) Los ttulos valores cotizables en bolsa podrn ser aportados hasta por su valor de cotizacin. Los ttulos que no fueran cotizables, o que sindolo, no se hubieran cotizado habitualmente en un perodo de tres meses anterior al aporte, se valorarn segn el procedimiento de los arts. 51 y siguientes. El valor se calcular al momento del aporte, siguindose el mtodo de los arts. 51 y 53 en caso de que no fueren cotizables o que sindolo no se hubieren cotizado habitualmente en un perodo de tres meses. Se critica al respecto la nota aleatoria que introduce el trmino habitualmente al prrafo 2 de la norma, aunque se interpreta como alusivo a habitualmente burstil (Vern, Alberto). Bienes gravados (Art. 43) Los bienes gravados slo pueden ser aportados por su valor con deduccin del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante. El valor del gravamen a calcular tiene que ser integral, incluyendo intereses, gastos, etc. Del mismo modo, la especificacin del gravamen se refiere a su monto, naturaleza, forma de pago, intereses, etc.

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Fondo de comercio (Art. 44) Tratndose de aporte de un fondo de comercio, se practicar inventario y valuacin, cumplindose con las disposiciones legales que rijan su transferencia. La disposicin vigente aplicable es la ley 11.867 de Sistema de Transferencia de Establecimientos Comerciales o Industriales. Se ha resuelto asimismo que, en caso de transferirse un fondo de comercio, el valor llave integrar el capital de la sociedad y por lo tanto debe ser computado en el valor del aporte. Aportes de uso o goce segn los tipos de sociedad (Art. 45) Se presume que los bienes se aportaron en propiedad si no consta expresamente su aporte de uso o goce. El aporte de uso o goce slo se autoriza en las sociedades de inters. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones slo son admisibles como prestaciones accesorias. La presuncin del prrafo 1 admite, no obstante, prueba en contrario. Respecto de lo dispuesto en el prrafo 2, por el mismo principio que organiza el art. 39 no se admite el aporte en uso y goce para las sociedades de capital, en estos entes la modalidad slo ser viable como prestacin accesoria, siempre y cuando sean claramente diferenciados de los aportes. Impugnacin de la valuacin (Art. 52) El socio afectado por la valuacin puede impugnarla fundadamente en instancia nica, dentro del 5 da hbil de notificado y el juez de la inscripcin la resolver con audiencia de los peritos intervinientes. Al decir la ley instancia nica, se refiere indirectamente a la inapelabilidad de la resolucin del juez controlante de la inscripcin. Eviccin. Consecuencias (Arts. 46, 47 y 48) La eviccin autoriza la exclusin del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por los daos ocasionados. Si no es excluido, deber el valor del bien y la indemnizacin de los daos ocasionados (art. 46). Se da la posibilidad al socio de poder reemplazar el bien que se retira del patrimonio societario. Esta posibilidad es congruente con el principio de preservacin de la empresa. El socio responsable de la eviccin podr evitar la exclusin si reemplaza el bien cuando fuere sustituible por otro de igual especie y calidad, sin perjuicio de su obligacin de indemnizar los daos ocasionados (art. 47). Esta solucin difiere de la prevista por el art. 2.136 del Cdigo Civil segn el cual el socio no podr obligar a los dems a aceptar la sustitucin del bien perdido por eviccin por otro de igual especie y calidad.

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Si el aporte del socio fuere el usufructo del bien, en caso de eviccin se aplicar el art. 46 (art. 48). Cuando la eviccin o el vicio redhibitorio afecte una aportacin en uso y goce, se aplicar el art. 46 sin la posibilidad de reemplazo que da el art. 47. Prdida del aporte de uso o goce (Art. 49) Si el aporte es de uso o goce, salvo pacto en contrario, el socio soportar la prdida total o parcial cuando no fuere imputable a la sociedad o a alguno de los otros socios. Disuelta la sociedad, puede exigir su restitucin en el estado en que se hallare. La solucin es coherente con el principio de que las cosas se pierden para su dueo, admitindose, no obstante, el pacto en contrario. Prestaciones accesorias (Art. 50). Requisitos Puede pactarse que los socios efecten prestaciones accesorias. Estas prestaciones no integran el capital y, 1. Tienen que resultar del contrato, se precisar su contenido, duracin, modalidad, retribucin y sanciones en caso de incumplimiento. Si no resultaren del contrato se considerarn obligaciones de terceros; 2. Deben ser claramente diferenciadas de los aportes; 3. No pueden ser en dinero; 4. Slo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayora requerida para la reforma del contrato. Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisin requiere la conformidad de la mayora necesaria para la modificacin del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones stas debern ser nominativas y se requerir la conformidad del directorio (art. 50). Mediante este artculo la ley 19.550 incorpor una til institucin de vieja data a nivel internacional, estableciendo la posibilidad de que los socios efecten otro tipo de prestacin, distinta del aporte, razn por la cual no integrarn el capital. As, la prestacin de servicios personales, asistencia tcnica, usufructo de bienes de uso, materia prima, etc., es una alternativa cuyas ventajas pueden medirse de la simple colaboracin de un socio al mejor cumplimiento del objeto social, hasta ser el eje central de una explotacin racionalizada en la comercializacin y produccin de bienes o servicios (intervencin en una lnea de produccin mediante provisin de elementos preindustrializados, materia primas, insumos, etc.). No pueden exigirse fuera del contrato ni son exigibles si no se los prev en l. La modificacin que introdujo la ley 22.903 es slo a los efectos de compatibilizar el prrafo ltimo del artculo al nuevo rgimen de cesin de cuotas (art. 152).

57 ACTIVIDADES

Como estudiamos, la sociedad requiere adems de los elementos genricos de tres elementos especficos. - affectio societatis - participacin en prdidas y ganancias - aportes de cada socio para la formacin del capital social Teniendo en cuenta la legislacin, conteste especficamente. a) Cmo es la Affectio societatis en los distintos tipos de sociedades? b) Puede un socio concurrir en las prdidas, sin participar en las ganancias? c) En qu pueden consistir los aportes?