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CAPITULO I: DIREITO E JUSTICA NO “ENCONTRO DE CULTURAS"

Pós IIª Guerra Mundial: encontro de culturas no lugar do conceito tradicional de descobrimento.
Ocorreram varias revisões historiográficas que alteraram perspectivas tradicionalmente aceitas.
Abaixo seguem algumas dessas novas perspectivas historiográficas.

• CHANNU. Revisão de teses vigentes em 1950 e 1960. Teria ocorrido uma mudança radical
no séc. XVI: culturas que tinham contatos esporádicos (quando tinham) seriam
irremediavelmente postas em contato com outras.

O texto vai estudar no âmbito da discussão de encontro de culturas como se deu o encontro de
diferentes concepções, princípios, fundamentos e práticas jurídicas na América Colonial.
Os povos da América teriam nas suas relações sociais uma esfera da
juridicidade, com normas jurídicas especificas?

Hegel & Kant. Povos sem escrita não possuíam historia e muito menos direito. No Brasil essa
perspectiva foi adotada por Varnhagen, cuja abordagem redundava numa legitimação da
incorporação dos indígenas à pratica produtiva (= escravização).
Relativismo cultural. Crítica a essa posição por buscar entender na especificidade de cada cultura
seus sistemas jurídicos ao invés de buscá-los relacionar com os referenciais ocidentais.
• Métodos para executar isso: 1. buscar regras jurídicas das sociedades ágrafas nos textos
escritos de outras sociedades; 2. pesquisar sociedades arcaicas ainda existentes.
• Limitações dessas técnicas: no 1º método há o problema de analisar uma cultura pelo olhar
do outro; na 2ª por quase não mais existirem culturas arcaicas.

1. apresentação das diferentes juridicidades dos “universos-


Estrutura do texto tempo”

2. cruzamento das juridicidades no contexto histórico americano


colonial quinhentista.
Pontos em
Regras jurídicas + moral + religião oficiais 
comum:
concepção integradora. Não se pode querer ver um
europeus,
indígenas e direito laico nos europeus quinhentistas.
africanos.

1. APRESENTAÇÃO DAS DIVERSAS JURIDICIDADES UNIVERSOS-TEMPO

DIREITO LUSO-BRASILEIRO & HISPANO-AMERICANO


Direito & História • Direito na Europa: regras de direito romano-germânico em elaboração por consolidações
que buscavam conciliar as tendências centrípetas do Estado centralizador com uma
tendência centrífuga dos direitos locais.
• Paises ibéricos: idem, ou seja, buscavam conciliar através de uma ordem jurídica os
interesses monárquicos com os das diferentes comunidades locais. Exemplo: Ordenações
Afonsinas & Manuelinas.
• A historia do direito pode ser estudada à luz da historia do absolutistismo: tensão entre a
centralização burocrática e a reação particularista dos senhores territoriais, do clero
regular e das estruturas corporativas.
FONTES
• Direito justianeu: legistas reais
• Direito canônico: fundamental para o direito de família
• Direitos locais das comunidades:
• direito consuetudinário tradicional;
• direitos dos forais (importantes para o direito de propriedade);
• direito comercial (regras sobre as obrigações e contratos podiam se chocar com os
Direito

dois anteriores).
MATÉRIA
Direito privado = família, obrigações, propriedades, sucessões.
• Direito de Estado = normas/preceitos processuais civis e penais, direito tributário
(embora existam tributos extra-estatais), o que viria a ser direito administrativo e
internacional.
 Conseqüências desse tipo de sociedade estamentalizada sobre o direito: diversidade de
fontes divergentes + desigualdade perante a lei de acordo com a condição social do réu,
especialmente no direito penal.

ALTAS CULTURAS NA AMERICA


• Havia multiplicidade de experiências jurídicas devido a sucessivas dominações de povos.
• FONTES: costumes misturados dos dominados e dominantes, mas que diferiam muito pouco.
• MATÉRIA:
• regras de parentesco;
• impedimentos patrimoniais;
• determinações sobre: usos de terras, educação de jovens e crimes.
• ESTRUTURA JUDICIÁRIA:
• vários tipos de juizes;
• tribunais com atuação originária e recursal;
• conselho de justiça com competência recursal.

COMUNIDADES INDIGENAS DO BRASIL COLONIAL


• FONTES:
• costumes tribais;
• decisões dos chefes e/ou conselhos de anciões.
• MATÉRIA:
• regras de parentesco;
• regras matrimoniais;
• penais;
• guerras intertribais.
• ESTRUTURA JUDICIÁRIA:
• julgamento pelo chefe/conselho;
• desconhece-se instâncias recursais.

2. CRUZAMENTO DAS JURIDICIDADES NO CONTEXTO HISTÓRICO AMERICANO COLONIAL


QUINHENTISTA

CRUZAMENTO DAS ≠ JURIDICIDADES


Versão tradicional: a ordem jurídica dos europeus se sobrepôs totalmente à dos demais povos.
CRÍTICAS
• América hispânica: pesquisas têm demonstrado que vice-reis das referidas colônias
mandavam que se cumprissem determinadas normas jurídicas dos nativos.
• Brasil: não tem havido estudos no sentido contrário não tendo se admitido a influência
direta de institutos jurídicos indígenas nos portugueses ou na resolução de casos
concretos.

Apesar da necessidade de realizar estudos profundos sobre a temática, o autor propõe a seguinte
classificação.
CLASSIFICAÇÃO DE APLICAÇÃO DAS ≠ JURIDICIDADES
• Direito português: regiões de > presença do estado português com sua maquina
burocrática.
• Direito indígena: permanência de costumes jurídicos tradicionais indígenas.
• Justiça privada: formalmente submetida à tradição jurídica portuguesa, materialmente
essas regras jurídicas eram desconsideradas, valendo a lei do senhor. Há que se aventar a
possibilidade de grande penetração de costumes jurídicos indígenas, no que pese a
influencia destes no vestuário, alimentação, etc.
• Direito africano: não há estudos que possam garantir a existência de tradições jurídicas
oriundas dos costumes africanos; necessidade de estudo.
CAPITULO II: A JUSTIÇA COLONIAL: FUNDAMENTOS E FORMAS

3 VISÕES PARA O ESTUDO DA JUSTIÇA COLONIAL.


CRÍTICA LIBERAL
• Mundo pré Revolução Francesa: reino de privilegiados/improdutivos que deixavam
burgueses empreendedores fora dos centros de decisão.
• Fatores de atraso: economia corporativa + excesso de regulamentação
mercantilista + desigualdade perante a lei , ou seja, paralisia econômica, baixos
investimentos e frágil mercado interno.
• Estado e Justiça: seguiam as mesmas valorações: corrupção, desorganização,
despotismo e favorecimento. Tais adjetivos também foram aplicados ao estado português
na colônia.
VISÃO CONSTITUCIONALISTA LIBERAL
• Generalizações: identificação de certas categorias universais e a-históricas
aplicadas ao Estado e à justiça absolutista acompanhada por iguais valorações
condenatórias.
• Crítica: essa visão só passou a ser contestada após o desenvolvimento da reação
historicista alemã.
VISÃO INTEGRADA DO UNIVERSO
• Religião e direito: o mundo ainda era visto de uma forma única que integrava
religião e direito. A justiça não escapava a essa formulação, sendo considerada pautada pela
religiosidade.
• Exemplo: a associação entre pecado e crime dá exemplo dessa integração de
universo. As Ordenações Afonsinas e Manuelinas, por exemplo, começavam pela tipificação
das heresias e suas penas.

Conclusão: a justiça do Antigo Regime não era burocrática (Weber); não trabalhava com
categorias jurídicas cartesianas e auto-referentes; não é leiga nem por sua fundamentação nem
pelo direito que aplica.
FUNDAMENTOS DA JUSTIÇA COLONIAL
JUSTIÇA & ABSOLUTISMO
• Justiça: instrumento de consolidação de políticas centralizadoras no fim da Idade
Média.
• Estado absolutista: necessidade de compreendê-lo nas suas especificidades:
não havia divisão de poderes/funções;

a justiça também absorvia atividades políticas e administrativas;

várias justiças: justiça real, eclesiástica e a Inquisição;

direito casuístico: diferentes tradições/experiências jurídicas: romanista, regalista,

canônica e consuetudinária.
 2 inovações do Estado absoluto: criação de um funcionalismo judicial – burocrático ou não – e
um direito real. [contribuição de Weber].
FATORES DA JUSTIÇA COMO INSTRUMENTO
• Criação de um funcionalismo +/- especializado
• Legislação que pouco a pouco conferia maiores poderes ao rei1 em detrimento dos
costumes/direitos locais. Nesse processo de centralização foi-se consolidando a idéia de
uma esfera legislativa como sendo própria do poder real. Essa atuação legislativa e judicial
do rei era legitimada pela analogia entre poder do príncipe e da divindade. 
PODER REAL X INDIVÍDUOS
• Direito real deveria ser limitado por uma ordem divina eterna e imutável.
• Vontade individual possuía dupla limitação:
• mera delegação pelo rei,

1
Contrabalanceando isso: permanência de instâncias tradicionais de poder: senhores leigos e
eclesiásticos + privilégios urbanos e corporativos.
•limitada pelos instrumentos tradicionais que traduziam a essência das coisas: direito
natural e divino e o direito costumeiro, fruto das práticas imemoriais de justiça das
comunidades.
2 momentos do Estado absolutista: inicialmente era um Estado da justiça e, no sec. XVII, era um
Estado de guerra e de fazenda, reduzindo o papel relativo da justiça dentro do aparelho estatal.

FORMAS DA JUSTIÇA COLONIAL


PAPEL DO ESTADO EM PORTUGAL & NO BRASIL
Situação bem semelhante. Ao Estado cabia administrar a justiça, fazer as leis e fazer com que
essas não ofendessem à lei natural ou divina (São Tomás).
COMPOSIÇÃO DA JUSTIÇA PORTUGUESA COLONIAL : 1. JUSTIÇA REAL DIRETAMENTE EXERCIDA & 2. JUSTIÇA CONCEDIDA
1. JUSTIÇA REAL DIRETAMENTE EXERCIDA: funções judiciais, de governo e administrativas.
Caráter ordinário: áreas civil e criminal
• Juízes de fora: atividades judiciais + presidência da câmara municipal +
responsabilidades administrativas [supervisão de estalagens e medidas de fomento
econômico].
• Ouvidores: tinham essas mesmas atribuições ampliadas para a esfera da comarca
+ neutralização da clientela e açoitamento por pessoas poderosas + controle sobre
povoamento/despovoamento + fomento econômico + realização de obras públicas +
supervisão da arrecadação tributária [após séc. XVIII].
• Tribunais da Relação  cortes de primeira instância e apelação + consultoria a
governadores e vice-reis + definição de limites entre capitanias + sindicâncias policiais em
navios.
Caráter especializado: justiça militar + juizes especializados na área fiscal e os de águas e
matas.
• Surgiu com o crescimento/sofisticação do aparelho estatal.
• Conseqüências:
• O aumento do nº de ofícios e funções da justiça, apesar de feito em nome de uma
modernização, fez crescer o patrimonialismo e o estatismo do Estado colonial
português.
• Aumento do volume de legislação especializada, introduzindo um caráter cada vez
mais técnico.
• Paradoxo da especialização: porque aumentou os quadros de justiça num momento
de redução do papel da justiça no aparelho do Estado? Isso ocorre para garantir duas coisas:
Estado conseguir receitas pela venda de cargos e setores da sociedade conseguirem
viabilizar alguma ascensão social via preenchimento desses cargos.
2. JUSTIÇA CONCEDIDA: Realizada por delegação real, representava resquícios da justiça senhorial. Na
colônia seu correspondente puro eram os donatários reais. Em termos organizacionais eram
compostas por justiça eclesiástica e justiça municipal.
• Donatários reais: nomeação de ouvidores, meirinhos, escrivães + competência civil
de primeira e segunda instâncias[dos juizes e ouvidores] + competência criminal com
alçada até de pena e morte em heresias, moeda falsa, traição e sodomia independente da
condição social do sentenciado; para escravos, índios e homens livres sua alçada também
chegava à pena de morte; para os privilegiados sua alçada era para penas de até 10 anos
de degredo mais multas.
Justiça eclesiástica:
• Matéria: atuavam nos casos em que eclesiásticos eram parte em lides judiciais +
matérias de fé + organização da igreja + relações entre Igreja e poder secular +
casamento2 +processo eclesiástico + pagamento do dizimo + foro especial dos clérigos +
atuação dos párocos e clérigos nos testamentos e sepultamentos, etc. Possuíam também
Processo execução próprias: eram próprias, devendo socorrer-se de ajuda da esfera secular
quando havia necessidade de medidas coercitivas.
Inquisição
• Fontes: baseava-se no direito canônico + decretos tridentinos + regimento
baixado pelo rei.
• Conflito competências: havia conflitos de competências já que sua jurisdição era
cumulativa com a secular – por exemplo, no que se refere aos crimes de heresia, apostasia,
etc. – e com a eclesiástica.
Justiça municipal: referia-se a causas de menor monta.
• Matérias: versavam sobre temas cíveis [família, sucessões, propriedade e
obrigações] e criminais. Havia a descrição processual e se admitia recursos a outras
instâncias.

Devem ser consideradas instâncias não estatais de direito como a da justiça privada dos
latifundiários, apesar de serem proibidas desde as Ordenações Manuelinas. ; dos indígenas e dos
quilombolas. Se considerarmos essas instâncias, verifica-se que a ordem estatal portuguesa
exerceu pouco controle no total da população da colônia.

2
Sobre o casamento dispunham sobre idade, capacidade nupcial, impedimentos, celebrações,
matrimônio de escravos, divórcio.