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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.

Jurisprudncia Mineira

Belo Horizonte

a. 62

v. 197

p. 1-463

abr./jun. 2011

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes


Superintendente Des. Joaquim Herculano Rodrigues Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha Campos Des. Fernando Caldeira Brant Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica (CODIT) Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Adriana Lucia Mendona Doehler Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Jos Dalmy Silva Gama Karina Carvalho de Rezende Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Maurcio Tobias de Lacerda Mauro Teles Cardoso Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares

Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8766 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.ejef.tjmg.jus.br - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da CODIT.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: Carlos Eduardo Miranda de Jesus - ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional

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O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista, as afirmaes e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2011 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)

ISSN 0447-1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais


Presidente

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA


Primeiro Vice-Presidente

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO


Segundo Vice-Presidente

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES


Terceira Vice-Presidente

Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ


Corregedor-Geral de Justia

Desembargador ANTNIO MARCOS ALVIM SOARES Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade, em 03.06.2011)

Cludio Renato dos Santos Costa Roney Oliveira Joaquim H e r c u l a n o R o d r i g u e s Mrio Lcio C a r r e i r a M a c h a d o Jos Tarczio de A l m e i d a M e l o Jos Antonino Baa Borges Kildare Gonalves C a r v a l h o Mrcia Maria Milanez Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a Antnio Marcos A l v i m S o a r e s Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira G e r a l d o A u g u s t o de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz A u d e b e r t D e l a g e Filho Manuel Bravo S a r a m a g o B e l i z r i o Antnio d e L a c e r d a Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas

Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho

Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa Andr Leite Praa Flvio Batista Leite Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim Jlio Csar Lorens Rubens Gabriel Soares Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom Evandro Lopes da Costa Teixeira Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona Wanderley Salgado Paiva Agostinho Gomes de Azevedo Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques Jos Mauro Catta Preta Leal Estevo Lucchesi de Carvalho Saulo Versiani Penna urea Maria Brasil Santos Perez Reinaldo Portanova Osvaldo Oliveira Arajo Firmo Jos do Carmo Veiga de Oliveira Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo Walter Luiz de Melo

Composio de Cmaras e Grupos (em 03.06.2011) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas -

Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas

Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos Afrnio Vilela

* Presidente da Cmara

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa E l i a s C a m i l o Sobrinho

Jos Tarczio de Almeida Melo* Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes Helosa Helena de Ruiz Combat

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.Edivaldo George) - Horrio: 13 horas -

Manuel Bravo Saramago* Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen Andr Leite Praa urea Maria Brasil Santos Perez

Edivaldo George dos Santos Edilson Olmpio Fernandes* Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca

* Presidente da Cmara

Stima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Wander Marotta) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Wander Paulo Marotta Moreira* * Belizrio Antnio de Lacerda Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques Osvaldo Oliveira Arajo Firmo (...)

Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes* Fernando Neto Botelho

Nona Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho

Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva lvares Cabral da Silva* Gutemberg da Mota e Silva Jos do Carmo Veiga de Oliveira

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos Wanderley Salgado Paiva

Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca* Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Desembargadores

Desembargadores

Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata

Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Rogrio Medeiros Garcia de Lima Estevo Lucchesi de Carvalho

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras


Desembargadores

Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo

Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira

Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras


Desembargadores

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras


Desembargadores

Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara

Eduardo Marin da Cunha* Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira Saulo Versiani Penna

Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Arnaldo Maciel Pinto (...)

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Ediwal Jos de Morais Judimar Martins Biber Sampaio* * Alberto Deodato Maia Barreto Neto Flvio Batista Leite Reinaldo Portanova

Jos Antonino Baa Borges* Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Renato Martins Jacob Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim

Antnio Carlos Cruvinel* Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo

* Presidente da Cmara

Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Segunda, e Terceira e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Antonino Baa Borges Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras
Desembargadores

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras


Desembargadores

Delmival de Almeida Campos* Eduardo Brum Vieira Chaves Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
* Presidente da Cmara

Alexandre Victor de Carvalho* Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa Jlio Csar Lorens

Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos Sexta Cmara Criminal Quartas-feiras
Desembargadores

Stima Cmara Criminal Quintas-feiras


Desembargadores

Rubens Gabriel Soares* Evandro Lopes da Costa Teixeira Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona Jos Mauro Catta Preta Leal Walter Luiz de Melo
* Presidente da Cmara

Geraldo Jos Duarte de Paula* Hlcio Valentim Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom Agostinho Gomes de Azevedo

Terceiro Grupo de Cmaras Criminais - Horrio: 13 horas Primeira e Stima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Duarte de Paula

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

Desembargadores

Cludio Renato dos Santos Costa


Presidente

Jos E d g a r d P e n n a A m o r i m Pereira Jos Carlos M o r e i r a D i n i z Vanessa Verdolim Hudson Andrade E d i l s o n Olmpio F e r n a n d e s Geraldo Jos D u a r t e d e P a u l a

Joaquim Herculano Rodrigues


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Primeiro Vice-Presidente

Mrcia Maria Milanez


Terceira Vice-Presidente

Antnio Marcos Alvim Soares


Corregedor-Geral de Justia

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Cludio Renato dos Santos Costa


Presidente

Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo M a r o t t a Moreira Paulo Czar Dias Armando Freire Drcio Lopardi Mendes

Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues


Segundo Vice-Presidente

Mrio Lcio Carreira Machado


Primeiro Vice-Presidente

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Kildare Gonalves Carvalho
Presidente do TRE

Antnio Armando dos Anjos Francisco Kupidlowski Mauro Soares de Freitas Ddimo Inocncio de Paula Helosa Helena de Ruiz Combat Selma Maria Marques de Souza Alberto Deodato Maia Barreto Neto (...)

Mrcia Maria Milanez


Terceira Vice-Presidente

Jos Altivo B r a n d o T e i x e i r a
Vice-Presidente e Corregedor do TRE

Antnio Marcos A l v i m S o a r e s
Corregedor-Geral de Justia

Antnio Carlos Cruvinel Edivaldo George dos Santos

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes


Desembargadores Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Fernando Caldeira Brant Herbert Jos Almeida Carneiro

Juza de Direito Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo

Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva

Diretora Executiva de Gesto de Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S

Comisso de Divulgao da Jurisprudncia


(em 22.04.2010) Desembargadores Joaquim Herculano Rodrigues - Presidente Armando Freire - 1, 2 e 3 Cveis Drcio Lopardi Mendes - 4, 5 e 6 Cveis Sandra Fonseca - 7 e 8 Cveis Selma Marques - 9, 10 e 11 Cveis Nicolau Masselli - 12, 13 e 14 Cveis Rogrio Medeiros - 15, 16, 17 e 18 Cveis Ediwal Jos de Moraes - 1, 2 e 3 Criminais Adilson Lamounier - 4, 5, 6 e 7 Criminais

SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Enas Ribeiro Allevato - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 . . . . . . . . . .16

Juzes, o provimento dos cargos ao longo da histria da Justia no Brasil - Nota histrica

DOUTRINA Ficha limpa e o STF - Rogrio Medeiros Garcia de Lima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25

Valor mnimo dos prejuzos causados pelo crime (art. 387,IV, do CPP) - Jos Martinho Nunes Coelho e Rafael Pereira Coelho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 A presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga - Fausto Bawden de Castro Silva . . . . .35 Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria - Rodrigo Iennaco . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .405 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .433 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .443 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .447

Desembargador ENAS RIBEIRO ALLEVATO

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO


NOTA BIOGRFICA*
promovido, por merecimento, para a Comarca de Caratinga, onde entrou em exerccio no dia 5 de fevereiro. Nessa Comarca atuou at o ano de 1972, quando de sua remoo, por permuta, para a Comarca de Sabar, em 8 de maro. A partir do dia 1 de setembro de 1981, elevado para Belo Horizonte, assumiu o exerccio na 6 Vara Cvel. No dia 16 de agosto de 1989, tomou posse no cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada, onde se aposentou aos 28 de setembro de 1994. Em 17 de maro de 2005, quando ocorreu a integrao do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia, atingiu a grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Faleceu no dia 22 de setembro de 2011. Referncia TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Ficha Funcional. Belo Horizonte. Memria do Judicirio Mineiro

Enas Ribeiro Allevato (1924-2011)


Enas Ribeiro Allevato, mineiro de Juiz de Fora, nasceu no dia 28 de setembro de 1924. Era filho do Sr. Camilo Allevato e da Sr. Francisca Ribeiro Allevato. Casou-se, em primeiras npcias, com a Sr. Maria Jos Jordo Allevato, com quem teve dois filhos: Jos Luiz Jordo Allevato e Maria Elisa Jordo Allevato. Em segundas npcias, casou-se com a Sr. Maria Augusta Edwiges Allevato. Bacharelou-se pela Faculdade de Direito de Juiz de Fora, em 8 de dezembro de 1950. Aprovado em concurso pblico para a Magistratura, foi nomeado Juiz de Direito da Comarca de Pedra Azul, onde entrou em exerccio no dia 21 de julho de 1955. Posteriormente, em 7 de janeiro de 1956, foi removido, a pedido, para o cargo de Juiz de Direito da Comarca de Dores de Campos. Promovido, por antiguidade, para a Comarca de Rio Casca, iniciou suas atividades no dia 1 de abril de 1963. Em 1966, foi

...

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*

Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Mara Cunha Caador, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da MEJUD.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 13-24, abr./jun. 2011

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NOTA HISTRICA

Juzes, o provimento dos cargos ao longo da histria da Justia no Brasil*


A Justia to grande e particular obrigao minha, e to necessria para a conservao e acrescentamento dos Estados, que tudo o que na administrao dela encarregar ser muito menos do que eu desejo (Regimento Real de 23 de janeiro de 1677, passado ao Governador-Geral, Roque da Costa Barreto) (apud SALGADO, 1985, p. 72).

O Poder Judicirio sempre se preocupou com a qualidade da prestao jurisdicional, o que se expressa atravs da busca constante pelo aprimoramento do processo seletivo e da formao profissional dos membros da Magistratura. A presente pesquisa contempla o recorte temporal que vai dos primeiros regramentos acerca dos concursos durante o Perodo Imperial at a criao da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - EJEF, em 1979, que hoje a responsvel pela organizao dos certames e dos cursos de formao. Optamos, contudo, por fazer um breve resumo sobre a criao e o provimento dos cargos da estrutura judiciria, em terras brasileiras, no incio do Perodo Colonial. Nos primrdios da ocupao portuguesa no Brasil, a Coroa dividiu o territrio em enormes fatias de terra, as Capitanias Hereditrias. Os Donatrios, por sua vez, exerciam a aplicao das leis diretamente ou atravs de Ouvidores por eles designados, com jurisdio sobre a Justia Cvel e Criminal. Tal sistema vigorou at o incio do Governo-Geral, em 1548, que reduziu o poder dos Donatrios. Segundo Salgado (1985), at o Alvar de 5 de maro de 1557, no era permitida, sequer, a entrada de fiscais rgios nas Capitanias, a fim de verificar e fiscalizar a aplicao da Justia e os possveis abusos cometidos pelos Donatrios. A autora afirma que, a partir de 1548, inicia-se a estruturao da Justia na Colnia:
Assim, a partir de 1548, estruturou-se, em linhas bsicas, o arcabouo da administrao judicial na colnia. importante ressaltar que essa estrutura se subdividia em outras instncias alm das abrangidas pelas demais reas, limitadas ao governo-geral, s capitanias e aos municpios (SALGADO, 1985, p. 207-208).

mento do cargo se dava atravs da eleio de um cidado entre os moradores, realizada pela Cmara Municipal (SALGADO, 1985, p. 207-208). Os ocupantes do cargo no eram magistrados de carreira, no lhes sendo exigido possuir formao jurdica. Havia ainda, na maioria das comarcas, um Ouvidor nomeado pelo Donatrio e, a partir de 1557, pelo prprio Rei. Conforme Salgado (1985), no final do sculo XVII, chegam ao Brasil os Juzes de Fora, magistrados de carreira, nomeados diretamente pelo Rei. Esse fato, juntamente com a criao da Relao da Bahia em 1609, significou maior presena da justia especializada, composta por magistrados com formao jurdica, alm de representar um esforo da Coroa na fiscalizao da administrao da justia e na tentativa de coibir os abusos de seus aplicadores. A Carta Rgia de 26 de agosto de 1758 criou as Juntas de Justia nas Capitanias; o Alvar de 18 de janeiro de 1765 determinava que:
em todos os lugares do Brasil onde existissem ouvidores, se formassem juntas de justia compostas pelo ouvidor, como presidente e relator, e dois adjuntos, que poderiam ser ministros letrados ou bacharis formados (CABRAL; CAMARGO, 2010, p. 32).

Na primeira metade do sculo XIX, foram criados os cargos de Juiz de Vintena, para localidades com populao entre 20 e 50 habitantes, e de Juiz Ordinrio, para aquelas com populao mais numerosa. O provi________________________

O que se pode observar que, apesar de haver regras de seleo como a eleio pelas Cmaras, havia uma mescla entre a justia especializada, magistrados com formao jurdica, e outros membros tambm investidos do poder de aplicadores da lei, mas sem formao especfica, sendo muitos apenas letrados. Com a vinda da Corte para o Brasil, em 1808, toda a estrutura do Poder Judicirio que funcionava na Capital, Lisboa, foi transferida para a nova sede, o Rio de Janeiro. Dessa forma, no houve mudana estrutural na Justia brasileira, muito embora, com a instalao da 3 Instncia (Casa de Suplicao) em terras brasileiras, os recursos ganhassem certa celeridade. No incio do Imprio, com a Constituio de 1824, h uma reestruturao da Justia no Brasil, com a independncia do Poder Judicirio, que ganha autonomia relativa. Contudo, as regras para ingresso na Magistratura prosseguem as mesmas do Perodo Colonial, ou seja, o Monarca quem escolhe e nomeia os Magistrados. Criado em 1827, o cargo de Juiz de Paz, provido por cidados eleitos, sem exigncia de formao especfica, permitia a participao da comunidade nos feitos da Justia. Nesse mesmo sentido, a Disposio Provisria de 1832 determinava que em cada comarca haveria Juzes

* Ensaio elaborado por Andra Vanssa da Costa Val, Assessora da Memria do Judicirio Mineiro, e Carine Kely Rocha Viana, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.

16

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 13-24, abr./jun. 2011

de rfos, Municipais, Promotores Pblicos e um Juiz de Direito, todos nomeados pelo Imperador entre os bacharis formados em Direito, com idade maior que 21 anos e que tivessem ao menos um ano de prtica de foro. Mas a grande inovao era mesmo o Jri, formado por eleitores que anualmente eram alistados para julgarem devassas e querelas em processo pblico e oral. Contudo, tais mudanas vigoraram por menos de dez anos (VAINFAS, 2002, p. 452). O Decreto n 687, de 26 de julho de 1850, determinava que os Juzes de Direito deveriam ser nomeados pelo Imperador, dentre cidados, bacharis em Cincias Jurdicas, aps servirem como Juiz Municipal, de rfos, ou Promotor Pblico. Definia, ainda, que os bacharis habilitados deveriam ser matriculados numa lista organizada pelo Oficial Maior da Secretaria de Estado de Negcios e Justia, com base nas informaes prestadas pelos Presidentes de Provncia e pela documentao apresentada pelo requerente. O fato de as nomeaes e promoes serem feitas pelo prprio Imperador, Dom Pedro II, mostra a centralizao de poder, caracterstica da concepo de estado uno, do Imprio. O Imperador fazia as nomeaes, sempre ouvindo o Conselho de Estado e a Secretaria de Estado de Negcios e Justia, observando as recomendaes e pareceres dos Presidentes das Relaes e das Provncias. Porm, ainda no havia meno a concursos para a aferio de conhecimentos dos postulantes aos cargos da Magistratura. A Lei n 2.033, de 20 de setembro de 1871, que tratava da substituio dos Juzes de Direito pelos Juzes Substitutos, assim como o Decreto n 687, de 1850, no faziam meno a concurso, mas traziam a exigncia de prtica de foro de dois anos para os candidatos. O Decreto Imperial n 2.432, de 6 de agosto de 1873, criou sete Relaes. Dentre as quais, a Relao de Ouro Preto, instalada em fevereiro de 1874, dando s Minas Gerais uma das mais extensas e populosas Provncias do Imprio, a Justia de Segunda Instncia. Foi, com o advento da Repblica e de sua Constituio de 1891, que o concurso, ainda em moldes diferentes dos atuais, apareceu como exigncia para o ingresso na carreira, acompanhado da necessidade de cumprimento de noviciado1. A Constituio Estadual, de 18 de junho de 1891, no inciso V do art. 67, regrava que: A nomeao dos juizes de direito ser precedida de noviciado e concurso, e a dos substitutos, de noviciado. Em consonncia com a Carta Magna e a Constituio Estadual, a Lei Estadual n 18, de 28 de novembro de 1891, que estabeleceu a Organizao
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Art. 19. Os juizes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado dentre os doutores e bacharis formados em direito em alguma das faculdades da Republica, precedendo nomeao, noviciado e concurso. Art. 20. Consiste o noviciado no effectivo exerccio da advocacia e pratica do fro, por cinco annos, ou dos cargos de juiz substituto, juiz de paz e promotor de justia, por quatro annos no Estado. Art. 21. O concurso ter logar, sempre que houver vaga, perante uma commisso composta do presidente da Relao, de dous desembargadores eleitos pelo tribunal em escrutinio secreto, por maioria de votos, contendo cada cdula um s nome, e dous advogados de nota, eleitos, um pelo Senado e outro pela Cmara dos Deputados. 1 Os dous advogados sero eleitos no principio de cada sesso legislativa e serviro emquanto no houver nova eleio, e os desembargadores o sero para cada concurso. 2 Para substituio dos advogados sero eleitos na mesma occasio dous supplentes.

A organizao do concurso ficava a cargo da Secretaria do Interior, e sua coordenao e execuo, sob a responsabilidade do Tribunal da Relao, sendo que uma das atribuies do Presidente da Relao era a de presidir a comisso examinadora do concurso para ingresso na Magistratura, conforme expresso no art. 193, inciso XVII, da referida lei. No caso dos serventurios do Tribunal da Relao, a comisso era presidida pelo Secretrio e, nas comarcas, pelo Juiz de Direito. O Decreto n 585, de 15 de maro de 1892, regulamentava a execuo da Lei n 18, de 1891, no que se refere ao Tribunal da Relao. Na seo IV, era previsto que o concurso seria realizado sempre que se verificasse a vacncia do cargo, em alguma comarca do Estado. O Tribunal da Relao faria o anncio da vaga atravs de edital, convidando os pretendentes a se inscreverem para os exames. O art. 116 do referido decreto estabelecia que o programa de pontos do concurso e a arguio dos candidatos ficariam a cargo da comisso examinadora, permanecendo com a mesma formao prevista no art. 21 da Lei n 18, de 1891. O inciso V do art. 67 da Constituio Estadual, de 1891, foi revogado pelo art. 19 da Lei Adicional n 05, de 13 de agosto de 1903, o qual estabelecia que a nomeao dos Juzes de Direito seria precedida de noviciado e sem a exigncia do concurso. A organizao no sofreu alteraes. O Decreto n 1.558, de 15 de novembro de 1902, trazia a definio dos cargos da Secretaria do Tribunal e os critrios de ingresso para serventurios, bem como

1 Consiste o noviciado no efetivo exerccio da Advocacia e prtica do foro, por cinco anos, ou dos cargos de Juiz Substituto, Juiz de Paz e Promotor de Justia, por quatro anos no Estado.

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Judiciria do Estado, regrava que o ingresso na Magistratura vitalcia se daria da seguinte forma:

para a Magistratura. Esse decreto previa o anncio por edital, com prazo de 30 dias para inscries. Para tanto, os interessados ao cargo deveriam apresentar certido de maioridade e folha corrida de bons antecedentes. Em 1903, foi estabelecida uma nova organizao judiciria, atravs da Lei n 375, de 19 de setembro de 1993, regulamentada pelo Decreto n 1.636, de 7 de outubro de 1903, a qual retirou a necessidade de concurso de provas para ingresso na Magistratura.
Art. 26. Os juzes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado dentre os doutores e bachareis formados em direito por alguma das Faculdades da Republica, officiaes ou reconhecidas, precedendo de noviciado nomeao.

dos por alguma das Faculdades da Republica, officiaes ou reconhecidas, precedendo nomeao noviciado e concurso. [...] Art. 23. O concurso ser feito perante uma commisso constituida pelo Presidente da Relao, que o presidir, de dois desembargadores, eleitos pelo Tribunal, em camaras reunidas, e de dois advogados de notavel saber ou professores da Faculdade de Direito de Minas, nomeados pelo Secretario da Interior. Art. 25. O concurso constar de duas provas - uma escripta, e outra oral, versando sobre direito civil, commercial e criminal e theoria e pratica do processo. [...] Art. 122. Sero nomeados pelo Presidente do Tribunal, o Secretario e demais funccionarios da Secretaria da Relao e dependencias.

Contudo, permaneceu o concurso de ttulos como exigncia para a habilitao dos interessados aos cargos vagos na Magistratura. Essa metodologia de seleo era estabelecida tambm no Decreto n 4.561, de 24 de abril de 1916. No h meno a alteraes para a formao das comisses examinadoras, continuando o concurso a ser autorizado pela Secretaria do Interior e organizado pela Secretaria do Tribunal. O Decreto n 4.561, de 24 de abril de 1916, regulamentou a execuo da Lei n 663, de 18 de setembro de 1915, sem grandes alteraes na sistemtica da seleo do concurso para Juiz. Permaneceu, portanto, a nomeao para Juiz precedida apenas de noviciado e inscrio com a apresentao de documentos (habilitao), uma espcie de concurso de ttulos sem provas.
Art. 7. Os juizes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado, dentre os doutores e bachareis formados em direito por alguma das faculdades da Repblica, precedendo noviciado nomeao. [...] Art. 13. Abrir-se- na Secretaria do Interior matricula especial para os habilitados ao cargo de juiz de direito, na qual sero no s mencionados seus nomes, os documentos que se habilitaram e respectivo despacho, como tambem annotadas quaesquer informaes ou factos posteriores, que possam influir na apreciao de seus meritos. [...] Art. 18. Aos pretendentes habilitados, que requererem, se expedir diploma de habilitao ou certido de matricula, sem a qual no podero ser nomeados. Art. 19. As comarcas de 1 entrncia sero providas pelos pretendentes que o Presidente do Estado nomear juizes de direito dentre os habilitados de maior merecimento.

A Lei n 1.091, de 8 de outubro de 1929, que tratava da Organizao Judiciria do Estado, no trazia alteraes no que tange realizao dos concursos para provimento dos cargos de Juiz de Direito. A Lei n 1.146, de 5 de setembro de 1930, alterou a forma do concurso para ingresso na Magistratura, que at ento era de provas, e passou a ser apenas de ttulos, voltando a vigorar a antiga forma de seleo:
Art. 8. No art. 23 da lei 912, de 3 de setembro de 1925, depois da palavra - a concurso - accrescente-se: que ser de documentos. [...] Suprimam-se os artigos 25, 26, e 27 e seus paragrafos (os pargrafos so referentes forma da prova).

Atravs da Lei n 1.227, de 22 de outubro de 1930, esse entendimento reforado, de forma explcita, no seu art. 3, no qual ficou regrado que: A nomeao de juzes de direito de 1 entrncia ser feita de acordo com o disposto nos arts. 7 a 18 [...] do regulamento a que se refere o Decreto 4.561, de 24 de abril de 1916. A Constituio Estadual, de 30 de julho de 1935, em atendimento Constituio Federal de 1934, definiu o ingresso na Magistratura em seu art. 50, como sendo realizado via lista trplice:
Art. 50. Os juzes vitalcios sero nomeados pelo governador, mediante lista trplice organizada pela Corte de Apelao, aps concurso de provas ou de ttulos, e devero ser bacharis em direito, com mais de vinte e cinco e menos cinqenta anos de idade, e quatro anos, pelo menos, de prtica forense.

J a Lei n 912, de 23 de setembro de 1925, trazia, em seu texto, a aprovao em concurso de provas como requisito para ingresso na Magistratura, bem como o cargo de oficial e o de amanuense do Tribunal da Relao. Para os demais empregados da Justia, a nomeao prossegue sendo de livre escolha do Presidente do Estado.
Art. 21. Os juzes de direito sero nomeados pelo Presidente do Estado dentre os doutores e bachareis em direito, forma18
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O Decreto n 667, de 14 de maro de 1940, por sua vez, estabeleceu que o concurso fosse de ttulos. Aps aferida a documentao apresentada pelos candidatos, seriam elaboradas listas trplices para as vagas em vacncia, em atendimento ao regrado no Diploma de 1935. A organizao do concurso permaneceu inalterada, bem como a comisso examinadora:

Art. 18. Os Juzes de Direito sero nomeados pelo Governador do Estado dentre os doutores ou bacharis em direito, formados por alguma das Faculdades da Repblica, oficiais ou reconhecidas, precedendo nomeao noviciado e concurso. [...] Art. 20. Verificada a vaga em qualquer comarca de primeira entrncia, mandar o Presidente do Tribunal de Apelao anunci-la por editais publicados no rgo oficial do Estado, sem mencionar a comarca, e convidando os pretendentes a inscreverem-se dentro do prazo de trinta dias, contados da primeira publicao. [...] Art. 22. Em sesso de Cmaras reunidas, depois de terminado o prazo a que se refere o art. 20, o Tribunal, na forma do seu Regimento Interno, organizar lista trplice para cada comarca, remetendo-a em seguida, ao Governador do Estado, o qual far a nomeao dos indicados, dentro de sessenta dias aps o recebimento da mesma lista.

A Lei n 1.098, de 22 de junho de 1954, excluiu a necessidade de noviciado, estabeleceu que o concurso passasse a ser de provas e manteve a nomeao atravs de lista trplice organizada pelo TJMG, com alterao da composio da comisso examinadora:
Art. 54. O ingresso na carreira de juiz de direito depende de concurso de provas, e se far em primeira entrncia. Pargrafo nico. A nomeao ser feita pelo Governador, mediante lista trplice organizada pelo Tribunal, constitudo de seus membros efetivos. [...] Art. 56. O concurso, aberto por deliberao do Tribunal, ser vlido por dois anos, contados da data de aprovao. [...] Art. 60. Escoado o prazo para inscrio, formar-se- a comisso examinadora, constituda pelo Presidente, dois desembargadores por le nomeados, e dois advogados indicados pelo Conselho Seccional da Ordem.

A Constituio Federal de 1946 manteve praticamente inalterada a matria referente aos concursos. Contudo, retirou o quesito relativo idade mnima dos candidatos ao cargo de Juiz de Direito:
Art. 124: [...] III - o ingresso na magistratura vitalcia, depender de concursos de provas, organizado pelo Tribunal de Justia com a colaborao do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, e far-se- a indicao dos candidatos, sempre que fr possvel, em lista trplice.

A Lei n 3.344, de 14 de janeiro de 1965, trouxe algumas alteraes na forma do concurso para Magistrados, tendo como cargo inicial da Magistratura vitalcia o de Juiz Seccional:
Art. 50. O ingresso na magistratura vitalcia, como Juiz de Direito de primeira entrncia, depender de concursos de provas e de ttulos; ou de concurso de provas, seguido do estgio de 2 (dois) anos no cargo de Juiz Seccional e posterior exame de ttulos, nos termos desta Lei. [...] Art. 55. Escoado o prazo para a inscrio, formar-se- a Comisso Examinadora constituda do Presidente, 2 (dois) Desembargadores por ele nomeados e (dois) advogados indicados pelo Conselho Seccional da Ordem. [...] Art. 60. Terminadas as provas, a Comisso proceder ao julgamento final, de acordo com a mdia das notas atribudas pelos examinadores. [...] 2 Os candidatos sero classificados em ordem decrescente, sendo desclassificado o candidato que obtiver, em qualquer matria, mdia inferior a quatro. [...] Art. 64. A nomeao para cargo de Juiz de Direito ou de Juiz Seccional ser feita pelo Governador, mediante lista trplice organizada pelo Tribunal para cada comarca, ou lugar vago de Juiz Seccional, entre os respectivos inscritos, deliberando aquele com seus membros efetivos.

Em consonncia com o Diploma Federal, a Constituio Estadual de 1947 atendeu ao regrado no art. 124, retrocitado, reproduzindo-o em sua integralidade no art. 63, acrescendo-se o seguinte:
Art. 63 [...] Pargrafo nico. Na organizao da lista trplice para o ingresso na carreira de Juiz de Direito, ser assegurada preferncia pelo Juiz Municipal, em igualdade de condies com outro candidato.

O Decreto-lei n 1.630, de 15 de janeiro de 1946, disciplinou a matria sobre os concursos definindo a forma de ingresso na Magistratura, que permaneceu sendo efetuada atravs de concurso, mas o cargo inicial seria o de Juiz Substituto:
Art. 30. O cargo de Juiz Substituto de primeira classe constitui o primeiro grau da Magistratura vitalcia e ser provido mediante concurso de provas e ttulos. Art. 31. O concurso constar de provas escrita e prtica [...]. Art. 32. A comisso examinadora ser formada por trs Desembargadores e presidida pelo que contar maior antiguidade no Tribunal. [...] Art. 38. Findas as provas, a comisso examinadora far a classificao dos candidatos, de acrdo com as notas obtidas, considerando-se desclassificado aqule que no alcanar a mdia 5.

A Lei n 3.414, de 15 de setembro de 1965, alterou alguns critrios para o ingresso na Magistratura, reduzindo o perodo de estgio como Juiz Seccional de dois para um ano.
Art. 50. O ingresso na magistratura vitalcia, como Juiz de Direito de primeira entrncia, depender de concurso de
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Art. 39. O Tribunal de Apelao enviar ao Governo, para nomeao do Juiz Substituto do trmo de 1 classe que se vagar, a lista dos trs candidatos que houverem obtido a melhor classificao [...].

provas, e de ttulos; ou de concurso de provas, seguido de estgio de 1 (um) ano no cargo de Juiz Seccional, e posterior exame de ttulos, nos termos da Lei.

Uma nova Lei de Organizao Judiciria foi dada pela Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975, que alterou a forma e a organizao do concurso:
Art. 26. Compete ao Tribunal: [...] XXIX - homologar concurso para o cargo de Juiz de Direito e Auxiliar e julgar os recursos interpostos; [...] Art. 47. Compete ao Presidente: [...] XXVIII - receber e processar pedido de inscrio em concurso para Juiz ou Servidor do Tribunal; [...]. Art. 49. O ingresso na magistratura de carreira, como Juiz de primeira entrncia, depender de concurso de provas e de ttulos, nos termos desta Resoluo. Art. 50. O concurso para Juiz de Direito e Auxiliar, aberto por deliberao do Tribunal de Justia, ser vlido por 2 (dois) anos, contados da data da sua aprovao. [...] Art. 68. Compete ao Diretor do Foro: [...] X - processar concurso ou exame de habilitao e seleo para os cargos dos rgos auxiliares da Justia, bem como presidir a comisso examinadora; [...] Art. 179. Compete ao Conselho Superior da Magistratura: [...] XIV - baixar provimento regulamentando o concurso para preenchimento de cargos dos rgos auxiliares de primeira instncia e homologar o concurso realizado, remetendo ao Governador do Estado a relao dos candidatos aprovados, com a respectiva classificao; [...].

Com as alteraes trazidas pelas Constituies Federal e Estadual, uma nova Lei de Organizao Judiciria foi publicada, em adaptao aos referidos diplomas. Trata-se da Lei n 4.648, de 21 de novembro de 1967. As modificaes trazidas por essa nova lei foram: a volta do perodo de dois anos de estgio no cargo de Juiz Seccional e a organizao e a promoo do certame ficarem a cargo da Secretaria do Interior e Justia.
Art. 50. O ingresso na magistratura de carreira, como Juiz de primeira entrncia, depender de concurso de provas e de ttulos; ou de concurso de provas, seguido de estgio de dois anos no cargo de Juiz Seccional e posterior exame de ttulos nos termos desta Lei (Constituio Estadual, art. 137). [...] Art. 64. A nomeao para o cargo de Juiz de Direito ou de Juiz Seccional ser feita pelo Governador, mediante lista trplice sempre que possvel (Constituio Estadual, art.137, 1), organizada pelo Tribunal para cada comarca ou lugar vago de Juiz Seccional, entre os respectivos inscritos, deliberando aquele com seus membros efetivos.

A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, definiu que o Tribunal de Justia seria o realizador do concurso para Juiz, e no mais a Secretaria do Interior e Justia:
Art.144 [...] I - O ingresso na magistratura de carreira dar-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, realizado pelo Tribunal de Justia, com participao do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil; a indicao dos candidatos far-se-, sempre que possvel, em lista trplice.

Esse ato foi reforado pela Resoluo n 46, de 31 de dezembro de 1970, na qual se estabeleceu que o concurso seria aberto pelo Tribunal de Justia, porm essa resoluo no menciona a Secretaria do Interior e Justia:
Art. 52. O ingresso na magistratura de carreira, como Juiz de primeira entrncia, depender de concurso de provas e de ttulos, nos termos desta Resoluo. Art. 53. O concurso para Juiz de Direito e Auxiliar, aberto por deliberao do Tribunal de Justia, ser vlido por 2 (dois) anos, contados da data da sua aprovao. [...] Art. 56. A nomeao para cargo de Juiz Titular da comarca ou de Juiz Auxiliar ser feita pelo Governador, mediante lista trplice, sempre que possvel, organizada pelo Tribunal para cada comarca ou lugar vago de Juiz Auxiliar, entre os respectivos inscritos.
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Em fins da dcada de 1970, atravs da Portaria n 231, de 11 de agosto de 1977, foram realizados os primeiros esforos no sentido da criao e implementao da Escola Judicial, que, a partir dos certames realizados em 1978 e 1979, passou a organizar o concurso para ingresso na Magistratura Mineira:
RESOLVE designar o referido Bacharel2 para proceder aos estudos preliminares, visando implantao e organizao em Minas Gerais da Escola Judicial, ficando, ainda, o mencionado funcionrio com a competncia para coordenar os Concursos para Juiz de Direito realizados pela Secretaria do Tribunal.

O Diretor-Geral ficou sendo o responsvel pela organizao dos concursos, de acordo com diversas portarias publicadas, conforme descrito abaixo:
PORTARIA N 274, de 5 de dezembro de 1980 O Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuies e, nos termos do artigo 185 da Resoluo n 61/75-TJMG, com a redao da lei n 7.655, de 21.12.1979,

Bacharel Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Diretor-Geral deste Tribunal.


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RESOLVE constituir, pela seguinte forma, a Comisso Examinadora do Concurso Pblico de provas e ttulos para provimento de cargos de JUIZ DE DIREITO E JUIZ DE DIREITO AUXILIAR DE PRIMEIRA ENTRNCIA. Examinadores: Direito Civil: Desembargador Jos Oswaldo de Oliveira Leite Direito Processual Civil: Desembargador Mrcio Aristeu Monteiro de Barros Direito Penal: Desembargador Jos de Freitas Teixeira Direito Processual Penal: Professor Lourival Vilela Viana Direito Comercial: Professor Wille Duarte Costa Direito Constitucional e Direito Eleitoral: Professor Jos Alfredo de Oliveira Baracho Secretrio da Comisso: Bacharel Fausto Glria Pena, Diretor-Geral do TJMG Coordenador do Concurso: Professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, Coordenador da Escola Judicial do TJMG. Belo Horizonte, 05 de setembro de 1980. O Desembargador Presidente do Tribunal de Justia e da Comisso Examinadora, Hlio Costa Presidente

A Lei n 7.655, de 21 de dezembro de 1979, estabeleceu como competncia da Corte Superior a elaborao da lista trplice dos candidatos aprovados para os cargos vagos de Juiz, ficando o Conselho Superior da Magistratura encarregado de baixar os regulamentos do certame, bem como de homologar o concurso.
Art. 30. A Corte Superior tem competncia jurisdicional e atribuies administrativas conferidas por lei ao Tribunal Pleno. [...] 2 So atribuies administrativas da Corte Superior: [...] XIV - indicar, em lista trplice, sempre que possvel, candidatos aprovados em concurso para a nomeao aos cargos de Juiz de Direito e de Juiz de Direito Auxiliar; [...] XXI - homologar concurso para o cargo de Juiz de Direito e Juiz Auxiliar e julgar os recursos interpostos; [...] Art. 185. O ingresso na magistratura se faz para o cargo de Juiz de Direito de 1 entrncia ou de Juiz Auxiliar, aps concurso pblico de provas e ttulos, organizado e realizado com a participao do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Art. 186. O concurso para Juiz de Direito e Juiz de Direito Auxiliar, aberto por deliberao do Tribunal de Justia, ser vlido por 2 (dois) anos, contados da data de sua homologao. [...] Art. 190. Homologado o concurso, a nomeao dos candidatos aprovados ser feita pelo Governador do Estado, mediante listas trplices organizadas pela Corte Superior, aps realizao do Curso de Preparao, ministrado pela Escola Judicial. Pargrafo nico. As listas trplices sero organizadas com indicao, pela ordem de classificao, de candidatos em nmero correspondente s vagas existentes, mais dois para cada vaga, sempre que possvel.

gos de Juiz, organizados pela Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes, que, inicialmente, somente se ocupou da preparao dos Magistrados aprovados. Posteriormente, ficou sendo o rgo responsvel pelos concursos em sua totalidade, tendo, seu Coordenador, a incumbncia de organizar o processo seletivo. Alguns anos mais tarde, a EJEF tornou-se responsvel, tambm, pela seleo e organizao dos concursos para os servios auxiliares da Justia. Desde sua criao at os dias atuais, a Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes vem desempenhando atividades que vo desde a organizao de certames e a formao de juzes e servidores a cursos de atualizao e aperfeioamento profissional. Nesse percurso histrico, pode-se observar que, desde o incio do processo seletivo para ingresso na Magistratura, houve crescente preocupao com a aferio dos conhecimentos dos candidatos aos cargos, com vistas excelncia na prestao jurisdicional. Referncias ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Legislao: Legislao Mineira. Belo Horizonte, 1831-1970. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/index.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Coleo das Leis da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, v. 1, 1892. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/anteriores.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Cmara dos Deputados, Braslia, DF. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/anteriores.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1937. Cmara dos Deputados, Braslia, DF. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/anteriores.html>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Coleo das Leis de 1946. Rio de Janeiro, v. 8, 1947. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/internet/InfDoc/novoconteudo/legislacao/republica/Leisocerizadas/leis1946v8.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1967. Coleo das Leis de 1967. Braslia, v. 1, 1968.
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Nos anos de 1978 e 1979, foram realizados os primeiros processos seletivos para provimento dos car-

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Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/InfDoc/novoconteudo/legislacao/republica/LeisOceriza das/Leis1967v1.pd>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Senado Federal, Braslia, 2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/ CON1988_05.10.1988/CON1988.pdf>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n 687, de 26 de julho de 1850. Estabelece regras sobre as nomeaes,remoes, e vencimentos dos Juzes de Direito. Coleo das leis do Imprio do Brasil. Rio de Janeiro, 1851. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/legislacao/publicacoes/doimperio>. Acesso em: 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n 2. 033, de 20 de setembro de 1871. Altera diferentes disposies da Legislao Judiciria. Coleo das Leis do Imprio do Brasil. Rio de Janeiro, 1871. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/conteudo/colecoes/legislacao/legimpcd06/leis1871/pdf02.pdf>. Acesso em 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n16.273, de 20 de dezembro de 1923. Reorganiza a Justia do Distrito Federal. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 21 dez. 1923. Seo 1. p. 32400. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto16273-20-dezembro-1923-509027-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 28 mar. 2011. BRASIL. Decreto n 19.408, de 18 de novembro de 1930. Reorganiza a Corte de Apelao e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 23 nov. 1930. Seo 1. p. 21214. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-19408-18-novembro1930-516290-norma-pe.html>. Acesso em 28 mar. 2011. BRASIL. Emenda Constitucional n1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituio Federal, de 24 de janeiro de 1967. Dirio Oficial da Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 20 out. 1969. Seo 1. p. 8865. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-1-17outubro-1969-364989-norma-pl.htmll>. Acesso em 28 mar. 2011. CABRAL, Dilma; CAMARGO, ngela Ricci. Estado e administrao: a corte joanina no Brasil. Rio de Janeiro: Arquivo Nacional, 2010. 387 p. CMARA DOS DEPUTADOS. Coleo das Leis do Imprio do Brasil. Braslia, DF, 1808-1889.
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Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 13-24, abr./jun. 2011

Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/legislacao/publicacoes/doimperio>. Acesso em: 28 mar. 2011. CMARA DOS DEPUTADOS. Coleo de Leis da Repblica. Braslia, DF, 1889-2000. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/legislacao/publicacoes/republica>. Acesso em: 28 mar. 2011. CENTER FOR RESEARCH LIBRARIES. Mensagens dos Presidentes das Provncias (1830-1930): Minas Gerais. Disponvel em: <http://www.crl.edu/brazil/provincial/minas_gerais>. Acesso em: 28 mar. 2011. CENTER FOR RESEARCH LIBRARIES. Almanak Administrativo, Mercantil e Industrial do Rio de Janeiro (1844-1889). Disponvel em: <http://www.crl.edu/brazil/almanak>. Acesso em: 28 mar. 2011. CENTER FOR RESEARCH LIBRARIES. Relatrios ministeriais (1821-1960): Justia. Disponvel em: <http://www.crl.edu/brazil/ministerial/justica>. Acesso em: 28 mar. 2011. COSTA VAL, Andra Vanssa da; CARVALHO, Shirley Ker Soares de. Sedes da 2 Instncia Mineira (1873-1912)As edificaes como fonte de pesquisa. In: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Jurisprudncia Mineira. Belo Horizonte, a. 60, v.191, out./dez. 2009. p . 16-18. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1900. Cidade de Minas: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1900. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1902. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1902. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1903. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1903. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1910. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1910. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1912. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1912. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1915. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1915.

MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1929. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1930. MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1930. Belo Horizonte:Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1930. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1935. Minas Gerais. Belo Horizonte, 31 jul. 1935. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tip o=CON&num=1935&comp=&ano=1935&aba=js_ textoOriginal#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1945. Minas Gerais. Belo Horizonte, 30 out. 1945. p. 2. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo =CON&num=1945&comp=&ano=1945&aba=js_texto Original#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1947. Minas Gerais. Belo Horizonte, 15 jul. 1947. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.ht ml?tipo=CON&num=1947&comp=&ano=1947&aba =js_textoOriginal#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1967. Minas Gerais. Belo Horizonte, 13 mai. 1967. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.ht ml?tipo=CON&num=1967&comp=&ano=1967&aba =js_textoOriginal#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio do Estado de Minas Gerais, 1989. Minas Gerais. Belo Horizonte, 22 set.. 1989. p. 39. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completanova-min.html?tipo=CON&num=1989&comp=&ano=1989&texto=original#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS (Estado). Constituio Poltica do Estado de Minas Gerais, 1891. O Estado de Minas. Ouro Preto, 25 jun. 1891. p. 1. Disponvel em: <http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo =CON&num=1891&comp=&ano=1891&aba=js_texto Original#texto>. Acesso em: 28 mar. 2011.

MINAS GERAIS. Histria administrativa e judiciria de Minas Gerais - Organizao poltica do Estado e do Municpio. Bello Horizonte: Imprensa Official do Estado de Minas Gerais, 1922. 37 p. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Portaria n231, de 11 de agosto de 1977. Belo Horizonte, 1977. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/po02311977.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Portaria n274, de 5 de setembro de 1980. Belo Horizonte, 1980. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/po02741980.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Portaria n299, de 8 de fevereiro de 1982. Belo Horizonte, 1982. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/po02991982.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n12, de 13 de outubro de 1962. Aprova o Regulamento da Secretaria do Tribunal de Justia. Belo Horizonte, 1962. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00121962.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n21, de 9 de novembro de 1965. Belo Horizonte, 1965. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00211965.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n27, de 5 de abril de 1967. Belo Horizonte, 1967. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00271967.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n28, de 8 de maio de 1967. Belo Horizonte, 1967. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00281967.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n38, de 8 de abril de 1970. Belo Horizonte, 1970. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00381970.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011.
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Memria do Judicirio Mineiro

MINAS GERAIS. (Estado). Coleo das Leis e Decretos do Estado de Minas Gerais, 1925. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1926.

MINAS GERAIS (Estado). Lei Adicional n5, de 13 de agosto de 1903. Modifica a Constituio do Estado em relao ao Poder Judicirio, ao regime municipal e ao regime eleitoral. Minas Gerais, Belo Horizonte, 14 ago. 1903. p. 1. Disponvel em:<http://www.almg.gov.br/consulte/legislacao/completa/completa.html?tipo=LE A&num=5&comp=&ano=1903&aba=js_textoOriginal #texto>. Acesso em: 28 mar. 2011.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n45, de 14 de dezembro de 1970. Belo Horizonte, 1970. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00451970.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n46, de 29 de dezembro de 1970. Contm a Organizao Judiciria do Estado de Minas Gerais.Belo Horizonte, 1970. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00461970.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n57, de 27 de maro de 1974. Belo Horizonte, 1974. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00571974.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n58, de 13 de novembro de 1974. Dispe sobre o Quadro Permanente da Secretaria e Servios Auxiliares do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, 1974. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00581974.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n61, de 8 de dezembro de 1975. Contm a Organizao e a Diviso Judiciria do Estado de Minas Gerais. Belo

Horizonte, 1975. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00611975.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Resoluo n84, de 23 de maio de 1979. Belo Horizonte, 1979. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/re00841979.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2011. SALGADO, Graa; Arquivo Nacional (Brasil); Instituto Nacional do Livro. Fiscais e meirinhos: a administrao do Brasil Colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira; [Braslia]:, 1985. 452 p. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes. Belo Horizonte: O Lutador, v. 1, 1981. 352 p. VAINFAS, Ronaldo. Dicionrio do Brasil colonial: 15001808. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. 599 p. VAINFAS, Ronaldo. Dicionrio do Brasil colonial: 18221889. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002. 749 p. VAINFAS, Ronaldo. NEVES, Lcia Maria Bastos Pereira das. Dicionrio do Brasil joanino, 1808-1821. Rio de Janeiro: Objetiva, 2008. 474 p.

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DOUTRINA
Ficha limpa e o STF*
Rogrio Medeiros Garcia de Lima** 1 Introduo. 2 Papel das Cortes Supremas. 3 Aes do STF e da OAB. 4 O princpio e a regra. 5 Concluso. 6 Referncias. 1 Introduo A Lei Ficha Limpa (Lei Complementar n 135/2010) importante marco. Originou-se de iniciativa popular e expressa a saturao da sociedade brasileira diante de recorrentes casos de corrupo na vida pblica. Esse sentimento se alastra em outras esferas: na Cmara Municipal de Belo Horizonte tramita proposta de lei idntica, para escolha dos ocupantes de cargos de confiana no mbito municipal. 2 Papel das Cortes Supremas O Supremo Tribunal Federal decidiu que a nova lei, promulgada em 04.06.2010, no se aplicava s eleies de outubro daquele ano, porque o art. 16 da Constituio Federal estabelece:
A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.

mas pendncias passveis de questionamento. Por exemplo, ela se aplica a quem cometeu crimes, abuso de poder ou atos de improbidade administrativa e foi condenado, definitivamente ou por rgo judicirio colegiado, antes de sua vigncia? Ou somente queles cujas condenaes foram impostas aps 04.06.2010? Em louvvel iniciativa, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com ao declaratria de constitucionalidade no STF, para que a Corte, com bastante antecedncia, afirme a vigncia integral da Lei Complementar 135 a partir das eleies de 2012. 4 O princpio e a regra Sou adepto da eficcia plena da Lei Ficha Limpa, ao incluir nos seus rigores tambm aqueles que foram condenados por crimes, abuso de poder ou atos de improbidade administrativa anteriormente a 04.06.2010. O saudoso jurista mineiro Caio Mrio da Silva Pereira salientava ser o Direito um todo inteiro (Del Vecchio), complexo sistema de valores. Ora, no resta dvida de que a moralidade administrativa dos mais eloquentes valores aclamados pelo povo brasileiro e expressos na Constituio Federal de 1988 (arts. 14, 9, e 37, caput e 4), Lei Federal n 9.784/99 (art. 2, pargrafo nico) e Constituio do Estado de Minas Gerais ( 2 do art. 13). O administrador pblico no pode colocar seus poderes a servio de interesses pessoais exclusivos e de conceitos que discrepam de valores morais respeitveis (TCITO, 1999, p. 1-10). Esses valores sociais relevantes so traduzidos juridicamente nos princpios. Cada rea do Direito no seno a concretizao de certo nmero de princpios, que constituem o seu ncleo central. Eles possuem uma fora que permeia todo o campo sob o seu alcance (BASTOS, 1996, p. 23). Os princpios governam a Constituio, e a governam nos termos absolutos que a legitimidade impe. Em caso de conflito constitucional, o princpio superior regra. O princpio se aplica; a regra, no (BONAVIDES, 1998, p. 22-29). O princpio da moralidade, sem dvida, possui fora normativa direta. Sua aplicao, no caso da Lei Ficha Limpa, torna inelegveis todos os enquadrados nos seus rgidos termos. No importa que a prtica da ilicitude seja anterior vigncia da lei.

Tambm constitui importante parmetro democrtico a atuao do STF como rbitro final de importantes questes da vida nacional. Trata-se de prtica secular nos Estados Unidos, onde, por exemplo, a Suprema Corte determinou que os acusados de terrorismo, presos em Guantnamo, devessem ser julgados segundo a Constituio e leis de garantia aplicadas a qualquer cidado norte-americano. Nem por isso o ento presidente George W. Bush, a mdia e a opinio pblica execraram o tribunal. 3 Aes do STF e da OAB preciso destacar que o STF convalidou a Lei Ficha Limpa no que diz respeito sua validade formal. Ou seja, no reconheceu alegados vcios na tramitao do projeto original. Inaplicvel s eleies de 2010, a lei vigora potencialmente para as eleies futuras, embora existam algu_________________________
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Este artigo foi publicado na Gazeta de So Joo del-Rei, edio de 30.04.2011, p. 4. Sanjoanense. Desembargador do TJMG. Doutor pela UFMG. Professor universitrio.
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Doutrina

5 Concluso Interpretar uma lei importa, previamente, em compreend-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela aplicvel a todos os casos que correspondam queles objetivos. O primeiro cuidado do hermeneuta contemporneo consiste em saber qual a finalidade social da lei, no seu todo, pois o fim que possibilita penetrar na estrutura de suas significaes particulares. O que se quer atingir uma correlao coerente entre o todo da lei e as partes representadas por seus artigos e preceitos, luz dos objetivos visados (REALE, 1980, p. 285). Por fim, incomodo-me com a crescente judicializao da vida social no Brasil, notadamente no campo da poltica. A primeira trincheira de combate aos polticos fichas-sujas so os partidos polticos, que deveriam recusar suas candidaturas. Falhando os partidos, o dever

de rechaar tais polticos do cidado eleitor. No votar em quem rouba, mas faz ou em palhaos, por serem engraados. Depois, no adianta xingar os polticos nem o Judicirio. 6 Referncias BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. BONAVIDES, Paulo. Reflexes - poltica e direito. So Paulo: Malheiros, 1998. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. TCITO, Caio. Moralidade administrativa. Revista de Direito Administrativo, n 218, 1999.

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Valor mnimo dos prejuzos causados pelo crime (art. 387, IV, do CPP)
Jos Martinho Nunes Coelho* Rafael Pereira Coelho
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Sumrio - 1 Introduo. 2 Aspectos controvertidos. 2.1 Objetivos da reforma do CPP . 2.2 Autonomia das esferas cvel e criminal - relativizao. 2.3 Fixao de ofcio do valor mnimo. 2.4 Legitimidade ativa e passiva Ilegitimidade do Ministrio Pblico. 3 Questes referentes fixao do valor mnimo. 3.1 Parmetros para a fixao do valor mnimo. 3.2 Da solidariedade. 3.3 Das condies financeiras do ru. 4 Concluso. 5 Referncias. 1 Introduo Sem dvida que a imposio de sano penal ou de medida de segurana o principal efeito da condenao. H, entretanto, outros efeitos secundrios, de natureza penal e extrapenal, previstos pelos arts. 91 e 92, do Cdigo Penal. Dentre estes, de ressaltar o efeito secundrio genrico, de tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do Cdigo Penal), que sempre foi considerado como efeito automtico, isto , independente de qualquer declarao expressa do ato decisrio. O ordenamento jurdico ptrio sempre prestigiou o sistema da separao ou independncia entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil (art. 935, do Cdigo Civil), de forma que, para a obteno do ressarcimento do dano eventualmente provocado pelo delito, a vtima, seus representantes ou sucessores deveriam promover a competente ao civil, inclusive a de liquidao dos danos. Com o fim de facilitar o acesso Justia, buscando a celeridade na prestao jurisdicional, tendo em vista o disposto no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica, o legislador ordinrio editou as Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, introduzindo modificaes significativas no Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689/1941), dentre elas a que acrescentou a exigncia de que o juiz, na sentena penal condenatria, fixe o valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal). No se pretende analisar toda a reforma introduzida pelas Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08.
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Busca-se realizar um estudo de uma modificao em particular: a do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, mostrando as divergncias e controvrsias surgidas, tendo em vista os aspectos referentes autonomia das esferas cvel e criminal; aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio; disponibilidade do direito ao ressarcimento dos danos; legitimidade do Ministrio Pblico para requerer a fixao do valor mnimo dos danos; e possibilidade de se fixar o valor de ofcio. Depois de breve estudo sobre essas questes, adentra-se nas consideraes sobre o alcance dos prejuzos mencionados pela norma em comento, indicando os parmetros legais, deixando claro que sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), mas o direito civil que regula e preside as formas de fixao da indenizao (arts. 927 a 954 do Cdigo Civil). 2 Aspectos controvertidos 2.1 Objetivos da reforma do CPP A reforma empreendida pela Lei 11.719/2008 no art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, determinando ao juiz, quando da prolao de sentena penal condenatria, a fixao de valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido, causa discusses, polmicas, controvrsias, principalmente quanto relativizao da autonomia das esferas cvel e criminal, quanto oportunizao do contraditrio e da ampla defesa, e quanto legitimidade do Ministrio Pblico. As modificaes tiveram por escopo instrumentalizar a atividade jurisdicional penal, tornando o processo penal mais clere, com razovel durao dos processos, princpios previstos pelo art. 5, inc. LXXVIII, da Constituio da Repblica. Portanto, objetivaram propiciar ao jurisdicionado um processo penal atualizado e em harmonia com os princpios constitucionais. 2.2 Autonomia das esferas cvel e criminal - relativizao A regra a da independncia entre a ao penal e a ao civil. O Cdigo Civil, no seu art. 935, proclama: A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

Juiz de Direito da 3 Vara Criminal de Belo Horizonte. Ps-graduado em Direito Pblico e Direito Civil pelo novo Cdigo pela UNIPAC de Ub. Orientador de aulas prticas de Direito Penal e Processual Penal e de estgio no Curso de Formao Inicial de Juzes Substitutos da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes (EJEF). ** Advogado militante em Ub/MG.
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Doutrina

primeira vista, parece diferente o sistema implantado pela Lei 11.719/2008, uma vez que o art. 63, do Cdigo de Processo Penal, com o acrescido pargrafo nico, d a impresso de vincular a efetivao da reparao do dano, seja pelo prprio ofendido, ou, quando incapaz, pelo seu representante legal, ou pelos herdeiros, se aquele faleceu, sentena condenatrio transitada em julgado. Entretanto, a anlise de outros dispositivos do mesmo Cdigo de Processo penal leva concluso de que assim no : o art. 66, com a regra categrica de que, a despeito da sentena absolutria (salvo se reconheceu a inexistncia material do fato, ou, conforme o art. 65, se proclamou ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito), poder ser a reparao do dano objeto de ao especial no cvel; a do art. 67, salientando no ficar, em absoluto, prejudicada essa ao civil nos casos de no propositura da ao penal, por arquivamento do inqurito ou da pea de informaes, nos casos em que for julgada extinta a punibilidade do agente, ou naqueles em que for este absolvido por no constituir crime o fato imputado. O que se observa a perfeita correspondncia do sistema positivo vigente, devendo-se compreender que, sendo o mesmo ato ilcito, um choque entre as decises proferidas pelo juzo cvel e pelo juzo criminal, apreciando esse mesmo fato, seria um rude golpe para a dignidade do direito, um verdadeiro abalo para a segurana jurdica, com consequncias sociais funestas. Por isso, o art. 64, do Cdigo de Processo Penal, embora estabelea poder a ao para ressarcimento do dano ser movida contra o autor do crime ou contra o responsvel civil, independentemente da ao penal, faculta, no seu pargrafo nico, ao juiz da ao civil, sobrestar o feito, uma vez promovida a ao penal, at que, nesta, seja dada soluo s questes atinentes apurao do delito e ao reconhecimento dos seus autores. So preceitos de boa poltica judiciria, at porque o interesse social prepondera sobre o individual e, tambm, movimentando-se por iniciativa do poder pblico, a apreciao do ato ilcito pela justia criminal provocada, via de regra, antes de o ser pela civil. Natural, portanto, que o Juzo Criminal se pronuncie sobre o aspecto criminal de um ato ilcito, antes de o fazer o Juzo Cvel, quanto s consequncias civis. Induvidoso que a condenao do ru, na ao penal, importa, via de regra, na consequncia de arcar ele com a responsabilidade civil de reparar os prejuzos, de indenizar os danos que o seu crime tenha causado vtima (art. 91, I, do Cdigo Penal). Com isso, pode-se pleitear, cumulativamente, a reparao dos danos, na ao penal? At o advento da Lei 11.719/2008, a resposta era negativa, pois a orien28
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tao do Cdigo de Processo Penal no autorizava qualquer pronunciamento do juiz criminal sobre a reparao do dano; o seu sistema era o da separao absoluta da ao civil e da ao penal. Rejeitava-se o instituto ambguo da constituio de parte civil no processo penal, argumentando-se que a obrigao de reparar o dano resultante do crime no uma consequncia de carter penal, embora se torne certa quando haja sentena condenatria no juzo criminal. Ressaltava-se que a invocada convenincia prtica da economia de juzo no compensava o desfavor que acarretaria ao interesse da represso a interferncia de questes de carter patrimonial no curso do processo penal. A modificao do art. 387, inc. IV, do Cdigo de Processo Penal, diminuiu a independncia entre as esferas cvel e criminal. A possibilidade de o juiz criminal fixar um valor mnimo de indenizao cvel mescla atividades at ento autnomas, isto , que eram efetivadas por juzos diversos (criminal e cvel), em processos autnomos e independentes. Em outras palavras, houve a relativizao da autonomia e da independncia das instncias cvel e criminal. 2.3 Fixao de ofcio do valor mnimo Instaurou-se controvrsia sobre a possibilidade de o juiz criminal fixar o valor mnimo da indenizao civil de ofcio. No h dvida de que o art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, imperativo, determinando que o juiz fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Uma exegese literal do dispositivo legal autoriza a concluso de que o juiz criminal dever sempre fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, ao proferir sentena condenatria. H quem sustenta que a norma do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, de direito material, prejudicial ao ru, incabvel sua aplicao aos fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n 11.719/08 (TJMG, Apelao Criminal n 1.0480.07.101512-1/001, Comarca de Patos de Minas, Rel. Des. Herbert Carneiro, j. em 08.09.2010). Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, comentando as reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito, no tratam claramente da questo, mas sinalizam no sentido de que o juiz dever fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados, mesmo de ofcio:
Com efeito, pela nova redao do art. 387, em seu inciso IV, cumpre ao juiz, ao condenar o ru, fixar um valor mnimo, em prol do ofendido, para reparao dos danos causados pela infrao, considerados os prejuzos sofridos (GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 313).

Mais explcito, Andrey Borges de Mendona enfatiza:


relevante notar que a possibilidade de o magistrado criminal fixar o valor mnimo na sentena independe de pedido explcito. E no h violao ao princpio da inrcia, segundo pensamos. Isto porque efeito automtico de toda e qualquer sentena penal condenatria transitada em julgado impor ao ru o dever de indenizar o dano causado. No necessrio que conste na denncia ou na queixa tal pedido, pois decorre da prpria disposio legal o mencionado efeito. automtico, j dissemos. Ou seja, independentemente de qualquer pedido, no mbito penal, a sentena penal condenatria ser considerada ttulo executivo. O mesmo se aplica em relao ao valor mnimo da indenizao: decorre da lei, automtico, sem que seja necessrio pedido expresso de quem quer que seja. A nica modificao que a reforma introduziu foi transmudar o ttulo executivo, que antes era ilquido e agora passa a ser lquido, ao menos em parte. E o fez porque h um interesse social de que todos os efeitos do crime sejam apagados, ou ao menos mitigados, especialmente o dano causado vtima. Justamente neste sentido esto as disposies quanto ao dever de indenizar o dano (MENDONA, 2008, p. 240241).

meses, por ausentes agravantes ou atenuantes a operar. Pena definitiva. Reduo. Majorao de 2/5 reduzida para 3/8 pela incidncia de duas causas de aumento do art. 157, 2, do CP , em conformidade com o critrio adotado por esta Cmara - proposto pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima quando do julgamento do Habeas Corpus n 42459/SP . Regime semi-aberto. Pena de multa fixada em 20 dias-multa, no valor unitrio mnimo. 4. Valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao. Considerando que o fato delituoso objeto desta ao penal ocorreu em data da posterior entrada em vigor da Lei n 11.719/08, a fixao de valor mnimo de indenizao lesada, prevista no art. 387, inc. IV, do CPP , medida imperativa. Isso porque, sobrevindo prejuzo decorrente da infrao vtima e estando este evidenciado nos autos, a aplicao do aludido preceito legal cogente, no sendo possvel o seu afastamento, sob pena de violao do Princpio da Legalidade. E, em se tratando de parte integrante do decreto condenatrio, dever do juiz, ao proferir a sentena, incluir o arbitramento de montante mnimo a ttulo de reparao, sendo despiciendo pedido da acusao. Apelo defensivo parcialmente provido. (Apelao Crime n 70033033358, Oitava Cmara Criminal, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Dlvio Leite Dias Teixeira, j. em 30.06.2010).

E o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j decidiu:


Apelao. Crime contra o patrimnio. Roubo duplamente majorado. Emprego de arma e concurso de agentes. Manuteno do decreto condenatrio. Prova suficiente. Dosimetria da pena. 1. Manuteno do decreto condenatrio. As provas existentes no caderno processual relativas autoria so suficientes para o julgamento de procedncia do pedido condenatrio deduzido na denncia. Reconhecimento pessoal pela vtima na fase inquisitorial e judicial. Relatos de ambas as vtimas firmes e seguros quanto autoria do crime na pessoa do ru apelante, que praticou a subtrao do veculo juntamente com o comparsa armado (co-denunciado), no infirmados pelas declaraes prestadas pelas testemunhas arroladas pela defesa, contraditrias entre si e dissonantes da verso apresentada pelo ru na fase policial. 2. Palavra da vtima. Valor probante. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vtima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatrio, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos das vtimas, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convico de alta importncia. 3. Dosimetria da pena. Pena-base. Afastamento de 06 meses justificvel pela valorao negativa de dois vetores do artigo 59 do CP . Maus antecedentes. A existncia de condenao sem trnsito em julgado relativa a fato anterior ao crime em exame configura maus antecedentes, permitindo a exasperao da penabase, sem que haja ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia. Alm disso, o fato de ter o agente praticado o delito em questo quando j estava sendo processado criminalmente circunstncia negativa, que deve ser considerada pelo julgador no exame do vetor personalidade, por evidenciar tendncia prtica delitiva. Necessidade de maior reprovao do agente (maior reprovabilidade), o que traz como natural consequncia o aumento da pena-base. Pena provisria. Mantida em 04 anos e 06

Tambm o Eg. Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu que, por ser norma cogente, no cabe ao juiz deixar de examinar a aplicao da reparao de danos a ttulo de danos materiais, por meio das provas produzidas nos autos (Apelao Criminal n 1.0324.09.075785-1/001, Comarca de Itajub, Rel. Des. Doorgal Andrada, j. de 08.09.2010). H, entretanto, vozes divergentes, sustentando que a aplicao de ofcio do disposto no art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, viola os direitos de contraditrio e de ampla defesa (art. 5, LV, da CR), principalmente quando, ao final, sem ouvir as partes, o juiz fixa o valor da reparao dos danos causados pelo delito. Guilherme de Souza Nucci comenta que:
Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao penal, fundamental haver, durante a instruo criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusao), ou do Ministrio Pblico. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustent-los. A partir da, deve-se proporcionar ao ru a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuzo material ou moral a ser reparado. Se no houver formal pedido e instruo especfica para apurar o valor mnimo para o dano, defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria ntida infringncia ao princpio da ampla defesa (NUCCI, 2009, p. 701).

Os Tribunais, pelos julgados mais recentes, adotam o entendimento de que o juiz no pode, de ofcio, fixar o valor mnimo da indenizao. O Tribunal de Justia de Minas Gerais:
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Doutrina

Apelao criminal. Leso corporal de natureza grave. Irresignao ministerial. Decote da atenuante da confisso espontnea. Inviabilidade. Afastamento da substituio da pena corporal por sanes alternativas. Necessidade. Crime cometido com violncia contra a pessoa. Condenao em verba indenizatria. Impossibilidade. Ofensa aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Recurso provido em parte. Voto vencido parcialmente. No obstante tenha o ru alegado que agiu em legtima defesa, mister reconhecer que suas declaraes a respeito da ocorrncia de uma briga que ocasionou o episdio das facadas serviram para formar a convico do magistrado quanto comprovao da autoria e procedncia da condenao. Assim, a atenuante da confisso espontnea no pode ser abatida. Se o crime cometido mediante violncia ou grave ameaa pessoa, desfavorveis ainda as circunstncias judiciais do art. 59 do CP , mister o afastamento da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos operada pela instncia primeva. Inadmissvel aplicar, na hiptese em comento, a disposio contida no art. 387, IV, do CPP , quando no h, nos autos, qualquer pedido formal de reparao dos danos, pois a condenao direta, nessas situaes, subtraindo um debate da matria ao longo da instruo criminal, enseja violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Verifica-se que o ru primrio e teve sua pena fixada abaixo de 04 anos de recluso, podendo, dessa forma, cumpri-la em regime aberto, em razo da inteligncia do art. 33, 2, c, do CP . V.v.p. Fixa-se o valor mnimo de um salrio mnimo, como indenizao por danos morais, podendo a vtima recorrer esfera cvel para discutir tal valor (Des. Doorgal Andrada) (Apelao Criminal n 1.0028.03.004946-5/001(1), Rel. Des. Jlio Czar Guttierrez, j. em 25.08.2010, publ. em 15.09.2010).

do a participao de terceira pessoa na ao criminosa no afasta a aplicao da atenuante genrica prevista no artigo 65, III, d, do Cdigo Penal. A pena privativa de liberdade foi substituda por sanes restritiva de direitos da mesma espcie (duas penas de prestao de servios comunidade). Impossibilidade. Substituio por sanes restritivas de direitos que devem ser de espcies diferentes dentre aquelas previstas no art. 43 do Cdigo Penal. A fixao de valor indenizatrio tambm deve ser excluda. Em primeiro lugar, h que se considerar a sentena como incongruente, pois o juiz criminal no pode fixar valor indenizatrio sem que haja um pedido. Em segundo lugar, a sentena est produzindo efeitos em relao a terceiro que no integrou a relao processual, no exerceu o direito jurisdio, no realizando qualquer pedido, e ainda sendo beneficirio de indenizao em razo de dano patrimonial sofrido, em verdadeiro afronta ao principio res inter alios iudicata, aliis nec nocet prodest. Recurso conhecido e parcialmente provido na forma do voto do Relator (Apelao n 018938632.2009.8.19.0001, Relator Desembargador Gilmar Augusto Teixeira, j. em 28.07.2010).

2.4 Legitimidade ativa e passiva - ilegitimidade do Ministrio Pblico O Cdigo de Processo Penal expresso, no s no que diz respeito legitimao ativa, como no que se relaciona passiva. Podem promover a execuo da sentena penal no cvel: o ofendido, seu representante legal e seus herdeiros. Ofendido no apenas o sujeito passivo do crime, mas quem quer que por causa do fato que o constitui sofre dano. Nos crimes plurilesivos, alm do sujeito passivo, pode outra pessoa ter sofrido dano, ter sido ofendida. A lei penal coloca-os sob a rubrica do bem jurdico mais importante e considera sujeito passivo o titular daquele bem. Mas nem por isso o fato deixa de ofender, de causar dano a outro. Assim, por exemplo, no crime de concusso (CP , art. 316), bem jurdico o decoro da administrao pblica. Sujeito passivo do crime o Estado, no o particular de quem o dinheiro extorquido. inegvel, entretanto, que esse tambm ofendido, prejudicado. Se o ofendido incapaz, ele representado de acordo com as regras comuns. Tambm os herdeiros podem promover a execuo da sentena condenatria, e isso no s no caso em que o dano atingiu o patrimnio j existente do ofendido, como tambm naquele em que o ofendido deixa de existir exatamente no momento em que lhe adviria o dano, isto , no caso de homicdio. Se o ofendido pobre, o Cdigo de Processo Penal, pelo seu art. 68, legitima o Ministrio Pblico para a propositura da execuo civil. Entretanto, de se observar que a legitimidade do Ministrio Pblico s tem cabimento onde a Defensoria Pblica no seja efetivamente organizada.

O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no discrepa de tal entendimento:


Apelao. Furto qualificado pelo rompimento de obstculo e concurso de agentes. Recurso defensivo visando o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, a incidncia da atenuante da confisso espontnea, o arrefecimento do regime prisional imposto e a excluso da condenao do valor indenizatrio. - A qualificadora do concurso de agentes ficou demonstrada pelo registro das imagens do furto em questo, onde aparece o apelante e uma mulher no identificada se aproximando do veculo e, enquanto ele subtrai os bens, ela permanece do lado de fora dando cobertura ao criminosa. Em seguida, depois de concluda a subtrao, ambos se retiram do local. Est plenamente caracterizada a qualificadora do concurso de agentes, visto que provado o liame subjetivo entre o apelante e a mulher que aparece nas imagens, que, em comunho de aes e desgnios, praticaram o fato e deixaram o local juntos. No plano da dosimetria a sentena merece reparo. O magistrado afirmou ser caso de fixao das reprimendas no mnimo legal, mas acabou fixando-as, injustificadamente, em patamar mais elevado, ou seja, trs anos de recluso e 50 diasmulta. Apelante considerado portador de maus antecedentes de forma indevida, visto que a anotao condenatria existente nos autos no possui informao acerca do seu trnsito em julgado, em desrespeito ao comando da Smula 444, do STJ. Atenuante da confisso espontnea que deve ser reconhecida. Em juzo, o apelante admitiu ter cometido o crime de furto, e a sentena utilizou a confisso como fundamento para a condenao. O fato de o apelante ter nega30
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Fernando da Costa Tourinho Filho observa:


O Estado, aqui, confiou ao Ministrio Pblico a tutela dos interesses das pessoas pobres, daqueles titulares do direito reparao do dano que, nos termos do art. 32, no puderem prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia. F-lo porque procurou dar um carter pblico obrigao de reparar o dano ex delicto. verdade que, em face do instituto da justia gratuita, no haveria necessidade de se incumbir o Ministrio Pblico de semelhante tarefa. O Estado, entretanto, preferiu este, para melhor tutela e resguardo dos interesses da vtima. Com o advento da Carta de 1988, criando, no seu art. 134, a Defensoria Pblica e lhe incumbindo a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV, tudo indica que o Diploma Maior no recepcionou a norma do art. 68 do CPP , salvo nos Estados que ainda no organizaram a Defensoria Pblica. Nesse sentido REsp 58.658/MG, DJU 11-111996, p. 43.715; REsp 94.070/SP , DJU 9.6.1997, p. 25.545. Fala-se, assim, de uma progressiva inconstitucionalidade do art. 68. Explicase: onde for surgindo a figura do Defensor Pblico cessar para o Promotor de Justia aquela atividade que o art. 68 do CPP lhe confere (TOURINHO FILHO, 2009, p. 229-230).

Outro no o entendimento esposado por Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 182-184). Eugnio Pacelli de Oliveira sustenta a no recepo do art. 68 pela Constituio da Repblica e ainda critica a deciso do Supremo Tribunal Federal, de uma inconstitucionalidade progressiva:
Do ponto de vista rigorosamente jurdico, a soluo no convence, at porque o que seria progressivo seria a revogao, e no a inconstitucionalidade, dado que a norma constitucional posterior legal. E tambm porque toda norma constitucional ostenta eficcia jurdica, consoante se nota na lio de Jos Afonso da Silva em obra clssica: Todas elas irradiam efeitos jurdicos, importando sempre numa inovao a ordem jurdica preexistente entrada em vigor da constituio a que aderem e na ordenao da nova ordem constitucional (1968, p. 75). Como se percebe, porm, a soluo da Suprema Corte busca, na verdade e unicamente, a acomodao dos diversos interesses em disputa, revelando-se de ordem eminentemente poltica - funo, alis, qual ela no pode, em certa medida, jamais renunciar. Compreende-se, pois, a soluo, por assim dizer temporria, sem deixarmos de observas as suas inmeras limitaes, no plano da hermenutica e da aplicao do Direito (OLIVEIRA, 2007, p. 175).

Quanto legitimao passiva, o que se infere do Cdigo que a execuo da sentena condenatria somente pode ser feita contra o condenado. E isso se compreende, uma vez que ele que foi parte no processo penal. A responsabilidade civil de terceiros, entretanto, pode ser objeto de ao civil no juzo prprio (CPP , art. 64) e a lei permite tambm que se pea no juzo civil a inscrio da hipoteca legal e o sequestro de mveis ou imveis (CPP , art. 143).

Conhecendo-se a legitimao ativa e passiva; sabendo-se que a doutrina e a jurisprudncia caminham para a adoo do entendimento de que o juiz no pode fixar o valor mnimo de ofcio, porque inadmissvel aplicar a disposio contida no art. 387, IV, do CPP , quando no h, nos autos, qualquer pedido formal de reparao dos danos, pois a condenao direta, nessas situaes, subtraindo um debate da matria ao longo da instruo criminal, enseja violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa; entendido que o Ministrio Pblico no tem legitimidade para representar o ofendido onde a Defensoria Pblica esteja efetivamente organizada (caso de Minas Gerais); no havendo dvida de que na defesa inicial (art. 406 Procedimento do Jri, e art. 396-A Juzo Singular) que o acusado, o ru tem a oportunidade de apresentar resposta denncia ou queixa, arguindo toda a matria de defesa, como preliminares, e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar provas, enfim, a oportunidade do acusado analisar e rebater tudo que tenha sido alegado e arguido contra a sua pessoa; considerando tudo isso, algumas questes ressurgem, e que no podem ser respondidas aqui, pois exigem anlise mais aprofundada, alm de que no so objeto deste trabalho. Mas, como o objetivo maior o de incitar a discusso, colocam-se as perguntas, na esperana de que possam ser melhor analisadas e respondidas em estudos que advierem: a) se o Ministrio Pblico no tem legitimidade para a execuo da sentena penal no juzo cvel, poderia, entretanto, no processo penal, mais precisamente na denncia, requerer a fixao do valor mnimo para a reparao do dano causado pelo delito? b) se, ao contrrio, se entender que s o ofendido(ou seus representantes ou herdeiros) tem legitimidade para requerer, em que momento, em que fase processual ele poderia exercitar o seu direito? c) no caso de se admitir o requerimento em qualquer fase do processo, antes da sentena, o juiz dever suspender o processo penal, abrindo um parntese, oportunizando a defesa do ru e a produo de provas quanto aos prejuzos e suas extenses? d) isto no traria prejuzos clere prestao jurisdicional, com afronta ao disposto no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica? So questes que merecem estudo mais acurado. Mas, e apenas para aguar o debate, ousa-se dizer que a convenincia prtica da economia do juzo no compensa o desfavor que acarreta ao interesse da represso a interferncia, no processo-crime, de questes de carter eminentemente patrimonial; tumultuada restaria a instruo processual criminal, perdendo ainda mais a represso de sua prontido e rapidez. 3 Questes referentes fixao do valor mnimo 3.1 Parmetros para a fixao do valor mnimo O art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei 11.719/2008, determina ao
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Doutrina

juiz a fixao de valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, deixando, entretanto, de traar os parmetros que o juiz deve adotar para a fixao. No poderia ser diferente. certo que a sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), mas no cvel que se a exige (art. 63, do Cdigo de Processo Penal), pelo que o direito civil que regula e preside essas relaes (arts. 944 a 954 do Cdigo Civil). Para haver indenizao, preciso prejuzo patrimonial e/ou moral (arts. 5, V e X, da CR/88, 186 c/c o 927 do Cdigo Civil, Smula 37 do Superior Tribunal de Justia), ou seja, prejuzos que comportem uma reparao pecuniria. A fixao do valor mnimo dever ser feita com base nas provas existentes nos autos e que revelem o dano sofrido pelo ofendido, no se descurando que o valor mnimo fixado na sentena deve corresponder ao efetivo dano sofrido, para evitar que o ofendido, alm de executar a parte lquida da sentena penal condenatria, tenha que buscar a complementao do valor em procedimento de liquidao junto ao Juzo Cvel. O dano material corresponde s perdas e danos, isto , salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402 do Cdigo Civil), sendo que o dano moral compe-se de valor capaz de indenizar o abalo psquico, a angstia, o sofrimento do ofendido. O dano material deve ser fixado de acordo com a extenso do dano (art. 944 do Cdigo Civil) e, repetimos, de acordo com as provas existentes nos autos. Dever o juiz considerar os danos emergentes, ou seja, o valor efetivamente perdido pelo ofendido, e os lucros cessantes, isto , o valor que o ofendido deixou de ganhar. Para a fixao do dano moral, o juiz deve levar em conta o binmio compensao-punio. Dever o juiz fixar um valor que compense a dor sofrida e que tambm leve em conta a punio do autor do crime, de sorte a evitar a reiterao da prtica daquela conduta. No pode esquecer, ainda, que a indenizao no pode servir de fonte de enriquecimento. 3.2 Da solidariedade

do por vrias pessoas, todas respondero solidariamente. O valor mnimo da indenizao fixado pela sentena penal condenatria no uma sano penal, que enseje a sua individualizao. Trata-se de um efeito genrico extrapenal, indicado pelo art. 91, I, do Cdigo Penal. Como tal, est sujeito s regras do Cdigo Civil, no cabendo ao juiz criminal individualizar a cota parte pela qual cada uma ficar responsvel, subsistindo a responsabilidade solidria. 3.3 Das condies financeiras do ru A sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), o direito civil que regula e preside as formas de fixao da indenizao (arts. 927 a 954 do Cdigo Civil). O dano material deve ser fixado de acordo com a extenso do dano (art. 944 do Cdigo Civil), conforme as provas existentes nos autos. Para a fixao do dano moral, o juiz deve levar em conta o binmio compensao-punio. Em termos gerais, portanto, esses so os parmetros que devem nortear a fixao do valor mnimo da indenizao pelos danos causados pela infrao; no h que se cogitar das reais condies financeiras do ru, em princpio, at porque no se trata de fixao de sano penal pecuniria, mas de delimitao de efeito genrico extrapenal, cujos parmetros so determinados pelo Cdigo Civil. Mesmo que o ru seja insolvente, pode ser fixado o valor mnimo. At porque, tratando-se de direito disponvel, o ofendido poder optar por no executar a sentena penal condenatria e, dependendo do caso, promov-la em momento adequado, quando o condenado tenha melhorado sua situao financeira. De mais a mais, sendo dois ou mais os condenados, poder a vtima executar s um deles, a teor do que dispe o art. 275, do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

4 Concluso Da leitura do art. 264 do Cdigo Civil, conclui-se que h solidariedade quando na mesma obrigao concorre mais de um credor (solidariedade ativa), ou mais de um devedor (solidariedade passiva), cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Por sua vez, dispe o art. 942 do Cdigo Civil, in fine, e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. De acordo com o Cdigo Civil em vigor, no h dvida de que, havendo ato ilcito pratica32
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O ordenamento jurdico ptrio sempre prestigiou o sistema da separao ou independncia entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil (art. 935, do Cdigo Civil), de forma que, para a obteno do ressarcimento do dano eventualmente provocado pelo delito, a vtima, seus representantes ou sucessores deveriam promover a competente ao civil, inclusive a de liquidao dos danos.

Com o fim de facilitar o acesso Justia, buscando a celeridade na prestao jurisdicional, tendo em vista o disposto no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica, o legislador ordinrio editou as Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, introduzindo modificaes significativas no Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689/1941), dentre elas a que acrescentou a exigncia de que o juiz, na sentena penal condenatria, fixe o valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao (art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal). No se analisou toda a reforma introduzida pelas Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. Buscou-se realizar um estudo de uma modificao especfica, a do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal, feita pela Lei 11.719/08, mostrando as divergncias e controvrsias surgidas, tendo em vista os aspectos referentes autonomia das esferas cvel e criminal; aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio; disponibilidade do direito ao ressarcimento dos danos; legitimidade do Ministrio Pblico para requerer a fixao do valor mnimo dos danos; e possibilidade de se fixar o valor de ofcio. Depois de breve estudo sobre essas questes, adentrou-se nas consideraes sobre o alcance dos prejuzos mencionados pela norma em comento, indicando os parmetros legais, deixando claro que sentena penal condenatria firma a obrigao de indenizar (art. 91, I, do Cdigo Penal), mas o direito civil que regula e preside as formas de fixao da indenizao (arts. 927 a 954 do Cdigo Civil). 5 Referncias BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed. rev. e atual. de acordo com as Leis 11.900, 12.016 e 12.037, de 2099. So Paulo: Saraiva, 2010. DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JNIOR, Roberto; DELMANTO, Fbio M. de Almeida. Cdigo Penal comentado: acompanhado de comentrios, jurisprudncia, smulas em matria penal e legis-

lao complementar. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil: vol. XIII: Da responsabilidade civil. Das preferncias e privilgios creditrios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sangues; PINTO, Ronaldo Batista. Comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo: RT, 2008. MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Del Rey, 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil: de acordo com a Constituio de 1988. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 16. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 4. TORNAGUI, Hlio. Curso de processo penal, de acordo com a CF/88. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 1. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal: atualizado com as Leis 11.689, 11.690, 11.705 e 11.719 de junho de 2008. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2007, v. 1. Doutrina

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A presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga


Fausto Bawden de Castro Silva
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2 Inseminao artificial: conceito Diversas foram as etapas necessrias para se introduzir a tecnologia da inseminao artificial. Depois de um determinado nmero de experincias realizadas em animais no sc. XIX, nos anos 30 foram feitas as primeiras experincias utilizando-se seres humanos, estas na Itlia (Universidade de Bari). De l para c, o procedimento desenvolveu-se em propores geomtricas, alcanando nveis nunca antes imaginados, e, claro, devidamente tutelado hoje, pela legislao moderna. A inseminao artificial, tambm denominada de procriao artificial ou reproduo medicamente assistida, conforme ensina Marques,
[...] consiste num conjunto de tcnicas com as quais possvel a reproduo humana sem o ato sexual. Fala-se em inseminao artificial homloga quando o material gentico pertence ao casal interessado; heterloga, quando o material gentico no provm do casal ou de um dos componentes deste. utilizada quando o casal possui fertilidade, mas no consegue a fecundao por meio do ato sexual (MARQUES, Alessandro Brando. Questes polmicas decorrentes da doao de gametas na inseminao artificial heterloga. Disponvel em: <HTTP://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=4267>. Acesso em: 12 jun. 2006).

Sumrio: 1 Reproduo assistida. 2 Inseminao artificial: conceito. 2.1 Tipos de inseminao artificial. 2.1.1 Inseminao artificial homloga. 2.1.2 Inseminao artificial heterloga. 3 Presuno de paternidade: aspectos relevantes. 4 Inseminao artificial heterloga consentida. 4.1 Inseminao artificial heterloga com consentimento expresso. 4.2 Inseminao artificial heterloga no consentida. 5 Vcios de consentimento. 6 Concluso. 7 Abstract. 8 Referncias. Resumo: objetivo do presente trabalho monogrfico dissertar acerca da inseminao artificial homloga e heterloga, as relaes de parentesco no Cdigo Civil e a presuno de paternidade na inseminao artificial heterloga, de maneira a no esgotar o assunto, mas, de forma sucinta e clara, tudo sob o prisma fundamental da questo, que, inclusive, d ttulo ao presente artigo. Palavras-chave: Inseminao artificial. Paternidade. Presuno de paternidade. Inseminao artificial homloga. Inseminao artificial heterloga. 1 Reproduo assistida Antes de adentrar no mago da questo, necessrio se faz tecer algumas palavras acerca das cincias que referenciam a Biotica e o Biodireito. Tanto a Cincia tica como a Cincia Experimental, seja mdica ou biolgica, so equidistantes entre si, pelo contedo e objeto de estudo. Esta descreve fatos, enquanto aquela, valores e normas sobre as quais se deve proceder de certa maneira. Embora concili-las seja difcil, necessrio se faz tal conciliao, pois da Cincia Experimental frequentemente derivam vrios problemas ticos, pelos mais variados motivos (sociais, religiosos, meramente morais). A reproduo assistida, ou inseminao no natural, ainda encontra forte resistncia nos meios religiosos e em determinados redutos sociais, os quais abominam dita forma de concepo da vida, por considerarem verdadeira to somente a reproduo natural. um ponto de vista como qualquer outro, mas, em prevendo a lei a possibilidade desse tipo de reproduo, bem como o amparo para as consequncias de dito ato, resta somente isto de interessante ao presente trabalho, que se lastreia no que prega a lei, sem, contudo, ignorar aspectos sociais e culturais que circundam a questo.
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Assim, tecnicamente pode se dizer que inseminao artificial o ato pelo qual se insere smen no corpo da mulher por meio de uma transferncia feita artificialmente, mediante uma seringa, por via transabdominal, ou por via transvaginal (cateter). Dito procedimento visa superar limites encontrados em homens e mulheres de terem filhos, por infertilidade. 2.1 Tipos de inseminao artificial Dentre as vrias tcnicas que se apresentam para promover a inseminao artificial, como a de se transpor os dois gametas (vulo e smen) para o interior do corpo da mulher (transferncia dos gametas para dentro das trompas), bem como a Fite (fecundao in vitro com transferncia de embries) conhecida como beb de proveta, sero utilizadas para fim desta pesquisa a inseminao artificial homloga e a heterloga, abaixo delineadas. 2.1.1 Inseminao artificial homloga Esta se d, no processo de inseminao artificial, quando o smen do esposo, ou seja, por motivos vrios, esse cedido pelo esposo para, atravs de tcnicas cirrgicas, ser implantado no ovrio da mulher e, entrando em contanto com os vulos, venha a gerar o

Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia de Uberaba. Especialista em Direito Civil pela PUC-MINAS.
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embrio, para, ento, desenvolver-se at o nascimento, dentro de nove meses, comumente. A dita inseminao geralmente acontece por problemas do homem em fecundar a mulher (pouca quantidade de esperma - no infertilidade; o esperma no avana at o encontro dos vulos, entre outros motivos), ou mesmo por problemas apresentados pela mulher, caso em que, ento, necessria a interveno cirrgica. 2.1.2 Inseminao artificial heterloga Esta se d, geralmente, quando h a infertilidade do esposo (pode ser tambm nos casos de infertilidade da esposa, ou incompatibilidade do sangue provocada pelo Fator Rh), e a inseminao feita com o smen de outro, que no o dele, ou seja, a inseminao artificial ser heterloga quando o espermatozoide ou o vulo utilizado vier de um doador estranho ao casal: a denominada doao de gametas. Veloso, citando Guilherme de Oliveira, diz que esse fez
[...] interessante observao ao destacar que a tecnologia ocidental encontrou na inseminao heterloga um meio de resolver o problema da esterilidade do marido sem ofender a tradio da fidelidade judaico-crist e respeitar a intimidade da famlia conjugal moderna (VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 152).

facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.

Ainda assim, a Resoluo n 1.358/92 do CFM (Conselho Federal de Medicina) prev normas ticas aplicveis classe mdica no que se refere reproduo assistida, determinando a proibio comercial ou auferirse lucro com a doao de gametas. Por fim, garantido o anonimato dos doadores e receptores, tambm regulado na respectiva resoluo acima citada. Tal medida tem por fim assegurar a insero total da criana na famlia dos receptores, evitando-se, assim, eventuais traumas psicolgicos, constrangimento aos pais pelo doador, no futuro, e tambm possveis chantagens deste contra aqueles. 3 Presuno da paternidade: aspectos relevantes Tem-se, no presente tpico, a raiz deste trabalho, que, inclusive, figura em seu ttulo: a possibilidade da negao da paternidade, por parte do marido, de filho advindo de fecundao heterloga na esposa daquele. um tema deveras delicado, que gera celeumas e que exige bastante reflexo e ateno dos que esto envolvidos na resoluo de dita argumentao negatria, quando proposta. No atual Diploma Civil, foram inseridos trs dispositivos no art. 1.597 no que se refere presuno de paternidade de filhos nascidos por reproduo assistida, sendo que interessa ao trabalho ora proposto o ltimo deles. Dispe este artigo que se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos:
[...] III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido (grifo nosso).

A inseminao heterloga pressupe, ento, a doao de gametas. Tal prtica comporta trs aspectos essenciais: a) licitude; b) gratuidade; c) anonimato de doadores e receptores. A gratuidade vem intimamente associada licitude, pois aquela requisito-mor para esta, sem a qual a doao estar eivada de ilicitude, visto que no pode haver lucro ou intuito comercial em ditas doaes. Realmente, como bem colocam Oliveira e Borges Jnior,
[...] a venda de gametas geraria um comrcio imoral, calcado na dor das pessoas que no podem ter filhos e certamente representaria outro obstculo ao tratamento que, pela complexidade das tcnicas, normalmente apresenta altos custos (OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JNIOR, Edson. Reproduo assistida: at onde podemos chegar? So Paulo: Gaia, 2000, p. 33).

Em tal sentido, a CF/88, em seu art. 199, 4, prega que:


Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. [...] 4 A lei dispor sobre as condies e os requisitos que
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Pois bem. O que se pode afirmar, de antemo, que a legislao ptria ainda no se manifestou acerca da possibilidade de se negar a paternidade em casos de filho havido de inseminao heterloga, ao esta proposta pelo pai/esposo, levando-se a supor que a qualquer momento poder dito pai socioafetivo vir a contestar tal filiao. Entretanto, no assim que vem entendendo a jurisprudncia. Outrossim, seria justo sujeitar o filho s indecises paternas? Esse motivo, entre outros, vem levando os tribunais ptrios a decidirem, tomando por base os casos de adoo, vindo, inclusive, a estabelecer um status jurdico para os filhos concebidos de tal reproduo

assistida, para que tenham esses as mesmas garantias dos filhos ditos naturais, principalmente no plano sucessrio. Como se sabe, a presuno de paternidade no tem carter juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, o qual pode contest-la, produzindo prova no sentido contrrio da suposta filiao a ele imputada, sendo que tal ao negatria de paternidade personalssima, sendo privativa do marido, pois s ele tem legitimidade ativa para prop-la, nos termos exatos do art. 1.601, caput, do Cdigo Civil. Ainda assim, tal contestao no pode ser feita ao bel-prazer do marido, devendo ele, para tanto, mover a competente ao judicial, fazendo prova de uma das previses legais elencadas em lei - arts. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V, in fine - quais sejam:
a) que houve adultrio, visto que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 dias ou mais dos 300 que precederam ao nascimento do filho. P . ex., porque se encontrava: separado judicialmente, no tendo convivido um s dia sob o teto conjugal, hotel ou em casa de terceiro, da a impossibilidade de ter havido qualquer relao sexual entre eles; ou longe de sua mulher, servindo nas foras armadas, em poca de guerra; b) que no havia possibilidade de inseminao artificial homloga, nem de fertilizao in vitro, visto que no doou smen para isso (CC, art. 1.597, III e IV), ou heterloga, j que no havia dado autorizao ou que ela se dera por vcio de consentimento (CC, art. 1.597, V); c) que se encontrava acometido de doena grave, que impedia as relaes sexuais, por ter ocasionado impotncia coeundi absoluta ou que acarretou impotncia generandi absoluta (CC, art. 1.599).

esta ocorra com a prvia autorizao do marido, art. 1.597, V, do Cdigo Civil. No estabelece a Lei Civil se o consentimento deve ser expresso (por escrito) ou tcito (verbal). A omisso legislativa traz dvidas e insegurana. Como deve proceder a esposa para se assegurar de que est praticando um ato com a devida segurana jurdica? Basta a autorizao tcita, ou necessria a autorizao expressa? Como a Lei Civil no exige a autorizao expressa, resta claro que basta a autorizao tcita ou verbal do marido, pois, se fosse exigida a autorizao expressa, deveria isso constar textualmente da parte final do inciso V do art. 1.597 do Cdigo Civil. A presuno decorrente da autorizao tcita ou verbal relativa ou juris tantum, a qual admite prova em contrrio e, portanto, autoriza o ajuizamento da ao negatria de paternidade pelo marido, a qualquer momento. Situao que traz intranquilidade e insegurana familiar, pois, a qualquer momento, poder ser proposta ao negatria de paternidade alegando simplesmente que no deu o consentimento para a inseminao heterloga. A questo depende de imediata regulamentao por lei, a fim de se estabelecer a forma e consequncias do consentimento do marido para a inseminao artificial heterloga. O Projeto de Lei n 6.960/2002, pretendendo alterar o art. 1.601, prope a seguinte redao:
O direito de contestar a relao de filiao imprescritvel e cabe, privativamente, s seguintes pessoas: I - ao filho; II - queles declarados como pai ou me no registro de nascimento; III - ao pai e me biolgicos; IV - a quem demonstrar legtimo herdeiro. 1 Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. 2 A relao de filiao oriunda da adoo no poder ser contestada. 3 O marido no pode contestar a filiao que resultou de inseminao artificial por ele consentida; tambm no pode contestar a filiao, salvo se provar erro, dolo ou coao, se declarou no registro que era seu o filho que teve com a mulher; 4 a recusa injustificada realizao das provas mdicolegais acarreta a presuno da existncia da relao de filiao.

Com a entrada em vigor do atual Diploma Civil, no se fala mais em prazo para se contestar a paternidade, pelo fato de que a dico do art. 1.601 do referido diploma tornou tal ao no passvel de prescrio. Entretanto, nos casos de fecundao heterloga, um cuidado maior deve ser tomando ao arrepio do que foi agora dito, como se ver. A paternidade jurdica, como se pode claramente notar, uma imposio presumida da lei, conforme o art. 1.597 e incisos do Cdigo Civil, no sendo relevante o fato de o marido ser ou no o responsvel pela gestao, descartando-se, ento, a verdade real para atender necessidade de estabilizao social e de proteo ao direito filiao. Outrossim, fica garantido o direito de se propor a ao de negao de paternidade, em caso de suspeita de que o filho no seja do pai (suposto, no caso da ao). Mas, nos casos de inseminao artificial consentida, a problemtica toma outros contornos. 4 Inseminao artificial heterloga consentida Por via normal, o casal dever decidir se deseja ter filhos, e, caso ocorra a opo ou a necessidade de inseminao artificial heterloga, determina a lei que

Ante a omisso legislativa, em caso de consentimento verbal ou tcito do marido para inseminao artificial heterloga de sua esposa, ser possvel a tramitao da ao negatria de paternidade, por se tratar de presuno da paternidade relativa ou juris tantum. 4.1 Inseminao artificial heterloga com consentimento expresso Uma outra situao pode surgir quando a esposa procede inseminao artificial heterloga, mediante o consentimento prvio, expresso ou escrito do marido.
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Doutrina

Sendo a autorizao expressa ou por escrito, no h de se cogitar, no futuro, que o marido entre com uma negatria de paternidade, pois o consentimento irretratvel, determinando, por conseguinte a filiao. O marido que consinta na inseminao heterloga no poder negar a paternidade do filho, pois, conforme ensina Leite (1995, p. 371), a anuncia do mesmo prova irrefutvel de que deseja o filho, e, portanto, no mais milita em seu favor tal recurso. Segundo Diniz:
A paternidade ento, apesar de no ter componente gentico, ter fundamento moral, privilegiando-se a relao socioafetiva. Seria torpe, imoral, injusta e antijurdica a permisso para o marido que, consciente e voluntariamente, tendo consentido com a inseminao artificial com esperma de terceiro, negasse, posteriormente, a paternidade (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia, 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 450-451).

eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do casamento.

Pelo Enunciado n 258 do Conselho da Justia Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil:
No cabe a ao prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a filiao tiver origem em procriao assistida heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.579, cuja paternidade configura presuno absoluta.

Na mesma linha de pensamento, alguns autores, como Guilherme C. Nogueira da Gama, entendem que
o art. 1.597, V, gera presuno juris et de jure, assim, no ser possvel admitir, juridicamente, a impugnao da paternidade para aquele que anuiu no projeto de reproduo assistida heterloga, observando-se o princpio da paternidade responsvel (CF, art. 226, 7) (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 445).

E continua lecionando:
Por isso, h quem ache, como Holleaux, que tal anuncia s ser revogvel at o momento da inseminao; feita esta, no poder desconhecer a paternidade do filho de sua esposa. Deveras, como admitir o veneire contra factum proprium, se indica ato contraditrio com o comportamento anterior, contrrio boa-f, pois ningum pode alegar, em juzo, a prpria malcia? Como bem pondera Zeno Veloso: Seria injurdico, injusto, alm de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbtrio, desfazer um vnculo to significativo, para o qual aderiu consciente e voluntariamente (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de Famlia, 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 450-451).

No mesmo sentido, Rodrigo Cunha Pereira em nota ao art. 1.597, V, do Cdigo Civil:
4. A autorizao prvia do marido (inciso V) para a inseminao heterloga no propriamente uma presuno. Trata-se de um reconhecimento e consentimento (PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).

No seria justo manter a esposa que tomou todas as precaues devidas, obtendo o devido consentimento expresso de seu marido para a inseminao artificial heterloga, em situao de risco, ou seja, risco de a qualquer momento ter de responder a uma ao negatria de paternidade por parte de seu marido. Se a lei estabeleceu a presuno relativa atravs do simples consentimento do marido, em havendo o consentimento expresso, a presuno ganha contorno de presuno absoluta, pois o ato passa a ser verdadeiro reconhecimento e consentimento. Nessa hiptese, entendo que ocorrer a presuno juris et de jure, ou absoluta da paternidade, e no ser possvel ao marido ingressar com a ao negatria de paternidade. 4.2 Inseminao artificial heterloga no consentida Uma outra situao merece ser avaliada, quando ocorrer a inseminao artificial heterloga, sem o consentimento ou mesmo sem o conhecimento do marido. Ento, como ficaria tal questo? falta de autorizao do marido, expressa ou no, estaria a esposa praticando unilateralmente um ato que pode no corresponder vontade do marido, atentando, inclusive, contra a moral e honra do marido, pois, no podendo ou no querendo ter filhos, ver-se-ia obrigado a tal situao, sendo forado a aceitar, como filho, um filho gerado por vontade exclusiva de sua esposa, sem sua anuncia ou participao. Toda deciso relativa filiao deve ser tomada pelo casal como deciso conjunta, e no de forma isolada de um ou outro cnjuge, cabendo, a sim, a devida

E mais adiante, em nota ao art. 1.601 do Cdigo Civil (2003, p. 105):


2. H flagrante contradio com o art. 1.597, V, o qual estabelece a possibilidade de paternidade socioafetiva, atravs da presuno de paternidade por inseminao heterloga (PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).

Pelo Enunciado n 104 do Conselho de Justia Federal (aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002), foi definido que:
No mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou
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ao negatria de paternidade, a qual, certamente, obter sucesso, visto que o marido no pode ser coagido legalmente a ser pai de uma criana contra sua vontade e sem ter autorizado quando do ato da inseminao. Como visto, melhor seria que o legislador tivesse exigido a autorizao expressa do marido para a inseminao artificial heterloga de sua esposa, o que sem sombra de dvidas iria evitar conflitos e demandas judiciais que certamente podero ocorrer. 5 Vcios de consentimento Como visto anteriormente, o marido que consentiu de forma expressa com a inseminao artificial heterloga de sua esposa no poder intentar a ao negatria de paternidade. Todavia, pode ocorrer que o consentimento expresso do marido tenha sido obtido mediante vcio do consentimento, como erro, dolo ou coao, que representam defeito no negcio jurdico, tornando-o passvel de anulao. Adverte Maria Helena Diniz que, uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratvel ou irrevogvel, inclusive se feito em testamento (CC, art. 1.610), por implicar uma confisso de paternidade ou maternidade (RT 371/96), apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vcio de vontade como erro, coao (AJ 97/145) ou se no observar certas formalidades legais (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 466-467). Nesses casos, dever o marido demonstrar que, apesar de ter consentido, de forma expressa, com a inseminao, o consentimento se deu de forma viciada, e dever ele descrever qual o vcio que recaiu sobre o ato e como o mesmo foi praticado, postulando a sua anulao, atravs da ao anulatria de ato jurdico. 6 Concluso O Cdigo Civil de 1916 adotou o sistema de presuno de paternidade onde era considerado pai quem era casado com aquela que gerou o filho. Nesse sistema, que visava preservar a estabilidade da famlia, a presuno era a regra que se sobrepunha situao ftica, ou seja, no importava quem era o real pai da criana. O sistema legislativo impedia que se questionasse prole adulterina em face de mulher casada, pois considerava que pater is este quem nuptiae demonstrant. O marido dispunha de prazos exguos para mover a ao negatria de paternidade, o que, sem sombra de dvidas, lhe causava enormes prejuzos, muitas vezes irreversveis, pois, superados os prazos legais para propositura da ao, no mais podia ele contestar a paternidade.

O sistema de presuno de paternidade com prazo exguo para a ao negatria de paternidade causou inmeras situaes indesejveis, impondo uma relao fictcia de filiao, somente porque a lei no autorizava o ajuizamento da ao negatria de paternidade aps transcorrido o prazo especfico. Era a presuno se sobrepondo situao ftica. A situao se complicou medida que surgiram os exames laboratoriais que permitiram obter a certeza da paternidade, o que, sem sombra de dvidas, causou ainda mais insatisfao da sociedade, pois agora o marido passou a ter certeza de que no era o pai daquele filho, mas nada podia fazer. As lides forenses foram se avolumando, pois se discutia se a lei poderia se sobrepor paternidade real. O atual Cdigo Civil, em seu art. 1.601, dispe que cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Todavia, ao tempo que se privilegiou a paternidade real, o novo Cdigo Civil tambm trilhou novos caminhos, ao privilegiar a paternidade socioafetiva, que nada mais do que o estabelecimento de uma situao ftica de vinculo de paternidade, o qual se sobrepe verdade real da paternidade. Surgiram, ainda com o novo Cdigo Civil, os filhos havidos por fertilizao assistida, atravs da inseminao artificial homloga ou inseminao artificial heterloga, o que foi previsto nos incisos III, IV e V do art. 1.597. Ante a falta de regulamentao especifica dessa nova modalidade de gerao de prole, muitas dvidas surgiro, e a matria merece imediata regulamentao. Como ficar a situao do marido ante o filho havido de inseminao artificial heterloga de sua esposa? Pode ele propor ao negatria de paternidade? A resposta sim. O art. 1.601 do Cdigo Civil estabelece como imprescritvel a ao negatria de paternidade por parte do marido; dessa forma, a qualquer momento poder ele mover a ao negatria de paternidade. Todavia, tendo o marido consentido expressamente com a inseminao artificial heterloga de sua esposa, no poder ajuizar a ao negatria de paternidade, pois praticou ele ato jurdico incompatvel com a ao negatria de paternidade. A presuno da paternidade prevista no art. 1.597, V, do Cdigo Civil, em havendo consentimento expresso, passa a ser juris et de juri ou absoluta, no sendo possvel o ajuizamento da ao negatria de paternidade. Nessa hiptese, e tendo a autorizao sido emitida mediante algum vcio do consentimento, poder o marido se valer da ao de anulao de ato jurdico, postulando a declarao de nulidade de seu consentimento e consequentemente da paternidade que lhe atribuda, alegando erro, dolo ou coao.
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Doutrina

Essa dissertao no abrange a hiptese de inseminao artificial realizada por casais que vivem em unio estvel, e tambm a hiptese de ocorrncia de inseminao artificial aps a morte do marido ou companheiro, que tenha depositado smen em Banco de Smen, quando em vida, ante a especificidade destes casos, os quais devem ser discutidos em trabalhos direcionados. A dissertao sobre o tema ora proposto certamente no ficar adstrita a essas modestas linhas, visto se tratar de questo que gera celeuma e, sobretudo, bastante subjetiva na maioria dos casos, em que, com a absoluta certeza do que agora est sendo dito, cada caso um caso, servindo um de mero parmetro para o outro, pois o afeto, o amor e a afeio so individuais e personalssimos, e deste para com o prximo. 7 Abstract This monograph discusses homologous and heterologous artificial insemination, Kinship within the framework of the Civil Code, and the presumption of paternity in cases of heterologous artificial insemination. The article, as the title suggests, addresses the fundamental inssues in a concise and clear manner. Key words: Artificial insemination. Paternity. Presumption of paternity. Insemination artificial homologous. Insemination artificial heterologous. 8 Referncias ALMEIDA, Dayse Coelho de. A desbiologizao das relaes familiares. Disponvel em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/ doutrinas/default.asp? action=doutrina&iddoutrina=2016>. Acesso em: 16 jun. 2006. BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. DAIBERT, Jefferson. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito de famlia. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. DUARTE, Rodrigo Collares. Desbiologizao da paternidade e a falta de afeto. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5845>. Acesso em: 12 jun. 2006. FACHIN, Luiz Edson. A trplice paternidade dos filhos imaginrios. In: ALVIM, Teresa Arruda (Coord.). Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. v. 2.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade - Relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. GABRIEL, Srgio. Filiao e seus efeitos jurdicos. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=2822>. Acesso em: 9 jun. 2006. LACAN, Jacques. Complexos familiares. Traduo de Marco Antnio Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Jnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1990. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: Aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. MARQUES, Alessandro Brando. Questes polmicas decorrentes da doao de gametas na inseminao artificial heterloga. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4267>. Acesso em: 12 jun. 2006. MIRANDA, J. J. Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JNIOR, Edson. Reproduo assistida: at onde podemos chegar? So Paulo: Gaia, 2000. PAULILLO, Srgio Luiz. A desbiologizao das relaes familiares. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4228>. Acesso em: 11 jun. 2006. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 4. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5. PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. RIBEIRO, Simone Cls Cesar. As inovaes constitucionais no direito de famlia. Disponvel em: <http://jus 2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=3192>. Acesso em: 7 jun. 2006. STRAUSS, Claude Levi. Estruturas elementares do parentesco. Traduo de Mariano Ferreira. Petrpolis: Vozes, 1982. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997.

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Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria*


Rodrigo Iennaco
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Sumrio: 1 Introduo. 2 Da priso provisria. 2.1 Modalidades. 2.1.1 Flagrante (art. 301 e segs., CPP). 2.1.2 Priso preventiva (art. 311 e segs., CPP). 2.1.2.1 Priso (preventiva) na fase de pronncia (art. 413, CPP). 2.1.2.2 Priso preventiva como ultima ratio de interveno cautelar. 2.1.3 Priso temporria (Lei 7.960/89). 2.1.4 O fim da priso decorrente de condenao recorrvel (arts. 393, I, e 594, CPP). 3 Liberdade provisria. 3.1 Liberdade provisria isolada. 3.2 Liberdade provisria cumulada com medida cautelar. 3.2.1 Arbitramento de fiana pela autoridade policial. 4 Das medidas cautelares. 5 Concluso. 1 Introduo

mento das partes. A lei oriunda do projeto 4.208/01 prev, ainda, que o pedido de medida cautelar se submeter ao contraditrio, salvo os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida ( 3). Reza o 4 do mesmo dispositivo que, no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao ou, em ltimo caso, nos termos do art. 312, pargrafo nico, decretar a priso preventiva. Tal qual na disciplina anterior da priso provisria, o juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. A priso preventiva ser determinada apenas quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar menos gravosa (art. 282, 6, e art. 319). 2 Da priso provisria

Dando sequncia reforma do Cdigo de Processo Penal, foi publicada1 a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, oriunda do Projeto de Lei n. 4.208/2001, que altera dispositivos do CPP relativos priso processual, fiana, liberdade provisria e demais medidas cautelares2. Como veremos adiante, ampliou-se a tutela cautelar no processo penal, em cujo contexto figuram a priso e a liberdade provisrias (com proeminncia, mas no com exclusividade). A novatio legis traz regras gerais aplicveis s cautelares (entre elas a priso provisria), que sero decretadas com a observncia dos seguintes critrios (art. 282): I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II - adequao gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. As medidas cautelares podero ser aplicadas pelo Juiz isolada ou cumulativamente (art. 282, 1): no curso da investigao, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico; no curso da ao penal ( 2), de ofcio ou a requeri_________________________

Denomina-se priso provisria a priso de natureza processual, cautelar. a priso decretada durante a persecuo criminal; no se pode confundir, aqui, a privao provisria da liberdade com a pena privativa de liberdade (a priso como sano jurdica prevista no preceito secundrio da norma penal incriminadora). A finalidade da priso provisria, em suas diversas modalidades, de ndole processual, devendo ser examinada, portanto, mediante fundamentos e princpios prprios (fora da teoria da pena, que aspecto atinente parte geral do Cdigo Penal). O Cdigo de Processo Penal, originariamente, adotava a rigidez em matria de priso: a regra era a priso ser mantida; a exceo, a liberdade provisria (instituto afim que ser analisado adiante). Com as alteraes posteriores, entre elas as decorrentes da CR/88, o sistema passou a adotar a liberdade provisria como regra, admitindo, em caso de excepcional necessidade, a priso. Essa tendncia agora se consolida com a previso de cautelares alternativas, reservando-se a priso para casos graves e hipteses de justificada necessidade e convenincia.

* Verso atualizada em 02/06/11. Como citar este artigo: IENNACO, Rodrigo. Reforma do CPP: cautelares, priso e liberdade provisria. Disponvel em: <http://www.direitopenalvirtual.com.br>. Acesso em: 6 maio 2011. ** Promotor de Justia/MG. Mestre em Cincias Penais/UFMG. Professor convidado da ps-graduao da UFJF. 1 A lei foi publicada no DOU em 05.05.2011. 2 Vale a advertncia de que no se trata do projeto de Novo Cdigo de Processo Penal, mas de um dos projetos da reforma iniciada em 2001 (PL 4.208/01), elaborado no mbito da comisso constituda pela Portaria n. 61/2000, integrada por Ada Pellegrini, Petrnio Calmon Filho, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nizardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, Rogrio Lauria Tucci, Sidney Beneti e Rui Stoco.

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Doutrina

Com o advento da Lei n. 12.403/11, temos trs modalidades de priso provisria3: flagrante (art. 301 e segs., CPP), preventiva (art. 311 e segs.) e temporria (Lei 7.960/89). Todavia, ainda nos casos previstos fora do ttulo IX do Livro I (art. 413, CPP), aplicam-se as disposies gerais do seu captulo I, que ganham, assim, realce. A priso pode ser cumprida a qualquer momento (dia ou noite), respeitadas as normas atinentes inviolabilidade do domiclio (art. 5o, XI, CR/88), ou seja, a casa asilo inviolvel, salvo hipteses de flagrante, desastre, socorro e ordem judicial (durante o dia). Em caso de ordem judicial (mandado de priso), se o crime for afianvel4 torna-se imprescindvel a exibio do mandado para o seu cumprimento, concluso que se extrai do disposto no art. 287 do CPP . Apenas se se tratar de crime inafianvel (exceo), dispensa-se a exibio do mandado, apresentando-se o preso imediatamente autoridade judicial que tiver expedido o mandado (art. 287, CPP). A teor da nova dico do art. 299, CPP , seja a infrao afianvel ou inafianvel, a captura poder ser requisitada, vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicao, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisio, as precaues necessrias para averiguar a autenticidade desta. Para a execuo da captura, porm, tratando-se de crime afianvel (regra), permanece a obrigatoriedade de exibio do mandado. Deve-se notar, porm, que tal hiptese contrasta, paradoxalmente, com as hipteses em que o cumprimento do mandado de priso se d em virtude de registro em banco de dados dos rgos de segurana pblica, que no podem olvidar o lanamento no sistema e deixar de promover a priso daquele em desfavor de quem se acha registrado mandado de priso em aberto. De acordo com a nova redao do art. 282, do CPP , diante de uma priso em flagrante ou de notcia de crime, para que se escolha, dentre as hipteses cabveis (priso provisria, liberdade provisria e/ou cautelares), qual a tutela cautelar adequada, deve-se obedecer ao seguinte binmio: a) necessidade; b) adequao. Esses
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critrios, nos termos do art. 282, I e II, CPP , so aplicveis a todas as modalidades de cautelar (priso e diversas da priso) e se materializam na: a) necessidade para aplicao da lei penal; b) necessidade para a investigao ou a instruo criminal; c) necessidade para preveno da prtica de infraes penais; d) adequao gravidade do crime; e) adequao s circunstncias do fato; f) adequao s condies pessoais do destinatrio da(s) medida(s). Tais critrios, alm de autnticas diretrizes hermenuticas, tm fora normativa, complementando, sistematicamente, a fundamentao dos motivos (art. 312, caput, CPP) que autorizam a priso preventiva ou, na sua ausncia, determinam a liberdade provisria do investigado ou acusado (cumulada ou no com outras cautelares diversas da priso). 2.1 Modalidades 2.1.1 Flagrante (arts. 301 e segs., CPP) A CR/88 consagra a priso em flagrante, sem, contudo, explicitar-lhe o contedo. O tipo processual, portanto, deixado a cargo do legislador infraconstitucional, tendo sido recepcionado o art. 302 do CPP . O elemento temporal , pois, essencial configurao do estado de flagrncia que autoriza a priso por qualquer do povo e a determina ao agente pblico. Verifica-se que os incisos do art. 302 do CPP dilatam, progressivamente, o limite temporal caracterizador do flagrante delito5. Se presente a tipicidade processual, ou seja, se a situao de fato se amolda descrio abstrata da lei processual, a priso ser legal. Caso contrrio, ser ilegal, independente dos elementos de convencimento coletados por ocasio da confeco do auto de priso em flagrante pela autoridade policial. Da mesma forma, se a sequncia procedimental prevista no art. 304 do CPP for desrespeitada, a priso em flagrante tambm ser ilegal (princpio da legalidade das formas). O art. 307 do CPP autoriza o juiz (autoridade judicial) a lavrar, ele prprio, o auto de priso em flagrante,

3 Priso provisria o gnero que tem como espcies as modalidades aqui expostas. A priso decorrente de pronncia no consta do rol do art. 283, caput, do CPP , mas a admissibilidade positiva da imputao de crime doloso contra a vida continua a reclamar anlise da necessidade de priso, nos moldes do art. 413, do CPP . A priso decorrente de condenao recorrvel, at ento identificada pela doutrina com uma das modalidades de priso provisria (e das mais controvertidas, como veremos depois), foi abolida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. Esta mesma lei no faz meno priso decorrente de pronncia; porm, entendemos que a modalidade subsiste, embora a redao do dispositivo que a agasalha (413, CPP) tenha a aproximado, em substncia, da disciplina da priso preventiva. Deve-se observar, tambm, que priso especial, fruto de discusso e proposta de alterao no acolhida na reforma, no uma modalidade de priso provisria, mas modalidade de cumprimento de priso provisria. Pode ser entendida, ainda, como sucedneo da priso provisria. O Cdigo de Processo Penal, no art. 295 (alm de outras leis extravagantes), em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, fala em recolhimento a quartis ou a priso especial; onde no houver priso especial, dever ser recolhido no domiclio, conforme dispe a Lei n. 5.256/67 (priso provisria domiciliar). O projeto novo tambm disciplina (captulo IV do ttulo IX do livro I, CPP) casos de priso domiciliar, para hipteses especficas (art. 318, CPP) em que no cabe liberdade provisria (ou outras cautelares alternativas priso), mas a submisso priso provisria em condies normais se torna excessivamente gravosa ao preso, que passa, assim, a ficar preso em sua prpria casa (art. 317, CPP). 4 Veremos, mais adiante, que o CPP descrevia casos de inafianabilidade, complementando os casos de inafianabilidade constitucional. Fora das hipteses de inafianabilidade, tnhamos os crimes ditos afianveis. Agora, o CPP apenas reproduzir os casos de inafianabilidade constitucional, sendo os demais crimes, a contrario sensu e via de regra, afianveis. 5 No suprfluo frisar que o limite de 24h consolidado na cultura popular no corresponde apreciao tcnica do flagrante.

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quando o crime praticado em sua presena ou contra ele. Em hiptese similar, tratando-se de autoridade policial, sendo praticado na sua presena ou contra ela, esta, aps a lavratura do respectivo auto, comunicar a priso imediatamente ao juiz. interessante notar que o CPP j exigia tal providncia antes mesmo de a CR/88 estabelecer a comunicao da priso autoridade judicial para todos os casos de flagrante. Aps a confeco do auto de priso em flagrante (APF), a autoridade policial deve proferir um despacho, ratificando ou no a voz de priso dada pelo condutor. Dever ainda, com especial ateno aos casos de flagrante pela prtica de crime previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343), fundamentar, circunstanciadamente as razes que o levaram classificao legal do fato. Fora os casos de flagrante em que o conduzido se livra solto6, o conduzido, embora confeccionado o auto de priso em flagrante, no ser recolhido efetivamente priso se se tratar de infrao que se enquadre nos casos de afianabilidade - desde que seja da competncia da prpria autoridade policial o arbitramento da fiana7. A apresentao espontnea do autor do ilcito penal autoridade, antes disciplinada nos arts. 317 e 318 do CPP , foi suprimida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. Ocorre que, mesmo no regramento anterior, a apresentao espontnea no afastava, por si s, a priso em flagrante. O que normalmente acontece que, nestes casos, a situao ftica no se enquadra no tipo processual do flagrante (art. 302, CPP); o que no impedia, como tambm agora no impede, alm da hiptese de flagrante, a decretao da priso preventiva (ou a aplicao de outras cautelares), se preenchidos os requisitos para tanto. Importante notar que o flagrante, na Constituio, tem existncia autnoma como cautelar, sendo caso expresso de priso anterior condenao. Sua fora j se mostrava enfraquecida, no entanto, diante do que previa o pargrafo nico do art. 310, do CPP , que determinava ao juiz a concesso de liberdade provisria quando se verificasse, pelo auto de priso em flagrante, a inocorrncia de qualquer das hipteses que autorizavam a priso preventiva. Ocorre que o flagrante passou a ter funo de pr-cautela, sendo suficiente para
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levar o autuado priso, mas no para mant-lo sob custdia cautelar. que agora, com a Lei 12.403/11, tal tendncia se consolida e se explicita, pois o novo art. 310, do CPP , diz que o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, dever, fundamentadamente, converter a priso em flagrante em preventiva (inciso II, primeira parte), desde que: a) a priso seja legal (inciso I); b) as medidas cautelares diversas da priso se revelem inadequadas ou insuficientes (inciso II, parte final); c) o agente no tenha praticado o fato ao amparo das causas de excluso da ilicitude previstas no art. 23, do CP; d) estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP (incisos II, segunda parte, e III); e) a autoridade policial tenha representado ou o Ministrio Pblico tenha requerido a preventiva. Caso contrrio, ser concedida liberdade provisria (com ou sem cautelares), quando ausentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP (inciso II, segunda parte, c/c inciso III). Ou seja, no sendo caso de soltura do acusado, a priso em flagrante dever ser convertida em preventiva, consolidando-se a subjugao da fora coercitiva do flagrante. A Lei n. 12.403/11 determina, tambm, que a priso de qualquer pessoa (e o lugar onde se encontre) ser imediatamente comunicada ao Juiz, pessoa indicada pelo preso e, tambm, ao Ministrio Pblico. Embora o CPP nada fale sobre a necessidade de remessa de cpia do APF8 (que ser encaminhado, em 24 horas, ao juiz e, eventualmente, Defensoria Pblica) ao Ministrio Pblico, a providncia deve9 ser adotada, para que o titular da ao penal possa, confirmada a legalidade da priso, conforme o caso, requerer a converso da priso em flagrante em preventiva, ou mesmo postular a concesso de liberdade provisria cumulada com outras cautelares (art. 306, caput, e 1, c/c arts. 310, II, e 311, todos do CPP). 2.1.2 Priso preventiva (arts. 311 e segs., CPP) Nos limites estritos do CPP , instruo criminal o lapso compreendido entre o recebimento da denncia e o trmino da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, na AIJ, independentemente da apresentao de alegaes finais, que pode ser feita inclusive por memoriais.

De acordo com a redao anterior do art. 321 do CPP , ora revogada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001, o conduzido se livrava solto desde que, no reincidente nem vadio, no fosse cominada pena privativa de liberdade infrao praticada ou, ainda que cominada, no excedesse a 03 (trs) meses. Acontece que, com a Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais), tais hipteses j haviam sido abrangidas no procedimento aplicvel aos crimes de pequeno potencial ofensivo, em que, via de regra, no se procede lavratura do flagrante. 7 Antes, a autoridade policial somente poderia arbitrar a fiana nas hipteses de infraes apenadas com pena de deteno ou priso simples. Nos demais casos, apenas a autoridade judicial. Com a nova redao conferida ao art. 322 do CPP , pela Lei 12.403/11, a autoridade policial poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. 8 Convm acrescentar, nesse aspecto, que o art. 10 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, cujas normas se aplicam subsidiariamente aos Ministrios Pblicos dos Estados (art. 80, LONMP), prev que: A priso de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territrios, dever ser comunicada imediatamente ao Ministrio Pblico competente, com indicao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso (grifo nosso). 9 Art. 10 c/c art. 80, da LOMPU.
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Anteriormente, como o art. 311 do CPP falava que a priso preventiva era cabvel em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, o seu entendimento era alargado para os fins da priso, passando a compreender todo o processo criminal. Agora, a nova redao do art. 311, conferida pela Lei 12.403/11, consolida tal interpretao, dizendo expressamente que em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva. Em qualquer fase da investigao ou do processo, assim, poder o Ministrio Pblico (ou o querelante ou ainda o assistente) ou a autoridade policial (ouvido, obviamente o Ministrio Pblico) representarem por sua decretao. O juiz poder decretar a priso, no caso, inclusive de ofcio, limitada tal hiptese, na dico da novel disciplina, a momento posterior ao recebimento da denncia (curso da ao penal). Para que seja validamente decretada, devem-se atender os requisitos legais previstos no art. 313 do CPP , agora igualmente renovado: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos10; b) reincidncia em crime doloso, salvo se, em relao condenao anterior, entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstncia domstica ou familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo de medidas protetivas de urgncia; d) caso de dvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausncia de fornecimento de elementos suficientes para esclarec-la. Alm dos requisitos legais, h necessidade de atendimento dos pressupostos (art. 312, caput, parte final, CPP): a) prova da existncia do crime; b) indcios suficientes de autoria. Presentes os requisitos, a autoridade judicial dever demonstrar o atendimento aos fundamentos (motivos)11
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ensejadores da preventiva (art. 312, caput, primeira parte, e art. 312, pargrafo nico, CPP): a) garantia da ordem pblica; b) garantia da ordem econmica12; c) convenincia da instruo criminal13; d) asseguramento da aplicao da lei penal14. Uma leitura apressada (e isolada) do art. 310, II, do CPP poderia levar concluso de que o juiz poderia, ao receber a comunicao do flagrante na fase da investigao criminal, decretar a priso preventiva (por converso) de ofcio. Porm, inevitvel a conjugao do dispositivo com os arts. 282 e 311, 312 e 313. Nem se argumente que, no caso do art. 310, II, estaramos diante de converso do flagrante em preventiva, e no de decretao da preventiva. Se assim fosse, o juiz poderia converter em preventiva a priso em flagrante por qualquer crime e independentemente da presena dos requisitos ensejadores da preventiva (isso porque o art. 310 faz referncia apenas aos motivos da preventiva), bastando a inadequao ou insuficincia das medidas cautelares diversas da priso (art. 310, II, parte final). Tal interpretao no pode prevalecer por razo simples: a lei continua prevendo a hiptese de liberdade provisria nos casos em que no esto presentes as razes que determinam a preventiva (art. 321, CPP). Tal seria, realmente, uma interpretao teratolgica, pois, diante de priso em flagrante, sem anlise da pena, de antecedentes, enfim, da necessidade efetiva da medida, o juiz apenas verificaria o cabimento de medida cautelar diversa da priso. Concluindo negativamente, converteria a priso em flagrante em preventiva, para, aps, conceder a liberdade provisria porque ausentes os requisitos para a decretao da prpria priso preventiva (antes aplicada em converso). A interpretao sistemtica dos novos arts. 283, caput, 282, e art. 413, todos do CPP conduz concluso de que temos: a) priso preventiva por converso do flagrante (art. 310, II); b) priso preventiva autnoma (art. 311, caput); c) priso preventiva decorrente de descumprimento de outras medidas cautelares (art. 312, pargrafo nico, e art. 282, 4)15; d) priso preventiva na fase da pronncia (art. 413).

Antes, a lei falava em crime doloso apenado com recluso ou, com deteno, quando se apurasse que o indiciado era vadio, no identificado ou reincidente em crime doloso. A fundamentao, portanto, vinculada. O legislador limita o poder geral de cautela do juiz, restringindo as hipteses de fundamentao jurdica indispensvel legalidade da medida. O juiz, para decretar a priso preventiva, est adstrito demonstrao de que o fundamento ftico contido nos elementos de convico coligidos no processo corresponde a um dos fundamentos de direito, no podendo ampliar o elenco nem se pautar em conjecturas. 12 O 2 do art. 325 pela Lei n. 8.035, de 27.04.1990, previa que, nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime contra a economia popular ou de crime de sonegao fiscal no se aplicava a concesso de liberdade provisria por insubsistncia dos motivos da preventiva, e trazia uma disciplina peculiar, agora abolida com a reforma encampada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001. 13 Deve-se conjugar, aqui, a expresso instruo criminal com o disposto no art. 311, no sentido de que cabe a priso preventiva para a instruo provisria do inqurito ou probatria do processo. 14 A lei nova autoriza, tambm, a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento de obrigao imposta por fora de outra medida cautelar (art. 282, 4, CPP). Cuida-se, aqui, de dispositivo similar ao que j se encontrava previsto para os casos de violncia domstica ou familiar contra a mulher (antigo inciso IV do art. 313, CPP , cuja redao foi agora modificada pela lei oriunda do projeto 4.208/2001). Percebe-se, aqui, uma modalidade peculiar de priso preventiva, que atua como mecanismo de coero ao cumprimento da cautelar diversa da priso (ou medida protetiva de urgncia), fora das hipteses elencadas pela lei como requisitos (313) ou motivos (312) da preventiva. 15 Essa modalidade pode ser decretada sem o preenchimento dos elementos constitutivos do art. 312, CPP , porm apenas quando no for o caso de substituio (ou reforo) da cautelar por outra (expresso ltimo caso, do art. 282, 4).
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Concluindo, o juiz no poder converter a priso em flagrante em priso preventiva sem manifestao policial ou ministerial a respeito; poder, no entanto, decret-la de ofcio ao pronunciar o acusado ou, nos demais, se posteriores ao recebimento da denncia16. Se na fase da investigao, apenas por requerimento do Ministrio Pblico ou representao da autoridade policial17! Tal disciplina, caracterstica do sistema acusatrio, afirmada expressamente nos arts. 282, 2 e 311, ambos do CPP . Enfim, torna-se medida imprescindvel a oitiva prvia do Ministrio Pblico (antecedente necessrio a qualquer das providncias elencadas no novo art. 310, do CPP), quando no for ele o prprio autor do requerimento de priso. Dispensa-se a oitiva ministerial apenas nos casos em que a decretao da preventiva se d aps o recebimento da denncia. 2.1.2.1 Priso (preventiva) na fase de pronncia (art. 413, CPP) Antes disciplinada no art. 408, 1, CPP , a tcnica utilizada para a priso em decorrncia de pronncia era a mesma para da priso decorrente de condenao recorrvel (efeito da), de modo que se aplicavam, mutatis mutandis, as mesmas crticas. A Lei n. 11.689/2008 (irm, por assim dizer, da que ora se comenta) passou a determinar que o juiz, ao pronunciar o acusado (se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao em crime doloso contra a vida), nos termos do art. 413, CPP , arbitre o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria (art. 413, 2, CPP), se o crime for afianvel, decidindo, em qualquer caso, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo (art. 413, 3, CPP). Agora, a disposio faz ainda mais sentido, pois o ttulo IX do Livro I cuida da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria (art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II - adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado). Ao aduzir necessidade da
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2.1.2.2 Priso preventiva como ultima ratio de interveno cautelar Como visto, a priso provisria deve ser reservada para os casos em que as outras medidas cautelares, diversas da priso, no se mostrarem suficientes ou adequadas aos fins de tutela do processo principal, nas dimenses expressas no art. 312, do CPP . Essa lgica se materializa na apreciao sistemtica de vrios dispositivos da Lei n. 12.403/11. Da simples leitura do art. 282 se extrai que a priso provisria ser reservada para os casos necessrios, desde que as outras medidas no sejam suficientes para a garantia da aplicao da lei, para convenincia da investigao ou da instruo criminal, e para evitar a reiterao criminosa; e desde que a gravidade do crime, as circunstncias fticas ou pessoais do indiciado ou acusado no indiquem como mais adequada (aos fins do processo penal) a restrio provisria da liberdade. O 4 do art. 282 deixa claro que, ainda em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, ser possvel substituir a medida ou refor-la com a cumulao de outra, sendo decretada a priso preventiva apenas em ltimo caso, ou seja, apenas quando necessria a custdia cautelar. A nosso sentir, no h obrigao de substituio ou reforo prvios para, apenas em caso de reiterado descumprimento, decretar-se a priso. A expresso ltimo caso no revela uma ordem crescente de medidas mais graves, seno a exigncia de que a priso somente deve ser decretada se o descumprimento da obrigao previamente decretada como medida cautelar for injustificado e a substituio ou reforo revelarem-se, de plano, tambm incuos diante de eventual similitude entre elas. o prprio art. 282, 4, do CPP , que orienta tal her-

Logo, para que o juiz converta o flagrante em preventiva torna-se imprescindvel a representao da autoridade policial ou o requerimento do Ministrio Hiptese em que ser obrigatria a prvia oitiva do Ministrio Pblico, dada a titularidade da ao penal.
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Pblico que sempre ser ouvido previamente deciso, sob pena de nulidade.
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Doutrina

medida, a priso decorrente da pronncia se reveste de indiscutvel contorno cautelar, aproximando-se, quanto aos seus fundamentos, da disciplina da priso preventiva. Agora, portanto, a interpretao sistemtica dos arts. 283, caput, (com a redao que lhe conferiu a lei n. 12.403/11), 282 e 413, todos do CPP , conduz concluso de que, se no se pode falar na existncia da priso decorrente de pronncia, no h dvida que temos, aqui, uma subespcie de priso provisria, no caso, caracterizada por um momento especfico e especial de anlise da priso preventiva situao diversa da prevista no art. 310, II (preventiva por converso do flagrante) ou, ainda, no art. 311, caput (preventiva autnoma).

menutica, ao estipular que a priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares. Ou seja, neste ltimo caso, o descumprimento de outra medida cautelar erigido como motivo de fundamentao da custdia cautelar, com status anlogo e autnomo em relao aos tradicionais, alinhados no caput do art. 312, CPP . 2.1.3 Priso temporria (Lei 7.960/89) A priso temporria , efetivamente, dentre as modalidades de priso provisria, aquela que apresenta menor exigncia tcnica para viabilizar a priso, principalmente se confrontada com a priso preventiva. O instituto, alis, foi consagrado com esta inteno, mormente para legalizar, ante o advento da CR/88, a famigerada priso para averiguaes, a priso fundada num juzo de suspeio para auxiliar na investigao. Cabe priso temporria: a) quando imprescindvel para a investigao (art. 1o, I); b) quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer os elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade (art. 1o, II); c) quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao, de autoria ou participao do indiciado em homicdio doloso, sequestro ou crcere privado, roubo, extorso e extorso mediante sequestro, estupro e atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal com resultado morte, quadrilha ou bando, genocdio em qualquer de suas formas tpicas, trfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro (art. 1o, III). Acontece que, superveniente nova ordem constitucional, teve, to logo entrou em vigor, sua constitucionalidade questionada. Para alguns (abolicionistas) que veem a possibilidade de decretao da priso temporria frente o atendimento de cada item isoladamente (alternativamente), a modalidade seria inconstitucional. Outros (preservacionistas), conjugando os incisos, defendem a interpretao em conformidade com a Constituio Federal. Hoje o entendimento preponderante na jurisprudncia. Assim, prevalece o entendimento de que os incisos do art. 1o da Lei n. 7.960/89 no constituem tipos processuais autnomos. Ou seja, o requisito previsto no inciso III do art. 1o da Lei que instituiu
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a priso temporria seria de incidncia obrigatria para a constitucionalidade da medida, atuando cumulativamente com os outros incisos: poderia a priso temporria ser decretada com fulcro no art. 1o, I e III; art. 1o, II e III; e, obviamente, art. 1o, I, II e III, da Lei 7.960/89. A priso temporria pode ser decretada pelo juiz, mediante representao da autoridade policial (ouvindose o MP) ou do Ministrio Pblico, pelo prazo de 05 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo (art. 2o, Lei 7.960/89). O prazo da priso, em se tratando de crime hediondo ou equiparado, de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo (art. 2o, 3o, Lei 8.072/90). A prorrogao, em qualquer hiptese, s admitida em caso de excepcional e comprovada necessidade. A priso s pode ser executada aps sua decretao e correspondente expedio de mandado. Decorrido o prazo da priso, se no prorrogada ou decretada a priso preventiva, deve o preso ser imediatamente colocado em liberdade pela autoridade policial, comunicando-se ao juiz. 2.1.4 O fim da priso decorrente de condenao recorrvel (arts. 393, I, e 594, CPP) O art. 393, I, do Cdigo de Processo Penal, estabelecia, no sistema original, a priso como efeito da sentena condenatria (conservado na priso). A priso se mantinha, mas ocorria a mudana do ttulo: a priso que at ento era preventiva (cautelar) se convertia em efeito da sentena; deixava, portanto, de ser preventiva. A Lei n. 5.941/73 havia alterado o art. 594 do CPP , sem que qualquer modificao ocorresse no dispositivo do art. 393, I. Logo, deviam ser conjugados: o efeito da sentena no ocorreria quando: a) o sujeito se livrasse solto; b) o sujeito fosse reconhecido na sentena primrio e de bons antecedentes; c) prestasse fiana18. Fundamentalmente, havia essa restrio: no pode recorrer em liberdade, salvo se se reconhece, na sentena, que primrio e possui bons antecedentes. Isso porque o art. 594 previa, na redao conferida pela Lei n. 5.941, de 22.11.1973, que o ru no podia apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se fosse primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livrasse solto. Porm, o dispositivo j havia sido revogado pela Lei n 11.719, de 2008. Agora, a Lei n. 12.403/11 revogou o art. 393, sepultando toda a celeuma19 que havia sobre a natureza

A anlise da fiana era feita subsidiariamente, no caso do sujeito que no era primrio ou no tinha bons antecedentes; primrio e de bons antecedentes, ento, recorria em liberdade. 19 Se a priso era efeito da sentena condenatria, no haveria necessidade de fundamentao: este era o esprito da lei. Com o advento da CR/88, determina-se a fundamentao de todas as decises, alm de se erigir, em sede constitucional, o princpio da presuno de inocncia. Controvertiam, a respeito, os doutrinadores ptrios, vrias teorias surgindo: a) efeito automtico da condenao recorrvel (Weber M. Batista); b) medida cautelar obrigatria (Damsio E. de Jesus); c) execuo provisria da pena (Afrnio Silva Jardim); d) regra procedimental condicionante da apelao (Jlio F. Mirabete); e) priso de natureza processual (Rogrio Lauria Tucci); f) priso de natureza cautelar (Tourinho Filho et al). 46
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jurdica e consequente discusso sobre a constitucionalidade da medida, frente ao princpio da presuno de inocncia. E no s. A nova redao do art. 283, reprisando a aparente impossibilidade constitucional de decretao de priso como mero efeito decorrente de disposio legal (ningum ser preso seno em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada do juiz), diz que ningum poder ser preso seno em decorrncia de sentena penal condenatria transitada em julgado. Estranhamente, a lei parece prever trs hipteses distintas: a) priso temporria ou priso preventiva (prises cautelares); b) priso em virtude de condenao definitiva (priso-pena); c) priso em flagrante ou priso por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. A ltima hiptese em confronto com a primeira parece induzir concluso de que a pessoa poderia ser presa em virtude de priso provisria (flagrante, temporria ou preventiva), em virtude de priso definitiva (decorrente de condenao irrecorrvel) e, ainda, fora desses casos, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. Porm, parece contraditria a previso de outra modalidade de priso, vale dizer, por ordem escrita e fundamentada do juiz, alm daquelas hipteses enumeradas pelo prprio dispositivo (priso provisria e priso decorrente de condenao irrecorrvel)... 3 Liberdade provisria Tourinho Filho nos apresenta a liberdade provisria como sucedneo da priso provisria20, no sentido de que pressupe, substituindo-a, uma priso vlida, regular (at ento, em flagrante ou resultante de pronncia ou sentena condenatria recorrvel). um estado de liberdade limitada, s vezes condicionada, criando vnculos entre o beneficirio e o processo, mediante certas obrigaes. Porque condicionada ao adimplemento dessas obrigaes assumidas, diz-se liberdade provisria, limitada e, pois, revogvel por hiptese do descumprimento de tais condies. Por atingir, de maneira severa, a liberdade individual antes de sentena condenatria transitada em julgado21, deve a priso provisria ser decretada apenas em casos de absoluta e excepcional necessidade. Fora esses casos, deve-se conceder a liberdade, ainda que limitada, provisria.
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3.1 Liberdade provisria isolada A liberdade provisria pode ser concedida isoladamente, sem cumulao com fiana ou com outras medidas cautelares. A primeira possibilidade de liberdade provisria (sem fiana) diz respeito s hipteses em que o acusado se livra solto, a teor do art. 321 do CPP , devendo-se conciliar tal dispositivo com o subsistema preconizado pela Lei n. 9.099/95 para o processamento dos crimes de menor potencial ofensivo. A liberdade provisria pode ainda ser concedida (sem fiana) pela atuao de excludentes da ilicitude reconhecidas, de pronto e provisoriamente, no auto de priso em flagrante, de acordo com o art. 310, pargrafo nico, do CPP22. Temos, por fim, a liberdade provisria (sem fiana) em virtude da inocorrncia das hipteses que fundamentam a decretao da priso preventiva, situao que vigora desde o advento da Lei n. 6.416/77, em redao conferida ao pargrafo nico do art. 310 do CPP , que tornou assistemtico o CPP no tratamento conferido priso e fiana, passando a representar a principal modalidade do ponto de vista pragmtico. Com o projeto 4.208/2001, a situao no muito diferente, pois o art. 310, na nova redao, apresenta a priso preventiva e a liberdade provisria como alternativas excludentes, e o novo art. 321 prev que, ausentes os requisitos da preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria (que poder, ou no, vir cumulada com outras medidas cautelares). importante frisar que, de acordo com a redao anterior do art. 325, 2o, do CPP , no se admitia liberdade provisria no caso do art. 310, pargrafo nico, nos crimes contra a economia popular ou de sonegao fiscal. Neste caso, s era cabvel liberdade provisria nos crimes afianveis, e a fiana era arbitrada exclusivamente pela autoridade judicial. Porm, o 2 do art. 325 foi revogado pela Lei 12.403/11. Aparentemente, portanto, nada teria mudado, pois a regra continuaria a ser: ausentes os requisitos da preventiva, concede-se liberdade provisria sem fiana! (art. 321, CPP). De ver-se, porm, que a nova sistemtica admite que, ausentes os requisitos da preventiva, seja concedida liberdade provisria inclusive com cautelares cumuladas (entre elas, a fiana). Desse modo, no

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 21. ed., So Paulo: Saraiva, 1999, v. 3, p. 496. Dispe o art. 5o, LVII, da CR/88: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 22 O art. 314 c/c o art. 310, pargrafo nico, ambos do CPP prev que em nenhum caso ser decretada a priso preventiva se o juiz verificar, pelo APF, que o sujeito praticou o fato ao amparo de causa excludente da ilicitude (art. 23, CP). De ver-se, porm, que o caso de cognio cautelar, provisria. Assim, se no curso da investigao ou do processo o panorama probatrio se altera, ou se o acusado comea a influir na instruo criminal, ameaando testemunhas p. ex., a convico pode ser alterada, justificando a custdia preventiva. O juzo cautelar no de certeza (definitivo), mas de verossimilhana: juzo provisrio de verossimilhana consubstanciado na necessidade excepcional da medida privativa de liberdade. Por isso, nesse caso, a liberdade provisria ser concedida mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao (art. 310, pargrafo nico, parte final).
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h mais espao para se argumentar em torno maior ou menor gravidade da medida, para concluir-se que a liberdade se daria sem fiana. A lgica da nova disciplina : a liberdade se dar com ou sem cautelares, dependendo da (in)adequao ou (des)necessidade da medida(s) eventualmente cumulada(s). 3.2 Liberdade provisria cumulada com medida cautelar Como visto, estvamos acostumados, at ento, a trabalhar com a liberdade provisria com ou sem fiana, inclusive como decorrncia da dico da rubrica do art. 321, do CPP . De certa forma, o art. 310, III, na redao ora estabelecida pela Lei 12.403/11, parece reproduzir o sistema, sem alteraes, ao estabelecer a possibilidade de concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana. Ocorre que, com a lei nova, a fiana vertida em uma (e apenas uma) das vrias possibilidades de cautelar, parecendo-nos, tecnicamente, que seria mais apropriado falar, agora, em liberdade provisria com ou sem medida cautelar. o que se conclui da interpretao sistemtica dos arts. 310, II, parte final, e III, 319, 4 (fiana cumulada com outras medidas cautelares) e 321 (liberdade provisria cumulada com medidas cautelares). Certo que ainda temos a possibilidade de liberdade provisria mediante fiana. Entretanto, na sistemtica anterior, tnhamos, alm dos casos de inafianabilidade constitucional (art. 5o, XLII, XLIII e XLIV da CR/88), os casos materiais inafianabilidade, previstos no art. 323, e os casos instrumentais de inafianabilidade no art. 324, ambos do CPP . De ver-se que, na disciplina pretrita, seriam afianveis, pelo critrio material (art. 323) os crimes: a) culposos; b) dolosos, desde que no reincidente em crime doloso o acusado; c) punidos com deteno, desde que no vadio o acusado; d) punidos com recluso, com pena mnima menor ou igual a dois anos, desde que no causem clamor pblico ou tenham sido cometidos mediante violncia ou grave ameaa contra pessoa. Ocorre que, agora, as hipteses materiais de inafianabilidade previstas no novo art. 323 so as mesmas da Constituio. Isso quer significar que, em tese, fora os casos de racismo, tortura, trfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, todos os crimes, culposos ou dolosos, so afianveis, independentemente de serem punidos com pena de recluso ou deteno, em qualquer limite mnimo ou mximo. A nova redao do art. 319, VIII, prev que caber fiana, disciplinada como medida cautelar diversa da priso, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustifica48
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da ordem judicial. E mais, sendo cautelar, admite-se o arbitramento de fiana cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, 4, CPP). At porque, a teor do novo art. 336, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado (ainda que seja extinta a punibilidade pela prescrio depois da sentena condenatria (art. 110, CP). Permanece a previso no sentido de que, nos casos de afianabilidade, pode-se conceder liberdade provisria, nos termos do art. 350 do CPP , dispensando-se o pagamento, se se tratar de preso pobre, desde que se submeta ao cumprimento de determinadas condies. Quanto s hipteses instrumentais de inafianabilidade, o art. 324, em sua nova dico, veda a fiana: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; b) em caso de priso civil (por dvida) ou militar; c) quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312), por sua lgica incompatibilidade. 3.2.1 Arbitramento de fiana pela autoridade policial No regramento anterior Lei 12.403/11, a autoridade policial somente poderia conceder fiana (art. 322, com redao dada pela Lei 6.416/77) nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples. Nos demais casos, a fiana devia ser requerida ao juiz, para deciso em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, pargrafo nico). Agora, prev o art. 322, em sua nova redao, que a autoridade policial poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Nos demais casos, ou seja, quando a pena mxima cominada for superior a 4 (quatro) anos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, pargrafo nico). Note-se que as hipteses em que a autoridade policial poder arbitrar fiana so exatamente os casos em que, pelo critrio da pena, no se admite priso preventiva. No entanto, uma leitura apressada do disposto no novo art. 322 levaria concluso de que a autoridade policial, em todos os casos em que a pena mxima cominada no seja superior a quatro anos, deveria arbitrar fiana. Ocorre que o art. 322 deve ser interpretado sistematicamente, em sua inevitvel conjugao com os arts. 323 e 324. Assim, obviamente, a autoridade policial no pode arbitrar fiana nos casos de flagrante de crime inafianvel (inafianabilidade material-constitucional, art. 323, CPP). A autoridade policial no poder, tambm, arbitrar

fiana quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva (art. 324, IV, CPP), nos seguintes casos: a) reincidncia em crime doloso, salvo se, em relao condenao anterior, entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao (art. 64, I, CP); b) crime violento praticado em circunstncia domstica ou familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo de medidas protetivas de urgncia; c) caso de dvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausncia de fornecimento de elementos suficientes para esclarec-la23. que, nessas hipteses, em que a lei admite a priso preventiva mesmo nos casos em que a pena mxima cominada seja igual ou menor que 4 (quatro) anos, eventual arbitramento da fiana deve se dar pelo Juiz de Direito, ouvido o Ministrio Pblico, por fora do que dispem os arts. 310, II, 319, VIII, 319, 4, 322, par. grafo nico, e, especialmente, art. 33524, todos do CPP Nos casos em que o arbitramento da fiana couber autoridade policial, ser concedida, sempre, em obedincia ao limite de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, cujo pagamento poder ser dispensado, atenuado25 ou majorado, somente pelo Juiz de Direito, se assim recomendar a situao econmica do preso, nos termos do inciso I e do 1, ambos do art. 325, do CPP . Situao peculiar ocorrer quando a autoridade policial arbitrar a fiana e o autuado no efetivar o recolhimento de seu valor. que, nesse caso, ao receber a comunicao do APFD, o Juiz no poder converter o flagrante em preventiva (salvo se verificar que se trata de reincidente em crime doloso). Restaria, ento, ao magistrado, manter a fiana (concedendo liberdade provisria cumulada com fiana e at outra cautelar) ou conceder liberdade provisria cumulada com outra cautelar (tornando-se desnecessrio o recolhimento). 4 Das medidas cautelares O novo art. 319 traz o rol das outras medidas cautelares, ampliando significativamente a tutela de
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urgncia no processo penal. A ideia que inspirou o projeto aplicar, sempre que suficiente e adequado aos seus fins, como alternativa priso provisria, outra medida alternativa priso provisria. Essas outras cautelares (entre elas a fiana), assim, podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa inclusive vinculadas liberdade provisria, como condicionantes de sua manuteno. Diz, ento, o art. 319, que so medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da Comarca26 quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX monitorao eletrnica. Entendemos que o rol exemplificativo, nada impedindo que o juiz, com base no poder geral de cautela, determine outras medidas, desde que fundadas em critrios anlogos aos que informam as hipteses dos incisos I a IX do art. 319, do CPP , bem como inspiradas, no plano concreto, nas diretrizes gerais do art. 282. Entendimento diverso poderia levar, em alguns casos, decretao da priso preventiva prioritria, quando o

23 Nesses casos, em que se admite a priso preventiva mesmo diante de crime que, pela pena mxima, autorizaria o arbitramento de fiana pela autoridade policial, esta comunicaria a priso autoridade judicial e justificaria o no arbitramento da fiana com a representao pela decretao da priso preventiva (que ser derivada, no caso, de converso do flagrante). 24 O art. 335 prev, expressamente, hiptese de recusa da autoridade policial em conceder a fiana, caso em que a autoridade judicial decide em 48 (quarenta e oito) horas sobre o pleito. 25 Em casos excepcionais, de delitos de pequena gravidade, de evidente pobreza do autuado e dificuldade de submisso do flagrante, imediatamente, apreciao judicial, entendemos que autoridade policial poderia, fundamentadamente e mediante expressa indicao dos elementos fticos, atenuar o valor da fiana, cujo arbitramento ficaria, ento, aqum de um salrio mnimo, ad referendum do juiz. 26 Originalmente, o projeto previa, tambm, a proibio de ausentar-se do pas, que, apesar de suprimida do texto, continua contemplada. Primeiro porque, se o juiz pode estipular, como medida cautelar, a proibio de o indiciado ou acusado ausentar-se da Comarca, tambm pode valer-se de menor restrio, ou seja, proibio de ausentar-se do estado ou do pas. Segundo, porque o prprio art. 320, do CPP , diz que a proibio de ausentar-se do pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

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atual sistema procura reserv-la apenas para as hipteses em que as outras cautelares se revelem insuficientes ou inadequadas. Podemos identificar, assim, a ttulo exemplificativo, como hipteses implcitas de medidas cautelares diversas da priso: a) suspenso de habilitao para conduo de veculo automotor, aeronave ou embarcao; b) suspenso de autorizao para porte de arma de fogo, ainda que funcional; c) suspenso do licenciamento e impedimento de transferncia de veculo automotor; d) bloqueio de bens, direitos ou rendimentos, ainda que provenientes de relao de emprego ou remunerao pelo exerccio de funo pblica, quando se tratar de investigado ou acusado em local incerto e no sabido etc. Cumpre destacar, por fim, que, nos termos do 1 do art. 283, no se aplicam as medidas cautelares aos casos infraes para as quais no haja cominao, ainda que alternativa, de pena privativa de liberdade (art. 28 da Lei de Drogas, alguns crimes do cdigo eleitoral e algumas contravenes penais). Quer isso significar, para ns, que sempre a liberdade provisria seria cumulada com cautelares, salvo os casos excepcionais indicados no dispositivo mencionado. 5 Concluso27 Sabido que a maioria dos casos de condenao criminal tem pouco efeito prtico. O principal instrumento de coero cautelar e controle social (ou era) a priso provisria. Com a lei nova, consolidando-se a subjugao da fora coercitiva do flagrante, a sociedade estar menos protegida, pois esto fora da previso de priso preventiva (salvo o caso de reincidncia em crime

doloso) os crimes para os quais a lei no prev pena de priso superior a quatro anos, tais como os crimes contra as finanas pblicas (includos no Cdigo Penal pela Lei n. 10.028/2000), contra a propriedade imaterial e intelectual, contra o privilgio de inveno e as marcas de indstria e comrcio, de concorrncia desleal e contra a organizao do trabalho, alm de crimes graves contra a administrao da justia, como, por exemplo, coao no curso do processo. O objetivo da reforma a ampliao das garantias ou o fomento de vagas no sistema prisional? A lei nova entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps a sua publicao, ou seja, no dia 04 de julho de 2011. Referncias GOMES, Luiz Flvio. Direito de apelar em liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. RICCI, Edoardo. A tutela antecipatria brasileira vista por um italiano. Genesis - Revista de Direito processual civil, v. 6. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 3.

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27 Convm lembrar que o presente texto procura fornecer, apenas, uma viso geral sobre o tema, havendo vrios aspectos no analisados, alguns importantes e inovadores, como, por exemplo, a priso cautelar cumprida em domiclio.

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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior


Mandado de segurana - Apelao interposta antes do julgamento dos embargos de declarao - Ausncia de ratificao posterior Prematuridade - Intempestividade - Ausncia de esgotamento da instncia ordinria - Impetrao do writ aps o trnsito em julgado Descabimento - Inexistncia de ilegalidade, abuso ou teratologia - Denegao da segurana
Ementa: Mandado de segurana. Processual civil. Apelao interposta antes do julgamento dos embargos de declarao. Ausncia de ratificao posterior. Prematuridade reconhecida pela maioria no acrdo da 12 Cmara Cvel. Deciso passvel de recurso. Impetrao do writ posterior ao trnsito em julgado do acrdo. Descabimento. Inexistncia de ilegalidade, abuso ou teratologia. Segurana denegada. - No tendo sido, oportunamente, interposto pelo impetrante recurso contra o acrdo que impugna, transitado em julgado antes da presente impetrao, deve ser, objetivamente, denegada a segurana impetrada, nos termos do art. 5, III, da Lei n 12.016/09. Ademais, no se admite a impetrao do writ of mandamus como sucedneo de recurso cabvel, mormente quando se tem como objetivo a reforma de acrdo que no contm vcio de irregularidade, legtimo, no teratolgico, proferido por rgo competente, sem manifesto abuso ou ilegalidade, amparado em entendimento que se fundamenta em interpretao do art. 538 do Cdigo de Processo Civil (segundo o qual os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes) majoritariamente acolhida pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. - Segundo a jurisprudncia, o prazo para interposio do recurso de apelao somente se inicia com a publicao do julgamento dos embargos de declarao, visto que esses possuem natureza integrativa do acrdo anterior. Assim, a apelao que antecede a publicao do resultado dos embargos de declarao opostos contra a sentena prematura, porquanto aviada antes de encerrada a prestao jurisdicional. Como tal, no deve ser conhecida, se a parte apelante no ratificou os seus termos aps a publicao do julgamento dos embargos de declarao. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.10.0544501/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: Banco Bradesco S.A. - Autoridade coatora: 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Carreira Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 27 de abril de 2011. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas DES. ARMANDO FREIRE - Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Banco Bradesco S.A. contra ato atribudo douta 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. O referido ato est contido no v. acrdo reproduzido s f. 71/80, por meio do qual no se conheceu da Apelao Cvel n 1.0024.08.192610-7/001, interposta pelo ora impetrante contra sentena proferida em ao de cobrana ajuizada em seu desfavor. No aludido acrdo, a Turma Julgadora, por maioria, concluiu como sendo inadmissvel o recurso de apelao interposto antes da publicao da deciso dos embargos de declarao, visto que no foram reiteradas ou aditadas as razes da apelao. O impetrante alega, em sntese, que: . o presente writ tem cabimento, visto que tempestivo e no cabe recurso com efeito suspensivo contra o ato judicial ora questionado; . a apelao que interps no foi conhecida pela 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, ao fundamento de que a sua interposio fora prematura, visto que a prestao jurisdicional, em primeiro grau, estava ainda incompleta; . houve violao ao seu direito de ter o seu recurso conhecido, apreciado e julgado; . a ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio lhe acarretou prejuzo; . deve prosperar o entendimento divergente manifestado pelo Desembargador Alvimar de vila, segundo o qual o no conhecimento do recurso de apelao em razo da inexistncia de ratificao do recurso se mostra medida drstica e excessivamente formal;
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. os embargos declaratrios opostos pelo autor da ao foram rejeitados, restando mantidos os fundamentos e o dispositivo da sentena, de modo que no havia necessidade de ele, impetrante, ratificar os termos de sua apelao aviada antes do julgamento dos referidos embargos declaratrios; . no cabe o excesso de formalismo adotado no caso em apreo, no devendo ser aplicada, por analogia, a Smula n 418 do STJ, citada no voto do Relator do acrdo impugnado, que no admite o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao. Ao final, o impetrante requer a concesso da segurana:
para determinar a cessao dos efeitos jurdicos do ato coator, extirpando-o da ordem jurdica, vez que editada com violao dos direitos lquido e certo, fundamentais da Impetrante, determinando, outrossim, que o recurso de apelao interposto tenha regular processamento, para ao final do seu mrito apreciado pela C. Cmara Julgadora, autoridade ora coatora, como asseguram as normas incidentes na espcie, nos limites da legalidade.

Em atendimento ao despacho de f. 88/89, a inicial foi emendada f. 93. O ilustre Desembargador Jos Flvio de Almeida prestou as informaes de f. 103/105, na condio de Relator da Apelao Cvel n 1.0024.08.192610-7/001 e Relator para o acrdo. Foi oferecido pela douta Procuradoria-Geral de Justia o r. parecer de f. 109/116, subscrito pelo ilustre Procurador de Justia Marco Paulo Cardoso Starling, que opinou pela denegao da segurana. Estando regular o feito, j tendo sido efetuado o preparo (f. 15), pedi dia para julgamento. Em sntese, o relatrio. Passo ao julgamento. O mandado de segurana, para ser admitido, depende da presena de certos requisitos, quais sejam: I) inexistncia de instrumento recursal idneo para a necessria defesa do direito lesado ou ameaado; II) inocorrncia de coisa julgada; e III) ocorrncia de teratologia na deciso impugnada, conforme registra o ilustre Professor Humberto Theodoro Jnior (O mandado de segurana segundo a Lei n 12.016, de 07 de agosto de 2009, p. 16). Inclusive, a utilizao do writ of mandamus como sucedneo recursal vedada pela Smula 267 do STF, que assim dispe: no cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Atualmente, de acordo com o art. 5, inciso II, da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, no se conceder mandado de segurana quando se tratar de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. O mesmo artigo, em seu inciso III, estabelece que no se conceder mandado de segurana quando se tratar de deciso judicial transitada em julgado.
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Cumpre o registro, a propsito, que a ilustre autoridade apontada como coatora informou que os autos da Apelao Cvel n 1.0024.08.192610-7/001 foram baixados ao juzo de origem. Consoante informaes obtidas em consulta junto ao site do TJMG (Andamento Processual), o acrdo transitou em julgado aos 15.09.2010, aps a douta Turma Julgadora no ter conhecido do Agravo n 1.0024.08.192610-7/002, interposto contra o acrdo ora questionado. O presente writ foi impetrado aos 20.09.2010. Portanto, aps o trnsito em julgado. Por conseguinte, deve ser, objetivamente, denegada a segurana impetrada, nos termos do art. 5, III, da Lei n 12.016/09. A denegao da ordem tambm ocorreria ainda que o acrdo no tivesse transitado em julgado. que no se pode admitir a impetrao do writ como sucedneo de recurso cabvel, mesmo que, na prtica, no fosse possvel lhe atribuir o efeito suspensivo (art. 5, II, da Lei n 12.016/09). O acrdo que contrrio ao interesse do impetrante no contm vcio de irregularidade, legtimo, no teratolgico, proferido por rgo competente, sem manifesto abuso de poder ou ilegalidade, amparado por entendimento que se fundamenta em interpretao do art. 538 do Cdigo de Processo Civil (segundo o qual os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes) majoritariamente acolhida pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Segundo a jurisprudncia, o prazo para interposio do recurso de apelao somente se inicia com a publicao do julgamento dos embargos de declarao, j que esses possuem natureza integrativa do acrdo anterior. Assim, a apelao que antecede a publicao do resultado dos embargos de declarao opostos contra a sentena prematura, porquanto aviada antes de encerrada a prestao jurisdicional. Como tal, no deve ser conhecida, se a parte apelante no ratificou os seus termos aps a publicao do julgamento dos embargos de declarao. Inclusive, esta a orientao adotada pela douta Procuradoria de Justia, que, em seu r. parecer de f. 109/116, lembra-nos da possibilidade de aplicao por analogia do enunciado da Smula n 418 do STJ: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao (DJe de 11.03.2010. RSTJ, v. 218, p. 686). Ilustro o presente voto com julgamento da Corte Especial do STJ, que fez parte do Informativo n 0317 (perodo: 16 a 20 de abril de 2007) e que indica, inclusive, existncia de divergncia quanto matria processual:
Intempestividade. REsp. Trata-se de processo remetido da Terceira Turma diante da existncia de divergncia, no

mbito deste Superior Tribunal, quanto tempestividade do recurso especial interposto na pendncia de julgamento de embargos declaratrios opostos pela parte contrria ao acrdo da apelao. Note-se que, no caso, o REsp foi interposto na pendncia dos embargos de declarao opostos em fac-smile e registrados bem depois de interposto o REsp. Para o Min. Cesar Asfor Rocha, condutor da tese vencedora, o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declarao, ou seja, antes de esgotada a jurisdio prestada pelo tribunal de origem, prematuro e incabvel, por isso ele deve ser reiterado ou ratificado no prazo recursal. Explicou, citando precedente de sua relatoria, que a CF/1988, no art. 105, III, prev o cabimento do recurso especial em causas decididas em ltima instncia e, nos julgamentos de embargos declaratrios, possvel a alterao do julgado pelo reconhecimento de omisso ou erro material ou, ainda, se no houve nenhuma modificao, o acrdo dos aclaratrios passa a integrar o aresto embargado, formando a ltima deciso prevista na Constituio. Observou que, nos termos do art. 538 do CPC, os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos por qualquer das partes. Assim, ainda que se considere no ser possvel antever se a outra parte ir ou no opor embargos de declarao, no se afasta a intempestividade do recurso especial, pois, com a intimao do julgamento dos aclaratrios, tem o embargado a cincia inequvoca da interrupo do prazo recursal. Logo, caberia ao recorrente, nesse prazo recursal, ratificar o recurso especial interposto prematuramente a fim de viabilizar a via eleita. Para o Min. Relator, tese vencida, a exigncia de ratificar o recurso especial somente faria sentido quando os embargos de declarao fossem recebidos com alterao do acrdo embargado ou quando fossem opostos os aclaratrios pelo prprio recorrente, do contrrio, permanecendo ntegro o aresto, no fazia sentido exigir-se ratificao. De acordo com o voto-vista do Min. Cesar Asfor Rocha, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, no conheceu do recurso especial. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 447.090-SC, DJ de 24.6.2005, e AgRg no Ag 601.837-RJ, DJ de 24.11.2006; do STJ: REsp 498.845-PB, DJ de 13.10.2003; REsp 778.230-DF, DJ de 25.4.2006, e REsp 643.825-PB, DJ 24.6.2004. REsp 776.265-SC, Rel. originrio Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 18.4.2007.

lao permita o cabimento do mandado de segurana, porque o ato impugnado trata de acrdo transitado em julgado antes da impetrao, denego a segurana. Sem honorrios. Custas, na forma da lei. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo. TJMG - Corte Superior
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DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. DES. SELMA MARQUES - De acordo. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. KILDARE CARVALHO - Coloco-me de acordo com o eminente Desembargador Relator, para tambm denegar a segurana rogada, mesmo porque nesse sentido tem sido meu entendimento em julgamentos perante a 3 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia. Com efeito, a ausncia de liquidez e certeza do direito afirmado pelo impetrante acha-se consubstanciada na aplicao dos preceitos orientadores contidos na Smula n 418 do STJ, segundo a qual: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao. Nesse contexto, de fato, considera-se intempestivo o recurso de apelao interposto antes da publicao da deciso dos embargos de declarao opostos em face do decisum recorrido, salvo se houver reiterao posterior, o que inexistiu in casu. Tal raciocnio se justifica, segundo a Corte Especial, por considerar ainda no estarem esgotadas as instncias ordinrias. Em outras palavras, ainda no exauriu o juzo monocrtico. Registre-se, a propsito, que o prprio Superior Tribunal de Justia j havia reconhecido a aplicabilidade de tal entendimento aos tribunais estaduais, como se v dos julgados a seguir:
Processual civil. Administrativo. Apelao. Julgamento dos embargos de declarao. Prematuro. Ausncia de esgotamento da instncia ordinria. No conhecimento. Ubi eadem ratio. Ressalva do ponto de vista do relator. 1. A interposio do recurso de apelao antes do julgamento dos embargos de declarao - sem o posterior aditamento importa na sua intempestividade, por prematuro, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio. 2. que o Superior Tribunal de Justia, por meio do seu rgo Especial, firmou entendimento no sentido de que o recurso especial interposJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 51-68, abr./jun. 2011

A divergncia quanto matria processual existe. Inclusive, ela se faz presente no acrdo ora impugnado, em que o voto do Relator (Des. Jos Flvio de Almeida) foi acompanhado pelo voto do Revisor (Des. Nilo Lacerda), restando vencido o voto do Vogal (Des. Alvimar de vila). Nem por isso - alis, muito menos por isso - o acrdo estaria a representar qualquer abuso ou ilegalidade. Tais apontamentos reforam meu pensamento, segundo o qual o impetrante deveria ter impugnado o acrdo reproduzido s f. 71/80 por meio de via recursal prpria, cabvel na legislao processual, e no por meio da impetrao de mandamus. Com efeito, sob a considerao, repito, de que o acrdo no teratolgico ou manifestamente ilegal ou abusivo, no se tratando de hiptese em que a legis-

to antes do julgamento dos embargos de declarao, ou seja, antes de esgotada a jurisdio prestada pelo Tribunal de origem, prematuro e incabvel, por isso ele deve ser reiterado ou ratificado no prazo recursal. Precedente da Corte Especial: REsp 776265/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Ministro Cesar Asfor Rocha, j. em 18.04.2007, DJ de 06.08.2007. 3. O recurso de apelao o recurso por excelncia, singularizando-se pelo fato de dirigir-se ao pronunciamento ltimo do juzo e pela sua ampla devolutividade, que investe o tribunal no conhecimento irrestrito da causa, concretizando o dogma do duplo grau de jurisdio (FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3. ed., 1039). 4. No julgamento dos embargos declaratrios, por sua vez, possvel a alterao do julgado pelo reconhecimento de omisso, contradio, obscuridade ou erro material e, ainda que no haja tal modificao, o acrdo dos aclaratrios passa a integrar a deciso embargada. 5. Ressalva do ponto de vista do relator no sentido de que o interesse recursal nasce com a publicao da deciso, por isso que no h necessidade de o recorrente - que se deu por esclarecido - aguardar o esclarecimento da parte adversa. Ademais, em no havendo modificao da deciso no julgamento dos embargos, desnecessria a reiterao figura no prevista no Cdigo Processual Civil. Ocorrendo a modificao, o recurso anteriormente interposto estar por prejudicado, caso no interposto outro. 6. Recurso especial provido, com ressalva do relator. (REsp 886.405/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 01.12.2008.) Processual civil. Recurso especial. Prematuro. Esgotamento da instncia ordinria. No conhecimento. - prematura a interposio de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declarao, momento em que ainda no esgotada a instncia ordinria e que se encontra interrompido o lapso recursal. - Recurso especial no conhecido. (REsp 776.265/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 06.08.2007.)

DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - De acordo. DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO - De acordo. Smula - DENEGADA A SEGURANA.

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Denncia - Arts. 41 e 395, CPP - Inpcia - Falta de justa causa para a ao penal - Art. 132 do CP Ausncia de tipicidade - Ocorrncia - Art. 28 da Nova Lei de Txicos - Posse para consumo pessoal de substncia entorpecente - Ausncia de lesividade - No ocorrncia - Crime de perigo abstrato - Princpio da insignificncia - Aplicao - Impossibilidade - Denncia parcialmente recebida
Ementa: Processo-crime de competncia originria. Promotor de Justia. Crimes de perigo para a vida e sade de outrem c/c contraveno de direo perigosa, desobedincia e posse para uso de substncia entorpecente. Plausibilidade parcial da denncia. Descrio deficiente quanto ao primeiro delito. Falta de justa causa configurada. Rejeio de parte da acusao. Indcios probatrios. Recebimento parcial da denncia. - Verificando-se, por ocasio da instaurao da ao penal, a descrio deficiente de determinada conduta imputada ao acusado, impe-se a rejeio parcial da denncia, por atipicidade, dada a falta de descrio objetiva de elementares do tipo penal. - Se os fatos descritos na inicial constituem crime, em tese, ainda que controversos, impe-se o seu recebimento, para posterior instruo criminal, oportunidade em que as partes podero provar aquilo que alegam. AO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINRIO N 1.0000.10.066585-0/000 - Comarca de Itana Denunciante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, PGJ - Denunciado: R.O.G.S. PG da Comarca de Itana - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamen-

Como se v, o que se examina a questo atinente ao esgotamento da instncia ordinria, razo pela qual a tese se faz perfeitamente aplicvel espcie em comento. Pelo exposto, acompanho o eminente Desembargador Relator e denego a segurana. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo. DES. WANDER MAROTTA - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo.
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tos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM RECEBER PARCIALMENTE A DENNCIA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 22 de junho de 2011. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo denunciado, o Dr. Lus Carlos Parreiras Abritta. DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. Ouvi, com a devida ateno, o pronunciamento feito pelo culto orador da tribuna. Meu voto o seguinte: O Ministrio Pblico estadual, atravs da Procuradoria-Geral de Justia, oferece denncia contra R.O.G.S., Promotor de Justia da Comarca de Itana, imputando-lhe a prtica dos crimes previstos nos arts. 330 e 132 do Cdigo Penal e 34 do Decreto-lei n 3.688/41 (estes, na forma do concurso formal de crimes - art. 70 do Cdigo Penal), e no art. 28, caput, da Lei n 11.343-2006, na forma do concurso material de crimes (art. 69 do Cdigo Penal). Segundo relata a inicial, no dia 31.07.2010, por volta das 3h45min, na rea central do Municpio de Itana, o denunciado desobedeceu ordem legal de parada de policiais militares, evadindo-se na conduo do seu veculo automotor, em alta velocidade. Apurou-se que o citado veculo transpassou a via frrea sem observar sinalizao de parada, chegando, inclusive, a tirar as quatro rodas do cho. Assim agindo, o denunciado dirigiu veculo em via pblica, pondo em perigo a segurana viria e as pessoas que passavam pelo local, sejam transeuntes, sejam ocupantes de outros automotores. Consta, ainda, que o denunciado exps a perigo a vida de sua acompanhante, V.S.S., bem como a vida intrauterina, que esta ltima carregava em seu ventre, e que teria sido encontrada 0,15g de substncia entorpecente no assoalho do seu veculo, para uso pessoal. O denunciado foi notificado, fazendo-se representar pelo advogado Luis Carlos Parreiras Abritta, que apresentou defesa preliminar s f. 207/224, pleiteando a rejeio da denncia. Sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de recebimento da proemial acusatria, em face da ausncia de justa causa para a ao penal, tendo em vista a atipicidade das condutas narradas. Aduz que a denncia no descreve o fato criminoso com todas as suas circunstncias, pois, embora aponte
a exposio da vida a perigo iminente e a direo de veculo com perigo segurana alheia, no aponta a existncia de nenhum transeunte, tampouco que o acusado soubesse que estava a acompanhante grvida e nenhum fato concreto que pudesse caracterizar a tipicidade penal ou contravencional mencionada na pea acusatria.

Enfatiza que, para a configurao da infrao suso citada, necessria se verifica a existncia de efetivo perigo de dano, visto que contempla uma hiptese de crime de perigo concreto. No tocante ao delito de desobedincia, afirma que inexistiu dolo na conduta do acusado, sendo o fato em questo atpico, alegando que s percebera que estava sendo seguido pela viatura policial na Avenida So Joo, tendo logo aps parado na Rua Serafim Moreira Melo, que fica a poucos metros dali. Outrossim, cita decises jurisprudenciais encampando entendimento de que a perseguio por viatura policial afasta a contraveno do art. 34 da Lei de Contravenes Penais e de que a simples presena de passageiros no carro no caracteriza o perigo concreto necessrio configurao da aludida contraveno de direo perigosa de veculo em via pblica. Refuta o denunciado a posse de substncia entorpecente, alegando que a suposta presena de 0,15 (quinze centigramas) de referida substncia, dada a sua insignificncia, no realiza a tipicidade material para o reconhecimento do fato como delito contra a sade pblica. Por fim, prequestiona, para fins de recursos especial e/ou extraordinrio, ofensa aos arts. 395 e 397, ambos do Cdigo de Processo Penal, bem como aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV, da CR/88). Com efeito, o art. 41 do CPP traa os elementos indispensveis da denncia:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou os esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.

Por outro ngulo, o art. 395 do CPP impe ao rgo acusatrio um no agir, ao determinar a rejeio da denncia quando manifestamente inepta ou quando faltar justa causa para o exerccio da ao penal. inepta a denncia que no descreve o contedo da imputao, impedindo a exata compreenso da amplitude da acusao; falta justa causa para a ao penal quando a inicial no estiver embasada em prova da materialidade e indcios da autoria. A exigncia de a denncia criminal conter a pormenorizada conduta do acusado consagra princpios constitucionais que regem o devido processo penal, o de que a formulao de uma acusao por parte do Estado deve ser precisa e juridicamente apta e de proteo do direito que dispe o acusado mais ampla defesa. Por oportuno, transcreve-se a jurisprudncia do colendo STJ, acolhendo amplamente a tese da exigncia da descrio pormenorizada da conduta do agente,
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como prerrogativa do direito ao devido processo legal e amplitude da defesa:


Processo penal. Habeas corpus. Lavagem de dinheiro. Corrupo ativa. Falsificao. Quadrilha. Denncia. Inpcia formal. Narrativa dos fatos. Carter lacnico. Ampla defesa. Violao. Reconhecimento. 1. A perfeita descrio do comportamento irrogado na denncia pressuposto para o exerccio da ampla defesa. Do contrrio, a pea lacnica causa perplexidade, prejudicando tanto o posicionamento pessoal do ru em juzo como a atuao do defensor tcnico. In casu, a insero do paciente no universo acusatrio sem se lhe atribuir, de modo claro, qual teria sido sua contribuio efetiva para a prtica dos crimes de lavagem de dinheiro, corrupo ativa, falsificao e quadrilha tinge de ilegal a persecuo penal. Tendo a denncia listado vinte e dois documentos falsificados e a imputao restrita a doze, temse prejuzo para a defesa, dada a ausncia de individualizao do objeto da imputao. 2. Ordem concedida para anular a ao penal em relao ao paciente, sem prejuzo de oferecimento de nova denncia, com a devida explicitao de seu comportamento tido como delitivo. (HC 76098/MG - Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma - DJ de 06.04.2010).

Noutro norte, o art. 132 do CP tipifica como crime a conduta de expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente. Trata-se de crime que estabelece a necessidade de ocorrncia de situao de risco em potencial voltado para determinada pessoa. Portanto, delito de perigo concreto, imprescindvel a produo do risco, para que haja adequao da conduta ao tipo penal. Sobre o tema, leciona a abalizada doutrina:
A conduta do sujeito exige, para configurar este delito, a insero de uma vtima certa numa situao de risco real - e no presumido -, experimentando uma circunstncia muito prxima ao dano [...]. Ora, o que se busca coibir, exigindo o perigo concreto, e a exposio da vida ou da sade de algum a um risco de dano determinado, palpvel e iminente, ou seja, que est para acontecer. (in NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo Penal comentado, p. 429).

Tambm faltar justa causa para a ao penal quando o fato for evidentemente atpico, impondo-se a rejeio da denncia. Confira-se o comentrio de Guilherme de Souza Nucci, in Cdigo Processual comentado, p. 710:
Pode-se constatar no haver tipicidade em dois momentos distintos. Quando o fato no se encaixa em qualquer tipo penal abstrato, desde o princpio, trata-se de impossibilidade jurdica do pedido. Entretanto, quando, em tese, o fato se amolda lei penal, possibilitando o incio da ao penal, para, ento, constatar-se, durante a instruo, que atpico (por exemplo, por erro de tipo escusvel), profere-se uma deciso de mrito, absolvendo-se o ru (art. 386, III, CPP).

Cumpre esclarecer que foram quatro as infraes articuladas na denncia, a saber, de desobedincia, de perigo para a vida e a sade de outrem, de direo perigosa e de posse para uso de substncia entorpecente. Das infraes narradas, duas so imputadas ao acusado em concurso formal - a primeira, tendo como base a suposta conduta ilcita de dirigir veculo em via pblica, expondo a perigo a segurana alheia, prevista como contraveno penal (art. 34 da Lei de Contravenes Penais); e a segunda, consistente na exposio a perigo da vida de outrem, no caso a acompanhante do denunciado, e equivale ao delito previsto no art. 132 do Cdigo Penal. Em relao conduta abrangida pelo art. 34 da LCP , h indcios de que o investigado dirigia o veculo em alta velocidade com manobras perigosas para transeuntes e outros motoristas, criando hipoteticamente uma situao de perigo concreto para a segurana alheia, o que demanda dilao probatria para uma melhor avaliao.
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In casu, apesar de a denncia relatar que o acusado dirigia temerariamente o veculo, no observando sinalizaes de trnsito local, no vinculou a conduta desenvolvida pelo denunciado a um perigo concreto (direto e iminente) para a vida e sade da vtima, tais como albaroamento, capotamento, cruzamento de linha frrea com risco de coliso, etc. Como cedio, em sede de juzo preliminar de recebimento da denncia, deve ser examinada a tipicidade da conduta praticada pelo agente e, neste caso, entendo que a mesma no restou configurada, sendo caso de atipicidade, por absoluta ausncia de descrio do elemento objetivo do tipo, qual seja, o perigo direto e iminente nsito conduta descrita na norma penal incriminadora. Nota-se, quanto aos demais fatos imputados ao investigado, que a denncia ora analisada preenche os requisitos do art. 41 do CPP . Basta uma breve leitura para se verificar que a inicial descreve fatos que, em tese, configuram os delitos descritos na regra penal tpica, propiciando ao investigado condies para pleno exerccio do direito de defesa. A propsito, confira-se:
No inepta a denncia que descreve fatos que, em tese, apresentam a feio de crime e oferece condies penais para o exerccio da defesa. Nos crimes de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudncia pretoriana tm admitido que, na pea de acusao, sejam os fatos narrados sem a particularizao da conduta de cada agente, remetendo-se para a instruo criminal a decantao de cada ao criminosa (STJ, RHC; RT 739/555).

Ademais, somente h de ser acolhida a alegao de falta de justa causa para a ao penal, quando evidente a atipicidade da conduta, ou quando se verificar, de incio, a no participao do indiciado no evento dito delituoso, o que no ocorre no presente caso, pois o que se percebe que as condutas relatadas na denncia no

so atpicas, nem tampouco logrou a defesa demonstrar a impossibilidade da autoria atribuda ao denunciado. Por outro lado, inaceitvel a tese defensiva de atipicidade do delito de uso de drogas sob a alegao de ausncia de lesividade. A experincia tem demonstrado que a conduta de trazer consigo determinada substncia entorpecente coloca em risco a sade pblica e inquieta a sociedade em face da difuso das drogas. A potencialidade lesiva de quem porta droga, ainda que para seu uso prprio, sempre justifica a incriminao da posse, devendo ser lembrado que o crime de perigo abstrato e que o bem jurdico tutelado a sade pblica. Ressalto que, mesmo nos casos de posse de substncia entorpecente para consumo prprio, a inaplicabilidade do mencionado princpio seria flagrante, porque, do contrrio, o julgador estaria revogando, arbitrariamente, o art. 28 da Lei 11.343/06. No se pode desconhecer que a razo da existncia desse tipo penal est exatamente na proibio de algum trazer consigo pequenas quantidades de substncias txicas para consumo pessoal. claro que o usurio, na grande maioria das vezes, traz consigo nfimas pores, adquiridas, quase sempre, nos conhecidos pontos de venda de drogas. Diante de tais consideraes, entendo que impossvel a aplicao ao caso em tela do princpio da insignificncia. No mais, as alegaes do denunciado de que no agira com dolo, bem como a tese da negativa de autoria, no esto a obstar o recebimento da denncia, dependendo de anlise de prova a ser produzida no decorrer da instruo criminal. Impe-se, assim, dar incio ao penal, para que, em seu curso, possam ser melhor analisados e sopesados os elementos de prova coletados e a serem produzidos. Nesse sentido, menciona-se o seguinte precedente desta egrgia Corte coadunvel ao caso sub judice:
Processo de competncia originria. Licitao. Ilegalidade. Ausncia de dolo. Necessidade de produo de provas. Recebimento da denncia. Juzo positivo de probabilidade. 1. A denncia est formalmente perfeita, tendo sido atendidos os pressupostos elencados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, estando presentes as condies da ao, bem como os pressupostos processuais, razo pela qual no h que se falar em no recebimento. 2. Havendo dvida acerca da existncia de crime doloso, ou, no havendo elemento concreto e provado at o momento da atipicidade dos fatos narrados, a denncia deve ser recebida no exerccio de um juzo positivo de probabilidade. 3. As teses deduzidas na defesa preliminar dependem da produo de outras provas, no viabilizando a rejeio da denncia. (PCO n 1.0000.07.467097-7/000(1). Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - DJ de 05.08.2008).

Ante o exposto, rejeito a denncia por inobservncia do disposto nos arts. 41 e 395 do CPP , quanto ao crime descrito no art. 132 do CP , recebendo-a em relao s imputaes de prtica dos crimes previstos nos arts. 330 do CP , 34 do Decreto-lei n 3.688/41 e art. 28, caput, da Lei n 11.343/2006. Recebida, em parte, a denncia, determino, desde logo, a concluso dos autos para os ulteriores termos do processo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Tambm registro que ouvi, com ateno, a sustentao oral feita da tribuna e, quanto questo em julgamento, ponho-me inteiramente de acordo com o eminente Relator, recebendo parcialmente a denncia. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Tambm registrando a oitiva da manifestao da tribuna e pedindo vnia ao eminente Relator, subscrevo integralmente o judicioso voto de Sua Excelncia. DES. MAURCIO BARROS - De acordo com o Relator. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo com o Relator. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. Recebo a denncia, sem ressalva, uma vez que, pelos elementos constantes dela, h presena, realmente, dos fatos delituosos, crimes formais, inclusive. No caso de Promotor, insignificncia no possvel para efeito de porte de ilcito; dele deve ser exigido, tanto quanto de ns, rigorosa conduta, porque entendo que, no curso da ao penal, que ir apurar se o excesso de velocidade, com o acompanhamento da polcia, era por deciso prpria de correr ou de fugir da polcia, ou seja, uma das duas - ou excesso de velocidade voluntrio ou fuga intencional da perseguio policial. Em todo caso, creio que os elementos tpicos existem, os indcios fortes de autoria, os riscos evidentes e, portanto, para melhor explorao no curso da ao, recebo integralmente a denncia. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Rogando vnia ao eminente Des. Almeida Melo, que recebe integralmente a denncia, subscrevo as razes do eminente Relator, como ele assinala que no houve risco direto e
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iminente a qualquer pessoa, e que a ausncia desse elemento descaracterizaria o fato ou o efeito da denncia. Consequentemente, rejeito, parcialmente, a denncia, em relao ao art. 132 do Cdigo Penal, recebendo-a com as demais imputaes que forem dirigidas ao denunciado. Com o Relator. DES. SILAS VIEIRA - Sr. Presidente. Registro que dei a devida ateno sustentao oral. Acompanho o eminente Relator, uma vez que os fatos noticiados nos autos descrevem a prtica de crimes, em tese, os quais merecem ser analisados e sopesados, devendo, portanto, ser recebida a denncia, com relao aos crimes previstos no art. 330 do Cdigo Penal, Decreto-lei n 3.688/41 e art. 28, caput, da Lei n 11.343/2006. como voto. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Estou a divergir do eminente Relator, porque quero crer que estejam presentes os elementos da tipicidade necessrios ao crime previsto no art. 132 do Cdigo Penal. Na verdade, a inicial revela que o indigitado acusado se ps em fuga em altssima velocidade, atravessando via frrea e, sendo percebido pela viatura da Polcia Militar, e no habitat de seu veculo, uma pessoa, sendo que, em relato, tambm nos autos, um veculo atravessou uma via frrea, em altssima velocidade, ficando com as quatro rodas no ar. Acredito, com todas as vnias, que esteja presente esse perigo, porque era evidente esse risco de um capotamento. Creio que seria muito melhor, at mesmo para o acusado, que a denncia fosse recebida em sua totalidade, para que ele possa produzir a prova que venha descaracterizar a tipicidade penal. Data venia, recebo a denncia na totalidade. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o ilustre Relator. DES. MANUEL SARAMAGO - Sr. Presidente. Estive atento sustentao oral e acompanho parcialmente o voto do eminente Relator, decotando, tambm, da denncia o crime de txico. Assim, acompanho o Relator, exceto no que diz respeito ao crime de txico, de que tambm no recebo a denncia, porque entendo que no ficou, realmente, caracterizada a tipicidade descrita. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente. A direo perigosa constitui crime de mera conduta, de tal sorte que no h que se dosar perigo da direo em caso vital, bastando a conduta temerria do agente ao volante.
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Em sede de recepo de denncia criminosa, no h que se falar ainda em fato probatrio e, muito menos, em formao de culpa, razo pela qual despiciendo qualquer joeiramento de prova para aferir eventual prtica desse delito narrado na pea delatora. O interesse estatal na apurao de eventuais ilcitos penais h de preponderar sempre sobre eventual dvida sobre os articulados da denncia, uma vez que essa ser objeto de longa dilao probatria, e sem olvidar que a apurao de delito com eventual apontamento de materialidade e autoria constitui poder e dever do Estado, do qual no pode declinar. Assim sendo, com esses despretensiosos e objetivos adminculos, admito a denncia em sua totalidade. como voto, data venia. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Sr. Presidente. Sr. Procurador-Geral de Justia Adjunto, Dr. Lus Carlos Parreiras Abritta, advogado do denunciado, a quem ouvi, com ateno, quando falou da tribuna. Peo vnia s divergncias para acompanhar integralmente o eminente Relator. DES. MOREIRA DINIZ - Sr. Presidente. Para mim e, repito, no sou versado em Direito Processual Penal, difcil entender como seria possvel reconhecer a possibilidade de justificar a instaurao de ao penal de uma contraveno penal que, em razo da maneira como conduzia o veculo, o ilustre cidado estaria colocando em risco a segurana de pessoas, circunstantes, transeuntes e no se reconhecer que, por essa mesma conduta, no estivesse ele, em tese, praticando o crime do art. 132 do Cdigo Penal, colocando em risco a sade e a vida da passageira do seu veculo, mesmo porque muito mais grave essa segunda situao e a potencialidade de ocorrncia de um acidente, porque no h potencialidade e risco. O risco, neste caso, concreto. A potencialidade de ocorrncia de um acidente absolutamente quase que total, porque o cidado desenvolve uma velocidade excessiva aparentemente para se furtar a uma perseguio policial, avana sinais de parada, atravessa a linha frrea sem os devidos cuidados, claro que, aparentemente, ele estava pondo em risco algum que ali pudesse estar circulando a p ou em outra viatura ou at dentro de casa, porque o seu veculo poderia perder o controle e entrar em alguma residncia ou em algum outro estabelecimento comercial como, diuturnamente, vemos nos noticirios policiais de nosso Pas, mas, quando ele desenvolve essa velocidade, pratica tantas infraes de trnsito, de violao de cautelas e de obrigao de parada, ele est, concretamente, colocando em risco a vida da passageira do seu veculo, porque, se coincidisse a sua travessia da linha frrea com a passagem de uma composio ferroviria, hoje,

provavelmente, no estaramos, aqui, decidindo se recebemos ou no a denncia. Todos teriam ido a um velrio ou a dois velrios. Ento, a conduta motivadora das imputaes de contraveno penal e de crime a mesma. a maneira como o veculo dirigido. No precisaria nem identificar pessoas que estivessem na rua, porque podia ter uma pessoa dentro de casa e um veculo perder o controle e entrar dentro daquela casa e atropelar aquela pessoa ou algum que estivesse na esquina ou acabado de cruzar a rua e desaparecido no escuro e no ser identificada, mas o risco existia. Era, em tese, risco, como disse o Des. Paulo Czar Dias, em seu voto, mas o art. 132 no tese, in concreto, porque a maneira como o veculo foi conduzido e com uma passageira dentro, a situao, se comprovada na ao penal, consumou-se e se exauriu, porque colocar em risco a sade e a vida de algum, ou seja, dessa passageira. Ento, no me passa como tranquila essa ideia de que uma coisa seja uma coisa e que a outra coisa seja outra coisa. Recebo integralmente a denncia, para que os fatos sejam apurados, mesmo porque isso no envolve situao comum. No um cidado comum. um Promotor de Justia, que, como ns, magistrados, tem a obrigao de conhecer melhor do que ningum a lei e as consequncias da quebra da lei. Assim como devemos ser rigorosos sem sermos injustos com magistrado, tambm devemos s-lo com os promotores de justia, no porque sejam promotores de justia e no sejam da nossa classe, mas, porque, aos olhos da sociedade, ns, juzes, e os membros do Ministrio Pblico, estamos no mesmo foco e na mesma luminosidade. Recebo integralmente a denncia. DES. DUARTE DE PAULA - Sr. Presidente. Com a devida vnia do ilustre Relator, tambm verifico que a denncia contm elemento objetivo de expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente, descreve a situao de risco e o potencial contra os ocupantes do veculo e tais fatos, em tese, apresentam a feio de uma conduta delitiva e oferecem defesa a oportunidade do mais amplo exerccio do contraditrio e tambm da defesa. Ademais, estamos na fase de recebimento de denncia, em que o princpio que rege a espcie in dubio pro societatis, motivo pelo qual, pedindo respeitosa vnia ao ilustre Relator e a quem o acompanha, recebo a denncia integralmente. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Sr. Presidente. Com a devida vnia do eminente Relator, acompanho a divergncia, subscrevendo os votos dos Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Moreira Diniz, recebendo integralmente a denncia oferecida

contra Rodrigo Otvio Gonalves e Silva, Promotor de Justia da Comarca de Itana, em que lhe imputada a prtica dos crimes previstos no art. 330 do Cdigo Penal, nos arts. 132 do Cdigo Penal e 34 do Decreto-lei n 3.688/41, estes, em concurso formal, e no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, em concurso material. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral feita da tribuna pelo ilustre Promotor de Justia. Pedindo vnia ao eminente Relator, adiro aos votos que me antecederam, no sentido de receber integralmente a denncia, como fao nesse momento. DES. VIEIRA DE BRITO - Sr. Presidente. Ouvi, tambm, com ateno, a sustentao oral produzida. Entendo que os fatos narrados na denncia constituem, em tese, crimes e que podero ser melhor esclarecidos durante a instruo criminal atravs do devido contraditrio. Ento, tambm, recebo totalmente a denncia. Smula - RECEBERAM PARCIALMENTE A DENNCIA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

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Cartrio extrajudicial - Tabelionato de notas Designao interina - Precariedade do ato Inexistncia do direito do designado permanncia no servio - Delegao outorgada a candidato aprovado em concurso pblico - Desistncia do habilitado na primeira posio - Lei Estadual n 12.919/98 - Arts. 8, 4, e 23, 5 Inteligncia frente ao art. 19 da Lei Federal n 8.935/94 - Princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade
Ementa: Mandado de segurana. Serventia extrajudicial. Tabelionato de notas. Designao interina. Precariedade do ato. Inexistncia de direito do designado permanncia no servio. Delegao outorgada a candidato aprovado em concurso pblico. Desistncia do habilitado na primeira posio. Interpretao das normas estaduais. - O mandado de segurana se destina proteo de direito lquido e certo comprovado de plano. - A designao interina para responder por serventia extrajudicial no autoriza a manuteno do designado
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quando efetivada a outorga da delegao a candidato aprovado em concurso pblico de provas e ttulos. - As regras do art. 8, 4, e do art. 23, 5, da Lei Estadual n 12.919/98, na interpretao literal de que com a desistncia do primeiro candidato habilitado se encerra a validade do certame de ingresso e de remoo nos servios notariais e de registro, no servem finalidade do processo seletivo, ao mrito, aos princpios da impessoalidade, da moralidade e da economicidade e colidem com a norma federal especfica dos concursos pblicos das serventias (art. 19 da Lei Federal n 8.935/94). Denegada a segurana. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.10.0707538/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: J.A.F. - Autoridades coatoras: Desembargador Presidente da Comisso Examinadora do Concurso Pblico dos Notrios e Registradores, Governador do Estado de Minas Gerais - Litisconsortes: Estado de Minas Gerais, E.W.P. - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A SEGURANA. Belo Horizonte, 22 de junho de 2011. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo Estado de Minas Gerais e pela autoridade coatora, respectivamente, a Dr. Helosa Saraiva de Abreu e Dr. Jos da Silva Baracho. DES. ALMEIDA MELO - J.A.F. impetrou este mandado de segurana contra ato atribudo ao Governador do Estado de Minas Gerais e ao Desembargador Presidente da Comisso Examinadora do Concurso Pblico de Remoo para Delegao dos Servios de Tabelionato e de Registro, consistente na delegao do servio do 2 Tabelionato de Notas da Comarca de Timteo a E.W.P . O impetrante relata que foi nomeado interinamente para responder pelo 2 Tabelionato de Notas de Timteo; que, por fora do Edital n 002/2005, a delegao para serventia vaga foi includa no concurso destinado remoo, no qual obteve a primeira posio
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classificatria a candidata C.M.R.B., que, aps receber a outorga, no iniciou seu exerccio por desistncia; que, em razo desse fato, permaneceu respondendo pela serventia, mas, em 20.10.2010, foi outorgada a delegao a E.W.P ., que obteve a segunda posio no concurso e assumiu os servios do tabelionato em 16.11.2010. Alega que o ato impugnado contraria o disposto nos arts. 8, 4, e 23 da Lei Estadual n 12.919/98 e no Edital n 002/2005 do concurso. Sustenta que, conforme as normas mencionadas, no ocorrendo a investidura ou o exerccio nos prazos estipulados, a delegao fica sem efeito, devendo ser realizado novo concurso. Aduz que, em detrimento de sua defesa, no lhe foi assegurada participao no procedimento administrativo de que resultou a delegao ao litisconsorte passivo e a cessao de sua atuao interina. Pede a anulao do ato de delegao dos servios do Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Timteo ao litisconsorte passivo e a manuteno de sua designao como tabelio interino. Na deciso de f. 84/88-TJ indeferi o pedido de liminar. O litisconsorte passivo E.W.P . se manifestou s f. 105/111-TJ. O Governador do Estado de Minas Gerais prestou informaes s f. 148/155-TJ, nas quais sustenta a falta de interesse de agir e de direito lquido e certo do impetrante, que desde 10.07.2007 no se mantm no exerccio interino das funes de tabelio. No mrito, diz que o ato impugnado apenas deu cumprimento s normas que regem a delegao dos servios de tabelionato e registros pblicos. O Desembargador Segundo Vice-Presidente deste Tribunal de Justia, nas informaes de f. 156/161-TJ, esclarece que no era necessria a abertura de novo concurso pblico diante da desistncia de assuno da serventia pela candidata que obteve a primeira posio na ordem de classificao; que, por fora da solicitao de remoo do litisconsorte passivo, que foi classificado em segundo lugar no certame, o pedido foi deferido, com fundamento nos reiterados julgados deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justia sobre a interpretao dos arts. 8, 4, e 23, 5, da Lei Estadual n 12.919/98. Salienta que, verificado o interesse do segundo colocado no concurso em assumir a serventia e tendo ele preenchido os requisitos legalmente exigidos, no seria justificvel a instaurao de outro concurso pblico, em obsquio dos princpios da razoabilidade e da eficincia. Ressalta, ainda, que o impetrante no foi convocado para participar do procedimento administrativo referente delegao dos servios ao litisconsorte passivo, uma vez que no se inscreveu no concurso regido pelo Edital n 002/2005 e exercia as funes de tabelio interinamente. Destaco, inicialmente, que as preliminares suscitadas nas informaes de f. 148/155-TJ se confundem

com as questes de mrito, com as quais sero resolvidas. O mandado de segurana se destina proteo de direito lquido e certo comprovado de plano. Extrai-se dos autos que o impetrante foi designado para responder pelo Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Timteo e que impugna, nestes autos, a delegao dos servios ao litisconsorte passivo E.W.P ., o qual foi aprovado no concurso pblico de remoo e classificado na 2 posio. A delegao ao litisconsorte passivo decorreu da no assuno dos servios pela candidata C.M.R.B., que foi classificada no certame na 1 posio (f. 28 e 30-TJ). A Portaria n 31, de 10 de agosto de 2004, do Juiz de Direito Diretor do Foro da Comarca de Timteo (f. 24-TJ), evidencia que a designao do impetrante para responder pelo Cartrio do 2 Ofcio de Notas ocorreu em carter interino e precrio. Aps a delegao efetivada a C.M.R.B., em 10 de julho de 2007 (f. 28-TJ), o ato de designao precria do impetrante cessou seus efeitos. Embora a referida candidata no tenha assumido os servios do tabelionato, conforme o comunicado trasladado f. 30-TJ, a continuidade do impetrante na serventia no transmudou em permanente a natureza precria de sua designao. A nomeao interina no autoriza a manuteno do designado na funo quando efetivada a outorga permanente com o objetivo de cumprimento da lei, por fora de prvia aprovao em concurso pblico. Visto que se trata de designao provisria, no subsistem os argumentos do impetrante referentes sua manuteno na serventia e necessidade de sua participao no procedimento administrativo conducente delegao conferida ao litisconsorte passivo E.W.P . O litisconsorte passivo, conforme os documentos de f. 138/140-TJ, assumiu regularmente o exerccio da titularidade do tabelionato, uma vez que lhe foi concedida prorrogao do respectivo prazo pela Juza de Direito Diretora do Foro da Comarca de Timteo, nos termos do 3 do art. 23 da Lei Estadual n 12.919/98. Relativamente invocao das regras do art. 8, 4, e do art. 23, 3 e 5, da Lei Estadual n 12.919/98, entendo que o concurso precisa ter a maior utilidade juridicamente possvel, ou seja, quando h candidato aprovado, a abertura de novo processo seletivo uma demasia que no atende ao propsito e ao comando constitucional de que o provimento de serventia se faa, exclusivamente, por concurso, sendo certo que o provimento precrio deve ocorrer apenas por tempo necessrio delegao definitiva. A aplicao das regras mencionadas pelo impetrante seria razovel apenas quando inexistente mais de um candidato aprovado no concurso e apto ao recebimento da delegao ou, quando existentes vrios can-

didatos habilitados, no se tenha efetivado a posse ou o exerccio dentro dos prazos marcados, para que se compatibilizem as situaes com as normas do art. 37, IV, da Constituio Federal e do art. 21, 3 e 4, da Constituio do Estado de Minas Gerais. No julgamento do Mandado de Segurana n 1.0000.00.336412-9/000, observei que o art. 8, 4, da Lei n 12.919, de 1998, do Estado de Minas Gerais, fixa o termo final da validade do concurso pblico para o provimento de serventias extrajudiciais com a expedio do ato de delegao ao candidato classificado. Registrei que se trata de precipitao do termo, sem a obteno da finalidade, que o preenchimento do lugar, como ocorre no caso deste processo, em que a candidata classificada na 1 posio, aps receber a delegao, dela desistiu. Salientei que a interpretao da norma no pode ser literal. Deve compreender-se que a expedio do ato de delegao seja seguida do preenchimento, para se perfazer a perda do objeto do concurso, que a causa da expirao de sua validade. Esta a interpretao que se presta ao interesse pblico, com ressalva aos casos em que se patenteie irregularidade grave que vicie o concurso. A haver declarao de sua nulidade. No ser caso de expirao de validade, mas de anulao. A moralidade administrativa tem sido defendida contra as manobras de abertura de concurso logo aps o vencimento de outro, sem o devido provimento, pois a pressuposio sempre da necessidade do preenchimento do cargo ou da serventia. A abertura de concurso novo, aps a expirao do prazo de validade do anterior, sem que neste tenham sido preenchidas as vagas por candidatos aprovados, frustra a finalidade do ato administrativo. Reiteradas tm sido as decises da melhor jurisprudncia no sentido de serem evitadas prticas casusticas para evitar a prevalncia dos concursos sadios. Na espcie, a admisso do termo do concurso prorrogaria a interinidade em detrimento do provimento na forma constitucional. No o caso de se indagar exclusivamente a qualidade do interino. O que se impe a preservao do critrio constitucional, objetivo, de apurar-se o mrito, garantidas a isonomia e a impessoalidade. O Supremo Tribunal Federal tem sido atento aos desvios de conduta, como se pode distinguir no exame do Recurso Extraordinrio n 192.568-0 - Piau, julgado em 23 de abril de 1996, de que foi Relator o Ministro Marco Aurlio:
O princpio da razoabilidade conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder ato da Administrao Pblica que implique nomeao parcial de
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candidatos, indeferimento de prorrogao do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com idntica finalidade.

Na ementa do acrdo, o Ministro Marco Aurlio cita a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello segundo a qual, como o inciso IV (do art. 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias na sucesso dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subsequentes. Fora isso possvel, e o inciso IV tornar-seia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias (Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta, p. 56). Essa robusta posio foi reafirmada no julgamento do Recurso Extraordinrio n 273.605-8-So Paulo, de que foi Relator o Ministro Nri da Silveira, julgado em 23 de abril de 2002. Logo, a norma estadual, na interpretao literal de encerrar o certame com a desistncia do primeiro habilitado, no serve finalidade do processo seletivo, ao mrito, aos princpios da impessoalidade, da moralidade e da economicidade, e colide com a norma federal especfica dos concursos pblicos das serventias (art. 19 da Lei Federal n 8.935/94). Sobre o tema decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico. Servios notariais e de registros pblicos. Desistncia do candidato vencedor no certame. Pretenso do segundo colocado de receber a outorga da delegao. Viabilidade. 1. A Lei Federal n 8.935, de 18 de novembro de 1994, editada com o fim de regulamentar o art. 236 da Carta Federal, no captulo relativo ao ingresso na atividade notarial e de registro, dispe em seu art. 19 que Os candidatos sero declarados habilitados na rigorosa ordem de classificao do concurso. 2. No se pode restringir a validade do certame em tela to somente ao candidato classificado em primeiro lugar que satisfaa os requisitos legais para recebimento da outorga de delegao de competncia, na medida em que tal regra torna inteiramente incua a determinao da norma federal de obedincia ordem de classificao dos candidatos habilitados no concurso (art. 19), que sugere entender-se possvel a habilitao de mais de um candidato. 3. Para se declarar vago o cargo pblico, necessrio ter-se o anterior funcionamento do servio. No caso em apreo, no houve posse e exerccio do classificado em primeiro lugar, inexistindo, pois, ingresso na atividade notarial. 4. O legislador mineiro, nos dispositivos ora em debate da Lei Estadual n 12.919/98, extrapola o poder residual conferido pela Constituio Federal, em desobedincia aos comandos gerais da Lei Federal n 8.935/94. A legislao supletiva, como sabido de todos, no pode tornar ineficaz os efeitos da lei que pretende suplementar. 5. A manuteno de regra limitadora em debate ofende os
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princpios da moralidade e razoabilidade administrativa, norteadores dos atos praticados pela Administrao, bem como a prpria finalidade do certame. 6. Recurso conhecido e provido. (RMS n 18.843/MG, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJ de 29.08.2005.)

No mesmo sentido os seguintes precedentes da jurisprudncia deste Tribunal de Justia:


Mandado de segurana. Concurso pblico. Serventia extrajudicial. Candidatos. Convocao. Ordem de classificao. Novo certame. Desistncia do candidato vencedor. Impossibilidade. - A interpretao de dispositivo legal h de fazer-se sempre de modo sistemtico ou teleolgico, mtodos aos quais no se sobrepe a interpretao literal. Logo, se a Constituio Federal (art. 37, IV) e a Lei 8.935/94 asseguram, no prazo de validade do concurso, a convocao de candidatos nele aprovados de acordo com a ordem de classificao, com prioridade sobre novos concursados, de concluir-se que a Administrao no poder realizar novo certame to somente porque o candidato classificado em 1 lugar no tomou posse. (MS n 1.0000.08.474735-1/000, Relator o Desembargador Duarte de Paula, DJ de 31.07.2009.) Constitucional. Administrativo. Outorga da delegao de servios notariais. Lei Estadual 12.919/98. Art. 24 e 3 da CF/88. Art. 236 da CF/88. Lei Federal n 8.935/94. - A rigor do quanto dispe a CF/88 e a legislao federal de regncia e a prpria CE/89, a Lei Estadual 12.919/98, ao determinar, em seus arts. 8, 4, e 23, 5, a abertura de novo concurso quando no houver posse do candidato classificado, instrumentaliza norma incompatvel com a lei federal, alm de contrapor-se aos princpios da razoabilidade, moralidade, legalidade e da hierarquia. A Lei Federal n 8.935/94, que regulamentou o art. 236 da CF/88, dispe, em seu art. 19, que os candidatos sero declarados habilitados na rigorosa ordem de classificao do concurso, ao passo que a CE/89, em seu art. 277, prescreve que a lei regular as atividades dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio, observada a legislao federal. (Apelao Cvel n 1.0024.05.734033-3/001, Relator o Desembargador Cludio Costa, DJ de 13.06.2006.)

Portanto, no se identificam razes fticas e jurdicas nem elementos que evidenciem ofensa a direito lquido e certo do impetrante. Denego a segurana. Custas, ex lege. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo. DES. SILAS VIEIRA - De acordo. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - De acordo. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo.

DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - De acordo. DES. MAURCIO BARROS - De acordo. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - De acordo. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o em. Relator, reservando-me, porm, o eventual e oportuno aprofundamento do estudo da matria. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo. DES. DUARTE DE PAULA - De acordo. DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - De acordo. DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - De acordo. DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo. Smula - DENEGARAM A SEGURANA.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.480864-1/000 - Comarca de Bonfim Requerente: Prefeito Municipal de Rio Manso Requerida: Cmara Municipal de Rio Manso - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAO, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 13 de abril de 2011. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Ajuizou o Prefeito Municipal de Rio Manso, perante este egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao direta de inconstitucionalidade em face da Cmara Municipal de Rio Manso, visando declarao de inconstitucionalidade do art. 102, inc. I e II, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, que prev o afastamento prvio do Prefeito quando recebida denncia ou queixa pelo TJMG ou instaurados processos poltico-administrativos pelo Poder Legislativo local, violando a Constituio Estadual, e, ainda, o Decreto-lei 201/67. Como sabido, a doutrina constitucional costuma mencionar como mecanismos de diviso de competncias o modelo horizontal e o modelo vertical. No primeiro caso, cada ente federativo recebe da Constituio um rol exaustivo de competncias, ocorrendo o fortalecimento da autonomia dos entes federativos, haja vista a ausncia de superposio do ente mais abrangente. J no modelo vertical de repartio, diferentes entes federados atuam sobre as mesmas matrias, de forma a estabelecer um verdadeiro condomnio Legislativo. Nossa Constituio Federal no adotou com rigidez nenhum dos dois sistemas. Houve sim a adoo de um modelo misto, com caractersticas do modelo horizontal e vertical, ao se atribuir a cada ente federado uma competncia especfica, sem relao de hierarquia entre eles (arts. 21, 22, 25 e 30), e, ao mesmo tempo, estabelecer matrias que devero ser regulamentadas de forma geral pela Unio e especfica pelos Estados e Distrito Federal (art. 24). O princpio geral que norteia a repartio de competncias entre as entidades componentes do Estado Federal o da predominncia do interesse, segundo o qual Unio cabem aquelas matrias e questes de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos
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ADI - Prefeito - Infrao - Recebimento da denncia - Afastamento das funes - Lei Orgnica do Municpio - Previso - Art. 170, pargrafo nico, CE - Competncia extrapolada Inconstitucionalidade declarada
Ementa: Inconstitucionalidade. Afastamento do prefeito. Infraes poltico-administrativas e crimes de responsabilidade. Procedimento em lei orgnica municipal. Matria reservada a lei federal. - As questes atinentes aos crimes de responsabilidade e s infraes poltico-administrativas cometidas por Prefeitos e o procedimento para seu afastamento e apurao so da competncia reservada da Unio, que regulamentou a matria, atravs do Decreto-lei 201/67, no podendo Lei Orgnica do Municpio dispor sobre o tema contrariamente, sob pena de inconstitucionalidade.

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Estados tocam as matrias e assuntos de predominante interesse regional, restando para os Municpios os assuntos de interesse local. Sobre o que vem a ser assunto de interesse local esclarece Alexandre de Moraes:
Apesar de difcil conceituao, interesse local refere-se queles interesses que disserem respeito mais diretamente s necessidades imediatas dos municpios, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (Unio), pois, como afirmado por Fernanda Dias Menezes, inegvel que mesmo atividade e servios tradicionalmente desempenhados pelos municpios, como transporte coletivo, polcia das edificaes, fiscalizao das condies de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenao do uso do solo urbano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional. Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as demais devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse predominante (princpio da predominncia de interesses) (Direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 301).

sua apurao e responsabilizao dos Prefeitos, VicePrefeitos e Vereadores, conforme se depreende dos seguintes julgados:
Ao direta de inconstitucionalidade. Infrao polticoadministrativa. Regras procedimentais. Usurpao de competncia legislativa privativa da unio. Inconstitucionalidade declarada. Procedncia da representao. Inteligncia do art. 170 da Constituio do Estado de Minas Gerais e Decreto-Lei 201/1967. Padecem de inconstitucionalidade dispositivos de Lei Orgnica do Municpio que definem regras de procedimento da infrao poltico-administrativa do Prefeito Municipal, matria legislativa de competncia privativa da Unio (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.06.444421-9/0, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 30.04.08). Ao direta de inconstitucionalidade. Lei Orgnica do Municpio. Dispositivos dispondo sobre infraes polticoadministrativas e sano aplicvel ao prefeito municipal. Procedimento previsto, com suspenso do alcaide de suas funes. Afronta aos artigos 165, 1, 170, inciso I, 171 e 172 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Inconstitucionalidade declarada (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.06.432996-4/000, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, em 25.04.07). Ao direta de inconstitucionalidade. Princpio da separao dos poderes. A Lei Federal que define e enumera as infraes poltico-administrativas dos Prefeitos o DL 201/67, recepcionado pela CF/88, no sendo admissvel que Lei Orgnica Municipal disponha sobre a matria, eis que de competncia privativa da Unio, nos termos do Estatuto Maior (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.03.400694-0/000, Rel. Des. Jos Francisco Bueno, j. em 30.03.05). Ao direta de inconstitucionalidade. Municpio de Planura. Lei Orgnica Municipal que dispe sobre o afastamento liminar do prefeito, em razo de denncia poltico-administrativa. Alegao de violao Constituio Estadual e ao regimento interno do municpio. No h possibilidade do controle concentrado sobre lei municipal em face de normas jurdicas compreendidas na legislao infraconstitucional, na medida em que somente em face da Constituio do Estado de Minas Gerais que pode ser concretizado o controle. As questes atinentes s infraes poltico-administrativas, ao afastamento de Prefeito, bem como ao respectivo processo e julgamento, extrapolam a competncia do Municpio, sendo tais matrias reservadas Lei Federal, consubstanciadas no Decreto-lei 201/67, no sendo, pois, permitido ao Municpio, com base na competncia que lhe atribuda pela norma do art. 170, pargrafo nico c/c art. 171, I, d, da Constituio Estadual, inovar, prevendo, em sua Lei Orgnica, o afastamento preliminar do alcaide (Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.0000.00.290001-7/000, Rel. Des. Pinheiro Lago, j. em 13.10.04).

A Constituio do Estado de Minas Gerais, em seu art. 170, dispe ser competncia privativa dos Municpios, dentre outras, a elaborao de suas Leis Orgnicas, dispondo em seu pargrafo nico, porm, que no exerccio desta atribuio dever o ente municipal observar a norma geral respectiva, federal ou estadual. Destarte, para aferir a constitucionalidade do art. 102 da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, que trata das infraes poltico-administrativas do Prefeito, h que se verificar se este no afronta ou extrapola indevidamente o disposto na norma geral federal que regulamenta a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, qual seja o Decreto-lei 201/67. Preceitua o dispositivo impugnado da lei municipal:
Art. 102 - O Prefeito ser suspenso de suas funes: I - nos crimes comuns e de responsabilidade, se recebida a denncia ou a queixa pelo Tribunal de Justia; e II - nas infraes poltico-administrativas se admitida a acusao e instaurado o processo, pela Cmara.

Tal dispositivo, porm, ao adotar medida no prevista pela norma federal para o procedimento de apurao das infraes poltico-administrativas e dos crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos, adentra em matria reservada a lei federal e extrapola o mbito de sua competncia, violando, assim, o pargrafo nico do art. 170 da Constituio Estadual, donde advm sua inconstitucionalidade. o que vem entendendo, alis, este egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que inmeras vezes j declarou a inconstitucionalidade de dispositivos de leis orgnicas que definiam infraes poltico-administrativas e o respectivo procedimento para
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Pelo exposto, julgo procedente o pedido inicial, a fim de declarar a inconstitucionalidade do art. 102, I e II, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, ratificando a medida cautelar, para torn-la definitiva, comunicando-se com a Cmara Municipal, nos termos do art. 285 do Regimento Interno deste egrgio Tribunal de Justia. Custas, ex lege.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - De acordo. DES. RONEY OLIVEIRA - De acordo. DES. HERCULANO RODRIGUES - Senhor Presidente, Peo vnia para divergir, em parte, do entendimento do eminente Desembargador Relator. O dispositivo da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso cuja inconstitucionalidade o Prefeito Municipal pretende ver declarada tem a seguinte redao:
Art. 102. O Prefeito ser suspenso de suas funes: I - nos crimes comuns e de responsabilidade, se recebida a denncia ou a queixa pelo Tribunal de Justia; e II - nas infraes poltico-administrativas, se admitida a acusao e instaurado o processo pela Cmara.

A norma acima transcrita, a toda evidncia, procura transplantar para o ordenamento Municipal regra semelhante contida no art. 92, I e II, da Constituio Estadual, e no artigo 86, 1, I e II, da Constituio da Repblica, atinente aos Governadores e ao Presidente da Repblica, respectivamente. Ocorre que, no tocante aos prefeitos municipais e vereadores, a par da inexistncia de previso constitucional semelhante, nas aes penais e nos processos de impeachment, a matria est disciplinada em lei federal, qual seja o Decreto-Lei n 201/57, sendo de competncia privativa da Unio legislar sobre o tema (direito processual). Nesse caso, o que se verifica que em relao aos crimes comuns imputados a prefeito municipal, o Decreto-Lei n201/57 no prev a suspenso de suas funes ou o seu afastamento automtico do cargo em decorrncia do simples recebimento da denncia. Dispe o artigo 2, II, do referido diploma legal que o Tribunal, ao receber a denncia por determinados delitos previstos no artigo 1 do Decreto Lei, manifestar-se-, obrigatria e motivadamente, sobre a priso preventiva do acusado e sobre o seu afastamento do exerccio do cargo durante a instruo criminal. Trata-se, portanto, do afastamento cautelar do prefeito denunciado, de medida de carter processualpenal a cargo do Judicirio, facultativa, a ser imposta em casos determinados, demonstrada a necessidade da providncia. Portanto, a suspenso das funes do prefeito apenas pelo fato de haver sido a denncia (por crime comum) recebida, conforme previso contida no artigo 102, I, da Lei Orgnica de Rio Manso, no se coaduna com a disciplina da lei federal e, em face da absoluta incompetncia do legislador municipal para dispor de maneira diversa, mostra-se a medida flagrantemente inconstitucional.

De se assinalar, por oportuno, que a referncia a crimes de responsabilidade, contida no mencionado inciso I do artigo 102 da Lei Municipal, fruto de evidente equvoco. Os chamados crimes de responsabilidade nada mais so do que infraes de cunho poltico-administrativo, infraes essas que vm tratadas no inciso seguinte (inciso II) do citado artigo 102. No caso das infraes poltico-administrativas, no entanto, em que pese a omisso do Decreto-Lei n 201/57 sobre a possibilidade de afastamento do prefeito, a norma municipal em apreo (que no tem carter processual-penal) cuida de providncia cautelar que encontra similitude nos processos de impeachment dos Governadores, do Presidente da Repblica e de outros agentes pblicos. No s a Constituio Federal e a Constituio Mineira prevem essa hiptese, mas tambm a Lei Federal 1.079/50, que em seu artigo 23, 5, estabelece como efeito imediato ao decreto da acusao do Presidente da Repblica, ou de ministro de Estado, a suspenso do exerccio das funes do acusado e da metade do subsdio ou do vencimento, at sentena final. Como se v, nesse caso - das infraes polticoadministrativas - no h que se falar em conflito entre a regra do artigo 102, II, da Lei Orgnica Municipal e as normas constitucionais e federais que regem o procedimento. Evidentemente, desde que o afastamento cautelar no se perpetue indefinidamente, no h inconstitucionalidade ou ilegalidade. Segundo o modelo da Constituio Mineira, em seu artigo 92, 2, na hiptese do inciso II do pargrafo anterior, se o julgamento no estiver concludo no prazo de cento e oitenta dias, cessar o afastamento do Governador do Estado, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo. A orientao que esposamos est afinada com o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal em caso anlogo:
Competncia legislativa. Lei Orgnica de Municpio. Julgamento do prefeito nos crimes de responsabilidade. Surge harmnico com a Carta da Repblica preceito de lei orgnica de municpio prevendo a competncia da cmara municipal para julgar o prefeito nos crimes de responsabilidade definidos no Decreto-Lei n 201/67, o mesmo ocorrendo relativamente ao afastamento, por at noventa dias (perodo razovel), na hiptese de recebimento da denncia. Competncia legislativa. Crime comum praticado por prefeito. Atuao da Cmara Municipal. O afastamento do prefeito em face de recebimento de denncia por tribunal de justia circunscreve-se ao plano processual penal, competindo Unio dispor a respeito (RE 192527, Relator: Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 25.04.2001, DJ de 08.06.2001, p, 21, Ement. vol 02034-02, p. 359).

No julgamento acima referido, um recurso extraordinrio tirado de deciso do Tribunal de Justia do Paran que examinou a constitucionalidade de dispositivo
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contido na Lei Orgnica do Municpio de Antonina/PR, destacou em seu voto o eminente Relator, Ministro Marco Aurlio, o seguinte:
Resta a questo alusiva ao fato de o Municpio haver legislado sobre o afastamento do Prefeito a ponto de alcanar a hiptese de recebimento da denncia pelo Tribunal de Justia. Em que pese a simetria, no mbito federal - artigo 86, 1, da Lei Bsica -, verifica-se a procedncia do que assentado pelo Tribunal de Justia. Em primeiro lugar, o afastamento resultante do recebimento da denncia mostra-se como verdadeira cautelar processual-penal, e incumbe Unio legislar sobre a matria. Quanto ao afastamento em face do recebimento da denncia, nas infraes polticoadministrativas, nos crimes de responsabilidade, pela Cmara Municipal, est-se diante de norma que no tem natureza processual penal. Por outro lado, guarda sintonia, em si, com o que previsto, considerado o patamar revelado pela Presidncia da Repblica, na Constituio Federal. Descabe potencializar, na espcie, a problemtica relativa s convenincias polticas reinantes, mesmo porque o prprio processo concernente ao crime de responsabilidade por elas norteado. Entendo que, cumprindo Cmara Municipal o julgamento do Prefeito nos crimes de responsabilidade, mostra-se harmnica com a Constituio Federal a previso, na Lei Orgnica, do afastamento, uma vez recebida a denncia, surgindo razovel o prazo de at noventa dias (STF, RE 192.527-2 PR - excerto do voto do Ministro Marco Aurlio).

Com essas consideraes, peo vnia para julgar parcialmente procedente a representao, declarando a inconstitucionalidade apenas da regra do art. 102, I, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso. DES. CARREIRA MACHADO - Sr. Presidente. Ouvi o voto do em. Des. Herculano Rodrigues, que me impressionou, motivo pelo qual o acompanho. DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente. Minha assessoria aconselhou-me a no divergir do Relator, mas, ouvindo os votos, reli o texto e julgo improcedente a ao direta. A improcedncia por mim reconhecida neste ato por uma razo simples: a ofensa pretendida Lei do Marechal Castelo Branco, ao Decreto-Lei 201, de 1967, ou seja, no haveria a conformidade com a Lei Federal. o caso do qual o Professor Ernane Fidlis, vrias vezes, falou aqui na Corte Superior, de no se confundir a inconstitucionalidade com a ilegalidade, ou seja, o confronto com a Lei Federal no deve ser tomado como inconstitucionalidade, principalmente quando o que est em causa o controle de constitucionalidade do tipo abstrato, em face da Constituio do Estado, uma vez que o Supremo j declarou a inconstitucionalidade da norma da Constituio do Estado que permitia ao Tribunal fazer o controle da Lei Municipal, em face da Constituio Federal. O suporte indicado para a inconstitucionalidade o art. 170 da Constituio do Estado, que diz que os
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municpios, dentre suas competncias privativas, elaboraro as suas leis orgnicas e, especialmente no pargrafo nico, no exerccio dessa atribuio, dever o ente municipal observar a norma geral federal. Ora, como disse e enfatizo, a incompatibilidade material com a Lei Federal. Para se poder chegar inconstitucionalidade do tipo indireta, ou seja, por ofender a Lei Federal, seria inconstitucional. Inconstitucional do ponto de vista da Constituio Estadual? Far-se-ia o controle da legalidade. o que o Des. Ernane Fidlis vrias vezes falou aqui. um controle infraconstitucional, que no aceitvel em sede de plenrio de Tribunal no controle de constitucionalidade por ao. Indiretamente, poder-se- fazer o juzo de valor a respeito de alguma inconstitucionalidade, mas o controle direto, o controle do tipo abstrato, o controle concentrado, no admite este tipo de linha oblqua, este tipo de perambulao pela Lei Federal para se concluir uma inconstitucionalidade do tipo estadual. O plenrio ficar, certamente, congestionadssimo quando este precedente for aberto aqui, de se fazer controle em tese de constitucionalidade do tipo estadual de uma forma indireta, ou seja, ao invs de fazer o controle da legalidade, no caso concreto, fazer-se o controle indireto da lei federal para se obter, ou no, a inconstitucionalidade em face da Constituio do Estado. Estes artigos, como o art. 170, de contedo aberto, no permitem, certamente, o controle material, ou seja, de contedo, mesmo porque, para se fazer o controle de contedo, que, aqui, no nem controle formal, nem orgnico, preciso, e friso, passar-se pelo controle da legalidade do tipo federal. A Lei Orgnica Municipal pode bater-se contra o texto da Lei Federal, admito, mas no vejo, comparando o texto da Lei Orgnica Municipal, qualquer palavra que bata contra o texto expresso da Constituio do Estado para se deduzir, sem passar pelo controle da legalidade, a pleiteada inconstitucionalidade. Data venia, julgo improcedente a ao. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente. Data venia, ponho-me de acordo com o voto do Des. Herculano Rodrigues. Tambm julgo parcialmente procedente. DES. MRCIA MILANEZ - Sr. Presidente. Peo vnia aos que tm entendimento em contrrio, para acompanhar o eminente Relator e acolher a representao. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Rogo vnia ao eminente Relator e ao Des. Almeida Melo, mas acompanho a divergncia instaurada pelo Des. Herculano Rodrigues para acolher, parcialmente, a arguio de inconstitucionalidade.

DES. ALVIM SOARES - Acompanho o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente. Peo vnia aos que entendem em contrrio, mas, tambm, penso que o controle da legalidade, no caso em exame, deve ser feito atravs do mandado de segurana, sempre quando houver infringncia aos termos do Decreto-lei 201. Julgo, tambm, totalmente improcedente. DES. MANUEL SARAMAGO - Acompanho o eminente Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - Com o Relator, data venia. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O DES. DRCIO LOPARDI MENDES. JULGAVAM PROCEDENTE OS DES. DUARTE DE PAULA, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, RONEY OLIVEIRA, MRCIA MILANEZ, ALVIM SOARES, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, MANUEL SARAMAGO E PAULO CZAR DIAS. JULGAVAM PARCIALMENTE PROCEDENTE OS DES. HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, KILDARE CARVALHO E BRANDO TEIXEIRA. JULGAVAM IMPROCEDENTE OS DES. ALMEIDA MELO E WANDER MAROTTA. Notas taquigrficas DES. CLUDIO COSTA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na Sesso do dia 23/03/2011, a pedido do Des. Drcio Lopardi Mendes, aps votarem julgando procedente os Des. Duarte de Paula, Alexandre Victor de Carvalho, Roney Oliveira, Mrcia Milanez, Alvim Soares, Antnio Carlos Cruvinel, Manuel Saramago e Paulo Czar Dias. Julgavam parcialmente procedente os Des. Herculano Rodrigues, Carreira Machado, Kildare Carvalho e Brando Teixeira. Julgavam improcedente os Des. Almeida Melo e Wander Marotta. Com a palavra o Des. Drcio Lopardi Mendes. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de ao proposta pelo Prefeito Municipal de Rio Manso, com fundamento no artigo 18, IV, da CEMG, objetivando a declarao de inconstitucionalidade do artigo 102, I e II, da Lei Orgnica desse Municpio, que prev o afastamento prvio do Chefe do Poder Executivo Municipal quando recebida denncia ou queixa pelo Tribunal de

O controle de constitucionalidade das leis ora se apresenta como controle formal, ora insere caractersticas de um controle material [...] O controle formal , por excelncia, um controle estritamente jurisdicional. Confere ao rgo que o exerce a competncia de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituio, se houve correta observncia das formas estatudas, se a regra normativa no fere uma competncia deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinrio no contravm preceitos constitucionais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como si acontecer nos sistemas de organizao federativa do Estado.. [...] O controle formal se refere ao ponto de vista subjetivo, ao rgo de onde emana a lei. controle que se exerce nomeadamente no interior dos rgos do Estado para averiguar a observncia da regularidade na repartio das competncias ou para estabelecer nos sistemas federativos o equilbrio constitucional dos poderes, conforme j assinalamos. [...]

No caso que ora se analisa, inexiste dvida quanto ao fato de que o inciso I do artigo 102 da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso, no tocante possibilidade do afastamento do Prefeito de suas funes, nos casos de crimes comuns, pelo simples fato de ter sido a denncia recebida pelo Tribunal de Justia, ou a queixa pela Cmara Legislativa, padece de vcio de inconstitucionalidade formal, porquanto, inexiste previso no Decreto Federal n 201/57, diga-se, recepcionado pela Lei Maior, acerca de tal possibilidade, donde se conclui que o ente pblico municipal, alm de legislar sobre matria estranha sua competncia, inovou. Sendo assim, patente que o Municpio de Rio Manso extrapolou os limites da competncia que lhe
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Justia de Minas Gerais ou instaurados processos poltico-administrativos pela Cmara Municipal. Em seu voto, o eminente Relator, Desembargador Duarte de Paula, est julgando procedente a arguio. Peo vnia a Sua Excelncia, para dissentir, em parte, de seu posicionamento, pelos motivos que passo a expor. Em princpio, insta salientar que uma lei (ou ato normativo) poder ser considerada material ou formalmente inconstitucional. No primeiro caso, quando o seu contedo for contrrio Constituio, e, no segundo, quando a mcula residir no seu processo de elaborao, seja relativo competncia ou ao processo legislativo propriamente dito. Sobre o tema, pertinente transcrever trechos da doutrina do renomado doutrinador Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito constitucional, 13. ed., Malheiros, So Paulo, 2003:

atribuiu o artigo 30, da CR/88, desconsiderando, por conseguinte, o disposto no artigo 170, pargrafo nico, da Constituio do Estado de Minas Gerais, segundo o qual no exerccio da competncia de que trata este artigo, o Municpio observar a norma geral respectiva, federal ou estadual. Ao comentar o artigo 30 da CR/88, o ilustre doutrinador Jos Afonso da Silva, ressalta que a Lei Orgnica uma espcie de Constituio Municipal e
Cuidar de discriminar a matria de competncia exclusiva do Municpio, observadas as peculiaridades locais, bem como a competncia comum que a Constituio lhe reserva juntamente com a Unio, os Estados e o Distrito Federal (art. 23). Indicar, dentre a matria de sua competncia, aquela sobre que lhe cabe legislar, com exclusividade e aquela sobre a qual lhe seja reservado legislar supletivamente. A prpria Constituio j indicou, nos incisos do artigo em comentrio, o contedo bsico da Lei Orgnica [...] (SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio, 6. ed. atualizada at a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008, So Paulo: Malheiros, 2009).

o Vice-Prefeito por prtica de infraes poltico-administrativas (leia-se crime de responsabilidade) definidas no DecretoLei n 201, de 27 de fevereiro de 1967, obedecendo o processo de julgamento o rito nele estabelecido (STF. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n 192527/PR. Julgamento: 25.04.2001. Publicao: 08.06.2001).

Destarte, conclui-se que houve usurpao de competncia pelo ente municipal, to somente, em relao ao artigo 102, I, da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso/MG, uma vez que legislou acerca de matria afeta ao Direito Penal, cuja competncia foi outorgada Unio Federal, conforme j mencionado, sem a observncia do disposto nos artigos 170, pargrafo nico, 171 e 172, todos da Constituio do Estado de Minas Gerais. Mediante tais consideraes, rogando vnia ao eminente Relator, sou pela procedncia parcial da arguio, para o fim de declarar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 102 da Lei Orgnica do Municpio de Rio Manso/MG. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - Sr. Presidente. Tambm dou minha adeso divergncia instaurada pelo Des. Herculano Rodrigues. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Com as devidas vnias, acompanho in totum o douto voto da relatoria. DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Sr. Presidente. Acompanho o judicioso voto do eminente Des. Herculano Rodrigues. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Data venia, com o douto Relator. DES. SELMA MARQUES - Acompanho o Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acompanho o Des. Herculano Rodrigues. -

Quanto aos crimes de responsabilidade, de que fala o mesmo inciso, desnecessrio maiores digresses a seu respeito, porquanto nada mais so que infraes poltico-administrativas, tratadas pelo inciso II do mesmo artigo 102, tambm, objeto de anlise nesta Representao. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou:
Penal. Processual penal. Prefeito: Crime de responsabilidade. D.L. 201, de 1967, artigo 1: crimes comuns. I. - [...] No art. 4., o D.L. 201, de 1967, cuida das infraes polticoadministrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato. Essas infraes e que podem, na tradio do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade. II. - A ao penal contra prefeito municipal, por crime tipificado no art. 1 do D.L. 201, de 1967, pode ser instaurada mesmo aps a extino do mandato. III. - Reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. IV. - H.C. indeferido. (STF. Habeas Corpus n 70.671/PI. Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Veloso).

Em relao previso de afastamento do Prefeito nos casos de infraes poltico-administrativas se admitida a acusao e instaurado o processo, pela Cmara (art. 102, II), no se vislumbra qualquer mcula que pudesse ensejar a declarao almejada, uma vez que, a despeito da omisso do Decreto Federal n 201/57 no tocante a esta possibilidade, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n 192.527-2/PR, em caso anlogo,
Mostra-se harmnico com a Lei Bsica Maior, no que prev a competncia da Cmara Municipal para julgar o Prefeito e

DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Sr. Presidente. No estava presente na ltima reunio desta Corte, ento, peo a V. Ex. para me eximir da votao. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Com o Relator, data venia. Smula - JULGARAM PROCEDENTE, POR MAIORIA.

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Jurisprudncia Cvel
Embargos arrematao - Bem indispensvel ao exerccio da profisso - Prova - Ausncia Art. 649, V, do CPC - Inaplicabilidade
Ementa: Embargos arrematao. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Motocicleta. Bem impenhorvel. Utilizao como instrumento de trabalho. Profissional pedreiro. No comprovao. Embargos rejeitados. - Para que seja declarada a impenhorabilidade, deve o executado apresentar prova clara e robusta de que utiliza o bem como instrumento imprescindvel para o desempenho de sua atividade profissional, sob pena de manter-se vlida a penhora e a consequente alienao do bem. APELAO CVEL N 1.0097.10.001413-9/001 Comarca de Cachoeira de Minas - Apelante: J.A.M. Apelada: T.G.I.C.M.L. - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de apelao buscando a reforma da r. sentena de f. 15/20, proferida nos autos dos embargos arrematao aforados por J.A.M. contra o arrematante e exequente J.I.A., cujos embargos foram julgados improcedentes ao fundamento de no ser o veculo/motocicleta - objeto de arrematao - essencial ao exerccio da profisso de pedreiro do embargante. Apela J.A.M., f. 23/30, buscando a reforma da r. sentena, ao argumento preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que no foi instaurada, pelo d. Julgador, a fase instrutria nos autos, em que teria oportunidade de comprovar a necessidade do veculo para o exerccio da atividade de pedreiro, que exerce o apelante. No mrito, aduz que o dbito teve origem numa execuo de verba honorria de sucumbncia, que no poderia prosseguir, por ser o apelante beneficirio da gratuidade de justia. Ademais, sustenta, o bem arrematado pelo embargado indispensvel ao exerccio do seu trabalho de pedreiro, porque o nico que possui para a sua locomoo. Contrarrazes ofertadas s f. 33 e seguintes. o relato. Conheo do apelo, presentes seus pressupostos de admissibilidade, ressaltando no ter havido o preparo do apelo, que foi dispensado f. 31 pelo MM. Juiz. Trata-se de embargos arrematao aviada pelo devedor e proprietrio do bem alienado, contra o arrematante, buscando afastar a alienao de uma motocicleta que foi adjudicada pelo advogado de uma empresa contra a qual demandou o ora embargante. Insta salientar que a arrematao se deu nos autos da ao de execuo de verba honorria, ajuizada pelo patrono da empresa T.G.I.C.M.L., nos autos de uma ao de indenizao por danos materiais e morais em que o ora embargante se saiu vencido, tendo ele entabulado acordo com o advogado ex-adverso, com relao verba honorria sucumbencial, acordo este devidamente homologado pelo Juzo e descumprido pelo ora embargante, razo da sua execuo. Verifico que, embora tivessem sido deferidos ao embargante (autor da ao de indenizao) os benefcios da gratuidade de justia naqueles autos da ao ordinria, aps sucumbir-se, o ora embargante e beneficirio da gratuidade firmou um acordo com o advogado da empresa requerida, devidamente homologado, relativo aos honorrios do procurador, acordo este descumprido pelo ora embargante. Esse fato ensejou o ajuizamento da ao de execuo de verba honorria, em que a motocicleta foi objeto de penhora e de adjudicao aps o leilo, requerida pelo credor, ora embargado. Devo ainda registrar que, embora no tenha sido reiterada nas razes de apelo a alegao de ilegitimidade passiva ad causam, verifico que o polo passivo da presente ao est devidamente preenchido, pois, aqui, deveria, sob pena de nulidade, figurar o arrematante e adjudicante do bem como legitimado, o que ocorreu, como se infere da inicial, devendo ser mantida a r. sentena nesse aspecto. Sobre o tema:
Embargos arrematao. Citao do arrematante como litisconsorte necessrio. - Ocorrendo o interesse do arrematante na soluo do litgio, pois os embargos visam precisamente desconstituio do ato jurdico-processual levado a efeito, deve ele figurar no polo passivo da demanda, na qualidade de litisconsorte necessrio. (STJ REsp 45514/MG - Rel. Min. Barros Monteiro.)
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Preliminar - Cerceamento de defesa. Extrai-se das razes de recurso, embora no apresentada a este ttulo, a preliminar de nulidade do feito, por cerceamento de defesa, ao argumento do apelante de no ter tido a oportunidade de comprovar, atravs de prova testemunhal, que o bem arrematado era seu instrumento de trabalho. Extrai-se da r. sentena ter o douto Magistrado julgado antecipadamente a lide, ao fundamento de se mostrar prescindvel a dilao probatria neste caso. Com efeito, diante do teor da questo debatida impenhorabilidade de uma motocicleta que seria instrumento de trabalho do embargante -, no se fazia necessria a fase dilatria, por se tratar de matria eminentemente de direito. A propsito:
Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvrsia. (STJ - 4T. Ag. 14.952-DF - Rel. Min. Slvio de Figueiredo.)

[...] insubsistente a alegao do executado. Ocorre que a proteo legal invocada apenas tem lugar quando o bem se mostra essencial para o desenvolvimento da atividade profissional. No caso, o embargado qualifica-se como pedreiro. A motocicleta, portanto, no essencial ao exerccio da sua profisso, mas apenas uma facilidade que se lhe acrescenta (f. 18).

Com efeito, no se faz necessria maior dilao para se aferir que um veculo motocicleta no instrumento de trabalho de um pedreiro. No o veculo utilizado como instrumento para a realizao do seu mister. Trata-se apenas de uma facilidade para a sua locomoo, transporte este que pode ser feito de inmeras outras formas. Inexiste nos autos sequer indcio de que o veculo seja habitualmente utilizado como meio de exerccio da profisso do apelante. Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Art. 649, VI, do CPC. Impenhorabilidade. Alegao de que o bem se destina ao exerccio da atividade profissional. Ausncia de comprovao. - Recaindo a penhora sobre bem do devedor, considerado como necessrio ou til ao exerccio da sua profisso, sem o qual as respectivas atividades se paralisariam ou no poderiam ser executadas com a mesma eficincia, deve ser declarada a impenhorabilidade desse bem, a teor do art. 649, VI, do CPC. Para que seja declarada a impenhorabilidade, deve o executado apresentar prova clara e robusta de que utiliza o bem como instrumento imprescindvel para o desempenho de sua atividade profissional. Agravo provido, para modificar a deciso que desconstituiu o arresto incidente sobre o veculo do devedor, ante a ausncia de prova cabal de que se trata de instrumento de trabalho deste. (Agravo de Instrumento n 1.0111.05.004623-9/001, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 07.08.2008, p. em 03.09.2008.)

Pelo exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, nulidade esta que aqui no se verificou. Mrito. Aduz o apelante que o dbito teve origem numa ao de execuo de verba honorria de sucumbncia, que no poderia prosseguir, por ser o apelante beneficirio da gratuidade de justia, o que o isentaria daquela verba. Sobre essa questo decidiu o MM. Juiz, com acerto, ter operado a coisa julgada a respeito do eventual benefcio da gratuidade de justia deferido ao apelante, tendo em vista que, mesmo sendo ele beneficirio da gratuidade na ao principal, entabulou acordo com o ora embargado - relativo verba honorria sucumbencial -, acordo este que foi devidamente homologado (f. 179 dos autos principais), mas descumprido e, por isso, objeto da execuo. Com efeito, se o ora embargante era beneficirio da gratuidade de justia na ao de indenizao que ajuizou contra uma empresa para a qual trabalhava e na qual alega ter se acidentado e, ainda assim, de livre vontade, pactuou com o advogado da empresa os termos de um acordo para a quitao da verba honorria sucumbencial, e este acordo foi homologado pelo Juiz, operou-se a coisa julgada sobre a questo, no podendo mais ser aqui debatida. Sustenta mais o apelante que o bem arrematado pelo embargado - motocicleta, f. 09 - indispensvel ao exerccio do seu trabalho de pedreiro, porque o nico que possui para a sua locomoo, o que o afasta da penhorabilidade. Sobre esta questo, decidiu com o costumeiro acerto o douto Magistrado, verbis:
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E mais:
Embargos execuo. Penhora. Veculo motorizado. Necessidade de apresentar prova inconteste sobre sua indispensabilidade ao exerccio profissional da pessoa fsica para ser considerado impenhorvel. - No se inclui o veculo motorizado entre os bens que, por serem necessrios profisso, no podem ser penhorados, sendo que, para se obter o benefcio da restrio, contida no art. 649, VI, do CPC, mister se faz que comprove a imprescindibilidade do automvel ao exerccio da profisso com a qual o devedor sustenta a famlia, sem possibilidade de prover esse sustento por outro meio. (Apelao Cvel n 1.0024.05.8137092/001, Rel. Des. Otvio Portes, j. em 09.08.2006, p. em 1.09.2006.)

Por outro lado, o art. 591 do Cdigo de Processo Civil prev que:
O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.

Logo, a regra a penhorabilidade dos bens do devedor. A impenhorabilidade excepcional e decorre de expressa previso legal. o entendimento da jurisprudncia:
A impenhorabilidade deve constar taxativamente da lei, pois tem carter excepcional, e as excees devem ser sempre expressas (RT 655/153). (DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso bsico de direito processual civil. 2. ed. Ed. Nelpa - L. Dower Edies Jurdicas Ltda., v. III, p. 204.)

- O art. 20 da Lei 8.036/90 no pode restringir o pagamento de penso alimentcia em favor de pessoa necessitada, devendo o citado dispositivo legal ser interpretado de forma a garantir a mxima efetividade dos direitos dispostos na Constituio Federal. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0194.10.001546-1/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Agravante: L.S.C., representado pela me J.F.S. - Agravado: C.G.C. - Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 19 de abril de 2011. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a r. deciso de f. 29-TJ, proferida nos autos da ao de execuo de alimentos ajuizada por L.S.C, representada pela me, J.F.S, contra C.G.C., que indeferiu o pedido da ora agravante para determinar a penhora de numerrio constante do FGTS do agravado. Em suas razes, a agravante sustenta, em sntese, que no foram encontrados bens pertencentes ao executado, e passveis de penhora, devendo a constrio judicial incidir sobre eventual saldo de FGTS pertencente ao devedor, sob pena de ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana. Pugna pelo provimento do recurso e por que seja reformada a r. deciso impugnada (f. 02/06-TJ). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A matria discutida nos presentes autos se restringe a verificar a viabilidade de penhora de saldo de FGTS para pagamento de obrigao alimentar inadimplida. A Constituio Federal, em seu art. 5, LXVII, prestigia o adimplemento voluntrio de obrigao alimentar, estabelecendo, inclusive, a possibilidade de priso civil do devedor da verba. O carter de subsistncia da parcela alimentar merece proteo especial do ordenamento jurdico vigente, em prestgio aos princpios da dignidade da pessoa humana e da mxima efetividade, orientadores do direito constitucional contemporneo, sendo este ltimo, assim conceituado por Pedro Lenza:
Tambm chamado de princpio da eficincia ou da interpretao efetiva, o princpio da mxima efetividade das normas
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Em que pesem os argumentos do apelante, no h que se falar em impenhorabilidade do veculo por aplicao do art. 649, VI, do Cdigo de Processo Civil, mngua de provas de que o referido bem seja utilizado como instrumento de trabalho. Isso se daria, por exemplo, se o apelante exercesse as atividades denominadas moto boy, ou outra forma de transporte, com a utilizao daquele veculo para obteno de lucro, o que no o caso. Ademais, a prpria Lei 8.009/91, em seu art. 2, afasta da impenhorabilidade os veculos de transporte, como o caso da motocicleta para o pedreiro, que a utiliza apenas para se locomover. Pelo exposto, nego provimento ao apelo, para manter inalterada a r. sentena. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUIZ CARLOS GOMES DA MATA e FRANCISCO KUPIDLOWSKI. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.

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FGTS - Penhora e levantamento para cumprimento de obrigao alimentar - Possibilidade Art. 20 da Lei n 8.036/90 - Inteligncia Mitigao dos efeitos - Princpios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade Aplicao
Ementa: Agravo de instrumento. Levantamento de FGTS para pagamento de penso alimentcia. Possibilidade. Deciso reformada. - O cumprimento de obrigao alimentcia direito constitucionalmente tutelado (art. 5, inciso, LXVII, da CF), no podendo a legislao infraconstitucional obstar a correta subsistncia do alimentando, sob pena de ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana.

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constitucionais deve ser entendido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. Segundo Canotilho, um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais e, embora a sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferirse a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais) (Direito constitucional esquematizado. 13. ed. Saraiva, 2009, p. 95).

Com a devida vnia, a interpretao taxativa do rol disposto no art. 20 da Lei 8.036/90, que estabelece as hipteses de movimentao de conta vinculada do trabalhador no FGTS, no observa a relevncia da verba alimentar destinada a uma menor (f. 07-TJ). Admitir que uma criana, credora de penso alimentcia, no tenha garantido o recebimento de parcela indispensvel sua subsistncia, por inadimplemento do devedor que possui conta de FGTS, pela simples ausncia de expressa previso de levantamento da quantia pela Lei 8.036/90, ainda que o rito da execuo esteja correndo nos termos do art. 732 do CPC, caracteriza inadmissvel ofensa ao art. 227 da Constituio Federal, que estabelece:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

- Interesse da CEF - Impenhorabilidade - Mitigao frente a bens de prestgio constitucional. 1. A competncia para a execuo de sentena condenatria de alimentos da Justia Estadual, sendo irrelevante para transferi-la para a Justia Federal a interveno da CEF. 2. Na execuo de alimentos travada entre o trabalhador e seus dependentes, a CEF terceira interessada. 3. A impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS e do PIS frente execuo de alimentos deve ser mitigada pela coliso de princpios, resolvendo-se o conflito para prestigiar os alimentos, bem de status constitucional, que autoriza, inclusive, a priso civil do devedor. 4. O princpio da proporcionalidade autoriza recaia a penhora sobre os crditos do FGTS e PIS. 5. Recurso ordinrio no provido (MS 26540, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.08.2008) (MS 26540/SP - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 2008/0053849-0 Relatora Ministra Eliana Calmon (1114) rgo Julgador T2 - Segunda Turma - Data do julgamento: 12.08.2008).

No mesmo sentido, j concluiu esta colenda 6 Cmara Cvel:


Ementa: Mandado de segurana - FGTS - Levantamento para pagamento de alimentos - Admissibilidade. - No obstante o pagamento de alimentos no se inclua entre as hipteses legais de levantamento dos recursos da conta do FGTS, se o titular da conta contumaz inadimplente e nenhuma outra alternativa resta ao alimentando, defere-se o levantamento da verba existente na conta do devedor de alimentos junto ao Fundo, em face da superioridade dos valores envolvidos, em relao s prprias hipteses legalmente previstas para tanto (Mandado de Segurana n 1.0000.08.487348-8/000, Rel. Des. Maurcio Barros, j. em 30.06.2009).

Em sntese, a interpretao constitucional da controvrsia impossibilita a manuteno da r. deciso impugnada, conforme j teve oportunidade de concluir o colendo Superior Tribunal de Justia:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito de famlia. Execuo de alimentos. Penhora sobre conta do FGTS. Possibilidade. 1. Este Tribunal Superior entende ser possvel a penhora de conta vinculada do FGTS (e do PIS) no caso de execuo de alimentos. que, em casos tais, h mitigao do rol taxativo previsto no art. 20 da Lei 8.036/90, dada a incidncia dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. 2. A orientao jurisprudencial das Turmas de Direito Privado desta Corte na vertente de se admitir o bloqueio da conta relativa ao FGTS para a garantia do pagamento da obrigao alimentar, segundo as peculiaridades do caso concreto. 3. Agravo regimental no provido (AgRg no Ag 1034295/SP , Rel. Min. Vasco Della Giustina, Des. convocado do TJRS, j. em 15.06.2009). Processo civil e administrativo - Mandado de segurana contra ato judicial - FGTS e PIS: Penhora - Execuo de alimentos - Competncia da Justia Estadual - Smula 202/STJ
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Dou provimento ao recurso para, reformando a r. deciso impugnada, deferir o pedido de penhora de numerrio constante da conta vinculada do agravado no FGTS. Custas, pelo agravado, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e ANTNIO SRVULO. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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Recurso - Intempestividade - Justa causa - No ocorrncia - Imprevisibilidade - Requisito indispensvel - Atestado mdico aps o decurso do prazo - Ausncia de justificativa No conhecimento
Ementa: Apelao cvel. Intempestividade. Justa causa. Inocorrncia. Atestado mdico aps o decurso do prazo. Recurso no conhecido.

- O prazo para oferecimento de recurso, que se constitui em prazo preclusivo, s poder ser desconsiderado em face de ocorrncia de justa causa, caracterizada esta como um evento imprevisto. A imprevisibilidade do evento, portanto, requisito indispensvel para fazer caracterizar a justa causa, autorizadora da devoluo do prazo, no se podendo considerar como tal a apresentao de atestado mdico, sem a devida justificativa. Recurso no conhecido. APELAO CVEL N 1.0444.09.003119-6/002 Comarca de Natrcia - Apelante: R.R.C. - Apelado: B.F.S.A. - Relator: DES. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de abril de 2011. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Trata-se de recurso de apelao, aviado por R.R.C., contra a deciso proferida pela MM. Juza de Direito da Comarca de Natrcia, que julgou improcedente a ao revisional contratual c/c declaratria de nulidade de clusula, repetio de indbito, pedido incidental de exibio de documento e pedido liminar de antecipao de tutela, ajuizada contra o Banco do Brasil S.A. Alega o apelante em razes de f. 196/220 preliminar de cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado. No mrito alega a necessidade de inverso do nus da prova a justificar a cobrana dos juros abusivos, bem como a capitalizao de juros e cumulao da comisso de permanncia com outros encargos. E, por fim, aduz a inocorrncia de litigncia de m-f. Contrarrazes de f. 242/256. Este, o breve relatrio. Cumpre, desde logo, verificar a respeito da tempestividade do recurso interposto, j que se configura em um dos requisitos para a sua admissibilidade. Compulsando os autos verifica-se que, conforme a certido f. 187-TJ, a sentena recorrida foi publicada no Dirio do Judicirio em 27.09.2010, numa segunda -feira. A contagem do prazo inicial teve incio no dia 28.09.2010, numa tera-feira, findando-se, assim, no dia 12.10.2010, tambm numa tera-feira.

O presente recurso, todavia, somente foi aviado no dia 15.10.2010, trs dias aps o vencimento do prazo recursal. Dessarte, o no conhecimento do recurso, em face da sua intempestividade, se impe. Contudo, para que no reste qualquer resqucio de dvida, cumpre ressaltar que f. 221-TJ, o ora apelante tece considerao a respeito da tempestividade do recurso, em vista de que estaria impossibilitado de exercer as suas atividades profissionais. Ocorre que o atestado apresentado no tem o condo de comprovar motivo de fora maior impeditiva do exerccio profissional do advogado, no decorrer do prazo recursal. O prazo para oferecimento de recurso se constitui em prazo preclusivo, e apenas por justa causa poder o Juiz permitir parte a prtica do ato, no prazo que lhe assinar, conforme a disposio do art. 183 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe: Reputase justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatrio. Ressalto, ainda, o CID estava ilegvel e o advogado, via de regra, possui o prazo de 15 dias para interposio da apelao e, no caso o apelante apresenta justificativa aps o decurso do prazo para justificar a impossibilidade de exerccio das atividades. Ademais, a causa tramitou em comarca pequena, fato que os advogados acabam se conhecendo proximamente e, ento, caberia o substabelecimento a outro causdico, para oferecimento do recurso. Nesse sentido a jurisprudncia:
O fato de o advogado estar enfermo e impossibilitado de comparecer ao trabalho, conforme o prova atestado mdico, no causa interruptiva do prazo para a interposio do recurso, j que era de seu dever substabelecer o mandado que lhe fora outorgado (RT 606/218).

Com tais consideraes e atento ao que consta do caderno processual, verificada a flagrante intempestividade, no conheo do recurso aviado. Custas recursais, na forma da lei, pelo apelante, suspensa a exigncia de tal verba por estar sob o plio da assistncia judiciria, nos termos da Lei Federal 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e GUTEMBERG DA MOTA E SILVA. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Indenizao - Pessoa jurdica de direito pblico Fornecimento de vacina - Obrigao assumida espontaneamente pelo ente em favor de muncipes infantes - Simulao durante trs anos do ato de aplicao da vacina - Seringa desprovida da droga prescrita - Comprovao Ato ilcito - Configurao - Nexo de causalidade Presena - Violao a direitos da personalidade das crianas - Dano moral - Existncia - Dever de indenizar - Valor - Fixao - Critrios - Litigncia de m-f - Falsificao de documentos Configurao - Penalidade - Multa
Ementa: Indenizao. Pessoa jurdica de direito pblico. Fornecimento de vacina hipossensibilizante para tratamento de alergia respiratria. Obrigao espontaneamente assumida pelo ente, em favor de muncipes infantes. Simulao, ao longo de trs anos, do ato de aplicao da vacina. Seringa desprovida da droga prescrita. Comprovao. Ato ilcito. Configurao. Nexo de causalidade. Presena. Violao a direitos da personalidade das crianas. Dano moral. Existncia. Dever de indenizar. Valor. Fixao. Critrios. Litigncia de m-f. Falsificao de documentos, com o fim de alterar a verdade dos fatos e ludibriar o juzo. Configurao. Penalidade. Multa. Recurso parcialmente provido. - Restando comprovado nos autos que, durante perodo de quase trs anos, o Municpio ru deixou de cumprir obrigao espontaneamente assumida em favor dos autores - crianas em tenra idade -, consistente no dever de aquisio de vacinas hipossensibilizantes destinadas ao tratamento de alergia respiratria que lhes acomete, e, mais, que, durante todo esse tempo, simulou, por meio de seus agentes, a aplicao do frmaco nos infantes, fazendo uso de seringas desprovidas da droga prescrita, evidentes esto o ato ilcito perpetrado pela Administrao, os graves danos morais causados s crianas, em decorrncia da violao integridade fsica e moral, dignidade e prpria vida das mesmas, bem como o nexo de causalidade entre a conduta do ente e o resultado danoso, afigurando-se inafastvel o dever de indenizar. - Caracteriza litigncia de m-f o ato de juntar aos autos documentao inidnea, sobre a qual recai grave suspeita de falsificao -, no infirmada pela parte responsvel pela juntada -, com o fim de alterar a verdade dos fatos e ludibriar o Juzo, sendo impositiva a aplicao da penalidade de multa, na forma prevista no art. 18 do CPC.
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APELAO CVEL N 1.0398.08.009151-3/001 Comarca de Mar de Espanha - Apelantes: 1os) J.B.M.F., representado por sua me N.L.B., e outros - 2 ) Municpio de Chiador - Apelados: J.B.M.F. e outros, Municpio de Chiador - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de junho de 2011. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE - Trata-se de ao de indenizao ajuizada por N.L.B., por si e representando seus filhos menores, J.B.M.F. e J.L.B.M., em face do Municpio de Chiador, objetivando o ressarcimento dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da falta de efetiva aplicao de vacinas hipossensibilizantes nos segundos autores, destinadas ao tratamento de sua alergia respiratria, ao longo de um perodo aproximado de trs anos, o que lhes acarretou complicaes de sade, caracterizadas por crise de alergia, impondo-lhes o uso de medicao forte e dispendiosa. Alegam terem sido ludibriados pelo Municpio ru, porquanto a agente municipal - segundo afirmam - simulava a aplicao da vacina, fazendo-lhes acreditar que o tratamento estava sendo realizado. Adoto o relatrio da v. sentena de origem, acrescentando-lhe que os pedidos foram julgados parcialmente procedentes para condenar o Municpio de Chiador a indenizar os autores J.B.M.F. e J.L.B.M. com a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para cada um, a ttulo de danos morais, a ser corrigida pelos ndices do TJMG e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, desde a data da condenao, at o efetivo pagamento. O ru foi condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, fixados em 20% do valor da condenao, observada a Lei n 1.060/50 em relao autora N.L.B. - parcialmente sucumbente -, em razo de litigar sob o plio da justia. O pedido de condenao por danos materiais e a pretenso deduzida pela autora N.L.B. foram rejeitados pelo il. Sentenciante (f. 269/273). Inconformados, os autores interpuseram o presente recurso, objetivando a reforma parcial da sentena, a fim de que:

1. seja o Municpio condenado a indenizar tambm a autora N.L.B., me dos menores, pelos danos morais suportados ao longo dos trs anos em que vivenciou o sofrimento dos filhos - que foram acometidos por graves crises alrgicas em razo da falta do tratamento devido; 2. seja majorado o valor da indenizao por danos morais devida aos trs autores, ao argumento de que a quantia fixada na sentena insuficiente para compensar o abalo sofrido, tampouco para penalizar o requerido e desestimular a reincidncia do ilcito; 3. seja o Municpio compelido a custear todo o tratamento alrgico dos autores, J.B.M.F. e J.L.B.M., indenizando o valor das vacinas j adquiridas e custeando as demais necessrias concluso do tratamento; 4. seja o Municpio condenado s penalidades por litigncia de m-f, com fundamento no art. 14, incisos I e II, e no art. 17, inciso II, todos do CPC. Por fim, pugnam os apelantes para que o Ministrio Pblico seja oficiado, a fim de apurar o cometimento dos crimes de leso corporal e falsificao de documento (f. 276/310). Juntaram documentos de f. 311/327. O Municpio de Chiador, por sua vez, interps o segundo recurso voluntrio, objetivando a reforma da sentena, a fim de que os pedidos sejam julgados integralmente improcedentes, ao fundamento principal de que a sentena se encontra em desacordo com a prova produzida nos autos, no tendo sido levados em conta os depoimentos das testemunhas arroladas pelo ente (f. 330/335). Os requerentes, segundos apelados, responderam ao apelo do Municpio, pugnando pelo seu desprovimento (f. 343/365). Remetidos os autos d. Procuradoria-Geral de Justia, o il. Representante do Ministrio Pblico, Dr. Olavo Freire, opinou pelo desprovimento do recurso (f. 375/380). Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Infere-se dos autos que N.L.B., por si e representando seus filhos menores, J.B.M.F. e J.L.B.M., ajuizou a presente ao de indenizao em face do Municpio de Chiador, objetivando o ressarcimento dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da falta de efetiva aplicao de vacinas hipossensibilizantes nos segundos autores, destinadas ao tratamento de sua alergia respiratria, ao longo de um perodo aproximado de trs anos, o que lhes acarretou complicaes de sade, caracterizadas por crise de alergia, impondo-lhes o uso de medicao forte e dispendiosa. Alegam terem sido ludibriados pelo Municpio ru, porquanto a agente municipal - segundo afirmam - simulava a aplicao da vacina, fazendo-lhes acreditar que o tratamento estava sendo realizado. O art. 37, 6, da atual Carta Magna orientou-se pela doutrina do Direito Pblico, mantendo a responsabilidade civil objetiva da Administrao. Com efeito, a

Verifico que o Municpio ru admite terem os autores se submetido a tratamento com aplicao de vacinas hipossensibilizantes, afirmando que adquirira as tais vacinas junto ao mdico assistente dos requerentes em Trs Rios, ou seja, o ru admite os fatos em que se funda a ao, arguindo em sua defesa fato extintivo do direito do autor, ou seja, a aquisio e efetiva aplicao do medicamento (f. 270).

A controvrsia, portanto, cingiu-se a saber se as vacinas antialrgicas eram, realmente, ministradas nas crianas - como sustenta o ru -, ou se tudo no passava de simulao levada a efeito por agentes pblicos de sade, que - segundo narrado pelos autores - faziam uso de seringas desprovidas da droga prescrita. Pois bem. Em que pese marcado por incoerncias e abusos, reflexos do jogo poltico instalado no pano de fundo da causa, tenho que o farto conjunto probatrio dos autos analisado com cuidado e ateno - no deixa dvidas do ilcito perpetrado pelo Municpio de Chiador, em detrimento da sade, da integridade fsica e psquica e da prpria vida dos autores J.B.M.F. e J.L.B.M. Conforme ressaltado, em momento algum dos autos foi questionado o fato de as vacinas, necessrias ao tratamento dos infantes, terem fonte nica e exclusiva o consultrio do Dr. Antnio Ribeiro Grillo. No se cogitou, portanto, da hiptese de as substncias terem sido, porventura, adquiridas pelo Municpio em outro laboratrio ou consultrio mdico. Pelo contrrio, a tese do requerido desenvolveu-se inteiramente em torno da alegao de que, sim, efetuou a compra das vacinas hipossensibilizantes perante o consultrio mdico do
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responsabilidade das pessoas jurdicas de Direito Pblico independe da prova de culpa, bastando que se demonstre o nexo causal entre o ilcito e o dano. Portanto, em tais casos, o nus da prova invertido, vale dizer, compete ao ente federativo provar a existncia de uma das causas de excluso da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito ou a fora maior. No caso sub examine, tornou-se incontroversa, ante o silncio do requerido, a alegao dos autores de que o Municpio de Chiador, desde o ano de 2005, se comprometeu a fornecer aos menores J.B.M.F. e J.L.B.M., poca com menos de dois anos de idade, as doses da vacina hipossensibilizante, contendo antgenos respiratrios especficos, necessrias ao tratamento da alergia respiratria que lhes acomete. No h dvida, portanto, da obrigao assumida espontaneamente pelo ente pblico, em favor dos requerentes. Tambm no houve insurgncia do Municpio contra a informao trazida pelos autores de que as vacinas, por possurem dosagem e frmula especficas para cada paciente, deveriam ser adquiridas, exclusivamente, no consultrio do Dr. Luis Antnio Ribeiro Grillo mdico alergista responsvel pelo tratamento dos infantes. o que bem observou il. Juiz a quo, na v. sentena:

Dr. Antnio Ribeiro Grillo, ao longo de todo o perodo compreendido entre os anos de 2005 e 2008, tendo o ente, inclusive, acostado aos autos pretensas cpias de recibos firmados pelo citado mdico, referentes venda das vacinas nesse interregno. Ocorre que a prova testemunhal produzida nos autos, corroborada pela conduta processual do prprio requerido, cuidou de desconstituir, definitivamente, a tese do mesmo. Vejamos. Com efeito, quando do ajuizamento da ao, com a finalidade de comprovar o fato constitutivo do seu direito, os autores acostaram aos autos declarao de f. 22/23, firmada pelo Dr. Antnio Ribeiro Grillo, nos seguintes termos:
Declaro para os devidos fins que J.B.M.F. e J.L.B.M. so portadores de alergia respiratria e necessitam fazer tratamento especfico com vacinas hipossensibilizantes contendo os antgenos respiratrios especficos para tal patologia. Declaro que os referidos pacientes deveriam iniciar tratamento em abril de 2004, conforme exame em anexo. Ocorre que durante todo este perodo nenhuma dose da respectiva vacina fora vendida em nome de tais crianas (pacientes), tampouco existe nos arquivos deste consultrio qualquer nota atestando a aquisio de tais vacinas pelo Municpio de Chiador/MG. Declaro, ainda, que, por ser eu o mdico dos pacientes, tais vacinas deveriam ter sido adquiridas em meu consultrio, pois a dosagem e a frmula devem ser especficas para cada paciente, de tal forma que posso assegurar que neste dado perodo os pacientes ficaram sem o referido tratamento. Declaro, por fim, que o quadro apresentado por tais pacientes ao longo desses 04 anos demonstra de forma inequvoca a ausncia do tratamento, ressaltando ainda, por ser de extrema relevncia, que a 1 dose adquirida pelo Municpio de Chiador em nome dos pacientes se deu em 19.05.2008.

Dia: 21/06/2005 = 2 frascos de 3 mil - 06 doses. Dia: 02/08/2005 = 2 frascos de 3 ml - 06 doses. Dia: 19/05/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. Dia: 09/06/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. Dia: 21/06/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. Dia: 09/08/2008 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses. No houve aquisio de vacinas no perodo de 02/08/2005 e 19/05/2008, conforme consulta em nossos registros (f. 76).

Diante desse conflito de informaes, instalou-se a controvrsia. Sucede que, por ocasio da audincia de instruo e julgamento realizada na Comarca de Trs Rios, o mdico, Dr. Antnio Ribeiro Grillo, e sua secretria, Mnica Regina Lopes Pereira, prestaram depoimento testemunhal e, indagados pelo Juzo, disseram o seguinte, no que ora interessa: - Luiz Antnio Ribeiro Grillo:
[...] que os menores consultaram com o depoente no SUS; que indicou o tratamento de vacinas aos menores; que em um determinado perodo era a famlia que pegava as vacinas; que houve um intervalo, e, em 2008, reiniciaram o tratamento; que neste interregno o depoente atendeu aos menores no consultrio gratuitamente; [...] que, no incio, as vacinas eram vendidas diretamente autora; que esta parte da venda feita diretamente pela secretria; que, a partir de 2008, as vacinas passaram a ser adquiridas diretamente por um funcionrio da Prefeitura; que no reconhece como sua as assinaturas do documento A, de f. 22/23; que tambm no reconhece a assinatura dos documentos E [recibo de f. 150], F [recibo de f. 151] e G [recibo de f. 152], pois muito diferentes; que tem dvida em reconhecer as assinaturas dos documentos C [recibo de f. 148] e D [recibo de f. 149]; que reconhece a assinatura do documento I; [...] que o depoente foi procurado pela autora acerca do caso e fez uma declarao por escrito sobre o ocorrido; que ento o patrono da autora fez uma declarao por escrito que foi assinada pelo depoente; que reconhece como sendo a declarao do documento A [f. 22/23]; que de fato assinou o documento A; que, depois da referida declarao, o depoente foi procurado por funcionrios da Prefeitura de Chiador; que no foi pressionado a prestar a declarao de f. 44; que a declarao confere com o registro do consultrio; que o depoente, no documento de f. 44, informou que as vacinas foram adquiridas no consultrio; que confirma a declarao I; que a secretria tem controle de todas as vacinas que saem do consultrio; [...] que, em relao ao documento de f. 44, o depoente esclarece que o tratamento se iniciou em 2005 e teve um hiato, recomeando no ano passado (maio de 2008); [...] que confirma apenas o que est registrado; que as vacinas s so lanadas no caderno aps pagas; que o recibo entregue queles que pedem; que o depoente quem assina os recibos; que novamente indagado passou a no reconhecer a assinatura dos documentos C [recibo de f. 148] e D, [recibo de f. 149], pois no tem os 03 pontinhos; que, porm, s vezes, no assina os trs pontinhos (f. 141/142).

No entanto, dizendo ser inverdica tal informao, o requerido trouxe aos autos, em contraposio, o documento de f. 44 (posteriormente desentranhado, cuja cpia ora consta de f. 147), datado de 02.08.2008 e assinado pelo mesmo mdico, contendo a seguinte declarao:
Declaro que as vacinas hipossensibilizantes de J. e J.B. foram adquiridas neste consultrio, at esta data (f. 147).

E, visando respaldar sua tese, o Municpio de Chiador ainda juntou aos autos cpias de recibos, que ora constam das f. 148/156, relativas alegada compra das vacinas, ao longo dos anos de 2006 e 2007. Ato contnuo, os autores exibiram nova declarao, datada de 18.08.2008, tambm subscrita pelo Dr. Antnio Ribeiro Grillo, agora esclarecendo o seguinte:
Vacinas para alergia respiratria, adquiridas neste consultrio por J. e J.M.B. em: Dia: 03/05/2005 = 1 frasco de 3 ml - 06 doses.
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- Mnica Regina Lopes Pereira:

Do acima exposto, pode-se extrair, em sntese, o seguinte: 1. embora, num primeiro momento, o Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo tenha hesitado em reconhecer como sua a assinatura aposta na declarao de f. 22/23 (documento A), o mesmo se retratou, em seguida, confirmando a veracidade da assinatura e do teor do documento. A secretria Mnica Regina Lopes Pereira, por sua vez, no teve dvida em reconhecer a autenticidade do documento; 2. o documento de f. 76 (documento I), que refora a ausncia de aquisio de vacinas pelo Municpio no perodo de 02.08.2005 a 19.05.2008 no foi infirmado em momento algum, nem pelo mdico, nem pela secretria; 3. as assinaturas apostas nos recibos juntados pelo requerido (f. 148/152), dando conta de suposta aquisio de vacinas, junto ao consultrio do Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo, nos anos de 2006 e 2007, no foram reconhecidas pelo mdico - suposto subscritor -, tampouco por sua secretria, que com ele trabalha desde o ano de 1998; 4. o teor do documento de f. 44 (cpia f. 147) foi esclarecido pelo mdico/subscritor, que ressalvou, com clareza: o tratamento se iniciou em 2005 e teve um hiato, recomeando no ano passado (maio de 2008). Impe-se ressaltar, por oportuno, que, em face da suspeita de falsificao dos recibos juntados aos autos pelo requerido (cpias s f. 148/152), levantada pela parte autora, o il. Juiz a quo determinou ao Municpio que exibisse os respectivos originais, no prazo de 10 dias (f. 100), o que, todavia, no foi cumprido pelo ente,

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[...] que trabalha no consultrio do Dr. Grilo desde 1998; que h cadernos com anotaes dirias de venda das vacinas; que a vacina feita por nome dos pacientes; que a depoente quem faz o controle da venda das vacinas; que conhece a assinatura do Dr. Grilo; que reconhece como sendo a assinatura do Dr. Grilo a do documento A (ora juntado e que corresponde f. 23 do processo originrio); que foram funcionrios da Prefeitura para conversar com o Dr. Grilo; que o Sr. Vanderlei foi uma das pessoas que foi ao consultrio; que a depoente esclareceu ao Sr. Vanderlei como se faz o processo de venda da vacina; que no chegou a ter desentendimento com o Sr. Vanderlei; que o Dr. Grilo chamou a depoente na sala para explicar ao Sr. Vanderlei como era o processo de venda da vacina; que foi a depoente quem fez o documento I [f. 76] e que a assinatura do Dr. Grilo; que confirma o teor do documento [f. 76]; que no reconhece a assinatura dos documentos C, D, E, F e G como sendo do Dr. Grilo; que tambm no reconhece como sua a letra dos documentos; que, em regra, a depoente quem preenche os recibos [...]; que a depoente tem todo o controle de vacinas dos autores; [...] que a Prefeitura passou a pedir recibos; [...] que, aps ler o resumo de seu caderno, afirmou que a Prefeitura adquiriu 08 vezes a vacina, em 2008, sendo que as trs ltimas aquisies foram de 02 frascos; que, antes de 2008, nenhum funcionrio da Prefeitura adquiriu no consultrio [...] (f. 143/144).

ensejando a ordem de desentranhamento de f. 176, contra a qual no houve interposio de recurso, ou mesmo qualquer manifestao de inconformismo por parte do requerido. Diante desse cenrio, tornou-se inafastvel, a meu juzo, a concluso de que a parte autora se desincumbiu, validamente, da prova do fato constitutivo de seu direito - por meio, principalmente, das declaraes e do testemunho prestados pelo Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo e de sua secretria -, e, em contrapartida, o Municpio no demonstrou, atravs de prova legtima e idnea, que comprara as vacinas hipossensibilizantes, destinadas ao tratamento da alergia de J.B.M.F. e J.L.B.M., no perodo de 2005 a 2008. Sendo assim, afiguram-se-me de todo irrelevantes e incuos, data venia, os depoimentos prestados na segunda audincia de instruo e julgamento, realizada em 28 de abril de 2008 (f. 196/204), na qual, em suma, agentes municipais da rea de sade atestaram a idoneidade da Sr. Anemilcy - quem aplicava as vacinas nas crianas - e afirmaram haver presenciado algumas das oportunidades em que foram aplicadas as vacinas, dizendo nada terem notado de irregular. E assim me parece, por dois motivos. Primeiramente porque, como bem observaram os recorrentes, os referidos depoimentos apresentaram-se, em alguns momentos, contraditrios e inconsistentes. As testemunhas Elisa Vieira Nunes e Anunciata Redes Antunes, por exemplo, demonstraram completo desconhecimento acerca dos fatos em questo. A testemunha Cludia Milidina da Silva Lino, por sua vez, embora tenha afirmado que presenciara, por cerca de trs vezes, a preparao das vacinas, reconheceu nunca ter visto a aplicao das mesmas. Outrossim, no surpreende o fato de a testemunha Adriana Barbosa de Moura Freitas nunca haver notado qualquer irregularidade na preparao das vacinas pela Sr. Anemilcy, j que tambm no notou qual o modelo de seringa usado nas aplicaes, o que denota no ter conhecimento seguro a respeito da questo. J o relato da testemunha Mariana Rezende Banhato deve ser visto, a meu ver, com ressalvas, pois ela tambm participou do tratamento das crianas, tendo ministrado, por vrias vezes, as vacinas ora em comento, sendo intuitivo, portanto, que o desfecho da demanda repercute, diretamente, sobre os seus interesses. O segundo motivo, acima anunciado, consiste no fato de ter sido comprovado nos autos, de maneira inconcussa, que o Municpio ru no comprou, no perodo compreendido entre 2005 e 2008, as vacinas destinadas ao tratamento dos infantes/autores. Assim, se no havia vacina a ser ministrada, porque no foram adquiridas, lgico que o tratamento no foi realizado da maneira devida, sendo irrelevante que o procedimento de aplicao das injees se tenha repetido,

periodicamente, ao longo desses trs anos, j que a substncia contida nas seringas - se que havia - no era, com toda a certeza, a especfica vacina de que os autores necessitavam. Em vista de todo o exposto, caracterizado est, a meu sentir, o ato ilcito perpetrado pelo Municpio de Chiador, visto que, ao longo de trs anos, deixou de cumprir um dever ao qual ele prprio se obrigou, qual seja a de promover, adequadamente, o tratamento da alergia dos requerentes, mediante aquisio e aplicao das vacinas antialrgicas. Melhor dizendo, o ato do Municpio se caracteriza, no por uma omisso, mas por uma conduta comissiva, consciente e deliberada, consistente em ministrar nos infantes J.B.M.F. e J.L.B.M., por meio de seus servidores, substncia diversa daquela sabidamente devida, colocando em risco a sade dos mesmos. De outra sorte, no h que se negar tambm o nexo de causalidade entre o ato praticado pelo requerido e o sofrimento suportado pelos menores, vtimas do falso tratamento. No mais, o dano moral sofrido pelos requerentes J.B.M.F. e J.L.B.M., no estivesse - como est - robustamente evidenciado nos autos, seria, de qualquer maneira, presumido. Isso porque a Constituio de 1988 consagrou o direito indenizao pelo chamado dano moral puro (art. 5, V), indenizvel a partir do momento em que o ato ou fato danoso causa ao ofendido dor, molestao ou angstia. O ofendido no precisa fazer prova desses incmodos, bastando provar o ato ou fato danoso e o seu causador. Nesse sentido, o colendo STJ:
Responsabilidade civil. Dano moral. Violao. Direitos da personalidade. Intimidade. Veiculao. Lista telefnica. Anncio comercial equivocado. Servios de massagem. 1. A conduta da prestadora de servios telefnicos, caracterizada pela veiculao no autorizada e equivocada de anncio comercial na seo de servios de massagens, viola a intimidade da pessoa humana ao publicar telefone e endereo residenciais. 2. No sistema jurdico atual, no se cogita da prova acerca da existncia de dano decorrente da violao aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputao, j que, na espcie, o dano presumido pela simples violao ao bem jurdico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido (REsp 506437/SP - Relator Ministro Fernando Gonalves - Quarta Turma - Julgado em 16.09.2003 - DJ de 06.10.2003, p. 280).

mento para melhorar as condies de vida da criana; que nada impede que fiquem sem fazer o tratamento; que, sendo o feito o tratamento, evidente que as condies futuras sero infinitamente melhores; [...] (f. 141/142).

A respeito do estado de sade dos infantes, tambm disse a testemunha Ladir Lima da Silva:
[...] foi auxiliar de enfermagem em Penha Longa por mais de trinta anos; [...] a depoente vizinha da autora N., tendo atendido os autores no posto de Penha Longa, durante crises em que apresentavam falta de ar, tosse e sufocao, j tendo tambm socorrido a autora N., permitindo que essa ligasse de sua casa para o mdico assistente das crianas em Trs Rios; a depoente encontra-se afastada das atividades de enfermagem h cinco anos, sendo que neste perodo tambm chegou a prestar auxlio autora em funo das crises das crianas; [...] (f. 201).

O relato da testemunha Janana Flores de Matos, que, depois da suspeita levantada em torno do tratamento conduzido pelo Municpio, passou a aplicar as vacinas nos requerentes, tambm evidenciou o delicado quadro de sade vivenciado pelos menores durante o falso tratamento, bem assim a melhora sentida depois da retomada do tratamento adequado, como se verifica das f. 203/202. Diante do exposto, parece-me inquestionvel a violao aos mais basilares direitos da personalidade dos autores J.B.M.F. e J.L.B.M., tais como integridade fsica, psquica e prpria vida dos mesmos - crianas em tenra idade que, ao longo de quase trs anos, foram submetidas a desgastante e penoso falso tratamento, que, logicamente, no produziu os efeitos esperados. Inegvel, portanto, o grave abalo moral sofrido. Assim, demonstrados nos autos os requisitos para a configurao da responsabilidade civil do Municpio, inexorvel a obrigao de indenizar. Em tempo, todavia, ressalto que, no tocante pretenso indenizatria deduzida pela autora N.L.B., entendo que no pode prosperar, visto que, embora inegveis a aflio e o sofrimento suportados por ela, na condio de me, somente h se falar em violao a direitos da personalidade em relao aos autores J.B.M.F. e J.L.B.M., verdadeiras vtimas do descaso e da irresponsabilidade do ru. E na lio de Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald:
[...] todo dano moral decorrncia de violao a direitos da personalidade, caracterizado o prejuzo pelo simples atentado aos interesses jurdicos personalssimos, independente da dor e do sofrimento causados ao titular - que serviro para fins de fixao do quantum indenizatrio (Direito civil teoria geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 162).

Na espcie vertente, o Dr. Luiz Antnio Ribeiro Grillo, mdico responsvel pelo tratamento de J.B.M.F. e J.L.B.M., afirmou em juzo:
[...] que o depoente acredita que as crianas tenham ficado doentes no perodo em que ficaram sem a vacina; que, aps a continuao do tratamento, houve melhora; que mais raro acontecer a crise durante o tratamento; [...] que o trata78
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Sendo assim, o pedido de fixao de indenizao por danos morais tambm em favor da autora N.L.B. no pode mesmo prosperar, permissa venia.

Igualmente, entendo descabida a pretensa reparao por danos materiais, em razo dos motivos bem colocados pelo il. Juiz a quo, na v. sentena, que integro presente fundamentao, com pedido de vnia a S. Ex.:
[...] o pedido de responsabilizao do Municpio ru por tratamentos eventuais e futuros me soa incabvel, pois importaria em estabelecer uma responsabilidade prvia em razo de evento futuro e incerto a ttulo de danos emergentes, no havendo sequer indcios nos autos de sofrerem os mencionados autores enfermidades ou sequelas resultantes da conduta, causa de pedir do processo (f. 271).

Assim, a pretender obter do Poder Pblico o fornecimento das vacinas e de eventuais medicamentos necessrios ao tratamento da alergia respiratria, devero os autores diligenciar a tempo e modo. Retomando, tem-se que, relativamente ao valor a ser arbitrado para os danos morais devidos aos autores J.B.M.F. e J.L.B.M., este deve guardar perfeita correspondncia com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da vtima e do autor da ofensa. Nesse contexto, considerando-se a gravidade do ato cometido pelo Municpio, altamente reprovvel e ofensivo dignidade dos menores, os danos morais fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), para cada um, afiguram-se, data venia, irrisrios e incapazes de promover a adequada reparao do dano, devendo, portanto, ser majorados para a quantia equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos, para cada um dos menores, conforme opinou o il. Promotor de Justia, Dr. Celes George Serra de Souza (f. 267) -, patamar este que, a meu ver, melhor se ajusta s especificidades do caso concreto. Resta apenas, a essa altura, analisar o pedido dos primeiros apelantes de condenao do Municpio s penas por litigncia de m-f. Invocam os apelantes, para tanto, o disposto nos incisos I e II do art. 14 e nos incisos I e II do art. 17, ambos do CPC. Confira-se:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juzo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-f; [...] Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; [...].

grafotcnica, verifica-se que a prpria postura do Municpio, somada ao alto grau de suspeio gerado em torno das assinaturas apostas nos referidos documentos - muito diferentes daquela assinatura, verdadeira, constante do documento de f. 146, conforme se percebe a olho nu -, cuidou de revelar, inequivocamente, a inidoneidade da referida documentao. que, conforme j ressaltado acima, em virtude da suspeita de falsificao dos recibos de f. 148/152, juntados aos autos pelo requerido, o il. Juiz a quo determinou ao mesmo que exibisse os respectivos originais, no prazo de 10 dias (f. 100), o que, todavia, no foi cumprido pelo ente, ensejando a ordem de desentranhamento de f. 176, contra a qual no houve interposio de recurso, ou mesmo qualquer manifestao de inconformismo. Com isso, tornou-se evidente o assentimento ficto do Municpio em relao suspeita de falsificao dos recibos, o que, sem dvida alguma, caracteriza litigncia de m-f, sobretudo porque, por meio dos referidos documentos, o ente objetivava comprovar um fato inverdico, criado para se contrapor pretenso dos autores. E, em vista dessas circunstncias, claro me parece o dolo existente na conduta do requerido, que, deliberadamente, buscava alterar a verdade dos fatos e ludibriar o Juzo. Assim, fixo a multa por litigncia de m-f em 1% (um por cento) do valor da causa, na forma do art. 18 do CPC, quantia a ser revertida em favor da parte autora, nos moldes do art. 35 do mesmo diploma legal. Ante o exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para: 1. fixar a indenizao a ttulo de danos morais no valor equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos, para cada um dos autores, J.B.M.F. e J.L.B.M.; 2. condenar o requerido ao pagamento de multa por litigncia de m-f, no valor equivalente a 1% (um por cento) do valor dado causa (R$ 87.150,00), a ser revertido em benefcio da parte autora. Nego provimento ao segundo recurso. Mantidos os nus sucumbenciais. Conforme requerido pelos primeiros apelantes, remeta-se cpia integral do presente feito ao Ministrio Pblico oficiante no Juzo de origem, a fim de tomar as providncias que entender cabveis, diante da existncia de notcia relativa a crime de ao penal pblica, tudo na forma do art. 40 do Cdigo de Processo Penal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GERALDO AUGUSTO e VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

Razo assiste aos primeiros apelantes, a meu juzo. Com efeito, a conduta processual do Municpio de Chiador desviou-se, inteiramente, dos princpios da lealdade e da improbidade, preconizados, em especial, nos incisos I e II do art. 14 do CPC. Ainda que os recibos, cujas cpias se encontram s f. 148/152, no tenham sido submetidos prova pericial

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Agravo regimental - Agravo de instrumento convertido em retido - Deciso irrecorrvel


Ementa: Agravo regimental. Agravo de instrumento convertido em retido. Deciso irrecorrvel. - O advento da Lei 11.187/2005 sepultou quaisquer controvrsias acerca da impossibilidade de interposio de agravo regimental, nas hipteses de converso do agravo de instrumento em retido. AGRAVO N 1.0024.11.010397-5/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: S.M.S. - Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em NO CONHECER DO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO (Relator) - Trato de agravo regimental interposto por S.M.S. contra a deciso de f. 77/79-TJ, que indeferiu o pedido de atribuio de efeito suspensivo ao agravo de instrumento por ele interposto contra despacho proferido em sede de mandado de segurana. Alega o agravante que a converso do agravo em retido retiraria sua prpria utilidade, na medida em que o nico propsito da interposio do recurso seria a sustao da deciso interlocutria. Aduz que o julgamento do agravo apenas ao final far com que esvazie seu objeto, o que estaria em confronto com os princpios constitucionais do duplo grau de jurisdio, contraditrio e ampla defesa. Sustenta que a converso do agravo em retido no caso dos autos, alm de no se mostrar razovel, encontraria bice no texto legal, diante do risco de dano irreversvel a ele. Requer, ao final, seja exercido o juzo de retratao ou, em caso de manuteno do provimento, seja o recurso submetido ao colegiado. Aps uma nova minuciosa anlise dos autos, tenho, com a devida vnia, que o provimento judicial que converteu o presente recurso em agravo retido no merece qualquer alterao, haja vista que no trouxe o agravante quaisquer elementos novos contundentes, capazes de alterar minhas razes de decidir, alm de ser controversa a possibilidade do manejo do presente recurso. Assim, mantenho a r. deciso.
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DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA - Trata-se de agravo regimental manejado por S.M.S. contra a r. deciso monocrtica de f. 77/79-TJ, via da qual o eminente Relator, Desembargador Kildare Carvalho, indeferiu o pedido de concesso de efeito suspensivo e converteu o agravo de instrumento em retido. Em que pesem os relevantes argumentos erigidos pela agravante, coerente com o posicionamento por mim adotado quanto ao cabimento do agravo regimental, de ofcio, suscito apreciao da Turma Julgadora preliminar de no conhecimento do presente recurso. A meu ver, o advento da Lei n 11.187/2005 sepultou quaisquer controvrsias acerca da impossibilidade de interposio de agravo regimental, nas hipteses de converso do agravo de instrumento em retido, como no caso. o que se depreende da redao do art. 527, II, e pargrafo nico, do CPC, verbis:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: [...] II - converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; [...] Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar.

Corroboram o entendimento supra as palavras de Athos Gusmo Carneiro:


Em um ponto, todavia, a nova lei adotou posio relevante, dirimindo, ou pretendendo dirimir, antigas dvidas no alusivo ao emprego do agravo interno para impugnar as decises monocrticas do relator, proferidas conforme dispe o art. 527 do CPC. Assim, pelo novo pargrafo nico do art. 527, tornaram-se irrecorrveis as decises do relator, nos casos previstos nos incisos II e III do mesmo artigo; ou seja, o agravo interno no mais cabvel: 1) das decises de converso do agravo de instrumento em retido; e, 2) das decises pelas quais o relator suspende a eficcia da deciso agravada ou antecipa, total ou parcialmente, a tutela solicitada em nvel recursal (este impropriamente chamado efeito ativo, adequado aos casos de deciso agravada de contedo negativo) (Do recurso de agravo ante a Lei n 11.187/2005, BDJur - STJ, dez./2005, p. 15/16).

Trago, ainda, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia a respeito da questo:


Processual civil. Tutela antecipada concedida pelo Tribunal a quo. Converso do agravo de instrumento em agravo retido.

Art. 527, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Agravo interno. Impossibilidade. Requisitos reexame de prova. Aplicao da Smula n 07 do STJ. Precedentes. Deciso mantida pelos seus prprios fundamentos. 1. Nos termos da regra do art. 527, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, irrecorrvel a deciso que converte o agravo de instrumento em agravo retido, facultando parte apenas formular pedido de reconsiderao ao prprio relator, sendo descabida a interposio de agravo interno da referida deciso. Precedentes. 2. cabvel a impetrao do mandado de segurana contra a deciso de converso de agravo de instrumento em retido, em razo do reconhecimento da irrecorribilidade da deciso de converso por meio do agravo regimental. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e desprovido (STJ - REsp 1032924/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, 02.09.2008, DJe de 29.09.2008).

- obrigao do Municpio prover o transporte escolar das crianas que residem em local distante do estabelecimento de ensino, no sendo lcito reformar a deciso concessiva da tutela antecipada quando a apreenso dos veculos que eram utilizados para tal mister fruto da negligncia do administrador. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0183.10.011993-6/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Agravante: Municpio de Itaverava - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. 1. Questes preliminares. 1.1. Nulidade da deciso. A deciso concisa e objetiva no idntica ao pronunciamento judicial desprovido de fundamentao. Ao expor os fatos e explanar sobre a imprescindibilidade do transporte para a efetivao do direito educao dos alunos residentes no Municpio e sustentar estar presente a verossimilhana nas alegaes do Ministrio Pblico, o Juiz a quo declinou suas razes de decidir. Rejeito a preliminar. 1.2. Inpcia da inicial. No que tange alegao de inpcia da inicial, saliento que os limites do recurso so estabelecidos pelo contedo da deciso recorrida. Sendo assim, na medida em que a inpcia da inicial no foi deliberada no pronunciamento agravado, descabe a esta Corte debater o tema, o que implicaria supresso de instncia. Rejeito a preliminar. 2. Mrito. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de Itaverava objetivando a reforma da deciso oriunda do Juzo da Comarca de Conselheiro Lafaiete, que, no mbito da ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, deferiu a liminar para que o agravante disponibilizasse transporte em quantidade suficiente para a conduo de todos os alunos, especialmente os da localidade de Monsenhor
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Mesmo antes da Lei 11.187, de 19.10.05, a jurisprudncia j apontava para a irrecorribilidade da deciso do relator que delibera sobre efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal em matria de agravo (JTJ 202/288, JTJ 203/229, RF 338/309) (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 40. ed. Ed. Saraiva, 2008, p. 709).

Com essas colocaes, no conheo do recurso. Sem custas. como voto. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - De acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO.

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Ao civil pblica - Transporte escolar Supresso por negligncia da Administrao Impossibilidade - Antecipao de tutela Cabimento
Ementa: Administrativo. Ao civil pblica. Supresso do transporte escolar de crianas por negligncia da Administrao. Impossibilidade. Tutela antecipada. Cabimento.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Quanto ao pedido de reforma da deciso no que tange ao indeferimento do efeito suspensivo pelo eminente Relator, tambm entendo no ser cabvel a interposio de agravo regimental. Isso porque entendo que inexiste previso em lei ou no Regimento Interno deste TJMG a amparar o manejo de agravo regimental contra decises atinentes concesso de efeito suspensivo. A propsito, as lies de Theotonio Negro:

Izidoro e que frequentam a Escola Noema Nogueira, no prazo de 48 (quarenta e oito), sob pena de pagamento de multa diria de R$ 1.000,00 para cada aluno no transportado e para cada dia de ausncia s aulas. Sustenta o recorrente que a gesto municipal foi sempre no sentido de efetivar o acesso educao, tendo a interrupo no transporte escolar se dado por circunstncias alheias aos atos da Prefeitura. Informa que vinha regularmente efetuando o transporte dos alunos das comunidades denominadas: Moreiras, Sumidouro e Olhos D gua para a Escola Estadual Noemi Nogueira, quando, em 27 de agosto de 2010, teve os trs veculos que atendiam s comunidades apreendidos por autoridade policial, por falta de manuteno e documentao atrasada. Alega que, aps receber requisio da 2 Promotoria de Justia/Curadoria dos Direitos da Criana e do Adolescente da Comarca de Conselheiro Lafaiete, em 31.08.2010, editou o Decreto Municipal n 047/2010 para autorizar a contratao direta da prestao de servios de transporte dos alunos, regularizando quase todo o transporte com a contratao de um nibus e uma Kombi. Assim, o agravante informa que o transporte no foi suspenso, mas apenas reduzido, circunstncia que, sob sua tica, elide a pretenso do Ministrio Pblico. Assevera, por fim, que a aplicao da multa tal como estipulada pelo Juiz a quo no deve prosperar, sob pena de locupletamento ilcito da 2 Promotoria de Justia/Curadoria dos Direitos da Criana e do Adolescente da Comarca de Conselheiro Lafaiete e favorecimento ao Fundif. Conforme destaquei ao indeferir o pedido de efeito suspensivo, no obstante a delicada situao financeira alegada pelo recorrente, inexistem, nos autos, elementos de prova que demonstrem a total impossibilidade de se executar o transporte escolar de acordo com a demanda do Municpio. No caso em exame, a reduo do transporte incorre, na realidade, em considervel dano, tal qual a sua suspenso total, e, assim, no h como aceitar que alguns alunos sejam atendidos e outros no. Outrossim, o risco de dano irreversvel revela-se acentuadamente mais sensvel para os estudantes, que, sem o transporte, estaro impedidos de frequentar as aulas. Conforme se extrai da declarao de f. 129, prestada por Juliana Maria Lara Hermenegildo, ViceDiretora da Escola Estadual Professora Noemi Nogueira, muitos dos alunos residem a mais de dezessete quilmetros dos estabelecimentos de ensino. Por conseguinte, visvel que a atuao do recorrido objetivou impedir a consumao de dano irreparvel ou de difcil reparao em face dos alunos que eram atendidos pelo transporte escolar, forma facilitadora da frequncia escola e que permite conserv-los
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em condies de prosseguir nos estudos de forma regular. Os interesses dos alunos beneficiados pelo transporte escolar - que uma obrigao do Municpio, a teor do art. 10, VI, da Lei n 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educao - no poderiam ser sacrificados pela negligncia do Poder Pblico na conservao dos veculos empregados para tal mister. Alis, previsvel que os veculos devam ser rotineiramente inspecionados - para a segurana dos usurios - e dotados dos documentos necessrios ao trfego virio, e, assim, a insuficincia ou inexistncia do transporte aps a apreenso dos nibus no pode ser tolerada em face dos interesses das crianas que objetivam frequentar, no mbito municipal, as aulas. No que concerne imputao da multa diria, preciso dizer que sua funo intimidatria, a fim de compelir o ru a satisfazer a obrigao e impedir que o interesse coletivo que se objetiva preservar no seja lesado por ato voluntrio da parte. Logo, o objetivo do autor no arrecadar a multa e dar destinao a determinado fundo, mas sim valer-se da possibilidade de ser imposta, para que fique desfeita a inrcia do Poder Pblico na tutela de direito fundamental das crianas. Saliento, por fim, que no h como acatar o pedido formulado pelo agravado para fixar sano por litigncia de m-f ao agravante. Ora, o ru tem o legtimo interesse de impugnar a deciso judicial que lhe desfavorvel, desde que o faa nos estritos limites permitidos pela legislao e no atue de forma a procrastinar o regular andamento da causa. Fundado nessas razes, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.

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Usucapio extraordinria - Unio estvel Composse - Morte do companheiro/proprietrio Posse exclusiva da companheira sobrevivente Prova - Declarao de propriedade deferida Herdeiros - Usucapio Pretenso no demonstrada
Ementa: Direito civil. Usucapio. Companheira. Posse pro suo. Requisitos de alcance. Prova.

- A companheira sobrevivente, quanto ao imvel de residncia do casal, provado o exerccio da posse pro suo, sobretudo com exclusividade a partir do bito do companheiro, tem ao de usucapio, e a tutela jurdica da propriedade no pode deixar de ser deferida, ante a prova cabal dos requisitos de alcance. APELAO CVEL N 1.0144.07.022104-5/001 Comarca de Carmo do Rio Claro - Apelantes: H.J.V.M. e outra - Apelada: J.A.M. - Litisconsorte: M.D.C., inte ressados representados pelo curador - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Conheo do recurso porque prprio e tempestivo. Trata-se de ao de usucapio extraordinrio. Na petio inicial a autora alega que o imvel em questo (Rua Geraldo Andrade Vilela, 94) pertencia a J.V.M., h mais de 10 (dez) anos, isto , desde 1994, com quem mantinha uma relao de unio estvel desde 1998. J.V.M. faleceu no ano de 2006 e no imvel tinha a inteno de construir, pois desejava constituir famlia com a requerente. Quando passou a residir no imvel, em 1988, fez algumas reformas. Pedido julgado procedente, para declarar em favor da apelada o domnio do imvel usucapiendo, conforme descrito na inicial e melhor caracterizado nos documentos de f. 06/11, com rea de 548,00m, tudo em conformidade com o art. 550 do CC/16 e art. 2.028 do CC/02 (f. 157/160). Os herdeiros de J.V.M. (f. 161/163) sustentam que a respeitvel sentena se afastou das regras do direito de sucesso, isso porque, com a morte do autor da herana, o domnio e a posse se transferem aos herdeiros. Assim, parte do imvel usucapiendo transferiu-se convivente (apelada), passando o restante para os demais sucessores, tambm herdeiros do esplio. Nesse sentido manifestou-se o Ministrio Pblico, base da pretenso recursal. A jurisprudncia orienta:

Composse. O usucapio na composse possvel desde que o coproprietrio da coisa em comum exercite a posse pro suo, e com exclusividade. O usucapio extraordinrio, em favor de condmino contra outro, possvel sempre que tenha a exclusividade de uma posse localizada (RT 464/101, RF 122/208; RT 168/752, 238/411, 247/603, 247/174, 352/445, 449/248, 524/79) (Oliveira, APMP 113).

A apelada, por fora de unio estvel encerrada pelo bito de seu companheiro (f. 66/69), provou que com ele exercia e continuou a exercer a posse do imvel usucapiendo, no qual residiam (f. 134/139), com exclusividade, sobretudo depois de cessada a composse mantida com o companheiro falecido, cuja posse sua no poderia deixar de ser somada. Nesse contexto, no cabe falar em usucapio de parte de imvel, cabendo a outra parte para os herdeiros do companheiro da apelada. que a posse posta sub judice a exclusiva da apelada, j que pedido de usucapio por parte do esplio de J.V.M. no consta dos autos. Importante perceber que a hiptese no de transmisso de herana para companheira e herdeiros, j que a posse fato que necessita ser provado, para que a propriedade possa vir a ser declarada por sentena. O que se tem nos autos, consoante j anotado alhures, a apelada reclamando declarao de propriedade de sua posse exclusiva. Logo, a sentena recorrida, mantendo a correlao entre pedido e causa de pedir (CPC 460), no carece de ajuste. certo que o esplio de J.V.M. (hedeiros) no estava impedido de requerer e obter declarao de usucapio, desde que provasse os requisitos de alcance dessa tutela jurdica. Nesse caso, se tutelada essa pretenso, a propriedade usucapida pela apelada estaria sujeita a outra definio quanto declarao de domnio. Nada nesse sentido foi pedido nestes autos (f. 02/03 e f. 16/19). Em suma, a companheira sobrevivente, quanto ao imvel residncia do casal, provado o exerccio da posse pro suo, sobretudo com exclusividade a partir do bito do companheiro, tem ao de usucapio, e a tutela jurdica da propriedade no pode deixar de ser deferida, ante a prova cabal dos requisitos de alcance. Pelo exposto, nego provimento apelao, para confirmar a respeitvel sentena. Custas, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e ALVIMAR DE VILA. Smula RECURSO. NEGARAM PROVIMENTO AO

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Sindicato - Contribuio sindical - Cobrana Cmara Municipal - Servidores pblicos Ausncia de representatividade - Base territorial da entidade - Municpio no includo - Previso estatutria - Registro no Ministrio do Trabalho e Emprego - Necessidade - Princpio da unicidade sindical - Art. 8, inciso II, da Constituio Federal
Ementa: Apelao cvel. Sindicato. Cobrana de contribuies sindicais. Cmara Municipal. Servidores pblicos. Ausncia de representatividade. Municpio no includo na base territorial da entidade. Previso estatutria. Necessidade de registro no Ministrio do Trabalho e Emprego. Princpio da unicidade sindical. Art. 8, inciso II, da Constituio da Repblica. - A exigncia da contribuio sindical pressupe a existncia de representatividade da categoria profissional ou econmica da qual se pleiteia a prestao. - No havendo prova do registro no Ministrio do Trabalho e Emprego que contemple o Municpio de Pedrinpolis na base territorial do sindicato, no h como se afirmar a presena do direito subjetivo de ao, porquanto inexistente o direito material que lhe daria origem. APELAO CVEL N 1.0498.09.014874-9/002 Comarca de Perdizes - Apelante: S.S.P.M.P.C.A.M.P.A. Apelada: Cmara Municipal de Pedrinpolis - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Trata-se de ao de cobrana da contribuio sindical c/c obrigao de fazer e indenizao substitutiva com pedido de antecipao de tutela inaudita altera parte ajuizada pelo S.S.P .M.P .C.A.M.P .A., em face da Cmara do Municpio de Pedrinpolis, objetivando cobrar do
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requerido o dever de cumprir a obrigao de fazer relativa ao clculo, ao recolhimento e ao repasse da Contribuio Sindical Anual, ao argumento de que:
referido instituto foi inserido na parte final do inciso IV do art. 8 da CRFB, ratificado pelo inciso II do art. 217 do Cdigo Tributrio Nacional, e foi regulamentado na CLT a partir do art. 578, de modo a ser recolhido no ms de maro e/ou nos meses seguintes, estes ltimos na forma do art. 602 da CLT, relativas a 2009 e anos vincendos.

E que:
Concomitantemente cobrana, o requerente postula a converso da obrigao de fazer o clculo e o recolhimento da Contribuio Sindical dos anos de 2007 e 2008, em perdas em danos convolados em indenizao substitutiva (f. 03).

O MM. Juiz de primeiro grau, s f. 186/190, julgou extinto o processo sem resoluo de mrito, reconhecendo a ilegitimidade ativa ad causam do autor, ao asseverar que:
Desmerecida a assertiva em que se funda a base argumentativa do autor, eis que os documentos de f. 176/180 evidenciam que junto ao Ministrio do Trabalho e Emprego o sindicato est registrado para atuao circunscrita ao Municpio de Arax/MG. [...] Nessa senda, inexistindo registro que abranja a base territorial em que atua determinada categoria profissional, ali o sindicato no sujeito de direito, do que decorre faltar-lhe o direito de ao em juzo, posto no ostentar representatividade dessa especfica parcela da categoria (f. 189).

Inconformado, apelou o autor, sustentando, em resumo, que:


o douto juiz de primeiro grau ignorou por completo o documento emitido, por quem de fato competente a fazlo, f. 172/173, e julgou [...] erroneamente embasado numa vaga resposta de ofcio de uma Gerncia Regional do Ministrio do Trabalho e Emprego, quem no tem competncia para tanto (f. 194).

Contrarrazes s f. 212/218. Revelam os autos que o S.S.P .M.P .C.A.M.P .A. ajuizou ao ordinria em face da Cmara Municipal de Pedrinpolis, visando ao recebimento de contribuies sindicais devidas, em tese, pelos servidores daquela casa, tendo o Juzo primevo julgado extinto o processo sem resoluo de mrito, reconhecendo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa para a causa, o que motivou a presente irresignao. Para a soluo da questo apresentada a esta Corte Revisora, mister analisar se o autor , de fato, carecedor de ao, por faltar-lhe um dos elementos da condio da ao (legitimao), pois que, nos dizeres de Ernane Fidlis dos Santos:

Toda pessoa livre para propor ao. Mas o juiz somente cumprir a funo jurisdicional propriamente dita, isto , solucionar o litgio denunciado, se presentes estiverem, no processo, as condies da ao. No h obrigao do Estado no atendimento ou no da pretenso do autor, se a ele faltarem as condies exigidas do direito da ao, caso em que o juiz julga nem procedente nem improcedente o pedido, mas, simplesmente, deixa de apreci-lo, extinguindo o processo. (Manual de direito processual civil. 11. ed. Saraiva, v. I, p. 593.)

Art. 8. livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; [...]

Segundo Liebman,
a legitimao para agir (legitimatio ad causam) a titularidade (ativa ou passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a que pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual ele existe; em outras palavras, um problema que decorre da distino entre a existncia objetiva do interesse de agir e a sua pertinncia subjetiva [...] Entre esses dois quesitos, ou seja, a existncia do interesse de agir e sua pertinncia subjetiva, o segundo que deve ter precedncia, porque s em presena dos dois interessados diretos que o juiz pode examinar se o interesse exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessrios. (Manual de direito processual civil, trad. de Cndido Dinamarco, p. 157.)

O eminente processualista Humberto Theodoro Jnior ensina que


[...] legitimados ao processo so os sujeitos da lide, isto , os titulares dos interesses em conflito. A legitimao ativa caber ao titular do interesse afirmado na pretenso, e a passiva ao titular do interesse que se ope ou resiste pretenso [...] Em sntese: como as demais condies da ao, o conceito da legitimatio ad causam s deve ser procurado com relao ao prprio direito de ao, de sorte que a legitimidade no pode ser seno a titularidade da ao (Curso de direito processual civil, I/57 - 58).

O referido princpio da unicidade sindical, estampado no inciso II do artigo supra e reprisado pelo art. 516 da Consolidao das Leis do Trabalho, indica que no se admitir em uma mesma zona geogrfica a existncia de mais de uma associao sindical como rgo de representao de uma mesma categoria, profissional ou econmica, na defesa dos interesses individuais e coletivos desse determinado segmento. Tal controle incumbe ao Estado, atravs de rgo fiscalizatrio, in casu o Ministrio do Trabalho e Emprego. De se ressaltar que a exigncia de registro no considerada interveno estatal na constituio e desenvolvimento das atividades sindicais, porquanto se traduz, to somente, na observncia da limitao territorial supra-apontada, tendo sido o assunto objeto de smula do eg. STF ao assentar que:
Smula 677. At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.

Advm dessas lies que a ilegitimidade ativa ad causam implica que o autor da ao no seja, et jure, o titular do direito subjetivo de agir que decorre da violao de um direito seu por outrem e contra o qual ser dirigida a demanda, incidindo, por consequncia, a determinao contida no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, acarretando a extino do processo sem o enfrentamento do mrito. In hipothesi, a pretenso apresentada nos autos tem por objeto a cobrana de contribuies sindicais de servidores que, segundo o autor, estariam sendo representados por ele, cujo clculo, recolhimento e repasse deveria estar a cargo da r. No que tange ao desenvolvimento da atividade associativa em tela, a Constituio da Repblica o assegura como direito social, garantindo o seu pleno exerccio sem a necessidade do crivo estatal, ressalvada a hiptese de registro no rgo competente para a preservao da unicidade sindical, conforme preceitua o art. 8, incisos I e II, da CR/88:

Nesse aspecto, vejo, da detida leitura dos autos, que o deslinde da questo se evidencia pela inexistncia da relao jurdica de direito material entre a entidade sindical e os servidores da Cmara Municipal de Pedrinpolis, por no haver representatividade daqueles pelo autor, j que ocupantes de cargos em Municpio situado fora do seu espectro de atuao. Nota-se que, a despeito de constarem no estatuto de f. 55/84 como base territorial do Sinplalto as cidades de Arax, Perdizes, Pedrinpolis, Campos Altos, Pratinha, Serra do Salitre, Nova Ponte, Santa Juliana, todas situadas no Estado de Minas Gerais (f. 55), no logrou o autor provar que tal base estivesse inscrita nos registros oficiais. Com efeito, tendo o Magistrado a quo determinado que fosse oficiado o Ministrio do Trabalho e Emprego, por meio do seu Chefe Regional em Arax (f. 171), acerca dos dados do autor constantes daquele rgo, foi-lhe informado f. 176 que a base territorial sindical estaria circunscrita ao Municpio de Arax. Tal constatao no foi infirmada pela entidade apelante, que se limitou a juntar aos autos o documento de f. 173, donde se extrai a existncia de procedimento administrativo de alterao estatutria, que nem sequer foi concludo com xito. Dessa forma, no havendo prova suficiente de que
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os servidores da Cmara Municipal de Pedrinpolis estejam representados pelo autor, a extino do processo sem resoluo do mrito medida que se impe, visto que evidente a inexistncia do direito material convolado na exigncia de contribuies sindicais, retirando-lhe, pois, a titularidade do direito de ao, o que o torna absolutamente ilegtimo para figurar no polo ativo da demanda. Assim j decidiu esse egrgio Tribunal de Justia:
Sindicato. Expanso da base territorial. Necessidade de registro. Ministrio do Trabalho. Princpio da unicidade. Art. 8 da Constituio Federal. - A constituio vlida de sindicato e/ou a extenso de sua base territorial dependem de registro no rgo competente (art. 8, inciso I, da CF), no bastando a transcrio dos estatutos no Registro de Pessoas Jurdicas, pois a salvaguarda da unicidade sindical induz a sediar a competncia para o registro das entidades sindicais no Ministrio do Trabalho, detentor do acervo das informaes imprescindveis ao seu desempenho. (AC n 2.0000.00.432555-5/000, Relator: Des. Ddimo Inocncio de Paula, DJ de 10.06.2004.) Ao de consignao em pagamento. Sindicatos. Sobreposio de base territorial. Princpio da unicidade. Registro no Ministrio do Trabalho. Anterioridade. Anulao do registro do primeiro ru. Legitimidade do sindicato dos empregados em estabelecimentos bancrios de Varginha e regio para representar a categoria no Municpio de Alfenas. - O art. 8 da CR/88 estabeleceu o princpio da unicidade sindical, vedando a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. O Supremo Tribunal Federal vem deixando claro que a exigncia de registro dos sindicatos junto ao Ministrio do Trabalho no afronta o princpio da autonomia sindical, sendo imprescindvel para que se garanta a observncia de outro princpio constitucional, o da unicidade. O STF j demonstrou, tambm, que, em matria de resguardo do princpio da unicidade sindical, vige o critrio da anterioridade, isto , dever prevalecer o registro e o reconhecimento da legitimidade do sindicato que primeiramente se houver constitudo ou modificado regularmente, no tocante representao de uma dada categoria, em determinada base territorial. Verificado que, nos registros do Ministrio do Trabalho, o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios de Varginha e Regio que consta como abrangendo o Municpio de Alfenas em sua base territorial e que foi anulado o registro da alterao estatutria do Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancrios de Belo Horizonte e Regio, deve ser mantida a sentena, reconhecendo-se a legitimidade daquele para representar os membros de tal categoria que trabalham em tal Municpio. (AC n 2.0000.00.467714-3/000(1), Relator: Des. Eduardo Marin da Cunha, DJ de 10.03.2005.)

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES VIEIRA DE BRITO e BITENCOURT MARCONDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

...

Venda casada - Cesta de produtos bancrios Cobrana de tarifas - Ilegalidade - No configurao - Resoluo 2.303/96 do Banco Central No contratao dos servios - Prova Art. 333, I, do CPC - No ocorrncia
Ementa: Indenizao. Venda casada. No comprovoo. Tarifas de manuteno e movimentao de conta bancria. Banco Central. Autorizao. Encargos tributrios. Previso legal. Sentena mantida. - O dbito das tarifas de manuteno e movimentao de conta-corrente decorre de autorizao da Resoluo 2.303/96 do Banco Central do Brasil, que permite que as instituies financeiras cobrem tarifas para cada servio que prestam, no sendo suficiente a simples alegao de que taxas so cobradas arbitrariamente, sendo necessrio comprovar a ausncia de sua contratao. - A prestao jurisdicional no pode ser ofertada sem respaldo probatrio conciso. Os nus da prova incumbem a quem alega o fato, cabendo ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito. APELAO CVEL N 1.0026.07.026994-4/001 Comarca de Andradas - Apelantes: S.S.E.L. e outro Apelado: B.B.S.A. - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2011. - Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de recurso de apelao interposto por S.S.E.L. e L.R.C., nos autos da ao de indenizao proposta contra B.B.S.A., que tramita perante a 2 Secretaria do Juzo da Comarca de Andradas, inconformados com os termos da r. sentena

Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a r. sentena objurgada. Custas, pelo apelante, isento na forma do art. 606, 2, da CLT.
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de f. 279/285, que julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes arbitrados em R$3.000,00 (trs mil reais). Em suas razes recursais de f. 290/297, a apelante alega, em sntese, a ocorrncia de venda casada, cometida pelo ru quanto cesta de produtos que oferece aos clientes, requerendo que fosse reconhecida a flagrante ilegalidade daquela prtica, pretendendo ser indenizada pelos prejuzos que alega ter sofrido. Contarrazes nas f. 301/311, pelo improvimento do recurso. Preparo f. 299. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Cinge-se o presente recurso indenizao pelos danos que a autora alega ter sofrido em decorrncia de venda casada de produtos oferecidos pelo ru. Verifica-se que pretende a autora o recebimento de valores relativos ao contrato de prestao de servios, sendo necessrio que os pressupostos caracterizadores do pedido restem cabalmente demonstrados, na medida em que, a teor do disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, incumbem ao requerente os nus de provar os fatos constitutivos do seu direito. A propsito, a doutrina de Jos Frederico Marques:
As normas produtoras de efeitos jurdicos constituem, em ltima anlise, verdadeiras configuraes abstratas de fatos e acontecimentos, a cuja existncia se prendem as consequncias de ordem jurdica que os preceitos legais preveem e disciplinam. Necessrio , por isso, que a pessoa que pretenda obter esses efeitos jurdicos previstos nas normas e regras da lei prove e demonstre a existncia dos fatos de onde tais efeitos se originam. Corolrio desse fenmeno a regra de que cada parte suporta o nus da prova sobre a existncia de todos os pressupostos (inclusive os negativos) das normas sem cuja aplicao no pode ter xito sua pretenso processual. Como os fatos indicados pelo autor so os elementos constitutivos do pedido que deduziu em juzo, cabe-lhe o nus de provar esses fatos para que sua pretenso seja acolhida e julgada procedente. Quanto ao ru, os fatos que lhe incumbe provar so os que forem invocados como extintivos ou impeditivos do pedido do autor (Manual de direito processual civil, II/194).

Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse sentido:
Prova. nus. Juiz. Esclarecimento. - O nus da prova incumbe a quem alega o fato. Assim, ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito (CPC art. 333, I). (REsp 181.22/SC, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6 T. do STJ, DJU de 09.11.1998, p. 200.)

Ademais, o dbito das tarifas da cesta de servios prestados pelo ru decorre de autorizao da Resoluo 2.303/96 do Banco Central do Brasil, que disciplina a possibilidade de as instituies financeiras cobrarem tarifas para cada servio que prestam, no sendo suficiente a simples alegao de que taxas so cobradas arbitrariamente ou que ocorreram irregularidades decorrentes de venda casada, sendo necessrio comprovar a ausncia da sua contratao, pelo que razo alguma assiste apelante. Portanto, no tendo a autora comprovado que no autorizou a incidncia das tarifas, a teor do art. 333, I, do CPC, e ausente a comprovao da abusividade e da ilicitude das cobranas e servios prestados, nego provimento ao recurso. Custas, pelas apelantes. DES. ROGRIO MEDEIROS - Com o Relator, coerente com entendimento que adoto ao julgar casos anlogos. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

...

Embora se possa reconhecer a relao jurdica existente entre as partes, no h como chegar concluso, pelos documentos colacionados aos autos, especialmente os de f. 40/48, se houve alguma irregularidade nos contratos firmados entre os litigantes. A prestao jurisdicional no pode ser ofertada sem respaldo probatrio conciso que demonstre as alegaes suscitadas pela autora. Ora, cabia autora trazer aos autos os documentos que comprovassem os fatos constitutivos do seu direito, consoante a regra inserida no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:

Ao de cobrana - Seguro de vida - Contrato Princpio da boa-f - Exigibilidade - Doena preexistente - Cincia do segurado Conjunto ftico-probatrio M-f demonstrada - Indenizao indevida
Ementa: Cobrana de seguro de vida. Doena preexistente configurada. M-f do segurado. nus da prova. No comprovao. No pagamento da indenizao. - Os princpios que regem os contratos, tais como a boaf objetiva, estabelecem que o contrato de seguro seja firmado com base em declaraes exatas, verdadeiras e completas, no sendo lcito ao segurado omitir circunstncias ou fatos relevantes para a determinao do risco.
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- De acordo com o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ora ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, ora ao ru, quanto ao fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. - Restando devidamente demonstrado nos autos que o segurado sabia que estava acometido por doenas preexistentes, no faz jus, pois, indenizao prevista. APELAO CVEL N 1.0241.09.029617-9/001 Comarca de Esmeraldas - Apelante: E.A.B.F. - Apelada: C.V.P.S.A. - Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Cludia Maia, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2011. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas Sesso do dia 07.04.2011. Produziu sustentao oral, pela apelada, a Dr. Ana Carolina Torres de Oliveira Alves Ferreira. DES. NICOLAU MASSELLI - Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Trata-se de ao ordinria para cobrana de pagamento de peclio contratado, proposta por E.A.B.F. em face de C.V.P .S.A. Emerge do presente feito que a autora, beneficiria do seguro contratado por seu marido, ajuizou a presente ao com o fim de receber da parte requerida o peclio referente Aplice Individual de Seguro de Vida Previnvest VGBL n 009.321.094, no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), em razo do bito do segurado. Sobreveio a sentena s f. 412/417, na qual a ilustre Juza de 1 grau julgou improcedente o pedido inicial, ao argumento de que o segurado, ao tempo da contratao do seguro, j possua cincia das doenas que o acometiam, tendo-as, entretanto, omitido. Fundamentou ter o segurado agido com m-f, sendo indevido o pagamento da indenizao securitria. Inconformada com a r. sentena, a requerente interps recurso de apelao s f. 421/427, pugnando pela reforma da sentena para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais. Para tanto, nas razes recursais, sustenta que no deve ser prejudicada, ao passo que o erro foi da seguradora, ao no exigir exame prvio do segurado, a fim
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de se estabelecerem suas reais condies de sade. Aduz que a seguradora no pode suscitar a questo de doena preexistente, para no arcar com o seguro. Alega tambm que o segurado s tomou cincia da doena que o acometia aps a contratao do seguro. Portanto, no houve m-f. Contrarrazes s f. 431/441. o breve relatrio. Ante tais circunstncias, presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, passo anlise das razes recursais. Insiste a apelante no recebimento da indenizao a ttulo de seguro de vida, sob alegao de inexistncia de m-f no que concerne ao conhecimento prvio da doena do segurado quando da contratao do seguro. Pois bem. Primeiramente, verifico que, para o deslinde do feito, devem ser observadas as provas acostadas nos autos. Deve-se principalmente ser analisada a questo ftica para, s ento, aplicar-se o direito pertinente ao caso. Contudo, teo algumas consideraes concernentes ao contrato de seguro. Sabe-se que, pelo contrato de seguro, o segurador se obriga a garantir interesse legtimo do segurado diante do pagamento do prmio. Os princpios que regem os contratos, tais como a probidade e boa-f objetiva, estabelecem que o contrato de seguro seja firmado com base em declaraes exatas, verdadeiras e completas, no sendo lcito ao segurado omitir circunstncias ou fatos relevantes para a determinao do risco. Acerca da boa-f que deve prevalecer na celebrao dos contratos, leciona Maria Helena Diniz (in Curso de direito civil brasileiro - teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 20. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 42):
Segundo esse princpio, na interpretao do contrato, preciso ater-se mais inteno do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurana das relaes jurdicas, as partes devero agir com lealdade e confiana recprocas, auxiliando-se mutuamente na formao e na execuo do contrato. Da estar ligado ao princpio da probidade.

E mais: de acordo com o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ora ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, ora ao ru, quanto ao fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Nas lies de Humberto Theodoro Jnior (in Curso de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 422), in verbis:
Cada parte, portanto, tem o nus de provar os pressupostos fticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na soluo do litgio.

Quando o ru contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretenso do autor, todo o nus probatrio recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o ru ganhar a causa, se o autor no demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.

E completa:
Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, h de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemtica processual do nus da prova.

coluna, no h como olvidar o fato de que o segurado possua cincia acerca das doenas que lhe acometiam. Seria muita coincidncia que todos os fortes sintomas se exteriorizassem um dia aps a contratao do seguro. Pelo contrrio, trata-se de doenas que evoluem, se agravam e se arrastam pelo tempo. E, conforme pude extrair dos autos, as doenas j se encontravam em grau avanado, sendo impossvel o no conhecimento pelo segurado. Consoante afirmado pelo il. Perito f. 374,
o segurado poderia no saber que apresentava cncer, mas sabia que tinha um problema heptico, anterior contratao, tanto que foi encaminhado ao Dr. Professor Jos Laurentys de Medeiros, hepatologista.

Ao analisar os autos, por meio da prova pericial de f. 368/380, referente aos documentos, pronturios e exames do segurado, pode-se concluir que este j se encontrava acometido por doenas graves, as quais foram evoluindo com o decorrer do tempo at culminar no bito por falncia mltipla dos rgos, metstase a distncia e hepatocarcinoma. Assim, em que pese a apelante tentar convencer sobre o desconhecimento do segurado quanto ao seu real estado de sade quando da contratao do seguro, inexistindo, assim, a alegada m-f, tenho comigo que no merece prevalecer tal tese em razo do conjunto ftico-probatrio dos autos. E mais, ainda que em momento algum a apelada tenha exigido, previamente celebrao do contrato, os exames mdicos com o fim de comprovar o estado de sade que desfrutava o segurado, isso no pode sobrepor-se ao que demonstram as provas juntadas nos autos. Ademais, a doena preexistente ao contrato no constitui doena silenciosa, que no exteriorizava sintomas; tanto que, poucos dias antes da celebrao do contrato, o segurado havia realizado exames mdicos. Vejamos o que conta nos autos. Trata o documento de f. 323 sobre o atestado de um hepatologista, o qual afirma que o segurado Geremias realizou uma consulta aos 05.04.2006, ou seja, seis dias antes de contratar o seguro de vida (11.04.2006). Depois, no dia 12.04.2006, foram realizados mais exames, dos quais consta, de acordo com f. 143,
por causa de uma dor lombar e uma certa parestesia de mmii fez um US que mostrou hepatomegalia. Na sequncia, exames mostraram HBsAg + HBeAg + TGO 81 (37) TGP 60 (41) GGT 177 Hb 12.6 Plt 408 Leu 8500. [...] Exame: fgado gde, duro, lobo E doloroso.

E, pouco adiante, f. 377:


Na sequncia os exames mostram que era portador de hepatite B. Os autos constam diversas consultas e patologias entre 1999 e 2004. Poucos dias aps o seguro, iniciou com um quadro grave.

Evidente, pois, que no merece guarida a pretenso da ora apelante. Corroborando ainda mais com o aqui fundamentado, em resposta aos quesitos das partes litigantes, assim se expressou o Expert (f. 379):
07. Queira o Dr. Perito informar qual o exame laboratorial seria necessrio para o diagnstico da doena que acometeu e vitimou com o segurado? Resposta: Para o diagnstico etiolgico, somente o histopatolgico. Para diagnosticar se o cliente estava ou no sadio, o exame clnico, a ultrassonografia e o exame sorolgico para hepatite B, que foi constatada em 04.04.06 [...]. 09. Em anlise da documentao mdica acostada nos autos, exame laboratorial e atestado mdico, queira o Dr. Perito informar quando, ou em que data, o segurado teve a oportunidade de saber de seu estado de sade? Resposta: A data do diagnstico metasttico histolgico foi 25.04.06 segundo o laudo antomo-patolgico. A doena heptica clinicamente fora diagnosticada em 28.03.06 e 04.04.06, conforme consta dos autos. (A hepatite positiva para o vrus B fora constatada em 04.04.06.)

J no dia 24.04.2006, consoante atestado de f. 32, o Sr. Geremias foi submetido a cirurgia, em razo de tumor metasttico na coluna. Ora, tendo em vista o lapso temporal entre a realizao de certos exames hepatolgicos, a contratao do seguro de vida e a cirurgia em razo de tumor na

Portanto, feita a anlise do conjunto ftico, outra no a concluso que no entender pela m-f do segurado, uma vez que omitiu informaes necessrias e fundamentais quando da contratao do seguro. Dessarte, negar provimento ao presente recurso medida que se impe, tendo em vista que o seguro no se responsabiliza pelo pagamento do peclio contratado quando se trata de doena preexistente e conforme restou exaustivamente demonstrado nos autos. Em concluso e vista do exposto, nego provimento apelao, mantendo irretocvel a sentena de 1 grau. Custas recursais, pela apelante. No entanto, suspensa a exigibilidade do pagamento, em razo da assistncia judiciria.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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como voto. DES. ALBERTO HENRIQUE - Na verdade, os elementos probatrios dos autos atentam para a negativa do provimento do atual recurso. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Ouvi atentamente a brilhante explanao da ilustre procuradora, que, com incomensurvel desenvoltura e simpatia, esclareceu algumas dvidas aqui que me assaltaram, mas a dvida principal eu continuo com ela, relativamente a essa anlise da doena preexistente. No que se cria aqui, longe de mim, essa ideia de criar aqui uma preveno especial contra seguradoras, mas a gente sabe que a seguradora vive procurando meios de evitar a indenizao e, com essas consideraes, para uma anlise melhor da prova, eu acho de bom alvitre pedir vista dos autos, o que fao, Senhor Presidente, embora j vencido. Sesso do dia 28.04.2011 DES. PRESIDENTE (CLUDIA MAIA) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 07.04, a pedido do Des. Vogal, quando, ento, os Desembargadores Relator e Revisor negavam provimento. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0054.09.033907-5/001 - Comarca de Baro de Cocais - Agravantes: H.N.G. e outros - Agravados: Esplio de A.G., representado pela inventariante L.S.G. e outros; Esplio de V.P.M., representado pela inventari ante H.C.M. - Relator: DES. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Domingos Coelho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Assistiu ao julgamento, pelos agravados, o Dr. Antnio Ayres. Trata-se de agravo de instrumento interposto por H.N.G. e outros, contra deciso de f. 149-TJ, prolatada pelo i. Juiz da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, a qual determinou a inverso do nus da prova, na ao de in rem verso por enriquecimento sem causa, que lhe move o esplio de A.G. e outros. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Ausente o preparo, pois a parte litiga sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Em suas razes de inconformismo, aduzem os agravantes que no podem ser obrigados a desocupar o imvel antes da indenizao devida, visto que possuem o bem h mais de 25 anos e nele construram inmeras benfeitorias teis, que, por se tratar de imvel rural, acresceram o valor patrimonial, de vez que aumentaram a produo da fazenda. Asseveram que no justo que sejam despejados do imvel e que percam todas as benfeitorias acrescidas a ele, pois so possuidores de boa-f e cumpriram a funo social do imvel rural em sua plenitude, alm de que no tm outra moradia nem condies para se desfazerem do grande nmero de animais que possuem, sem que ocorram prejuzos irreparveis. Desnecessria a intimao dos agravados, pois a relao processual no est completa. Pois bem. Passo ao exame. O instituto da tutela antecipada um instrumento de ao do Poder Judicirio, apto a efetivar, de modo clere e eficaz, a prpria pretenso deduzida em juzo ou seus efeitos. Sobre o tema, elucida Nelson Nery Jnior:
Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito, espcie do gnero tutelas de urgncia, providncia que

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Reintegrao de posse - Benfeitorias - Direito de reteno - Indenizao - Inexigibilidade Possuidor de m-f - Arrendamento mercantil Conscincia da ilegitimidade do direito - Tutela antecipada - Indeferimento - Manuteno
Ementa: Agravo de instrumento. Reintegrao de posse. Deferimento da antecipao da tutela para determinar parte o pagamento das benfeitorias teis. Posse de mf. Impossibilidade. - Ao possuidor de boa-f que edifica em terreno alheio se assegura o direito de reteno e a efetiva indenizao pelas benfeitorias. - Inexistente a prova inequvoca de que se trata de possuidor de boa-f, no h que se falar em deferimento da tutela antecipada para determinar o direito de reteno das benfeitorias.
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tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com ao de conhecimento. (In Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. So Paulo, 2007, p. 523.)

Quanto aos requisitos inerentes sua concesso, elucida Ernani Fidlis dos Santos:
Verossimilhana, pois, e prova inequvoca so conceitos que se completam exatamente para informar que a antecipao da tutela s pode ocorrer na hiptese de juzo de mxima probabilidade, a certeza, ainda que provisria, revelada por fundamentao ftica, onde presentes esto apenas motivos positivos de crena. (In Novos perfis do processo civil brasileiro, p. 30.)

Foi celebrado um contrato de arrendamento mercantil, no qual o senhor A.G., que detinha a posse do imvel, simplesmente permitiu o uso da propriedade pelo senhor Vicente Pedro de Morais, ru na referida ao, que, por sua vez, exercia a posse indireta, e foi sucedido pelos ora agravantes, que deram prosseguimento ocupao irregular da rea, de vez que j era notrio o arrendamento da rea litigiosa. Assim, no h que se falar em posse de boa-f. Verifiquem o acrdo da Apelao n 377.902-4 (f. 112-TJ):
Com efeito, a prova produzida apta a demonstrar com suficiente grau de certeza que a posse sobre o imvel denominado Capim Cheiroso, no Municpio de Baro de Cocais, delimitado em memorial descritivo acostado inicial, e que constitui o objeto da ao de reintegrao de posse, era de h muito, de forma mansa e pacfica, do autor A.G., que apenas o arrendou ao ru por determinado perodo, malgrado as alegaes em contrrio dos apelantes.

Sendo assim, para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, mister que se visualizem elementos probatrios capazes de evidenciar a veracidade do direito sustentado. Ademais, tal instituto deve ser utilizado com parcimnia, no sentido de que os pedidos formulados somente merecem deferimento, quando se vislumbrar veementemente a presena das condies supracitadas. Embora mesmo que fundada em prova inequvoca a verossimilhana da alegao, no dever o juiz deferir a antecipao dos efeitos da tutela se essa antecipao se tornar, sob o aspecto prtico, irreversvel, com fulcro no art. 273, 2. Concordo com a bem-lanada deciso do i. Magistrado. Ao compulsar os autos, verifico que a agravante no demonstrou provas suficientes a ensejar o deferimento da tutela antecipada, uma vez que no comprovou a existncia de prova inequvoca capaz de convencer-me acerca da verossimilhana das suas alegaes. Sabe-se que, no direito ptrio, a discusso sobre as benfeitorias somente tem lugar na medida em que a sua identificao e classificao repercutem na indenizao a ser feita por aquele que estiver obrigado a prest-la, pela simples razo de que ningum pode locupletar-se custa da jactura alheia. De sorte que tal anlise tem relevante repercusso nas aes possessrias, sejam aes de manuteno ou de reintegrao de posse, exigindo-se identificar, tambm, sob que qualidade o possuidor estava na posse. Se nela estiver de boa-f, a lei impe a indenizao das benfeitorias necessrias e teis, de todo justificvel porque conservam e aumentam o valor do imvel. Compulsando-se os autos, tenho que razo no assiste recorrente, pois, no julgamento da ao de reintegrao de posse, ficou evidenciado que os agravantes no possuem a posse de boa-f do imvel e, portanto, no fazem jus ao direito de reteno das benfeitorias.

Ora, a boa-f, que gera direitos indenizatrios, baseia-se, justamente, na ignorncia do vcio, ou, utilizando as palavras do mestre Caio Mrio da Silva Pereira, na ausncia da conscincia sobre a ilegitimidade de seu direito. (In Instituies de direito civil. Forense, 1978, v. IV.) A propsito, o festejado Silvio Rodrigues, em sua obra Direito civil - direito das coisas, Ed. Saraiva, 1985, v. 5, n 18, p. 31, tambm nos fornece critrios bem definidos:
Para classificar a posse em justa e injusta, situa-se o classificador dentro do ngulo objetivo, examinando os vcios extrnsecos que a inquinam. Para distingui-lo em posse de boa ou m f, deve o analista situar-se no terreno subjetivo, a fim de examinar a posio psicolgica do possuidor, em face da relao jurdica. Ser de boa f a posse quando o possuidor ignora o vcio, ou obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo (Cd. Civ., art. 490). Ser de m-f quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente de que a mesma clandestina, precria, violenta, ou encontra qualquer outro obstculo jurdico sua legitimidade. Assim, o que distingue uma posse da outra a posio psicolgica do possuidor. Se sabe da existncia do vcio, sua posse de m-f. Se ignora o vcio que a macula, sua posse de boa-f.

Conclui:
Cumpre, entretanto, notar que no se pode considerar de boa-f a posse de quem, por erro inescusvel, ou ignorncia grosseira, desconhece o vcio que mina sua posse.

Dessa forma, verifica-se que ao possuidor de boaf que edifica em terreno alheio se assegura o direito de reteno e a efetiva indenizao pelas benfeitorias, perdendo-as para o proprietrio das terras, j que, sendo acessrio, acompanha o principal.
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Portanto, se inexistente a prova inequvoca de que se trata de possuidor de boa-f, no h que se falar em deferimento da tutela antecipada para determinar o direito de reteno das benfeitorias. A meu sentir, tais documentos no propiciam um juzo mximo de convencimento acerca dos acontecimentos, razo pela qual prudente seria o indeferimento do instituto neste instante processual. Cumpre ressaltar, por fim, que, podendo a tutela antecipada ser concedida a qualquer momento, assim que se constatar a prova inequvoca, a recorrente ter satisfeita a sua pretenso antecipatria. Nesse diapaso, a lio de Nelson Nery Jnior:
Esta medida de tutela antecipada pode ser concedida in limine litis ou em qualquer fase do processo, inaudita altera parte ou depois da citao do ru. Pode ser concedida na sentena e depois dela. (In Cdigo de Processo Civil comentado. 10. ed. 2007, p. 527.)

propaganda institucional do Municpio, desde que no haja meno, sequer implcita, a nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos e obviamente dos respectivos partidos polticos. - Constatado o descompasso entre o contedo da propaganda e o texto constitucional, impe-se a condenao do agente pblico responsvel ao pagamento das despesas com a remoo do ilcito. Sentena reformada em reexame necessrio, conhecido de ofcio, prejudicado o recurso de apelao. APELAO CVEL N 1.0071.08.037483-9/001 Comarca de Boa Esperana - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Municpio de Boa Esperana e outro - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O VOGAL QUANTO AO CONHECIMENTO DO REEXAME. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas

Por fim, no h que se falar em apensamento da presente ao ao de embargos de terceiro e execuo provisria, pois as aes no so conexas, o que impossibilita a existncia de futuras decises contraditrias. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, negando a antecipao dos efeitos da tutela pretendida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS FLVIO DE ALMEIDA e ALVIMAR DE VILA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ao civil pblica - Propaganda institucional Smbolo de partido poltico e logomarca da prefeitura - Semelhana - Ofensa ao princpio da impessoalidade - Tutela deferida para remoo do ilcito e indenizao ao errio
Ementa: Apelao cvel. Ao civil pblica. Propaganda institucional. Semelhana entre smbolo de partido poltico e logomarca da prefeitura. Ofensa ao princpio da impessoalidade. Tutela deferida para remoo do ilcito e indenizao ao errio. - O intrprete deve ser intransigente na defesa dos princpios constitucionais. Portanto, as peas de propaganda institucional no podem dar margem a qualquer forma de vinculao - ainda que velada ou subliminar - entre o Municpio e o partido poltico a que afiliado o Prefeito. - A discricionariedade pode ser limitada pelo texto constitucional. O Administrador pode escolher a forma de
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DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra a sentena de f. 86/90 que julgou improcedente o pedido formulado na ao civil pblica ajuizada em face do Municpio de Boa Esperana e do Prefeito Municipal, Jair Alves de Oliveira. Em suas razes recursais, o apelante narrou que o logotipo criado pelo Municpio estilizado com destaque para uma estrela vermelha, estilizada, de modo a tornla semelhante ao desenho de uma pessoa com os braos abertos. Argumentou que tal logotipo ostenta o smbolo do Partido dos Trabalhadores - PT, o que ofende o princpio da impessoalidade e constitui manifesta ilegalidade. Pediu a reforma da sentena, a fim de que os apelados sejam condenados, nos termos da inicial. Contrarrazes s f. 97/105. Preliminarmente, os apelados suscitaram o no cabimento do recurso, que no teria impugnado as razes da sentena. No mrito, pugnaram pelo desprovimento da apelao. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo provimento do recurso (f. 114/120).

o relatrio. Questo preliminar - reexame necessrio. Nos termos do art. 19 da Lei n 4.717/64, que regula a ao popular:
A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo.

anos, exatamente para que os eleitores pudessem identificar e associar prontamente o smbolo ao PT. Por isso, a alegao de que o Municpio apenas utiliza as cores da bandeira local e um smbolo semelhante ao do Partido dos Trabalhadores no pode ser acolhida, pois coloca em risco o to caro princpio da impessoalidade, desnaturando a propaganda institucional que se transmuda em partidria. Nesse sentido, veja-se precedente do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Publicidade de atos governamentais. Princpio da impessoalidade. Art. 37, 1, da Constituio Federal. 1. O caput e o 1 do art. 37 da Constituio Federal impedem que haja qualquer tipo de identificao entre a publicidade e os titulares dos cargos alcanando os partidos polticos a que pertenam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princpio da impessoalidade que vincula a publicidade ao carter educativo, informativo ou de orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos slogans, que caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos. A possibilidade de vinculao do contedo da divulgao com o partido poltico a que pertena o titular do cargo pblico mancha o princpio da impessoalidade e desnatura o carter educativo, informativo ou de orientao que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso extraordinrio desprovido (RE 191668/RS Relator Ministro Menezes Direito - j. em 15.04.2008 Primeira Turma).

Em razo da teoria do dilogo das fontes, tem-se entendido que o microssistema processual da tutela coletiva deve ser regido pela influncia subsidiria de seus diversos diplomas - Lei de Ao Popular, Lei de Ao Civil Pblica, Lei de Improbidade Administrativa, Cdigo de Defesa do Consumidor e Estatuto da Criana e do Adolescente - apresentando o CPC aplicao apenas residual. Significa, portanto, que a norma que determina a remessa necessria na ao popular - inexistindo regra especfica na Lei n 8.429/92 - pode perfeitamente ser aplicada ao de improbidade, pois ambos os diplomas buscam a proteo do patrimnio pblico em sentido amplo. Essa foi a orientao firmada recentemente pelo Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento do RE n 1.108.542/SC, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 29.05.09. Assim, conheo de ofcio do reexame necessrio, consoante aplicao subsidiria do art. 19 da Lei n 4.717/64. Questes de mrito. As propagandas institucionais devem se pautar pelo carter da impessoalidade. A figura do governante - ou de seu partido poltico - no pode se confundir com a imagem da Administrao Pblica perante os cidados. A questo tratada de ndole constitucional. O art. 37, 1, da CF/88 determina que a publicidade dos atos e dos programas oficiais tenha carter educativo, informativo ou de orientao social, e probe ostensivamente a presena de nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. O intrprete deve ser intransigente na defesa dos princpios constitucionais. Portanto, as peas de propaganda institucional no podem dar margem a qualquer forma de vinculao - ainda que velada ou subliminar entre o Municpio e o partido poltico a que afiliado o Prefeito. No caso em apreo, a estrela vermelha estilizada, a fim de que o formato se assemelhe a um corpo humano de braos abertos possui ntida e indisfarvel identificao com o Partido dos Trabalhadores - PT. A logomarca utilizada pelo partido em questo foi objeto de ampla e extensiva divulgao ao longo dos

Ressalte-se que tal entendimento no engessa a liberdade da Administrao de escolher os smbolos e a logomarca que lhe paream convenientes. A discricionariedade deve ser limitada pelo texto constitucional. O Administrador pode eleger outros smbolos para o Municpio desde que no haja meno, sequer implcita, a nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos e obviamente dos respectivos partidos polticos. Constatado o descompasso entre o contedo da propaganda e o texto constitucional, impe-se a condenao do segundo apelado ao pagamento das despesas com a remoo do ilcito, visto que o errio no pode ser penalizado pela conduta ilcita do Prefeito Municipal. Por fim, necessrio deferir a liminar neste acrdo, sob pena de tornar incua a providncia pleiteada na inicial (perigo de demora). A verossimilhana da fundamentao pode ser extrada dos argumentos trazidos no voto. Ante o exposto, reformo a sentena, em reexame necessrio, para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial e: 1) impor ao Municpio a obrigao de fazer consistente na retirada da propaganda ilegal de quaisquer bens ou atos pblicos, bem como se abster de utiliz-la ulteriormente; 2) impor ao Municpio e ao segundo apelado a obrigao de no-fazer consistente em no criar outro logotipo que faa aluso a imagem
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pessoal do Prefeito ou de seu partido poltico; 3) condenar o segundo apelado a ressarcir o Municpio pelas despesas com a retirada da propaganda ilcita; 4) fixar multa diria de R$500,00 (quinhentos reais) para a hiptese de descumprimento das obrigaes de fazer e no fazer. Frise-se que a multa incidir a partir da publicao do dispositivo do acrdo no DJe. Julgo prejudicado o recurso de apelao e, via de consequncia, deixo de examinar a preliminar suscitada em contrarrazes. Custas, ex lege. como voto. DES. ELIAS CAMILO - De acordo com a Relatora. DES. KILDARE CARVALHO - Peo vnia eminente Desembargadora Relatora, para no conhecer do presente reexame necessrio. Isso porque, com efeito, na Lei n 7.347/85, que trata especificamente da ao civil pblica, inexiste disposio que determine a remessa oficial, no podendo, nesse contexto, aplicar-se, por analogia, a Lei da Ao Popular. Ademais, o art. 19 da Lei n 7.347/1985 expressamente remete aplicao do Cdigo de Processo Civil para as aes civis pblicas, naquilo em que no contrariar suas disposies, justificando a tese ora adotada. Diante dessas consideraes, renovada a vnia douta Relatora, no conheo do presente reexame necessrio e dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena nos termos do voto da eminente Relatora. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, VENCIDO O VOGAL QUANTO AO CONHECIMENTO DO REEXAME.

710/99, tanto pelo seu alto custo quanto pelas circunstncias especiais dos autos, pode ser imposta excepcionalmente ao Estado a sua disponibilizao, at porque as polticas pblicas na rea de sade so apenas enunciativas para o pblico e devem ser observadas em prol do atendimento coletivo, sem, porm, excluir de forma absoluta o atendimento individual necessrio. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.10.0476498/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: A.M.S., representada por sua me M.M.S. - Autoridade coatora: Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda o 1 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 4 de maio de 2011. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de mandado de segurana impetrado por A.M.S., representada por sua me M.M.S., contra ato do Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais, visando ao fornecimento do medicamento Neocate, alimento essencial para crianas que sofrem de algum tipo de distrbio alimentar, por ter sido indeferida no s a liminar, como tambm a prpria inicial. Indeferi a liminar, de incio, mas, em sede de retratao, acabei por deferi-la em reposicionamento de f. 65/71. Informaes da autoridade coatora s f. 99 e seguintes, com nota tcnica, pela denegao da segurana. A d. Procuradoria-Geral de Justia opina pelo indeferimento do pedido, por se tratar de suplemento alimentar, de responsabilidade dos Municpios. Conheo do mandado de segurana, presentes os pressupostos. De incio, havia indeferido a liminar aos seguintes fundamentos:
Trata-se de mandado de segurana impetrado por A.M.S., representada por sua me M.M.S. contra ato do Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais, visando ao fornecimento do medicamento Neocate, alimento essencial para crianas que sofrem de algum tipo de distrbio alimentar.

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Nutriente - Neocate - Responsabilidade gerencial dos Municpios - Poltica que no afasta peremptoriamente a responsabilidade do Estado - Caso concreto - Apreciao Deferimento
Ementa: Nutriente. Neocate. Responsabilidade gerencial dos Municpios. Poltica que no afasta peremptoriamente a responsabilidade do Estado. Caso concreto que recomenda o deferimento. - Embora o Neocate seja um nutriente a ser fornecido pelos Municpios, consoante a Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio, aprovada pela Portaria n
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Alega a impetrante que portadora de alergia grave, proveniente de alergia protena do leite de vaca e de soja, apresentando desenvolvimento insatisfatrio, com peso aqum do correspondente a sua idade. Afirma que, de acordo com o relatrio mdico, a impetrante j foi submetida a inmeros tratamentos, dos quais foram utilizadas vrias frmulas a base de leite de vaca e leite de soja, porm, sem manifestao de melhora satisfatria do quadro sintomtico apresentado, comprometendo diretamente a sua sade. Informa que a mdica pediatra, especializada, responsvel pelo caso da requerente, constatou que a nica alternativa para a nutrio da criana o uso da medicao de Neocate, nica formula elementar do mercado nacional que contm protenas hidrolisadas, ausentes a protena do leite de vaca e derivados, capaz de proporcionar real expectativa de vida para a recm-nascida, assegurando seu adequado desenvolvimento nutricional. Pleiteia a concesso da liminar, a fim de que o impetrado seja compelido a fornecer o medicamento Neocate, conforme prescrio mdica. O relatrio mdico, constante da f. 25, da Dr. Filomena Camila do Vale, informa que a impetrante portadora de alergia protena do leite de vaca, apresentando gastroenterite e colite por hipersensibilidade a alimentos (CID: K52.2). Consta no documento que a requerente no respondeu ao uso de frmula sem lactose (Nan sem lactose) e de frmula semielementar (Pregomin). Relata que, ao iniciar o tratamento com a frmula de aminocidos no alergnica (Neocate), a impetrante melhorou acentuadamente. Na nota de esclarecimento no componente especializado da assistncia farmacutica, f. 28, consta que o medicamento pleiteado no est contemplado na relao de medicamentos disponibilizados pela SES/MG. O quadro sobre a responsabilidade dos medicamentos a serem disponibilizados o seguinte:
Programas Financiador Responsabilidade Gerencial Estratgicos: Ministrio da Sade. Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade. Tuberculose Hansenase AIDS Hemoderivados Endenias Diabetes Imunolgicos (Soros/Vacinas) Excepcionais (Alto Custo) Ministrio da Sade e Secretarias Estaduais da Sade Secretarias Estaduais da Sade Assistncia farmacutica bsica Ministrio da Sade, Secretarias Estaduais e Municipais da Sade Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais e Secretarias Municipais da Sade KITS PSF Ministrio da Sade Ministrio da Sade. Hipertenso arterial e Diabetes Mellitus Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Mental Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Ministrio da Sade. Secretarias Estaduais da Sade Oncologia Ministrio da Sade Hospitais credenciados Por outro lado, as aes de

As polticas pblicas fazem essa tripartio como meio de atender racionalmente populao, e o Judicirio no pode se imiscuir nessas polticas, se h atendimento adequado pelo servio pblico. No entanto, sabe-se que temos, muitas vezes, deferido liminar em mandado de segurana, e, aps, a autoridade indicada como coatora apresenta provas elidentes do direito alegado, o que tem desrecomendado o uso do mandamus, que no permite dilao probatria. O Supremo Tribunal Federal, no STA 421/PE (Relator: Ministro Presidente - Deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes - Julgado em 20.04.2010 Divulgado em 29.04.2010 - Publicado no DJe-076 de 30.04.2010), firmou que
O Sistema nico de Sade filiou-se corrente da Medicina com base em evidncias. Com isso, adotaram-se os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que consistem num conjunto de critrios que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente. Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s se torna vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente.

Embora essa concluso no afaste o controle judicial, ficou bem claro que:
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ateno bsica devem ser desenvolvidas por todos os municpios como um componente essencial para a garantia de acesso a servios de sade qualificados, considerando a necessidade de atualizao dos valores do Incentivo da Assistncia Farmacutica Bsica visando impulsionar mudanas na organizao da assistncia farmacutica bsica no Pas, a necessidade do estabelecimento de pactos que visem superao das fragmentaes existentes entre diferentes programas que envolvem o planejamento, a programao, a aquisio, a distribuio e a dispensao de medicamentos e considerando a necessidade de evitar sobreposies de responsabilidades, a duplicao de elencos de medicamentos, bem como contribuir para o entendimento da Assistncia Farmacutica no apenas como fornecimento de medicamentos, mas como um conjunto de aes inseridas no contexto mais amplo da ateno sade; Todos os municpios esto qualificados ao recebimento dos recursos federais que compem o Incentivo Assistncia Farmacutica Bsica, que ser realizado de acordo com a pactuao das respectivas Comisses Intergestores Bipartite.

Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas. No entanto, imprescindvel que haja instruo processual, com ampla produo de provas, o que poder configurar-se um obstculo concesso de medida cautelar.

No se recomenda, portanto, o uso do writ, pela impossibilidade de dilao probatria. Confira-se:


Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito sade.

Ementa: Agravo de instrumento. Ao ordinria. Antecipao dos efeitos da tutela. Art. 273 do CPC. Suplemento alimentar. Leite especfico. Intolerncia lactose. Imediata disponibilizao. Possibilidade. Art. 196 da Constituio da Repblica de 1988. Possibilidade de fornecimento de alimento similar com a mesma composio nutricional. - cabvel a antecipao da tutela quando atendidos os requisitos previstos no art. 273 do CPC (Agravo de Instrumento n 1.0481.09.092102-6/001 - Comarca de Patrocnio Agravante: M.C.S.N., representada por sua me F.S.S. Agravado: Municpio de Patrocnio - Relator: Desembargador Jos Francisco Bueno). Ementa: Mandado de segurana. SUS. Fornecimento de Neocate. Receiturio fornecido por mdico particular. Conjunto probatrio anexado inicial. Possibilidade de concesso da segurana. Direito vida e proteo integral da criana. - O suplemento alimentar objeto da inicial deve ser fornecido ao impetrante, que ainda est em fase de amamentao, sob pena de negar-lhe o prprio direito constitucional vida. Caso o Neocate no seja fornecido, a possibilidade de conservao e recuperao de sua vida estar em risco de srio e efetivo dano, e, com a devida vnia, no razovel sacrificar-se a vida e a sade de membro da coletividade em face da obedincia estrita a procedimentos oramentrios (TJMG - Mandado de Segurana n 1.0000.08.487964-2/000(1) - Relator: Desembargador Wander Marotta - Data de julgamento: 18.03.2009 - Data de publicao: 21.08.2009). Ementa: Constitucional e administrativo. Mandado de segurana. Suplemento alimentar. Frmula infantil Neocate. Fornecimento. Obrigao do Estado. - Cabe ao Distrito Federal garantir o fornecimento de suplemento alimentar (frmula infantil Neocate) queles que dele necessitem para sua sobrevivncia e no tenham condies de adquiri-lo, ex vi do disposto no inciso XXIV do art. 27 da Lei Orgnica do Distrito Federal.

Assim sendo, no se tratando de caso de mandado de segurana (art. 6 da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo: 5 Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil), por no prescindir de dilao probatria, ou seja, de prova e contraprova, para demonstrao do direito lquido e certo, indefiro no s a liminar como a prpria inicial (Art. 267 do CPC: Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005). I - quando o juiz indeferir a petio inicial; [...] - Art. 295: A petio inicial ser indeferida: [...]; V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; [...]). Houve pedido de reconsiderao, o que permitido pelo pargrafo nico do art. 527 do CPC, que dispe que A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar, o que se aplica ao caso de indeferimento em mandado de segurana. Em face dos fundamentos, fiquei sensibilizada e, em reexame, notei que nosso Tribunal vem deferindo o pedido de Neocate:
Ementa: Mandado de segurana. Fornecimento de medicamentos. SUS. Garantia constitucional do direito sade. Arts. 6 e 196 da CF. Segurana concedida. O fornecimento de medicamentos s pessoas destitudas de recursos financeiros dever constitucional do Poder Pblico; o direito sade constitui consequncia indissocivel do direito vida, ambos garantidos pela Carta Magna (Mandado de Segurana n 1.0000.08.483820-0/000 - Comarca de Belo Horizonte - Impetrante: A.V.P .L., representado por sua me J.B.P .L. - Autoridade coatora: Secretrio de Estado de Sade de Minas Gerais - Relator: Desembargador Alvim Soares).
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O Neocate foi registrado na Anvisa: Alimentos para Dietas Enterais 07/2007 - Neocate Advance. Outros Estados esto fornecendo o Neocate, por ordem judicial ou no. Em <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,mp-de-sp-move-acao-para-retomar-entrega-de-leitealergicos,594253,0.htm>, leia-se a matria completa sobre So Paulo:
O Ministrio Pblico de So Paulo protocolou ao civil pblica com pedido de liminar que obriga a Secretaria de Sade a restabelecer em cinco dias o fornecimento do medicamento Neocate, um leite especial para portadores de alergia protena do leite comum. O produto deixou de ser fornecido nos postos de sade do Estado h dois meses, e seu alto preo - cerca de R$ 600 a lata - impede o consumo por crianas de famlias carentes, que o recebem do Estado. Por falta do produto, uma criana de Taubat teve de ser internada, em estado grave aps ingerir leite de soja recomendado por mdicos da cidade. A criana recebeu alta no ltimo sbado.

Na Bahia, a Justia Federal recentemente fez determinao igual (ver: <http://www.atarde.com.br/cidades/noticia.jsf?id=1022421>).

Em Florianpolis:
Apelao cvel em ao civil pblica. Reexame necessrio. Fornecimento de medicamento/alimento no padronizado criana. Legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos individuais indisponveis e por zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados no texto constitucional e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Necessidade e hipossuficincia econmica comprovadas. Remessa e recurso desprovidos (Apelao Cvel n 2008.044723-3 - Lages Relator: Desembargador Cid Goulart - Julgado em 20.02.2009).

II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

Entendi que tudo isso leva a uma verossimilhana do pedido, pois no se pode crer que a frmula alimentar Neocate seria to procurada se fosse desprovida de eficcia especial para o quadro demonstrado. Assim sendo, revoguei a deciso anterior, de f. 36/39, e deferi a liminar, em reposicionamento de f. 65/71, e deferi em parte a liminar, para determinar o fornecimento de oito latas mensais pelo perodo de quatro meses, em face do perodo j decorrido, mediante apresentao de novo pedido mdico da a dois meses. Enfim, h motivos que me levaram a reposicionar, a um, pelas decises que neste e em outros Estados so a favor do pedido e, a dois, porque h notcia de dores na recm-nascida, grave alergia, com relatrio mdico que demonstra a gravidade e risco de bito, o que demonstra o periculum in mora. Melhor fora que o alimento em questo fosse protocolizado e passasse a ser disponibilizado normalmente, pois sabe-se que o alimento ou medicamento sai por preo muito mais baixo em aquisio por rgo pblico, tanto pela licitao como pelos incentivos fiscais, salvo motivo outro impeditivo. Por certo que a ao ordinria seria mais adequada, pois pode ser at que, aps as respostas, revelese necessria maior dilao probatria, o que acarretaria a extino do feito. Decido, porm, com o que consta dos autos e de outras decises a respeito. Por outro lado, em face de abusos de que se tem conhecimento, inclusive com venda de latas que sobram, o pedido deve ser sempre renovado. No se quer dizer que a impetrante poderia praticar tal ato, mas em todos os processos entendo que deve ser feita tal observao. Notificada a digna autoridade apontada como coatora sobre o deferimento da liminar e para que, no prazo de 10 (dez) dias, prestasse as informaes necessrias, estas vieram s f. 86/95, atendendo-se ao determinado no art. 7 da nova Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009.
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;

Nas informaes de f. 86/95, o Estado de Minas Gerais traz informaes preocupantes, em que informa caso com a mesma mdica e o mesmo advogado, em que houve dupla ao visando ao medicamento, para outra criana, e que, em virtude daquele processo, entrou em contato com a me daquela criana, a qual informou que:
Sua filha no precisava da dieta Neocate, j que havia melhorado com Pregomin e era esta dieta que esperava nesta ACP (referindo-se Ao Civil Pblica n 0317.09.107.957-2). Contudo, aceitou a oferta da mdica Dr. Simone, consistente num pacote completamente grtis da dieta Neocate, Criana Sem Alergia, incluindo mdico, nutricionista e advogado (verbis).

O Estado informa, ainda, que o advogado desta ltima ao o mesmo do presente mandamus e que h crescente nmero de aes de mandado de segurana manejadas nos ltimos tempos [...] envolvendo invariavelmente o mesmo advogado e as dietas Neocate e Pregomin. O Estado pede, assim, a revogao da liminar deferida. O relatrio mdico de f. 25 indica o uso de oito latas por ms, pelo perodo mnimo de seis meses. Nem a receita nem o relatrio tm data. A inicial foi protocolizada em 19.08.2010. bom lembrar que esse tipo de leite , em geral, indicado at seis meses de idade, com incio, ento, de retirada paulatina para consumo de outros alimentos. A criana em questo estar completando um ano em 15.05.2011. Em 05.11.2010, foi a Secretaria de Sade notificada sobre o deferimento de oito latas por ms pelo perodo de quatro meses. Assim, em 05.03.2011, completou-se o quarto ms de fornecimento, mas possibilitou-se o fornecimento de apresentao de novo pedido mdico por mais dois meses. Portanto, at 05.05.2011, o fornecimento estar dentro do prazo liminarmente deferido. Assim sendo, com o trmino de seis meses de fornecimento, completou-se o perodo inicialmente previsto pela mdica para o uso pela criana. Considerando, assim, que o leite Neocate indicado at a idade de seis meses, em regra, ou pelo prazo de seis meses; que a criana j est completando 1 ano de idade; que as informaes da SES de que est havendo uso indiscriminado de aes referentes a esse
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nutriente; que a disponibilizao dos nutrientes, de acordo com a Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio, aprovada pela Portaria n 710/99, cabe aos Municpios; mantenho os efeitos da liminar antes deferida e dou por cumprida a segurana com o fornecimento j verificado, de quatro meses, ou de seis, se implementada a tempo e hora a complementao da receita, na forma determinada. Assim sendo, concedo a segurana, nos limites temporais aqui especificados e determino que se remetam cpias de f. 86/95 douta Procuradoria-Geral de Justia, para conhecimento dos fatos ali narrados, bem como da petio inicial. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ARMANDO FREIRE, ALBERTO VILAS BOAS, AFRNIO VILELA, RONEY OLIVEIRA, GERALDO AUGUSTO e CAETANO LEVI LOPES. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.

Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO APELO ADESIVO. DAR PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO E AO SEGUNDO RECURSOS, PREJUDICADO O TERCEIRO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de abril de 2011. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pelo primeiro apelante, o Dr. Jos Carlos Sthephan e, pelo terceiro apelante, o Dr. Guilherme Carlos de Freitas Bravo. DES. SILAS VIEIRA - Sr. Presidente. Registro a minha ateno s sustentaes orais produzidas da tribuna. Meu voto o seguinte. Trata-se de recursos interpostos contra a r. sentena de f. 1.252/1.261, proferida nos autos da ao ordinria de nulidade de ato jurdico, c/c perdas e danos, proposta pelo Esplio de A.P .P ., representado pela inventariante, D.M.P .S., tendo atuado como assistente tcnica do autor a herdeira D.C.P ., em face de A.F.M. e L.F.C.A., por via da qual o MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o autor e a assistente ao pagamento de 90% e 10% das custas processuais, respectivamente, e honorrios sucumbenciais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a cargo do autor, que arcar, ainda, com as despesas decorrentes da prova pericial. O autor apela s f. 1.262/1.285, sustentando, em sntese, que a sentena desconsiderou a prova pericial oficial pela qual foi comprovada a falsidade da assinatura aposta no testamento que se pretende anular, prestigiando, em contrapartida, a prova tcnica produzida pela parte adversa, sem o crivo do contraditrio, que concluiu em sentido contrrio. Afirma que uma das testemunhas que teria presenciado o ato de lavratura do testamento pblico, quando ouvida em juzo, no reconheceu a fotografia do testador que lhe foi apresentada, e que as demais tambm no comprovaram, de forma inequvoca, que o Sr. A.P .P . esteve no Cartrio e assinou o testamento. Questiona o fato de a sentena no ter considerado que o testamento foi lavrado na cidade de Trs Ilhas, onde o de cujus no possua amigos, parentes, nem bens. Pede a reforma da sentena, com a procedncia dos pedidos iniciais. s f. 1.286/1.301, a assistente tcnica do autor apresenta seu recurso de apelao, pugnando, preliminarmente, pelo julgamento do agravo retido de

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Testamento - Anulao - Falsidade da assinatura - Prova pericial oficial conclusiva - Testemunhas - Art. 1.632, II, do Cdigo Civil de 1916 Inobservncia - Nulidade
Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria. Anulao de testamento. Falsidade da assinatura. Prova pericial oficial conclusiva. Art. 1.632 do CC/1916. Inobservncia. Nulidade. - O laudo pericial oficial goza de presuno juris tantum de veracidade, competindo parte que pretende desconstitu-lo produzir prova robusta para infirm-lo. Caso contrrio, a concluso da percia deve prevalecer. - Por fora do art. 1.632, II, do Cdigo Civil de 1916, vigente ao tempo da lavratura do testamento, as tesmunhas devem assistir a todo o ato, sob pena de nulidade. Sentena reformada. APELAO CVEL N 1.0145.02.051432-2/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante adesivo: L.F.C.A. Apelantes: 1) Esplio de A.P.P., 2) D.C.P., 3) A.F.M. - Apelados: D.C.P., Esplio de A.P.P., L.F.C.A., A.F.M. Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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o laudo elaborado pela Secretaria de Segurana Pblica e mencionado na sentena como divergente do laudo oficial no possui qualquer credibilidade e validade, uma vez que foi confeccionado tomando como pea-padro (assinatura verdadeira) uma assinatura tambm falsa do testador, elaborado em ficha de assinatura do mesmo Cartrio em que o testamento foi lavrado e no mesmo dia (f. 1.296).

O recurso adesivo previsto no art. 500 do CPC, que dispe:


Art. 500. Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigncias legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes: I - ser interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispe para responder; II - ser admissvel na apelao, nos embargos infringentes, no recurso extraordinrio e no recurso especial; III - no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou deserto. Pargrafo nico. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto s condies de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.

O primeiro e segundo requeridos interpem, respectivamente, apelao (f. 1.303/1.313) e recurso adesivo (f. 1.315/1.318), pedindo a reforma da sentena apenas para que seja majorado o valor dos honorrios de sucumbncia a que foi condenado o autor. Vieram contrarrazes s f. 1.328/1.394, 1.395/1.436, 1.437/1.441, nestas duas ltimas tendo sido arguidas questes preliminares, e 1.442/1.445. s f. 1.469/1.471 e 1.473/1.474, a parte autora e a assistente tcnica, respectivamente, comprovaram o recolhimento da complementao do preparo recursal. O segundo requerido apresentou pedido de concesso dos benefcios da justia gratuita, pedido deferido f. 1.494. Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo no conhecimento do recurso adesivo e desprovimento do agravo retido, bem como do primeiro e segundo apelos, e pelo provimento do terceiro apelo, a fim de que os honorrios de sucumbncia sejam fixados em percentual sobre o valor da causa. , em sntese, o relatrio. Aprecio, de incio, as preliminares de no conhecimento do primeiro e segundo apelos, arguidas pelo primeiro requerido nas contrarrazes de f. 1.328/1.394 e 1.395/1.436, e de no cabimento do recurso adesivo, suscitada pela 2 apelante nas contrarrazes de f. 1.442/1.445. Preliminar - No conhecimento do primeiro e segundo recursos de apelao. Rejeito as preliminares acima apontadas, visto que ambas as apelantes se desincumbiram de impugnar os

Pelo que se extrai da redao do mencionado dispositivo legal, a interposio do recurso na forma adesiva pressupe a ocorrncia de sucumbncia recproca, podendo autor e ru aderir ao recurso interposto pelo outro. De fato, no houve sucumbncia recproca, tendo o MM. Juiz sentenciante julgado o pedido inicial totalmente improcedente. Cabia ao segundo requerido, se assim o desejasse, interpor o competente recurso de apelao, de forma independente, como fez o primeiro requerido, no intuito de ver majorados os honorrios de sucumbncia a que foi condenada a parte autora. No se mostra cabvel, contudo, a interposio do apelo na forma adesiva, razo pela qual dele no conheo.
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f. 883/884, a fim de que seja desentranhado dos autos o parecer apresentado a destempo pelo assistente tcnico do ru. Argumenta que, alm da prova da falsidade da assinatura, outros elementos indicam a ocorrncia da fraude, a exemplo do fato de o testamento ter sido lavrado em Cartrio em cidade diversa daquela onde o testador costumava registrar seus documentos, inclusive deixando legado a pessoa com quem tinha tido recente desavena. Acresce que o documento foi lanado em livro em que j havia carimbo de encerramento, e que a guia de recolhimento do tributo estadual (DAE) relativa ao registro do testamento no continha autenticao mecnica. Busca, ao final, a reforma da sentena, ante a robusta prova da falsidade da assinatura do testador, destacando que

fundamentos da sentena, e, se, em suas razes recursais, elas transcreveram alguns trechos do laudo do perito oficial, bem como de depoimentos de testemunhas ouvidas nos autos, fizeram-no na tentativa de demonstrar o desacerto da sentena vergastada. Preliminar - No cabimento do recurso adesivo do segundo requerido. A assistente tcnica da parte autora suscita preliminar de no cabimento do apelo na forma adesiva, ao argumento de que o recurso adesivo somente admissvel no caso de haver sucumbncia recproca. Aduz que
[...] caso o ru estivesse irresignado com o valor referente condenao em honorrios advocatcios, lhe havia aberta a via do recurso de apelao para que este discutisse tal valor, buscando a majorao do mesmo. O que no se pode admitir que a parte tenha ficado inerte, deixando transcorrer in albis o prazo recursal, pretenda usar da interposio adesiva para modificar questo com a qual j havia se conformado (f. 1.439/1.440).

Ressalto, por oportuno, que o no conhecimento do recurso no trar prejuzos ao recorrente, uma vez que o primeiro requerido ofertou oportuno e tempestivo apelo, sendo certo que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses (art. 509, CPC). Ainda que fosse considerado cabvel o recurso adesivo, foi ele interposto sem o devido preparo, sendo certo que o recorrente no era beneficirio da justia gratuita, ao contrrio do alegado f. 1.315, e no pugnou, naquela pea recursal, pela concesso da gratuidade, da ser o mesmo deserto. Com essas consideraes, no conheo do apelo adesivo aviado por L.F.C.A.. Conheo do primeiro, segundo e terceiro recursos, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Ab initio, no conheo do agravo retido de f. 343/347, porquanto no requerida a sua apreciao, preliminarmente, na apelao, em inobservncia ao disposto no art. 523, 1, do CPC. Conheo do agravo retido de f. 883/884, tendo sua apreciao pelo Tribunal sido expressamente requerida em razes de apelao, f. 1.287. Agravo retido (f. 883/884). A segunda apelante, assistente litisconsorcial do Esplio autor, agravou na forma retida da deciso de f. 872/873, via da qual o MM. Juiz, apesar de reconhecer a intempestividade do parecer apresentado pelo assistente tcnico do ru, determinou que o documento permanecesse nos autos. A recorrente, nas razes de f. 883/884, pugnou pela reforma da deciso, para que o parecer extemporneo fosse desconsiderado, ao fundamento de que deve ser dispensado tratamento igualitrio s partes, havendo que se considerar precluso o direito para apresentao do parecer do assistente tcnico do ru, uma vez que expirado o prazo legal. Compulsando os autos, observo que, de fato, o parecer do assistente tcnico do ru foi apresentado a destempo, o que restou reconhecido pelo Juzo singular. O Magistrado singular entendeu pela permanncia do laudo nos autos ao fundamento de que, sendo ele destinatrio das provas produzidas, deve buscar elementos suficientes ao julgamento da ao. A meu ver, o desentranhamento do laudo pericial apresentado pelo assistente tcnico das partes, ou a sua desconsiderao, como pede a recorrente, no se mostra providncia necessria, porquanto, tendo sido produzido no interesse de uma das partes, no goza da presuno de imparcialidade, devendo ser analisado com parcimnia no momento da ponderao das provas produzidas nos autos. Embora a concluso do assistente tcnico lanada no referido laudo tenha sido considerada pelo Juzo sin100
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gular, no foi ela, por si s, determinante para o julgamento da causa. No se pode olvidar que a presente demanda demasiadamente complexa, e que a permanncia do laudo no traz prejuzo ao regular andamento do processo, no havendo que se falar em sua desconsiderao, mas, sim, no seu adequado sopesamento, diante das demais provas produzidas, entre as quais o laudo elaborado pelo perito oficial. Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido aviado por D.C.P . Sendo comuns as alegaes de mrito aduzidas no primeiro e segundo recursos de apelao, passo a analis-los conjuntamente. Primeiro e segundo recursos de apelao. Pelos recursos de apelao de f. 1.262/1.285 e 1.286/1.301, o Esplio autor e sua assistente litisconsorcial, respectivamente, pretendem a reforma da sentena pela qual foram julgados improcedentes os pedidos iniciais. Argumenta o primeiro recorrente que a prova pericial elaborada pelo perito oficial, corroborada pelo laudo aviado pelo assistente tcnico do autor, comprovou a falsidade da assinatura imputada ao testador, e que o MM. Juiz singular, para desconsiderar o laudo pericial, amparou-se nas demais provas produzidas nos autos, notadamente a testemunhal; contudo, no valorou a prova oral naquilo que comprova a falsidade do testamento, em especial os depoimentos das testemunhas C.T.E. e J.R. C.T.E. esclareceu, quando ouvida, que residiu com o de cujus por 36 anos; que desconhecia a existncia do testamento ou interesse do falecido em deixar legado a A.F.M., primeiro requerido; que o falecido teve desavena com o requerido, revogando a procurao a este antes outorgada e proibindo-o de entrar no prdio onde morava. J.R., que atuou como testemunha presente no ato da lavratura do testamento, por sua vez, no teria reconhecido o testador pela fotografia que lhe foi mostrada por ocasio da audincia de instruo, e afirmou que no conhecia o testador, no leu o testamento, desconhecendo seu contedo. Aduz o primeiro apelante que o testamento nulo, por ter sido lavrado por autoridade cartorial incompetente para o ato, em comarca diversa da residncia do suposto testador, onde sequer possua parentes ou bens (f. 1.280), bem como que o testador era portador do Mal de Parkinson, razo pela qual estaria impedido, por razes mdicas, de realizar o ato. Alega que o testamento no foi lido pelo oficial do Cartrio na presena das testemunhas e do testador, e que aquelas no assistiram a todo o ato, o que teria sido ignorado na sentena. Relata que o Cartrio em que foi lavrado o testamento no possua livro prprio para testamento e registro de atos cartoriais, e que foi submetido a sindicncia

o laudo elaborado pela Secretaria de Segurana Pblica e mencionado na sentena como divergente do laudo oficial no possui qualquer credibilidade e validade, uma vez que foi confeccionado tomando como pea-padro (assinatura verdadeira) uma assinatura tambm falsa do testador, elaborado em ficha de assinatura do mesmo Cartrio em que o testamento foi lavrado e no mesmo dia (f. 1.296).

De resto, pedem os recorrentes a reforma da sentena, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais. Pois bem. Est-se diante de demanda complexa, em que se alega a nulidade de um testamento, devendo-se apurar a validade do documento para que seja resguardada, tanto quanto possvel, a verdade real quanto vontade do testador. certo que o documento pblico faz prova no s da sua formao, mas tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena (art. 364, CPC). In casu, L.F.C.A., segundo requerido, tabelio do Cartrio de Notas e Registro de So Jos das Trs Ilhas, Municpio de Belmiro Braga, circunscrito Comarca de Juiz de Fora, afirma que, no dia 5 de agosto de 2002. compareceu ao Cartrio A.P .P ., que lavrou testamento pblico, destinando 50% de suas cotas na empresa Viao So Francisco Ltda. em favor de A.F.M., primeiro requerido (f. 23/24). O testador faleceu aos 27 de setembro de 2002, deixando duas filhas que desconheciam a existncia do testamento, tanto assim que requereram a abertura do inventrio, acontecendo aps que foram surpreendidas com a informao de que havia sido institudo o legado em discusso. Questiona-se, nos presentes autos, a validade do testamento, estando a pretenso autoral amparada em dois pontos centrais: a regularidade formal da lavratura

Art. 389. Incumbe o nus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento, parte que a argir; II - se tratar de contestao de assinatura, parte que produziu o documento.

Assim, no s a parte autora deve comprovar a alegada falsidade do documento, como tambm ao tabelio incumbe a defesa da autenticidade da assinatura nele aposta. Aps analisar o extenso conjunto probatrio, concluo que o Esplio autor e sua assistente litisconsorcial lograram comprovar a falsidade da assinatura lanada no testamento como sendo de A.P .P .. Como cedio, o laudo pericial oficial goza de presuno juris tantum de veracidade, competindo, parte que pretende desconstitu-lo, produzir prova robusta a infirm-lo. Caso contrrio, a concluso da percia deve prevalecer. A jurisprudncia copiosa, no sentido de que as concluses da prova pericial oficial prevalecem em juzo at prova em contrrio (RT 521/253). No obstante o esforo de argumentao dos apelados, as ponderaes feitas pelo Ministrio Pblico e os fundamentos da sentena, o laudo oficial constituise como prova eficiente para o deslinde da questo, no tendo os recorridos trazido aos autos elementos mnimos capazes de infirm-lo, e mostrou-se detalhado, tendo respondido a todos os quesitos formulados pelas partes, inclusive aos questionamentos suplementares, e concluiu, com segurana que:
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pelo Judicirio local. Ainda, afirma que o segundo requerido, tabelio responsvel pelo ato, responde a processo criminal e que teria perdido o direito de explorar o servio cartorial, o que indicaria a proposital escolha daquele ofcio para a prtica da fraude. Por sua vez, a segunda apelante tambm ressalta a prova da falsidade da assinatura constante dos autos e indica outros elementos que revelam a ocorrncia da fraude, entre os quais o fato de ter sido o testamento lavrado em Cartrio em cidade diversa daquela onde o testador costumava registrar seus documentos, deixando legado a pessoa com quem tinha tido recente desavena, e de o documento ter sido lanado em livro em que j havia carimbo de encerramento, alm da constatao de a guia de recolhimento do tributo estadual (DAE) relativa ao registro do testamento no conter autenticao mecnica. Acrescenta que

do documento e a falsidade da assinatura do testador. Importante deixar claro que o simples fato de ter sido lavrado o testamento em tabelionato de So Jos das Trs Ilhas, Cartrio diverso daquele em que o testador costumava registrar seus documentos, situado em localidade onde o mesmo no possui parentes, amigos, ou bens, apesar de causar estranheza, no conduz nulidade do documento. Apesar de terem sido constatadas vrias irregularidades concernentes forma de escriturao praticada naquele Cartrio, tais como a falta de rubrica s folhas e inutilizao dos espaos em branco, lanamento em livro antigo, que j continha carimbo de encerramento e folhas soltas, a questo da irregularidade formal do documento restou superada pela inspeo judicial em que se concluiu pela validade formal do testamento. Resta, portanto, indagar sobre a autenticidade da assinatura do testador. Nesse ponto, tenho que o recurso dos autores merece provimento. O Cdigo de Processo Civil prev que o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333). O art. 389, por sua vez, assim dispe, quanto ao em que se discute a validade do documento e a falsidade da assinatura:

- a assinatura atribuda a A.P .P . presente na escritura pblica de testamento, lavrada no Cartrio de So Jos das Trs Ilhas, em 05 de agosto de 2002, na qual apontado este como o Outorgante Testador, inautntica, trazendo aquelas caractersticas prprias para classific-la como produto de falsificao de memria. - as assinaturas atribudas a A.P .P . presentes, no carto de assinaturas, dito tambm inautnticas, estas, como aquela questionada, apresentando as caractersticas prprias da falsificao de memria. - no que se refere especificamente comparao e confronto entre o lanamento da escritura pblica de testamento e lanamentos do carto de assinaturas, visto em ambos um traado sob esforo, moroso, onde desta feita, presentes conformaes assemelhadas entre si. Notvel, nestas, a tentativa de reproduzir o aspecto geral do traado da assinatura autntica (f. 651/652).

Autos n 145.02.051432-2, e cuja juntada a estes autos de inqurito policial fora requerida pelo Ministrio Pblico s f. 182/184, que, tanto a assinatura constante da escritura pblica de testamento, no tendo sido produzida pelo punho subscritor de A.P .P ., quanto os padres de assinatura colhidos na mesma data no prprio Cartrio de Notas de So Jos das Trs Ilhas so inautnticos, tendo em vista a comparao realizada entre tais assinaturas e os demais padres, autnticos, da vtima, inclusive firmadas aps a data da lavratura do suposto testamento (f. 1.051).

Por certo, h nos autos outros laudos periciais em que se concluiu pela autenticidade da assinatura, como tambm h outros em que se concluiu pela inautenticidade. Com efeito, cinco so os laudos periciais constantes dos autos. Ao contrrio do que entendeu o Magistrado singular, o laudo juntado pelo ru (f. 379/392, repetido s f. 414/427) no goza da mesma fora probante que o laudo elaborado pelo perito oficial, porquanto, apesar da credibilidade dos profissionais que o elaboraram, alm de no ter contado com a participao das partes, em amplo contraditrio, tomou como pea-padro para averiguao da firma do testador o carto de assinaturas aberto naquele mesmo Cartrio, no mesmo dia, pela mesma pessoa que firmou o testamento, carto esse que foi analisado pelo perito oficial, com a concluso de falsidade da assinatura. Considerando-se que a prova da falsidade da assinatura se faz pela prova pericial grafotcnica, no se pode deixar de lado as seguras concluses a que chegou o perito oficial. Importante registrar que a percia tcnica considerou o fato de o testador ser portador do Mal de Parkinson, tendo, por isso, utilizado, como pea-padro, documentos por ele assinados pouco tempo antes e, tambm, aps a data em que foi lavrado o testamento. Naquela assinatura, como se observa f. 654, o perito destacou que se podia observar um traado tpico de psicomotricidade prejudicada, mas que, ainda assim, guardava convergncias com as demais peas-padro, e divergncias quanto pea-motivo. Sabe-se que, em decorrncia das concluses do laudo pericial oficial, o Ministrio Pblico requereu o desarquivamento do processo criminal existente contra os apelados, conforme cpia da denncia trasladada s f. 1.048/1.052, em que se apontou a falsificao:
Restou caracterizado, finalmente, pelo extenso e bem fundamentado laudo pericial de f. 224/279, realizado por determinao do Juzo da 7 Vara Cvel desta Comarca, nos
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Como bem entendeu o MM. Juiz sentenciante, o julgador no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, CPC). Nesse contexto, no obstante a segura concluso lanada no laudo pericial oficial, do cotejo das demais provas produzidas tambm se extraem evidncias, que apontam para a falsidade do testamento. Ao que consta dos autos, A.F.M. detinha procurao com amplos poderes para tratar dos negcios de Antnio, procurao esta que foi revogada em 10.07.2002, um ms antes da lavratura do testamento. Ao que relatou C., companheira do falecido A.P .P ., a revogao se deu porque o falecido e o primeiro ru tiveram uma desavena, tendo Antnio proibido expressamente a entrada do ru em seu prdio. Causa estranheza que um ms aps a referida desavena o Sr. Antnio lavrasse testamento beneficiando o ru, buscando Cartrio diverso daquele em que habitualmente registrava seus documentos, entre os quais a procurao por instrumento pblico passada ao ru e sua posterior revogao. Fato que, por si s, no conduz concluso de que tenha havido fraude, mas, tomado em conjunto com a prova pericial e demais irregularidades formais do documento questionado, traz fortes indcios que corroboram a tese de falsidade do documento. Conforme j relatado, as testemunhas presenciais do testamento no conheciam A.P .P ., e, exceo de uma delas, no reconheceram o testador atravs da fotografia que a elas foi exibida pela comisso processante que realizou sindicncia administrativa no Cartrio:
[...] em que pese somente uma delas, o Sr. E.M.R., haver reconhecido o Sr. A.P .P . atravs da fotografia a ele exibida pelos integrantes da Comisso Processante, todos foram unnimes em afirmar que no local se encontrava presente um senhor de idade, que se pressupe seja o testador (f. 297 - deciso proferida na Sindicncia Administrativa n 618/2003, em apenso, pela MM. Juza Diretora do Foro).

A testemunha J.R.S., que deveria ter assistido a todo o ato, afirmou que no se recorda da pessoa de A.P .P ., mesmo porque o Cartrio era pequeno e nem todos puderam ficar no local (f. 1.210), o que evidencia grave irregularidade, que no pode ser desconsiderada.

Outra testemunha, A.V.G., afirmou f. 1.211 que no viu o momento em que A.P .P . teria assinado o termo de testamento. Alm da prova pericial oficial, que, de forma concludente, reputou falsa a assinatura, no se pode olvidar que o art. 1.632 do Cdigo Civil de 1916, vigente ao tempo da lavratura do documento, elenca os requisitos essenciais do testamento pblico, entre os quais que as testemunhas assistam a todo o ato (art. 1.632, II, CC de 1916), o que, ao que se observa dos testemunhos colhidos nos autos, pelos trechos supratranscritos, no foi observado, o que tambm conduz nulidade do testamento. Como dito, a demanda em questo complexa, sendo vasto o conjunto probatrio constante dos autos. Depois de ponderar os elementos de prova, ao contrrio do que entendeu o MM. Juiz singular, no vislumbrei elementos suficientes que pudessem afastar a robustez da prova pericial oficial, pela qual se concluiu pela falsidade da assinatura lanada no testamento como sendo de A.P .P . Concluo, portanto, que a sentena merece reforma, a fim de que seja declarada a nulidade da Escritura Pblica de Testamento de f. 23/24. Tenho que o pedido de condenao dos rus em indenizao por danos morais e materiais no procede. Apesar de ter sido comprovada a nulidade do testamento, a parte autora no demonstrou ter sofrido qualquer dano passvel de indenizao. Em que pese A.F.M. ter sido beneficiado pelo testamento, e o segundo (L.F.C.A.) ter produzido o documento, no foi comprovada a participao deles na falsificao da assinatura, sendo necessria a individualizao das condutas de cada um dos responsveis pela fraude para que se verifique o dever de indenizar. Com a procedncia parcial dos pedidos iniciais, restou prejudicado o terceiro apelo, pelo qual o primeiro requerido pretendia to somente a majorao dos honorrios de sucumbncia a que havia sido condenada a parte autora. Em concluso, por todo o exposto, no conheo do apelo adesivo aviado por L.F.C.A.. No conheo do agravo retido de f. 343/347 e nego provimento ao agravo retido aviado por D.C.P . (f. 883/884). Dou parcial provimento ao primeiro e segundo apelos, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a nulidade da Escritura Pblica de Testamento de f. 23/24, a fim de que esta no surta qualquer efeito. Julgo prejudicado o terceiro recurso (A.F.M.). Ante a sucumbncia recproca, condeno os rus ao pagamento de 90% (noventa por cento) das custas processuais e recursais e de honorrios advocatcios de sucumbncia no percentual de 10% sobre o valor atribu-

do causa, devendo os outros 10% (dez por cento) ser suportados pela parte autora. como voto. DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Sr. Presidente. Registro que estive atento s sustentaes orais feitas da tribuna. A matria, realmente, complexa, mas o conjunto probatrio, em que pese a argumentao da ausncia de vinculao, seja em relao a prova testemunhal, seja a laudo pericial, alis, prova testemunhal que Malatesta afirmava ser a prostituta das provas, a oitiva da companheira por 36 anos do falecido, as duas, trs, quatro, cinco provas periciais existentes nos autos, concluo, de forma inarredvel, para acompanhar o douto Relator, que, com absoluta presteza, verdadeira esteta do Direito, fez a colocao, de tal sorte a colocar cobro situao posta dentro dos autos. DES. KILDARE CARVALHO - Gostaria de fazer um exame mais aprofundado e, por isso, peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL, APS VOTAREM, O RELATOR E O REVISOR, QUE PROVIAM EM PARTE O PRIMEIRO E O SEGUNDO RECURSOS E DAVAM POR PREJUDICADO O TERCEIRO RECURSO. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 07.04.2011, a meu pedido, aps votarem o Relator e o Revisor provendo em parte os primeiro e segundo recursos e dando por prejudicado o terceiro. O meu voto o seguinte. Aps pedir vista dos autos para uma melhor anlise da controvrsia posta em debate, tal como explicitado no alentado voto do em. Desembargador Relator, Silas Vieira, estou convencido de que a hiptese em apreo mesmo de decretao de nulidade do ato jurdico, haja vista os inmeros indcios de irregularidades dos quais se revestiu a elaborao do testamento em questo, ao arrepio das disposies trazidas pela legislao civil vigente poca dos fatos, concluso esta que se extrai da leitura do vasto conjunto probatrio carreado ao processado, em especial a prova pericial oficial, que atestou no ser autntica a assinatura do testador aposta no malsinado documento. Feitas essas breves consideraes, acompanho o voto apresentado pelo em. Desembargador Relator, Silas Vieira, para no conhecer do apelo adesivo, dar parcial provimento aos primeiro e segundo recursos e julgar prejudicado o terceiro apelo.
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Smula - NO CONHECERAM DO APELO ADESIVO. DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO PRIMEIRO E AO SEGUNDO RECURSOS, PREJUDICADO O TERCEIRO RECURSO.

Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Sandra Fonseca - Relatora. Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Cuida-se de apelao interposta por IEF- Instituto Estadual de Florestas, em face da r. sentena de f. 33\40, que, nos autos da ao ordinria, com pedido de tutela antecipada, proposta por L.C.L., julgou parcialmente procedente o pedido, deferindo ao autor a posse de dois tratores anteriormente apreendidos pelo ru, condenando este ltimo, ainda, no pagamento das custas, bem como em honorrios advocatcios, no valor de 20% sobre a sucumbncia. Inconformado, apela o ru para este Tribunal, alegando que no houve esbulho, uma vez que os tratores foram regularmente apreendidos, uma vez que o autor no portava licenciamento especial para uso dos veculos junto ao rgo ambiental. Aduz, ainda, que no poderia ser concedida a liminar contra ente pblico, sem audincia de justificao, na forma do pargrafo nico do art. 928 do CPC, requerendo, ao final, a reforma da sentena. Devidamente intimado, o apelado, no apresentou contrarrazes. Compulsando os autos, verifica-se, pelos documentos de f. 11/14, que foram apreendidos dois tratores que estavam na posse do apelado, ao fundamento de que este ltimo no portava a licena junto ao rgo ambiental. O apelado, alegando que os tratores so de sua propriedade, ajuizou a presente ao ordinria, requerendo a restituio dos bens, ao fundamento de que retirou as licenas competentes, mas que o IEF se recusou a devolver-lhe os veculos, ao fundamento de que a devoluo dependeria de manifestao da Unidade do IEF da cidade de So Joo del-Rei e que o funcionrio responsvel estaria de frias, no se sabendo quando iria retornar (vide petio inicial, f. 03). O digno Juiz sentenciante concedeu a tutela antecipada. Citado, o Instituto Florestal no ofereceu contestao, apresentando a informao de f. 33/34, assinada por funcionrio da referida autarquia, dando conta de que h dvidas sobre qual rgo interno do IEF seria o responsvel pela restituio. Ora, como se pode depreender dos termos da petio inicial, no houve qualquer pedido de proteo possessria, baseado em esbulho ou turbao, mas verdadeiro pedido de reivindicao, com base no direito de propriedade, ao fundamento de que, cessada a causa da apreenso, o rgo competente se negava a devolver os bens.

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Instituto Estadual de Florestas (IEF) - Apreenso de tratores - Ausncia de licenciamento Devoluo - Tutela antecipada - Concesso Audincia de justificao - No exigncia - Art. 928 do CPC - Inteligncia - Natureza do pedido Reivindicatrio - Titularidade dos bens comprovada - Causa da apreenso - Cessao Negativa de restituio - Abusividade
Ementa: Ao ordinria. Pedido de restituio de tratores apreendidos pelo IEF, em razo de ausncia de licenciamento. Tutela antecipada deferida. Desnecessidade de prvia justificao. Inaplicabilidade do pargrafo nico do art. 928 do CPC. Ausncia de pedido possessrio, na forma do procedimento especial previsto nos arts. 926 e seguintes do CPC. Pedido reivindicatrio, formulado com base no direito de propriedade. Prova da titularidade dos bens. Prova da cessao da causa da apreenso. Abusividade da negativa de restituio do bem. Pedido julgado procedente. Sentena mantida. - Havendo simples pedido de reivindicao de coisa apreendida administrativamente, no mister, para a concesso da tutela antecipada, a realizao de audincia de justificao, sendo inaplicvel, no caso, o pargrafo nico do art. 928 do CPC, j que no se trata de pedido de proteo possessria, na forma do procedimento especial previsto nos arts. 926 e seguintes do CPC. - Demonstrando o autor a titularidade sobre os bens apreendidos, bem como a cessao da causa da apreenso administrativa e a negativa de devoluo, cabvel o deferimento do pedido de restituio. Recurso negado, com a manuteno da sentena. APELAO CVEL N 1.0456.09.069005-2/001 Comarca de Oliveira - Apelante: IEF - Instituto Estadual de Florestas - Apelado: L.C.L. - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Dessa forma, no h que se falar em prvia audincia de justificao de posse, como pretende o apelante, j que no se pediu qualquer proteo possessria contra ente pblico, na forma do procedimento especial dos arts. 926 e seguintes do CPC, mas simples restituio, no tendo o digno Juiz de primeiro grau, por outro lado, concedido liminar, na forma do art. 928 do CPC, mas sim tutela antecipada, no sentido de que fossem os tratores restitudos ao autor. No h, portanto, que se cogitar da aplicao do pargrafo nico do art. 928, no caso dos autos. Noutro giro, tem-se que o apelado demonstrou satisfatoriamente a titularidade dos bens, para fins de restituio. Com efeito, tratando-se de bens mveis, a transmisso de sua propriedade se d pela simples tradio da coisa, presumindo-se que esta ocorre quando o adquirente est na posse dos bens (art. 1.267, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002). incontroverso, nos autos, que o apelado detinha a posse dos tratores quando de sua apreenso, verificando-se, ainda, que foram apresentados os recibos de compra das mquinas (f. 23 e 24), pelo que se presume a titularidade dos bens, para fins da restituio pedida. Por outro lado, o apelado tambm demonstrou a regularizao da licena dos tratores junto ao rgo Ambiental (documentos de f. 10, 16 e 17), bem como o pedido de restituio (f. 08), no tendo o ru contraditado, por outro lado, a negativa de restituio, j que ficou revel. Na verdade, o apelado at a confirmou, atravs do supracitado documento de f. 33/34, que informa a dvida administrativa sobre a competncia para a devoluo dos bens. Nessa esteira, tem-se que abusiva a negativa de restituio dos bens, seja em razo da dvida sobre a competncia para a sua restituio, seja em razo das frias do funcionrio responsvel, j que, cessada a causa da apreenso, no justo que o apelado fique privado de seus bens, mormente quando os utiliza como meio de sustento, como alega na inicial, pelo que cabvel a restituio requerida. Com esses fundamentos, portanto, reconhecendo o direito do apelado restituio pretendida, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentena recorrida. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e EDILSON FERNANDES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Inumao de terceiro sem autorizao - Jazigo perptuo - Cemitrio municipal Responsabilidade objetiva do Municpio Indenizao - Dano moral - Fixao em nmero de salrios mnimos - Impossibilidade - Juros e correo monetria - Deferimento de ofcio Natureza da ordem pblica das parcelas Art. 293 do CPC - Inteligncia
Ementa: Apelao cvel. Administrativo. Inumao de terceiro em jazigo perptuo. Responsabilidade civil objetiva do Municpio. - O ente municipal responsvel pela venda e administrao de terrenos em cemitrio municipal responde civilmente e de forma objetiva pela inumao de terceiro sem autorizao da famlia, em tmulo perptuo de sua propriedade. APELAO CVEL N 1.0384.08.071691-1/001 Comarca de Leopoldina - Apelante: Municpio de Leopoldina - Apelados: J.E.C.I. e outros - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Trata-se de ao indenizatria por danos morais ajuizada por J.E.C.I. e outros, em face do Municpio de Leopoldina. f. 45, o MM. Juiz a quo deferiu a incluso de Joana DArc Carneiro Incio e Luciene Carneiro Incio no polo ativo da relao processual, contra o que no se insurgiu o ru. Na sentena de f. 81/86, o MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Leopoldina julgou procedentes os pedidos iniciais e condenou a Municipalidade ao pagamento de R$ 280,00, a ttulo de danos materiais, acrescidos de juros legais a partir da citao e corrigidos monetariamente pelos ndices da CGJMG, e 50 salrios-mnimos, a ttulo de danos morais. Condenou o ru, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos
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honorrios advocatcios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenao. A sentena no foi submetida ao duplo grau de jurisdio. Inconformado com o teor da sentena, o Municpio de Leopoldina interps apelao, alegando, nas razes de f. 91/97, que
Em momento algum da instruo probatria foi comprovado o efetivo desaparecimento dos restos mortais da me do apelado, apenas foram feitas suposies em face da impossibilidade de abertura do jazigo (f. 94).

Afirma que os servidores municipais podem cometer equvocos na administrao dos jazigos perptuos, como no caso em tela, em que dois corpos esto enterrados numa mesma sepultura. Questiona a inteno financeira do autor, ao argumento de que em momento algum foi requerida a regularizao do jazigo perptuo (f. 94). Sustenta que no h que se falar em restituio do valor pago pelo jazigo, pois este continua sendo de propriedade do apelado. Repudia a condenao por dano moral, bem como a cifra indenizatria. Contrarrazes s f. 99/101, batendo pelo desprovimento do recurso. No essencial, o relatrio. Conheo do recurso, uma vez que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos para a sua admissibilidade, deixando, contudo, de conhecer do reexame necessrio, de ofcio, com esteio no art. 475, 2, do CPC, j que o valor da condenao, ainda que atualizado e corrigido, inferior a 60 salrios-mnimos. O que se extrai dos autos que a parte autora pleiteia indenizao por danos morais, em decorrncia da transferncia da titularidade a outrem do jazigo perptuo pertencente famlia e do desaparecimento dos restos mortais de sua me, enterrada em outubro de 2005. Como se sabe, o ordenamento jurdico ptrio, pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, e do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, adotou a teoria do risco administrativo, na qual o ente pblico assim como as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem, de forma objetiva, pelos danos causados aos administrados, litteris:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
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Responder de forma objetiva significa que no h necessidade de comprovar o dolo ou culpa para a caracterizao da responsabilidade, mas apenas da existncia do nexo causal, nexo de causalidade, entre o evento danoso e a ao ou omisso, pois a culpa presumida. Dessa forma, o dano somente gerar a responsabilidade ao ente pblico quando for possvel estabelecer um nexo de causalidade entre ele (o dano) e a conduta do agente direcionada, no importando se agiu com culpa ou dolo. Nesse sentido, a jurisprudncia do STF:
Ementa: 1. Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, 6, da CF. Acidente de trnsito. Comprovao do fato e do nexo causal. Indenizao por dano material. 3. Incidncia das Smulas 279 e 283 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 587311 AgR/RJ - Relator Ministro Gilmar Mendes - DJe de 30.11.2010).

Bem como desta Corte:


Responsabilidade civil do Estado. Acidente ocorrido em estabelecimento municipal de ensino. Teoria do risco administrativo. Indenizao. Dano moral. Quantum. Recursos conhecidos e no providos. I - O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, no caso de danos decorrentes de atos comissivos ou omissivos, a responsabilidade do Estado objetiva, nos termos do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. II - A responsabilidade do ente estatal por acidente com aluno em escola pblica objetiva, pois decorre do dever de guarda e preservao da integridade dos estudantes, sendo irrelevante a apurao da existncia de dolo ou culpa, ainda que se trate de ato omissivo, decorrente da falha na prestao do servio. III - Comprovada a existncia do acidente, dano e nexo de causalidade, exsurge o dever do Estado em indenizar a vtima pelos danos sofridos. IV - Os danos morais afetam a esfera da subjetividade, no resultando de diminuio patrimonial, mas de dor e desconforto. V - O valor da indenizao por danos morais deve ter carter dplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatrio em relao vtima (AC n 1.0432.03.004475-9/001 - Relator Desembargador Bitencourt Marcondes - DJe de 29.07.2010). Administrativo. Indenizao. Danos materiais. Queda de veculo em barranco. Desvio de estrada construdo sem segurana ao trnsito. Culpa exclusiva da vtima no demonstrada. Responsabilidade objetiva. Configurao do nexo causal. Reparao devida. I - Adotada, no direito ptrio, a teoria do risco administrativo, a responsabilidade do Poder Pblico, pode ser excluda por fato de causao exclusivamente imputvel vtima, cujo nus da prova recai sobre a Administrao. II - Ausente, no feito, comprovao sobre a excludente, e aferido o nexo de causalidade entre o dano e a conduta pblica, impe-se a manuteno da sentena de procedncia do pleito indenizatrio (AC n 1.0194.08.0851455/001 - Relator Desembargador Fernando Botelho - DJe de 13.04.2010).

Ocorreu uma fatalidade por parte da administrao do cemitrio e perfuraram o tmulo errado, fazendo com que duas famlias ficassem com o mesmo tmulo. Que o depoente recebeu autorizao do Municpio para negociar com as famlias envolvidas, mas nenhuma das duas quis fazer acordo. [...] Que no pde fazer uma nova cova em razo de um dos corpos ali existente no ter tido trs anos de enterrado. Que, at se deparar com o autor, a administrao do cemitrio no sabia do problema. Que assim que soube do problema a administrao tentou resolver junto com as famlias.

No bastasse isso, as fotografias de f. 17/19 demonstram a existncia, no jazido de propriedade dos apelados, de uma cruz com uma placa dizendo se tratar do sepulcro de M.M.M. Com efeito, o fato de os recorridos no terem demonstrado que sua genitora no est enterrada no tmulo de sua famlia - situao que somente poderia ser apurada mediante exumao - no tem o condo de afastar a responsabilidade civil do Municpio, mormente porque restou comprovado que no Jazigo Perptuo n 397 se encontra sepultada terceira pessoa, sem que houvesse qualquer autorizao por parte do titular da perpetuidade. Como bem asseverado pelo em. Desembargador Edilson Fernandes, na Relatoria do voto n 1.0625.09.087942-4/001,
diante da m administrao do cemitrio local, aliado violao, por parte do apelante, do seu dever contratual de guarda do cadver, torna-se inequvoco o dever de indenizar o dano moral decorrente da violenta dor causada pela surpresa de se constatar que terceira pessoa foi enterrada no mesmo local onde se encontrava ente querido do qual a apelada velava, cujo jazigo foi adquirido a ttulo de perpetuidade. So valores inalienveis do patrimnio moral humano a dignidade da vida e da morte. O desprezo pelo ser humano aps a sua morte gera dor profunda nos seus entes queridos que sofrem a perda da pessoa amada. Como se no bastasse a existncia de dano e do nexo de causalidade,

Ementa: Ao de indenizao. Juntada de documento aps a inicial. Art. 397 do CPC. Violao de sepultura. Inumao de terceira pessoa em jazigo perptuo. Responsabilidade civil da administrao configurada. Danos morais. Critrio de fixao. - lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contraplos aos que foram produzidos nos autos. Diante da violao do seu dever contratual de guarda do cadver, torna-se inequvoco o dever do Municpio de indenizar o dano moral decorrente da violenta dor causada pela surpresa de se constatar que terceira pessoa foi enterrada no mesmo local onde se encontrava ente querido do qual a autora velava, cujo jazigo foi adquirido a ttulo de perpetuidade (AC n 1.0625.09.087942-4/001 - Relator Desembargador Edilson Fernandes - DJe de 16.07.2010). Embargos infringentes. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Jazigo perptuo. Cemitrio municipal. Perda da titularidade. Inobservncia do procedimento administrativo previsto na Lei Municipal n 7.013/95. Impossibilidade de enterro do cnjuge junto famlia. Violao dos restos mortais dos familiares. Responsabilidade objetiva do Municpio de Belo Horizonte. Caracterizados os danos morais e materiais. Manuteno do quantum indenizatrio. Embargos infringentes rejeitados (AC n 1.0024.07.6710680/002 - Relator Desembargador Roney Oliveira - DJe de 19.05.2010). Apelao cvel. Ao de indenizao por danos materiais e morais. Preliminar. Nulidade da sentena. Pleito de reparao do prejuzo material. Julgamento ultra ou extra petita. Inocorrncia. Rejeio. Violao de jazigo. Exumao de restos mortais. Inumao de terceiro. Responsabilidade do Poder Pblico Municipal. Administrao do cemitrio. Obrigao de indenizar dano moral. Desaparecimento dos restos mortais. Culto aos mortos. Quantum. Majorao. Razoabilidade e proporcionalidade. - Devem ser indenizados os danos materiais e morais decorrentes de violao de sepultura em cemitrio administrado pelo Poder Pblico Municipal, para exumao dos restos mortais de pessoa da famlia, sem autorizao dos titulares da perpetuidade, e inumao de terceiro. Evidenciado o nexo de causalidade entre a ao praticada pelos agentes pblicos, funcionrios do cemitrio municipal, caracterizada pelo esbulho do jazigo e extravio dos restos mortais e a indubitvel leso causada aos
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de se dizer, desde logo, que o ente municipal responsvel pela venda e administrao de terrenos em cemitrio municipal responde civilmente e de forma objetiva pela inumao de terceiro em tmulo perptuo praticados por funcionrios pblicos municipais. No caso em comento incontestvel que os autores adquiriram o Jazigo Perptuo n 397, localizado no Plano PA do cemitrio Municipal de Leopoldina, onde estava sepultada sua genitora M.A.C. desde outubro de 2005 (documento de f. 13). No obstante, em julho de 2008, o Municpio de Leopoldina transferiu o sepulcro dos autores a outrem e nele inumou M.M.M., pessoa desconhecida da famlia dos apelados. A nica testemunha ouvida nos autos afirmou, categoricamente, que o episdio se deu por erro da Administrao. A.C.D.:

h prova da culpa da administrao em enterrar o de cujus em jazigo que no aquele adquirido pelos autores.

Nessa linha de conta, a conduta negligente da Municipalidade caracteriza os danos morais causados aos apelados, pela violao do direito de personalidade, no se tratando, portanto, de mero dissabor. Adequada a lio de Carlos Roberto Gonalves:
Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer censura ou reprovao do direito. E o agente s pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstncias concretas da situao, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo (Responsabilidade civil, 6. ed., p. 344-345).

Em situaes similares, assim decidiu esta Corte:

familiares, a responsabilidade civil do ente pblico objetiva, conforme preceitua o art. 37, 6, da CF/88. O dano moral classifica-se como leso a interesses no patrimoniais, surgindo quando a leso atinge aqueles bens que tm um valor precpuo na vida do ser humano, como a paz, a liberdade individual, a integridade fsica, a honra, a reputao. Impe-se a majorao do valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais com vistas a proporcionar uma satisfao econmica na justa medida do abalo sofrido em decorrncia da violao do tmulo do ente querido e extravio de seus restos mortais, evitando enriquecimento sem causa e respeitando, assim, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (AC n 1.0223.03.127989-4/001 Relator Desembargador Armando Freire - DJe de 20.08.2010). Direito civil. Apelao. Ao de indenizao. Dano moral. Prescrio. Inocorrncia. Violao e venda de jazigo em cemitrio municipal. Responsabilidade objetiva. Art. 37, 6, da Constituio da Repblica. Valor. Fixao. Critrio do julgador. - O termo inicial do prazo prescricional ocorre a partir do dia em que a ao poderia ser proposta e no o foi, consoante o princpio da actio nata. - Comprovado o nexo de causalidade entre o fato lesivo e os danos suportados pelo particular, decorrentes de violao, retirada dos restos mortais e venda de jazigo, sem o consentimento dos familiares do falecido, cabe ao Municpio arcar com o pagamento da indenizao correspondente. - Inexistindo determinao legal relacionada com o valor reparatrio de danos morais, sem qualquer critrio objetivo a dimension-lo, a prudncia do magistrado que, em ltima anlise, servir como referencial para a dita fixao, que no dever ser incua nem absurda (AC n 1.0439.03.021636-0/001 - Relator Desembargador Moreira Diniz - DJ de 05.12.2006).

vedada a fixao da indenizao por danos morais em nmero de salrios-mnimos. Assim, por se tratar de matria de ordem pblica, dever a indenizao ser transformada em valor fixo, utilizando o valor do salrio-mnimo vigente ao tempo da sentena, que, poca, correspondia a R$ 500,00, totalizando o importe de R$ 25.000,00, devidamente corrigido e acrescido de juros legais desde a data da sentena at o efetivo pagamento. No caso posto apreciao, o MM. Juiz a quo foi omisso quanto ao termo a quo dos juros de mora e da correo monetria incidentes sobre o valor da condenao, competindo a esta Corte apreciar tal matria, muito embora no haja recurso, pois juros e correo monetria integram o pedido de forma implcita, nos termos do art. 293 do CPC. Assim, a correo e a atualizao do dbito devem agregar o pagamento das verbas deferidas, sem que isso caracterize julgamento ultra petita, visto a natureza de ordem pblica das parcelas, que pode ser deferida, at mesmo de ofcio:
Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC. Processual civil. Correo monetria. Inexistncia de pedido expresso do autor da demanda. Matria de ordem pblica. Pronunciamento judicial de ofcio. Possibilidade. Julgamento extra ou ultra petita. Inocorrncia. Expurgos inflacionrios. Aplicao. Princpio da isonomia. Tributrio. Art. 3 da Lei Complementar 118/2005. Prescrio. Termo inicial. Pagamento indevido. Art. 4 da LC 118/2005. Determinao de aplicao retroativa. Declarao de inconstitucionalidade. Controle difuso. Corte especial. Reserva de Plenrio. Julgamento do recurso especial representativo de controvrsia (REsp 1.002.932/SP). 1. A correo monetria matria de ordem pblica, integrando o pedido de forma implcita, razo pela qual sua incluso ex officio, pelo juiz ou tribunal, no caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hiptese em que prescindvel o princpio da congruncia entre o pedido e a deciso judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe de 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe de 23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe de 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe de 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe de 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe de 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe de 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ de 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ de 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005). 2. que: A regra da congruncia (ou correlao) entre

Restando demonstrados o dano e o nexo causal, dos quais decorre a insofismvel responsabilidade do ente estatal, acarretando-lhe a obrigao de reparar os danos causados, nos termos da legislao vigente. Dessarte, deve sobreviver a sentena primeva que condenou o Municpio ao pagamento de danos morais e materiais. A fixao do valor do dano moral fica adstrita ao exame das circunstncias e das consequncias do fato, no devendo ser nem excessiva nem irrelevante, observando-se os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. luz do ocorrido in casu, entendo que se apresenta razovel o valor da indenizao por danos morais fixado pelo Juzo a quo, atingindo, portanto, sua finalidade pedaggico-punitiva, alm de ter sido aferida dentro da razoabilidade e cautela que merece o caso. Todavia, o valor da indenizao por danos morais no pode ser fixado tomando-se por base o salriomnimo, porquanto assim estabelece o art. 3 da Lei 7.789/89 e o art. 1 da Lei 6.205/75. Referentemente, o STJ, no julgamento do REsp. n 332.576/RS, da relatoria da Ministra Nancy Adrighi, ocorrido em 08.10.2001, publicado no DJ de 19.11.2002, assimilou o entendimento de que
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pedido e sentena (CPC, 128 e 460) decorrncia do princpio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente do pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matrias de ordem pblica, no incide a regra da congruncia. Isso quer significar que no haver julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofcio sobre referidas matrias de ordem pblica. Alguns exemplos de matrias de ordem pblica: a) substanciais: clusulas contratuais abusivas (CDC, 1 e 51); clusulas gerais (CC 2035 par. n.) da funo social do contrato (CC, 421), da funo social da propriedade (CF, arts. 5, XXIII, e 170, III, e CC, 1.228, 1), da funo social da empresa (CF, 170; CC, 421 e 981) e da boa-f objetiva (CC, 422); simulao de ato ou negcio jurdico (CC, 166, VII, e 167); b) processuais: condies da ao e pressupostos processuais (CPC, 3, 267, IV e V; 267, 3; 301, X; 30, 4); incompetncia absoluta (CPC, 113, 2); impedimento do juiz (CPC, 134 e 136); preliminares alegveis na contestao (CPC, 301, 4); pedido implcito de juros legais (CPC, 293), juros de mora (CPC, 219) e de correo monetria (L 6.899/81; TRF-4, 53); juzo de admissibilidade dos recursos (CPC, 518, 1 [...] (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 10. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 669). 3. A correo monetria plena mecanismo mediante o qual se empreende a recomposio da efetiva desvalorizao da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, no constituindo um plus que se acrescenta ao crdito, mas um minus que se evita [...] (REsp 1112524/DF - Relator Ministro Luiz Fux - DJe de 30.09.2010).

Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Tratando-se de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria, pelos ndices da tabela da CGJMG, a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor certo da indenizao, pois, ao fix-la, o magistrado j leva em considerao o poder aquisitivo da moeda. A esse respeito, a jurisprudncia dominante do colendo STJ firmou o entendimento de que:
Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidncia da correo monetria a data da prolao da deciso em que foi arbitrado o valor da indenizao (REsp. n 780.548/MG - Rel. Min. Joo Otvio de Noronha - j. em 25.03.2008).

Os danos emergentes, postulados na inicial, so representados pela reduo do patrimnio do lesado, seja pela depreciao do ativo, seja pelo aumento do passivo. Como demonstrado alhures, os autores adquiriram o Jazigo Perptuo n 397, no tendo a Municipalidade respeitado o contrato firmado, ao enterrar outra pessoa no mesmo, sem o consentimento dos apelados, o que autoriza a restituio do valor cobrado. Observe-se que o requerido no contestou o pedido de dano material, nem mesmo o seu valor, qual seja R$ 280,00. Assim, tenho que cabvel, na espcie, tambm a indenizao por danos materiais, no importe de R$ 280,00. Os valores do dano patrimonial devero ser corrigidos monetariamente a partir do evento, a teor da Smula 43 do STJ. Dispositivo. Mediante tais consideraes, nego provimento ao recurso, mas reformo parcialmente a sentena, para desvincular a condenao dos danos morais do salrio mnimo, fixando-a em R$ 25.000,00, devidamente corrigida pelos ndices da tabela da CGJMG, desde a data da prolao da deciso, e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde o evento danoso (Smula n 54/STJ), bem como determinar que o valor do dano patrimonial seja corrigido a partir do evento (Smula n 43/STJ). Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BITENCOURT MARCONDES e FERNANDO BOTELHO. Smula - REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Para que a reparao do dano seja completa, a indenizao deve ser acrescida de juros que, no caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir do evento danoso (Smula n 54/STJ), no percentual de 1% (um por cento) ao ms. Noutro norte, o dano patrimonial, como de sabena, aquele passvel de avaliao pecuniria. Em outras palavras, aquele que incide sobre interesses de natureza material ou econmica e, por conseguinte, reflete-se no patrimnio do lesado. Os danos materiais so divididos em duas espcies: os danos emergentes e os lucros cessantes, como ensina o Cdigo Civil:

Reexame necessrio de ofcio - Penso por morte - Vivo no invlido - Inexistncia de lei especfica - Igualdade constitucional das posies jurdicas das pessoas de ambos os sexos - Aplicao imediata dos direitos fundamentais - Ilegitimidade passiva - Beprem
Ementa: Reexame necessrio de ofcio. Penso por morte. Vivo no invlido. Inexistncia de lei especfica. Igualdade constitucional das posies jurdicas das pesJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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soas de ambos os sexos. Aplicao imediata dos direitos fundamentais. - Sendo a sentena condenatria em obrigao de fazer, alm da de pagar, deve-se realizar o seu reexame necessrio. - Em virtude da disposio constitucional que iguala as posies jurdicas das pessoas de ambos os sexos, o vivo no invlido tem direito penso por morte de exservidora, independentemente de existncia de lei especfica, uma vez que os direitos fundamentais tm regime jurdico especial, de aplicao imediata. APELAO CVEL N 1.0024.08.075421-1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelado: A.G.S. - Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2011. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de apelao interposta pelo Municpio de Belo Horizonte contra a r. sentena proferida nesta ao ordinria contra ele ajuizada por A.G.S., que julgou procedente o pedido, condenando o ru ao pagamento, ao requerente, do benefcio da penso por morte da esposa, desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrio quinquenal, com correo monetria dos atrasados, pela tabela da CGJ, desde os vencimentos, e com juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao. A sentena ainda condenou o ru em honorrios de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), e no foi submetida ao reexame necessrio (f. 63/72). Alega o apelante, em sntese, que foi observado o princpio da legalidade, ao se negar o benefcio ao apelado; que tambm no se poderia conceder o benefcio sem a correspondente fonte de custeio; e que a servidora faleceu antes da vigncia da Lei Municipal 7.918/1999 (f. 73/76). O apelado ofereceu contrarrazes, s f. 79/83, em que pugna pela manuteno da sentena.
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Uma vez que a sentena tambm condenatria em obrigao de fazer, farei, de ofcio, o seu reexame. O reexame necessrio. A sentena que condenou o Municpio de Belo Horizonte a pagar ao autor penso por morte da sua esposa, ex-servidora pblica municipal, sob o fundamento de ter obedecido ao princpio da legalidade. Aduz o ru que, na data do bito da ex-servidora (17.12.1999), vigia o Decreto 127/1937, cujo art. 95 somente reconhecia o direito penso ao vivo invlido (f. 34). Deve ser confirmada a rejeio da preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto quem faz os pagamentos dos proventos e penses aos beneficirios no a Beprem, mas o ru. Cinge-se a questo meritria existncia, ou no, do direito do autor de receber penso por morte de sua esposa, servidora do Municpio de Belo Horizonte, em face do disposto no inciso V do art. 201 da Constituio Federal, uma vez que a legislao municipal que disciplinava a matria, quando do bito, exigia o requisito de invalidez do marido vivo. O Supremo Tribunal Federal tem entendido pela no aplicabilidade direta do referido dispositivo constitucional, que careceria de lei especfica, conforme julgados abaixo colacionados:
Constitucional. Previdencirio. Penso: extenso ao vivo. Princpio da igualdade. Necessidade de lei especfica. CF, art. 5, I; art. 195 e seu 5; art. 201, V. I. - A extenso automtica da penso ao vivo, em obsquio ao princpio da igualdade, em decorrncia do falecimento da esposa-segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei especfica, tendo em vista as disposies constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu 5, e art. 201, V, da Constituio Federal. II - RE no conhecido (RE 204735/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 30.05.2001). Os dispositivos constantes dos arts. 195, caput e pargrafo 5, e 201, V, da Constituio Federal no permitem a interpretao extensiva do art. 9, I, da Lei 7.672/82, do Estado do Rio Grande do Sul. Na esteira da jurisprudncia desta Casa, a extenso automtica da penso ao vivo, em decorrncia do falecimento da esposa-segurada, exige lei especfica. Recurso no conhecido (RE 205896/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 30.05.2001).

Contudo, tenho que os direitos fundamentais insertos no art. 5 da Carta da Repblica, dentre eles o disposto em seu inciso I, que prescreve a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio, gozam de regime jurdico especial, sendo de eficcia plena, de aplicabilidade direta e imediata, regime esse disciplinado no 1 do citado art. 5. Pelo regime jurdico prprio dos direitos e garantias fundamentais, os trs Poderes do Estado se encontram diretamente a eles vinculados, independentemente de lei

regulamentadora. Alis, funcionam tais direitos como fundamento de validade e critrio de interpretao das atividades legislativa, executiva e judicial, sendo inconstitucional qualquer ato, de qualquer dos trs Poderes, que os viole. O inciso I do art. 5 da Constituio da Repblica prescreve a igualdade entre homens e mulheres, nos termos da prpria Constituio, de sorte que, qualquer exceo igualdade plena entre os sexos s seria validamente instituda pela prpria Carta da Repblica. E verifica-se do art. 195, caput e 5, c/c o art. 201, V, ambos da Constituio Federal, que, conquanto sejam condicionados os benefcios previdencirios existncia de legislao e de fonte de custeio, no h qualquer previso de exceo de tratamento a ser dispensado entre o homem e a mulher. Dessa forma, existindo o benefcio para a mulher, ele se estende igualmente pessoa do sexo masculino, independentemente de previso legal infraconstitucional e de fonte de custeio especfica, por fora da incidncia direta e imediata da garantia constitucional do art. 5, I. Dessa forma, refletindo com maior acuidade, inclusive acerca da posio jurdica dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito, que o Estado da Juridicidade, o Estado dos Direitos Fundamentais, sinto necessria a afirmao da sua prevalncia, no obstante tenha o Excelso Pretrio se pronunciado j em sentido oposto, quanto situao jurdica sob anlise. Da lio do professor portugus Paulo Otero, extrai-se que o Estado Democrtico de Direito tambm o Estado Social a que se agregou a componente poltica democrtica, o que faz com que as trs funes (ou trs Poderes) do Estado sejam instadas garantia e realizao efetiva dos fins constitucionais postos no art. 3 da Carta de 1988, o que, aliado dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado (art. 1, III, da mesma Constituio), faz com que o Estado Democrtico de Direito seja um Estado de Direito Material, ou seja, que tem como princpio estruturante a juridicidade - a ideia do primado da pessoa humana na construo do Direito -, o que coloca em primeiro plano a tutela dos direitos fundamentais (O poder de substituio em direito administrativo: enquadramento dogmtico-constitucional. Lisboa, 1995, tomo 2, p. 528, 551-552). Emerge como fim das funes do Estado, em especial da jurisdicional, a realizao da justia no caso concreto. Afinal, em ltima instncia, aos tribunais que compete tornarem efetivos os direitos fundamentais, mediante a adequada prestao jurisdicional.
O carter constitucional dos direitos acabou sempre por gerar a necessidade de garantia jurdica efectiva deles perante todos os Poderes Pblicos, incluindo o Poder Legislativo (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra, 2001, p. 21).

Nesse sentido da procedncia do pedido j decidi, como no julgamento das Apelaes Cveis nos 1.0024.05.697171-6/001 (DJe de 11.08.2006), 1.0024.05.697167-4/001 (DJe de 25.05.2007), 1.0024. 06.218018-7/001 (DJe de 29.05.2008), 1.0024.07.684035-4/001 (DJe de 29.05.2008) e 1.0024.07.485592-5/003 (DJe de 20.02.2009). Dessa forma, a r. sentena deve ser confirmada, em relao concesso da penso, cujo pagamento deve retroagir data do requerimento administrativo. Com esses fundamentos, no reexame necessrio realizado de ofcio, confirmo a sentena. Julgo prejudicada a apelao. Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e SANDRA FONSECA. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, FEITO DE OFCIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.

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Direito do consumidor - Conta-corrente universitria - Abertura - Utilizao - No ocorrncia Encerramento - Tarifa mensal - Cobrana - Dever de informao - Inobservncia - Abusividade Origem do dbito - No demonstrao - Inscrio em cadastro de restrio ao crdito - Dano moral - Indenizao devida
Ementa: Direito civil e do consumidor. Contratao de conta-corrente universitria. Ausncia de movimentao. Encerramento. Cobrana de tarifas. Procedimento da r. Natureza negligente. Indenizao por dano moral. Consectrio a ser observado. - A inscrio negativa por dvida sem lastro erige-se como causa bastante de reparao por prejuzos danosos experimentados pelo consumidor em sede moral. APELAO CVEL N 1.0194.09.097838-9/001 Comarca de Coronel Fabriciano - Apelante: R.P.V. Apelado: B.S.S.A. - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade
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da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas DES. SALDANHA DA FONSECA - Cuidam os autos de ao declaratria de inexistncia de dbito c/c indenizao ajuizada por R.P .V. em face de B.S.S.A., em que o autor, denunciando conduta lesiva pelo ru consistente em cobrana irregular de encargos por servios no prestados, busca o cancelamento do dbito identificado e a reparao dos prejuzos morais que do ocorrido resultaram. A teor da r. sentena de f. 75/76, o pedido foi julgado improcedente, ao fundamento de que as tarifas e encargos bancrios, estipulados no contrato e autorizados pelo Banco Central, so devidos e lcito o seu lanamento pelo banco. Insatisfeito, recorre o demandante. Firme na apelao de f. 77/83, apega-se ausncia de ativao da conta universitria, bem como utilizao de quaisquer servios bancrios, a seu ver, demonstradas nos autos, para, em sntese, defender o acolhimento do pedido. Em contrarrazes de f. 85-93, o apelado, refutando a insurgncia recursal, pugna pelo seu desprovimento. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. A anlise dos autos revela que o autor acusa o apelado de inscrever seu nome em cadastro de restrio ao crdito por inadimplncia, sem, contudo, ter cumprido as obrigaes ofertadas. E tal ocorre, segundo afirmado, pela circunstncia de que foi ofertado ao autor uma conta universitria pela sua condio de estudante, pelo custo mensal de R$3,65 (trs reais e sessenta e cinco centavos), a partir da utilizao da conta. E, apesar de nunca ter movimentado a conta, em 31.07.2008, entrou em acordo com o banco ru e efetuou o pagamento no valor de R$28,00 para encerrar a conta e no mais ser cobrado, documento de f. 20-22. Embora o apelado no negue os acontecimentos narrados, diz que seus contornos no evidenciam ilcito passvel de reparao diante dos equvocos interpretativos perpetrados pelo apelante. Que, na espcie, consiste no fato de que houve apenas mera solicitao de encerramento de conta-corrente, obstada, todavia, pelo depsito a menor do montante devido. No se pode olvidar que o enlace contratual, porque estabelece um vnculo jurdico entre as partes, tem o condo de criar obrigaes, sujeitando os con112
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tratantes ao que lograram pactuar, respeitadas, por bvio, boa-f objetiva e funo social do contrato. Na espcie, ainda que se tenha como incontroversa a abertura da conta de depsito pelo apelante, o registro material de f. 14 no traz em seu bojo previso de cobrana de taxas ou encargos pela manuteno do liame jurdico, cujo eventual inadimplemento gerou a restrio negativa. Alia-se, a isso, o fato de que o apelante no se utilizou de quaisquer dos servios eventualmente colocados em seu benefcio. Tanta assim, que o carto de crdito (f. 24) no chegou sequer a ser desbloqueado, disto resultando a ilegalidade da cobrana de, entre outras, mensalidades pela utilizao do Realvisa. Com efeito, no seria crvel que o autor celebrasse um contrato que apenas lhe trouxesse despesas e encargos, o que em princpio a situao retratada nos autos, tendo em vista que, como j salientado, no fora demonstrada a movimentao da conta bancria. Ao revs, o nico documento colacionado aos autos consiste em um depsito efetuado pelo apelante (f. 19), com o escopo de encerrar em definitivo o vnculo jurdico noticiado. A essa altura, convm ressaltar o dever da instituio financeira de conscientizar o correntista, de maneira inequvoca, que poder arcar com encargos contratuais e extracontratuais inerentes aos servios que lhe forem disponibilizados, ainda que no os utilize. Desse modo, seja pelo no cumprimento do nus probatrio relativo demonstrao da origem do dbito apontado, seja pela inobservncia do dever de informao, cooperao e lealdade, restou configurada a irregularidade da cobrana, por ser abusiva, e, por conseguinte, indevido o manuseio da inscrio negativa. Revela-se, portanto, ilcita a conduta da r, que, por sua atuao, atraiu o dever de ressarcimento nos moldes do art. 186 do Cdigo Civil atual. O nus afeto ao apelante restringia-se prova dos fatos reputados danosos, quais sejam: cobrana irregular e registro negativo. E de tal encargo desobrigou-se, a teor dos documentos que instruem a inicial (CPC, art. 333). Com efeito, a inscrio no cadastro de rgos de proteo ao crdito por dbito sem lastro configura ofensa para a pessoa jurdica pela imagem negativa que repassada aos fornecedores e demais agentes do comrcio. Prejuzos tais, embora no sujeitos a contornos precisos de quantificao, devem ser estimados com proporcionalidade e, ainda, luz das circunstncias afetas a cada caso concreto. Seguindo essa ordem de ideias, penso ser o montante de R$6.000,00 cifra que, a meu ver, no escapa razoabilidade nem se distancia do bom senso e dos critrios recomendados pela doutrina e jurisprudncia deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justia (AgRg no Ag 734511/RS e REsp 858479/SP).

Com tais razes, dou provimento apelao para, em reforma, julgar procedente o pedido para declarar inexigvel todo o dbito identificado na inicial, bem como impor ao ru, guisa de indenizao por danos morais, o pagamento ao autor da quantia de R$6.000,00, corrigida monetariamente a partir desta deciso, segundo ndices da e. Corregedoria-Geral de Justia, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms de acordo com o art. 406 do Cdigo Civil em vigor, contados desde a prtica do ato ilcito (inscrio indevida) art. 398 do Cdigo Civil. requerida caber arcar com as custas processuais, j consideradas as recursais, e honorrios advocatcios arbitrados em 20% sobre o valor da condenao (CPC, art. 20). Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOMINGOS COELHO e JOS FLVIO DE ALMEIDA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2011. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. NILO LACERDA - Trata-se de apelao cvel interposta por A.B.S. contra a r. sentena de f. 328/334, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6 Vara Cvel da Comarca de Betim, nos autos da ao ordinria que ajuizou contra V.R.S. A r. sentena rejeitou a preliminar de nulidade do depoimento pessoal e julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor, por entender que no restaram comprovadas as suas alegaes, no sentido de que o ru teria se apropriado de seu veculo. Asseverou que o autor apenas lanou afirmaes genricas quanto a uma eventual m-f do ru. Salientou que o autor no demonstrou que a transferncia ao ru do veculo VW-8140, placa KNP-5028, teria como condio a aquisio de outro veculo para o seu prprio nome. Afirmou que as alegaes do ru so mais verossmeis quanto aos fatos que permearam a demanda, especialmente no tocante ao fato de ser o veculo uma forma de indenizao pelos prejuzos sofridos em sociedade formada pelas partes. Condenou, em consequncia, o autor ao pagamento das custas e despesas processuais da parte adversa, bem como em honorrios de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Revogou, ao final, a deciso de antecipao de tutela de f. 107, que impunha restrio no registro do veculo junto ao Detran. Embargos de declarao s f. 337/339, rejeitados pela deciso de f. 340/341. Irresignado, pretende o apelante a modificao do citado decisum, alegando, preliminarmente, que o depoimento pessoal do ru nulo, j que no houve a participao do autor e de seus patronos no referido ato processual, realizado por carta precatria. No mrito, afirma que a verso do ru no se sustenta, no se justificando a apropriao do caminho. Assevera que no h provas, nos autos, de qual seria o valor do acerto entre as partes, nus que caberia ao ru. Afirma que o ru no comprova a origem e a natureza do acerto, no apresenta reconveno e no props ao prpria para enfrentar a questo. Aduz que a propriedade no pode ser subjugada por meras alegaes.
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Veculo - Transferncia - Ilicitude - Prova Ausncia - nus de quem alega - Agente de posse do CRLV - Presuno de legalidade Declarao de nulidade do registro - Inviabilidade
Ementa: Ao ordinria. Pedido de nulidade de registro de veculo. Inexistncia de vcio na transferncia. Acerto entre as partes ao fim de sociedade. Impossibilidade de declarao da propriedade. - O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. - A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte. - Ausente qualquer prova de que a transferncia do veculo tenha sido irregular, no h razo para se declarar a nulidade do registro junto ao Detran. - Eventuais pendncias entre as partes concernentes a sociedade dissolvida devem ser pleiteadas pela via prpria, e no por meio da retomada de bens de uma parte. APELAO CVEL N 1.0027.08.146823-6/001 Comarca de Betim - Apelante: A.B.S. - Apelado: V.R.S. Relator: DES. NILO LACERDA

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Contrarrazes s f. 353/362. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Preliminar de nulidade do depoimento pessoal. Alega o apelante que o depoimento pessoal do ru, realizado por carta precatria na Comarca de Rurpolis/PA, seria nulo, pois que no houve a sua intimao para acompanhar o referido ato processual. Todavia, razo no lhe assiste, porque da certido de f. 304 se extrai perfeitamente que as partes e seus patronos foram devidamente intimados da modificao da data da audincia. Lado outro, foi juntada a procurao de f. 305, na qual o apelante constitui advogado no Par, com poderes para o foro em geral. Assim, no havendo qualquer prova de que a intimao das partes e seus procuradores no teria ocorrido de forma regular, no h razo para anular o referido ato. Rejeito a preliminar. No mrito, verifica-se que a questo debatida nos presentes autos eminentemente probatria, necessitando anlise das peculiaridades do caso. O autor alega que o veculo VW-8140, de placa KNP-5028, foi por ele adquirido e, posteriormente, foi trocado pelo veculo Ford Cargo, de placa LAK-5256. Entretanto, alega que o ru, ao efetuar a troca do veculo, registrou-o em seu nome prprio, negando a devolv-lo ao autor. No interrogatrio realizado junto Delegacia de Polcia de Rurpolis/PA, o ru admite que o autor adquiriu os veculos VW-8140, de placas JEA-5292 e KNP-5028. Todavia, o ru afirma que era da cincia do autor que iria colocar o veculo em seu nome, em decorrncia da sociedade ento existente entre os dois. Afirmou, ainda, que apenas depois do retorno do autor iria acertar a questo referente ao veculo, pois no poderia sair da sociedade com prejuzos. A anlise dos autos revela que as partes efetivamente iniciaram tratativas para formar uma sociedade, como se v dos depoimentos e dos comprovantes de remessas de dinheiro anexados inicial (f. 19/26, 30/45 e 65/67). Lado outro, fato incontroverso que a referida sociedade no se desenvolveu na forma planejada pelas partes. Todavia, no h prova, nos autos, de que a aquisio do veculo pelo ru tenha sido ilcita, pois somente de posse do seu certificado de registro seria possvel a sua transferncia junto ao Detran. Tendo o ru a posse do citado documento, presume-se que esta ocorreu com a anuncia do autor, que nele figurava como proprietrio do veculo. Entendo, assim, que o apelante no logrou xito em comprovar suas alegaes. A respeito do nus probatrio, importante consignar as lies de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
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nus de provar - A palavra vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame. No existe obrigao que corresponda ao descumprimento do nus. O no atendimento do nus de provar coloca a parte em desvantajosa posio para a obteno do ganho de causa. A produo probatria, no tempo e na forma prescrita em lei, nus da condio de parte (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 6. ed. So Paulo: RT, p. 695-696).

A propsito, o entendimento desta Cmara no discrepa:


Apelao cvel. Danos morais e materiais. nus da prova do autor sobre fato constitutivo do direito. - Cada parte deve arcar com o nus de provar suas alegaes, cabendo ao autor o nus de provar o fato constitutivo do direito por ele pleiteado e ao ru a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No se desincumbindo deste nus, a parte no concede ao juzo os elementos suficientes para formar sua convico. Como o nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, deve ser julgado improcedente o pedido que no esteja lastreado em conjunto probatrio satisfatrio (TJMG - 12 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 1.0701.03.0570215/001 - Relator Des. Nilo Lacerda - julgamento em 06.09.2006).

Importante salientar que o pedido do autor de anulao do registro do novo veculo adquirido pelo ru (trocado pelo que estava em nome do autor), bem como a declarao da sua propriedade sobre o citado bem. Todavia, as provas dos autos no autorizam a declarao da nulidade do citado registro, j que o processo de transferncia do veculo foi perfeitamente lcito. Eventual pendncia existente entre as partes e seu acertamento deve ser pleiteada pela via prpria, no sendo possvel a declarao da propriedade em nome do autor, no tendo havido qualquer vcio do consentimento quando da transferncia do veculo. A retomada de bens por uma parte, como busca o autor, no possvel como forma de buscar acertamento ao fim de uma sociedade. Assim, mngua de provas das suas alegaes, invivel a declarao da nulidade do registro do Detran e tambm da propriedade do veculo em nome do autor. Ante o exposto, nego provimento apelao, para manter integralmente a r. sentena de primeiro grau, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e SALDANHA DA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Percia - nus do requerente - Beneficirio de assistncia judiciria gratuita - Art. 3, V, da Lei n 1.060/50 - Inteligncia - Responsabilidade do Estado - Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicao - Inverso do nus da prova Impossibilidade - Hospital pblico municipal Ausncia de relao de consumo - Agravo de instrumento - Art. 526 do CPC - Descumprimento - Inadmissibilidade do recurso - Ausncia de pedido e prova do agravado - Cognio de ofcio - Impossibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Percia requerida pela parte autora, beneficiria de assistncia judiciria gratuita. Custeio dos honorrios periciais imposto a hospital pblico municipal. Descabimento. Revogao de parte da deciso pelo Juzo a quo. Impossibilidade de transferncia do nus ao agravado hipossuficiente. Realizao da percia. Responsabilidade do Estado de Minas Gerais. Lei 1.060/50. Recurso a que se d parcial provimento. - No se pode impor parte r, consoante disposto na lei processual, a responsabilidade pela antecipao dos honorrios periciais quando a prova no foi por ela requerida. - Todavia, estando a parte ativa amparada pela justia gratuita, no pode ser compelida ao pagamento dos honorrios periciais, pois estes so compreendidos como uma das isenes alcanadas pelo benefcio, consoante dispe o art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50. - A realizao da prova de responsabilidade do Estado de Minas Gerais, a quem foi conferido o dever constitucional e legal de prestar assistncia judiciria aos necessitados. - Quando o servio pblico prestado por autarquia e custeado com dinheiro pblico, no se est diante de uma relao de consumo, razo pela qual no se aplicam as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Recurso parcialmente provido para afastar a determinao de inverso do nus da prova. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.150973-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: H.M.O.B - Agravado: C.E.P.M. Relatora: DES. UREA BRASIL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a

Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO EM PARTE. Belo Horizonte, 30 de junho de 2011. urea Brasil - Relatora. Notas taquigrficas DES. UREA BRASIL - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo H.M.O.B em face da r. deciso de f. 13/16-TJ, proferida pelo MM. Juiz Renato Lus Dresch, nos autos de ao de indenizao por danos morais e estticos ajuizada por C.E.P .M., a qual determinou ao agravante o pagamento dos honorrios para a produo da prova pericial requerida pelo agravado, uma vez que este se encontra litigando sob o plio da justia gratuita. Em suas razes, sustenta o agravante que: a) a inverso do nus da prova trar-lhe- prejuzos financeiros, pois um hospital pblico que sobrevive com escassos recursos; b) no pode ser transferida ao ente pblico agravante a responsabilidade pela produo da prova, quando o autor no assumiu tal mister (sic); c) o processo nem sequer foi enviado Central de Percias Mdicas do Frum Lafayette para que a prova pericial fosse realizada s expensas do Poder Judicirio; d) no podendo a parte que requereu a percia arcar com os honorrios correspondentes, esta deve ser intimada para dizer se insiste na produo da prova, no sendo plausvel a transferncia do nus do custeio parte contrria; e) como a prova pericial foi requerida exclusivamente pela parte autora, a esta incumbe o nus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do que dispe o art. 333, I, do CPC, devendo o agravado arcar com os custos do procedimento tcnico pleiteado; f) caso no concorde o agravado em arcar com o nus da prova, nem tampouco que o Estado arque com esta, requer o indeferimento da prova, caso o autor dela no desista, diante da situao instaurada de impossibilidade de pagamento dos honorrios. Pleiteia a reforma do r. decisum agravado, acatando o pedido de transferncia do nus pela realizao da prova pericial ao agravado, que a requereu. Em deciso s f. 97/99-TJ, foi concedido o efeito suspensivo ao recurso. s f. 104/107-TJ, o douto Magistrado a quo informou, juntando a deciso, que reconsiderou parcialmente a deciso agravada, suspendendo a determinao de o H.M.O.B depositar os honorrios periciais, mantendo, contudo, a inverso do nus da prova. Noticiou ainda que o agravante no cumpriu o disposto no art. 526 do CPC. O agravado deixou de apresentar contraminuta (cf. certido f. 108-TJ).
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A princpio, cumpre ressaltar que, a despeito da informao prestada pelo Magistrado de primeiro grau, no sentido de que no foi cumprido o disposto no art. 526 do CPC, no de se reconhecer a inadmissibilidade do agravo de instrumento. que, nos termos do pargrafo nico do mesmo artigo, o no cumprimento de sua regra implica inadmissibilidade do recurso, desde que arguido e provado pelo agravado, o que no se deu na espcie. Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudncia pacfica do STJ, j que a matria no cognoscvel de ofcio. A propsito: REsp 1.008.667/PR (DJe de 17.12.2009); REsp 1.091.167/RJ (DJe de 20.04.2009); REsp 834.089/RJ (DJe de 11.03.2009); AgRg no REsp 884.304/DF (DJe de 29.09.2008); REsp 1.005.645/ES (DJe de 18.08.2008); REsp 805.553/MG (DJ de 05.11.2007); REsp 328.018/RJ (DJ de 29.11.2004). Assim, estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. O agravante pugna pela reforma da r. deciso de primeiro grau, que, invertendo o nus da prova, determinou que efetuasse o pagamento dos honorrios para a produo de prova pericial requerida exclusivamente pelo autor, ora agravado, que litiga sob o plio da justia gratuita, pleiteando tambm a transferncia do nus da prova pericial ao recorrido. Verifica-se, pela deciso de f. 105/107-TJ, que o il. Magistrado monocrtico reconsiderou parte do decisum agravado, suspendendo a determinao de o agravante depositar os honorrios periciais, mantendo, contudo, a inverso do nus da prova. Tendo em vista que no mais persiste a obrigao do recorrente em custear os honorrios periciais, haja vista a reconsiderao feita pelo Juzo a quo, passo anlise da possibilidade de inverso do nus da prova na espcie, bem como do pedido de transferncia do encargo ao agravado, beneficirio da justia gratuita, postulante exclusivo da prova tcnica. A inverso do nus da prova foi estabelecida em primeiro grau sob o fundamento de que, no caso de erro mdico, cabe ao responsvel pelo tratamento o nus de provar nos autos que seu procedimento atendeu a todos os cuidados necessrios para a cura e preveno de infeces (f. 16-TJ). Todavia, data maxima venia, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor aos casos em que o servio de sade prestado mediante o Sistema nico de Sade - SUS, uma vez que inexiste relao contratual com o paciente, no sendo o nosocmio por este remunerado. Por se tratar de servio pblico prestado por autarquia municipal e custeado com dinheiro pblico, no se est diante de uma relao de consumo, razo pela qual no se mostra possvel a inverso do nus da prova com base nas normas consumeristas.
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Nesse sentido decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia, em recente julgado:


Processual civil e administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Hospital da Polcia Militar. Erro mdico. Morte de paciente. Indenizao por danos materiais e morais. Denunciao da lide. Facultativa. 1. Os recorridos ajuizaram ao de ressarcimento por danos materiais e morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em razo de suposto erro mdico cometido no Hospital da Polcia Militar. 2. Quando o servio pblico prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributrias, no se caracteriza uma relao de consumo nem se aplicam as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes. 3. Nos feitos em que se examina a responsabilidade civil do Estado, a denunciao da lide ao agente causador do suposto dano no obrigatria. Caber ao magistrado avaliar se o ingresso do terceiro ocasionar prejuzo celeridade ou economia processuais. Precedentes. 4. Considerando que o Tribunal a quo limitou-se a indeferir a denunciao da lide com base no art. 88 do CDC, devem os autos retornar origem para que seja avaliado, de acordo com as circunstncias fticas da demanda, se a interveno de terceiros prejudicar ou no a regular tramitao do processo. 5. Recurso especial provido em parte (2 Turma - REsp 1187456/RJ - Rel. Min. Castro Meira - j. em 16.11.2010 DJe de 1.12.2010).

Dessarte, deve ser afastada a inverso do nus da prova determinada em primeira instncia. No obstante, no que tange ao pleito deduzido pelo agravante, no sentido de que seja transferido para o agravado o nus do custeio da prova pericial, penso que razo no lhe assiste. Com efeito, o nus de arcar com o pagamento da percia recai, em regra, sobre a parte que requer a prova, ou sobre o autor, caso seja pleiteada por ambos ou determinada de ofcio pelo juiz, conforme preconiza o art. 33 do Cdigo de Processo Civil. Na espcie sub examine, a prova pericial deferida foi propugnada apenas pelo agravado, autor da ao indenizatria (f. 78/79-TJ), razo pela qual, a princpio, caberia a ele o depsito dos honorrios periciais. Todavia, estando o agravado litigando sob o plio da justia gratuita, no pode ser compelido ao pagamento da verba honorria, pois tal despesa est compreendida entre aquelas alcanadas pela iseno decorrente da assistncia judiciria gratuita, consoante dispe o art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50:
Art. 3 A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes: [...] V - dos honorrios de advogados e peritos.

Encontrando-se a parte ativa sob o plio da justia gratuita, a percia judicial dever ser realizada s expensas do Estado de Minas Gerais, como, alis, j

Agravo de instrumento. Ao de cobrana. Assistncia judiciria. Honorrios periciais. Abrangncia. - Estando o agravante sob o plio da justia gratuita, no pode ser compelido a efetuar o pagamento dos honorrios do perito (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.09.511470-8/003 - Relator: Des. Tibrcio Marques - Data da publicao: 09.02.2010). Agravo de instrumento. Honorrios de perito. nus de quem requerer a percia. Assistncia judiciria. Abrangncia. - O pagamento dos honorrios periciais cabe parte que requerer a prova tcnica, consoante o art. 33 do CPC. A assistncia judiciria gratuita, de que trata a Lei Federal 1.060/50, abrange o pagamento dos honorrios periciais, dos quais fica isenta a parte assistida, sob pena de ver-se frustrado o auxlio ao cidado necessitado (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0024.07.385336-8/002 - Relatora: Des. Maria Elza - Data da publicao: 1.02.2010). Agravo de instrumento. Ao de embargos execuo. Inverso do nus da prova. Determinao de produo de prova pericial. Pagamento dos honorrios. nus da parte que requereu a prova. Recurso conhecido e provido. - A regra da inverso do nus da prova no se confunde com a regra processual atinente ao nus do pagamento dos honorrios periciais. A obrigao de arcar com o adiantamento das despesas de quem requereu a prova. Caso a parte esteja sob o plio da justia gratuita, o Estado deve arcar com o pagamento dos honorrios periciais (Agravo de Instrumento Cvel n 1.0525.10.001840-3/001 - Relator: Des. Wanderley Paiva - Data da publicao: 25.02.2011).

Ementa: Ao de indenizao. Clube de futebol. Crticas pela imprensa. Excesso no verificado. Baixo grau de ofensividade. Faixa de normalidade. - No caracterizam dano moral as crticas proferidas pela imprensa direcionadas ao clube de futebol e ao seu desempenho no perodo, se no verificado excesso, j que se trata de prtica comum e afeita ao meio futebolstico, que no desmerece a respeitabilidade do time. - O prestgio e a popularidade do time de futebol esto intimamente ligados ao seu desempenho em campo. As crticas da imprensa, salvo prova em contrrio, no provocam a queda na venda de ingressos e a debanda de torcedores em dia de jogo. APELAO CVEL N 1.0518.09.170088-1/001 Comarca de Poos de Caldas - Apelante: P.C.F.C. Apelados: E.J.P.C.L., P.V.C. - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Saldanha da Fonseca, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 19 de maio de 2011. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de recurso de apelao interposto por P .C.F.C., nos autos da ao de
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Isso posto, no merece acolhida a pretenso recursal de transferncia do nus do custeio da prova pericial ao agravado. Ante o exposto, dou parcial provimento ao presente agravo, to somente para reformar a r. deciso recorrida na parte em que determina a inverso do nus da prova. Custas recursais, na forma da lei.

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estabelecido pelo Juzo primevo, ao determinar a expedio de ofcio aos rgos de sade estaduais para a indicao de expert para a realizao da prova tcnica. A responsabilidade do ente estatal pela realizao da percia constitui verdadeira prestao de servio pblico, como forma de tornar efetiva a regra inserta no art. 3, inciso V, da Lei 1.060/50, em consonncia com o art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal, segundo o qual a assistncia judiciria dever ser integral e gratuita queles que comprovarem a insuficincia de recursos. Litigando o autor sob o plio da justia gratuita, e sendo a prova pericial necessria para o julgamento da lide, o Estado deve garantir a sua realizao e custeio, sob pena de impedir, aos hipossuficientes, o livre acesso justia - o que vem a ser assegurado por norma constitucional. A propsito, pacfica e reiterada a jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia:

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - DERAM PROVIMENTO EM PARTE.

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Indenizao - Danos morais e lucros cessantes Clube de futebol - Matria jornalstica - Crticas negativas - Abalo credibilidade do time perante a torcida - Perda de renda e faturamento - No ocorrncia - Atitude corriqueira da imprensa Ausncia de excesso - Ofensividade efmera Indenizao indevida

indenizao por danos morais e lucros cessantes, movida em face da E.J.P .C.L. e de P .V.C., contra deciso que julgou improcedente o pedido inicial (f. 271/275). O apelante sustenta que h, nos autos, prova da parcialidade da apelada, em prol do clube concorrente. Argumenta que as matrias jornalsticas denotam evidncia de descaso e discriminao em relao ao apelante, uma vez que leva notcias distorcidas aos torcedores, o que trouxe forte abalo sua credibilidade. Invoca a Lei n 5.250/67. Alega que restou comprovada a perda de renda e faturamento (f. 77/101). Por fim, entende que houve cerceamento de defesa, j que pugnou pela instruo processual, o que foi desconsiderado pelo Julgador (f. 282/285). Junta documentos de f. 286/290. A E.J.P .C.L. apresenta contrarrazes s f. 295/304, pugnando pelo improvimento do recurso. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao de indenizao por danos morais e lucros cessantes ajuizada pelo clube de futebol, em face dos rus, uma empresa jornalstica e um reprter esportivo, em razo de matrias publicadas em jornal, no entender do autor, ofensivas, difamatrias, vexatrias e humilhantes. Os pedidos iniciais foram julgados improcedentes. Preliminarmente, alega o apelante cerceamento de defesa, j que pretendia produzir provas dos prejuzos suportados. Por meio da deciso de f. 266, o Magistrado a quo dispensou a produo de provas, sob o fundamento de que a ao se assenta em publicao jornalstica. Deixou o autor de recorrer da mencionada deciso, limitando-se a manifestar-se s f. 268/269, pretendendo uma retratao do Juiz. A no interposio do recurso cabvel torna preclusa a questo, restando intempestiva e imprpria a alegao de cerceamento de defesa em sede de apelao. Rejeita-se a preliminar. No mrito da causa, melhor sorte no socorre o apelante. As matrias de f. 205/242, publicadas no J.M., comprovam as diversas manifestaes dos apelados em relao ao clube autor, todas elas em tom de crtica, destacando pontos negativos do time e de seu desempenho na campanha. O apelante se diz ofendido e desrespeitado pelas notcias veiculadas, uma vez que teriam atingido de forma negativa sua torcida, gerando danos morais e materiais, dado o baixssimo comparecimento dos torcedores ao estdio. A Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67) no foi aplicada em 1 instncia e no ser nesta oportunidade, uma vez que o Superior Tribunal Federal, ao julgar a
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ADPF n 130, em 30.04.2010, decidiu que a mesma no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Nesse sentido:
Processo civil. Responsabilidade civil. Violao aos arts. 12, pargrafo nico, 27, incisos I e VIII, e 49, inciso I, da Lei de Imprensa. Impossibilidade. Liberdade de informao. Lei de Imprensa no recepcionada pela CF/88. ADPF n 130 do STF. Violao aos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil de 2002. Reexame ftico-probatrio. Smula 07/STJ. 1. No se pode cogitar da alegada violao dos dispositivos da Lei de Imprensa, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF n 130, no dia 30 de abril do ano em voga (Informativo n 544), decidiu que todo o conjunto dessa lei no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. 2. O acrdo combatido negou a indenizao por dano moral considerando as provas colhidas e analisadas, bem como as circunstncias fticas pertinentes ao caso sub judice, sendo certo que nesta quadra processual no se deve adentrar no exame do conjunto ftico-probatrio dos autos. Smula 07/STJ. 3. Recurso especial no conhecido (REsp 1127546/SP - Rel. Ministro Castro Meira - Segunda Turma - julgado em 20.10.2009 - DJe de 29.10.2009).

Analisando cuidadosamente o feito, no alcancei outra concluso que no aquela esposada pelo eminente colega de 1 grau, uma vez que no verifiquei dano moral e material passveis de indenizao no caso em tela. que os times, jogadores e rbitros de futebol so reconhecidamente os maiores e mais constantes alvos de prticas extravasadoras. As crticas e xingamentos no futebol no tm o teor de ofensividade inerente s contingncias da vida normal. Eles so, por natureza, efmeros e no repercutem negativamente, nem mesmo quando a imprensa, no interesse puramente econmico que a impulsiona, d cunho sensacionalista sua divulgao. O clube de futebol, em regra, no perde respeitabilidade perante seus torcedores porque foi criticado pelos jornais. Assim, sendo normais as crticas dirigidas ao clube e aos seus jogadores em razo de disputas futebolsticas e no verificado excesso ou ntida inteno de ofender, no h que se falar em indenizao por dano moral. Ademais, o prestgio e a popularidade do time de futebol esto intimamente ligados ao seu desempenho em campo e, certamente, a queda na venda de ingressos e a debandada em dia de jogo no se devem aos comentrios da imprensa, o que afasta tambm o pedido de lucros cessantes. Pelo exposto, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a r. sentena por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Imvel - Aquisio - Quitao - Atraso na entrega - Prova inequvoca - Necessidade de moradia - Verossimilhana das alegaes - Tutela antecipada - Imposio de aluguel e demais encargos construtora
Ementa: Atraso na entrega da unidade habitacional. Necessidade de moradia. Fixao de aluguis. Tutela antecipada. Requisitos presentes. Deciso confirmada. - Presentes os requisitos da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes, com efetiva demonstrao do atraso para entrega de apartamento adquirido, correto se mostra o acolhimento da tutela antecipada para determinar construtora que arque com os custos de aluguis. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.194556-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: C.T.S.A. - Agravados: M.C.C.U. e outros - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 26 de maio de 2011. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por C.T.S.A., contra a deciso interlocutria que deferiu o pedido de tutela antecipada na ao cominatria proposta pelos agravados, com determinao de pagamento de aluguel pelo agravante do valor equivalente a 0,5% (meio por cento) do preo reajustado da unidade habitacional, face ao atraso na entrega do apartamento adquirido.

Sustenta a parte agravante que no est presente nenhum dos requisitos ensejadores do deferimento da tutela antecipada a justificar a deciso interlocutria proferida. Tece consideraes sobre a impossibilidade de cumulao de pagamento de multa e aluguel pelo atraso na entrega do imvel, j que a multa visa compensar o promissrio comprador na hiptese de atraso na entrega do imvel, bem como tece consideraes sobre o enriquecimento sem causa, sobre a inexistncia de prova de prejuzos materiais, sobre a imprevisibilidade, dentre outras questes, terminando por pleitear pelo provimento do agravo para cassar a deciso agravada. Preparo constante de f. 77. Por ocasio do recebimento do agravo, terminei por indeferir o pedido de efeito suspensivo postulado pela parte agravante, em face da ausncia do fumus boni iuris. Informaes do douto Juiz primevo constantes de f. 84. Contrarrazes constantes de f. 88/90. Este o relatrio. Decido. Conheo do agravo de instrumento interposto, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Vejo que os agravados propuseram ao ordinria com pedido liminar de antecipao dos efeitos da tutela, contra a parte agravante, onde pleitearam em sede de tutela antecipada o arbitramento de aluguis base de 1% (um por cento) sobre o valor do imvel, a serem suportados pela r/agravante, mensalmente, at a deciso final do julgado. Recebida a inicial, terminou a douta Juza primeva por acolher o pleito da tutela antecipada, fixando o valor do aluguel em 0,5% (meio por cento) ao ms do preo reajustado da unidade habitacional, nos termos do pedido, com fundamento em que restaram presentes a verossimilhana das alegaes e a possibilidade de dano irreparvel para a autora. Nessa anlise, vejo que os agravados demonstraram na inicial a quitao do imvel adquirido, sendo certo que at a data presente os mesmos no receberam o bem para moradia, diante do atraso na entrega da obra. Logo, a necessidade de moradia resta evidenciada a favor dos agravados, bem como resta demonstrado o descumprimento da obrigao pela parte agravante, que j recebeu o dinheiro da compra e venda e no entregou o imvel. Tais fatos, efetivamente, levam ao reconhecimento da verossimilhana das alegaes e ao reconhecimento da prova inequvoca, requisitos suficientes e necessrios para embasar a deciso interlocutria que acolheu o pleito de tutela antecipada. Assim, a prova inequvoca ressoa estampada na documentao carreada, onde resta demonstrado o pagamento do preo pelos agravados e resta demonstrada a obrigao do agravante de efetuar a entrega do imvel.
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A verossimilhana das alegaes, a exemplo da prova inequvoca, tambm ressoa estampada na documentao, no direito que garante a proteo do lesado e pelo prprio reconhecimento do agravante quanto obrigao assumida e o atraso havido para a entrega do bem. As questes, suscitadas no agravo interposto, de pagamento de multa e aluguel, de enriquecimento, de prejuzos materiais, dentre outras, so questes que devem ser dirimidas por ocasio da instruo do feito pela douta Juza primeva. Assim, nesse momento processual de anlise do recurso, o cerne da questo a demonstrao ou no da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes a justificarem a tutela antecipada pela Juza monocrtica. Portanto, questes outras que extrapolam os requisitos acima exigem primeiramente o pronunciamento da Instncia de primeiro grau, sob pena de configurao de supresso de instncia, bem como esto sujeitas ao contraditrio e ao devido processo legal, o que no o caso do pleito de tutela antecipada. Cito a jurisprudncia:
Agravo. Tutela antecipada. Requisitos. Preenchimento evidenciado. Concesso. Providncia a ser observada. - de se deferir a antecipao dos efeitos da tutela quando demonstrada qualquer das situaes alternativas constantes do art. 273, incisos I e II, do CPC, na hiptese consubstanciada na pretenso de arbitramento de aluguel a ser pago pelo vendedor em mora quanto entrega de imvel adquirido pela parte autora. (Processo n 1.0024.09.590749-9/001.)

devem os agravados suportar o nus de aluguis e demais encargos referentes a um apartamento no mesmo padro, desde a data referente entrega do imvel, at o trnsito em julgado e/ou estabelecimento da requerente em imvel estvel e nos mesmos padres. Pelo exposto, no logrando xito a parte agravante em demonstrar a inocorrncia da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes, alternativa outra no resta seno confirmar integralmente a deciso interlocutria primeva. Com estas consideraes, nego provimento ao agravo de instrumento interposto. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FRANCISCO KUPIDLOWSKI e NICOLAU MASSELLI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Indenizao securitria privada - Cobrana Aferio do grau de invalidez - Laudo pericial Incapacidade parcial - Aposentadoria pelo INSS Invalidez permanente - No vinculao Recebimento do seguro - No ocorrncia
Ementa: Ao de cobrana de cobertura securitria estipulada em conveno coletiva de trabalho. Invalidez total e permanente do segurado. Inocorrncia. Aposentadoria pelo INSS. Irrelevncia. Indenizao. No cabimento. - Descabe a indenizao securitria estipulada em conveno coletiva de trabalho se a percia tcnica judicial confirma que o segurado est apto para exercer atividade remunerada. - Eventual aposentadoria por invalidez do segurado pelo INSS no implica o reconhecimento pela seguradora ao direito de recebimento de indenizao, uma vez que a concesso de tal benefcio pelo rgo previdencirio reversvel, tendo parmetros e finalidade diversa do seguro facultativo privado. APELAO CVEL N 1.0313.06.204021-4/002 Comarca de Ipatinga - Apelante: M.G.C. - Apelada: M.L.S.P.P.S.A. - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a

E ainda:
Agravo de instrumento. Tutela antecipada. Presena requisitos. Concesso. - Demonstrado de forma inequvoca o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, impe-se a concesso da tutela antecipada. (Processo: 1.0024.08.447432-0/001 - TJMG - Rel. Des. Saldanha da Fonseca.)

Do julgado acima, destaco passagem do voto do douto Relator:


A respeito, o Superior Tribunal de Justia j se posicionou: Prova inequvoca aquela a respeito da qual no mais se admite qualquer discusso. A simples demora na soluo da demanda no pode, de modo genrico, ser considerada como caracterizao da existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, salvo em situaes excepcionalssimas (STJ - 1 T., Resp. n 113.368-PR, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 7.4.97, deram provimento, v.u., DJU de 19.5.97, p. 20.593, 1 col., em.)

Assim, existente nos autos prova inequvoca a convencer da verossimilhana das alegaes da parte devedora, deve ser concedida a antecipao de tutela. Outrossim, tenho que, adquirido o imvel pela agravada, e estando este sem condies de habitao,
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Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo do recurso. Contra a sentena que, na Comarca de Ipatinga 1 Vara Cvel -, julgou improcedente o pedido de cobrana de indenizao securitria, surge o presente apelo interposto por M.G.C., alegando que foi aposentada pelo INSS por estar acometida de hrnia discal lombar em L4L5 e L5S1, com compresso radicular esquerda e leso cstica na regio moleolar interna no p esquerdo, e hipertenso arterial. Afirma que o seu quadro de doena irreversvel, com declarao de incapacidade definitiva, de acordo com percia mdica, o que no foi considerado pela deciso primeva. Ressalta a dificuldade de uma pessoa de 60 anos de idade, que no possui curso superior, ingressar no mercado de trabalho, alm de no possuir condies de exercer qualquer atividade profissional, pelo que espera o provimento do pedido exordial. cedio que a aposentadoria por invalidez regulada pelos dispositivos 42 a 47 da Lei Federal n 8.213, de 1991, dispondo o art. 42, caput, que:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carncia exigida, ser devida ao segurado que, estando ou no em gozo de auxlio-doena, for considerado incapaz e insusceptvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e serlhe- paga enquanto permanecer nesta condio.

pericial, por se tratar de questo eminentemente tcnica, impossvel de ser avaliada por um leigo em medicina. O laudo pericial encontra-se s f. 195/207 e, segundo o expert, ao responder ao quesito 11, atestou que a segurada
[...] apresenta incapacidade parcial, podendo ser reabilitada para outras funes laborais que possam exigir cargas pequenas de estresse da coluna lombar [e que pode exercer atividades] em biblioteca de escola, servios administrativos em secretaria escolar, dentre outros (f. 206).

A concluso pericial clara e expressa que:


Houve queixa da autora sobre sinais e sintomas relacionados com alteraes compatveis com distrbios osteomusculares. Esses estariam na classe 2. Perda da funo habitual estimada em 30%. A incapacidade pode ser considerada parcial, definitiva e multiprofissional (f. 204).

Dessa feita, apesar de a autora ter sido aposentada no ano de 2005 por invalidez, o laudo pericial detectou que ela no se encontra invlida total e permanentemente, o que no d ensejo ao recebimento de indenizao securitria descrita na conveno coletiva de trabalho. Dessarte, a aposentadoria pelo INSS no altera o quadro supra, porque no implica o reconhecimento pela seguradora ao direito de recebimento de indenizao, uma vez que a concesso de tal benefcio pelo rgo previdencirio reversvel e tem finalidade diversa do seguro facultativo privado, alm do que, para sua concesso, no necessria a observncia do princpio constitucional do contraditrio. Nesse sentido o entendimento recente deste Tribunal:
Ao ordinria. Concesso de benefcio previdencirio. Converso do auxlio-acidente por aposentadoria. Invalidez parcial. Inadmissibilidade. - Nos exatos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, no ser concedida aposentadoria por invalidez acidentria quando a perda da capacidade laborativa for apenas parcial e o laudo pericial concluir pela possibilidade do segurado de reabilitao profissional (Processo n 1.0647.03.037054-6/001 - Relator Desembargador Domingos Coelho - Data da publicao: 21.02.2011). Direito civil e processual civil. Cobrana. Seguro de vida em grupo. Invalidez por doena. Aposentadoria por invalidez. Materializao do risco no comprovada. nus probatrio. - A aposentadoria por invalidez junto Previdncia Social, por si s, no assegura ao autor o recebimento da indenizao prevista no contrato de seguro privado, que tem natureza e requisitos distintos daqueles que norteiam a concesso dos benefcios no mbito previdencirio (Processo n 1.0261.08.064348-7/001 - Relator Desembargador Jos Flvio de Almeida - Data da publicao: 14.02.2011).

Estabelece o art. 43 do mesmo diploma legal que somente faz jus ao referido benefcio o segurado que se encontrar invlido totalmente para o trabalho. Se no, vejamos:
Art. 43. A aposentadoria por invalidez ser devida a partir do dia imediato ao da cessao do auxlio-doena, ressalvado o disposto nos 1, 2 e 3 deste artigo. 1 Concluindo a percia mdica inicial pela existncia de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez ser devida [...].

No presente caso, restou incontroverso que a autora se encontra aposentada pelo INSS desde 29.09.2005, em razo de invalidez. Contudo, em se tratando de pedido de indenizao securitria privada, necessrio aferir o estado de invalidez permanente do segurado, tendo sido determinada a realizao de prova

De resto, no me passa despercebida a realidade econmica atual do Pas e a dificuldade de uma pessoa na situao da apelante de ingressar no mercado de traJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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balho, que exige qualificao e experincia. Contudo, restou devidamente comprovado pelo laudo pericial que a incapacidade da recorrente somente parcial para exercer atividade na profisso habitual, estando apta a laborar em servios administrativos escolares, no podendo critrios distintos e no previstos em lei ser parmetro para acobert-lo do seguro, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa. Diante dessas consideraes, a sentena irretocvel. Com o exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pela apelante, isenta na forma da lei. DES. CLUDIA MAIA - De acordo com o Relator. DES. NICOLAU MASSELLI - Peo licena ao eminente Desembargador Francisco Kupidlowski, para dele divergir, pelas razes que passo a expor. Emerge da exordial que a autora, ora apelante, quando do exerccio de suas funes, firmou contrato de seguro de vida em grupo, tendo como estipulante o Sindicato dos Trabalhadores no Servio Pblico de Ipatinga, e a r, ora apelada, como seguradora. Dentre as coberturas contratadas, tem-se a indenizao pleiteada pela apelante, cuja definio contratual se encontra no item 2.1 da clusula adicional de invalidez permanente total por doena, in verbis:
Considera-se invalidez permanente total por doena aquela para a qual no se pode esperar recuperao ou reabilitao com os recursos teraputicos disponveis no momento de sua constatao (f. 75).

esquerdo so degenerativas e se encontram em um estgio crnico? Tais leses possuem carter irreversvel? R. So alteraes crnicas e degenerativas e com carter irreversvel apesar de poderem ter uma estabilizao clnica com o tratamento adequado. [...] 10) Pode o Sr. perito informar se a autora, diante de seu quadro atual, tem condies de exercer a funo ou profisso que exercia anteriormente? R. No. 11) Pode o Sr. Perito informar se a autora se encontra em condies de exercer alguma atividade laboral que exija o menor esforo fsico e se ela tem condies de ficar por muito tempo de p, abaixada ou sentada? R. A mesma apresenta incapacidade parcial, podendo ser reabilitada para outras funes laborais que possam exigir cargas pequenas de stress da coluna lombar (f. 206).

Dessa feita, para que se configure o dever de pagamento da indenizao pela seguradora, torna-se indispensvel a comprovao da implementao do risco segurado. No presente caso, a doena que acometera a apelante se relaciona ao sistema osteomuscular da coluna vertebral, lombociatalgia crnica, com perda funcional estimada em 30% (trinta por cento) da sua capacidade habitual. A percia judicial acostada s f. 195/207, em resposta aos quesitos apresentados pelas partes, atesta que a apelante se encontra invlida permanentemente para o exerccio da sua atividade funcional desempenhada e, ainda, a ausncia de recursos teraputicos que possam curar a doena instalada. A corroborar, transcrevo as respostas dadas pelo expert a alguns quesitos apresentados pela apelante:
4) As molstias de que padece a autora so de carter permanente ou transitrio? R. Permanente. 5) Pode o Sr. Perito informar se as leses da coluna e do p
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Dessa feita, no resta dvida de que a segurada se apresenta incapacitada, permanentemente, para a prtica das atividades anteriormente realizadas (cantineira). Ademais, o fato de a segurada no se encontrar totalmente invlida - j que, segundo o expert, existe a possibilidade de reabilitao para outras funes laborais -, a meu ver no se mostra como justificativa para a improcedncia da pretenso autoral. Isso porque, conforme entendimento pacfico deste egrgio Tribunal de Justia, o direito a indenizao securitria deve ser conferido segurada, se a doena que a acometer a impedir de exercer sua atividade profissional habitual, o que o caso dos autos. Ora, assim como consignado pelo Juzo a quo, o contrato de seguro por invalidez deve guardar relao com as atividades que so exercidas habitualmente pela segurada, revelando-se, assim, o interesse das partes no momento da contratao. Logo, a interpretao dada pela defesa acerca da clusula contratual que regulamenta a invalidez permanente total por doena abusiva, por tornar a cobertura contratual quase infactvel frente diversidade de atividades profissionais que existem no mercado de trabalho para as pessoas que detenham praticamente todo e qualquer tipo de incapacidade. Portanto, diversamente do entendimento externado pelo Relator, Desembargador Francisco Kupidlowski, tenho que motivo no h para a seguradora esquivar-se da sua obrigao indenizatria. Por fim, quanto ao valor do capital segurado, consoante se observa das condies contratuais (f. 75), deve corresponder a 35 (trinta e cinco) vezes o salrio da segurada poca da concesso da aposentadoria por invalidez. Assim, segundo se depreende da carta de concesso do benefcio previdencirio acostado f. 08, o valor da renda mensal da segurada era R$ 619,05 (seiscentos e dezenove reais e cinco centavos). Dessarte, a indenizao securitria deve corresponder a R$ 21.666,75 (vinte e um mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e cinco centavos).

Em concluso e vista do exposto, dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido formulado na exordial, condenando, por conseguinte, a apelada ao pagamento da indenizao contratada, no importe equivalente a R$ 21.666,75 (vinte e um mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e cinco centavos), corrigido pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia, a partir da propositura da ao, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao. Condeno a apelada ao pagamento das custas processuais, inclusive recursais, e dos honorrios advocatcios, estes que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O VOGAL.

Sindicato dos Fiscais e Agentes Fiscais de Tributos do Estado de Minas Gerais - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de recurso de apelao aviado contra a r. sentena da lavra do ilustre Juiz de Direito da 5 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte/MG, proferida nos autos da ao ordinria interposta pelo Sindicato dos Fiscais e Agentes Fiscais de Tributos do Estado de Minas Gerais em face do Estado de Minas Gerais. Inconformada com a sentena, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, recorreu a parte autora, aduzindo, em sntese, a obrigatoriedade de se atender ao postulado da reserva legal para definir as atribuies e responsabilidades do cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita Estadual. Nesse talante, afirma que a obrigao de dirigir veculo automotor no est prevista em lei em sentido formal, sendo certo que o apelado
est abusiva e ilegalmente disciplinando, fixando e acrescendo novas atribuies de cargo efetivo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Quadro Permanente do Grupo de Atividades de Tributao, Fiscalizao e Arrecadao de Minas Gerais, por intermdio de ato administrativo infralegal diverso da lei (f. 463).

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Auditor fiscal estadual - Conduo de veculo automotor - Escolha discricionria da Administrao - Ilegalidade - No ocorrncia Meio de deslocamento do servidor Razoabilidade - Direito de regresso - Garantia constitucional
Ementa: Administrativo. Auditor fiscal estadual. Conduo de veculo automotor oficial. Ilegalidade. Inocorrncia. Escolha discricionria da Administrao. Meio de deslocamento do servidor. Razoabilidade. Direito de regresso. Garantia constitucional. Recurso no provido. - O modo de deslocamento do servidor pblico no exerccio de suas atribuies escolha discricionria da Administrao, que deve avaliar os meios de melhor prestao do servio, bem como a dotao oramentria para tal mister. - Incabvel se falar em afronta aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, ao se constatar que a determinao de conduo de veculos oficiais no constitui pressuposto para o exerccio das atribuies do cargo, mas meio facilitador para o desempenho de suas funes. - Resta totalmente descabida a pretenso consistente em afastar a possibilidade do exerccio do direito de regresso pelo ente pblico, no caso de acidentes envolvendo veculos oficiais conduzidos por servidores pblicos, porquanto h previso expressa de tal garantia no art. 37, 6, da CF. APELAO CVEL N 1.0024.06.217844-7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sindifisco -

Com arrimo em tais argumentos, sustenta o recorrente que ilegal e abusiva a obrigao de dirigir veculos automotores imputada aos auditores fiscais do Estado de Minas Gerais, sem ter realizado qualquer curso para tanto, e de haver necessidade no edital de o servidor possuir carteira de motorista ou alguma especificidade para dirigir tal veculo (f. 464). Insurge-se contra tal obrigao por estar fora das atribuies inerentes ao cargo efetivo de Auditor Fiscal. Recurso respondido. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto tempestivo e presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cinge-se a controvrsia ao encargo imputado aos
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auditores fiscais estaduais consistente na direo de veculo oficial automotor, por ocasio do exerccio das atribuies do cargo. O Magistrado primevo julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que compete Administrao Pblica a escolha dos meios de deslocamento de seus servidores, em razo do exerccio do poder discricionrio, reputando, ainda, razovel a imposio da conduo de veculos oficiais, uma vez que a direo uma tarefa que se pode atribuir a um homem mdio e que visa a dar efetividade funo daqueles servidores (f. 452). Cedio que, na busca por salvaguardar o interesse pblico, tem a Administrao Pblica prerrogativas e poderes aos quais se sujeitam os administrados. Entre tais poderes, destaca-se o poder discricionrio, que aquele que concede Administrao liberdade na escolha da convenincia, oportunidade e contedo de determinado ato administrativo. Ora, em que pesem as alegaes do recorrente, o fato que o modo de deslocamento do servidor pblico no exerccio de suas atribuies escolha discricionria da Administrao, que deve avaliar os meios de melhor prestao do servio, bem como a dotao oramentria para tal mister. Como bem leciona Celso Antnio Bandeira de Mello,
quem exerce funo administrativa est adstrito a satisfazer interesses pblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando e na medida do indispensvel ao atendimento do servio pblico; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados democrticos o poder emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido (Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, p. 21),

que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porm, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de no ser atendido o objetivo pblico da ao administrativa (Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007).

Cumpre gizar que o poder discricionrio no pode ser exercido de maneira ilimitada, devendo atender aos preceitos limitadores da lei, bem como aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de resultar em conduta arbitrria, passvel de controle pelo Poder Judicirio. Como forma de elucidar tal entendimento, trago baila os ensinamentos do ilustre jurista Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
Em qualquer caso, a atividade administrativa dever ser guiada pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista serem inadmissveis condutas bizarras, tomadas em desconsiderao s circunstncias factuais e s vicissitudes concretas que a hiptese encerra. Nesse sentido merece registro o ensinamento de Luciano Ferreira Leite que assevera: O controle amplo, compreendendo atos decorrentes de atividade discricionria, no significa que possa o Judicirio, nas hipteses referidas, modificar os critrios subjetivos que nortearam esses atos, operando uma substituio vontade administrativa, atravs de eleio de outros critrios. Tal procedimento acarretaria irremissvel violao ao princpio constitucional da tripartio de Poderes. O que cabe ao Judicirio verificar em sua atividade de controle dos atos administrativos baseados na discricionariedade dos agentes se a escolha levada a cabo pela Administrao se manteve nos lindes do razovel, no transbordando os limites a que est sujeita pelo ordenamento jurdico positivo (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 8. ed., Editora Dialtica, p. 601-602).

razo pela qual a conduo de veculo automotor oficial por servidor depende da convenincia e oportunidade, que, como sabido, sustentam a discricionariedade de determinados atos da Administrao Pblica. Apenas a ttulo de esclarecimento, vale conferir a doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho acerca do poder discricionrio da Administrao:
A lei no capaz de traar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuao, o certo que em vrias situaes a prpria lei lhes oferece a possibilidade de valorao da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a convenincia e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Nessa prerrogativa de valorao que se situa o poder discricionrio. Poder discricionrio, portanto, a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre vrias condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o interesse pblico. Convenincia e oportunidade so os elementos nucleares do poder discricionrio. A primeira indica em que a atividade deve ser produzida; a segunda diz respeito ao momento em
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No caso em apreo, escorreita a sentena primeva ao reputar razovel que os auditores fiscais sejam encarregados de se deslocarem por meio da conduo de veculos oficiais, haja vista no constituir pressuposto para o exerccio das atribuies do cargo, mas meio facilitador para o desempenho de suas funes. Frise-se que, no prprio edital do concurso, consoante acostado s f. 143 e 149, j restava consignada a necessidade de atividades internas e externas pelo servidor, razo pela qual a escolha realizada pela Administrao vai ao encontro do melhor desempenho das atribuies do cargo de auditor fiscal previstas nos editais constantes nos autos. Dessarte, incabvel se falar na violao do princpio da legalidade, uma vez que a conduo de veculos oficiais no corresponde a um acrscimo de atribuies do cargo, conforme quer fazer crer o apelante, sendo completamente cabvel a escolha do modo de deslocamento dos servidores por meio de ato administrativo, desde que no implique nus para o prprio servidor, como si ocorrer quando se exige a utilizao de veculo particular para o exerccio do cargo, no sendo esta a hiptese dos autos.

Constatando-se a legalidade e a razoabilidade na utilizao dos veculos oficiais pelos auditores fiscais estaduais, incabvel se falar na impossibilidade de imposio de sanes administrativas, disciplinares, pecunirias e funcionais, cabendo Administrao Pblica aferir o descumprimento das normas s quais se sujeitam os servidores pblicos, aplicando as penalidades previstas em lei. Por fim, resta totalmente descabida a pretenso do apelante no sentido de afastar a possibilidade do exerccio do direito de regresso pelo ente pblico ao qual esto diretamente subordinados, no caso de acidentes envolvendo veculos oficiais, porquanto h previso expressa de tal garantia no art. 37, 6, da CF, que dispe que
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

adequado para a execuo satisfatria e eficiente das atribuies do cargo em espeque. Quanto ao eventual dever de regresso, igualmente no vejo como acolher a pretenso recursal, uma vez que a responsabilidade regressiva do causador do dano uma garantia constitucional do Estado que no pode ser afastada, a teor do art. 37, 6. Isso posto, acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso de apelao, mantendo a sentena inalterada. Custas, pelo apelante. como voto. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. TJMG - Jurisprudncia Cvel

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Nesse sentido, os julgados colacionados abaixo:


Impe-se a procedncia da ao intentada pela Municipalidade contra seu servidor, quando demonstrado que este agiu com imprudncia e impercia na conduo do automvel oficial, por ingressar em curva de estrada de cho batido, em velocidade incompatvel para o local e para a manobra implementada, o que fez com que o veculo derrapasse, vindo a capotar, ficando com o rodado para cima (TJRS - Apelao Cvel n 70022250286 - Relator: Des. Orlando Heemann Jnior). O 6 do art. 37 da Constituio da Repblica prev a responsabilidade objetiva do Estado, assegurando o direito de regresso contra o responsvel em caso de dolo ou culpa. Demonstrada a prtica de ato antijurdico pelo agente pblico deve ser acolhida a litisdenunciao. O agente pblico causador do dano indeniza regressivamente a Administrao Pblica (Apelao Cvel n 846618616.2005.8.13.0024 - Relator: Des. Belizrio de Lacerda DJe de 13.07.2010).

Ao civil pblica - Improbidade administrativa Vereadores, servidor pblico e empresa de comunicao e marketing - Informes publicitrios - Confeco e circulao - Promoo pessoal dos parlamentares custa do errio municipal - No configurao - Carter informativo e educativo dos impressos - Respeito ao art. 37, 1, da Constituio Federal - Princpios da moralidade e da impessoalidade - Observncia
Ementa: Apelaes cveis. Ao civil pblica. Agravos retidos desprovidos. Preliminares rejeitadas. No conhecimento do apelo de V.C.S., por desero. Improbidade administrativa. Vereadores, servidor pblico e empresa contratada. Confeco e circulao de impressos publicitrios veiculando promoo pessoal dos parlamentares, custa do errio pblico municipal. No configurao. Carter informativo e educativo dos informes. Respeito ao art. 37, 1, CR. Observncia dos princpios moralidade e da impessoalidade. Recursos a que se d provimento. APELAO CVEL N 1.0701.08.226620-9/003 Comarca de Uberaba - Apelantes: M.M.B. e outros Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. DES. ALBERGARIA COSTA - Conheo do recurso de apelao, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. A controvrsia reside na incumbncia imposta aos auditores fiscais do Estado de Minas Gerais de dirigirem carros oficiais para o cumprimento das atribuies do cargo, bem como na possibilidade de eximi-los de eventual dever de regresso em caso de acidentes com os ditos veculos. Sem embargo das consideraes tecidas, tenho que a obrigao em anlise decorre do poder discricionrio do Estado, que, sob um juzo de convenincia e oportunidade, decide qual o meio de transporte mais

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dade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, REJEITAR PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO S APELAES. Belo Horizonte, 17 de maio de 2011. - Roney Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Proferiram sustentaes orais, pelo 3 apelante, a Dr. Luciana Silva Camargo Barros; em causa prpria, o Dr. L.S.Q.; e, pelo Ministrio Pblico, a Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha. Assistiu ao julgamento, pelo 15 apelante, o Dr. Jos Sad Jnior. DES. RONEY OLIVEIRA - Tendo em vista as sustentaes orais e para que sejam acrescidos alguns pontos que no foram abordados em meu voto, peo vista. Smula - PEDIU VISTA O RELATOR, APS SUSTENTAES ORAIS. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo 3 apelante, a Dr. Luciana S. Camargo Barros. DES. RONEY OLIVEIRA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 10.05.2011, a meu pedido, aps sustentaes orais. O meu voto o seguinte. Reexaminei a matria, reli o processo, estive atento s sustentaes orais, todas elas bem produzidas, uma delas em causa prpria, outra pela Procuradora de Justia, as outras pelos avogados dos apelantes. Trata-se de apelaes cveis interpostas em face da r. sentena de f. 2.619/2.644, que, nos autos da ao civil pblica de responsabilidade por ato de improbidade administrativa e danos patrimoniais ajuizada pelo Ministrio Pblico contra os vereadores A.C.S.N., C.H.S.R., M.R.R., M.M., V.C.S., A.C.L.R., D.C.O., I.R.R., J.R.M., L.S., M.M.B., P .H.P ., V.E.B., W.V.T. e H.G.A., o servidor pblico L.S.Q. e a E.S.C.M.C.L., julgou procedente o pedido, para condenar: - todos os rus, exceo de H.G.A., solidariamente, ao ressarcimento integral do patrimnio pblico municipal lesado, correspondente a todas as despesas suportadas com a aquisio e distribuio do informe Cmara em Dia, edio n 01, de dezembro de 2005; - todos os rus, solidariamente, ao ressarcimento integral do patrimnio pblico municipal lesado, correspondente a todas as despesas suportadas com a aquisio e distribuio do informe Cmara em Dia, edio n 02, de maio de 2006, tambm proibio de contratar com o Poder Pblico ou de receber benefcios ou in126
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centivos fiscais ou creditcios, seja direta ou indiretamente, e ao pagamento das custas e despesas processuais; - todos os rus, exceo da E.S.C.M.C.L., na perda da funo pblica, na suspenso dos direitos polticos pelo perodo de 5 (cinco) anos e no pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remunerao recebida por cada um; - a E.S.C.M.C.L. ao pagamento de multa civil em duas vezes o valor do dano gerado ao Municpio de Uberaba em razo da aquisio e distribuio dos informes Cmara em dia, edies nos 01 e 02. Embargos de declarao manejados por A.C.L.R. (f. 2.648/2.652), M.R.R. (f. 2.654/2.681), L.S.Q. (f. 2.683/2.685), S.C.M.C.L. (f. 2.6872.689) e A.C.S.N. (f. 2.691/2.693) rejeitados pela deciso de f. 2.694. Apelam os requeridos M.M.B. (f. 2.709/2.740), V.C.S. (2.743/2.749), L.S. (2.751/2.796), A.C.L.R. (f. 2.800/2.845), M.M. (2.848/2.872), H.G.A. (2.875/2.902), M.R.R. (2.906/2.936), L.S.Q. (2.939/2.978), A.C.S.N. (f. 2.981/3.048), V.E.B. (f. 3.051/3.054), D.C.O. (f. 3.057/3.076), W.V.T. (f. 3.079/3.012), S.C.M.C.L. (f. 3.015/3.054), P .H.P . (f. 3.215/3.140) e C.H.S.R. (3.143/3.160), arguindo, em preliminar, inpcia da inicial, por ausncia de pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo (art. 295, pargrafo nico, inciso II, CPC); cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide; negativa de prestao jurisdicional, por no terem sido enfrentadas as preliminares arguidas (individualizao de eventual ato de improbidade praticado pelos rus, excludente de responsabilidade, no ocorrncia de promoo pessoal e dosimetria da aplicabilidade da pena); sentena extra petita, por inexistir pedido de condenao dos requeridos em dez vezes o valor recebido; ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico para a propositura da ao e ilegitimidade passiva dos requeridos, a saber, da empresa S.C.M.C.L., por ter cumprido apenas determinao da contratante e no ter participado da distribuio do material publicitrio, e dos agentes polticos e do servidor L.S.Q., por no terem veiculado promoo pessoal atravs dos informes publicitrios e por no terem sido os ordenadores das despesas. Pugnam, preambularmente, pelo julgamento dos agravos retidos. Em seara meritria, pleiteiam a reforma da sentena, sob os argumentos, em sntese, de inexistir a alegada prtica de ato mprobo, comissivo ou omissivo, na veiculao das matrias de carter meramente informativo e educativo, que tenha importado em enriquecimento ilcito dos agentes pblicos ou sua promoo pessoal ou que tenha gerado prejuzo ao errio ou atentado contra os princpios da Administrao Pblica.

Prequestionam os arts. 5, incisos LV e LVI, 30 e 37, 1, da Constituio Federal e, ainda, o vcio de inconstitucionalidade da Norma 8.429/92, discutido na ADI 2138. Sustentaram que
a publicidade debatida se deu em carter meramente institucional, uma vez que estava-se a comemorar os 170 anos do Poder Legislativo da cidade e, em tais condies, emergiu razo de significncia e pondervel a justificar a divulgao de atos e fatos marcantes interligados Cmara Municipal, no que se refere s atividades, aes legislativas, operacionalidade a atuao pblica dos prprios vereadores (f. 2.886).

Alternativamente, requerem os rus L.S.Q., A.C.S.N. e a empresa S.C.M.C.L., em sendo aplicado pena, seja observado o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, excluindo da condenao a perda da funo pblica, a proibio de contratar com o Poder Pblico e a suspenso dos direitos polticos e, havendo condenao, seja a multa aplicada em seu mnimo legal. A empresa S. pugnou, ainda, pela limitao da responsabilidade ao valor recebido entre 5% a 20%. Requereu o ru L.S. a concesso da assistncia judiciria. Contrarrazes s f. 3.173/3.178. Opina a douta Procuradoria-Geral de Justia, s f. 3.194/3.215, pelo no provimento dos recursos. o relatrio. Conheo dos recursos (agravos retidos e apelaes). Defiro o pedido de assistncia judiciria requerido por L.S.Q. Inicialmente, cumpre analisar os agravos retidos, manejados por C.H.S.R., M.M., A. C.S.N., D.C.O., L.S. e I.R.R., respectivamente, s f. 1.098/1.111, 1.113/1.116, 1.121/1.144, 1.152/1.161 e 1.239/1.244, nos quais se insurgem contra a deciso do Juiz a quo (1.078/1.090), que recebeu a petio inicial, com fulcro na Lei n 8.429/92, e determinou a citao dos requeridos. Dispe o art. 17, 6, 7 e 8, da Lei n 8.429/92:
Art. 17. [...] 6 A ao ser instruda com documentos ou justificao que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, observada a legislao vigente, inclusive as disposies inscritas nos artigos 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil. 7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de quinze dias. 8 Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada, rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.

Extrai-se da leitura do mencionado dispositivo legal que, no momento processual de recebimento da petio inicial, deve o magistrado apenas verificar a existncia de indcios da improbidade, tendo em vista que a apreciao de sua efetiva ocorrncia consubstancia matria de mrito a ser examinada depois de findada a fase instrutria. Inocorre, nesse momento processual, exame exauriente da ocorrncia ou no do ato de improbidade administrativa. No caso em comento, no lograram xito os agravantes em apresentar prova inequvoca da alegada inocorrncia de improbidade administrativa, revelandose o simples indcio motivo suficiente para o prosseguimento do feito. Ademais, o magistrado no est obrigado a analisar, quando do recebimento da inicial, as preliminares processuais suscitadas, devendo proceder verificao da existncia de indcios da prtica de ato de improbidade administrativa e anlise das ditas preliminares em momento oportuno. Assim, por ter o Magistrado singular devidamente evidenciado a relevncia dos fundamentos invocados, reconhecendo a existncia de indcios de prtica de suposto ato mprobo e autorizando o processamento da ao civil pblica, mantida deve ser a sua deciso. Pelo exposto, nego provimento aos agravos retidos. Da inpcia da inicial. Aps detida anlise da exordial, verifica-se que restaram preenchidos os requisitos do art. 295, pargrafo nico, do Digesto Processual Civil, tendo sido claramente articuladas as razes de fato e de direito que fundamentaram os pedidos. Sobre o tema, muito bem ponderou a Procuradoria-Geral de Justia em seu judicioso parecer (f. 3.200):
No caso vertente, basta uma leitura rpida da petio inicial reproduzida s f. 02/74 para que se constate o bvio: todos os necessrios fundamentos fticos e jurdicos foram devidamente articulados, demonstrando a justeza do pedido formulado naquela ao. No necessrio um exame apurado dos autos para que se verifique - na petio inicial - que foram produzidos e veiculados os informes denominados Cmara em dia, sendo os mesmos suportados pelo errio pblico, contendo inegvel promoo dos vereadores apelantes. Desta forma, tais publicaes, maquiadas do intuito de atender ao princpio da publicidade, afastaram-se do carter informativo preceituado na Constituio Federal em seu art. 37, 1, e o fato de as mesmas terem sido custeadas pelos cofres pblicos, configura, por assim dizer, ato de improbidade administrativa. justamente este raciocnio desenvolvido na exordial, devidamente sustentada pelas provas documentais indicadas, que, ao final, pugna-se pela condenao dos apelantes nas penalidades dispostas na Lei de Improbidade Administrativa.
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Ademais, se no houvesse coerncia lgica entre a narrativa dos fatos e a concluso apresentada pelo Parquet, no teriam os requeridos se defendido de todas as teses explanadas com tanta minudncia como o fizeram. Rejeito, portanto, a preliminar de inpcia da inicial. Do cerceamento de defesa. Ora, sabido que ao magistrado, como destinatrio da prova, compete determinar a realizao de provas teis instruo do feito, at mesmo ex officio, afastando as diligncias que considerar inteis ou meramente protelatrias, sem que, com isso, incorra em cerceamento de defesa (art. 5, inciso LV/CR), prevalecendo, pois, no sistema processual ptrio o princpio do livre convencimento do juiz (art. 131, CPC). Assim, verificando o julgador que nenhuma utilidade ou relevncia haveria na dilao da fase probatria, deve ele proceder ao julgamento antecipado da lide, sempre naqueles casos que se encontrem perante uma questo referente extino sem julgamento de mrito, ou unicamente de mrito envolvendo matria de direito, ou, sendo de direito e de fato, existam nos autos elementos capazes de formar um juzo seguro sobre a controvrsia instaurada pelas partes. Esse o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justia:
[...] presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (REsp n 2.832/RJ - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - Publ. no DJU de 19.09.90, p. 9.513).

In casu, verifica-se no ter ocorrido o alegado cerceamento ao direito de defesa com o julgamento antecipado da lide, visto que a dilao probatria, na espcie, afigurou-se absolutamente desnecessria, por considerar o Magistrado singular que a questo debatida nos autos dependia apenas da anlise da prova documental e do direito invocado, encontrando-se o feito em plenas condies de ser julgado. Frise-se que, ao contrrio do aduzido pelos recorrentes (ofensa ao art. 5, inciso LVI/CF), as provas foram obtidas atravs de inqurito civil regular, que, por se tratar de procedimento administrativo desenvolvido para a formao do convencimento do titular da ao civil pblica, dispensa a observncia do princpio do contraditrio. Rejeito, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa. Da negativa de prestao jurisdicional. Sustentam os apelantes nulidade da deciso, por negativa de prestao jurisdicional, visto que no foram enfrentadas as arguies de individualizao de eventual ato de improbidade administrativa por eles praticado, excludente de responsabilidade, no ocorrncia de promoo pessoal e dosimetria da aplicabilidade da pena.
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Verifica-se, ao revs do afirmado, que a sentena apreciou todas as questes levantadas pelos requeridos, tanto que concluiu pela prtica do ato de improbidade administrativa, declinou todos os motivos por que chegou a essa concluso e aplicou, com base em permissivo legal, as penas que considerava razoveis e proporcionais ao caso. Dessarte, no vislumbrando na deciso embargada qualquer omisso, contradio ou obscuridade, corretamente rejeitou o Magistrado a quo os embargos de declarao aviados, motivo por que no h falar em negativa de prestao jurisdicional. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da sentena, por negativa de prestao jurisdicional. Da ilegitimidade passiva. Afastada deve ser a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos requeridos, porquanto, embora no tenham sido os vereadores, mas sim o servidor L.S.Q., ordenador das despesas, aos agentes pblicos se imputa a prtica de ato de improbidade administrativa consubstanciado na confeco e circulao de informativos da Cmara Municipal de Uberaba, veiculando suposta promoo pessoal dos parlamentares, custa do errio pblico. Ostenta legitimidade passiva tambm o servidor L.S.Q., porquanto a ele se atribui a prtica de ato de improbidade administrativa, por ter, no uso de suas funes, ordenado despesas para a confeco e circulao do referido material publicitrio que estampou promoo pessoal dos vereadores, descumprindo, assim, o dever de pautar-se por uma conduta leal e confivel e de velar pela estrita observncia dos princpios constitucionais (art. 37, caput, da CF). A empresa S.C.M.C.L. tambm parte legtima para figurar no polo passivo da presente ao civil pblica, porque a ela se atribui concorrncia, direta ou indireta, para a prtica do ato combatido. Dispe o art. 3 da Lei n 8.429/92:
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.

Rejeito, pelo exposto, a preliminar de ilegitimidade passiva. Da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico. induvidosa a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, conforme previso constitucional inserta no art. 129, inciso III, da Carta Maior, in verbis:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Confere, ainda, o art. 25, inciso IV, da Lei Federal n 8.625/93 legitimao ao Ministrio Pblico
para declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico e moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidade privada de que participem.

Assim, induvidoso que a defesa do patrimnio pblico cabe no s ao cidado, pelo sistema da ao popular, como tambm afeta ao Ministrio Pblico (art. 129, inciso III/CF) e aos demais legitimados pelo art. 5 da LACP , que podem promover a defesa judicial de qualquer interesse coletivo ou difuso, incluindo-se a a defesa do patrimnio pblico. Registre-se, por oportuno, que a alegao de que os atos seriam interna corporis e, portanto, fiscalizveis pelo Poder Legislativo, no afasta a apreciao do Poder Judicirio de suposta ilegalidade de ato administrativo, arguida legitimamente pelo Ministrio Pblico, visto que prevista tal atuao na Constituio Federal (controle de legalidade dos atos administrativos). Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa do Parquet. Da nulidade da sentena por vcio extra petita. Sustentam os apelantes que o Magistrado de primeiro grau decidiu fora dos pedidos ao condenar os requeridos ao pagamento de dez vezes o valor recebido. Observa-se na inicial que pleiteou o Ministrio Pblico a condenao dos rus ao pagamento de multa civil - de at cem (100) vezes o valor da remunerao recebida por cada um (f. 72), tendo o douto Sentenciante os condenado ao pagamento de multa civil de 10 (dez) vezes o valor da remunerao recebida por cada um. Dessarte, no h falar em nulidade da sentena por vcio extra petita, visto que os rus, ora apelantes, foram condenados, nos termos do pedido, ao pagamento de multa civil no valor de dez vezes o valor da remunerao percebida por cada um, e no em dez vezes o valor recebido, como aduzido. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade da sentena, por vcio extra petita. Por derradeiro, ao que tudo indica, os apelantes prequestionaram a deciso proferida na Reclamao 2138/DF, e no a prolatada na ADI 2138, tendo em vista que na ADI a Procuradoria-Geral da Repblica buscou a declarao de inconstitucionalidade do art. 11 e seu pargrafo nico e das expresses e inativos e e/ou proventos constantes do art. 10, caput, da Lei n 3.308, de 30 de novembro de 1999. Embora no julgamento da Reclamao 2138/DF o STF tenha manifestado entendimento no sentido de que os dispositivos da Lei n 8.429/92 no se aplicam aos agentes polticos, tal deciso possui efeitos inter partes, no possuindo eficcia vinculante ou erga omnes, por

a publicidade inserida em tais publicaes (Cmara em dia - nos 1 e 2) no caracteriza a verdadeira publicidade institucional, tal como permitido pela Constituio Federal, mas mera promoo pessoal dos parlamentares retromencionados, o que s poderia ser feito pelos partidos polticos (pessoas jurdicas de direito privado) a que pertence, ou custeadas pelo prprio bolso, jamais pelo errio, que no pode ser um instrumento de propaganda dos ocupantes de cargos pblicos (f. 60).

Informa que a Cmara Municipal confessou que os gastos com a confeco e distribuio de tais informativos foram suportados pelo errio municipal de Uberaba, conforme comprovam as notas de empenho e de subempenho n 458 (f. 75 e 40) e as notas fiscais nos 245. 694 e 760 (f. 78, 79 e 80), todas assinadas pelo servidor L.S.Q. Alega o membro do Parquet que os vereadores, ao se omitirem dolosamente na adoo de qualquer medida administrativa ou judicial que evitasse a ofensa a preceito contido no art. 37, 1, da Carta da Repblica, desrespeitaram os princpios da Administrao Pblica, que, aliados ao prejuzo provocado ao errio, enseja responsabilizao por prtica de ato de improbidade administrativa. Sustenta, ainda, que o servidor L.S.Q., ao se valer de sua funo pblica para ordenar as despesas para confeco do material publicitrio mencionado e ao deixar de adotar qualquer medida para impedir a sua distribuio populao uberabense, tambm desrespeitou os princpios e deveres norteadores da Administrao Pblica, devendo, tambm, responder por prtica de ato de improbidade administrativa. Arremata, aduzindo que a empresa S.C.M.C.L. deve, de igual forma, responder por ato de improbidade administrativa, porquanto desrespeitou os referidos princpios da Administrao Pblica,
ao sujeitar-se em contratar com o Poder Legislativo municipal de Uberaba o fornecimento dos informes intitulados
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no ser instrumento destinado ao controle concentrado de constitucionalidade. Ultrapassadas as preliminares, passo ao exame do mrito. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais instaurou Inqurito Civil Pblico n 26/2008 para apurao de suposta ofensa ao art. 37, 1, da Constituio Federal, em virtude da confeco e distribuio, s expensas do patrimnio pblico do Municpio de Uberaba, dos informes publicitrios, denominados Cmara em dia, nos 01 e 02, em que se fez inserir fotografias e mensagens, que no apresentavam qualquer fim educativo, informativo ou de orientao social, dos senhores vereadores T.C., C.C., M.R.R., M.M., V.B., A.C.L.R., D.F., I.R.R., J.R.M., L.S., M.M.B., P .P ., V.E.B., W.V.T. e H.A. Afirma o Ministrio Pblico que

Cmara em dia, edies nos 01 e 02, com flagrante promoo pessoal dos parlamentares retromencionados, s custas do errio municipal uberabense, em absoluta afronta a comando constitucional previsto no art. 37, 1, da Constituio Federal, auferindo com tais negcios inegvel vantagem econmica (f. 53).

obra Direito administrativo, 14. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2001, p. 689:
A aplicao da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham um mnimo de gravidade, por apresentarem consequncias danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

Para a apurao do alegado ato de improbidade administrativa, importante perquirir se os requeridos, ora apelantes, atuaram omissiva ou comissivamente, dolosa ou culposamente, na confeco e circulao dos informativos, denominados Cmara em dia, edies nos 01 e 02, que, supostamente, teriam veiculado imagens e contedos que se prestaram promoo pessoal dos parlamentares, em total dissonncia com o carter educativo e informativo preceituado no art. 37, 1, da Carta Magna, e se de tais condutas restou comprovado efetivo prejuzo ao errio pblico municipal. Preceitua o referido 1 do art. 37 da Carta da Repblica:
Art. 37. [...] 1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Da leitura do referido dispositivo constitucional, extrai-se que a publicidade de atos e programas, servios e campanhas dos rgos pblicos deve conter contedos e imagens que tenham nfase educativa, informativa ou de orientao social, sendo absolutamente vedada a sua utilizao para qualquer tipo de benefcio individual. Tal como assevera Manuel Gonalves Ferreira Filho,
trata-se de medida moralizadora, visando o desgaste e uso de dinheiro pblico em propaganda, vedando a possibilidade de mencionar nomes, smbolos ou imagens conducentes promoo pessoal de autoridades ou servios pblicos.

O preceito constitucional constante do 1 do art. 37 tem por escopo manter a higidez da publicidade institucional, impedindo que seja veiculada com o intuito de promoo pessoal. Contudo, a proibio da publicao de nomes e imagens no generalizada. Os smbolos, slogans, nomes ou imagens utilizados pelo agente poltico na publicidade dos atos, programas, obras, servios ou campanhas s caracteriza violao da norma constitucional quando evidente a inteno de se autopromover custa do dinheiro pblico. A linha que separa a promoo pessoal dos atos de informao ao pblico tnue, exigindo do julgador acurado bom-senso para averiguar a real inteno do agente pblico. Na lio de Maria Sylvia Zanella De Pietro, na sua
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No caso dos autos, as notcias veiculadas no Cmara em dia, edies nos 01 e 02, no se prestaram autopromoo dos vereadores, mas apenas a dar cincia populao uberabense sobre as diversas medidas tomadas para implementao de programas, obras e servios que atendiam aos anseios e necessidades da comunidade, tais como: regulamentao do servio de mototxi, reajuste e recomposio salarial dos profissionais da educao, fornecimento de vale natalino para as famlias carentes registradas nos programas assistenciais da Secretaria do Trabalho, Assistncia Social, Menor e Adolescente (Setas), expanso da universidade UFTM, realizao das obras do trevo de acesso Ligao 798 (antiga MG-190), auxlio-alimentao, implantao do Programa Farmcia Popular do Brasil no Municpio, melhoria na segurana pblica, implantao de linha de nibus para o Conjunto Monte Castelo, reajuste dos salrios dos servidores da Prefeitura de Uberaba e Cmara Municipal e tantas outras. Ademais, a presena de fotos dos vereadores junto aos informes no importa em promoo pessoal do agente poltico se no constatado, no contedo da notcia, como si acontecer no presente caso, o enaltecimento da figura e da atuao poltica do parlamentar. O Poder Legislativo Municipal, atravs de seus membros, tem o poder-dever de informar populao as diversas medidas tomadas para implementao de programas, obras e servios que venham a atender s mais diversas necessidades da populao e de prestar contas de sua atuao, sem que tal atitude, por si s, configure promoo pessoal dos parlamentares. Nesse sentido, j decidiu este Tribunal de Justia:
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Propaganda. Divulgao de obras. Promoo pessoal no caracterizada. Carter meramente informativo. Art. 37, 1, da CF/88. Desprovimento (Apelao Cvel n 1.0672.98.0139667/001 - Relator: Des. Schalcher Ventura - 3 Cmara Cvel DJ de 19.01.2006). Apelao cvel. Prefeito municipal. Publicao de informativo das obras do mandato. Improbidade administrativa por pro-

moo pessoal no informativo. Inocorrncia. Publicao que visa meramente a mostrar populao as obras e melhoramentos realizados na Administrao Pblica. Inteligncia do art. 11, caput e inciso I, da Lei n 8.429/92. Recurso a que se nega provimento (Apelao Cvel n 1.0009.04.0011448/001 - Relator: Des. Pinheiro Lago - 7 Cmara Cvel - DJ de 30.08.2005). Ao civil pblica. Propaganda. Divulgao de obras. Promoo pessoal. Sua no configurao. Ressarcimento ao errio. Inoportunidade. 1) No constitui publicidade irregular, nem representa emprego indevido de verba pblica, a divulgao, com escopo meramente informativo, de obras realizadas em gesto administrativa. Tambm no caracteriza publicidade irregular o uso de slogans enaltecedores do prprio Estado de Minas Gerais. 2) Smbolos, nomes, slogans ou imagens utilizados por administrador pblico na publicidade de atos, programas, obras, servios ou campanhas, s caracterizam violao do art. 31, 1, da Lei Fundamental da Repblica, quando evidenciadores de promoo pessoal. 3) No demonstrada salienter tantum a ilegalidade dos atos administrativos impugnados e sua lesividade ao errio pblico, invivel a condenao ao ressarcimento (Apelao Cvel n 1.0024.00.059058-8/001 - Relator: Des. Hyparco Immesi - 4 Cmara Cvel - DJ de 23.06.2005).

Com efeito, as edies nos 01 e 02 do Cmara em dia no evidenciaram a autopromoo dos vereadores de Uberaba nem se desvincularam do carter informativo e educativo preceituado no 1 do art. 37 da Carta Magna, motivo por que afastada deve ser a alegada prtica de ato de improbidade administrativa e as sanes impostas na deciso de primeiro grau. Pelo exposto, rejeito as preliminares, nego provimento aos agravos retidos e dou provimento aos recursos, para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais. Custas, nihil. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Tal como V. Ex., ouvi, com muita ateno, as sustentaes orais produzidas, e tambm acuso o recebimento do memorial em prol do recorrente, L.S., que mereceu, da minha parte, a necessria considerao. Em mos, na qualidade de Revisor, apelaes cveis interpostas da v. sentena de f. 2.619/2.644, que, nos autos de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de A.C.S.N. e outros vereadores, do servidor pblico L.S.Q. e da sociedade empresria S.C.M.C.L., julgou procedente o pedido condenatrio. Em primeiro lugar, acompanho o eminente Relator para deferir o pedido de assistncia judiciria requerido por L.S.Q. e nego provimento aos agravos retidos interpostos. Tambm na mesma linha de raciocnio do voto do

eminente Relator rejeito as preliminares de inpcia da inicial e ilegitimidade ativa e passiva. Quanto alegao de negativa de prestao jurisdicional, de nulidade da sentena por vcio extra petita, e de impertinncia de aplicao da deciso da Reclamao n 2138/DF ao presente feito, tambm acompanho o eminente Relator. Quanto ao cerceamento de defesa invocado pelos apelantes, percebe-se dos autos que a ausncia de abertura da fase instrutria poderia, de fato, ter prejudicado os rus. O julgamento antecipado da lide em aes civis pblicas tem se mostrado exceo devido prpria complexidade do objeto da referida ao. No se poderia afirmar, com toda a certeza, que a nica prova cabvel no caso seria a documental. Antes de oportunizar aos rus alegarem a pertinncia da produo de outras provas no deveria a il. Magistrada louvar-se, apenas, na suposio de que a prova documental seria suficiente para a condenao. Convm ressaltar que os rus no foram ouvidos no inqurito civil. Apenas apresentaram contestao requerendo, desde j, a produo de prova. Ora, as provas obtidas por meio de inqurito civil apenas servem para a formao do convencimento do titular da ao civil pblica no para a formao do convencimento judicial. Para este a Constituio Federal impe a observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa. No entanto, ressalvada esta posio quanto ao fundamento do voto do eminente Relator, tem-se que no h necessidade de anular o processo por cerceamento de defesa, porque, no mrito, adiro ao voto do eminente Relator, razo esta suficiente para aplicar ao caso o art. 249, 2, do CPC. Isso posto, rejeito o cerceamento de defesa, sob outro fundamento. Quanto ao mrito, peo vnia ao eminente Relator para acompanhar seu voto com o pequeno acrscimo que se segue. Segundo o autor da ao civil pblica, no restaria a menor dvida de que a insero das fotografias e mensagens dos parlamentares mencionados nos informativos (nos 1 e 2) no possua nenhum fim educativo, informativo e de orientao, mas, apenas, o intuito nico de promoo pessoal. Data venia, sem razo o Ministrio Pblico. A questo que se coloca se o propsito informativo das atividades parlamentares teria algo de proveitoso ou til para os cidados ou s para os vereadores. Do modo que foram produzidas as matrias, predomina o benefcio dos parlamentares to somente em decorrncia das notcias que se do sobre a atividade deles, mas no se pode dizer que tenha havido promoo pessoal s deles. Como foi promoo de todos, pode-se aceitar como promoo do Legislativo municipal, ainda que s se atenda ao requisito de informao sobre as atividades da casa. A linguagem no veicula
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elogios pessoais, mas apenas e objetivamente aes dos parlamentares. Por todo o exposto, acompanho o eminente Relator para rejeitar as preliminares e dar provimento ao recurso. como voto. DES. RONEY OLIVEIRA - Em ateno ao memorial escrito, apresentado pela Dr. Luciana Silva Camargo Barros, em nome dos recorrentes Lourival dos Santos e outro, bem como sustentao oral produzida pela Dr. Gisela Potrio Santos Saldanha, Procuradora de Justia, em nome do Ministrio Pblico - apelado -, e dos advogados que produziram sustentao oral, um deles em causa prpria, Dr. L.S.Q., acreso ao voto escrito o seguinte adendo. A questo envolve propaganda em boletim editado pela Cmara Municipal de Uberaba: seria ato de improbidade administrativa a gerar a procedncia da ao civil pblica ou no? muito questionvel essa questo. No teria dvida de confirmar a sentena se a propaganda fosse feita em nome de uma ou de outra faco. Vi aquelas publicaes recebidas pelo Ministrio Pblico em sua sustentao oral mais como uma prestao de contas de todos os vereadores da Comarca de Uberaba. A cassao coletiva de todos os vereadores e a suspenso de direitos polticos talvez surtissem um efeito mais danoso do que aquela publicidade institucional. Ento, apesar de reconhecer que h muito abuso nesta rea, no vislumbrei proveito prprio, no vislumbrei ilcito administrativo. Vislumbrei transparncia, mas quero saudar o Ministrio Pblico pela vigilncia institucional. bom que o Ministrio Pblico esteja vigilante em todas essas questes que esto preocupando os homens de bem do Pas. No caso especfico, no vejo ilcito administrativo, nem justificativa para cassao de direitos polticos, nem proveito prprio, nem propaganda de uma faco, nem intuito eleitoreiro naquela publicidade. Se assim fosse, a Cmara toda no teria sido contemplada. No caso especfico do advogado que ocupou a tribuna em causa prpria, nem vereador ele era. Exercitava uma assessoria e no era o gestor das finanas. Pode, at, ter dado algum parecer em prol da publicidade, mas quem autorizou a despesa no foi ele, foi o gestor. Entendo que todos devamos ser mais comedidos em matria da publicidade nas trs esferas do Poder Legislativo, Executivo e Judicirio - e nas esferas federal, estadual e municipal. O excesso de publicidade manieta a opinio pblica, que fica jungida quilo que o autor da publicidade divulga. No vejo o porqu desse excesso de publicidade de bancos oficiais, de previdncia social, nem mesmo do Conselho Nacional de Justia, pois acho que a melhor publicidade que o Poder Judicirio deve fazer atravs da boa prestao jurisdicional, se possvel rpida.
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No vejo com bons olhos o excesso de publicidade. Mas isso entendimento pessoal, no a ponto de punir toda a populao de Uberaba que elegeu esses vereadores. Essa cassao coletiva equivaleria a um desrespeito s urnas. Por isso, dou provimento aos recursos, com respeitosa vnia e com elogios ao Ministrio Pblico. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente, pela ordem. Sem nenhuma censura, alis, muito ao contrrio, at mesmo com elogios atuao do Ministrio Pblico, entendo que, nesse caso, tambm no ocorreu a improbidade indigitada. Assinalando que tenho assumido, nesta Cmara, uma posio solitria de grave censura a essa publicidade dita institucional que veicula matria que no de nenhum interesse pblico e somente reverte em proveito daquela autoridade que a veicula, entendo que a espcie no corresponde exatamente a esse modelo, porque traz notcia da atuao de todos os vereadores que compunham a Cmara Municipal e consegue permanecer no limite do que poderia se dizer de uma informao populao dos trabalhos do Legislativo. V. Ex. clamou por bom-senso e razoabilidade, porque, se fssemos vedar ou apodar de mprobo todo ato de divulgao de atividades de autoridades, decerto deveramos mandar encerrar o tradicionalssimo programa A Voz do Brasil. Ento, nem tanto ao mar, nem tanto terra. Nessas circunstncias, convictamente, entendo que no h a improbidade, embora ressalte, mais uma vez, que esta a funo do Ministrio Pblico, como creio, tambm, que seja a nossa julgar como estamos julgando. DES. CAETANO LEVI LOPES - Acompanho os votos precedentes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO S APELAES.

...

Concurso pblico - Edital - Alterao Possibilidade - Curso de formao de examinador de trnsito - Escolaridade superior - Exigncia do requisito aps a realizao da inscrio Antecipao da tutela - Verossimilhana das alegaes - Periculum in mora - Concesso
Ementa: Agravo de instrumento. Curso de formao de examinador de trnsito. Alterao da escolaridade exigida aps a realizao da inscrio. Tutela deferida.

- Presentes os requisitos ensejadores do deferimento da antecipao da tutela, quais sejam a prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes e o periculum in mora, porquanto alterado requisito de escolaridade, aps realizada a inscrio de candidato no certame. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.243885-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Estado de Minas Gerais Agravado: B.M.C.N. - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, aos seus pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais contra deciso de f. 72/77, que, nos autos da ao ordinria de nulidade de ato administrativo ajuizada por B.M.C.N. em face do agravante, deferiu a antecipao da tutela para determinar ao Estado de Minas Gerais que s exija a comprovao de escolaridade superior do ora agravado quando de sua designao, observada a ordem de classificao, acaso aprovado no Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito. Irresignado, aduz o recorrente a presena dos requisitos ensejadores do deferimento da medida, conforme razes recursais colacionadas s f. 02/17. Cinge-se a controvrsia dos autos a se aferir a presena dos requisitos ensejadores do deferimento da tutela recursal, a fim de possibilitar ao agravante a participao no processo de seleo para composio da Comisso Examinadora do Detran/MG, sem a exigncia da escolaridade em nvel superior. Sem razo o agravante, porquanto presentes os requisitos ensejadores do deferimento da medida concedida na instncia primeva. In casu, no momento da inscrio no Curso de Capacitao de Examinadores de Trnsito, reunia o autor, ora agravado, os pr-requisitos estabelecidos na Portaria n 5.238/2009, que exige como grau de escolaridade nvel mdio completo.

Dessa feita, resta caracterizada a prova inequvoca que convena da verossimilhana das alegaes, porquanto, repetindo-se, reunia o recorrido os requisitos necessrios para inscrio no referido certame, ainda que tal exigncia tenha sido posteriormente alterada, exigindo-se escolaridade em nvel superior. Ademais, a concesso do efeito suspensivo, conforme pretende o agravante, implicaria a excluso do recorrido do certame, o que lhe causaria danos irreparveis ou de difcil reparao. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. DES. BARROS LEVENHAGEN - De acordo. DES. LEITE PRAA - Tambm conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Acompanhando o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, e consoante meu entendimento j manifestado neste Tribunal, tenho que o presente recurso deve ser improvido. Compulsando os autos, verifica-se que o item 1.3 do Anexo nico da Portaria n 5.238/2009, expedida pelo Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais, exigia dos candidatos inscrio em Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito, processo seletivo para o quadro de carreira da Policia Civil de Minas Gerais debatido nos autos, concluso no ensino mdio. No entanto, no decorrer do aludido processo, depois de j realizadas as inscries e iniciado o processo seletivo, para atender s novas determinaes constantes da Resoluo n 358/2010 do Contran, foi expedida a Portaria n 3.276/2010 pelo Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais, para exigir dos candidatos j inscritos no Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito a comprovao imediata de escolaridade em nvel superior. Porm, verifica-se que a Portaria estadual acima aludida no guarda consonncia com o disposto no art. 24 da Resoluo n 358/2010 do Contran. Isso porque a resoluo federal exige escolaridade em nvel superior como pr-requisito para a designao e exerccio da atividade de examinador de trnsito, e no como condio para inscrio e participao em curso de formao. No se pode olvidar que lcito Administrao Pblica alterar o edital do processo seletivo em questo, para adequ-lo aos novos requisitos, delimitados pelo Contran, necessrios ao desempenho da funo de examinador de trnsito, os quais melhor atendem ao interesse pblico. At porque, conforme cedio, a inscrio em certame no gera para o candidato direito adquirido em relao aos requisitos de ingresso ao cargo em disputa.
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Nesse sentido, mutatis mutandis:


Ementa: Mandado de segurana. Administrativo. Concurso pblico de remoo para delegao dos servios de tabelionato e de registro. Edital. Alterao. Princpios administrativos respeitados. Possibilidade. Segurana denegada. - 1. Conforme lies doutrinrias e entendimento jurisprudencial, lcito Administrao alterar condies e/ou requisitos estabelecidos pelo edital de concurso pblico, desde que o faa em respeito aos princpios bsicos administrativos e legislao em vigor, visando melhor atender ao interesse pblico. - 2. Denega-se a ordem (Mandado de Segurana n 1.0000.06.437045-5/000 - Relator: Des. Clio Csar Paduani - DJ de 22.11.2006). Mandado de segurana. Concurso pblico. Retificao de edital. Alterao da contagem da pontuao de ttulos. Possibilidade. - O concurso pblico ato discricionrio da Administrao Pblica e quaisquer alteraes das disposies contidas no edital devem atender aos critrios de oportunidade e convenincia, para que o edital se adapte s normas legais. A mera inscrio em concurso pblico no gera, para o candidato, direito adquirido em relao aos requisitos de acesso e ingresso no cargo em disputa, que podem ser modificados antes da realizao do certame, com a devida publicidade (Apelao Cvel n 1.0024.06.146837-7/001 - Relatora: Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - DJ de 26.06.2007).

Por outro lado, impedir que o agravado frequente o aludido curso, ao qual se inscreveu antes do advento da Resoluo n 358/2010 do Contran, e cuja aprovao pr-requisito para a designao e exerccio da funo de examinador de trnsito, seria capaz de lhe causar dano irreparvel, pois, caso obtenha xito na ao principal, o direito eventualmente reconhecido possivelmente no poder ser efetivado, em razo do provvel encerramento do processo seletivo. Nesse contexto, presentes os requisitos necessrios concesso dos efeitos antecipatrios da tutela, h que se manter a deciso recorrida. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. o meu voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

...

Porm, aps realizadas as inscries e iniciado o processo seletivo, no lcito Administrao alterar o edital para transmutar a nova exigncia, concernente designao e desempenho da funo de examinador de transito, em exigncia para a participao no certame j em curso. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Administrativo. Concurso pblico. Ingresso na carreira militar. Modificao do edital, aps o incio do certame. Impossibilidade. - O poder discricionrio inerente Administrao Pblica no absoluto, sendo-lhe defeso, uma vez iniciado um concurso pblico, modificar as respectivas regras (Agravo de Instrumento n 1.0024.09.513635-4/001 - Relator: Des. Wander Marotta - DJ de 07.04.2009).

Indenizao - Dano moral - Dano material Aprovao em concurso para tabelio - Posterior revogao do ato em virtude de deciso judicial - Edital ambguo - Exonerao do cargo anterior em que tinha estabilidade - Dano emergente Lucro cessante - Configurao - Dano moral Abalo fsico e psicolgico - Caracterizao Quantum - Razoabilidade e proporcionalidade Majorao - Honorrios advocatcios - Critrios
Ementa: Apelao cvel. Indenizao. Danos materiais e morais. Aprovao em concurso para tabelio. Posterior revogao do ato em virtude de deciso judicial. Edital ambguo. Exonerao do cargo anteriormente ocupado em que tinha estabilidade. Danos emergentes e lucros cessantes. Configurao. Dano moral. Depresso, doenas, separao. Abalo fsico e psicolgico. Caracterizao. Quantum. Razoabilidade e proporcionalidade. Majorao. Honorrios advocatcios. Critrios. Majorao. Sentena parcialmente reformada. - Na apurao da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, deve ser provado o nexo de causalidade entre a ao ou a omisso que teria gerado o dano, para decorrer da o dever indenizatrio. - O erro da Administrao Pblica ao computar pontos, com investidura no cargo de oficial de notas, posteriormente corrigido judicialmente, com o afastamento daquele para o 2 colocado, causando-lhe prejuzos profissionais e pessoais, convola-se em dano, passvel de indenizao pelo Estado, sob forma da objetividade.

Assim, no caso em tela, embora possa se exigir do agravado a comprovao da escolaridade em nvel superior, em razo do disposto na Resoluo n 358/2010 do Contran, tal exigncia s pode ser feita para expedir o ato de designao, o que pressupe a aprovao no curso de capacitao, ainda em curso. Frise-se, a tutela antecipada deferida na deciso agravada apenas determina que o agravante exija a comprovao da escolaridade superior do agravado quando de sua designao, observada a ordem de classificao, caso aprovado no Curso de Capacitao de Examinador de Trnsito. E, na verdade, tal deciso encontra respaldo na prpria Resoluo n 358/2010 do Contran.
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- Em se tratando de assuno de titularidade de Servio de Notas, os gastos efetivados referem-se, em tese, a investimentos, na funo pblica exercida em nome do Estado. Todavia, ocorrido erro do Poder Pblico na investidura, devem ser indenizados, para que no haja enriquecimento sem justa causa, inclusive a repercusso trabalhista no perodo, pois, se o ato de revogao foi revisto, como se uma terceira pessoa arcasse com os gastos que so do ente pblico. - Inquestionveis a angstia e a frustrao sofridas pelo candidato que, aps lograr aprovao em concurso, vse desempregado, deprimido, sem bens e perspectiva, razo pela qual o clculo da verba indenizatria a ttulo de danos morais deve ser majorado quando o quantum se mostrar insuficiente para recompor o mal sofrido e a dor moral suportada. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0702.07.364552-6/001 - Comarca de Uberlndia Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara de Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia Apelantes: 1 os) L.C.G. e outro, 2) Estado de Minas Gerais - Apelados: L.C.G. e outro, Estado de Minas Gerais - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADO O SEGUNDO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2011. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em anlise, o reexame necessrio e apelaes aviadas contra a sentena de f. 731/742, que, nos autos da ao de indenizao por danos materiais e morais ajuizada por A.S.G. em face do Estado de Minas Gerais, julgou extinto o feito em relao ao pedido de criao de nova Serventia de Notas na Comarca de Uberlndia, em decorrncia da perda de objeto pelo falecimento do autor e parcialmente procedentes os pedidos, condenando o demandado ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) pelo dano moral, corrigidos pelo ndice oficial da caderneta de poupana a partir da sentena at o pagamento e lucros cessantes relativos aos vencimentos mensais de Procurador do Estado de Gois que o requerente deixou de receber desde 07.05.05 at 08.07.07, data da

morte. Os pedidos de indenizao pelo decrscimo de arrecadao da serventia e danos materiais emergentes foram julgados improcedentes. Em razo da sucumbncia recproca, atribuiu ao autor o pagamento de 50% das custas processuais e, s partes, honorrios de sucumbncia arbitrados em R$ 5.000,00, arcando cada um com R$ 2.500,00 em favor da parte adversa, suspensa a exigibilidade em relao parte autora em virtude da assistncia judiciria gratuita deferida. Os apelantes L.C.G.e A.C.G. aduzem s f. 746/756, que foi reconhecida na sentena a conduta culposa do apelado, cumprindo a ele o pagamento de indenizao por lucros cessantes e danos emergentes decorrentes da falha na elaborao do concurso pblico para o cargo de Tabelio do Cartrio do 2 Ofcio de Notas de Uberlndia e responsabilidade pela falta de interferncia diante da resistncia da ex-tabeli, que causou perda da clientela; despesas com digitalizao de todo o ndice alfabtico de 80.000 cartes de autgrafo; gastos com quitao de obrigaes trabalhistas e honorrios, deslocamentos e viagens para acompanhamento dos processos aos quais respondia em razo do cargo; decrscimo na arrecadao da serventia; despesas com sua implantao nos dois anos e meio em que permaneceu no cargo, reforma do imvel e mudana para melhor atendimento. Sustenta que o quantum arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais nfimo em razo do abalo sofrido pelo autor e toda a famlia durante o perodo e requer sua majorao ao patamar de R$ 500.000,00, bem como dos honorrios advocatcios. Ao final, que a correo sobre o valor da condenao incida do evento danoso, a teor da Smula 54 do STJ. O Estado de Minas Gerais alega a inexistncia de ato ilcito a ensejar a reparao, haja vista que a indignao do autor se daria em decorrncia da deciso judicial que reapreciou os ttulos apresentados pelo ento 2 colocado no certame, levando sua classificao em 1 lugar e perda da titularidade da serventia pelo requerente e que o ato decorrente de deciso judicial no enseja indenizao. Assim, ausente ilicitude dos atos do eg. Tribunal de Justia, estaria afastada sua responsabilidade. Afirma que as informaes prestadas pelo ento 2 Vice-Presidente relatam que na classificao final do concurso foi consignado que o resultado poderia ser alterado em virtude de ao judicial ou impugnao de candidato, razo pela qual teria o autor trocado o certo pelo duvidoso. Assevera que o reexame de ttulos ato administrativo lcito e que, em respeito ao princpio da eventualidade, pretende, em caso de manuteno da condenao, que o valor imputado a ttulo de danos morais seja minorado. Em relao condenao material arbitrada, destaca que o valor da correo dever observar o art. 1-F da Lei Federal n 9.494/97, com as alteraes introduzidas pela Lei Federal n 11.960/09.
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Contrarrazes ao 1 apelo, s f. 758/768, e ao 2, s f. 782/789. I - Reexame necessrio. Submetida a sentena ao duplo grau de jurisdio, conheo da remessa oficial. Busca o autor a condenao do Estado de Minas Gerais ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais ao argumento de que, aps prestar concurso para o cargo de Tabelio, alcanando o 1 lugar, entrou em exerccio no 2 Ofcio de Notas de Uberlndia, no final de 2002, exonerando-se do cargo de Procurador do Estado de Gois, no qual tinha estabilidade. Porm, desde a homologao do concurso, o ru no teria promovido os meios necessrios para que a transmisso do cartrio ocorresse de forma tranquila, o que lhe trouxe prejuzos financeiros e familiares, agravados pelo posterior afastamento do cargo em decorrncia de julgamento em mandado de segurana, que conferiu mais 2 pontos ao 2 colocado, tornando sem efeito sua nomeao. Assim, teria perdido tudo o que construiu, em virtude, ainda, dos diversos gastos financeiros decorrentes de condenao trabalhista, pois considerado sucessor da antiga tabeli, entrando em profunda depresso que o impediu de voltar aos estudos ou conseguir advogar. Requer a reintegrao no cargo e o pagamento de indenizao por lucros cessantes no importe de R$ 17.136,83 mensais X 29 meses e R$ 45.622,26 X 400 meses; danos emergentes de R$ 118.140,360, bem como danos morais no importe de R$ 500.000,00. O requerido ofereceu resposta alegando que o certame foi realizado de acordo com as normas vigentes e que a nomeao do 2 colocado como titular da serventia decorreu de deciso do STJ, que determinou a pontuao de trabalhos jurdicos, de sorte que no haveria a prtica de ato ilcito, e, por conseguinte, de danos. Assevera que o ento 2 Vice-Presidente do Tribunal de Justia de Minas Gerais teria sido enftico ao consignar que a classificao final poderia ser alterada em virtude de deciso judicial ou impugnao do candidato e que seria invivel atender ao pedido de criao de nova serventia. Ao final, que o valor das indenizaes pretendidas excessivo, devendo, em caso de condenao, ser observado o princpio da razoabilidade. Durante a tramitao do feito, sobreveio o falecimento do autor, A.S.G. (f. 640), sendo deferida a substituio processual e habilitao dos herdeiros. Houve impugnao contestao, oitiva de testemunhas na audincia de instruo e apresentao de memoriais. O autor, A.S.G., aps exercer os cargos de Defensor Pblico do Estado de Minas Gerais e Procurador do Estado de Gois, exonerou-se, a pedido, em razo de sua aprovao para o cargo de Tabelio do
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2 Ofcio de Notas da Comarca de Uberlndia (f. 29/32). A delegao foi outorgada pelo ento Governador do Estado e o candidato convocado para posse, comprovada pela certido que retrata o termo de compromisso (f. 34/36). O exerccio iniciou-se em 27.12.2002 (f. 37). Ocorre que, aps dois anos e cinco meses de efetivo exerccio, o ato foi tornado sem efeito, em razo da deciso judicial proferida no Mandado de Segurana n 1.0000.00.279091-3-00 e RMS/STJ n 18.053/MG, e, como consequncia, houve outorga da delegao dos servios notariais da citada serventia a D.P ., que passou a ocupar o 1 lugar, como se v da cpia do Dirio do Executivo de 07.05.2005, carreado f. 33. O imbrglio teve origem na redao do edital no que tange atribuio de pontos decorrentes dos ttulos. Primeiramente, impetrado o Mandado de Segurana n 1.0000.00.279091-3-000, pelo candidato D.P ., julgado em 30.03.2004, a Corte Superior deste Tribunal concedeu parcialmente a ordem para que fossem computados como ttulos do 2 colocado os pontos para cada perodo de dois anos de efetivo exerccio da magistratura trabalhista, uma vez que o exerccio da advocacia era reconhecido (f. 619/624). O impetrante recorreu ao STJ noticiando a ilegalidade praticada pela Comisso de Concurso, que negou a atribuio de valor a quatro ttulos, ao argumento de que as aprovaes em concursos pblicos seriam posteriores fixada (15.02.00) e que os trabalhos jurdicos apresentados no se relacionariam aos servios notariais e de registro. Vejamos. Nos termos do Edital 001/99, os ttulos seriam avaliados da seguinte forma (f. 611/612):
10 - Dos ttulos 10.1 - Divulgada a relao dos candidatos que tiveram sua inscrio definitiva confirmada, podero eles, no prazo e local a serem divulgados no Dirio do Judicirio (Minas Gerais), apresentar ttulos, mediante requerimento dirigido ao Presidente da Comisso Examinadora, do qual conste sua especificao detalhada, assim considerados os seguintes, com sua respectiva valorao: I - tempo de servio prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em servio notarial e de registro [...]. II - trabalhos jurdicos publicados, de autoria nica e apresentao de temas em congressos relacionados com os servios notariais e registrais - 01 (um) ponto por trabalho publicado ou tema exibido, at o mximo de 02 (dois) pontos; III - concluso de mestrado ou doutorado em matria jurdica - 01 (um) ponto por cada certificado, at o mximo de 02 (dois) pontos; IV - exerccio da advocacia [...]. V - aprovao em concurso pblico para cargos de carreira jurdica - 01 (um) ponto para cada aprovao comprovada por certido da Entidade que tenha promovido o concurso, at o mximo de 04 (quatro) pontos (f. 135) [...]

17 - Disposies finais [...] 17.2 - Os casos omissos ou duvidosos sero resolvidos pela Comisso do Concurso (f. 137).

Dispe a Constituio Federal de 1988:


Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Em seguida, foi publicado no Dirio do Judicirio (Minas Gerais), de 06.02.2002, o aviso:


1) Nos termos do item 10.1 do Edital n 001/99, os candidatos que tiveram sua inscrio definitiva confirmada podero apresentar ttulos, mediante requerimento dirigido ao Presidente da Comisso Examinadora e protocolado no Servio de Protocolo Geral do Tribunal de Justia, na Rua Gois [...], no perodo de 06 de fevereiro a 07 de maro de 2002 (art. 10 da Resoluo n 350/99 - TJMG). 2) [...] 3) Por deciso da Comisso Examinadora, os ttulos enumerados nos incisos I a V do item 10.1 do Edital 001/99, acima transcritos, somente sero considerados se obtidos at 15 de fevereiro de 2000, data do encerramento das inscries (f. 94).

Consoante se extrai da deciso do colendo Superior Tribunal de Justia - Recurso Ordinrio em MS n 17.878-MG (f. 625/628), no foi considerado o aviso que imps data-limite para obteno dos ttulos irregular. Isso porque a Comisso Examinadora era competente para soluo de casos omissos ou duvidosos e o edital fora silente quanto ao tema, e porque a data foi imposta antes da realizao das provas de ttulos e abrangeu todos os candidatos. Entretanto, no que tange desconsiderao dos trabalhos jurdicos publicados, o eg. Tribunal considerou ambgua a redao do inciso II do item 10.1 (j transcrito), no que concerne necessidade de tanto os trabalhos quanto as apresentaes de temas em congressos terem relao com os servios notariais e de registro. Nesse norte, o recurso foi parcialmente provido e determinado o aproveitamento dos trabalhos jurdicos publicados. Em virtude das decises, a Escola Judicial Edsio Fernandes, responsvel pelo certame, publicou nova lista de classificao e encaminhou o expediente ao Conselho da Magistratura sugerindo a anulao do ato de homologao do concurso, o que ocorreu em 06.12.2004, acrdo publicado em 17.12.2004 (f. 630/634), oportunidade em que se homologou a nova classificao, com D.P . como 1 colocado (f. 234/236). Cinge-se a controvrsia em aferir se a conduta da Administrao Pblica est apta a ensejar as reparaes pretendidas, e, se configurada, sua quantificao. A pretenso autoral baseia-se na responsabilidade do requerido pelos atos administrativos que levaram delegao e posterior anulao, e que teriam lhe causado abalos materiais e morais.

Cabe ao Estado indenizar os males que causa, objetivamente, a seus servidores, funcionrios ou a terceiros, pois o 6 do art. 37 da Carta Federal impe a responsabilidade, sem discusso da culpa (objetiva), dos entes pblicos e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, em decorrncia da atividade administrativa. Na apurao da responsabilidade objetiva, devese buscar o nexo de causalidade entre a ao ou a omisso do agente e o dano gerado, decorrendo, da, o dever ressarcitrio, razo pela qual o ofendido deve apenas provar o abalo sofrido, fsico, moral ou econmico, perpetrado atravs de ato ativo ou de conduta de inrcia de servidores ou agentes pblicos. A responsabilidade objetiva prescinde do elemento culpabilidade, ensejando a condenao do ente pblico com base na causalidade, pilar no qual se sustenta a denominada teoria do risco administrativo. Da narrativa supra, conclui-se que a concesso da delegao ao requerente ocorreu porque o Edital 001/99 levava dupla interpretao e porque, com a publicao do aviso, foram alterados os critrios de validade e pontuao dos ttulos, o que foi corrigido apenas com os citados julgamentos. Os danos sofridos pelo autor devem-se equivocada no aceitao dos ttulos pela Comisso Examinadora, mesmo porque, data da outorga da delegao, o ru j tinha conhecimento da pretenso do 2 colocado de contagem dos pontos, como prova o documento de f. 375/376, protocolizado em 29.04.2002 e dirigido ao Conselho da Magistratura. Porm, a investidura ocorreu sem ressalvas. I - Dos danos emergentes. No outra a concluso a que se chega quando se analisa a suposta negligncia em propiciar as condies para o exerccio do cargo, nos termos do Provimento da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais. Segundo o autor, ao assumir a delegao, a extabeli envidou esforos para dificultar os trabalhos. Dentre outras dificuldades, as testemunhas apontam que: no foram passados os bancos de dados e que os cartes de autgrafo de aproximadamente 80 mil pesJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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soas estariam fora da ordem alfabtica. No teriam sido entregues, ainda, os selos fornecidos pelo Estado; o que levou ao afastamento da clientela, dada a impossibilidade de realizao dos trabalhos. Houve o sumio do livro-ndice dos demais livros e notcias de que a extabeli e seu marido teriam provocado tumulto no cartrio e entrado em contato com clientes para recomendar a no utilizao dos servios. Tendo em vista que o imvel era prprio, tornou-se necessria a transferncia, sem que pudesse ser indicado o novo local em que funcionaria a serventia (f. 718 e seguintes). Os depoentes confirmam, ainda, que, por diversas vezes, A. procurou a direo do foro, pretendendo auxlio para que a transio ocorresse de forma tranquila, bem como que pudesse continuar as atividades, porm, sem xito, o que afrontaria aos arts. 1 e 2, II e VI, do Provimento 075/02, da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, o qual trouxe as regras para a transmisso:
Art. 1 Os Juzes de Direito Diretores do Foro, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicao deste Provimento, devero colher, junto aos substitutos responsveis pelos servios notariais e de registro vagos de suas Comarcas, que tiverem candidatos aprovados no concurso pblico de provas e ttulos TERMO DE COMPROMISSO, nos termos do modelo em anexo, assegurando a guarda e a conservao dos documentos, fichas, livros, papis, microfilmes e sistemas de computao pertencentes ao acervo do servio notarial ou de registro, bem como dos selos de fiscalizao, at a data do efetivo exerccio do candidato, aprovado no concurso pblico de provas e ttulos ou de remoo, que recebeu a outorga da delegao para atividade notarial ou de registro, consoante o disposto nos artigos 30, incisos I, IV e V, e 46 da Lei Federal n 8.935/, de 18/11/94 e no artigo 32 da Lei Estadual n 12.919, de 29/06/98. Art. 2 O termo de compromisso dever conter: [...] II - descrio de toda a documentao que constitua o acervo do servio notarial e/ou de registro, compreendendo todos os livros de escriturao, folhas soltas ou fichas que os substiturem, os documentos arquivados, inclusive microfilmes, e, em caso de informatizao, os programas ou bancos de dados que o integrem, bem como dos selos de fiscalizao. [...] VI - comprovao da regularidade de sua situao em relao s obrigaes fiscais, previdencirias e trabalhistas, apresentadas as correlatas certides negativas e de prova da quitao dos contratos de trabalho (f. 45, sic).

Diretor do Foro da respectiva comarca e encaminhado, atravs de cpia, para a Corregedoria-Geral de Justia. Entretanto, a despeito da existncia do citado termo, os documentos de f. 81/95 comprovam os diversos requerimentos feitos pelo requerente Direo do Foro informando que no teria sido disponibilizado o sistema de computao, sustentando que os dados neles armazenados integrariam a prestao jurisdicional cartorria. Foram carreados pedidos em 03.01.03 (f. 81/82); 21.02.03 (f. 86); 17.07.03 (f. 87/89), e, em 27.08.03, foi requerida a busca e apreenso dos documentos em posse de S.B.P .K. (f. 90/91), reiterada em 20.11.03 (f. 92/93), culminando na deciso do douto Magistrado, que os julgou improcedentes ao fundamento de que, nos termos do art. 42 da Lei 8.935/94, cada titular teria liberdade de implementar no Cartrio o sistema prprio de arquivamento e, dessa forma, os dados computadorizados no comporiam o banco do acervo. Assim, a delegao conferiria direito apenas posse dos livros e acervo do prprio tabelionato (f. 97/98). Preceitua a Lei de Registros Pblicos:
Art. 3 Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. [...] Art. 46. Os livros, fichas, documentos, papis, microfilmes e sistemas de computao devero permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de servio notarial ou de registro, que zelar por sua ordem, segurana e conservao.

Por sua vez o termo de compromisso assinado pela ex-tabeli consignou:


[...] consoante o disposto nos artigos 30, I, IV e V, e 46 da Lei Federal n 8.935, de 18/11/94 e no artigo 32 da Lei Estadual n 12.919, de 29/06/98, atravs deste termo, firmo o compromisso de guardar e conservar toda a documentao que constitua o acervo cartorial, compreendendo os livros de escriturao, folhas soltas ou fichas que os substiturem, os documentos arquivados, inclusive microfilmes e, em caso de informatizao, os programas ou bancos de dados que o integrem, bem como os selos de fiscalizao, at o efetivo exerccio do candidato, aprovado em concurso, que recebeu a outorga da delegao para o exerccio da atividade notarial ou de registro, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal (sic, f. 53).

Atendendo determinao da Corregedoria deste Tribunal, a ex-tabeli encaminhou o termo de compromisso de f. 53/54-v., em que fez a descrio completa dos documentos, fichas, livros, papis, microfilmes e sistemas de computao pertencentes ao acervo do tabelionato de notas, bem como dos selos de fiscalizao estocados no imvel. Como previsto no art. 3, o termo de compromisso deveria ser conferido e assinado pelo Juiz de Direito
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Considerando-se que o termo de compromisso previa expressamente a disponibilizao dos sistemas de computao pertencentes ao acervo do servio; que a norma especial determina a responsabilidade do titular pela guarda e conservao dos citados sistemas e que o il. Juiz Diretor do Foro foi cientificado de que as determinaes previstas no termo de compromisso foram descumpridas em sua maioria pela ex-tabeli, est patente a omisso na soluo da desavena.

Por certo que os arquivos de livros e documentos que comporiam o material da serventia, e, por bvio, do titular da delegao incluem todos aqueles que sejam necessrios efetiva prestao do servio, observados os princpios previstos no art. 1 da Lei de Registro Pblico:
Art. 1 Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.

A negativa de providncias do requerido levou inviabilizao na prestao da atividade, causando prejuzos tanto para os administrados quanto para a Procuradoria da Fazenda Nacional e Justia Federal, que requisitaram informaes que no puderam ser atendidas, dada a no localizao das escrituras. Assim, patente que os gastos despendidos pelo autor decorreram da conduta do requerido, omisso na atividade que lhe competia, ensejando a responsabilidade pelo pagamento dos valores pagos pelos servios de reorganizao de arquivos livros de escrituras e criao de banco de dados e digitalizao. Quanto aos gastos demandados na Justia do Trabalho, certo que o Provimento 075/02 garantia que o Termo de Compromisso deveria conter a comprovao da regularidade de sua situao em relao s obrigaes fiscais, previdencirias e trabalhistas, com certides negativas e de prova da quitao dos contratos de trabalho. No h dvidas, ainda, da condenao do requerente perante a Justia Obreira, em relao aos mesmos serventurios que prestaram servios na serventia poca da ex-tabeli (f. 54-v. e 108), em razo do reconhecimento de sucesso trabalhista, devendo ser ressarcido pelo requerido quanto a essas imputaes e quanto s decises transitadas em julgado. Consectrio lgico a procedncia do pedido de pagamento de advogados, estadas, viagens, montante a ser apurado em liquidao de sentena. Entretanto, no que tange s consultas levadas a conhecimento da Corregedoria, que tratavam da cobrana feita pela ex-tabeli do pagamento de R$ 15,00 por capa de livro e das 90 mil fotocpias anexadas aos cartes de assinatura para reconhecimento de firma (f. 94/95), foi informado que deveriam ser formalizadas perante a Direo do Foro da comarca (f. 96), no havendo prova nos autos do pagamento. No h falar, ainda, em ressarcimento pelas despesas para mudana de local e melhoria do imvel, haja vista que, sendo o bem de outrem, a mudana aconteceria de qualquer maneira, assim como as melhorias que entendeu necessrias boa prestao da atividade. Assim, os aludidos prejuzos no poderiam ser atribudos ao Estado. Ressalto que o gasto com os honorrios do advogado que atuou no mandado de segurana ajuizado por

D.P . em seu desfavor poderia ser objeto de ressarcimento. Porm, no h nos autos comprovao de atuao do Dr. Leonardo Garcial Bites, que assina recibo de f. 308 no feito, mormente porque, em consulta ao stio deste Tribunal, no consta seu cadastramento no Processo n 1.0000.00.319834-8-000. A despesa com realizao de outros concursos tambm no pode ser atribuda ao Estado, haja vista que no guarda direta ligao com os fatos ocorridos. II - Dos lucros cessantes. Baseando-se no relatrio de arrecadao da Taxa de Fiscalizao Judiciria, que compreende os valores arrecadados pelo 1 e 3 Ofcios de Notas e denota a minorao do apurado a partir da data em que assumiu a serventia, visa o requerente ao pagamento do decrscimo da remunerao, de R$ 17.136,83 multiplicado pelo nmero de meses em que esteve frente das atividades, 29, totalizando R$ 496.968,07. Os documentos colacionados s f. 245/250 retratam a diminuio da arrecadao da serventia, tanto em comparao com os meses anteriores, como com os demais ofcios de notas, mas o pedido no merece guarida, pois, a despeito de ser patente a perda sofrida em razo dos transtornos decorrentes da ausncia de auxlio por ocasio da transio da delegao, no h como se aferir se os prejuzos noticiados decorrem desse fato, visto que a pessoa interessada pode valer-se de qualquer serventia da comarca. Pleiteou, ainda, o que deixou de ganhar com a perda da delegao para a funo de notrio, considerando que a expectativa de vida do brasileiro de 68 anos, o que levaria multiplicao do valor mdio de arrecadao da serventia R$ 45.622,26 por 400 meses de sobrevida esperados. A condenao pretendida no prospera em sua integralidade, porquanto no se afigura razovel imputar ao Estado o pagamento de todos os valores que seriam auferidos caso permanecesse como tabelio, haja vista a no prestao do servio, que passou a ser delegao de terceiro, mas, como bem consignado na sentena, deve ser concedido montante limitado ao pagamento que receberia como Procurador do Estado de Gois, cargo que exercia em razo de aprovao em concurso pblico, o que foi deferido pelo il. Juiz, desde 07.05.05 at 08.07.07, data da morte. III - Danos morais. Por fim, passo a apreciar o pedido de indenizao por danos morais. So inquestionveis os abalos fsicos e psicolgicos experimentados pelo requerente, jovem e estudioso operador do direito, que logrou aprovar-se em trs dos mais complexos concursos, exercendo o cargo de Defensor Pblico em Minas Gerais de 03.06.96 a 03.08.99 e Procurador do Estado de Gois de 05.08.99 a 23.12.2002, exonerando-se para assumir a serventia.
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Lamentvel que o que parecia ser a maior das vitrias, dada a possibilidade de garantir para si e aos seus excelente qualidade de vida, levou a sua derrocada fsica e psicolgica, j que, a despeito de ser estvel no cargo anterior, exonerou-se e, posteriormente, passou condio de desempregado. No h falar que a indignao decorre da deciso do STJ, mas, ao contrrio, consequncia da equivocada interpretao da pontuao a ser atribuda aos ttulos do 2 colocado, feita pela Comisso do Concurso. Equivale dizer: erro da Administrao Pblica. Em que pese a possibilidade de alterao da classificao final, como consta do Ofcio 149/2007, da EJEF (f.604), se o edital, que a lei do certame, era ambguo e no previa a pontuao, que precisou ser reconhecida por Tribunal Superior, por certo no poderia o candidato imaginar que o resultado seria alterado, notadamente diante da improcedncia de parte do pedido perante este Tribunal. Aplica-se, pois, a teoria objetiva. Os reveses fsicos foram comprovados pela juntada dos exames e receiturios mdicos de f. 392 e seguintes, que demonstram que foi submetido a cuidados psicolgicos, em virtude da depresso que se originou na frustrao profissional. A perda psicolgica retratada pela separao da esposa, com quem teve dois filhos (f. 407), a vergonha em razo da impossibilidade de pagamento da escola do filho (f. 411), que levaram mudana de colgio e alterao de seu comportamento, e ao fato de o menor ter se tornado aluno displicente e indisciplinado, como comprovam os relatrios de f. 413/415, necessitando de acompanhamento psicolgico (f. 416). At mesmo a genitora do autor padeceu de AVC isqumico, dado o stress gerado por problemas de ordem pessoal/familiar, em especial problemas relacionados com aspectos profissionais do filho (sic relatrio mdico de f. 418). O clculo dos danos morais deve seguir trs parmetros, alicerando-se a condenao no carter punitivo para que o causador do dano sofra reprimenda pelo ato omissivo praticado, assim como deve haver tambm um carter de compensao para que o lesionado, ainda que precariamente, recomponha-se do mal sofrido e da dor moral suportada, considerando-se, ainda, a capacidade financeira do autor do ilcito. patente a dor moral causada pelo requerido. Entretanto, extremamente difcil mensurar o abalo sofrido pelo autor e sua famlia, dados os anos de angstia e desespero em que se transformou o seu cotidiano, notadamente diante das diversas tentativas de conseguir levar adiante seu trabalho; frustradas, todas. Nesse norte, cabe considerar que, em razo de seu passamento, os herdeiros tem legitimidade para dar continuidade ao porque no bice o fato de ser direito
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de personalidade, notadamente diante do fato de terem sofrido as consequncias. Com essa espcie de reparao no se pretende refazer o patrimnio, mas dar pessoa lesada uma satisfao, que devida, por uma situao dolorosa, aflitiva e constrangedora que vivenciou, buscando desestimular o ofensor prtica da omisso lesiva. Assume, portanto, um carter pedaggico. Assim, o quantum deve ser majorado a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), condizente com o abalo sofrido e as condies econmicas dos ofendidos, rateados em iguais propores pelos herdeiros filhos. O pedido de que a correo seja feita nos moldes da Smula 54 do STJ no procede, porque, apesar de o comando prever que os juros moratrios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual, a existncia do abalo moral ocorre apenas no momento em que a conduta reconhecida pelo Poder Judicirio, ou seja, na condenao, ensejando que a correo monetria incida como fixada na sentena. o que se extrai da Smula 362 do mesmo Sodalcio: A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Afastada a condenao material, por certo est prejudicado o pedido de aplicao de juros na forma da Lei Federal n 9.494/97, alterada pela Lei Federal n 11.960/09. No que tange aos honorrios advocatcios, h razo para majorao do valor, fixado nos termos do 4 do art. 20 do CPC, haja vista que a natureza da causa complexa, e, aps o pedido de habilitao dos sucessores, o causdico apresentou impugnao contestao, rol de testemunhas, compareceu audincia de instruo e juntou alegaes finais, e, entre a data de propositura da ao e prolao da sentena, decorreram mais de trs anos e meio, de sorte que o valor arbitrado, R$ 2.500,00, mostra-se insuficiente para remunerar condignamente os servios prestados pelo profissional, devendo ser aumentado ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Isso posto, dou parcial provimento ao primeiro recurso, para condenar o requerido ao ressarcimento dos valores gastos com os servios de reorganizao de arquivos, livros de escrituras e criao de banco de dados e digitalizao, bem como o montante despendido com o pagamento de verbas trabalhistas decorrentes do reconhecimento de sucesso trabalhista, honorrios advocatcios, estadas e viagens, montante a ser apurado em liquidao de sentena. Majoro o valor dos danos morais em R$ 200.000,00, (duzentos mil reais) e dos honorrios advocatcios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Prejudicado o segundo apelo. Custas recursais, do primeiro recurso, a serem suportadas pelo ru, nos moldes do pargrafo nico do art. 21 do CPC. Isento, nos termos do art. 10 da Lei 14.939/03.

DES. RONEY OLIVEIRA - Peo vista dos autos. Smula - O RELATOR DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO, PREJUDICADO O SEGUNDO APELO. PEDIU VISTA O REVISOR. Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 17.05.2011, a meu pedido, aps votar o Relator, provendo em parte o primeiro recurso e julgando prejudicado o segundo. Meu voto o seguinte: Pedi vista dos autos, postergando este julgamento, para melhor exame da matria e por entender que em stio de danos morais devamos todos ns redobrar os nossos cuidados, tendo em vista o abuso da generalizao nesse campo. Todavia, neste caso especfico, acompanho s inteiras o voto primoroso do eminente Relator, cuja publicao tomo a liberdade de recomendar, e o fao por vislumbrar na situao vivenciada pelos sucessores do pr-morto, tabelio, uma situao de extrema perplexidade que causou dor profunda ao cidado aprovado no concurso em 1 lugar pela titulao que lhe foi dada pela Comisso Examinadora da Escola Judicial. Uma vez publicada a sua aprovao, lavrado o ato, o candidato aprovado em 1 lugar, que j fora aprovado em concurso de Defensor Pblico e que, naquele momento, era Procurador do Estado de Gois, pediu exonerao do seu cargo de Procurador para assumir a serventia. Montou o seu cartrio, remodelou-o, aparelhou-o, l trabalhou por dois anos e meio, quando, de repente, no mais que de repente, o egrgio Superior Tribunal de Justia houve por bem acolher recurso especial do 2 classificado do concurso, revertendo em seu favor a situao, por contabilizar em seu prol uma ordem de ttulos a maior do que aqueles contabilizados em favor do at ento 1 classificado. Ento, o 1 colocado, exProcurador de Justia do Estado de Gois, passou a ser, ento, ex-tabelio de notas na Comarca de Uberlndia. Viu-se, ento, desempregado, desmoralizado, e a dor foi to grande que lhe abreviou a morte, haja vista que esto apelando em seu nome os seus sucessores. A dor moral foi atroz, a culpa no foi do STJ, como bem salientou o eminente Relator, nem foi de quem apelou; foi, sim, do Poder Pblico, atravs da Comisso Examinadora de Concursos da Escola Judicial deste Tribunal. A deciso do STJ teve que ser cumprida, mas os danos sofridos pelo preterido e defenestrado do cartrio tm que ser ressarcidos, ainda que a vida no possa ser restituda. O dano moral foi, realmente, de intensidade muito elevada, e o seu arbitramento pelo Juiz foi por demais morigerado R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), muito pouco para um dano moral to grande. Bem

mandou o eminente Relator em majorar esses danos para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), alm dos lucros cessantes, que sero objeto de arbitramento. Ento, o que se deduz que a deciso composta de duas partes: uma parte lquida, que constituda dos danos morais, ora elevados com justia, para o patamar de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e a outra parte ilquida, porque depende de liquidao por arbitramento. Acompanho, com entusiasmo, o voto do eminente Relator, por nele vislumbrar a melhor justia. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sr. Presidente. Tive acesso aos autos e adiro, integralmente, ao judicioso e exaustivo voto do eminente Des. Relator, subscrevendo a recomendao publicao. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, PREJUDICADO O SEGUNDO. TJMG - Jurisprudncia Cvel

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Mercadoria imprpria para consumo - Cerveja Presena de corpo estranho - Dano moral - Prova - Ausncia - Consumo - No ocorrncia - Meros aborrecimentos - Indenizao afastada
Ementa: Apelao. Ao de indenizao. Dano moral. Relao de consumo. Responsabilidade objetiva. Aquisio de mercadoria com corpo estranho. Vcio do produto. Recipiente que nem sequer foi aberto. Inocorrncia de ingesto. Ausncia de prova do dano. Mero aborrecimento. - No h dano moral indenizvel decorrente da verificao pura e simples de corpo estranho no interior de garrafa de cerveja, que nem sequer foi aberta, uma vez que inexiste nos autos comprovao de perturbao na esfera da dignidade pessoal do consumidor. APELAO CVEL N 1.0702.08.494921-4/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: E.T.S.N. - Apelada: A.C.B.A. - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Cludia Maia - Relatora.
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Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por E.T.S.N. contra sentena proferida pela eminente Juza de Direito Maria Luza Santana Assuno, investida na 3 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia, que, nos autos da ao de indenizao por dano moral ajuizada em desfavor de A.C.B.A., julgou improcedente o pedido. Nas razes recursais de f. 409/413, o apelante sustenta, em sntese, a necessidade de reforma da sentena, haja vista a evidenciao do dano moral sofrido, na medida em que a presena de um corpo estranho no interior de uma garrafa de cerveja teria sido percebida em uma festa de confraternizao de final de ano, causando constrangimento, asco e mal-estar em todos os presentes, prejudicando completamente o evento. Pede o provimento do recurso para que o pleito indenizatrio seja concedido. Contrarrazes s f. 418/423. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. Trata a espcie de ao de indenizao por danos morais, por meio da qual a parte autora busca a compensao dos danos ocasionados pela aquisio de produto imprprio para consumo. Compulsando os autos, depreende-se que o apelante alega ter adquirido vrias garrafas de cerveja da marca Brahma para consumo em uma pequena recepo a ser realizada em sua residncia, com vistas confraternizao de final de ano. No entanto, antes da abertura de determinada garrafa, pessoas que seriam servidas perceberam a existncia de um corpo estranho no lquido. Dessa forma, o apelante aduz ter sofrido danos morais em razo do ocorrido, j que o evento teria causando constrangimento, asco, nojo e mal-estar em todos os presentes, prejudicando completamente o evento, que se encerrou de forma antecipada. Ora, no caso em tela, no paira dvidas de que a relao jurdica havida entre as partes se encontra amparada pelas normas de proteo ao consumidor, previstas na Lei n 8.078/1990. Nesse diapaso, vale citar o disposto no art. 18 do referido diploma legal:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
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Ademais, nos termos do art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplica-se ao caso a regra da responsabilidade objetiva, que prescinde de prova da culpa do fabricante, produtor ou distribuidor do produto. Feitas tais consideraes, saliente-se que, no obstante a legislao consumerista dispense a comprovao da culpa do fabricante ou fornecedor de servios nos casos em que se requer indenizao por fato do produto, cumpre ao ofendido comprovar o dano e o liame de causalidade existente na conduta antijurdica causadora dos prejuzos reclamados. Sobre o vcio do produto, vale citar, ainda, que o art. 18, 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor determina as hipteses de produtos imprprios ao uso e consumo:
6 So imprprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

In casu, como bem salientado pelo prprio apelante, o vcio de qualidade do produto vem estampado pelo contexto probatrio dos autos, corroborando a veracidade das declaraes postas na inicial. Todavia, apesar de demonstrado o referido vcio, o mesmo no ocorre, no caso, em relao comprovao da ocorrncia de qualquer dano moral decorrente da aquisio do produto maculado, na medida em que no houve seu consumo. A prpria testemunha arrolada pelo autor foi categrica ao esclarecer que, aps a constatao do corpo estranho, as pessoas continuaram a se servir de outras garrafas de cerveja, embora com ateno redobrada (f. 394/395). Como se sabe, o dano moral atinge bens incorpreos, tais como a imagem, a honra, a privacidade, a autoestima. Para a sua configurao, imprescindvel que a agresso atinja o sentimento ntimo e pessoal de dignidade do indivduo. Afinal, luz da Constituio da Repblica, o dano moral consubstancia-se justamente na ofensa dignidade humana. Alm disso, regra bsica do sistema probatrio a de que quem alega um fato deve prov-lo. No caso do autor, os fatos que lhe incumbe provar so os que forem constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Com a devida vnia, ausente qualquer prova cabal de danos efetivos, no se mostra razovel entender que a aquisio de um produto que no chegou sequer a ser consumido pela constatao de um corpo estranho no lquido, por si s, seja capaz de causar outros prejuzos ao consumidor, seno meros aborrecimentos comuns na

vida em sociedade e no passveis de indenizao por dano moral. Em semelhante teor, vejam-se os seguintes precedentes deste egrgio Tribunal de Justia, inclusive desta Cmara, em julgamento no qual manifestei minha opinio de acordo com o posicionamento do ilustre Desembargador Alberto Henrique:
Ao de indenizao. Aquisio de produto imprprio. Refrigerante. Corpo estranho no invlucro. Bebida no consumida. Meros aborrecimentos. Danos morais afastados. Humilhao no comprovada. Improcedncia mantida. - O simples fato de o consumidor constatar a existncia de um corpo estranho no refrigerante fornecido pela r no enseja danos morais, mormente quando a bebida no ingerida por qualquer pessoa (TJMG, 1.0392.06.001737-4/001, Rel. Des. Alberto Henrique, DJ de 17.05.2008). Indenizao. Dano moral. Aquisio de produto imprprio. Corpo estranho. Vidro de palmito. Alimento no consumido. Mero aborrecimento. - Os sentimentos de repugnncia e asco, em razo da identificao visual de corpo estranho em produto alimentcio adquirido, por si ss, no configuram o dano moral, passvel de ser indenizado, mormente porque o vcio foi detectado antes mesmo de o recipiente ser aberto para consumo (TJMG, 1.0382.06.069565-9/002, Rel. Des. Jos Antnio Braga, DJ de 31.08.2009). Corpo estranho encontrado no interior da garrafa de bebida. Dano moral. Inocorrncia. Percalos da vida insuficientes a ensejar condenao por danos morais. 1. Embora comprovada nos autos a conduta ilcita por parte da empresa de bebidas, consistente no fornecimento de produto imprprio para consumo, o natural aborrecimento advindo da celebrao de um negcio jurdico insatisfatrio e a consequente necessidade de recorrer ao Judicirio no so hbeis a ensejar condenao por dano moral, j que este no foi comprovado nos autos. 2. Enriquecimento ilcito vedado pelo ordenamento jurdico. Inteligncia do art. 884 do Cdigo Civil (TJMG, 1.0223.03.127938-1/001, Rel. Des. Wagner Wilson, DJ de 19.09.2006).

apelada, o que no ocorreu, uma vez que o consumidor no se desincumbiu do seu nus probatrio. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo na ntegra a sentena. Custas recursais, pelo apelante, suspendendo sua exigibilidade por litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Ementa: Ao de cobrana. Honorrios advocatcios. Profissional nomeado como defensor dativo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. Valor devido e fixado judicialmente. Aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural. Moralidade. - Os valores buscados a ttulo de honorrios advocatcios, referentes aos servios profissionais prestados pelo advogado a pessoas carentes, ante a inexistncia de defensor pblico local e atendendo nomeao judicial, so devidos, tambm por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural, que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. APELAO CVEL N 1.0024.09.535506-1/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: R.M.M. - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maio de 2011. - Geraldo Augusto - Relator.
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Colaciona-se, ainda, aresto recente do colendo Superior Tribunal de Justia:


Dano moral. Inseto. Refrigerante. - O dano moral no pertinente pela simples aquisio de refrigerante com inseto, sem que seu contedo tenha sido ingerido, por se encontrar no mbito dos dissabores da sociedade de consumo, sem abalo honra, ausente situao que produza no consumidor humilhao ou represente sofrimento em sua dignidade. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da sociedade empresarial, invertendo o nus da sucumbncia. Precedentes citados: AgRg no Ag 276.671-SP , DJ de 08.05.2000; AgRg no Ag 550.722-DF, DJ de 03.05.2004; e AgRg no AgRg no Ag 775.948-RJ, DJe de 03.03.2008 (REsp n 747.396-DF, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 22.03.2010).

Como se pode ver, apenas com a demonstrao de uma situao danosa ao apelante se poderia cogitar na caracterizao do dever de indenizar por parte da

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Ao de cobrana - Honorrios advocatcios Profissional nomeado como defensor dativo Exaurimento da via administrativa Desnecessidade - Valor devido - Fixao judicial - Doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural - Aplicao - Moralidade

Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Elmo Antnio Fortes. DES. GERALDO AUGUSTO - Conhece-se do recurso, presentes os requisitos sua admissibilidade. Trata-se da ao de cobrana ajuizada por R.M.M. em face do Estado de Minas Gerais, relativa a crdito de honorrios advocatcios arbitrados em processos judiciais em que funcionou como defensora dativa. A sentena julgou procedente o pedido, para condenar o ru a pagar autora o valor de R$ 2.000,00, acrescido de juros de mora desde a citao e correo monetria a partir do trnsito em julgado da sentena que fixou os honorrios, conforme ndices da caderneta de poupana (art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pela Lei 11.960/09), alm das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 300,00, na forma do art. 20, 3 e 4, do CPC (f. 43/50). Inconformado recorre o ru s f. 52/56, arguindo, preliminarmente, a incompetncia absoluta da Justia Comum, nos termos do art. 114, I, da CR. Quanto ao mrito, afirma que a apelada no comprovou ter tomado as providncias da Lei Estadual 13.166/99, para pagamento dos honorrios de advogado dativo. Pleiteia que seja aplicada, por analogia, a Resoluo 558/07 do Conselho de Justia Federal, para o arbitramento de honorrios de advogado nomeado pelo juiz para fazer as vezes de defensor pblico no mbito da Justia Federal. Contrarrazes pela manuteno da deciso (f. 61/67). Examina-se a preliminar. Argui o apelante a preliminar de incompetncia absoluta da Justia Comum. Em que pese o inconformismo estatal, a autora/apelada ajuizou ao de cobrana fundada em ttulos executivos judiciais devidamente constitudos em processos que tramitaram perante a Justia Comum estadual. Assim, se os ttulos tm origem na Justia Comum, no h como sustentar que sua execuo deve se processar perante a Justia do Trabalho. Rejeita-se a preliminar. No tocante ao mrito, tem-se que o procedimento para pagamento de honorrios advocatcios, conforme consolidado na jurisprudncia, prescinde de prvio requerimento na via administrativa, e o que no pressuposto indispensvel ao pleito judicial. Com efeito, a CR/88 eliminou a possibilidade de que o legislador infraconstitucional crie obstculos ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, excluindo, portanto, a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado existente no texto anterior.
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Assim, tem-se que o fato de a autora no ter pleiteado o pagamento de seu crdito na via administrativa, no atenta contra o princpio da legalidade nem lhe retira o direito de postul-lo na via judicial, visto que a lei estadual no pode estabelecer condio restritiva a direito constitucionalmente consagrado. No h dvida de que os advogados nomeados para exercer o mnus de patrocinar judicialmente os interesses de litigantes carentes na acepo legal tm o direito de ser remunerados pelas atividades desempenhadas, o que feito sob a forma de honorrios, pagos pelo Poder Pblico, no importe fixado por deciso proferida no processo em que oficiou o defensor dativo. Da anlise dos autos, veem-se as certides expedidas pela Secretaria do Juzo da 1 Vara Cvel da Comarca de Timteo (f.10/11), as quais gozam de f pblica, dando notcia das nomeaes da apelada para funcionar nos autos como defensora dativa, bem como o valor certo dos honorrios advocatcios que lhe foram fixados naquelas oportunidades, que totalizam R$ 2.000,00 (dois mil reais). Outrossim, a certido emitida de acordo com a Lei Estadual 13.166/99 possui eficcia de ttulo executivo judicial, a teor do disposto no seu 2 do art. 10. Ademais, a Resoluo 558/07 do Conselho da Justia Federal no se aplica aos processos de competncia da Justia Comum, como pretende o apelante. Se a apelada efetivamente exerceu com presteza o mnus que lhe foi posto, o Estado no pode se esquivar de proceder ao pagamento dos valores devidos; tal concluso tambm se justifica por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural, que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. No mais, tem-se que nem mesmo a autonomia conferida aos entes estatais para organizar suas defensorias pblicas capaz de afastar ou limitar direito constitucionalmente garantido, na hiptese, de assistncia judiciria gratuita s pessoas que no tenham recursos, seja na busca, seja na defesa de direitos. Portanto, o art. 272 da Constituio Mineira, a lei estadual e o decreto regulamentador no podem servir de bice pretenso buscada pela autora, pois estabelecem condio restritiva a direito constitucionalmente consagrado. Com tais razes, rejeita-se a preliminar e nega-se provimento ao recurso. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. DES. ARMANDO FREIRE - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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Mandado de segurana - Renovao de credenciamento de centro de formao de condutores Requisito - Certido negativa de aes criminais - No atendimento - Princpio da presuno de inocncia - Art. 5, LVII, da CF/88 - Inteligncia Direito lquido e certo - Inocorrncia
Ementa: Administrativo e constitucional. Apelao cvel. Mandado de segurana. Renovao de credenciamento de centro de formao de condutores. Requisito. Certido negativa de aes criminais. No atendimento. Direito lquido e certo. Inocorrncia. Segurana denegada. Sentena confirmada. Recurso no provido. - Direito lquido e certo aquele comprovado de plano, por documento inequvoco e independentemente de exame tcnico e dilao probatria, sob pena de indeferimento liminar. APELAO CVEL N 1.0024.09.648174-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: C.F.C.T.L.L. ME - Apelado: Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe do Departamento de Trnsito de Minas Gerais Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2011. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de apelao cvel manejada contra a sentena de f. 56/58-TJ, proferida pelo Magistrado Srgio Henrique Cordeiro Caldas Fernandes nestes autos de mandado de segurana impetrado por C.F.C.T.L.L. ME em face de ato indigitado praticado pelo Chefe do Detran/MG Departamento de Trnsito de Minas Gerais, que, considerando a inexistncia de desvio de legalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado, denegou a segurana pleiteada, tornando sem efeito a liminar anteriormente concedida. Inconformado e pugnando pela sua reforma (f. 77/82-TJ), sustenta a impetrante, em sntese, que seu direito lquido e certo se encontra fartamente demonstrado nos autos, na medida em que a ao criminal que tramita contra o representante legal da apelante ainda est em andamento, sendo que ainda no houve nem

mesmo o julgamento de primeiro grau, sendo que a ao ainda se encontra em fase de instruo, com o que a denegao da segurana vindicada representa patente afronta ao princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CR/88). Contrarrazes apresentadas s f. 86/88-TJ. Parecer ministerial colacionado s f. 95/98-TJ, opinando o Procurador de Justia Luiz Fernando Dalle Varela pelo provimento recursal. Conheo do recurso voluntrio, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. Esta Corte, manifestando-se sobre o conceito de direito lquido e certo, assim decidiu:
Em mandado de segurana, o direito invocado h que vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante. O pedido deve ser apoiado em fatos incontroversos, e no em fatos complexos, que reclamam produo e cotejo de prova, pois direito lquido e certo o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano, por documento inequvoco (Apelao Cvel 197.993-9/00 - Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Carreira Machado - DJ de 23.05.01).

Manoel Gonalves Ferreira Filho, in Curso de direito constitucional, 17. ed., Saraiva, 1989, p. 274, nos ensina que: O fundamento do mandado de segurana , como no caso de habeas corpus, a ilegalidade lato sensu, que compreende o abuso de poder. O mestre Vicente Greco Filho, in Tutela constitucional das liberdades, Saraiva, 1989, p.159, sobre o assunto preleciona que:
Como vimos, a finalidade do mandado de segurana a correo do ato de autoridade quando estiver viciado pela falta de alguns de seus elementos que so: objeto lcito, forma prescrita ou no defesa em lei, motivo e finalidade. No possvel, todavia, o exame do mrito do ato administrativo, isto , o exame de suas razes de oportunidade e convenincia, que escapam, alis, em qualquer caso, da apreciao do Poder Judicirio, dado ao princpio constitucional da separao dos Poderes.

Sobre a necessidade de um direito lquido e certo por parte do impetrante, os ensinamentos de Jos Afonso da Silva, em Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., RT, 1989, p. 386, so no seguinte sentido:
No conceito de Hely Lopes Meirelles, aceito pela doutrina e pela jurisprudncia - o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercido no momento da sua impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante; se a sua existncia for duvidosa; se a sua extenso ainda no estiver delimitada; se o seu exerccio depender de sua situao e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios
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jurdicos. Mas o prprio autor acha o conceito insatisfatrio, observando que o direito, quando existente, sempre lquido e certo; os fatos que podem ser imprecisos e incertos, exigindo comprovao e esclarecimentos.

Postas tais premissas, verifica-se que a r. sentena no merece reparos, visto que aplicou espcie o direito cabvel, nos estritos limites da Lei n 1.533/51, no havendo o impetrante, por outro lado, se desincumbido de fazer prova indiscutvel, completa e transparente do direito por ele alegado. No exerccio de sua competncia regulamentadora do credenciamento dos centros de formao de condutores do Estado de Minas Gerais, estabeleceu o Decreto 44.714/08, dentre outros requisitos, a apresentao de
certido negativa da Justia Estadual, abrangendo aes criminais, execues fiscais e aes em que for interessado o Estado, suas autarquias e fundaes, referentes ao CFC e seus titulares (art. 8, VIII).

Conforme exsurge do documento apresentado f. 19-TJ, a certido criminal apresentada pelo impetrante no negativa; pelo contrrio, o registro noticia a existncia de ao criminal instaurada contra a pessoa do apelante, por violao ao art. 333, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Nesse passo, no se desincumbiu o impetrante de sua obrigao de apresentar ao rgo competente a integralidade da documentao exigida, a tornar imperioso reconhecer a ausncia do direito lquido e certo necessrio concesso da segurana vindicada. O impetrado, na condio de administrador pblico, deve obedincia estrita ao princpio da legalidade, de forma que o ato impugnado, em sua essncia, no se mostra abusivo nem ilegal. Ressalte-se, por oportuno, no se caracterizar a negativa ora impugnada como violao ao princpio constitucional da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CR/88); segundo o ilustre Desembargador Kildare Carvalho, trata-se de exigncia de o pretendente ao exerccio de atividade de interesse pblico possuir ilibada conduta em sua vida pessoal e social, in verbis:
[...] A alegao do apelante para defender a ilegalidade do ato que concluiu pela negativa de sua inscrio seria a de que no h contra si sentena penal condenatria com trnsito em julgado, de maneira que no possuiria antecedentes criminais, tendo em vista o princpio da presuno de inocncia. A meu sentir, tal princpio, tpico do direito penal, deve ser sopesado com as demais exigncias contidas na lei e que possuem campo maior de abrangncia. A idoneidade moral, apontada na lei e repetida no edital, pode ser entendida como o conjunto de qualidades morais de uma pessoa, que faz com que ela seja bem conceituada no meio em que vive, em virtude do reto cumprimento dos deveres e dos bons costumes.
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Jos Cretella Jnior nos ensina que a idoneidade moral o atributo da pessoa que, no agir, no ofende os princpios ticos vigentes em dado lugar e poca. a qualidade da pessoa ntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta, pura (in Comentrios Constituio de 1988, v. 5). Veja bem. A exigncia legal e editalcia de possuir o aspirante que deseja integrar a Corporao Militar idoneidade moral est diretamente ligada necessidade de se procurar selecionar membros que se identifiquem com e espelhem os padres disciplinares e hierrquicos de conduta e procedimento inerentes Polcia. Vale dizer, espera-se do integrante da PM, instituio que cuida primordialmente da segurana pblica, que tenha uma conduta proba, livre de mculas e de comportamentos que no estejam vinculados pratica de crimes ou contravenes. Nesse contexto, tenho que no h falar na espcie em princpio da presuno de inocncia em prol daquele que se encontra sendo criminalmente processado ou sendo investigado em inqurito, na medida em que a garantia constitucional assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, LVII). Observe-se que no se fala em presuno de inocncia, mas sim em presuno de no culpabilidade (TJMG - Proc. n 1.0382.08.083913-9/001 - Numerao nica: 0839139-29.2008.8.13.0382 - Rel. Des. Kildare Carvalho - j. em 16.10.2008 - DJ de 25.11.2008).

Trata-se, dessarte, de exigncia do Poder Pblico de que o agente responsvel pela formao de condutores, ante a relevante funo de que responsvel, possua conduta proba, livre de mculas e comportamento irreprovvel. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso, confirmando a d. sentena primeva, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LEITE PRAA e MANUEL SARAMAGO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

...

Ao de cobrana - Honorrios advocatcios Defensor dativo nomeado - Estado de Minas Gerais - Certido comprobatria - Valor arbitrado judicialmente - Direito do profissional Majorao dos honorrios advocatcios
Ementa: Ao ordinria de cobrana. Honorrios advocatcios. Defensor dativo nomeado. Estado de Minas Gerais. Mrito. Certido comprobatria. Valor arbitrado

judicialmente. Direito do profissional. Honorrios advocatcios majorados. - Sendo a prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, cabe Fazenda remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais pelo juiz, consoante disposio do art. 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 8.906/94). - Se a certido acostada aos autos, extrada pela Secretaria do Juzo do processo do qual participou o autor como defensor dativo, comprova sua efetiva e regular atuao nesta qualidade, deve o Estado efetuar o pagamento dos honorrios judicialmente arbitrados em seu proveito, em sede de ao judicial de cobrana, no sendo necessrio o prvio esgotamento da via administrativa. - Conquanto a questo discutida, mediante apresentao de documentos, tenha se limitado ao direito do autor ao recebimento dos honorrios advocatcios arbitrados nos processos em que ele atuou como defensor dativo, a verba honorria fixada em prol do seu ilustre advogado revela-se de pouca monta. Recomenda-se, assim, sua majorao a fim de atingir maior sintonia com os comandos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, evitando-se remunerao no condizente com o trabalho desenvolvido pelo advogado do autor ao longo da demanda. APELAO CVEL N 1.0024.09.648942-2/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) J.C.J., 2) Estado de Minas Gerais - Apelados: Estado de Minas Gerais, J.C.J. - Relator: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maio de 2011. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo 1 apelante, o Dr. Elmo Antnio Fortes. DES. ARMANDO FREIRE - Foi proferida a r. sentena de f. 52/59, por meio da qual se julgou procedente o pedido de cobrana na presente ao ajuizada por J.C.J. em desfavor do Estado de Minas Gerais.

O ilustre Juiz de Direito substituto da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte concluiu que o autor faz jus ao recebimento dos honorrios advocatcios arbitrados em processo judicial em que autuou como defensor dativo, conforme contedo da certido juntada com a inicial. Por fim, condenou o Estado de Minas Gerais ao pagamento do valor de R$2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente a partir da data em que deveriam ter sidos pagos e acrescidos de juros de 0,5 (meio) por cento ao ms desde a citao vlida at a vigncia da Lei 11.930/2009. Condenou o ru, ainda, ao pagamento de honorrios advocatcios no valor correspondente a 10% (dez) por cento do valor da condenao. O autor e o ru interpuseram recursos voluntrios. Pelas razes recursais de f. 61/66, o autor, ora primeiro apelante, requer a reforma parcial da sentena para que sejam majorados os honorrios advocatcios fixados na sentena. O ru, por sua vez, apresentou recurso de f. 71/76, pugnando pela reforma integral da sentena. Recursos recebidos f. 74, no duplo efeito. Contrarrazes recursais s f. 75/79 e 82/84, respectivamente, pelo autor e pelo ru. Conheo dos recursos interpostos, ante a presena dos exigidos pressupostos de admissibilidade. Segundo recurso (ru). Passo a analisar primeiro o recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais. Compete ao Estado o nus da assistncia judiciria gratuita aos declaradamente pobres no sentido legal, devendo a Defensoria Pblica do Estado atuar como curadora especial. A Defensoria Pblica em Minas Gerais, bem como vem ocorrendo em outros Estados da Federao, enfrenta uma srie de limitaes, de ordem material, que afetam, sobretudo, o pleno exerccio de suas funes institucionais. Nesse cenrio, h comarcas em que no existe Defensoria Pblica ou, quando existe, limitado o nmero de defensores pblicos. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um advogado particular para o exerccio da funo de defensor e, tambm, pelas mesmas razes, para o encargo de curador especial (art. 9, II, CPC), conforme o caso, seja o autor ou o ru pobre ou encontrando-se o ru em local incerto e no sabido. Essa nomeao ad hoc permite a realizao dos atos processuais, assegurando parte o cumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, alm de possibilitar a formao e desenvolvimento vlido da relao processual. Sendo a prestao de assistncia judiciria um dever do Estado, cabe Fazenda remunerar aqueles que
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tenham sido indicados como defensores dativos ou curadores especiais pelo juiz. Tal direito foi reconhecido pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil no seu art. 22. De acordo com essa norma da Lei n 8.906/94, a prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia. E completa:
1 O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pblica no local da prestao de servio, tem direito aos honorrios fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

tuidade de seu servio efetivamente prestado. E a Constituio do Estado de Minas Gerais, no seu art. 272, dispe:
Art. 272. O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre, em processo civil ou criminal, ter os honorrios fixados pelo juiz, no ato da nomeao, segundo tabela organizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais, os quais sero pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer.

Conforme manifestou o STJ:


A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestao encarta-se em deciso judicial, retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei.

Em atendimento ao referido comando constitucional, editou-se a Lei Estadual n 13.166/1999, que veio regulamentar o art. 272 da Cemg, visando garantir ao profissional do Direito, que atuou no desempenho de assistncia judiciria, justa remunerao pelo valioso e indispensvel servio prestado Justia, sociedade e, em ltima anlise, ao prprio Estado. Colhe-se de seu art. 10:
Art. 10. Aps o trnsito em julgado da sentena, ser certificado repartio fazendria competente o valor dos honorrios arbitrados, a fim de que seja realizado o pagamento, no prazo de um ms, observada a ordem de apresentao das certides. [...] 2 A certido de que trata este artigo tem eficcia de ttulo executivo.

E ainda:
O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia corporifica-se no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. [...] A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo, gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado. 6. Recurso desprovido (STJ, RE 222373, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ de 23.03.2004).

Regulamentando a Lei Estadual n 13.166/1999, foi editado o Decreto Estadual n 42.718/2002, que assim dispe:
Art. 7 O pagamento a advogado dativo ser processado mediante certido emitida por juiz competente, na qual constaro dados relativos ao, a informao de que se trata de defesa de ru pobre e o valor arbitrado. [...] 5 A certido de que trata o caput deste artigo tem eficcia de ttulo executivo.

Os servios prestados pelo defensor dativo geramlhe direito aos honorrios advocatcios, cujo pagamento incumbe ao Estado, consoante entendimento do STF:
Uma vez fixada pelo acrdo recorrido a necessidade de nomeao de defensor dativo, devida a verba de sucumbncia honorria pela Fazenda estadual ao profissional que prestou o servio de atribuio do Estado. (RE 222.373 e 221.486, Rel. Min. Moreira Alves, 1 Turma - Informativo STF 188.) A verba fixada em prol do defensor dativo em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). (Recurso Especial n 602005/RS (2003/0199191-0), 1 Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 23.03.2004, unnime, DJ de 26.04.2004.)

Tratando-se de advogado profissional nomeado pelo juiz, em caso previsto por lei, no se presume gra148
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O autor, advogado, ajuizou ao de cobrana em desfavor do Estado de Minas Gerais, pleiteando o recebimento do valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com correo monetria. A verba se refere a honorrios advocatcios fixados em processo judicial em que atuou como curador especial nomeado, tal como consta da certido de f. 10. Referida certido goza de presuno legal de veracidade e legitimidade, at que se prove o contrrio. Goza de f pblica. Espelha, validamente, o crdito reclamado. Ante a ausncia de prova em contrrio, indica a nomeao do autor da presente ao como defensor dativo e sua respectiva remunerao arbitrada. Com a devida vnia do 2 apelante, no h qualquer indcio de ofensa a requisitos constitucionais e

legais na nomeao do autor ou, especificamente, que ele assistiu pessoa que no fosse pobre no sentido legal. Enfim, os documentos que instruem o processo suficientemente revelam a presena dos requisitos necessrios procedncia do pedido, inclusive porque o 2 recorrente no trouxe aos autos prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do recorrido, na forma do art. 333 do CPC. Lembrando que o fato de o recorrido no ter exaurido a via administrativa ou de no ter demonstrado a resistncia da Administrao Pblica ao pagamento da verba honorria cobrada no se revela como impeditivo, modificativo ou extintivo do direito ao crdito cobrado. Finalizo, ilustrando o presente voto com a jurisprudncia desta Cmara acerca da matria:
Ao ordinria - Honorrios advocatcios - Nomeao de advogado para defesa de litigantes carentes - Remunerao devida pelo Estado. - As certides acostadas aos autos demonstram que o apelado atuou como defensor designado, devendo o Estado efetuar o pagamento dos honorrios judicialmente arbitrados, sob pena de enriquecimento ilcito. (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.05.697914-9/001. Relator: Des. Corra de Marins. Data do acrdo: 24.10.2006.) Ao de cobrana - Honorrios advocatcios - Profissional nomeado como defensor dativo - Exaurimento da via administrativa - Desnecessidade - Valores devidos e fixados judicialmente - Aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural - moralidade. [...] Os valores buscados a ttulo de honorrios advocatcios, referentes aos servios profissionais prestados pelo advogado a pessoas carentes, em 21 (vinte e um) feitos, ante a inexistncia de defensor pblico local e atendendo nomeao judicial, so devidos, tambm por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. (Apelao Cvel 1.0084.04.911.225-7/001, Rel. Des. Geraldo Augusto. Data do acrdo: 27.09.2005.)

DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. DES. EDUARDO ANDRADE - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.

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No que tange ao pedido de no aplicao da correo monetria, sem razo o apelante. A correo deve obedecer tabela adotada pela Corregedoria de Justia deste Tribunal. Por tudo o que foi exposto, concluo que o recurso interposto pelo ru, Estado de Minas Gerais, no deve ser provido, data venia. Primeiro recurso (autor). Honorrios advocatcios. Merece ser acolhida a pretenso de majorao dos honorrios advocatcios, arbitrados em sentena (10% sobre o valor da condenao). Nos termos da norma do 4 do art. 20 do CPC, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as diretrizes contidas nas alneas a (o grau de zelo do profissional), b (o lugar de prestao do servio) e c (a natureza e importncia da causa, o tra-

Precatrio - Fracionamento - Inocorrncia Execues diversas e autnomas - Satisfao de crditos distintos decorrentes de uma mesma sentena - Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Execuo. Fracionamento do crdito. Inocorrncia. Execues diversas. - A impossibilidade de fracionamento de precatrios no se aplica aos casos de execues autnomas, que buscam a satisfao de crditos distintos, embora derivados de uma mesma sentena. - Ocorrendo o pagamento por RPV das diferenas salariais e existindo valores vincendos at a efetiva incorporao da diferena aos proventos do servidor, poder este ajuizar nova execuo, autnoma, para a satisfao de seu crdito.
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balho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio) do 3 do mesmo artigo. No caso em tela, conquanto a questo discutida, mediante apresentao de documentos, tenha se limitado ao direito do autor ao recebimento dos honorrios advocatcios arbitrados no processo em que atuou como defensor dativo, a verba honorria fixada em prol do seu ilustre advogado revela-se de pouca monta. Recomenda-se, assim, sua majorao a fim de atingir maior sintonia com os comandos dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, evitando-se remunerao no condizente com o trabalho desenvolvido pelo advogado do autor ao longo da demanda. Dessarte, revendo o arbitramento, fixo a verba honorria em favor do advogado da primeira apelante no equivalente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. O valor resultante no se mostra excessivo Administrao e remunera o profissional de forma justa pelo seu trabalho indispensvel Administrao da Justia. Concluso. luz do exposto, dou provimento ao 1 recurso (do autor) para majorar os honorrios advocatcios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. Outrossim, nego provimento ao 2 recurso (do ru). Custas, ex lege. como voto.

APELAO CVEL N 1.0024.08.942234-9/001 Comarca e Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: M.V.F. - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Srvulo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 3 de maio de 2011. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - A matria recorrida cinge-se ocorrncia de fracionamento de precatrio ou da prpria execuo, a violar a regra do pagamento por precatrios, contida na Constituio Federal. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Diversamente do consignado na sentena, tenho que no se trata aqui de precatrio complementar ou suplementar, hiptese prevista diante de erro material ou inexatido aritmtica contidos no precatrio original. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: Constitucional. Precatrio. Crdito complementar: novo precatrio. Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, inciso V do art. 336. CF, art. 100. Interpretao conforme sem reduo do texto. I. - Dispe o inciso V do art. 336 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que para pagamentos complementares sero utilizados os mesmos precatrios satisfeitos parcialmente at o seu integral cumprimento. Interpretao conforme, sem reduo do texto, para o fim de ficar assentado que pagamentos complementares, referidos no citado preceito regimental, so somente aqueles decorrentes de erro material e inexatido aritmtica, contidos no precatrio original, bem assim da substituio, por fora de lei, do ndice aplicado. II. - ADI julgada procedente, em parte (ADI 2924/SP - So Paulo, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.09.2007).

o ano de 2004 e at a efetiva incorporao das diferenas salariais nos proventos do embargado, mostrando-se autnoma em relao quela, o que permite a expedio de novo precatrio ou RPV sem que se viole a regra que impede o fracionamento. Frise-se, portanto, que no se trata aqui de complementar o dbito pago por meio de RPV, mas de nova execuo, autnoma, com base em dbito diverso, em que pese derivado da mesma sentena. Tratando-se de execues autnomas, no h que se falar em fracionamento da execuo, visto que o dbito no poderia ser executado conjuntamente com aquele outro, por uma questo temporal, j que no estava vencido naquela ocasio, inexistindo violao norma constitucional que impossibilita o fracionamento dos precatrios. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a sentena recorrida, ainda que por outros fundamentos. Sem custas recursais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Reexame necessrio - Ao declaratria Renovao de alvar sanitrio - Exigncia de farmacutico - Responsabilidade tcnica - Tcnico em farmcia inscrito junto ao Conselho Regional de Farmcia - Possibilidade - Smula 120 do STJ - Inteligncia - Honorrios advocatcios Reduo - Art. 20, 4, do CPC - Exegese Custas - Entes pblicos da Administrao Direta - Iseno - Custas recolhidas previamente pelo vencedor - Condenao - nus da sucumbncia
Ementa: Direito administrativo. Reexame necessrio. Ao declaratria. Tcnico em farmcia inscrito junto ao Conselho Regional de Farmcia. Responsvel tcnico por drogaria. Possibilidade. Honorrios advocatcios. Reduo. Impossibilidade. Custas. Estado de Minas Gerais. Iseno. Sentena reformada em parte. - Tcnico em farmcia, inscrito no Conselho Regional de Farmcia, pode ser responsvel tcnico por drogaria, nos termos da Smula 120 do Superior Tribunal de Justia. - No h como falar em reduo de honorrios advocatcios, quando se constata que o valor fixado na sen-

Cuida-se aqui de execuo diversa da ajuizada anteriormente, malgrado nos mesmos autos do processo de conhecimento, cujo dbito no se confunde com o anterior, que se encerrou com o pagamento por RPV (f. 481 dos autos principais). O dbito anterior se referia ao pagamento das diferenas salariais apuradas no perodo de 1997 a 2004, ocorrendo a extino da execuo com o pagamento atravs de RPV. Nesta execuo, que ensejou os presentes embargos, esto sendo cobradas parcelas vencidas aps
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tena razovel e est de acordo com o disposto no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. - Os entes pblicos da administrao direta, as autarquias e as fundaes pblicas dispem de privilgio legal de iseno de custas (art. 10 da Lei Estadual n 14.939/03). REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0024.08.9959308/002 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juza de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte - Autores: M.A.F. e outro - Ru: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA. Belo Horizonte, 14 de abril de 2011. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de reexame necessrio, ante a sentena da MM. Juza da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedente a ao declaratria ajuizada por M.A.F. e outro contra o Estado de Minas Gerais. O autor alega que, a fim de renovar o alvar sanitrio para o corrente ano de 2008, e mediante vistoria do rgo sanitrio do requerido, foi notificado para apresentar comprovante de contratao de novo farmacutico responsvel tcnico, juntamente com uma via do CRT emitido pelo Conselho Regional de Farmcia (f. 03); que a exigncia indevida, sendo certo que o Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que a drogaria pode ter como tcnico responsvel o tcnico em farmcia; que apresentou todos os documentos necessrios para a concesso do alvar sanitrio; que no h, na Lei Federal n 5.991/73, exigncia de apresentao de Certificado de Responsabilidade Tcnica para a concesso do alvar sanitrio. s f. 38/40, foi deferida a incluso, no polo ativo da lide, do esplio de J.F.O. O Estado de Minas Gerais contestou o pedido, alegando que

no basta ao interessado em obter a licena que prove estar inscrito no CRF (Conselho Regional de Farmcia); tambm necessrio que o interessado prove, atravs do Certificado de Responsabilidade Tcnica expedido pelo CRF, que, alm de inscrito nesta autarquia de classe profissional, est habilitado para exercer especificamente as atividades de dispensao e comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos (f. 56).

Art. 22. O pedido da licena ser instrudo com: a) prova de constituio da empresa; b) prova de relao contratual entre a empresa e seu responsvel tcnico, quando for o caso; c) prova de habilitao legal do responsvel tcnico, expedida pelo Conselho Regional de Farmcia. Art. 23. So condies para a licena: a) localizao conveniente, sob o aspecto sanitrio; b) instalaes independentes e equipamentos que satisfaam aos requisitos tcnicos adequados manipulao e comercializao pretendidas; c) assistncia de tcnico responsvel, de que trata o art. 15 e seus pargrafos, ressalvadas as excees previstas nesta Lei.

Da leitura dos dispositivos, resta claro que no h exigncia de que o pedido de licena para funcionamento de drogaria seja instrudo com o Certificado de Responsabilidade Tcnica. A lei exige, to somente, a prova de habilitao legal do responsvel tcnico. No caso, o documento de f. 20 comprova a habilitao do autor, M.A.F., junto ao Conselho Regional de Farmcia do Estado de Minas Gerais, sendo certo que o autor cumpriu a exigncia contida no art. 22, b, da Lei Federal n 5.991/73. Nesse ponto, ressalto que, embora o referido autor no seja farmacutico, o Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento de que o oficial de farmcia, inscrito no Conselho Regional de Farmcia, pode ser responsvel tcnico por drogaria (Smula n 120). Assim, no havia bice para a concesso de alvar sanitrio. No que diz respeito aos honorrios advocatcios, no h razo para sua alterao, porque o valor fixado na sentena no representa nus excessivo para a Fazenda Pblica, e est de acordo com o disposto no art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. No que diz respeito s custas, de se reconhecer que os entes pblicos da administrao direta, as autarJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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A sentena (f. 80/84) julgou procedente a ao, para declarar o direito do autor de que lhe seja expedido o alvar sanitrio, sem a exigncia de Certificado de Responsabilidade Tcnica. Por fim, o Estado de Minas Gerais foi condenado ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios fixados em R$ 2.000,00. s f. 84/84-v., o Estado de Minas Gerais informou que no recorreria da sentena. Passo ao reexame necessrio. A Lei Federal n 5.991/73 dispe:

quias e as fundaes pblicas dispem de privilgio legal (art. 10 da Lei Estadual n 14.939/03), consubstanciado em iseno dos referidos encargos, devendo, nesse aspecto, ser reformada a deciso monocrtica. Por outro lado, o art. 12, 3 da mesma lei expresso no sentido de que as despesas judiciais sero reembolsadas ao final pelo vencido, ainda que este seja ente pblico da administrao direta ou indireta. Dessa forma, no caso, restando vencido o Estado de Minas Gerais, certo que deve arcar com as custas processuais previamente recolhidas pelos vencedores. Com tais apontamentos, reformo parcialmente a sentena, apenas para isentar o Estado de Minas Gerais do pagamento de custas, excetuando-se aquelas adiantadas pela parte vencedora. Custas do reexame, pelo Estado de Minas Gerais; isento, pelas razes mencionadas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e HELOSA COMBAT. Smula - NO REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA.

APELAO CVEL N 1.0012.10.000185-3/001 Comarca de Aiuruoca - Apelante: J.M.C. - Apelado: E.A.S.C., representada pela me E.M.S.C. - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2011. - Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Trata-se de apelao interposta por J.M.C. em face de E.A.S.C., representada pela me E.M.S.C., contra sentena que julgou improcedente o pedido nos embargos de terceiro. Inconformado, recorre o embargante suscitando preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que houve o julgamento antecipado da lide, e, no mrito, pugna pela procedncia do pedido, afirmando que adquiriu o veculo (sobre o qual recaiu a penhora nos autos da execuo de alimentos) de boa-f e que no havia nenhuma restrio no Detran, por isso no poder manter a determinao de fraude execuo. Contrarrazes s f. 71/75, em bvia infirmao. Parecer ministerial opinando pela rejeio da preliminar e desprovimento do recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, devo apreciar a preliminar suscitada pelo apelante de cerceamento de defesa. Cabe ressaltar o disposto nos arts. 131 e 330 do CPC, podendo concluir, assim como o Julgador primevo, que, sopesando os termos do contraditrio e os elementos probatrios contidos no processo, verifica-se que o julgamento antecipado da lide no maculou o princpio do devido processo legal e seus corolrios. O apelante requereu a produo de provas testemunhais objetivando comprovar sua boa-f ao adquirir o veculo penhorado nos autos da execuo de alimentos ajuizada pela apelada. Ocorre que, entendendo o julgador que no importa a boa-f do adquirente nos casos de fraude de execuo, no haveria o que comprovar o apelante, por isso julgou antecipadamente a lide. Em sendo assim, no h que se falar em cerceamento de defesa. Rejeito a preliminar. Passo ao exame do mrito.

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Embargos de terceiro - Fraude execuo Alienaes sucessivas - Princpio da boa-f e da confiana - No sujeio aos efeitos da fraude Cerceamento de defesa - Julgamento antecipado da lide - Prova testemunhal - Inocorrncia Arts. 131 e 330 do CPC - Inteligncia
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiros. Fraude execuo. Alienaes sucessivas. Princpio da boa-f e da confiana. No sujeio aos efeitos da fraude. Sentena reformada. - No obstante a fraude de execuo ser objetivamente avaliada, sendo necessria a alienao do bem, posteriormente citao vlida do executado insolvente, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. - entendimento dos tribunais superiores que o adquirente de boa-f que no estabeleceu relao direta com a executada, mas sim adquirindo de terceiro, em razo de sucessiva relao de alienaes do imvel, deve ter seus direitos preservados com respaldo na boaf objetiva e no princpio da confiana.
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Ressalta-se que, para a caracterizao da fraude de execuo, necessrio se faz que a alienao tenha sido efetuada aps a citao vlida, restando tal ato devidamente inscrito no registro, ou, na falta de tal providncia, havendo prova de que o adquirente tinha conhecimento do ajuizamento da execuo. No obstante a fraude de execuo ser objetivamente avaliada, sendo necessria a alienao do bem, posteriormente citao vlida do executado insolvente, h uma peculiaridade na hiptese dos autos que afasta os efeitos da fraude de execuo. Especificamente, temse que o adquirente de boa-f no estabeleceu relao direta com o executado, mas sim adquiriu de terceiro, Sr. I.C.S.M., de Carmo de Minas, em sucessiva relao de alienaes do veculo, restando o embargante no meio da cadeia negocial, uma vez que tambm o alienou. Ademais, poca da alienao do veculo pelo embargante, no havia nenhuma onerao nem estava o mesmo gravado por algum nus que impedisse a alienao. Nem mesmo a apelada comprovou a m-f ou a cincia de que aquele veculo no poderia ser alienado. Dessa forma, presume-se sim a boa-f do embargante. Em sendo assim, no faz sentido prejudicar terceiro de boa-f que, em confiana e com as necessrias cautelas, adquiriu um direito cuja regularidade era evidente. Essa situao importaria verdadeiro caos, em total instabilidade, nas relaes sociais, especialmente nos negcios de compra e venda, como o do caso dos autos. Esse tem sido o entendimento do STJ:
Processo civil. Tributrio. Execuo fiscal. Embargos de terceiro. Boa-f do adquirente. Fraude execuo. No configurao. Arts. 185 do CTN e 593, II, do CPC. 1. Para se configurar a fraude execuo, necessrio que a alienao do bem ocorra aps a citao vlida do devedor e o conluio entre devedor/alienante e adquirente do bem. 2. A alienao em fraude execuo no pode ser oposta a terceiro de boa-f. 3. Presume-se de boa-f o adquirente de veculo automotor objeto de sucessivas vendas aps a iniciada pelo executado, sem que haja qualquer indicao da ocorrncia de conluio fraudulento. 4. Recurso especial provido (STJ, 2 Turma, REsp 604118/MG, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em 13.02.2007, DJU de 08.03.2007). Tributrio. Embargos de terceiro. Execuo fiscal. Fraude execuo. Alienao posterior citao do executado, mas anterior ao registro de penhora ou arresto. Necessidade de comprovao do consilium fraudis. 1. A jurisprudncia do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seo (EREsp 40.224/SP), no sentido de s ser possvel presumir-se em fraude execuo a alienao de bem de devedor j citado em execuo fiscal. 2. Ficou superado o entendimento de que a alienao ou onerao patrimonial do devedor da Fazenda Pblica aps a distribuio da execuo fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presuno jure et de jure.

Logo, tem entendido o Superior Tribunal de Justia que


aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora (STJ, 1 Turma, REsp 835089/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 22.05.2007, DJU de 21.06.2007).

Portanto, demonstrada nos autos que a alienao do referido veculo no se efetuou do executado, e sim de terceiro, configurou-se alienao sucessiva, no podendo os efeitos da fraude aplicar-se ao embargante. Pelo que, deve-se reformar a sentena recorrida. Ante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para reformar a sentena e acolher os embargos de terceiro para tornar insubsistente a penhora do veculo, determinar o cancelamento do impedimento judicial no Detran, invertendo-se os nus da sucumbncia. Suspensa a exigibilidade do pagamento nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Custas, pela apelada, suspenso o pagamento nos termos do art. 12 da Lei 10.060/50. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e ANDR LEITE PRAA. Smula - DERAM PROVIMENTO.

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3. Afastada a presuno, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ao de cobrana. 4. No caso de alienao de bens imveis, na forma da legislao processual civil (art. 659, 4, do CPC, desde a redao da Lei 8.953/94), apenas a inscrio de penhora ou arresto no competente cartrio torna absoluta a assertiva de que a constrio conhecida por terceiros e invalida a alegao de boa-f do adquirente da propriedade. 5. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, necessria a demonstrao, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existncia de execuo fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado. 6. Assim, em relao ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienao de bem imvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. 7. Recurso especial improvido (STJ, 2 Turma, REsp 811898/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 05.10.2006, DJU de 18.10.2006).

Ao possessria - Art. 927 do CPC Preenchimento dos requisitos - Manuteno da posse - Creche municipal - Construo em imvel diverso ao doado - Ofensa posse de terceiro - Relevncia do interesse pblico - No incidncia - Arrepio do ordenamento jurdico
Ementa: Agravo de instrumento. Administrativo. Manuteno de posse. Imvel em que se inicia a construo de creche municipal. Indeferimento da liminar de manuteno, paralisao e restituio ao estado anterior. Evidncias de ofensa posse. Deciso parcialmente reformada. Recurso em parte provido. - Presentes os requisitos do art. 927 do CPC e havendo evidncias suficientes para se concluir, em juzo de cognio sumria, que o incio da construo da creche se d em imvel completamente diverso daquele realmente doado para tal finalidade, impe-se conceder a liminar de manuteno/reintegrao na posse, ordenando a paralisao da obra, at ulterior deliberao. - Em que pese a relevncia pblica de uma creche, a finalizao de sua construo ao arrepio do ordenamento jurdico vigente tem considervel potencial lesivo que, considerado o calote institucionalizado dos precatrios, ser de difcil ou at mesmo de impossvel reparao. Todavia, considerando a concreta possibilidade de que a obra da creche esteja em estado avanado e no sendo completamente descartvel eventual fracasso do autor/agravante na demanda originria ou mesmo uma eventual composio das partes, prudente que a pretendida restituio do imvel ao seu estado anterior aguarde o definitivo desfecho da lide originria. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0194.10.007288-4/001 - Comarca de Coronel Fabriciano - Agravante: J.G.R. - Agravados: C.A.T.L. , Municpio de Coronel Fabriciano - Relator: DES. PEIXOTO HENRIQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Belizrio de Lacerda, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de junho de 2011. - Peixoto Henriques - Relator.
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Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento pelo agravado, Municpio de Coronel Fabriciano, a Dr. Cssia Augusta Alves Amaral. DES. PEIXOTO HENRIQUES - Conforme se depreende do relatrio lanado aos autos, insurge-se J.G.R. contra deciso que, dada nos autos da ao de manuteno de posse por ele ajuizada em face do Municpio de Coronel Fabriciano e da C.A.T.L., indeferiu o pedido liminar, deixando de determinar a paralisao das obras de construo de uma creche municipal em terreno de propriedade do autor/agravante, assim decidindo ao argumento de no ter sido devidamente comprovada a posse e em face da irreversibilidade da medida, que resultaria na paralisao das obras da creche, causando danos irreparveis populao e afrontando diretamente o interesse pblico em detrimento de um interesse particular. Em linhas gerais, aps assinalar desnecessrio o preparo, apresentou o agravante a sntese ftica e histria processual, discorreu acerca do cabimento do presente agravo na modalidade por instrumento e, j tratando do mrito do recurso, sustentou: que o legtimo proprietrio do terreno onde est sendo construda a creche municipal; que desde o incio das obras vem tomando medidas com o intuito de paralisar as obras e restituir o imvel ao status quo ante; e, que o direito constitucional de propriedade somente pode ser mitigado nas hipteses legalmente estabelecidas pela lei e, em regra, precedidas de um procedimento para se materializar, sob pena de acarretar instabilidade, insegurana e afronta ordem jurdica. Pugna pela antecipao da tutela recursal (determinando que as agravadas se abstenham de realizar quaisquer atos tendentes a mitigar o direito de propriedade plena de titularidade do agravante (usar, gozar e dispor), determinando, inclusive, a paralisao imediata de construes, etc.) e, ao final, pelo provimento do recurso, com a reforma da deciso agravada para se conceder a tutela de urgncia, nos termos postulados na petio de ingresso e demais manifestaes, e a confirmao da antecipao da tutela recursal. Instrudo o recurso com os documentos de f. 29/158-TJ. Dispensado o preparo (Lei n 1.060/50 - v. f. 66-TJ). Indeferi a requerida tutela antecipada recursal (f. 164/165-TJ). O ente pblico agravado ofertou contraminuta (f. 169/172-TJ). Prestadas as informaes requisitadas (f. 176/177TJ). A empresa agravada no ofertou contraminuta (f. 182-TJ).

Sem a oitiva da d. PGJ/MG (Rec. Conj. PGJ/CGMP n 03/07). O agravo admissvel. Dizendo-se senhor e legtimo possuidor de 5.951,50m do lote s/n, Quadra s/n, na Av. Juscelino Kubitschek, Bairro Mangueiras, em Coronel Fabriciano, onde os agravados deram incio construo de uma creche, quer o agravante a expedio de mandado de manuteno na posse e de paralisao da referida obra pblica, com a restituio do terreno ao status quo ante. De relevo, alm de fotografias do imvel, com tapumes e placas anunciativas da obra, o agravante juntou inicial da ao matriz a escritura de compra e venda registrada no Cartrio de Imveis, o boletim de ocorrncia policial, as guias de ITBI e IPTU, as notificaes e embargos extrajudiciais que fez ao agravado e, ainda, certido negativa de tributos municipais incidentes sobre o imvel. Chegou-se a ordenar a paralisao da obra (v. f. 82/83-TJ). Ainda antes da audincia de justificao, o Municpio agravado atravessou petio, fornida com escritura pblica de doao, matrcula imobiliria, convnio e contrato, afianando ter adquirido regularmente o imvel, ter posse e propriedade por mais de ano e dia, ter havido sobreposio de rea, ter iniciado no imvel a construo de uma creche e, por fim, ter o interesse pblico prevalncia sobre o particular. Realizada a audincia de justificao, o agravante fez a juntada de nova documentao e promoveu a oitiva de trs testemunhas. Adveio, ento, a deciso recorrida. Para negar a liminar pretendida pelo autor/agravante afirmou o d. Julgador de primeiro grau que no restou devidamente comprovada a posse do requerente no terreno descrito na inicial, segundo ele porque as partes so possuidoras de reas fronteirias, no havendo, no momento, elementos a evidenciarem em qual dos terrenos exatamente est sendo construda a creche pelos rus, ou seja, se efetivamente est havendo a turbao narrada na inicial, tendo ainda dito que o acolhimento da medida postulada na inicial acarretar a paralisao da obra de construo da creche no Bairro Manguabeiras, causando prejuzos irreparveis populao de Coronel Fabriciano, o que afronta diretamente o interesse pblico. Data venia, entendo ter razo o agravante. Nos precisos termos do art. 927 do CPC, impe-se a proteo possessria quando o autor faz prova de que o possuidor do imvel; de que sua posse foi turbada ou esbulhada; da data dessa turbao ou desse esbulho; e, por fim, de que continua tendo a posse, para fins de manuteno, ou, para fins de reintegrao, de que a perdeu. Como esclarecem os sbios:

Ao possuidor ameaado, molestado ou esbulhado, assegura a lei meios defensivos com que repelir a agresso. So as aes possessrias, que variam na conformidade da molstia. Ontologicamente anlogas, todavia, embora diversificadas em funo do objeto, no prejudicam a invocao de uma por outra, no induz nulidade o ajuizamento de uma em vez de outra, desde que satisfeitos os requisitos de uma delas (CPC, art. 920). A existncia destas aes, com carter prprio e rito especial, que de modo geral todos os sistemas adotam, inspira-se no objetivo de resolver rapidamente a questo originada do rompimento antijurdico da relao estabelecida pelo poder sobre a coisa, sem necessidade de debater a fundo a relao jurdica dominial. O fundamento mesmo de se instituir procedimento especial para a tutela da posse assenta no tanto na celeridade do rito, mas principalmente em que tais aes se inauguram com uma primeira fase tipicamente cautelar. No se deixa tambm de ponderar que a tutela da posse tem em vista, a par de consider-la um fenmeno individual, consistir ela igualmente num fato social (PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de direito civil - Direitos reais. 18. ed. Forense, v. IV, p. 63 e 68/69). A simples exteriorizao da propriedade chama-se posse e, como tal, por si s, protegida. Quem tem de fato o exerccio de poderes inerentes propriedade se chama possuidor (CC, art. 485) e, em consequncia, protegido em sua posse contra qualquer espcie de molestamento e ameaa, sem necessidade de provar que proprietrio, nem que possui a coisa a outro ttulo. A proteo possessria efeito especfico da posse. Nela o possuidor ser mantido, em caso de turbao, reintegrado, no de esbulho (CC, art. 499) e protegido, no caso de ameaas contra ela (CC, art. 501). Estabelecida que seja a posse, a proteo, como efeito dela decorrente, independe de qualquer titulao (SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 3. ed., v. III, p. 38).

Pois bem, no caso versado e por ocasio da audincia de justificao realizada aos 02.09.2010, as testemunhas ouvidas deram conta de que
C.F.O. [...] agente de polcia [...] Que conhece o autor. Que conhece o terreno mostrado nas fotografias de f. 13/16. Que h 8 ou 10 dias viu no terreno umas placas e piquetes da Prefeitura de Cel. Fabriciano. [...] Que o depoente j cercou terreno em questo em 2 oportunidades para o autor. Que em nenhuma oportunidade o Municpio de Cel. Fabriciano, ou qualquer outra pessoa tentou impedi-lo de fazer a cerca no terreno (f. 117-TJ). M.J.G. [...] fiscal de obras [...] Que conhece o autor. Que conhece o imvel situado no Bairro Mangueiras representado nas fotografias de f. 13/18. Que no sabe dizer se antes de uma construtora colocar uma cerca com folhas de zinco, se o terreno em questo era cercado. Que a construtora ps a cerca h 1 ou 2 meses aproximadamente. [...] Que antes da construtora colocar a cerca de zinco no terreno a mesma tinha cerca de arame farpado. Que a cerca da construtora foi colocada por dentro da cerca de arame farpado existente sendo que em algumas partes o arame foi cortado. Que o depoente passou no local dos fatos quando a Polcia Militar estava registrando uma ocorrncia da coloJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

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cao de cerca por parte da construtora. [...] Que no sabe dizer se o autor utilizava a rea em questo (f. 118-TJ). G.A.C. [...] encarregado de obras [...] Que conhece o autor. Que conhece o imvel situado no Bairro Mangueiras representado nas fotografias de f. 13/18, sendo que no conhece a cerca de cor azul das fotografias de f. 16/17. Que h quase 4 anos o depoente fez uma cerca no terreno. Que o depoente fez a cerca para o Sr. J.G.R. atendendo ao chamado do Sr. C., que prestou depoimento nesta data, nesta sala de audincia. [...] Que o terreno sempre foi cercado e devidamente capinado. Indagado se o autor dono da rea, respondeu que ps uma cerca no local para o mesmo, mas o proprietrio certamente tem no documento. Que quando o depoente colocou a cerca em nenhum momento algum tentou impedi-lo apresentando-se como dono ou proprietrio (f. 119-TJ).

Por sua vez, aqui reproduzido s f. 47/48-TJ e lavrado pela Polcia Militar aos 24/06/2010, o BO n 19079/10 registra a presena da testemunha C.F.O. no local e nos d o seguinte histrico da ocorrncia:
[...] solicitados pelo Sr. J.G.R. [...] comparecemos no endereo retromencionado, do imvel de sua propriedade, onde nos relatou o seguinte: que constantemente vem sofrendo invases de pessoas no intuito de construir em seu imvel, e que nesta data a C.A.T.L., tendo como representante o responsvel Sr. V.M.S. [...] iniciaram ali (imvel) a construo de uma creche, no prosseguindo devido interveno do proprietrio (solicitante). Diante do exposto no local constatamos o fato, tendo o proprietrio Sr. J.G.R. apresentado cpias de documentos, certificando ser ele o proprietrio do imvel. O envolvido, Sr. V.M.S., alegou que estava ali para dar incio construo de uma creche, obra esta solicitada pela Prefeitura do Municpio de Cel. Fabriciano, mas que, diante do impasse encontrado, ia interromper as obras aguardando um soluo definitiva do caso em questo, e recolheria o material ali deixado por eles.

e, por fim, quartus, da continuidade da posse, do contrrio no haveria no BO o registro da promessa do representante da empresa agravada de que interromperia a construo e recolheria o material deixado no imvel, nem a deciso judicial que, diante da retomada da obra, ordenou sua paralisao at a realizao da audincia de justificao. Presentes, pois, os requisitos do art. 927 do CPC. Tendo a deciso recorrida autorizado aos rus/agravados a retomada das obras de construo da creche e no tendo sido por mim concedido efeito suspensivo a este agravo de instrumento que a desafia, no se pode descartar a ocorrncia da superveniente perda da posse por parte do autor/agravante (h nos autos, inclusive, um Termo de Recebimento Provisrio datado de 14.06.2011 dando conta da concluso dos servios de fornecimento de mo de obra, materiais e equipamentos para construo da creche - v. f.193), o que, por fora da fungibilidade das aes possessrias e do quanto contido no art. 462 do CPC, no impede a concesso de medida judicial adequada s reais ou efetivas necessidades do possuidor, no caso o autor/agravante. Permito-me, ainda, algumas outras consideraes finais. Segundo o Municpio agravado, a rea onde pretende construir a creche lhe teria sido doada pela Vale S.A., consoante escritura pblica que exibe. Todavia, aqui reproduzida s f. 92/94-TJ, fcil perceber que dita escritura, lavrada aos 08.04.2010, se refere a imvel transcrito
no CRI da Comarca de Coronel Fabriciano-MG, adquirido por fora da transcrio de n R.14.220-M-55.100 em data de 20.03.1973, do livro 3-0 de Registro Geral da Comarca de Coronel Fabriciano-MG, posteriormente desmembrado dando origem matrcula 61.157, data 10.03.2010 [...] um Lote s/n da quadra s/n, situado no bairro Mangueiras, em Coronel Fabriciano - MG, com as seguintes confrontaes e medidas: frente para Rua Nacional (ex-rua G), medindo 59,50m e 58,60m; lado direito com a Companhia Vale do Rio Doce, medindo 162,40m; lado esquerdo com a Rua V, medindo 41,40m e fundos com rea pertencente ao Municpio de Coronel Fabriciano - MG; medindo 47,30m, perfazendo uma rea total de 3.166,57m.

Por outro lado, a certido de f. 62-TJ, emitida aos 26.07.2010 pelo prprio Municpio agravado, nos d conta de que o agravante nada deve Fazenda Municipal at a presente data, com referncia a impostos e taxas que recaem sobre o imvel. Ora, nesse contexto, tem-se por suficiente demonstrado: primus, que o autor/agravante mesmo o possuidor do imvel - do contrrio no o cercaria, no o limparia, no se esforaria para paralisar a obra da creche e, notadamente, no manteria em dia os tributos municipais incidentes sobre o imvel; secundus, que sua posse foi turbada - do contrrio no teramos as fotografias das placas anunciando a construo da creche e dos tapumes denunciando o incio da obra, nem muito menos o BO lavrado pela PMMG; tertius, que a turbao se deu em meados do ano de 2010 - do contrrio no haveria no BO feito aos 24.06.2010 o registro da palavra do representante da empresa agravada informando que no terreno se encontrava a mando do Municpio agravado para dar incio construo da creche, nem as fotografias dos atos iniciais dessa obra;
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Ora, nos termos da Matrcula n 54.231, de 09.08.1996, do Livro n 2 do Registro Geral do Registro de Imveis de Coronel Fabriciano, oriundo do R.4.319 do Livro 3-D, de 30.12.1966, o imvel cuja posse diz enfaticamente o autor/agravante lhe ter sido turbada (e j possivelmente esbulhada) faz divisa pela frente com a Av. Juscelino Kubitschek (136m), pelo lado direito com a R. Nacional (165m), pelo lado esquerdo com rea da CVRD - Companhia Vale do Rio Doce (111m) e pelos fundos com a R. Nacional (26,5m), perfazendo um total de 5.951,50m, tudo conforme sua Av.1-54.231 feita com base em certido expedida pela Prefeitura Municipal de Coronel Fabriciano, data de 02 de maio de 1995 (v. f. 133/136-TJ).

Em face das divergncias entre os assentos imobilirios (matrculas, divisas, confinantes e rea total dos imveis) e, notadamente, dada a presuno de veracidade inerente aos dados insertos no flio real, inexorvel a concluso, neste juzo de cognio sumria, de que os agravados deram incio construo da creche em imvel completamente diverso daquele realmente doado Municipalidade para tal finalidade. Fora convir, em que pese a relevncia pblica de uma creche, a finalizao de sua construo ao arrepio do ordenamento jurdico vigente tem considervel potencial lesivo, que, considerado o calote institucionalizado dos precatrios, ser de difcil ou at mesmo de impossvel reparao. Por fim, considerando a concreta possibilidade de que a obra da creche esteja em estado avanado e no sendo completamente descartvel eventual fracasso do autor/agravante na demanda originria ou mesmo uma eventual composio das partes, prudente que a pretendida restituio do imvel ao seu estado anterior aguarde o definitivo desfecho da lide originria. Isso posto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, assim o fazendo para determinar, at ulterior deliberao judicial, a pronta e imediata paralisao da obra, sob pena de multa diria de R$ 3.000,00 (trs mil reais) e at o limite de R$300.000,00 (um pouco acima do preo global previsto para a construo da creche - v. f. 109-TJ), bem como a manuteno ou a reintegrao do autor/agravante na posse do imvel disputado, ficando obstada, at definitiva deliberao judicial, a demolio ou o desfazimento do j eventualmente construdo. Custas recursais pelos litigantes, em partes iguais (1/3 para cada), isento o Municpio agravado (art. 10, I, Lei n 14.939/03). como voto. DES. OLIVEIRA FIRMO - De acordo. DES. BELIZRIO DE LACERDA - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

- O registro civil de nascimento, como qualquer registro pblico, deve espelhar a verdade real como decorrncia do princpio da f pblica. - Comprovado que os genitores dos menores contraram casamento e tiveram os sobrenomes alterados, revela-se correto o deferimento da retificao dos registros de nascimento dos filhos para correo dos nomes dos pais. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que acolheu a pretenso inicial. APELAO CVEL N 1.0672.10.009922-1/001 Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: L.A.J.O., repre sentando os filhos D.A.J.O. e W.G.J.O. - Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A REVISORA. Belo Horizonte, 12 de abril de 2011. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas DES. CAETANO LEVI LOPES - Conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade. Os apelados V.S.O.J. e L.A.J.O. aforaram esta ao de retificao de registro civil de nascimento. Asseveraram que viviam em unio estvel e geraram os filhos, ainda menores, D.A.J.O. e W.G.J.O. Acrescentaram que contraram casamento, o varo, que se chamava V.S.O., passou a se chamar V.S.O.J.; ela, que se chamava L.A.J., passou a ter o nome de L.A.J.O. Entendem que os registros de nascimento dos filhos devem ser retificados para que os nomes atuais dos genitores passem a constar dos referidos registros. Pela r. sentena de f. 31/33 a pretenso inicial foi acolhida. Cumpre perquirir se pode ser promovida a retificao questionada. Os apelados carrearam alguns vrios documentos. Destaco as certides de nascimento dos dois menores (f. 11/12) e a certido de casamento dos recorrentes (f. 9). Estes os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que o registro civil, como qualquer registro pblico, deve espelhar a verdade real em decorrncia da f pblica de que investido. Embora abordando o registro de imveis, mas que se aplicam, tambm, ao registro civil de pessoas naturais,
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Retificao de registro civil - Registro de nascimento de filhos - Casamento ulterior dos pais Alterao dos sobrenomes - Retificao devida
Ementa: Apelao cvel. Ao de retificao de registro civil. Registro de nascimento de filhos. Casamento ulterior dos pais. Alterao dos sobrenomes. Retificao devida. Recurso no provido.

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os princpios mencionados tm objetivos distintos, porm convergentes, conforme anota Afrnio de Carvalho na obra Registro de imveis, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 167:
Esses dois princpios tm cada qual seu significado prprio, mas foram amalgamados durante certo tempo no nosso Pas por uma corrente da doutrina que pretendeu dar ao primeiro, previsto em lei, a eficcia do segundo, omitido nela. Ao passo que o primeiro refora a eficcia da inscrio, sem a tornar, contudo, saneadora, pois mantm o primado final do direito subjetivo, o segundo abre uma brecha nesse primado ao admitir que a inscrio se torne saneadora relativamente ao terceiro de boa-f que, confiado nela, adquire o direito. A regra a tutela do direito subjetivo, ou a segurana jurdica; a exceo a tutela do terceiro de boa-f, ou a segurana do comrcio.

Nota-se, da transcrio do artigo, a disposio expressa de que as informaes relativas pessoa dos genitores devem ser aquelas da ocasio do parto. Isso porque, h dados e circunstncias passveis de mudana no decorrer do tempo, de modo que a lei primou por respeitar a realidade presente na poca da realizao do assentamento, j que do contrrio, se, a cada modificao advinda em razo da idade, profisso, residncia ou estado civil, se buscasse proceder retificao quanto a estes dados, implicaria uma instabilidade desnecessria do registro de nascimento. Nesse sentido, segue jurisprudncia:
Retificao de registro de casamento. Nome da me. Descabimento. Dados contemporneos realizao do ato. - invivel determinar a retificao de registro civil de casamento, para nele constar o nome de casada da me da apelante, quando se observa que, na poca de sua elaborao, utilizava ela o nome de solteira, decorrente de ao de separao judicial. Os registros de casamento devem reproduzir os dados existentes no momento em que realizados. Nega-se provimento apelao. (TJMG, AC n 1.0684.06.500137-3/001 - 4 Cmara Cvel - Rel. Des. Almeida Melo - j. em 31.03.2007.)

No h que se exigir erro. Basta a desconformidade entre os dados do registro e a realidade. Ora, D. nasceu aos 12.05.1995 (f. 11) e W., em 17.03.2002 (f. 12). Constou que a genitora L.A.J. Esta casou-se com V.S.O. em 14.09.2007 (f. 9), ou seja, depois do nascimento dos filhos. E ele passou a se chamar V.S.O.J. e ela, L.A.J.O. fato relevante para a identificao civil dos filhos, e a desconformidade ulteriormente surgida justifica a alterao pretendida. Portanto, no h como agasalhar a irresignao. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Sem custas. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Peo vnia ao em. Des. Relator para ousar divergir de seu judicioso voto, pelo que passo a discorrer. Os autores propuseram a presente ao de retificao de registro civil buscando a retificao dos nomes de seus pais, de solteiros para casados, haja vista que o casamento ocorreu aps o nascimento. Como bem observado pelo douto Procurador de Justia, os assentamentos feitos nos registros pblicos observam o princpio da imutabilidade, com o fim de conferir segurana s relaes jurdicas atravs da publicidade das informaes sobre o estado das pessoas. Logo, a alterao do assentamento do registro civil somente admitida em carter excepcional e quando devidamente motivada, haja vista que, no caso de se constar informao inverdica, esta no poder gozar de f pblica. O art. 54 da Lei n 6.015/73 dispe que:
Art. 54. O assento do nascimento dever conter: [...] 7) Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profisso dos pais, o lugar e cartrio onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasio do parto, e o domiclio ou a residncia do casal.
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Dessa forma, no vislumbro motivos que justifiquem a procedncia do pedido de retificao do registro de nascimento, haja vista que no se trata da ocorrncia de erro, mas sim de situao nova que sobreveio ao assentamento. Em face do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena e julgar improcedente o pedido inicial. Custas processuais e recursais, bem como honorrios advocatcios, fixados em R$200,00 (duzentos reais), a cargo da parte autora, cuja cobrana fica suspensa por estar litigando sob o plio da justia gratuita (art. 12 da Lei 1.060/50). DES. AFRNIO VILELA - Rogando vnia em. Revisora, Des. Hilda Teixeira da Costa, para acompanhar o voto do em. Relator, Des. Caetano Levi Lopes. A despeito da previso do art. 54 da Lei 6.015/73 prever que no registro de nascimento deve constar o nome dos pais poca do parto, tenho que esse regramento no acompanhou a evoluo social que hoje se observa nas relaes familiares. Inicialmente, observo que poca da edio da Lei de Registros no era admitido o instituto da unio estvel e tampouco o preceito constitucional da facilitao de sua converso em casamento, que somente passou a integrar a legislao brasileira com o advento da Constituio Federal de 1988, que previu em seu art. 226, 3:
Art. 226. [...] 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Dessa forma, as situaes fticas decorrentes desse preceito devem ser privilegiadas, inclusive em relao aos filhos. Ademais, sabe-se que hoje existe severa fiscalizao quanto ao acompanhamento dos menores em viagens estaduais e internacionais, de modo que a discrepncia do nome da genitora em seus documentos pessoais com o constante na certido de nascimento dos filhos poderia gerar dificuldades perante as autoridades, justificando a manuteno da sentena. como voto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO RECURSO, VENCIDA A REVISORA. AO

Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso que, em ao monitria movida em desfavor do agravado, indeferiu os benefcios da assistncia judiciria gratuita pleiteados pela agravante. A agravante alega que no pode arcar com as custas processuais, por ser entidade filantrpica sem fins lucrativos. Pugna pela concesso dos benefcios da justia gratuita. Requer a concesso do efeito ativo e o provimento do presente agravo. Em princpio, as pessoas jurdicas esto excludas da possibilidade de obteno dos benefcios da justia gratuita, em decorrncia da filosofia da lei de regncia. Porm, estando assegurada pela Constituio Federal a assistncia judiciria gratuita queles que comprovarem sua insuficincia de recursos, houve abrandamento da interpretao da Lei 1.060/50, para adequla Carta Magna. Os benefcios da justia gratuita s sero concedidos pessoa jurdica quando restar comprovada sua insuficincia de recursos atravs de balanos ou documentos contbeis. Para deferimento dos benefcios pessoa jurdica, indispensvel a prova cabal da impossibilidade de pagamento de despesas processuais, sem prejuzo de sua sobrevivncia. Nesse sentido:
Enquanto para as pessoas naturais basta a declarao de pobreza firmada pelo requerente sob as penas da lei, a qual goza de presuno juris tantum de veracidade, nos termos do artigo 4 da Lei 1.060/50, aludida presuno no socorre as pessoas jurdicas, incumbindo-lhes o nus de comprovar a sua hipossuficincia econmica, para que lhes possam ser deferidos os benefcios advindos da assistncia judiciria (TAMG - AI n 417.705-9 - 5 Cmara Cvel - Relator: Juiz Elias Camilo - j. em 11.09.2003).

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Assistncia judiciria - Pessoa jurdica - Natureza filantrpica - Insuficincia de recursos No comprovao


Ementa: Agravo de instrumento. Justia gratuita. Pessoa jurdica. Natureza filantrpica. Insuficincia de recursos no comprovada. Indeferimento. - A pessoa jurdica que pretende obter os benefcios da assistncia judiciria deve demonstrar sua insuficincia, ou precariedade de recursos atravs de balano patrimonial ou outro documento que o comprove de maneira inequvoca. - A natureza filantrpica, por si s, no afasta obrigao de arcar com as custas e despesas do processo, por ausncia de presuno da insuficincia financeira. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.11.018023-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: A.P.E. - Agravado: L.A.E.N. - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Evangelina Castilho Duarte, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de junho de 2011. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora.

, ainda, a lio de Araken de Assis:


As consideraes desenvolvidas a respeito da necessidade econmica, a presidir o conceito de necessitado no art. 2, pargrafo nico, da Lei n 1.060/50, sugerem que as pessoas jurdicas se apresentem como dignas da gratuidade. Com efeito, tambm a pessoa jurdica pode se encontrar na contingncia de o atendimento s despesas do processo implicar prejuzo s atividades. [...] Configurada a impossibilidade de a pessoa jurdica arcar com as despesas do processo, negar-lhe a gratuidade implicaria leso ao acesso Justia (art. 5, XXXV), motivo por que as deficincias da noo de necessitado (art. 2, pargrafo nico, da Lei 1.060/50), ou a deliberada limitao do diploma infraconstitucional, jamais constituiro bice real e suficiente, pois definies legais no se sobrepem s regras
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da Constituio (Garantias constitucionais do processo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 21).

Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e ESTEVO LUCCHESI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

Embora se trate de entidade filantrpica sem fins lucrativos, a agravante no est desobrigada do pagamento de custas e despesas do processo, visto que a natureza filantrpica no faz supor a insuficincia financeira, objeto especfico tutelado pela Lei 1.060/50 e requisito essencial para concesso das benesses da justia gratuita. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal:
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Embargos do devedor. Pedido de gratuidade judiciria. Entidade filantrpica e de carter beneficente. Certificados vencidos. Ausncia de comprovao de hipossuficincia. - O simples fato de ser entidade filantrpica no confere agravante o direito de litigar sob o plio da assistncia judiciria, quando no comprovada sua precariedade econmico-financeira, cabendo ao juiz, a partir dos elementos trazidos aos autos, formar seu livre convencimento acerca da pobreza alegada, de maneira a conceder, ou no, o benefcio. O requisito essencial para a concesso da justia gratuita pessoa jurdica a comprovao de sua hipossuficincia econmico-financeira e, sendo entidade filantrpica, certificado devidamente atualizado. - Inexistente tal prova, impossvel conceder as benesses da assistncia judiciria pessoa jurdica (TJMG/Agravo n 1.0024.05.757381-8/001 - Relator: Desembargador Gouva Rios, 1 Cmara Cvel, unn, j. em 08.11.2005).

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Embargos de terceiro - Contrato particular de permuta de imvel - Registro de imveis Ausncia - Irrelevncia - Fraude inexistente Penhora - Desconstituio - nus de sucumbncia - Custas processuais - Honorrios advocatcios - Condenao - No cabimento Litigncia de m-f - Requisitos No configurao
Ementa: Apelao cvel. Embargos de terceiro. Contrato particular de permuta de imveis. Ausncia de registro imobilirio. Irrelevncia. Fraude inexistente. Penhora. Desconstituio. nus sucumbenciais. Custas processuais e honorrios advocatcios. Condenao. No cabimento. Litigncia de m-f. Requisitos no configurados. Recurso desprovido. - Vislumbrando, que, nos presentes embargos de terceiro, foi a embargante quem deu causa constrio indevida, deve esta arcar com as custas processuais, devendo, ainda, a embargada no sofrer condenao em honorrios advocatcios. - No que tange condenao do executado por litigncia de m-f, tenho que incabvel, uma vez que no se encontra caracterizada, nos autos, a prtica desse ato, e tal pena s deve ser aplicada quando se vislumbrar o abuso ou atentado contra a dignidade da justia, o que no ocorreu. APELAO CVEL N 1.0878.09.020227-5/001 Comarca de Camanducaia - Apelante: A.C.S. Apelada: Eletrnica N.L. - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Evangelina Castilho Duarte, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

De igual modo decide o colendo STJ:


Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Pessoa jurdica. Entidade filantrpica sem fins lucrativos. Alegao de dificuldade financeira no comprovada. No concesso do benefcio. 1. O benefcio de assistncia judiciria gratuita, tal como disciplinado na Lei 1.060/50, destina-se essencialmente a pessoas fsicas. 2. A ampliao do benefcio s pessoas jurdicas deve limitar-se quelas que no perseguem fins lucrativos e se dedicam a atividades beneficentes, filantrpicas, pias, ou morais, bem como s microempresas nitidamente familiares ou artesanais. Em todos as hipteses, indispensvel a comprovao da situao de necessidade. 3.Recurso especial a que se d provimento (STJ, REsp 690482/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 Turma, DJ de 07.03.2005, p. 169).

Logo, no sendo suficientes os documentos apresentados pela agravante para comprovar sua hipossuficincia financeira, no se lhe podem conceder os benefcios pretendidos. No esto presentes, pois, os requisitos para reforma da deciso recorrida. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento apresentado por A.P .E, mantendo ntegra a r. deciso recorrida e revogando o efeito suspensivo antes deferido. Custas recursais, pela agravante.
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Belo Horizonte, 15 de junho de 2011. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA A.C.S. interps os presentes embargos de terceiro em face de Eletrnica N.L., visando desconstituir penhora realizada nos autos da ao de execuo movida pela embargada apelada em face de Juscelino Ferreira da Rosa (Proc. n 0878.03.000848-5). Afirmou a embargante apelante que o imvel levado constrio e sobre o qual se acha edificada uma casa de morada, por fora de instrumento particular de permuta de imveis, pertence e est na posse mansa e pacfica da embargante desde 30.09.2005, requerendo, pois, a desconstituio da constrio do bem e a expedio do mandado de edificao de manuteno de posse e a procedncia da presente ao. O douto Juzo monocrtico, em seu decisum, s f. 70 a 72-v., julgou procedente o pedido inicial, ficando desconstituda a penhora recada sobre o imvel, objeto da demanda, descrito na inicial. Contudo, o d. Juiz singular no condenou a embargada em honorrios, tendo em vista no ter dado causa ao litgio, visto a ausncia de registro da propriedade, ficando as custas processuais a cargo da parte embargante, cuja cobrana restou suspensa, tendo em vista litigar sob os auspcios da gratuidade judiciria. Irresignada, a embargante apelou pelas razes de f. 74/79, afirmando que, diante do reconhecimento da pertinncia da presente demanda, no h como deixar de condenar os embargados ao pagamento das custas processuais e verba honorria nos termos do art. 20, 4, do CPC. Ainda, pugnou pela condenao do embargado Juscelino F. da Rosa nas penas de litigncia de m-f. Em contrarrazes, a apelada Eletrnica N.L. defendeu a manuteno da sentena hostilizada (f. 80/84). Recurso prprio, tempestivo, regularmente processado e ausente de preparo por litigar a apelante sob os auspcios da gratuidade judiciria, razes pelas quais dele conheo. Da detida anlise das razes recursais, verifico que a insurgncia da apelante embargante se cinge no condenao da parte embargada nas verbas sucumbenciais, mormente aos honorrios advocatcios. Ainda, pugnou pela condenao do executado, Juscelino Ferreira da Rosa, nas penas de litigncia de m-f. Ao exame dos autos, verifica-se que, na ao de execuo movida contra Juscelino Ferreira Rosa, veio a lume a penhora de bem objeto de permuta entre o executado e a embargante apelante. Nota-se, contudo, que, da documentao acostada com a inicial, o bem penhorado nos autos da exe-

cuo foi objeto de permuta entre o executado e a embargante. Ressalte-se que a ausncia do registro da permuta/compromisso de compra e venda no momento da penhora possibilita a defesa da posse, de modo que os embargos de terceiros podem ser opostos com base em tal prova, diante dos dizeres da Smula n 84 do STJ, que assim se expressa:
admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro.

Est assente:
Embargos de terceiro. Promessa de compra e venda no registrada. - O promitente comprador, imitido na posse, poder defend-la pela via dos embargos de terceiro (STJ RE 90/0008081-9, 04.12.90 - Relator Ministro Eduardo Ribeiro - Jurisprudncia Informatizada Saraiva n 6). Processual civil. Embargos de terceiro. Contrato de promessa de compra e venda no inscrito no Registro de Imvel. Posse. Penhora. Execuo. Art. 1.046 do CPC. - I. Inexistente fraude, encontrando-se o recorrido na posse mansa e pacfica do imvel desde 1979, est legitimado, na qualidade de possuidor, a opor embargos de terceiro, com base em contrato de compra e venda no inscrito no Registro de Imvel [...] (STJ - RE 91/0001042-1 - Julgamento: 20.03.91 Relator Ministro Waldemar Zveiter - Jurisprudncia Informatizada Saraiva n 6). O comprador, por escritura pblica no registrada, devidamente imitido na posse do imvel, pode opor embargos de terceiro, para impedir penhora promovida por credor do vendedor (RSTJ 48/152) (NEGRO, Theotnio. CPC e Legislao Processual em vigor. 279. ed. So Paulo: Saraiva, p. 629, nota 12 ao art. 1.046 do CPC).

Dessarte, se a embargante no efetivou no cartrio imobilirio o registro da aquisio do imvel, deixou de tornar pblica a sua propriedade sobre ele. E, em relao condenao quanto aos honorrios advocatcios, segundo lio de Yussef Said Cahali, tem-se que:
se a penhora somente ocorreu porque o compromissrio comprador no procedeu ao respectivo registro imobilirio, fazendo com que o exequente fosse levado a equvoco ao requer-la com base no registro imobilirio ainda em nome do devedor executado, nada justifica seja o embargante beneficiado com honorrios em razo de uma lide a que ele prprio deu causa (Honorrios advocatcios. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 584).

Da jurisprudncia, colhe-se:
No so, porm, devidos os honorrios pelo credor exequente ao embargante, se a penhora ocorreu por fato imputvel ao prprio embargante (JTJ 159/67).
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Entendendo indevidos os honorrios, se no houve culpa do embargado: Pedro Madalena, em RT 517/245, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, Theotnio Negro, Editora Saraiva, 29. ed., p. 97-98, nota 26 ao art. 20; Mas: se os lotes indicados penhora achavam-se inscritos no Registro de Imveis em nome da empresa executada, no dando o embargado, pois, causa de modo objetivamente injurdico aos embargos, devendo-se antes a constrio desdia do embargante, que no diligenciou a transcrio dos ttulos, no lhe (nota nossa: o lhe refere-se ao embargado) podem ser impostos os nus sucumbenciais. A justificativa do princpio da sucumbncia est na causalidade (STJ - REsp n 70.401-0/RS - Relator Ministro Costa Leite - RSTJ 76/300).

Por fim, no que tange ao pedido da apelante na condenao do executado por litigncia de m-f, tenho que incabvel tal condenao, uma vez que no se encontra caracterizada nos autos a prtica desse ato, e tal pena s deve ser aplicada quando se vislumbrar abuso ou atentado contra a dignidade da justia. Em face do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo integra a r. sentena de primeiro grau. Custas recursais, pela apelante, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista a gratuidade judiciria deferida parte apelante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ROGRIO MEDEIROS e ESTEVO LUCCHESI. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

No mesmo sentido: STJ, 3 Turma, REsp n 19.319-0/SP , Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJU de 22.06.92, RT 668/206; e, ainda, TAMG, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 226.756-1/Paraguau, cuja ementa ficou assim:
O terceiro deve arcar com os nus da sucumbncia, naquela situao em que d causa constrio e aos prprios embargos, em face de injustificada demora no registro do ttulo decorrente da aquisio do bem penhorado.

...

exatamente o que ocorreu nos autos. O termo particular de f. 19/22, anterior execuo, no foi levado a registro, faltando-lhe a devida publicidade, motivo pelo qual, a princpio, no poderia a embargada ter cincia sobre a real situao do bem. E, dessa forma, vislumbrando que, nos presentes embargos de terceiro, foi a embargante quem deu causa constrio indevida, deve esta arcar com as custas processuais, devendo, ainda, no sofrer a embargada condenao em honorrios advocatcios. Nesse mesmo sentido, o Desembargador Ddimo Inocncio de Paula ratifica:
Pacificou-se na jurisprudncia do STJ que no deve sofrer condenao em honorrios de sucumbncia o exequente que fez incidir penhora sobre imvel transferido a terceiro mediante compromisso de compra e venda no registrado. de se imputar ao terceiro embargante o pagamento das custas processuais porque deixou de dar publicidade aquisio do imvel, fazendo-se necessria a oposio dos embargos, mormente quando os apelados no se opem sua pretenso, reconhecendo a procedncia do pedido (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.485698-2/000 Publicado em 1.07.2005).

Bem pblico - Doao com encargo - Finalidade do uso do bem - Inobservncia - Revogao da doao - Cancelamento de registro imobilirio Cumulao de aes - Indenizao pelas benfeitorias e investimentos vultosos realizados pela donatria - Inviabilidade no caso especfico
Ementa: Administrativo. Imvel pblico. Doao com encargo. Inobservncia da finalidade do uso do bem. Revogao c/c cancelamento de registro imobilirio. Possibilidade. Indenizao pelas benfeitorias e investimentos vultosos realizados pela donatria. Inviabilidade, no caso especfico. Pedidos julgados procedentes. Sentena mantida. Recurso desprovido. - Se a donatria descumpre quaisquer das condies impostas quando da doao, desvirtuando a verdadeira finalidade na utilizao do imvel, locando-o, v. g., a terceiros, impede a Municipalidade de dar ao imvel a destinao que o bem da coletividade exige, justificando, assim, a reverso do imvel ao patrimnio pblico. - O julgado deve se limitar aos pedidos iniciais, quais sejam a revogao da doao e o cancelamento de registro imobilirio, ressaindo invivel, portanto, no caso especfico, a anlise do pedido de indenizao, formulado pela requerida, em relao s benfeitorias e aos investimentos vultosos realizados junto ao imvel doado, diante da ausncia de reconveno e de anlise pelo Juzo singular, sob pena de se incorrer em supresso de instncia. APELAO CVEL N 1.0011.08.020522-9/002 em conexo com 1.0011.08.020523-7/001 - Comarca de Aimors - Apelante: V.R.L.L. - Apelado: Municpio de Aimors - Relator: DES. ELIAS CAMILO

Assim, no vislumbro razes para reformar a sentena singular, a qual julgou procedente o pedido inicial, ficando desconstituda a penhora recada sobre o imvel e, contudo, no condenou a embargada em honorrios, tendo em vista no ter dado causa ao litgio, visto a ausncia de registro da propriedade, ficando as custas processuais a cargo da parte embargante, cuja cobrana restou suspensa, tendo em vista litigar sob os auspcios da gratuidade judiciria.
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2011. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de recurso de apelao em face da sentena de f. 238/244, que, nos autos da ao de revogao de doao c/c cancelamento de registro imobilirio movida pelo Municpio de ., julgou procedente o pedido Aimors, em face de V.R.L.L. para declarar revogada a doao efetivada pelo Municpio, ora apelado, em favor da sociedade empresria, aqui apelante, com a condenao da requerida ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 20% (vinte por cento), do valor atribudo causa. Nas razes recursais de f. 246/270, sustenta a apelante, em suma, que a legitimidade da doao incontroversa pelo registro imobilirio correspondente e, inclusive, por certides expedidas pelo prprio Municpio de Aimors, aqui apelado. Aduz que cumpriu todas as exigncias insertas na Lei Municipal n 1.578/98, conforme certificaes conferidas pelo prprio Municpio, de modo que operada a propriedade plena a seu favor, ressaindo incua, portanto, a inteno de retomada do terreno. Ressalta, tambm, o implemento das condies legais para a consecuo da propriedade plena, apresentando-se como ato jurdico perfeito e acabado, no se admitindo, nesse particular, a aplicao da Lei Municipal n 1.915/07, porquanto posterior consumao da propriedade plena. Sustenta a inocorrncia de desvio de finalidade quanto ao imvel doado, restando descaracterizada a locao, uma vez que jamais poderia configurar modalidade de explorao econmica, pautando-se por valor irrisrio/simblico. Para tanto, aduz que no seria fadado a quaisquer empresas promover o investimento da ordem de quase R$3.500.000,00 (trs milhes e meio de reais) para promover a locao do imvel em questo por 1 (um) salrio mnimo. Assevera a inobservncia do devido processo legal, existncia de arbitrariedades e, por conseguinte, nulidade do Decreto n 001/2007, porquanto no foi instaurado, como deveria, processo administrativo para fins de retomada do imvel doado, sem falar que referido decreto foi expedido antes da entrada em vigor

da Lei Municipal n 1.915/2007, que dispe sobre o Distrito Empresarial do Municpio de Aimors e d outras providncias. Aborda, ainda, a desproporo entre os investimentos patrocinados pela apelante e a inteno premente do Municpio na retomada do terreno, incidindose penalidade mais severa, quando o producente seria o oferecimento de condies de incentivo s atividades. Aduz quanto impossibilidade material de recuperao dos investimentos, de modo que absurda a proposio de retomada do terreno, incorporando-se as benfeitorias que no puderem ser retiradas, hiptese que configura o enriquecimento ilcito da Administrao Pblica, em detrimento de particular, vedado pelo ordenamento jurdico. Alega que a retomada do imvel se contrape ao interesse pblico, haja vista que o incremento das atividades no Distrito Industrial de Aimors seria a proposio mais acertada, concedendo-se a oportunidade de incentivo s empresas ali instaladas. Sustenta que o digno Magistrado singular deixou de contemplar a certido, por ela, trazida aos autos, dando conta de que as condies insertas na escritura pblica haviam sido cumpridas, o que, imediatamente, a desoneraria de quaisquer outros encargos. Por derradeiro, sustenta que a sentena recorrida, inexplicavelmente, no observou a concluso do laudo pericial elaborado por perito nomeado pelo prprio Juzo, laudo este que ratifica a tese apresentada em sede de contestao. Pugna, ento, pelo provimento do recurso para, reformando a r. sentena, julgar improcedentes todos os pedidos formulados na exordial, invertendo-se, por via de consequncia, os nus sucumbenciais. Recebido o recurso no duplo efeito, o apelado ofertou suas contrarrazes de f. 273/280, em infirmao bvia. Desnecessria a interveno da douta Procuradoria-Geral de Justia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso porque prprio, tempestivo e regularmente processado. Passo deciso. Consta dos autos que, em 30.04.1998, entrou em vigor a Lei Municipal n 1.578, que dispe sobre a criao do Distrito Industrial no Municpio de Aimors. Em 04.06.2004 realizou-se a doao do lote n 03, da Quadra 11, do Distrito Industrial em favor da empresa V.R.L.L., aqui apelante. Confira-se, pois, a escritura pblica de doao de f. 23/24. Reza o art. 3 da Lei Municipal n 1.578/98, litteris:
Art. 3 Fica estabelecido o prazo de 02 anos aps a escritura de doao, para que o donatrio se estabelea, conforme projeto aprovado pelo Executivo e inicie suas atividades.
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Pargrafo nico. Caso no seja atendido o prazo estabelecido no caput deste artigo, o donatrio ter 90 (noventa) dias para retirar seus investimentos, caso contrrio, os investimentos ali existentes revertero, junto com o terreno, ao Patrimnio Pblico Municipal (f. 08).

Ao anulatria de ato jurdico - Doao - Encargo - Bem pblico - No utilizao para os fins que justificaram a doao - Revogao (TJMG, 4 Cmara Cvel, Apelao n 1.0011.08.020416-4/001, Relator Des. Audebert Delage, acrdo de 02.07.2009, publicao de 14.07.2009). Apelao cvel - Ao de anulao de escritura pblica e registro - Doao com encargos - Descumprimento Reverso e restituio do imvel - Cerceamento de defesa Inocorrncia. - Nos termos da lei de regncia civil, o donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Dessarte, havendo encargo de construo de obra (estdio de futebol) para a perfectibilizao da doao feita, no cumprido pelo donatrio, de rigor a reverso da doao realizada. No h que se falar em prescrio do direito de ao para desfazer a doao e reaver o imvel, pois tal prazo nem sequer comeou a escoar (TJMG, 6 Cmara Cvel, Apelao n 1.0073.02.008891-7/001, Relator Des. Clio Csar Paduani, acrdo de 10.02.2004, publicao de 05.03.2004.) Ao de reverso de imvel - Doao de bem pblico Encargo - No atendimento - Reverso ao Municpio. - A reverso de imvel doado ao patrimnio da municipalidade, imperativo legal que no pode ser descumprido pelo chefe do executivo, por ser ato vinculado s condies que ensejaram a doao. Em reexame necessrio reforma-se a sentena. Prejudicado o recurso de apelao (TJMG, 7 Cmara Cvel, Reexame Necessrio e Apelao n 1.0000.00.342992-5/000, Relator Des. Antnio Carlos Cruvinel, acrdo de 16.12.2003, publicao de 11.03.2004).

Por sua vez, extrai-se da aludida escritura pblica:


Clusula Segunda - Em decorrncia da presente doao o Outorgante perante ao(a) Outorgado(a) donatrio(a) transfere-lhe toda a posse, domnio, direito e ao que possui sobre o imvel objeto da presente doao que passa doravante, plena propriedade do(a) Outorgado(a) Donatrio(a), que dele dever no prazo de 02 (dois) anos aps a data desta, se estabelecer na instalao de empresa para a formao do aludido Distrito Industrial (f. 23).

Nos termos da lei e escritura pblica, retrocitadas, expressamente foi prevista a revogao da doao em caso de no cumprimento da finalidade da cesso, com a utilizao produtiva do imvel, instalando-se empresa junto ao Distrito Industrial no Municpio de Aimors. Alm da doutrina destacada pelo digno Juiz de primeiro grau, cedio que a Administrao Pblica pode doar bens pblicos, desde que os fins da doao convirjam para o interesse da coletividade. Nessa esteira, alis, no excesso de zelo trazer das lies de Hely Lopes Meirelles:
A administrao pode fazer doaes de bens mveis ou imveis desafetados do uso pblico, e comumente o faz para incentivar construes e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doaes podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso independem de lei autorizadora, que estabelea as condies para sua efetivao, de prvia avaliao do bem a ser doado e de licitao. S excepcionalmente poder-se- promover concorrncia para doaes com encargos, a fim de escolher-se o donatrio que proponha cumpri-los em melhores condies para a Administrao ou para a comunidade. Em toda doao com encargo necessria a clusula de reverso para a eventualidade do seu descumprimento (Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 545).

Postas tais consideraes, restou incontroverso nos autos que no h, no local, qualquer atividade industrial, fato este, alis, que nem sequer foi negado pela apelante, sendo que as assertivas lanadas no apelo no encontram guarida na prova trazida aos autos, que autoriza a revogao da doao e o correspondente cancelamento do registro imobilirio, revertendo-se, assim, a propriedade do imvel ao Municpio de Aimors, com esteio no art. 555 do Cdigo Civil, ao dispor que a doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo. Enfim, a possibilidade de reverso da doao, nos casos de descumprimento do encargo, encontra respaldo na jurisprudncia desta egrgia Corte de Justia, j pacificada quanto ao tema:
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Se a apelante donatria deixou de atender s finalidades impostas pelo Municpio no ato da doao do imvel, seja deixando de realizar suas atividades de utilidade pblica justificadoras do ato de doao, seja locando o bem doado a terceiros, atravs de contrato de locao, desvinculando-se, assim, do interesse pblico direto, sem demonstrar, inclusive, que a eventual renda do contrato de locao, ainda que mnima, reverter-seia s atividades essenciais da instituio, privando a Municipalidade de dar ao imvel a destinao que o bem da coletividade exige, evidencia-se o desvio de finalidade a justificar a reverso do imvel ao patrimnio pblico, frise-se. Verifica-se, evidncia, que o digno Julgador monocrtico decidiu a lide com esteio em ato jurdico perfeito e acabado, e, contrariamente ao que foi alegado pela apelante, no se aplicou a Lei Municipal n 1.915/07, que dispe sobre o Distrito Empresarial de Aimors, sim a Lei Municipal n 1.578/98, fundamento da pea de ingresso. Aborda, ainda, a apelante, a desproporo entre os investimentos por ela patrocinados e a inteno do Municpio apelado na retomada do terreno, incidindo-se penalidade mais severa, quando o producente seria o oferecimento de condies de incentivo s atividades. Aduz a impossibilidade material de recuperao dos

Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de agravo de instrumento aviado por F.A.S.I. contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte em uma execuo em que contende com Ary Esthepherson Poubel. Alegou a agravante em resumo, que interps o presente recurso pretendendo ver modificada deciso que reconheceu parcialmente a existncia de excesso de penhora, reduzindo a penhora Bacen-Jud para o montante de R$376.865,10. Ressaltou que no pode prosperar a deciso, pois a F.A.S.I. constitui fundao assistencial sem fins lucrativos, sendo impenhorveis seus recursos, j que so destinados exclusivamente ao custeio da rede conveniada. Disse que a execuo deve ser realizada do modo menos gravoso para o devedor. Sustentou que houve afronta aos ditames do art. 649, IX, do CPC. Asseverou que a multa diria que deu origem execuo de sentena foi fixada em valor exorbitante, o que configura o enriquecimento sem causa do agravado. Entendendo presentes os requisitos legais, pugnou pela concesso de efeito suspensivo, e ao final, pelo provimento do recurso, reformando-se a deciso agravada, para que seja declarada a impenhorabilidade das quantias existentes em suas contas, ou ento, pela reduo do valor das astreintes. f. 73-TJ, o recurso foi admitido, j que presentes os requisitos legais, porm, negada a concesso de efeito suspensivo. Aps, foram requisitadas informaes ao il. subscritor da deciso recorrida e intimada a parte agravada para responder ao presente recurso. A parte agravada, devidamente intimada, apresentou contraminuta s f. 78/87, requerendo a reunio do presente agravo ao recurso de n 1.0024.98.136992-9/001. No mrito, bateu-se pela manuteno da deciso agravada.
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO e ALBERGARIA COSTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.

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Agravo de instrumento - Execuo de ttulo judicial - Fundao de direito privado - Recursos pblicos para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social Art. 649, IX, do CPC - No comprovao Penhora - Possibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Fundao de direito privado. Recursos pblicos para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social. Art. 649, IX, do CPC. No comprovao. Penhora. Possibilidade. - Inexistindo qualquer prova nos autos de que os valores bloqueados sejam provenientes de fonte exclusivamente pblica e de que a verba em questo seja fruto de repasse de recursos pblicos destinados aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social, nos termos do art. 649, IX, do CPC, no h que se falar em impenhorabilidade.

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investimentos, de modo que absurda a proposio de retomada do terreno, incorporando-se as benfeitorias que no puderem ser retiradas, hiptese que configura o enriquecimento ilcito da Administrao Pblica, em detrimento de particular, vedado pelo ordenamento jurdico. Sem qualquer parcela de razo, suma venia, porquanto o julgado deve se limitar aos pedidos iniciais, quais sejam a revogao da doao e o cancelamento de registro imobilirio, ressaindo invivel, portanto, no caso especfico, a anlise do pedido de indenizao, formulado pela requerida, em relao s benfeitorias e aos investimentos vultosos realizados junto ao imvel doado, diante da ausncia de reconveno, conforme ressaltou, com propriedade, o digno Magistrado singular, que, aqui, ouso referendar, e de sua prpria anlise, junto quela instncia primeva, sob pena de se incorrer em supresso de instncia. Enfim, uma eventual indenizao dever se dar em sede prpria, com ampla dilao probatria, ao viso de expungir sobre a complexa questo pertinente indenizao. Com tais consideraes, rogando vnia, nego provimento ao recurso, mantendo-se inclume a r. sentena vergastada, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pela apelante.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.98.136992-9/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: F.A.S.I. - Agravado: Ary Esthepherson Poubel - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Valdez Leite Machado - Relator.

O MM. Juiz singular prestou informaes f. 104-TJ, noticiando que a agravante cumpriu o disposto no art. 526 do CPC, e, no mais, manteve a deciso agravada. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. Inicialmente, verifico que o agravado requereu a reunio do presente recurso ao Agravo de Instrumento n 1.0024.98.136992-9/001, entretanto, tal no se mostra possvel, visto que j houve julgamento daquele recurso. Adentrando o mrito, observo que a agravante interps o presente recurso pretendendo ver modificada deciso que reconheceu parcialmente a existncia de excesso de penhora, reduzindo a penhora Bacen-Jud para o montante de R$376.865,10. Em suas razes recursais, afirma que os valores objeto da penhora no seriam passveis de constrio judicial por se tratar de recursos pblicos destinados exclusivamente ao custeio da rede conveniada. Contudo, no existe qualquer prova nos autos de que os valores bloqueados sejam provenientes de fonte exclusivamente pblica e de que a verba em questo seja fruto de repasse de recursos pblicos destinados aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social, nos termos do art. 649, IX, do CPC. A esse respeito, reporto-me a trecho da deciso agravada:
Relativamente impenhorabilidade, razo no assiste executada, uma vez que se trata de pessoa jurdica de direito privado, cujos recursos no so pblicos, mas sim contribuies descontadas de seus beneficirios, servidores do Incra (f. 56-TJ).

dencial n 06, adotada em julgamento recente pela 2 Turma do TRT-MG, ao negar provimento a agravo de petio, mantendo a penhora efetuada sobre crditos da entidade filantrpica reclamada. Por fim, no que tange ao pedido para reduo do valor da multa diria que deu origem execuo, registro que ficou prejudicada a anlise de tal questo, por j ter sido analisada quando do julgamento do Agravo de Instrumento n 1.0024.98.136992-9/001, em que tambm atuei como Relator, restando decidido pela reduo de ofcio das astreintes:
Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Obrigao de fazer. Multa diria. Reduo do quantum fixado. Razoabilidade e proporcionalidade. - A multa diria tem a finalidade de obter o efetivo resultado da tutela jurisdicional, podendo ser aplicada ou modificada a pedido da parte ou de ofcio pelo juiz, a teor do art. 461, 4 e 6, do CPC. Embora as astreintes possam ser fixadas em valores altos, no pode o julgador se distanciar do princpio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, devendo, ainda, evitar possvel enriquecimento da parte que vier a se tornar credora. -V.v. - Visto que o valor das astreintes no se mostra condizente com o contedo econmico da demanda principal, ensejando enriquecimento ilcito do agravante, sendo certo que a manuteno do valor estimado sem uma limitao acarretar a violao do princpio da proporcionalidade, que deve reger a fixao e posterior execuo das astreintes, se torna necessria a sua reduo para R$35.000,00 (TJMG, AI n 1.0024.98.136992-9/001, 14 Cmara Cvel, j. em 23.09.2010).

Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EVANGELINA CASTILHO DUARTE e ROGRIO MEDEIROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Vale lembrar, que a impenhorabilidade exceo regra, de forma que devero restar efetivamente demonstradas as condies exigidas para que ento seja reconhecida. Assim, no h como reconhecer que a penhora dos valores existentes nas contas da Fassincra integre exclusivamente o benefcio recebido pela entidade de pessoas jurdicas de direito pblico. A ttulo de ilustrao:
Ementa: Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Incidente de impenhorabilidade desacolhido. Manuteno do decisum. Art. 649, inciso IX, do CPC. Inaplicabilidade. Sociedade hospitalar que sobrevive de rendas pblicas e privadas. Ausente comprovao de que os valores bloqueados sejam provenientes de fonte exclusivamente pblica. Agravo de instrumento desprovido (TJRS, AI n 70025511270, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, j. em 25.09.2008).

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Mandado de segurana preventivo - Cooperativa de crdito - Natureza jurdica - Instituio financeira - Taxa de expedio de alvar de localizao - Exigncia - Previso legal - Inocorrncia de direito lquido e certo a pagamento no mesmo valor pago por outras cooperativas
Ementa: Mandado de segurana preventivo. Cooperativa de crdito. Natureza jurdica. Taxa de expedio do alvar de localizao. - Embora seja vedado s cooperativas de crdito o uso da expresso banco, como determina o art. 5, pargrafo nico, da Lei n 5.764/71, possuem elas natureza

Ademais, ressalta-se que o fato de a agravante ser entidade filantrpica no enseja a impenhorabilidade de seus recursos financeiros. Nesse sentido, o teor da Orientao Jurispru166
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jurdica de instituies financeiras. Tanto que, para o seu funcionamento, dependem de autorizao do Banco Central do Brasil, alm de se sujeitarem s regras do Conselho Monetrio Nacional, consubstanciando-se em verdadeiras sociedades de crdito. - Comprovada a natureza jurdica da impetrante, equiparada s instituies financeiras e, como tal, com a prerrogativa de usufruir dos seus benefcios, no h direito lquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurana, uma vez que previsto legalmente (no Cdigo Tributrio Municipal) o valor da taxa de expedio do alvar de localizao que lhe exigida. REEXAME NECESSRIO CVEL N 1.0384.05.0408184/002 - Comarca de Leopoldina - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Leopoldina Autora: C.E.C.M.C.C.V.C. - R: Fazenda Pblica Municpio de Leopoldina - Autoridade coatora: Secretrio Municipal da Fazenda de Leopoldina Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Wander Marotta, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 28 de junho de 2011. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo da remessa oficial. C.E.C.M.C.C.V.C. impetrou mandado de segurana preventivo, com pedido de liminar, contra ato do Secretrio Municipal da Fazenda de Leopoldina, visando a que lhe seja reconhecido o direito lquido e certo expedio de alvar de funcionamento e localizao relativo a 2005 e anos subsequentes, mediante o pagamento do mesmo valor cobrado das demais Cooperativas, como a dos Produtores de Leite de Leopoldina Lac, Unicred, Unimed e Uniodonto, que recolhem ao cofre municipal a taxa anual para a obteno do referido alvar no importe de R$248,00. Salienta que lhe cobrada a taxa de R$2.553,37, como a que se cobra dos bancos, de natureza jurdica diversa da impetrante, estando mal-enquadrada. Contra a r. deciso que deferiu parcialmente a liminar para determinar que a autoridade impetrada fornecesse o alvar de localizao de funcionamento da

impetrante relativo ao ano de 2006, mediante o seu enquadramento como cooperativa e pagamento da taxa devida como tal, o Municpio de Leopoldina interps agravo de instrumento convertido em retido (autos em apenso). Informaes da autoridade impetrada arguindo a ausncia de prova quanto ao direito lquido e certo pleiteado, motivo pelo qual a liminar deve ser revogada e denegada a segurana. No mrito, sustenta que as cooperativas de crdito so instituies financeiras, submetendo-se aos efeitos da legislao em vigor que lhes so aplicveis. s f. 99/103, manifestou-se o Ministrio Pblico pela concesso da ordem. A sentena concedeu a segurana para reconhecer impetrante o direito de funcionar e receber o alvar de funcionamento e localizao mediante pagamento das taxas devidas pelas cooperativas. Condenou o vencido ao pagamento das custas e honorrios arbitrados em 10% sobre o valor da causa (f. 112/117). Vieram os autos a este Tribunal em reexame necessrio. s f. 138/140, determinei a remessa dos autos origem para que o digno Magistrado procedesse indispensvel intimao na pessoa do representante do Municpio, na forma do art. 13 da Lei 12.016, de 2009. Regularmente intimado, o representante do Municpio no se manifestou. Vieram os autos a este Tribunal em reexame necessrio. O mandado de segurana tem por objetivo proteger direito subjetivo individual, lquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano. No caso, a impetrante pretende que se lhe reconhea o direito lquido e certo de efetuar o pagamento da taxa para expedio do alvar de localizao no mesmo valor pago por outras cooperativas, tais como a Cooperativa dos Produtores de Leite de Leopoldina - Lac, Unicred, Unimed e Uniodonto. certo que, em tese, por sua natureza abstrata e genrica, direcionada a todos os indivduos, a lei, ato emanado do Poder Legislativo, no se submete a controle na via mandado de segurana e no lesa, por si s, direitos individuais, no se podendo falar em conflito de interesses hbil ao acionamento do Judicirio. Sem conflito concreto de interesses, no h leso de direito subjetivo, pressuposto essencial prestao jurisdicional. Esta, inclusive, a regra geral, consubstanciada na Smula 266 do Supremo Tribunal Federal: No cabe mandado de segurana contra lei em tese. A realidade demonstra, entretanto, que, muitas vezes, o juiz depara com situaes em que os direitos dos indivduos so flagrantemente violados por atos normativos, contra os quais somente podem agir atravs do mandado de segurana.
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Segundo o entendimento de Humberto Theodoro Jnior, manifestado no artigo O mandado de segurana preventivo e a lei em tese (in Mandado de segurana e de injuno. Editora Saraiva, 1990, p. 296):
A imunidade dos atos legislativos ao controle do mandado de segurana tem, no entanto, sofrido duas excees, segundo a doutrina e a jurisprudncia: a) as leis e decretos de efeitos concretos, porque, embora sob a forma de estatutos normativos, so na realidade atos administrativos nos seus resultados (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, cit., n. 5, p. 15); e b) as leis auto-aplicveis, porque, embora de carter geral, produzem desde logo eficcia concreta no relacionamento das pessoas sobre as quais recaem. o caso de leis como as que desmembram serventias da Justia, declaram utilidade pblica, aprovam planos de urbanizao, revogam isenes fiscais, fixam tarifas, probem atividades profissionais etc. (Milton Flaks, Mandado de segurana, cit. n. 174, p. 153).

do crdito tributrio como dvida ativa, de regra, que concretizam a ofensa ao direito lquido e certo. Por essa espia, antecedentemente no se pode fincar o incio do prazo decadencial para a impetrao preventiva do MS (LMS 18) (STJ, 1 T., REsp 90996-BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 20.3.1997, v.u., DJU de 28.4.96, p. 15813).

O mandado de segurana, neste caso, visa impedir que a autoridade impetrada exija do impetrante o pagamento da taxa para expedio do alvar de localizao no mesmo valor daquela cobrada dos bancos. Para Celso Agrcola Barbi (in Do mandado de segurana. 4. ed. Forense, p. 108):
O que deve importar no o receio do autor, que varia conforme a sensibilidade. A nosso ver, o que deve ser qualificado no o receio, mas a ameaa, que o elemento objetivo. Aquele apenas o reflexo subjetivo desta, e no o elemento para sua definio.

Tratando-se de lei de efeitos concretos, no se justifica que o interessado, visando resguardar seus direitos, aguarde sua aplicao para recorrer ao Judicirio, tornando-se vivel que, preventivamente, impetre mandado de segurana com o objetivo de impedir a prtica de ato baseado na lei considerada. Assim, quando se trata de lei de efeitos concretos, no se concebe o entendimento de que o interessado deva aguardar a sua aplicao pelo agente administrativo para recorrer ao Judicirio no sentido de obstar a aplicao da norma violadora. Por isso que
No se necessita esperar que o ato da autoridade venha a aplicar a lei, dita proibitiva, porque est subentendido que a sua simples existncia implica restrio a direito individual, o que gera leso (Moura Rocha, in Mandado de segurana. Rio de Janeiro: Aide, 1982, p. 152).

Em casos tais, principalmente em matria tributria, em que a autoridade age vinculadamente ao cumprimento da regra e no pode deixar de aplic-la, o mandado de segurana no ser uma ao contra a lei em tese - e sim contra seus efeitos imediatos, sendo justamente esta a hiptese aqui cogitada. Em tema de Direito Tributrio, repita-se, a lei tem, quase que invariavelmente, efeitos concretos. Publicada, incidir, mais cedo ou mais tarde, sobre a esfera jurdica dos contribuintes, no fugindo regra a hiptese em julgamento. Segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 3. ed., ver. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.816):
Em matria tributria h um permanente estado de ameaa gerada pela potencialidade objetiva da prtica de ato administrativo fiscal dirigido ao contribuinte, surgindo o fato que enseja a incidncia da lei ou de outra norma, questionadas quanto sua validade jurdica. O lanamento ou inscrio
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Ou seja, o ordenamento jurdico brasileiro admite o mandado de segurana preventivo contra ato ainda inexistente, mas presumido, desde que comprovada a ameaa objetiva e real decorrente de existncia de comando legal. Entretanto, no basta o simples risco de leso a direito lquido e certo, baseado apenas no julgamento subjetivo do impetrante. Impe-se que a ameaa a tal direito caracterize-se por atos concretos ou preparatrios da autoridade impetrada ou, ao menos, indcios de que a ao vir a atingir o patrimnio jurdico da parte. Como acima ficou dito, no campo tributrio, e havendo previso legal ou regulamentar da exigncia, justifica-se a aceitao da existncia de ameaa, principalmente em razo do carter vinculativo da regra para a Administrao, que no pode deixar de aplic-la. Mesmo que assim no fosse, no caso em exame, j houve indeferimento do pedido formulado pela impetrante em seara administrativa. Consta da inicial que a autoridade impetrada cobra da impetrante o valor de R$2.553,37, fato comprovado pelo documento de f. 18. Segundo o Estatuto Social da impetrante:
Art. 2 A cooperativa tem por objeto: I - proporcionar, atravs de mutualidade, assistncia financeira aos associados em suas atividades especficas, com a finalidade de fomentar a produo e a produtividade dos associados; [...] III - praticar, nos termos dos normativos vigentes, as seguintes operaes dentro outras: captao de recursos, concesso de crditos, prestao de servios, formalizao de convnios com outras instituies financeiras, bem como aplicaes de recursos no mercado financeiro, inclusive depsitos a prazo com ou sem emisso de certificado, visando preservar o poder de compra da moeda e rentabilizar os recursos (f. 25).

Cinge-se a questo a verificar a natureza jurdica das cooperativas de crdito, sociedades nas quais os associados se obrigam, reciprocamente, a contribuir com bens ou servios para o exerccio de determinada atividade econmica em proveito comum e sem objetivo de lucro. Nos termos da Lei Federal n 4.595/64, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias e cria o Conselho Monetrio Nacional:
Art. 17. Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros. Pargrafo nico. Para os efeitos desta lei e da legislao em vigor, equiparam-se s instituies financeiras as pessoas fsicas que exeram qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. Art. 18. As instituies financeiras somente podero funcionar no Pas mediante prvia autorizao do Banco Central da Repblica do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. 1 Alm dos estabelecimentos bancrios oficiais ou privados, das sociedades de crdito, financiamento e investimentos, das caixas econmicas e das cooperativas de crdito ou a seo de crdito das cooperativas que a tenham, tambm se subordinam s disposies e disciplina desta lei, no que for aplicvel, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalizao, as sociedades que efetuam distribuio de prmios em imveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de ttulos de sua emisso ou por qualquer forma, e as pessoas fsicas ou jurdicas que exeram, por conta prpria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de aes e outros quaisquer ttulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operaes ou servios de natureza dos executados pelas instituies financeiras.

Estabelece a Lei Federal n 5.764/71, que define a poltica nacional de cooperativismo e institui o regime jurdico das sociedades cooperativas:
Art. 3 Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I - adeso voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios; II - variabilidade do capital social representado por quotaspartes; III - limitao do nmero de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porm, o estabelecimento de critrios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV - inacessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos sociedade; V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, com exceo das que exeram atividade de crdito, optar pelo critrio da proporcionalidade; VI - quorum para o funcionamento e deliberao da Assemblia Geral baseado no nmero de associados, e no no capital; VII - retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado, salvo deliberao em contrrio da Assemblia Geral; VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistncia Tcnica Educacional e Social; IX - neutralidade poltica e indiscriminao religiosa, racial e social; X - prestao de assistncia aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI - rea de admisso de associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios. [...] Art. 92. A fiscalizao e o controle das sociedades cooperativas, nos termos desta lei e dispositivos legais especficos, sero exercidos, de acordo com o objeto de funcionamento, da seguinte forma: I - as de crdito e as sees de crdito das agrcolas mistas pelo Banco Central do Brasil; II - as de habitao pelo Banco Nacional de Habitao; III - as demais pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria. 1 Mediante autorizao do Conselho Nacional de Cooperativismo, os rgos controladores federais podero solicitar, quando julgarem necessrio, a colaborao de outros rgos administrativos, na execuo das atribuies previstas neste artigo. 2 As sociedades cooperativas permitiro quaisquer verificaes determinadas pelos respectivos rgos de controle, prestando os esclarecimentos que lhes forem solicitados, alm de serem obrigadas a remeter-lhes anualmente a relao dos associados admitidos, demitidos, eliminados e excludos no perodo, cpias de atas, de balanos e dos relatrios do exerccio social e parecer do Conselho Fiscal. [...] Art. 103. As cooperativas permanecero subordinadas, na parte normativa, ao Conselho Nacional de Cooperativismo, com exceo das de crdito, das sees de crdito das agrcolas mistas e das de habitao, cujas normas continuaro a ser baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional, relativamente s duas primeiras, e Banco Nacional de Habitao, com relao ltima, observado o disposto no artigo 92 desta Lei. Pargrafo nico. Os rgos executivos federais, visando execuo descentralizada de seus servios, podero delegar sua competncia, total ou parcialmente, a rgos e entidades da administrao estadual e municipal, bem como, excepcionalmente, a outros rgos e entidades da administrao federal.

Embora seja vedado s cooperativas o uso da expresso banco, como determina o art. 5, pargrafo nico, da Lei n 5.764/71, da anlise dos dispositivos legais mencionados, conclui-se que possuem natureza jurdica de instituies financeiras. Tanto que, para o seu funcionamento, dependem de autorizao do Banco
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

Central do Brasil, alm de se sujeitarem s regras do Conselho Monetrio Nacional, consubstanciando-se em verdadeiras sociedades de crdito. Dispe o Cdigo Tributrio Municipal:
Art. 127. O fato gerador da Taxa de Licena para Localizao de Estabelecimento o exerccio do poder de polcia para licenciamento e localizao de estabelecimentos comerciais, industriais, de prestao de servios, de produo de bens ou de fins associativos. Pargrafo nico. Considera-se estabelecimento o local de exerccio de qualquer das atividades referidas neste artigo. [...] Art. 131. A base de clculo desta taxa o custo da atividade municipal de fiscalizao, na forma da Tabela I, anexa a esta Lei (f. 76/77). Tabela n 01 Taxa de licena para localizao de estabelecimentos e atividades - Art. 127/132. [...] 3 Estabelecimentos bancrios de crdito financeiro e investimentos - Anual - R$2.300,00 (f. 91).

cionamento, que as instituies financeiras - sem qualquer ressalva, a includas as cooperativas de crdito - apresentem plano de segurana. Ao mesmo tempo, esto sujeitas fiscalizao do Departamento de Polcia Federal e, por consequncia, ao pagamento da taxa de polcia denominada Funapol. 6. Recurso especial improvido (REsp 714286/PR, Rel. Min. Castro Meira, j. em 03.03.2005, DJ de 13.06.2005).

Deste Tribunal:
Cooperativa de crdito. Natureza jurdica. Equiparao aos bancos. Depsito. Devoluo. Direito de propriedade do cooperado. - As cooperativas de crdito so instituies financeiras no bancrias, sujeitando-se ao controle e fiscalizao do Banco Central do Brasil e subordinando-se s normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional (Leis nos 5.764/71 e 4.595/64), pelo que, por corolrio, equiparamse aos bancos nas operaes com seus cooperados. - As cooperativas tm o dever de restituir as quantias depositadas aos cooperados, mormente quando h previso estatutria para a livre demisso dos cooperados, a qualquer momento. - O depsito bancrio no transfere o valor depositado propriedade do banco, que tem a obrigao de devolv-lo ao titular assim que solicitado. O mesmo raciocnio aplicase s cooperativas de crdito (Apelao Cvel 1.0569.05.000526-7/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, j. em 21.07.2007). Mandado de segurana. Alvar de localizao e funcionamento. Cooperativa de crdito. Natureza jurdica. Operaes. Equiparao aos bancos. - As cooperativas de crdito so instituies financeiras no bancrias, sujeitando-se ao controle e fiscalizao do Banco Central do Brasil, subordinando-se s normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional (Leis nos 5.764/71 e 4.595/64), pelo que por corolrio se equiparam aos bancos nas operaes realizadas (Apelao Cvel n 1.0384.06.044907-9/001, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 15.04.2008, p. em 16.05.2008). Reexame necessrio. Apelao cvel. Mandado de segurana. Preliminar. Ausncia de direito lquido e certo. Questo que se confunde com o mrito. Cooperativas de crdito. Natureza jurdica de instituies financeiras. Inteligncia do art. 17, pargrafo nico, e art. 18, 1, da Lei n 4.595/1964 e art. 92, inciso I, da Lei n 5.764/1971. Atividades da apelante prprias de instituies financeiras devendo receber o tratamento a elas dispensado. Cabimento da cobrana da taxa para expedio de alvar de funcionamento e localizao. - Nos termos do art. 17, pargrafo nico, e do art. 18, 1, da Lei n 4.595/1964, que dispe sobre a poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias, no resta dvida de que as cooperativas de crdito tm natureza jurdica de instituies financeiras, dependendo de autorizao do Banco Central do Brasil para seu funcionamento e sendo controladas pelo referido rgo. - Consta do contrato social da apelante que, entre outros, seus objetos so proporcionar assistncia financeira aos associados e praticar, entre outras operaes, a concesso de crdito e aplicao de recursos no mercado financeiro,

Assim, equiparada s instituies financeiras, a impetrante submete-se Tabela I do Cdigo Tributrio Municipal, no se vislumbrando a alegada ofensa a direito lquido e certo. Comprovada a natureza jurdica da impetrante, equiparada s instituies financeiras, e, como tal, com a prerrogativa de usufruir dos seus benefcios, no h direito lquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurana, uma vez que previsto o valor da taxa exigida nos termos da legislao municipal. Nesse sentido, j se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
Administrativo e tributrio. Recurso especial. Cooperativas de crdito. Plano de segurana. Funapol. Lei n 7.102/83, art. 1, pargrafo nico. 1. As cooperativas de crdito, por fora do que dispe o art. 18, 1, da Lei n 4.595/64, fazem parte do sistema financeiro nacional. Assim, esto sujeitas s regras gerais que disciplinam as instituies financeiras, dentre elas as previstas na Lei n 7.102/83. 2. A ementa da Lei n 7.102/83 clara quando estende a aplicao do diploma legal a todas as instituies financeiras e no somente aos estabelecimentos bancrios. 3. Se o legislador pretendia imprimir feio taxativa ao art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.102/83, teria substitudo a expresso vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro por vedado o funcionamento dos estabelecimentos a que se refere o pargrafo nico deste artigo [...] 4. As cooperativas de crdito, a teor do que preceitua o art. 4 da Lei n 5.764/71, enquadram-se no conceito de sociedades de crdito para efeitos de aplicao do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.102/83. 5. O Decreto n 89.056/83, que regulamenta a Lei n 7.102/83, no art. 3, estabelece, como pr-requisito de fun170
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sendo certo que tais atividades so prprias de instituio financeira, e como tal deve ser tratada. Assim, cabvel a cobrana da taxa para expedio de alvar de funcionamento e localizao nos moldes em que o fez o Municpio de Leopoldina (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0384.06.044656-2/001, Rel. Des. Armando Freire, j. em 10.06.2008, p. em 08.07.2008).

- Conquanto a Lei Federal n 10.150/00 tenha se utilizado da expresso podero, a novao da dvida no configura mera faculdade do financiador, constituindo direito subjetivo do muturio quitao antecipada do saldo devedor. APELAO CVEL N 1.0439.08.095474-6/001 Comarca de Muria - Apelante: C.H.E.M.G. - Apelado: Jos Gonalves Lino - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Bitencourt Marcondes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2011. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO BOTELHO - Trata-se de apelao cvel interposta pela C.H.E.M.G. em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Muria/MG, que, nos autos da ao ordinria movida por Jos Gonalves Lino, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a inexistncia da dvida relacionada com o contrato de f. 13/15, tendo em vista a edio da Lei Federal n 10.150/00, condenando, ainda, a companhia a ressarcir ao autor os valores pagos indevidamente, a partir de 30.01.2001 a 30.09.2008, atualizados monetariamente a partir de cada desembolso, pelo ndice divulgado e autorizado pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, a partir da citao (15.01.2009). Inconformada, apela a Cohab s f. 177/193, arguindo, preliminarmente, nulidade da sentena ante a ausncia de citao da CEF (Caixa Econmica Federal), requerendo a extino do processo sem resoluo do mrito por falta de interesse de agir, ao argumento de que a apelada no logrou demonstrar que prvia e expressa sua anuncia, nos termos do art. 2, 5, da Lei Federal n 10.150/00. No mrito propriamente dito, sustenta que a Lei Federal n 10.150/00 no confere aos muturios direito subjetivo para realizar a liquidao de seus saldos, mas sim faculdade aos agentes financeiros de quitarem suas dvidas com a CEF. Alega que o financiamento foi contratado para ser pago em 297 (duzentas e noventa e sete) prestaes mensais e consecutivas, esclarecendo,
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Ante o exposto, em reexame necessrio, reformo a sentena de primeiro grau para denegar a ordem. Sem custas ou honorrios. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BELIZRIO DE LACERDA e PEIXOTO HENRIQUES. Smula - REFORMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO.

...

Financiamento habitacional - Cohab - Lei Federal n 10.150/00 - Novao de dvidas - Quitao antecipada do saldo devedor - Possibilidade Direito subjetivo do devedor - Prescrio trienal Art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil Inaplicabilidade - Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor - Litisconsrcio passivo necessrio - CEF - Ausncia de comprometimento do Fundo de Compensao por Variaes Salariais (FCVS) - Desnecessidade de participao na lide - Carncia de ao - Falta de interesse de agir - Confuso com o mrito Exame de fundo
Ementa: Cohab. Financiamento habitacional. CEF. Desnecessidade de participao na lide. Prescrio trienal. Cdigo Civil. Inaplicabilidade. Lei Estadual n 10.150/00. Programa de novao de dvidas. Quitao antecipada do saldo devedor. Direito subjetivo do muturio. - Inexiste interesse da CEF na demanda, quando se discute o direito do muturio quitao autorizada pela Lei Federal n 10.150/00, sem qualquer comprometimento do fundo de compensao por variaes salariais. - Tendo em conta que, caracterizada como servio a atividade dos agentes do Sistema Financeiro de Habitao est sujeita s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, inaplicvel a prescrio trienal nos termos do art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil.

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TJMG - Jurisprudncia Cvel

ainda, que a quitao antecipada pelo FCVS (Fundo de Compensao por Variaes Salariais) j se operou, porquanto enviadas 271 (duzentas e setenta e uma) das prestaes contratadas, no havendo qualquer prejuzo para a apelada. Ad cautelam, requer o reconhecimento da prescrio trienal consoante art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil. Transcorrido in albis o prazo para contrarrazes, como se v da certido de f. 201. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso de apelao. Trata-se de ao declaratria de inexistncia de dbito c/c repetio de indbito e indenizao por danos morais movida por Jos Gonalves Lino em face da . , em que pleiteia declarao de inexistncia C.H.E.M.G. de dbito a partir da entrada em vigor da Lei Federal n 10.150/00; a quitao do contrato de financiamento e liberao da hipoteca pendente sobre o imvel, com entrega da escritura definitiva; requerendo, ainda, a restituio, em dobro, dos valores indevidamente pagos, atualizados pela tabela da Corregedoria-Geral de Justia acrescidos de juros compensatrios de 1% ao ms, desde a data de cada pagamento; bem como pagamento de indenizao por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais). Ao pedido inicial, ope a Cohab preliminar de falta de interesse de agir, arguindo que o autor no logrou comprovar prvia e expressa anuncia aos termos da Lei Federal n 10.150/00, requerendo, ainda, a denunciao da lide CEF, visto que gestora legal do Fundo de Compensao por Variaes Salariais e sucessora do extinto Banco Nacional da Habitao - BNH. No mrito propriamente dito, sustenta que a liquidao antecipada consiste em mera faculdade do agente financeiro, condicionada, portanto, no s anuncia do muturio, como, tambm, adeso da instituio financeira. Alega, ainda, a inocorrncia de danos morais, aduzindo a prescrio da pretenso de devoluo das parcelas pagas. A sentena concluiu pela procedncia parcial do pedido, para
[...] declarar inexistente a dvida relacionada com o contrato de f. 13/15 em face da edio da Lei 10.150/2000; condenar a requerida C.H.E.M.G, a ressarcir ao requerente Jos Gonalves Lino os valores pagos indevidamente, a partir de 30.01.2001 a 30.09.2008 (f. 26/71), atualizados monetariamente a partir de cada desembolso, pelo ndice divulgado e autorizado pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao (15.01.2009) (f. 174).

decisum por ausncia de citao da Caixa Econmica Federal, aventada pela Cohab ao argumento de que, enquanto administradora do Fundo de Compensao por Variaes Salariais, possuiria legitimidade exclusiva para figurar no polo da lide. Embora a questo debatida tenha como cenrio de fundo a celebrao de contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo Fundo de Compensao por Variaes Salariais, verifica-se que a pretenso inicial no alcana os interesses da Caixa Econmica Federal. Com efeito, a demanda no discute as regras do financiamento, mas apenas o direito do muturio quitao autorizada pela Lei Federal n 10.150/00 e eventual devoluo das parcelas pagas, no cogitando, pois, de possvel comprometimento do Fundo de Compensao por Variaes Salariais. Nesse sentido, julgados desta Corte de Justia:
Cohab. Contrato de financiamento habitacional. Cobertura pelo FCVS. Pedido declaratrio c/c repetio de indbito de parcelas cobradas indevidamente. CEF. Litisconsrcio passivo necessrio. Ausncia. Prescrio. Prazo de cinco anos. Aplicao do CDC. Relao de trato sucessivo. Incidncia da Smula n 85 do STJ. Lei 10.150/2000. Programa de novao de dvidas. Quitao antecipada do saldo devedor. Direito subjetivo do muturio. Repetio do indbito. Possibilidade, de forma simples. Danos morais. Inocorrncia. Juros compensatrios. Descabimento. Honorrios advocatcios. Sucumbncia recproca. Compensao. Possibilidade. Recursos desprovidos. - Embora a questo debatida tenha como cenrio de fundo a celebrao de contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo FCVS, verifica-se que a pretenso deduzida pelo autor no alcana, sequer de forma potencial, os interesses da CEF, gestora do referido fundo, haja vista que eventual acolhimento do pleito de repetio de indbito atingiria, apenas, a Cohab/MG, a quem foram pagas as parcelas contratuais, no se cogitando, portanto, de possvel comprometimento do fundo, mediante, por exemplo, amortizao de eventual saldo devedor existente. - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Tratando-se de relao jurdica de trato sucessivo, bem como de direito reconhecido pela credora - sociedade de economia mista -, a prescrio da pretenso de ressarcimento das parcelas indevidamente pagas atinge apenas as prestaes vencidas nos cinco anos anteriores propositura da ao, por analogia ao disposto na Smula 85 do colendo Superior Tribunal de Justia. Conforme j consolidado na jurisprudncia do colendo STJ, o muturio tem direito quitao antecipada do saldo devedor com cobertura do FCVS, desde que satisfeitas as condies previstas no art. 2, 3, da Lei n 10.150/2000, quais sejam a previso de cobertura do fundo e a celebrao do contrato at 31 de dezembro de 1987, no se tratando, portanto, de simples faculdade do agente financeiro. Descabida a repetio em dobro dos valores indevidamente cobrados, ante a ausncia de demonstrao da m-f da instituio financeira, bem como de erro do muturio, ao continuar pagando as parcelas contratuais. - A simples cobrana ilegtima do dbito pela requerida no tem o condo de gerar indenizao por danos morais, visto no ser motivo hbil, por si s, a causar dor, molestao ou angstia no muturio, a ponto de ultrapassar os limites dos inc-

Tais, os limites da lide. I - Preliminar. a) Nulidade da sentena. De se afastar, de incio, a preliminar de nulidade do
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modos e complicaes de natureza puramente patrimonial. A correo monetria j serve como fator de recomposio do valor em razo da inflao, afigurando-se descabida a fixao de juros compensatrios com esse propsito. - A compensao de honorrios advocatcios decorrente do reconhecimento da sucumbncia recproca deve ser aplicada, ainda que uma das partes seja beneficiria da gratuidade de justia (Smula 306, STJ) (Apelao Cvel 1.0439.08.094043-0/001(1), Relator Des. Eduardo Andrade, julgado em 24.08.2010). [...] Com a devida vnia, a jurisprudncia do STJ assentouse no entendimento de que, nos processos em que se discutem pagamentos relativos a contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitao, a competncia da Justia Federal somente ocorre, quando haja potencial comprometimento do Fundo de Compensao de Variao Salarial (FCVS) e, como nesta hiptese dos autos, no se discute resduo de saldo devedor, mas diferena entre valores pagos e os que seriam devidos pelo muturio, no ocorre a incompetncia da Justia Estadual para conhecer e julgar a demanda (Apelao Cvel 2.0000.00.508586-7/000(1), Relator Des. Unias Silva, julgado em 11.08.2005).

mento de que celebrou contrato particular de promessa de compra e venda, registrado sob o n 53383 (f. 13/15), fazendo jus quitao antecipada dos dbitos em 100% nos termos da Lei Federal n 10.150/00, com a consequente liberao da hipoteca lanada no cartrio de registro de imveis. Pois bem, estabelece a Lei Federal n 10.150/00:
Art. 2 Os saldos residuais de responsabilidade do FCVS, decorrentes das liquidaes antecipadas previstas nos 1, 2 e 3, em contratos firmados com muturios finais do SFH, podero ser novados antecipadamente pela Unio, nos termos desta Lei, e equiparados s dvidas caracterizadas vencidas, de que trata o inciso I do 1 do artigo anterior, independentemente da restrio imposta pelo 8 do art. 1. [...] 3 As dvidas relativas aos contratos referidos no caput, assinados at 31 de dezembro de 1987, podero ser novadas por montante correspondente a cem por cento do valor do saldo devedor, posicionado na data de reajustamento do contrato, extinguindo-se a responsabilidade do FCVS sob os citados contratos. [...] 5 A formalizao das disposies contidas no caput e nos 1, 2, 3 e 4 deste artigo condiciona-se prvia e expressa anuncia do devedor.

Caracterizada, pois, a impertinncia subjetiva da Caixa Econmica Federal, de se afastar a alegao de nulidade da sentena. Nesses termos, rejeito a preliminar. b) Falta de interesse de agir. Outrossim, de se afastar a arguio de preliminar de falta de interesse de agir por carncia de ao, levantada pela Cohab, sob o fundamento de que o autor no logrou demonstrar sua expressa anuncia com as condies da quitao antecipada, nos termos do art. 2, 5, da Lei Federal n 10.150/00, visto que se confunde com o mrito da quaestio sub judice, a ser apreciado no plano meritrio. II - Mrito. De se registrar que no incide, na espcie, a prescrio contida no art. 206, 3, incisos IV e V, do Cdigo Civil, relativamente pretenso de restituio das parcelas pagas, j que aplicveis s instituies financeiras as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A propsito, o enunciado da Smula n 297 do Superior Tribunal de Justia: Smula 297. O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Com efeito, caracterizada a atividade dos agentes financeiros do Sistema Financeiro de Habitao como servio, como ocorre com a Cohab, aplicveis as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, no havendo que se falar na prescrio trienal do Cdigo Civil. No mrito propriamente dito, busca o autor, Jos Gonalves Lino, a declarao de inexistncia de dbito, restituio em dobro do indbito e indenizao por danos morais em desfavor da Cohab/MG, ao funda-

Muito embora tenha o legislador se utilizado da expresso podero, entendo que, satisfeitos os requisitos previstos no art. 2, 3, da Lei Federal n 10.150/00, a novao da dvida no configura mera faculdade do financiador, constituindo direito subjetivo do muturio quitao antecipada do saldo devedor com cobertura do Fundo de Compensao por Variaes Salariais. No outra, alis, a jurisprudncia do TJMG:
Ao declaratria de inexistncia de dbito c/c repetio de indbito e indenizao por danos morais. Contrato de financiamento habitacional. Cohab/MG. CEF. Desnecessidade de participao na lide. Prescrio do art. 206, 3, IV e V, do Cdigo Civil. Inaplicabilidade. Lei n 10.150/00. Preenchimento dos requisitos legais. Direito do muturio quitao do financiamento. Devoluo das parcelas pagas indevidamente. - Inexiste interesse da CEF na presente demanda, porquanto no se discutem nos autos as regras do Sistema Financeiro de Habitao ou do FCVS - Fundo de Compensao por Variaes Salariais, mas apenas o direito do muturio quitao autorizada pela Lei Federal n 10.150/2000 e eventual devoluo das parcelas pagas. No se aplica hiptese a prescrio contida no art. 206, incisos IV e V, do Cdigo Civil, relativamente pretenso de devoluo das parcelas pagas pelo recorrido. - Presentes os requisitos previstos na Lei n 10.150/00, ao muturio deve ser assegurado o direito quitao do seu financiamento e, via de consequncia, a devoluo dos pagamentos indevidamente realizados, privilegiando-se, assim, os princpios da boa-f, da moralidade e da vedao ao locupletamento ilcito (Apelao Cvel 1.0439.08.095460-5/001(1), Des. Andr Leite Praa, julgado em 21.09.2010).
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Cohab. Contrato de financiamento habitacional. Cobertura pelo FCVS. Pedido declaratrio c/c repetio de indbito de parcelas cobradas indevidamente. CEF. Litisconsrcio passivo necessrio. Ausncia. Prescrio. Prazo de cinco anos. Aplicao do CDC. Relao de trato sucessivo. Incidncia da smula n 85 do STJ. Lei 10.150/2000. Programa de novao de dvidas. Quitao antecipada do saldo devedor. Direito subjetivo do muturio. Repetio do indbito. Possibilidade, de forma simples. Danos morais. Inocorrncia. Juros compensatrios. Descabimento. Honorrios advocatcios. Sucumbncia recproca. Compensao. Possibilidade. Recursos desprovidos . - Embora a questo debatida tenha como cenrio de fundo a celebrao de contrato de financiamento imobilirio com cobertura pelo FCVS, verifica-se que a pretenso deduzida pelo autor no alcana, sequer de forma potencial, os interesses da CEF, gestora do referido fundo, haja vista que eventual acolhimento do pleito de repetio de indbito atingiria, apenas, a Cohab/MG, a quem foram pagas as parcelas contratuais, no se cogitando, portanto, de possvel comprometimento do fundo, mediante, por exemplo, amortizao de eventual saldo devedor existente. - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Tratando-se de relao jurdica de trato sucessivo, bem como de direito reconhecido pela credora - sociedade de economia mista -, a prescrio da pretenso de ressarcimento das parcelas indevidamente pagas atinge apenas as prestaes vencidas nos cinco anos anteriores propositura da ao, por analogia ao disposto na Smula 85 do colendo Superior Tribunal de Justia. Conforme j consolidado na jurisprudncia do colendo STJ, o muturio tem direito quitao antecipada do saldo devedor com cobertura do FCVS, desde que satisfeitas as condies previstas no art. 2, 3, da Lei n 10.150/2000, quais sejam a previso de cobertura do fundo e a celebrao do contrato at 31 de dezembro de 1987, no se tratando, portanto, de simples faculdade do agente financeiro. Descabida a repetio em dobro dos valores indevidamente cobrados, ante a ausncia de demonstrao da m-f da instituio financeira, bem como de erro do muturio, ao continuar pagando as parcelas contratuais. - A simples cobrana ilegtima do dbito pela requerida no tem o condo de gerar indenizao por danos morais, visto no ser motivo hbil, por si s, a causar dor, molestao ou angstia no muturio, a ponto de ultrapassar os limites dos incmodos e complicaes de natureza puramente patrimonial. A correo monetria j serve como fator de recomposio do valor em razo da inflao, afigurando-se descabida a fixao de juros compensatrios com esse propsito. - A compensao de honorrios advocatcios decorrente do reconhecimento da sucumbncia recproca deve ser aplicada, ainda que uma das partes seja beneficiria da gratuidade de justia (Smula 306, STJ) (Apelao Cvel 1.0439.08.094043-0/001(1), Des. Eduardo Andrade, julgado em 24.08.2010). Financiamento habitacional. FCVS. Caixa Econmica Federal. Legitimidade. Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicao. Novao. Lei 10.150/2000. Requisitos. Honorrios advocatcios. Compensao. Impossibilidade. O fato de a Caixa Econmica Federal gerir o FCVS no implica diretamente litisconsrcio passivo no feito, tendo em vista a inexistncia de comprometimento do mencionado fundo. Conforme o enunciado da Smula 297 do Superior Tribunal de Justia, o Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. A novao das dvidas previstas na Lei 10.150/2000 no se trata de uma faculdade
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da Cohab, pois, ainda que a citada norma se utilize da expresso podero, tem-se que, presentes os requisitos, a novao medida que se impe. Com base nos critrios da especialidade e cronolgico de soluo dos conflitos entre normas, o melhor entendimento demonstra a impossibilidade de compensao de honorrios advocatcios de sucumbncia, nos termos do art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Apelao Cvel 1.0439.09.1023101/001(1), Des. Maria Elza, julgado em 06.05.2010). Apelao cvel. Ao declaratria de inexistncia de dbito c/c repetio e indenizao por danos morais. Litisconsrcio passivo necessrio. Caixa Econmica Federal. Prescindibilidade. Prescrio. Inocorrncia. Inteligncia do art. 27 do CDC. Contrato de financiamento habitacional. Lei 10.150/2000. Direito subjetivo do muturio. Indbito. Repetio. Possibilidade. Juros compensatrios. Vedao. Recursos no providos. - Desnecessria a integrao da Caixa Econmica Federal no polo passivo da relao processual, na hiptese de a ao revisional de contrato de financiamento habitacional no versar sobre verbas oriundas do Fundo de Compensao de Variaes Salariais. Os agentes financeiros do Sistema Financeiro de Habitao subsumemse na categoria de fornecedores de servios, razo pela qual a eles se aplicam inegavelmente as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclusive no tocante ao prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Conquanto a Lei 10.150/2000 tenha se utilizado da expresso podero, tem-se que, presentes os requisitos, a novao direito subjetivo do muturio quitao do seu financiamento e, via de consequncia, a devoluo dos pagamentos indevidamente realizados, privilegiando-se, assim, os princpios da boa-f e da vedao ao locupletamento ilcito (Apelao Cvel 1.0439.09.103888-5/001(1), Des. Afrnio Vilela; julgado em 13.07.2010). Apelao cvel. Ao declaratria. Contrato de Financiamento Habitacional. Cohab. Cobertura pelo Fundo de Compensao de Variaes Salariais (FCVS). Lei n 10.150/2000. Preenchimento dos requisitos legais. Direito subjetivo do muturio. Quitao do financiamento. Devoluo das parcelas indevidamente pagas. Recurso a que se nega provimento (Apelao Cvel 1.0702.06.2798914/001(1), Des. Roney Oliveira, julgado em 26.08.2008). Contrato de financiamento habitacional. Cohab. Preenchimento dos requisitos legais. Direito quitao. - Em se tratando de subveno econmica do Governo Federal em operao de crdito habitacional, sob a forma de equalizao de um grave problema social de habitaes populares, na forma da Lei n 10.150/00, vulneraria o princpio da impessoalidade e da isonomia, admitir ao financiador apenas a faculdade de promover ou no a quitao dos contratos que se encontrassem em condies para tal, visto que, geralmente, os instrumentos legais, quando se trata de direito do cidado, com correspondente nus da Fazenda Pblica, tm a meno de autorizao, embora autorizao ou faculdade, corresponda sempre o direito adjacente (Apelao Cvel 1.0024.03.181299-3/001(1), Des. Geraldo Augusto, julgado em 13.09.2005).

Vislumbra-se, ento, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos pela Lei Federal n 10.150/00, quais sejam ter o financiamento habitacional cobertura pelo Fundo de Compensao por Variaes Salariais, ter sido o contrato pactuado at 31 de dezembro de 1987

e ter ocorrido novao entre o agente financeiro e a Unio, que a quitao antecipada da dvida constitui direito subjetivo do muturio que no pode ser negado por mera liberalidade do financiador. Verifica-se, no caso presente, que o autor preencheu os requisitos exigidos para a quitao plena de seu financiamento habitacional, j que celebrado o contrato em 1 de fevereiro de 1984 (f. 15-verso), com cobertura pelo Fundo de Compensao por Variaes Salariais e firmado com agente financeiro (Cohab) que novou com a Unio (f. 73/74). Nesse sentido, chama ateno o documento de f. 161/162, por meio da qual a prpria Cohab informa sua adeso ao programa de novao de dvidas do Fundo de Compensao por Variaes Salariais, contemplando os muturios com a quitao antecipada. Por tudo, e porque assegurado ao muturio o direito pblico subjetivo novao nos termos da Lei Federal n 10.150/00, tenho que no merecem prosperar as razes do inconformismo. Concluso. Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nego provimento ao recurso de apelao, mantendo na ntegra a r. sentena. Custas, pela apelante. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Ementa: Apelao. Matria parcialmente alegada em recurso diverso. Precluso consumativa. Inviabilidade de cognio. Cdula de crdito bancrio. Ttulo executivo. Apurao do saldo devedor mediante planilha de clculo. Liquidez. Ao revisional. Inaptido para impedir execuo. Manuteno dos atributos inerentes ao ttulo executivo. Pessoa jurdica. Emprstimo utilizado na atividade empresarial. Ausncia de destinao final. Relao de consumo no caracterizada. Instituies financeiras. Juros remuneratrios. Sujeio ao limite do Cdigo Civil. Ausncia. Existncia de lei especfica. Comisso de permanncia. Ausncia de cumulao com demais encargos. Limitao ao valor da taxa prevista para os juros. - Invivel a cognio de matria anteriormente arguida em recurso diverso em razo da precluso consumativa operada. - A apurao do saldo devedor mediante planilha de clculo que preencha os requisitos do 2 do art. 28 da Lei 10.931/2004 no compromete a liquidez de cdula de crdito bancrio, ttulo executivo extrajudicial idneo a embasar ao executiva para satisfao do crdito nele representado e delimitado pelos documentos complementares que o integram por fora de lei. - A existncia de ao revisional pendente de julgamento cujo objeto se refere ao crdito representado em ttulo executivo no impede a execuo deste, permanecendo inclume sua certeza, liquidez e exigibilidade. - O emprstimo de dinheiro perpetrado por pessoa jurdica e empregado em sua atividade empresarial no caracteriza destinao final do bem, impedindo assim a caracterizao de tal relao jurdica como de consumo. - permitida a capitalizao de juros por instituio financeira. - As instituies financeiras podem fixar juros alm dos limites previstos no Cdigo Civil, por incidncia de lei especfica, sendo vlida a estipulao que no se reveste de abusividade, aferida esta segundo a taxa mdia praticada pelo mercado ao tempo da celebrao da avena. - A cobrana de comisso de permanncia lcita desde que realizada sem acmulo de qualquer outro encargo e seja limitada taxa de juros prevista no contrato. APELAO CVEL N 1.0647.08.092636-1/004 Comarca de So Sebastio do Paraso - Apelantes: I.F.V.L. e outro - Apelado: B.I.S.A. - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Embargos execuo - Apelao - Matria parcialmente alegada em recurso diverso Precluso consumativa - Inviabilidade de cognio - Cdula de crdito bancrio - Ttulo executivo - Saldo devedor - Apurao mediante planilha de clculo - Liquidez - Ao revisional Inaptido para impedir execuo - Ttulo executivo - Atributos inerentes - Manuteno Pessoa jurdica - Emprstimo utilizado na atividade empresarial - Ausncia de destinao final Relao de consumo - No caracterizao Instituio financeira - Juros remuneratrios Limitao do Cdigo Civil - Ausncia - Existncia de lei especfica - Comisso de permanncia No cumulao com demais encargos Limitao ao valor da taxa prevista para os juros

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Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 5 de abril de 2011. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de embargos do devedor movidos por I.F.V.L. e outro em face de B.I.S.A., em que o MM. Juiz da causa, s f. 545/551, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial. Inconformados com a r. sentena, os embargantes interpuseram apelao (f. 544/577), na qual alegaram: que os apelantes requereram a produo de prova pericial; que tal pleito foi deferido pelo Juzo a quo, contudo, com arbitramento de honorrios periciais de R$ 15.000,00; que foi interposto agravo de instrumento em face de tal deciso, ainda pendente de julgamento; que a inviabilizao da prova acarretou cerceamento de defesa e o pleno exerccio do direito de ao; que a deciso agravada nula por no admitir sequer o parcelamento dos honorrios periciais; que a deciso que indeferiu a prova nula por ausncia de fundamentao; que os honorrios advocatcios foram arbitrados em montante arbitrrio; que a percia pode ser realizada em dois dias de trabalho, sendo excessivos os honorrios fixados em R$ 15.000,00; que a produo da prova pericial no pode ser obstada pelos elevados honorrios fixados; que inexiste precluso ao direito de produzir provas; que somente pode-se exigir o adiantamento das despesas iniciais; que vivel a discusso das relaes jurdicas que originaram o ttulo executivo; que o documento que embasa a execuo no possui certeza; que a obrigao nele representada est sendo discutida em ao revisional de contrato; que o ttulo no lquido, na medida em que a cdula de crdito no est acompanhada de demonstrativo da dvida; que inconstitucional a lei que conferiu executividade cdula de crdito bancrio; que vedada a capitalizao de juros; que presentes clusulas abusivas nos contratos que antecederam a cdula de crdito bancrio; que existe previso de mais de uma garantia para a obrigao convencionada; que a previso de compensao do valor do contrato com aqueles existentes perante a instituio financeira consiste em clusula leonina; que ilegal a cobrana de comisso de permanncia; que se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor; que a tomada de crdito no se destinou compra de insumos; que os juros remuneratrios no podem ultrapassar a taxa de 1% ao ms.
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Teceram outras consideraes, citaram doutrina, jurisprudncia e, ao final, pediram sejam julgados procedentes os pedidos deduzidos na exordial. O apelado foi devidamente intimado para responder ao presente recurso no prazo legal (f. 73). Consta s f. 598/646 contrarrazes, nas quais a parte aduziu que a matria relativa produo de provas est preclusa; que o Juzo a quo apreciou devidamente as provas e entendeu que inexistia razo para diligncias extras; que os apelantes no arcaram com as custas para a produo da prova pericial deferida, devendo suportar os efeitos de sua inrcia; que constitucional a lei que conferiu executividade cdula de crdito bancrio; que a inicial est instruda com o contrato bancrio e demais documentos exigidos por lei; que foi apresentada planilha com atualizao do dbito; que os juros remuneratrios no encontram limite na taxa de 12% ao ano em se tratando de instituio financeira; que vivel a capitalizao de juros na cdula de crdito bancrio; que no foi comprovada em nenhum momento a capitalizao de juros; que o demonstrativo do dbito aponta todos os lanamentos realizados; que inexiste dvida quanto origem da dvida, uma vez que o contrato instrui os autos; que os encargos cobrados estavam previstos no contrato, inexistindo qualquer abusividade; que possvel a cobrana de comisso de permanncia cumulada com juros moratrios; o que vedada apenas a cumulao de comisso de permanncia com correo monetria; que no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor por inexistir a destinao final do servio contratado; que o crdito tomado para incremento de capital de giro no consiste em destinao final de servio. Expendeu outros argumentos, citou doutrina, jurisprudncia e requereu seja negado provimento ao recurso. O preparo foi realizado (f. 578). Preliminar de ofcio: conhecimento parcial do recurso. Dentre as matrias versadas pelos apelantes nas razes recursais, destaca-se a impugnao em face de deciso interlocutria que arbitrou honorrios periciais, alegando a caracterizao de cerceamento de defesa pelo obstculo criado pelo Juzo a quo realizao da prova tcnica, diante da fixao da verba honorria em quantia exorbitante, sem sequer permitir o seu parcelamento. Contudo, tais questes j foram abordadas pelos apelantes em agravo de instrumento por ele interposto (f. 527/542), conforme reconhecido pelos prprios recorrentes. Dentre os princpios que orientam o sistema recursal, menciona-se o da unirrecorribilidade, no qual permitida apenas a interposio de um nico recurso, previsto em lei, em face de um ato judicial decisrio.

Logo, interposto agravo quanto matria acima identificada e reproduzida no apelo, a cognio de tal questo deve ocorrer apenas no mbito daquele recurso, ocorrida a precluso consumativa com a interposio do aludido agravo. A jurisprudncia segue a mesma orientao:
Existindo similitude dos fundamentos recursais, o direito de recorrer da parte se exaure com a interposio do primeiro agravo de instrumento, sendo impossvel a anlise de posterior recurso intentado contra a mesma deciso de primeiro grau, em razo do princpio da singularidade recursal (TJMG - AI n 1.0024.06.004818-8/003 - Rel. Des. Domingos Coelho - DJ de 18.11.2006). vedada, pelo princpio da unicidade recursal, adotado pelo nosso CPC, a interposio de mais de um recurso contra a mesma deciso (TJMG - AI n 1.0024.07.480410-5/002 Rel. Des. Luciano Pinto - DJ de 13.07.2007). No sistema processual brasileiro vige o princpio da singularidade, de unirrecorribilidade ou da unicidade recursal para cada ato judicial recorrvel, h um nico recurso previsto pelo ordenamento, vedada a interposio simultnea ou cumulativa de mais outro visando impugnao de um mesmo comando judicial (TJMG ED n 1.0702.01.035478-6/003 - Rel. Des. Gouva Rios - DJ de 20.05.2005). Tendo o sistema processual vigente previso de apenas um recurso para atacar cada deciso, fere o princpio da unirrecorribilidade a utilizao de duas vias processuais para a impugnao de um mesmo ato judicial (TJMG - AI n 1.0024.07.664485-5/002 - Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - DJ de 05.12.2007).

Art. 28. A Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo extrajudicial e representa dvida em dinheiro, certa, lquida e exigvel, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ou nos extratos da conta-corrente, elaborados conforme previsto no 2.

Os apelantes sustentaram a inconstitucionalidade da aludida norma que confere executividade cdula de crdito bancrio. Tal questo j foi devidamente apreciada por esta Corte no Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade n 1.0024.06.004928-5/003, no qual restou afastada a inconstitucionalidade da Lei 10.931/2004, conforme se depreende infra:
No inconstitucional a Lei 10.931/2004, que instituiu a cdula de crdito bancrio, ao fundamento de que a matria nela versada exigiria lei complementar. A exigncia inserta no art. 192 da Constituio Federal atinente regulamentao do Sistema Financeiro Nacional no abarca a disciplina das relaes contratuais - documentao do dbito, modo de cobrana dos juros e forma de circulao da cdula, dentre outras - estabelecida entre particulares e instituies financeiras (TJMG - Proc. n 1.0024.06.0049285/003 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - DJ de 30.07.2010).

Verificada a violao ao princpio da unirrecorribilidade, com a precluso consumativa da matria levantada pelos apelantes, impe-se o reconhecimento do obstculo sua cognio, motivo pelo qual, de ofcio, conheo parcialmente do recurso, impedida a cognio da matria j versada em agravo anteriormente interposto. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, nos limites acima salientados. Inexistindo outras preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mrito. Mrito. Trata-se de embargos do devedor rejeitados ao fundamento de que inexiste qualquer vcio no ttulo que embasa a execuo. A pretenso recursal visa reformar a sentena hostilizada, argumentando obstculos que comprometem a higidez do ttulo executivo. Compulsando os autos, constata-se que a pretenso recursal merece parcial acolhida. A execuo embasada por cdula de crdito bancrio (f. 16/18 dos autos apensos), conjuntamente com a planilha detalhada do saldo devedor (f. 14). Por fora do art. 28 da Lei 10.931/2004, tal documento considerado ttulo executivo extrajudicial, conforme se depreende infra:

Assentada pelo rgo competente a constitucionalidade da norma invocada, afasta-se o vcio formal apontado pelos apelantes. Liquidez do ttulo executivo. Os apelantes tambm se insurgiram contra a liquidez do ttulo executivo, ao argumento de que o apelado no apresentou demonstrativo claro da dvida. Deve-se atentar que a lei expressamente admite a possibilidade de apurao do saldo devedor por meio de planilha de clculo, sendo pertinente a transcrio do 2 do art. 28 da Lei 10.931/2004:
[...] 2 Sempre que necessrio, a apurao do valor exato da obrigao, ou de seu saldo devedor, representado pela Cdula de Crdito Bancrio, ser feita pelo credor, por meio de planilha de clculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituio financeira, em favor da qual a Cdula de Crdito Bancrio foi originalmente emitida, documentos esses que integraro a Cdula, observado que: I - os clculos realizados devero evidenciar de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela de atualizao monetria ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrana e de honorrios advocatcios devidos at a data do clculo e, por fim, o valor total da dvida; e II - a Cdula de Crdito Bancrio representativa de dvida oriunda de contrato de abertura de crdito bancrio em conta-corrente ser emitida pelo valor total do crdito posto disposio do emitente, competindo ao credor, nos termos deste pargrafo, discriminar nos extratos da conta-corrente ou nas planilhas de clculo, que sero anexados Cdula, as parcelas utilizadas do crdito aberto, os aumentos do
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TJMG - Jurisprudncia Cvel

limite do crdito inicialmente concedido, as eventuais amortizaes da dvida e a incidncia dos encargos nos vrios perodos de utilizao do crdito aberto.

certeza e executividade (TJMG - Apelao n 1.0647.07.074607-6/001 - Rel. Des. Antnio Bispo - DJ de 08.05.2009). As disposies da Lei 10.931/04 demonstram que a cdula de crdito bancrio ttulo de crdito, que pode lastrear execuo de ttulo extrajudicial. Apesar de a cdula de crdito bancrio ser apta a lastrear o feito executivo, referido ttulo deve estar acompanhado dos extratos, porque a natureza da cdula, no caso em apreo, de abertura de crdito rotativo. Somente com a juntada desses extratos, que so documentos indispensveis, que se revela possvel ao devedor exercer o seu direito ao contraditrio e ampla defesa (TJMG - Apelao n 1.0395.08.019957-7/001 - Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino - DJ de 07.10.2008). A cdula de crdito bancrio, devidamente lastreada pela planilha de evoluo do dbito, constitui-se em ttulo hbil ao manejo da pretenso executiva (TJMG - Apelao n 1.0701.07.197253-6/001 - Rel. Des. Jos Amancio - DJ de 13.06.2008).

Conforme leciona Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de direito processual civil. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, v. 4, p. 213):
Liquidez o conhecimento da quantidade de bens devidos ao credor. Uma obrigao lquida, (a) quando j se encontra perfeitamente determinada a quantidade dos bens que lhe constituem o objeto, ou (b) quando essa quantidade determinvel mediante a realizao de meros clculos aritmticos, sempre sem necessidade de buscar elementos ou provas necessrios ao conhecimento do quantum.

Contudo ressalva o ilustre doutrinador (ob. cit., p. 209):


H certos ttulos executivos institudos por lei, nos quais rigorosamente impossvel indicar desde logo o valor devido, de modo que ou se aceita a integrao da liquidez mediante algum ato, ou documento futuro, ou se reduziriam a letramorta as disposies legais instituidoras destes ttulos. E, como desaconselhvel afastar a vigncia de uma norma jurdica em homenagem a conceitos doutrinrios, por mais arraigados que sejam na cultura do intrprete, nesses casos deve ficar atenuado o rigor da regra da indicao do valor das obrigaes j no ttulo executivo, sem necessidade de busc-lo alhures.

Portanto, para que se configure a liquidez da obrigao consubstanciada no ttulo, deve o valor ser determinado ou passvel de determinao pelo prprio ttulo ou por documentos complementares, sem, entretanto, necessitar de dilao probatria para tal desiderato. A idoneidade de documento complementar para imputar liquidez ao referido ttulo executivo tambm ratificada por Fbio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 481):
A liquidez que embasa a executividade do ttulo decorre tanto da meno de valor certo no prprio documento como de extrato de conta-corrente bancria ou planilha de clculo emitidos pelo banco credor aps o inadimplemento da promessa.

Sendo a planilha de clculo apresentada (f. 14 dos autos apensos) suficiente para atribuir liquidez ao ttulo, cumpridas as exigncias contidas no 2 do art. 28 da Lei 10.931/2004, deve-se reconhecer a higidez do ttulo que embasa a presente execuo. Certeza do ttulo. Os apelantes tambm se insurgiram contra a certeza da obrigao representada pelo ttulo executivo, ao fundamento de que pendente julgamento de ao revisional na qual se discute a licitude de inmeras clusulas contratuais. Data venia ao entendimento esposado pelos apelantes, a existncia de ao revisional no consiste em circunstncia apta a abalar a certeza e liquidez da obrigao constante no ttulo executivo. A insero de encargos acessrios ilcitos no ttulo no macula a certeza da obrigao nele representada, mantida intacta a formalidade exigida em lei para a validade e eficcia executiva do documento. No destoa a lio de Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 2, p. 31):
A certeza do ttulo, requisito primeiro para legitimar a execuo, decorre normalmente de perfeio formal em face da lei que o instituiu e da ausncia de reservas sua plena eficcia. No est a certeza, portanto, no plano da vontade ulterior das partes, mas na convico que o rgo judicial tem de formar diante do documento que lhe exibido pelo credor. Pouco importa que, particularmente, estejam controvertendo as partes em torno da dvida. A certeza que permite ao juiz expedir o mandado executivo a resultante do documento judicial ou de outros documentos que a lei equipare sentena condenatria.

A jurisprudncia desta Corte tem-se orientado no mesmo sentido:


A Cdula de Crdito Bancrio, conforme previso constante do art. 28 da Lei n 10.931/04, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ttulo executivo extrajudicial (TJMG - Apelao n 1.0701.07.186043-4/002 - Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - DJ de 24.04.2009). Quando contratada para pagamento em parcelas de valor pr-fixado, a cdula de crdito bancrio afigura-se como ttulo executivo extrajudicial, reclamando somente a apresentao de um demonstrativo da evoluo e constituio do dbito reclamado, para que lhe seja reconhecida liquidez,
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Deve-se ressaltar que a lei expressamente dispe que o mero ajuizamento de ao impugnando o crdito

perseguido em juzo no possui o condo de impedir a execuo, conforme se infere do 1 do art. 585 do CPC:
[...] 1 A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

servios (art. 3 do CDC), torna-se imprescindvel a adequao figura legal de consumidor. A definio de consumidor estabelecida pelo art. 2 do CDC, que dispe:
[...] Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

No destoa a lio de Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado. 11 ed. So Paulo: RT, 2010, p. 1.030):
Na redao anterior, o CPC 585 1 previa a no suspensividade da execuo fiscal pela propositura da ao anulatria de dbito fiscal. Mais ampla, a redao atual alarga a abrangncia do preceito, no sentido de dar plena eficcia ao ttulo executivo extrajudicial, dispondo no haver suspenso da execuo pelo ajuizamento de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo.

O alcance da expresso destinatrio final diferenciado pelas teorias formadas quanto ao tema, sendo majoritria a corrente denominada finalista mitigada. Segundo essa vertente:
Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso, no haveria a exigida destinao final do produto ou servio (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 253-254).

Cumpre ponderar que, mesmo que se cogitasse em reconhecimento, na ao revisional de contrato, de cobrana de encargos ilcitos no ttulo, tal fato geraria como consequncia apenas o decote do excesso verificado, no afetando a liquidez da obrigao. Eventual modificao no valor da obrigao representada no ttulo no implica perda de sua liquidez, sendo relevante a lio de Teori Albino Zavascki (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, v. 8, p. 230):
Em princpio, a liquidez no fica comprometida se o valor consignado originalmente no ttulo como devido sofrer, supervenientemente, alterao para mais (como, por exemplo, pela incidncia de encargos apurveis base de simples clculo aritmtico), ou para menos (como, por exemplo, quando h amortizao da dvida).

A jurisprudncia deste Tribunal orienta-se no mesmo sentido:


No se aplicam as disposies do Cdigo de Defesa do consumidor aos contratos de emprstimo ou financiamento firmados com instituies financeiras, quando o dinheiro obtido se destina formao de capital de giro, para fomentar a atividade negocial do muturio, com a finalidade, portanto, de gerar riquezas (TJMG - Apelao n 1.0145.06.296355-1/001 - Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - DJ de 08.07.2008). Sujeita-se ao Cdigo Civil o contrato de aquisio de mquina, em que o adquirente pessoa jurdica, quando a referida mquina utilizada na produo de bens destinados venda (TJMG - Apelao n 1.0290.98.002325-0/001 Rel. Des. Dom Vioso Rodrigues - DJ de 29.02.2008). Consoante o atual entendimento dos tribunais ptrios, consumidor seria aquele que adquire o bem para utiliz-lo em proveito prprio, satisfazendo uma necessidade pessoal, sem utiliz-lo no incremento de sua atividade, adotando, portanto, a denominada teoria finalista (TJMG - AI n 1.0024.06.149818-4/002 - Rel. Des. Cludia Maia - DJ de 25.05.2007). Embora o banco ainda seja considerado fornecedor de servios, h que se presumir que a pessoa jurdica no ser consumidora na relao formada entre as partes, j que provavelmente o crdito tomado ser empregado na sua atividade produtiva (TJMG - Apelao n 1.0701.04.070502-5/001 Rel. Des. Wagner Wilson - DJ de 13.02.2007).

Nesse contexto, verificada a certeza, liquidez e exigibilidade da obrigao contida no ttulo executivo, afasta-se a configurao dos vcios apontados pelos apelantes validade da execuo em curso. Relao de consumo. Na sentena prolatada, foi afastada a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao fundamento de que o emprstimo foi contrado pelos apelantes para fomento de sua atividade empresarial. Os recorrentes se insurgiram contra tal ponto, alegando que o servio adquirido no foi utilizado na compra de insumos, no integrando a cadeia de consumo. O apelado, abstratamente, passvel de enquadramento como fornecedor, entendimento consolidado no enunciado da Smula 297 do STJ, ora reproduzido: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Todavia, para se configurar uma relao de consumo, no suficiente o fornecimento de produtos ou

No outro o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:


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A aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria (STJ - REsp n 541867 - Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro - DJ de 16.05.2005). A Segunda Seo disciplinou que a aquisio de bens ou a utilizao de servios, por pessoa natural ou jurdica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, no se reputa como relao de consumo, e sim como uma atividade de consumo intermediria (REsp n 541.867/BA - Rel. para acrdo Min. Barros Monteiro, DJU de 16.05.2005) (STJ - REsp 1014960 - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - DJ de 29.09.2008). O que qualifica uma pessoa jurdica como consumidora a aquisio ou utilizao de produtos ou servios em benefcio prprio, isto , para satisfao de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repass-los a terceiros, nem empreg-los na gerao de outros bens ou servios (STJ REsp 733560 - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ de 02.05.2006).

Portanto, a pessoa jurdica passvel de ser caracterizada como consumidor, mas somente na hiptese de demonstrao de que foi destinatria final do bem, ou seja, de que o mesmo no foi aplicado ao implemento de sua atividade empresarial. O nus imputado pessoa jurdica de demonstrar a efetiva destinao final do produto ou servio, particularmente em se tratando de mtuo feneratcio, decorrncia da presuno de que o capital emprestado empregado na atividade empresarial desenvolvida. Nesse sentido a lio de Nelson Nery Jnior (STJ REsp 716386 - Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior - DJ de 15.09.2008):
J para os devedores pessoa jurdica, a presuno de que emprestam ou tomam o crdito do banco para ser utilizado em sua atividade de produo, isto , para aplicar em sua linha de produo, montagem, transformao de matriasprimas, aumento de capital de giro, pagamento de fornecedores etc. O nus da prova de demonstrar que emprestou como destinatrio final da pessoa jurdica que celebrou o contrato de mtuo ou de crdito com o banco.

De qualquer sorte, nus dos apelantes, do qual no se desincumbiram, comprovar a vulnerabilidade da empresa e a efetiva destinao final do bem, no incidindo a presuno atribuda pessoa fsica e pessoa jurdica sem fins lucrativos. Dessarte, no se aplica espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor por ausncia de destinao final do capital emprestado, no estando tambm presente nos autos qualquer elemento que possa demonstrar a vulnerabilidade alegada pelos apelantes. Os apelantes alegaram a cobrana de encargos ilcitos pelo apelado, almejando o decote do excesso verificado. A despeito de, a princpio, o 5 do art. 739-A do CPC determinar que a alegao de excesso de execuo deve ser amparada na inicial com o apontamento do valor que o embargante entende devido, deve-se reconhecer que, na hiptese em que a apurao do quantum demandar a produo de prova pericial, tal exigncia deve ser afastada. Nesse sentido a lio de Nelson Nery Jnior (Cdigo de Processo Civil comentado. 11. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 1.128):
Quando se tratar de excesso de execuo que dependa de percia, o embargante declinar essa circunstncia na petio inicial dos embargos e dever requerer produo de prova no momento processual adequado. Neste ltimo caso, o juiz no poder indeferir liminarmente os embargos do devedor, nem desconsiderar esse fundamento, caso os embargos contenham mais de um.

A utilizao do capital tomado no desenvolvimento da atividade empresarial qualifica-o como insumo dos servios ou produtos ofertados pela empresa, o que impede a configurao da destinao final econmica do bem e, por consequncia, o enquadramento do muturio como consumidor na relao jurdica estabelecida. Outrossim, em se tratando de pessoa jurdica, sua vulnerabilidade no presumida, devendo restar efetivamente comprovado seu estado de hipossuficincia em face do outro contratante, para que se caracterize uma relao de consumo.
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Nesse esteio, diante das peculiaridades do caso vertente, deve-se admitir a anlise do excesso de execuo alegado, mesmo que no apresentado na exordial pelos apelantes o valor que entendem devido. Capitalizao de juros. Os apelantes alegaram a existncia de excesso de execuo, decorrente da cobrana de juros capitalizados. A capitalizao de juros consiste em prtica lcita para as instituies financeiras, fundada na permisso constante na Medida Provisria 1.963-17/2000, reeditada sob o n 2.170/2001. Nesse sentido se posiciona a jurisprudncia:
Bancrio. Recurso especial. Ao revisional. Contrato de carto de crdito. Embargos de declarao. Capitalizao de juros. Comisso de permanncia. Repetio do indbito. Cadastro de inadimplentes. Incluso. Possibilidade. - Nos contratos bancrios celebrados aps a vigncia da Medida Provisria n 1.963-17/2000 (reeditada sob o n 2.170/36), admite-se a capitalizao mensal de juros, desde que pactuada e aps sua publicao, que foi em 31.03.2000 (STJ - REsp n 854295 - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ de 23.10.2006). Agravo regimental em recurso especial. Carto de crdito. Reviso contratual. Novao ou quitao. Ausncia de indi-

cao do dispositivo violado. Smula 284/STF. Exigncia de cotejo analtico. Capitalizao mensal de juros. Legalidade. Recurso improvido. - O entendimento prevalecente no STJ era no sentido de que somente seria admitida capitalizao mensal de juros em casos especficos, previstos em lei, conforme enunciado da Smula 93/STJ. Todavia, com a edio da MP n 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n 2.170-36/2001, a eg. Segunda Seo deste Tribunal passou a admiti-la nos contratos firmados posteriormente sua entrada em vigor, desde que houvesse previso contratual (STJ - AgRg no REsp 727253 - Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa - DJ de 30.10.2006).

Especificamente quanto cdula de crdito bancrio, deve-se acentuar que a capitalizao de juros permitida pelo art. 28, 1, I, da Lei 10.931/2004, conforme se depreende:
1 Na Cdula de Crdito Bancrio podero ser pactuados: I - os juros sobre a dvida, capitalizados ou no, os critrios de sua incidncia e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalizao, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigao; [...].

Nesse contexto, relevante enfatizar que, consoante orientao da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a simples cobrana de juros remuneratrios acima de 12% ao ano no enseja a caracterizao de abusividade, nos termos da Smula n 382: A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por si s, no indica abusividade. Ademais, no so aplicveis s entidades que integram o Sistema Financeiro Nacional os juros fixados com base no Decreto 22.626/33, conforme Smula n 596 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado se reproduz:
As disposies do Decreto n 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.

Diante do permissivo legal, deve-se admitir a capitalizao de juros. Juros remuneratrios. O crdito bancrio objeto de negociao foi celebrado com o apelado, que consiste em pessoa jurdica integrante do Sistema Financeiro Nacional, enquadrado na definio legal de instituio financeira (art. 17 da Lei 4.595/64):
Art. 17. Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros.

Nesse sentido, a fixao da taxa de juros no est submetida aos limites impostos pelo Cdigo Civil, devido existncia de lei especfica regulando a matria, qual seja a Lei 4.595/64. No regramento especfico, inexiste previso que estipule percentual-limite para os juros bancrios. Dessa forma, prevalece a taxa contratualmente fixada, tendo a instituio financeira liberdade para arbitrar a remunerao pelos servios prestados. A modificao da taxa de juros somente tem sido aceita mediante a constatao de notria abusividade. A jurisprudncia orienta-se nesse sentido:
A alterao da taxa de juros remuneratrios pactuada em mtuo bancrio e a vedao cobrana das taxas denominadas TAC e TEC dependem da demonstrao cabal de sua abusividade em relao taxa mdia do mercado e da comprovao do desequilbrio contratual (STJ - AgRg no REsp 1061477 - Rel. Min. Joo Otvio de Noronha - DJ de 1.07.2010).

Alm disso, a Emenda Constitucional n 40/2003 derrogou o 3 do art. 192 da Constituio Federal, que previa limitao de juros, dispositivo este reputado pelo Supremo Tribunal Federal como desprovido de eficcia imediata, nos termos da Smula Vinculante n 7, e, portanto, sua aplicao estava condicionada aprovao de lei complementar que regulasse a matria. Cumpre enfatizar que consiste em nus do autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (art. 333, I, do CPC), a comprovao de que as taxas de juros cobradas eram notoriamente abusivas em face da mdia praticada pelo mercado ao tempo de sua contratao. Como bem ressaltado pelo Juzo a quo, os apelantes no se desincumbiram do nus probatrio que lhes foi imposto por lei, no se podendo presumir que as taxas de juros remuneratrios cobradas pelo apelado, no importe de 2,37% ao ms, ultrapassaram substancialmente os limites praticados pelo mercado, motivo pelo qual no h como se imputarem abusivos tais encargos. Comisso de permanncia. Depreende-se da cdula de crdito bancrio objeto de execuo previso para o caso de atraso no pagamento de juros de mora no importe de 12% ao ano e comisso de permanncia (clusula 12, f. 17 dos autos apensos). A comisso de permanncia objetiva remunerar o capital, bem como atualizar o seu valor, diante do inadimplemento do muturio. Diante de sua natureza compensatria e de instrumento para a atualizao monetria, a jurisprudncia consolidou-se no sentido de proibir a cumulao de tal taxa com os juros remuneratrios e a correo monetria, sob pena de onerar o muturio mais de uma vez com o mesmo fundamento. O Superior Tribunal de Justia pacificou o tema nas seguintes smulas, cujos enunciados se reproduzem:
A Comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis (Smula 30).
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Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado (Smula 296).

A posio adotada tambm majoritria neste Tribunal:


A comisso de permanncia no pode ser cumulada com juros remuneratrios e correo monetria (Smula 30 do STJ). No pode, tambm, ser cobrada cumulativamente com juros moratrios e multa contratual, em face da identidade da natureza jurdica desses encargos, j que visam garantir o mesmo objeto, prejudicando o equilbrio financeiro estabelecido entre as partes, diante da ocorrncia de bis in idem, permitindo-se, no caso de mora, apenas a incidncia daquela (TJMG - Apelao n 1.0024.05.736256-8/001 Rel. Des. Tarcsio Martins Costa - DJ de 29.03.2008). No admissvel cumular a comisso de permanncia com juros moratrios e multa contratual, pelo carter punitivo de tais encargos, constituindo a cumulao penalidade excessiva ao devedor (TJMG - Apelao n 1.0024.04.4566578/001 - Rel. Des. Renato Martins Jacob - DJ de 18.09.2007). Nos contratos celebrados com instituies financeiras, no se admite, aps o vencimento da dvida, a cobrana de comisso de permanncia cumulada com juros remuneratrios, juros moratrios, correo monetria e multa contratual (Smulas nos 30, 294 e 296 do colendo Superior Tribunal de Justia) (TJMG Apelao n 1.0512.02.003790-3/001 - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida - DJ de 10.03.2007).

Cabe ponderar que a comisso de permanncia somente incide quando observada a mora do devedor, sendo um encargo atribudo a este por sua impontualidade no cumprimento da prestao que lhe foi incumbida contratualmente. Nessa perspectiva, notrio que a comisso de permanncia, tal como pactuada, consubstancia uma penalidade ao devedor, pela mora caracterizada. Enfatizado esse vis punitivo ao inadimplemento configurado, no se tem admitido sua cumulao com os juros e multa decorrentes da mora, pela dupla penalidade que esse acmulo representa. A invocao da Resoluo n 1129/86 do Banco Central do Brasil no suficiente para permitir a cobrana cumulada de tais encargos, pois se trata de norma de carter meramente regulamentar que extrapola as sanes previstas em lei ordinria (Cdigo Civil, art. 404) para a mora, quais sejam os juros e a multa. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente concludo no mesmo sentido:
Agravo regimental. Ao revisional. Contrato bancrio. Limitao dos juros remuneratrios. Inadmissibilidade. Comisso de permanncia. Licitude na cobrana, no cumulada com os demais encargos da mora, correo monetria e juros remuneratrios, limitada taxa de juros. Embargos execuo. Apelao. Matria parcialmente alegada em recurso diverso. Precluso consumativa. Inviabilidade de cognio. Cdula de crdito bancrio. Ttulo executivo. Saldo devedor. Apurao mediante planilha de clculo. Liquidez. Ao revisional. Inaptido para impedir execuo. Ttulo executivo. Atributos inerentes. Manuteno. Pessoa jurdica. Emprstimo utilizado na atividade empresarial. Ausncia de destinao final. Relao de consumo. No caracterizao. Instituio financeira. Juros remuneratrios. Limitao do Cdigo Civil. Ausncia. Existncia de lei especfica. Comisso de permanncia. No cumulao com demais encargos. Limitao ao valor da taxa prevista para os juros. Prevista no contrato para o perodo da normalidade. Deciso agravada em consonncia com a jurisprudncia pacfica do STJ (STJ - AgRg no REsp 677793 - Rel. Min. Massami Uyeda - DJ de 17.03.2008). admitida a incidncia da comisso de permanncia, aps o vencimento do dbito, desde que pactuada e no cumulada com juros remuneratrios, correo monetria, juros moratrios, e/ou multa contratual. Precedentes (STJ - AgRg no REsp 976237 - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJ de 17.03.2008). Impossvel, nos contratos bancrios, a cobrana cumulada da comisso de permanncia com juros remuneratrios, correo monetria, juros de mora e multa contratual (STJ AgRg no REsp 896269 - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJ de 18.12.2007).
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Diante da excessiva e duplicada penalidade ocasionada pela incidncia da comisso de permanncia, com juros e multa moratria, sua aplicao cumulada no permitida. No que tange ao limite do valor a ser cobrado a ttulo de comisso de permanncia, a jurisprudncia sedimentou-se no sentido de que tal encargo encontra como teto o valor da taxa de juros estipulada no contrato, conforme se depreende infra:
A comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e tendo como limite mximo a taxa do contrato (Smula 294/STJ), devida para o perodo de inadimplncia, desde que no cumulada com correo monetria (Smula 30/STJ), juros remuneratrios, moratrios ou multa contratual (AgREsp 712.801/RS) (STJ - AgRg no REsp 1065947 - Rel. Min. Fernando Gonalves - DJ de 09.12.2008). A limitao mxima da comisso de permanncia taxa de juros remuneratrios do prprio contrato no enseja nenhuma ilegalidade ou irregularidade, estando, alis, em consonncia com o leading case sobre o assunto (REsp n 271214/RS), onde foi pacificado pela Segunda Seo (AgRg no REsp 672.168/RS - 4 Turma - Rel. Min. Fernando Gonalves - DJ de 02.05.2005) (STJ - AgRg no Ag 1011382 - Rel. Min. Massami Uyeda - DJ de 16.09.2008).

Dessarte, deve-se reconhecer o excesso de execuo, permitindo apenas a comisso de permanncia como encargo decorrente da mora, limitada taxa de 2,37% ao ms, valor este previsto no contrato a ttulo de taxa de juros (f. 16 dos autos apensos), cumprindo ao

apelado apresentar novo clculo, adequando-os aos limites ora impostos. Alterada a sucumbncia no feito, deve-se proceder a uma nova distribuio dos respectivos nus. Nesse contexto, razovel a condenao dos apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 7.000,00, enquanto o apelado deve suportar 30% das custas processuais e honorrios de R$ 3.000,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao apelo apenas para decretar o excesso de execuo em relao cobrana de encargos de mora, limitandoos to somente comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central, prevalecendo a taxa de juros do contrato (2,37% ao ms), caso aquela ultrapasse esta. Condeno os apelantes ao pagamento de 70% das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 7.000,00, enquanto o apelado deve suportar 30% das custas processuais e honorrios de R$ 3.000,00, nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Custas recursais, na razo de 70% pelos apelantes e 30% pelos apelados. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - de ofcio, conheceram parcialmente do recurso; - deram parcial provimento ao recurso apenas para decretar o excesso de execuo em relao cobrana de encargos de mora, limitando-os to somente comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central, prevalecendo a taxa de juros do contrato (2,37% ao ms), caso aquela ultrapasse esta; - condenaram os apelantes ao pagamento de 70% das custas recursais e o apelado aos 30% restantes. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TARCSIO MARTINS COSTA e JOS ANTNIO BRAGA. Smula - DE OFCIO, CONHECERAM PARCIALMENTE DO RECURSO E DERAM-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

- Cabimento - Cesso de direitos - Res inter alios - Denunciao da lide - Possibilidade Repetio em dobro de valores cobrados a maior - M-f - Ausncia - Honorrios advocatcios Readequao - Possibilidade - Multa compensatria - Termo final - Fixao - Solidariedade Inexistncia
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao de resciso de contrato de distribuio de combustvel e outras avenas, c/c multa e pedido de restituio de equipamentos. 1 agravo retido. Ausncia de ratificao. No conhecimento. 2 e 3 agravos retidos. Legitimidade passiva. Verificao. Testemunhas suspeitas. Oitiva. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Agravos no providos. Prescrio. No consumao. Descumprimento de contrato. Resciso e multa. Cabimento. Cesso de direitos. Res inter allios. Denunciao da lide. Possibilidade. Repetio em dobro de valores cobrados a maior. M-f. Ausncia. Honorrios advocatcios. Readequao. Possibilidade. Multa compensatria. Termo final. Fixao. Solidariedade. Inexistncia. 1 e 3 recursos providos em parte, 2 recurso provido. - No se conhece de agravo retido quando a agravante no cumpre a determinao do art. 523, 1 do CPC, que exige a formulao de pedido expresso de sua apreciao, quando da interposio de apelao ou nas contrarrazes. - A parte que figurou como contratante possui legitimidade para figurar no polo passivo de ao em que se pede a resciso do contrato, a aplicao de multa e a devoluo de equipamentos dados em comodato. - vedada em nosso ordenamento jurdico a oitiva de testemunha suspeita ou impedida, no caracterizando cerceamento de defesa nem em nulidade processual o indeferimento de tal oitiva. - Provado o descumprimento do contrato, cabvel o pedido de resciso c/c multa contratada. - A cesso de direitos e deveres oriundos de contrato, sem a anuncia da outra parte, constitui res inter allios e no pode ser oposta parte no anuente. - possvel a denunciao da lide quele que assumiu contratualmente a obrigao de reembolso em regresso. - Estando os honorrios sucumbenciais fixados fora dos parmetros legais, possvel sua readequao. - O termo final para a aplicao da multa contratual a data em que a obrigao foi cumprida integralmente.
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Resciso contratual - Distribuio de combustvel - Outras avenas - Multa - Pedido de restituio de equipamentos - Cumulao de aes - Agravo retido - Ausncia de ratificao Legitimidade passiva - Verificao - Testemunhas suspeitas - Oitiva - Impossibilidade Cerceamento de defesa- Inexistncia - Agravos no providos - Prescrio - No consumao Descumprimento de contrato - Resciso e multa

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- A solidariedade somente ocorre por determinao legal ou contratual, nos termos do art. 265 do NCC. Recursos conhecidos. 1 e 3 recurso provido em parte, 2 recurso provido. APELAO CVEL N 1.0145.04.141873-5/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: 1) P.S.L., 2 os) L . O . A . e o u t r o , s u c e s s o r d e J . E . A . , 3 ) P . D. S . A . Apelados: P.S.L., L.O.A. e outros, P.D.S.A., A.P.N.L., A.S.J. - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO PRIMEIRO AGRAVO RETIDO. NEGAR PROVIMENTO AOS SEGUNDO E TERCEIRO AGRAVOS RETIDOS. REJEITAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIO. NO MRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL S PRIMEIRA E TERCEIRA APELAES E PROVIMENTO SEGUNDA, COM O ACRSCIMO DO VOGAL. Belo Horizonte, 16 de junho de 2011. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo primeiro apelante, o Dr. Marcelo Dias Carvalho. Assistiu ao julgamento, pelo quarto apelado, o Dr. Diogo Moreira Rocha. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Ouvi com a devida ateno as palavras do senhor advogado. Ao completo relatrio do MM. Juiz, contido s f. 561/564, no que toca inicial, contestaes, denunciao da lide e reconveno, acreso que o MM. Juiz julgou os pedidos iniciais em parte procedentes e improcedente a reconveno, dando pela resciso do contrato e condenando apenas o P .S.L. ao pagamento das penalidades contratadas pela no devoluo de equipamentos dados em comodato e pela no aquisio de quantidade mnima de produtos entre maro de 1997 a maio de 1998, a apurar. Condenou a r em honorrios advocatcios que arbitrou em R$ 3.500,00 para a ao e R$ 1.500,00 para a reconveno, e a P .D.S.A. em R$ 2.000,00. P .S.L. apelou (f. 591/633), arguindo a prejudicial de mrito de prescrio, ao argumento de que a presente ao somente foi ajuizada sete anos aps o descumprimento contratual e sua resciso, e seis anos aps a notificao, sendo que o CC/16, em seu art. 178, 9, V,
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previa o prazo prescricional de quatro anos para o ajuizamento de ao de resciso contratual. Requereu a apreciao do agravo retido interposto f. 326, contra a deciso que rejeitou a preliminar de sua ilegitimidade passiva, e do segundo agravo retido interposto na AIJ, contra a deciso que indeferiu a oitiva de testemunhas contraditadas, ao argumento de que tal deciso lhe cerceou o direito de defesa. Em relao ao mrito, alegou que em 4.5.1998 firmou um acordo com a P .D.S.A., pelo qual esta o isentaria da multa pela no devoluo dos equipamentos. Afirma que a autora confirmou a existncia do acordo f. 112. Sustenta que a aplicao da multa premia a inrcia da autora em retirar seus equipamentos, que nem sequer possuam valor comercial. Sustenta que a empresa Auto Posto Norte II que deve ser condenada ao pagamento da multa pela no aquisio da quantidade mnima de produtos, de vez que ela a sucedeu na explorao do posto. Assevera que deve ser aplicada a pena de confisso ao Auto Posto Norte II, por no estar devidamente representado na audincia, dado que quem assinou a carta de preposto no figura no quadro societrio da empresa. Alega que a autora contribui para a majorao excessiva da multa, por no ter executado ou rescindido o contrato logo aps o seu descumprimento, devendo este Tribunal afastar a lesividade das cominaes que lhe foram impostas. Afirma que a denunciao da lide ao Sr. A.S.J. deve ser deferida, uma vez que ele adquiriu os direitos de revendedor e se responsabilizou pela obteno de anuncia da autora e por ressarcimento de prejuzos. Sustenta que o Sr. A.S.J. se tornou cessionrio do contrato objeto da lide, no tendo ele cumprido as obrigaes contratuais, por isso deve ser acionado regressivamente. Assevera que a reconveno deve ser julgada procedente, de vez que a autora est litigando de m-f. Afirma que a autora tinha cincia da devoluo dos equipamentos e de que ela se havia reunido com o Sr. A.S.J. para discutir sobre o contrato objeto da lide. Sustenta que a P .D.S.A. est-lhe cobrando valores muito acima do eventualmente devido, tendo direito repetio do indbito em dobro. Assevera que os honorrios advocatcios devem ser fixados em 20% da diferena relativa ao valor pedido na inicial e do valor da condenao. Requereu fosse provido o recurso. L.O.A. e outro apelaram (f. 634/639), alegando que a P .D.S.A. sucumbiu em grande parte de seus pedidos, devendo ser condenada ao pagamento de honorrios advocatcios, que devem ser fixados em 20% da diferena relativa ao valor pedido na inicial e o valor da condenao. P .D.S.A. tambm apelou (f. 640/646), alegando que o ru descumpriu o contrato firmado entre as partes e, mesmo depois de notificado, interrompeu a aquisio de produtos e continuou a utilizar seus utenslios, equipamentos e marca. Afirma que aps a contestao veio a

ser constatado que o scio majoritrio da primeira r, que figurou no contrato como fiador, havia falecido e que o imvel e as instalaes foram locados a outra empresa, que explora a mesma atividade. Sustenta que o fato de a cessionria continuar a explorar a atividade empresarial no imvel e com as instalaes anteriormente contratadas com o primeiro ru motivo suficiente para ser estendida a responsabilidade pelo inadimplemento contratual a todos os rus e ao denunciado Adalberto. Assevera que a reconveno no possui nenhum respaldo ftico ou jurdico. Alega que somente buscou o Judicirio para solucionar uma pendncia contratual com quem contratara, no havendo se falar em repetio do indbito em dobro, por no ter agido de m-f. Afirma que os nus de sucumbncia devem ser atribudos inteiramente aos apelados e ao denunciado. Requereu fosse provido o recurso. P .D.S.A. apresentou contrarrazes aos recursos (f. 648/659), alegando que os recorrentes se limitam a demonstrar sua insatisfao com a sentena. Afirma que o feito foi julgado de acordo com as provas produzidas, tendo restado claro os frequentes descumprimentos contratuais. Sustenta que no houve a prescrio do direito pleiteado, vez que o contrato se prorroga automaticamente at a aquisio total de todos os produtos contratados. Assevera que a presente ao busca a resciso contratual, sendo claro que esta ainda no havia operado. Afirma que com a locao do imvel houve a cesso do contrato ora questionado ao locatrio. Alega que o contrato no se extingue apenas com o inadimplemento de uma das partes. Sustenta que o P .S.L. possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ao, de vez que figurou no contrato originalmente firmado entre as partes. Assevera que no houve cerceamento de defesa, j que a testemunha que no foi ouvida parente do denunciado. Alega que o documento de f. 112 foi recebido com ressalvas e por um funcionrio que no detinha poderes para isentar o P .S.L. de qualquer multa. Afirma que a sucesso de empresas no retira a responsabilidade do P .S.L. pela inadimplncia contratual. Sustenta que a apurao dos valores relativos s multas e demais indenizaes ser apurado em liquidao de sentena. Assevera que nem sequer h indcios de m-f. Alega que obteve procedncia na maior parte de seus pedidos, no havendo se falar em redistribuio dos honorrios advocatcios, nos moldes pleiteados pelos apelantes. Requereu fosse negado provimento aos recursos. P .S.L. apresentou contrarrazes (f. 663/675), alegando que a pretenso da P .D.S.A. est prescrita. Adere s alegaes da apelante em relao ao litisconsorte A.P .N.L. e ao denunciado A.S.J. Afirma que o contrato firmado entre as partes foi rescindido em maio de 1998, quando disponibilizou os equipamentos apelante. Sustenta que a apelante est cobrando valores muito

acima do devido, uma vez que os equipamentos cedidos em comodato foram retirados em 5.5.1998 e em 3.12.2008. Requereu fosse negado provimento ao recurso. Auto Posto Norte II apresentou contrarrazes (f. 676/685), alegando que a sentena no merece reforma no que toca ao reconhecimento da impossibilidade de se responsabilizar o Auto Posto Norte II pelo descumprimento contratual do P .S.L. Afirma que no celebrou nenhum contrato com a P .D.S.A. Sustenta que no documento de f. 112 o P .S.L. informa P .D.S.A. que estaria encerrando suas atividades. Assevera que a autora retirou os seus equipamentos do imvel e que somente aps a retirada se instalou no local. Alega que os prepostos da P .D.S.A. afirmaram que no houve contratao entre elas. Sustenta que no houve sucesso ou subrogao em relao s obrigaes assumidas pelo P .S.L., sendo que seu contrato de locao foi firmado com os filhos do falecido representante do P .S.L. Assevera que no possui legitimidade passiva para a presente ao, de vez que somente locou o imvel aps extinto o contrato entre o P .S.L. e a P .D.S.A. Requereu fosse negado provimento aos recursos. A.S.J. apresentou contrarrazes (f. 686/710), alegando que a pena de confisso somente pode ser aplicada parte, e no ao procurador desta. Afirma que a sentena foi acertada, ao entender que no estavam presentes os requisitos para a sua denunciao lide, pois que o contrato de f. 113/114 no estabelece obrigao de o apelado/denunciado garantir as obrigaes assumidas pelo P .S.L. Sustenta que, depois de firmado o contrato de locao, o P .S.L. continuou em suas operaes, tendo, inclusive, enviado correspondncia P .D.S.A. Assevera que a Portaria n 202/1999 de ANP veda a venda de combustveis s pessoas naturais. Alega que o pagamento de multa pela compra de volume de combustveis abaixo do contratado responsabilidade exclusiva do P .S.L. Afirma que no lhe era possvel cumprir a meta de compra de combustvel estabelecida pela P .D.S.A., se ela retirou os equipamentos de distribuio do posto. Requereu fosse negado provimento aos recursos. o relatrio. Juzo de admissibilidade Conheo do recurso do P .S.L., porque prprio, tempestivo, e por ele estar litigando sob o plio da gratuidade judiciria, conforme deciso de f. 361. L.O.A. e outros requereram os benefcios da gratuidade judiciria (f. 142); no tendo tal pedido sido apreciado em primeira instncia, passo a apreci-lo. As apelantes so pessoas fsicas a quem, a princpio, basta a declarao de hipossuficiencia financeira para obteno dos benefcios da gratuidade judiciria. Lado outro, analisando os autos, no se verifica a existncia de indcios contrrios a essa presuno.
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Posto isso, defiro-lhes os benefcios da gratuidade judiciria e conheo do recurso delas, porque prprio e tempestivo. Conheo do recurso da autora porque prprio, tempestivo e por ter contado com preparo regular (f. 640 v.). Agravos retidos. Agravo retido de f. 325. Deixo de apreciar o agravo retido interposto pelo Auto Posto Norte II f. 325, em decorrncia da inexistncia de pedido expresso na apelao para sua apreciao conforme disposto no art. 523, 1, do CPC:
Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. [...] No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.

trmite da presente ao; que a declarao de f. 110/111 no comprova a retirada de todos os equipamentos cedidos via comodato ao agravante, sendo que tais informaes no chegaram ao seu conhecimento; que a ressalva existente no documento de f. 112 torna o agravante parte legtima para figurar no polo passivo da presente ao. Requereu fosse negado provimento ao recurso. Tenho que no assiste razo agravante. A legitimidade para a causa consiste na qualidade da parte de demandar e ser demandada, ou seja, de estar em juzo. Sobre o tema, ensina Cndido Rangel Dinamarco, em Instituies de direito processual civil, 4. ed., So Paulo: Malheiros Editores, v. II, p. 306 :
Legitimidade ad causam qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduzse na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte legtima. Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa.

No conheo do agravo. DES. LUCAS PEREIRA - Gostaria de salientar que ouvi atentamente as palavras proferidas pelo advogado e tive acesso tambm ao memorial que me foi apresentado. De acordo. DES. VERSIANI PENNA - Sr. Presidente, tambm ouvi com ateno as palavras do nobre advogado da tribuna. Recebi inclusive memoriais e tive a oportunidade de analisar o processo. De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Agravo retido de f. 326. P .S.L. interps agravo retido, em audincia, contra a deciso que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva por ele arguida. Em suas razes recursais, alegou que o contrato firmado com a agravada possui clusula resolutiva expressa para o caso de inadimplemento contratual; que desnecessria a declarao judicial de resciso do contrato, uma vez que a agravada lhe notificou (f. 18/19) da resciso contratual e requereu a devoluo dos equipamentos cedidos em comodato; que os equipamentos foram retirados pela agravada, conforme documento de f. 110/111; que a agravada anuiu com a cesso para terceira empresa da posse do imvel e como sua distribuidora. A.S.J. ofereceu contraminuta, alegando que incompatvel a denunciao lide com a arguio de ilegitimidade passiva; que, em caso de acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, deve-se julgar extinta a ao e a denunciao. P .D.S.A. apresentou contraminuta, alegando que o contrato no se extingue por mera notificao; que somente soube da sucesso de empresas durante o
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Analisando os autos, verifica-se que a agravante firmou contrato de promessa de compra e venda mercantil e outros pactos (f. 11/15) e um aditivo de f. 16, que preveem, entre outros pactos, a promessa de venda de combustveis, cesso de equipamentos em comodato e a previso de multas contratuais. Ao ajuizar a presente ao, a agravada P .D.S.A. requereu a devoluo dos equipamentos dados em comodato, a aplicao de multa moratria e a resciso do contrato. Logo, no h que se falar na ilegitimidade passiva do agravante, pois h pertinncia subjetiva da ao em relao contratante agravante. A uma, porque a configurao da resciso contratual por inadimplemento contratual fato controverso nos autos e demanda anlise de mrito. A duas, porque existe controvrsia em relao integral devoluo dos equipamentos que foram cedidos agravante em comodato. A trs, porque a agravada requereu a cominao de multa contratualmente prevista e, para tanto, dever ser verificada a existncia de inadimplemento contratual para se aferir a possibilidade ou no de cominao da multa contratual. E, por fim, porque deve ser analisada a eficcia do contrato firmado entre a agravante e o A.P .N.L., em relao P .D.S.A. Posto isso, nego provimento ao agravo retido e rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo P .S.L.

DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Agravo retido de f. 447. P .S.L. ops agravo retido, em audincia, contra a deciso que dispensou os depoimentos das testemunhas A.D.S., por ser irmo do denunciado A.S.J., e G.B., por ter sido scio do Auto Posto Norte II e amigo do denunciado A.S.J. O agravante alega que a testemunha G.B. ainda scia do Auto Posto Norte II e no poderia ter sido contraditada por sua prpria empresa, da mesma forma a contradita da testemunha A.D.S. no se deu pela parte contrria, mas sim pela empresa de seu irmo; que as testemunhas poderiam ter sido ouvidas como informantes. Requereu fosse reconsiderada a deciso, para se evitar cerceamento de defesa e futura arguio de nulidade processual. No foram apresentadas contraminutas. O MM. Juiz manteve a deciso agravada. Novamente sem razo o agravante. O art. 405, 3, do CPC dispe que:
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [...] 3 So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse no litgio.

Lado outro, sendo as testemunhas suspeitas por relao de parentesco e amizade, no crvel que os seus depoimentos, mesmo que na qualidade de informantes, fossem teis ao agravante, no havendo se falar em cerceamento de defesa nem em nulidade processual. Tambm nego provimento ao agravo. Preliminar. No h preliminares a serem apreciadas no presente recurso. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Prejudicial de mrito. Prescrio. P .S.L., ora primeira apelante, arguiu a prejudicial de mrito de prescrio, ao argumento de que a presente ao somente foi ajuizada sete anos aps o descumprimento contratual e sua resciso, e seis anos aps a notificao, sendo que o CC/16, em seu art. 178, 9, V, previa o prazo prescricional de quatro anos para o ajuizamento de ao de resciso contratual. Sem razo o apelante. Vejamos. O art. 178, 9, inciso V, dispe que:
Art. 178. Prescreve: [...] 9 Em 4 (quatro) anos: [...] V - a ao de anular ou rescindir os contratos, para a qual se no tenha estabelecido menor prazo; contado este: a) no caso de coao, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, simulao ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou o contrato; c) quanto aos atos dos incapazes, do dia em que cessar a incapacidade; [...].

No presente caso, as testemunhas que tiveram seus depoimentos dispensados so realmente suspeitas. Isso porque A.D.S. irmo do denunciado A.S.J., sendo impedido de depor e tendo evidente interesse no litgio (inciso IV), e G.B. por ter sido scio do Auto Posto Norte II e ser amigo do denunciado A.S.J., sendo suspeito por lhe serem aplicveis os incisos III e IV do dispositivo supracitado. Portanto, correta a deciso que dispensou seus depoimentos. Lado outro, no se aplica ao presente caso o disposto no 4 do art. 405 do CPC:
4 Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuir o valor que possam merecer.

Portanto, o presente dispositivo s se aplica aos casos de resciso do contrato decorrente de coao, erro, dolo, simulao, fraude ou ato de incapaz, que no so as hipteses da presente ao, que de resciso de contrato por descumprimento de obrigao contratual. O art. 178 do NCC no previu prazo para tal ao de declarao de resciso cumulada com multa, nem previu prazo para a cobrana da multa por tal resciso. Posto isso, rejeito a prejudicial de mrito de prescrio. DES. LUCAS PEREIRA - De acordo. DES. VERSIANI PENNA - De acordo. DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Mrito. 1 Apelao - P .S.L. A presente ao de resciso de contrato, c/c cobrana de multa moratria e restituio de equipaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n 197, p. 69-311, abr./jun. 2011

Isso porque os depoimentos das testemunhas no eram a nica forma de a agravante comprovar suas alegaes, de vez que os autos contam com farto acervo probatrio.

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mentos cedidos em comodato, ajuizada por P .D.S.A. contra P .S.L. e outros, requerendo a devoluo dos equipamentos dados em comodato, a aplicao das penas compensatrias contratadas e a resciso do contrato em decorrncia de seu inadimplemento. O MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando rescindido o contrato havido entre as partes e condenando P .S.L. ao pagamento das penalidades contratadas, pela no devoluo dos bens dados em comodato e por no ter adquirido a quantidade mnima de combustvel contratualmente prevista. Entendeu que Posto Norte II nada contratou com a autora e que os demais rus no respondem pelas obrigaes assumidas pelo P .S.L. e pelo fiador falecido. P .S.L. recorreu da sentena, em razo da sua condenao, sendo a 1 apelante. Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que assiste parcial razo apelante. Vejamos. Analisando os presentes autos verifica-se que P .D.S.A. e P .S.L. firmaram um contrato para distribuio de produtos e concesso de equipamentos em comodato, tendo figurado como fiador o Sr. J.E.A., j falecido. O contrato de f. 11/15 previa que o P .S.L. deveria adquirir a seguinte quantidade mnima de combustveis:
1.1 - A BR promete vender promissria compradora e esta por sua vez promete comprar da BR, com exclusividade, durante o prazo de 84 (oitenta e quatro) meses, a partir de 22.11.1993 e a terminar em 21.11.2000, as quantidades mnimas mensais de produtos derivados de petrleo e lcool hidratado, abaixo relacionadas: a) gasolina ................ 70.000 L (setenta mil litros) b) lcool hidratado........ 30.000 L (trinta mil litros) c) leo diesel ....... 50.000 L (cinquenta mil litros) d) leos lubrificantes .... 800 L (oitocentos litros)

dos produtos tabelados pelo DNC e/ou dos preos de lista da BR para os produtos no tabelados, preos estes vigentes na data do efetivo pagamento da multa.

J em relao devoluo dos bens dados em comodato, o contrato prev:


3.6 - Fica ainda convencionado que na hiptese de findo ou rescindido o presente contrato, se a promissria compradora, por qualquer razo ou motivo, no devolver, impedir ou no facilitar a retirada e remoo dos equipamentos pela BR, pagar a esta, a ttulo de aluguel dirio, por dia de atraso, enquanto os mesmos no forem devolvidos, a importncia monetria equivalente a 500 (quinhentos) litros de gasolina por equipamento, observado o preo vigente no dia do efetivo pagamento, pelo conjunto dos equipamentos emprestados.

Analisando os autos, v-se que a P .D.S.A. enviou notificao, datada de 22.4.1998, ao P .S.L., para que cumprisse o contrato, adquirindo a quantidade mnima de derivados de petrleo e lcool hidratado, sob pena de resciso (f. 18/19):
Ressaltamos que o no cumprimento do Contrato de Promessa de Compra e Venda Mercantil em sua totalidade enseja a adoo das medidas judiciais cabveis, no sentido de rescindir o contrato, retomar os equipamentos dados em Comodato, executar seus critrios e cobrar os prejuzos decorrentes de vossa inadimplncia (sic).

Em caso de aquisio abaixo do volume mnimo contratado, o contrato prev:


4.1 - O presente contrato poder ser rescindido de pleno direito, a critrio da parte inocente, independentemente de notificao ou interpelao judicial ou extrajudicial, com a aplicao parte infratora da penalidade prevista no item 4.2 abaixo, ocorrida qualquer das seguintes hipteses: 4.1.1 - inadimplemento de qualquer uma das clusulas e condies deste instrumento; 4.1.2 - liquidao judicial ou extrajudicial de qualquer das partes; 4.1.3 - falncia ou concordata requerida, decretada ou homologada da promissria-compradora; 4.1.4 - impontualidade da promissria-compradora no pagamento das faturas de compra de produtos BR. 4.2 - A resciso deste contrato, na forma prevista no item 4.1 acima, sujeitar a parte infratora ao pagamento parte inocente de uma multa compensatria, cobrvel sempre por inteiro, cuja importncia monetria corresponder diferena (subtrao) entre as quantidades de produtos que a promissria-compradora comprometeu-se a comprar e aquelas efetivamente adquiridas, multiplicada por 12% (doze por cento) os preos de venda promissria compradora
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Logo, no h que se falar em resciso do contrato s com o inadimplemento ou s com o envio da notificao de f. 18/19, como alegou a apelante, porque a resciso, no caso, depende da confirmao por declarao judicial, tal como consta da notificao, para que surtisse o efeito de repor as partes ao status quo e de possvel ressarcimento. Lado outro, tambm no h que se falar em iseno das multas em decorrncia do recibo exarado na contranotificao de f. 112, datada de 4.5.1998. Isso porque na prpria contranotificao h uma ressalva, aposta pelo representante da P .D.S.A., de que a questo relativa multa pela no aquisio da quantidade mnima de combustvel estava sendo tratada por seu setor jurdico, localizado na Cidade do Rio de Janeiro, e que a retirada dos materiais seria realizada o mais rpido possvel, no havendo perdo em relao multa pelo descumprimento da clusula que prev a devoluo dos bens dados em comodato. Logo, no h que se falar em decote das multas contratualmente estabelecidas. As penas cominatrias pedidas e deferidas na sentena so a de 12% do preo do dia do efetivo pagamento dos litros de combustveis que no foram adquiridos como contratado pela r, e a de 500 litros de combustvel dirios para cada bomba de combustvel no devolvida.

Primeira: A vendedora/cedente, na qualidade de: [...] - comodatria de um conjunto de bens, instrumentos e acessrios, tambm denominados equipamentos, constantes de: um conjunto de 4 (quatro) bombas de abastecimento, sendo 1 (uma) conjugada; de 4 (quatro) tanques de armazenamento de combustveis, sendo 3 de 15.000 litros e 1 (um) de 10.00 litros; e de uma placa luminosa de identificao com o Smbolo BR; todos localizados no imvel sito na Rua Duarte de Abreu, esquina com Av. Brasil, vende os equipamentos de servio e os mveis e utenslios, bem como cede e transfere os seus direitos de revendedora e comodatria, ao comprador/cessionrio, que aceitam os bens na forma e condies em que se encontram, pelo preo certo e irreajustvel de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), pagos neste ato, valendo a assinatura do presente instrumento como recibo de quitao; Segunda: Neste ato, a vendedora/cedente, transfere de forma irrevogvel e irretratvel, a posse, propriedade e os direitos descritos na clusula anterior, ao comprador/cessionrio, o qual, por sua conta e risco, se responsabiliza pela obteno da anuncia da Fornecedora/comodante e assume a obrigao de quitar perante a mesma, tambm por sua conta, mas em nome da vendedora cedente, as prestaes vincendas referentes ao Contrato de Financiamento, com Confisso de Dvidas e Garantia Fidejussria, firmado em 05.05.95 e registrado sob o n 329935 no 4 Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos da Cidade do Rio de Janeiro, o que fica fazendo parte integrante do presente contrato, mediante comprovao mensal das quitaes; [...]

A denunciao da lide uma espcie de interveno de terceiro, provocada por uma das partes, cuja natureza jurdica de ao de regresso, a qual se desenvolve nos prprios autos da ao principal. O instituto tratado pela doutrina da seguinte maneira:
Denunciao da lide a demanda com que a parte provoca a integrao de um terceiro no processo pendente, para o duplo efeito de auxili-lo no litgio com o adversrio comum e de figurar como demandado em um segundo litgio. [...] Trata-se de uma interveno coata, porque tem origem na vontade da parte, e no do terceiro, e este torna-se parte no processo independentemente de sua prpria vontade. Uma vez citado, em relao ao primeiro litgio o terceiro torna-se assistente litisconsorcial da parte que lhe haja denunciado a lide e, cumulativamente, ru na segunda demanda. [...] A denunciao da lide faz com que o terceiro, porque passa a figurar como assistente do denunciante, fique impedido de discutir o acerto da deciso da causa principal e ao mesmo tempo propicia sua condenao a ressarcir se o litisdenunciante for vencido ao final. Trata-se da ao de garantia, que se admite em casos nos quais o denunciante defende em face do terceiro, dito denunciado, um alegado direito de regresso. Com essa configurao, a litisdenunciao da lide inclui-se entre as intervenes de terceiro que ampliam o objeto do processo. Alm da pretenso deduzida pelo autor em face do ru e visando a uma medida a ser proferida com relao a este, feita a denunciao o juiz ter diante de si, para conhecer e julgar, tambm essa outra que visa condenao do terceiro a prestar a quem o trouxe ao processo uma indenizao pelo que ele eventualmente venha a perder. (DINAMARCO, Cndido Rangel, in Instituies de direito processual civil, 4. ed., Malheiros: So Paulo, 2004, v. II, p. 398.)
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Veja-se que em tal contrato constou como cedente P .S.L. e, como cessionrio, o Sr. A.S.J. (f. 113/114). Logo, restou clara a transferncia das obrigaes assumidas pelo P .S.L. junto P .D.S.A. ao Sr. A.S.J. verdade que o contrato anteriormente firmado entre a P .D.S.A. e o P .S.L. assim dispunha sobre a transferncia de direitos e obrigaes (f. 14):
Clusula oitava: 8.1 - As obrigaes aqui assumidas so extensivas aos cessionrios e/ou sucessores das partes contratantes e a todas

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A primeira, de 12% do preo do produto que no foi adquirido, no se mostra excessiva, estando prxima de 10%, usualmente aceita em contratos que no encerram relao de consumo (tal como o presente) e abaixo da de at 20%, aceita pelos tribunais em casos de resciso de contrato que no seja de consumo. A segunda, do equivalente a 500 litros dirios de combustvel por bomba no devolvida, no se mostra abusiva porque equivale ao valor de fruio de equipamento e ou no uso com respectiva renda pelo dono, e est at abaixo da capacidade plena de abastecimento de uma bomba em posto de gasolina em plena atividade. Veja-se que o contrato empresarial, com encargos bem informados e livremente aceitos, conforme convenincia de ambos os contratantes na ocasio, no havendo se falar em leso. Em relao cesso dos direitos do contrato firmado entre P .D.S.A. e P .S.L., realizada por esta com o Sr. A.S.J., constou do contrato de f. 113/114:

as pessoas que vierem a subrogar-se na atividade da Promissria-compradora, seja a que ttulo for, somente ficando desobrigada qualquer das contratantes mediante anuncia escrita da outra parte (sic).

Contudo, a cesso de direitos e obrigaes havida entre P .S.L. e o Sr. A.S.J. constitui res inter allios e no produz efeito em relao P .D.S.A., porque na cesso a P .D.S.A. no compareceu nem anuiu. Portanto, P .S.L. continua obrigada em relao P .D.S.A. pelos termos ajustados no contrato de f. 11/15. No entanto, o contrato de compra e venda, cesso de direitos e outras avenas, firmado entre o P .S.L. e o Sr. A.S.J., prev, para o caso de inadimplemento dos termos ajustados no contrato cedido (f. 114):
Terceira: O no pagamento pelo comprador/cessionrio de qualquer das parcelas a que se obrigou na clusula anterior, que resulte em obrigao da vendedora/cedente de promover a quitao, ficar esta com direito de regresso, mediante ao executiva, contra o comprador cessionrio, valendo, para tanto, como ttulo executivo, o presente contrato acompanhado do comprovante de pagamento, com acrscimo de 10% de multa, custas e honorrios advocatcios.

As hipteses de denunciao da lide esto previstas no art. 70 do CPC:


Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

instalao de outro posto de gasolina no local, momento a partir do qual os equipamentos foram colocados sua disposio e por ela retirados naquela data.

Sobre essas possibilidades assim leciona Humberto Theodoro Jnior:


a) A primeira hiptese se refere ao chamamento do alienante, quando o adquirente a ttulo oneroso sofre reivindicao da coisa negociada por terceiro. A convocao se faz para que o denunciado venha a garantir ao denunciante o exerccio dos direitos que lhe advm da evico, nos termos dos arts. 1.107 a 1.117 do Cdigo Civil. [...] b) A segunda hiptese do art. 70 se refere denunciao da lide ao proprietrio ou possuidor indireto quando ao versar sobre bem em poder do possuidor direto e s este for demandado. [...] C) A ltima hiptese do art. 70 (n III) se refere denunciao da lide quele que estiver obrigado, por lei ou por contrato, a indenizar o denunciante, em ao regressiva, pelo prejuzo que eventualmente advier da perda da causa. (In Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 1, f. 111/112.)

A clusula do contrato de cesso d direito de regresso, mas sem vinculao da autora, porque ela no anuiu, no contratou com o denunciado e no aprovou a cesso de forma expressa, especialmente por ser desafeto comercial da apelante, conforme se depreende das alegaes do prprio apelante (f. 616). Ento, a denunciao de Adalberto procedente. Lado outro, a reconveno proposta pela apelante improcede. Vejamos. A apelante requereu, em reconveno, a condenao da autora ao pagamento da quantia cobrada indevidamente nos termos do art. 940 do NCC:
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.

Para tal condenao em dobro, seria indispensvel a ocorrncia de m-f por parte da autora, o que no ficou caracterizado nos autos. Nesse sentido, a Smula 159 do excelso Supremo Tribunal Federal: Cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s sanes do art. 1.531 do Cdigo Civil. O egrgio STJ h muito fixou entendimento jurisprudencial nesse sentido:
Responsabilidade civil. Protesto indevido de duplicata. Negligncia atribuda aos rus, dada a falta de aceite no ttulo ou de prova da entrega da mercadoria. Matria fticoprobatria. Julgamento extra petita reconhecido com respeito exigncia de apresentao do original da crtula. Inaplicabilidade ao caso da norma do art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916. - Em sede de recurso especial, no se reexamina matria ftico-probatria (Smula n 7-STJ). Recurso especial inadmissvel quanto ao ponto central do litgio. - Exigncia de exibio do original da duplicata, sob pena de pagamento de multa diria, no constante do pedido exordial. Infringncia dos arts. 128 e 460 do CPC. - A imposio da penalidade prevista no art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916 pressupe a existncia de uma cobrana judicial acima do valor que realmente for devido, formulada de maneira maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na espcie. (REsp 344.583/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4 Turma, j. 15.02.2005, DJ de 28.03.2005, p. 258.) Ao de indenizao. Art. 1.531 do Cdigo Civil. Ausncia de comprovao da m-f. Precedentes da Corte. Smulas nos 07 e 83 da Corte. 1. Como assentado em diversos precedentes, a incidncia do art. 1.531 do Cdigo Civil supe que, alm da cobrana indevida, exista procedimento malicioso do autor, agindo consciente de que no tem direito ao pretendido. No se pode afirmar a m-f com base, to s, na improcedncia do pleito.

No presente caso, verifica-se que h uma obrigao contratualmente estabelecida entre o P .S.L. e o Sr. A.S.J., pela qual este se obriga a ressarcir o P .S.L. pelos prejuzos advindo do descumprimento das obrigaes assumidas perante a P .D.S.A., uma vez que esta no anuiu nem autorizou a cesso dos direitos e obrigaes originalmente contratados. O contrato firmado entre o P .S.L. e o Sr. A.S.J. datado de 27.2.1997, logo, a partir desta data, o Sr. A.S.J. tornou-se obrigado a ressarcir o P .S.L. pelos prejuzos advindos do descumprimento do contrato de cesso de direitos e obrigaes. A sentena aceitou a tese da autora, de incidncia das multas contratualmente previstas, da seguinte maneira (f. 567):
Sendo assim, foroso reconhecer que as multas contratuais pleiteadas pela no aquisio da quantidade mnima dos produtos, pelo P .S.L., respaldada na clusula 4.2 do contrato, bem como pela no devoluo dos equipamentos, amparada na clusula contratual 3.6, somente podero ser exigidas no perodo compreendido entre maro de 1997 a maio de 1998, quando a P .D.S.A. tomou conhecimento da paralisao das atividades do primeiro, inclusive sobre a
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2. O fato de ter sido a parte condenada nas penas de litigncia de m-f nos embargos execuo que foram julgados procedentes, ajuizados pelos autores da presente indenizatria, no traz como consequncia necessria a responsabilidade prevista no art. 1.531 do Cdigo Civil. 3. Afastada pelo acrdo recorrido a ocorrncia da m-f, com base na prova dos autos, o reexame da matria pela Corte no possvel nos termos da Smula n 07. 4. Recurso especial no conhecido ao abrigo da Smula n 83 da Corte. (REsp 184822/SP , Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, j. em 14.10.1999, DJ de 13.12.1999, p. 142.)

Ora, a cobrana se deu com base em descumprimento de clusula contratual firmada entre as partes, sendo que a autora pleiteou o que entendia por devido. O s fato de a autora ter sucumbido em parte de seu pedido inicial no significa que ela litigou de m-f em relao a tal parte. Ento, no houve cobrana com abuso ou com m-f e no cabe a condenao da autora/reconvinda ao pagamento do dobro do valor cobrado a maior. A uma, porque, se a apelante nada pagou, no cabe a repetio do indbito em dobro. A duas, porque a cobrana a maior s enseja repetio simples, mesmo assim se a cobrana for de m-f, no configurada no caso. Portanto, a reconveno mostra-se improcedente. Em relao ao pedido de majorao dos honorrios de sucumbncia devidos pela autora, tenho que assiste razo apelante. Isso porque a fixao de honorrios sucumbenciais deve levar em conta o proveito ou a perda que a parte obteve na demanda, nos termos do art. 20, 3 e 4, do CPC:
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. [...] 3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento (10%) e o mximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.

Na sentena, o MM. Juiz assim distribuiu os honorrios advocatcios do processo: a r arcar com honorrios advocatcios que arbitrou em R$ 3.500,00 para a ao e R$ 1.500,00 para a reconveno, e a P .D.S.A. em R$ 2.000,00 (f. 571/572).

No presente caso, o proveito da apelante foi a diferena que se verifica entre o valor da condenao que lhe foi imposta e o valor pedido na inicial. Logo, tenho que os honorrios sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre tal diferena, visto que tal diferena foi no que a autora sucumbiu. Todavia, observo que a sentena foi condenatria em relao apelante, P .S.L., na lide principal, e mesmo assim a sentena arbitrou honorrios advocatcios conforme 4 do art. 20 do CPC, incorretamente, pois era aplicvel o 3 do art. 20 do CPC, tema que ser analisado na 3 apelao. 2 apelao - L.O.A. e outros. L.O.A., Denise Maria Oliveira Ajub e Cristina Oliveira Ajub tambm apelaram, requerendo a majorao dos honorrios advocatcios fixados na sentena em desfavor da autora. Tenho que assiste razo s apelantes. No presente caso, o proveito das apelantes foi a diferena entre o valor da condenao e o valor do pedido inicial. Logo, tenho que os honorrios sucumbenciais devem ser fixados em 10% sobre tal diferena, como exposto na 1 apelao. 3 apelao - P .D.S.A. P .D.S.A. tambm apelou, alegando que a r descumpriu o contrato firmado entre as partes e continuou a utilizar os utenslios, equipamentos e marca a ela cedidos, devendo ser majorada a multa. Afirma que o cessionrio continuou a se utilizar das instalaes do autor e dos equipamentos cedidos em comodato, devendo ser condenado solidariamente, assim como os demais rus, e que os honorrios advocatcios devem ser pagos apenas pelos rus. Tenho que assiste parcial razo terceira apelante. Na sentena, o MM. Juiz limitou o termo ad quem da incidncia da multa em maro de 1998. Contudo, a retirada dos equipamentos s foi concluda em 3.12.1998. Prev a clusula 3.6 do contrato firmado entre a P .D.S.A. e o P .S.L., em caso de no devoluo dos equipamentos cedidos em comodato depois de rescindido o contrato, que devida a incidncia da multa diria contratada no valor equivalente a 500 litros de gasolina (f. 13). Portanto, o termo final para incidncia da multa diria em relao s duas bombas de combustvel a data definitiva de sua retirada, ou seja, 3.12.1998. J em relao ao pedido de condenao solidria do Auto Posto Norte II e demais rus, tenho que no assiste razo terceira apelante. Isso porque a autora, ora 3 apelante, nada contratou com o Auto Posto Norte II, e este no sucedeu o P .S.L., tendo apenas se instalado no mesmo imvel aps a cessao das atividades do P .S.L., com scios e funcionrios outros.
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A fiana se limitou pessoa de J.E.A., que j falecido. Ento, tenho que o MM. Juiz houve com acerto ao excluir Auto Posto Norte II e os demais rus, sob os seguintes fundamentos:
Com relao fiana, verifica-se do instrumento contratual de f. 11/15 que foi prestada por J.E.A., com anuncia da esposa Lnea Oliveira Ajub, o qual se tornou solidariamente responsvel pelo seu cumprimento. [...] Depreende-se da certido de bito de f. 143 que o fiador faleceu em 1.02.1996 de sorte que, a partir deste momento, suas herdeiras esto desobrigadas ao pagamento de dbitos gerados por ele, como se fossem dele e no apenas herdeiras do fiador, o que pode ser admitido, em face da gratuidade que envolve o contrato acessrio e seu carter intuitu personae (f. 258). No que diz respeito ao A.P .N.L., apesar de ter se instalado no local onde o P .S.L. exercia suas atividades, por meio do contrato locatcio de f. 120/124, firmado em maro de 1998 entre Ana Cristina Oliveira Ajub e Denise Maria Oliveira Ajub, cujos equipamentos entregues em comodato foram devolvidos quando j estava em funcionamento, a teor das declaraes j transcritas, foroso admitir que no pode ser responsabilizado pelo descumprimento contratual do Posto Serenata, que se deu anteriormente, restando demonstrado nos autos que no celebrou com a P .D.S.A. nenhum contrato para venda de combustveis, razo pela qual a improcedncia dos pedidos, quanto mesma, medida que se impe (f. 570).

Dispositivo. Isso posto, no conheo do primeiro agravo retido; nego provimento ao 2 e 3 agravos retidos; rejeito a prejudicial de mrito de prescrio; dou parcial provimento 1 apelao, to somente para julgar procedente a denunciao do Sr. A.S.J., condenando-o regressivamente ao pagamento das cominaes impostas ao P .S.L., arcando o denunciado com honorrios advocatcios de 10% do que ressarcir denunciante, em favor do advogado desta, e para majorar os honorrios advocatcios devidos pela autora, para 10% entre a diferena entre o valor que pediu e o valor da condenao da r, a apurar; dou provimento 2 apelao, para igualmente majorar os honorrios advocatcios devidos pela autora; e dou parcial provimento 3 apelao, para fixar o dia 3.12.1998 como termo final da incidncia da multa compensatria, fixada na sentena em relao a 2 bombas de combustvel, e para fixar em favor da autora honorrios advocatcios de 10% sobre o valor da condenao, a serem pagos pela r P .S.L. Custas da 1 apelao, 50% pela autora e 50% pelo denunciado. Custas da 2 apelao, pela autora. Custas da 3 apelao, 50% pela autora e 50% pelo Posto Serenata Ltda (r). DES. LUCAS PEREIRA - Sr. Presidente, em relao ao mrito, analisando o processo, entendi que a eminente Relatora bem analisou a questo e estou acompanhando-a. DES. VERSIANI PENNA - Acompanho na ntegra a eminente Relatora. Sr. Presidente, pela ordem. Gostaria de propor algo, que o seguinte: Dada a preciso do voto, inclusive sob o ponto de vista no apenas da questo de mrito, mas de questo processual, gostaria de que Vossa Excelncia analisasse a minha proposta de encaminhamento, com preferncia para a Comisso de Divulgao de Jurisprudncia, do voto da eminente Relatora. DES. PRESIDENTE (EDUARDO MARIN DA CUNHA) - Tambm acolho a sugesto do eminente Vogal, no sentido de se encaminhar o voto Comisso de Jurisprudncia, para publicao. Smula - NO CONHECERAM DO PRIMEIRO AGRAVO RETIDO. NEGARAM PROVIMENTO AOS SEGUNDO E TERCEIRO AGRAVOS RETIDOS. REJEITARAM A PREJUDICIAL DE PRESCRIO. NO MRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL S PRIMEIRA E TERCEIRA APELAES E PROVIMENTO SEGUNDA, COM O ACRSCIMO DO VOGAL.

A solidariedade no se presume e, nos termos do art. 265 do NCC, resulta da lei ou de contrato: Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. No havendo contrato nem admisso do Auto Posto Norte II pela P .D.S.A., para novo contrato, aps a instalao daquele no imvel anteriormente ocupado pelo P .S.L., no pode a apelante reclamar que o Auto Posto Norte II no adquiriu o volume mnimo de combustvel. Da mesma forma e conforme sentena, os demais rus no so obrigados perante a autora. Quanto aos nus de sucumbncia, a apelante tem parcial razo em relao ao P .S.L. Conquanto a apelante tenha negado sua sucumbncia, esta houve em relao ao P .S.L., mas a apelante tambm foi vencedora na cobrana das clusulas penais e resciso do contrato. Como na sentena os honorrios advocatcios lhe foram arbitrados com desacerto, j que a sentena foi condenatria quanto ao P .S.L., e como a apelao da P .D.S.A. mais abrangente, j que alega no ter sucumbido, tenho que os honorrios advocatcios que lhe foram arbitrados devem ser adequados ao 3 do art. 20 do CPC e fixados em 10% sobre o valor da condenao que ser apurada. Sucumbindo em parte, a autora responde por nus do processo, como j fixados nas 1 e 2 apelaes.
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ICMS - Energia eltrica - Ao declaratria cumulada com repetio de indbito - Incidncia indevida sobre tarifa calculada com base na demanda contratada - Ilegitimidade ativa ad causam - Contribuinte de fato - Inexistncia de relao jurdica com o Fisco - Acolhimento Entendimento do STJ - Tributo indireto Somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam
Ementa: Reexame necessrio e recurso de apelao. Tributrio. Ao declaratria cumulada com repetio de indbito. ICMS. Energia eltrica. Incidncia indevida sobre tarifa calculada com base na demanda contratada. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. Contribuinte de fato. Inexistncia de relao jurdica com o Fisco. Entendimento do STJ. Preliminar acolhida. - O recolhimento indevido de tributo implica a obrigao do Fisco de devoluo do indbito ao contribuinte, detentor do direito subjetivo de exigi-lo. - Contribuinte aquele que, tendo relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador, obrigado ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniria. - Com efeito, o direito subjetivo repetio do indbito pertence exclusivamente ao contribuinte de direito, no se estendendo ao contribuinte de fato, que, consequentemente, no poder acionar diretamente o Poder Pblico pleiteando a restituio de tributos, visto no ter com ele nenhuma relao jurdica. - Nessa senda, o consumidor no possui legitimidade ativa para pleitear a repetio de eventual indbito tributrio do ICMS incidente sobre a operao de circulao de energia eltrica. - Entendimento recente firmado pelo Superior Tribunal de Justia nos REsp 928875/MT, julgado em 11.05.2010, e REsp 903394/AL, julgado em 24.03.2010. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.08.251530-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz