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Revista Trimestral de Jurisprudncia

volume 214 outubro a dezembro de 2010

Diretoria-Geral Alcides Diniz da Silva Secretaria de Documentao Janeth Aparecida Dias de Melo Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Leide Maria Soares Corra Cesar Seo de Preparo de Publicaes Cntia Machado Gonalves Soares Seo de Padronizao e Reviso Rochelle Quito Seo de Distribuio de Edies Maria Cristina Hilrio da Silva Diagramao: Eduardo Franco Dias Capa: Ncleo de Programao Visual

(Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)


Revista Trimestral de Jurisprudncia / Supremo Tribunal Federal. V. 1, n. 1(abr./jun. 1957) - . Braslia : STF, 1957 -. v. ;22 x 16 cm. Trimestral. Ttulo varia: RTJ. Repositrio Oficial de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Nome do editor varia: Imprensa Nacional / Supremo Tribunal Federal, 1957 a 2001; Editora Braslia Jurdica, 2002 a 2006; Supremo Tribunal Federal, 2007 -. Disponvel tambm em formato eletrnico a partir de abr. 1957: http://www.stf.jus.br/portal/indiceRtj/pesquisarIndiceRtj.asp. ISSN0035 -0540. 1. Tribunal supremo, jurisprudncia, Brasil. 2. Tribunal supremo, peridico, Brasil. I. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia. II. Ttulo: RTJ. CDD340.6

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STF/CDJU Anexo II, Cobertura Praa dos Trs Poderes 70175 -900 Braslia -DF rtj@stf.jus.br Fone: (0xx61)3217 -4766

SUpreMO TRIBUNAL FEDERAL


Mi nis tro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003), Presidente Mi nis tro Carlos Augusto AYres de Freitas BRITTO (25-6-2003), Vice -Presidente Mi nis tro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Mi nis tro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Mi nis tra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000) Mi nis tro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002) Mi nis tro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Mi nis tro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006) Mi nis tra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006) Mi nis tro Jos Antonio DIAS TOFFOLI (23 -10 -2009)

COMPOSIO DAS TURMAS


Primeira Turma

Mi nis tro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI, Presidente Mi nis tro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello Mi nis tra CRMEN LCIA Antunes Rocha Mi nis tro Jos Antonio DIAS TOFFOLI
Segunda Turma

Mi nis tro GILMAR Ferreira MENDES, Presidente Mi nis tro Jos CELSO DE MELLO Filho Mi nis tra ELLEN GRACIE Northfleet Mi nis tro Carlos Augusto AYres de Freitas BRITTO Mi nis tro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes

PROCURADOR -GERAL DA REPBLICA

Doutor ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS

COMPOSIO DAS COMISSES


COMISSO DE REGIMENTO

Mi nis tro MARCO AURLIO Mi nis tro GILMAR MENDES Mi nis tra CRMEN LCIA Mi nis tro DIAS TOFFOLI Suplente
COMISSO DE JURISPRUDNCIA

Mi nis tra ELLEN GRACIE Mi nis tro AYRES BRITTO Mi nis tro JOAQUIM BARBOSA
COMISSO DE DOCUMENTAO

Mi nis tro CELSO DE MELLO Mi nis tro DIAS TOFFOLI


COMISSO DE COORDENAO

Mi nis tro GILMAR MENDES Mi nis tro RICARDO LEWANDOWSKI

SUMRIO
 Pg.

ACRDOS .................................................................................................................... 9 NDICE ALFABTICO ........................................................................................... 581 NDICE NUMRICO .............................................................................................. 661

ACRDOS

EXTRADIO1.170 REPBLICA ARGENTINA Relatora: A Sra. Ministra Ellen Gracie Requerente: Governo da Argentina Extraditando: Gustavo Francisco Bueno Extradio. Documento de refugiado expedido pelo Alto Comissariado da ONU (ACNUR). Conare. Reconhecimento da condio de refugiado pelo Ministro da Justia. Princpio do non refoulement. Indeferimento. 1. Pedido de extradio formulado pelo Governo da Argentina em desfavor do nacional argentino Gustavo Francisco Bueno pela suposta prtica dos crimes de privao ilegtima da liberdade agravada e ameaas. 2. No momento da efetivao da referida priso cautelar, apreendeu-se, em posse do extraditando, documento expedido pelo Alto Comissariado da ONU para Refugiados (ACNUR) dando conta de sua possvel condio de refugiado. 3. O Presidente do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE) atesta que o extraditando um refugiado reconhecido pelo Governo brasileiro, conforme o documento 326, datado de 12-6-1989. 4. Ofundamento jurdico para a concesso ou no do refgio, anteriormente Lei 9.474/1997, eram as recomendaes do ACNUR e, portanto, o cotejo era formulado com base no amoldamento da situao concreta s referidas recomendaes, resultando da o deferimento ou no do pedido de refgio. 5. O extraditando est acobertado pela sua condio de refugiado, devidamente comprovado pelo rgo competente Conare, e seu caso no se enquadra no rol das excees autorizadoras da extradio de agente refugiado.

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R.T.J. 214 6. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela extino do feito sem resoluo de mrito e pela imediata concesso de liberdade ao extraditando. 7. Extradio indeferida. 8. Priso preventiva revogada. ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, declarar extinto o processo sem resoluo de mrito e determinar a imediata expedio de alvar de soltura do extraditando, se por outro motivo no estiver preso, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 18 de maro de 2010 Ellen Gracie, Relatora. RELATRIO A Sra. Ministra Ellen Gracie: 1. O Ministrio da Justia encaminhou a esta Corte, por meio do Aviso 1.203, de 24 -6 -2009 (fl. 2), pedido de extradio (fl. 4)formulado pelo Governo da Argentina em desfavor do nacional argentino Gustavo Francisco Bueno. O pedido, consubstanciado no Ofcio 235, de 29 -5 -2009 (fl. 3), que encaminha a Nota Verbal 232, de 26 -5 -2009, da Embaixada da Repblica Argentina (fl.4), est fundado no art.IV do Tratado de Extradio firmado entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Argentina em 15 de novembro de 1961, cuja promulgao se deu pelo Decreto 62.979, de 11 de julho de 1968. No mesmo pedido se informa sobre o cometimento dos crimes de privao ilegtima da liberdade agravada e ameaas, com fundamento no requerimento do Juizado Federal4, de Rosrio, e na ordem de priso proferida por autoridade judiciria competente do Estado requerente, bem como nos dispositivos legais pertinentes (fls. 5/11). 2. AProcuradoria -Geral da Repblica se manifestou no sentido da decretao da custdia preventiva para fins de extradio do nacional argentino (fls. 30/31). 3. Em19 de agosto de 2009, decretei a priso preventiva do extraditando (fls. 34/35), em atendimento ao pleito do Ministrio Pblico Federal de fls. 30/31. 4. Ocorre que, no momento da efetivao da referida priso cautelar, apreendeu -se, em posse de Gustavo, documento expedido pelo Alto Co mis sa ria do da ONU para Refugiados (ACNUR) dando conta de sua possvel condio de refugiado. 5. Em razo desses fatos, e para confirmar a veracidade do documento, determinou -se s fls. 76/77 a expedio de ofcios ao Ministrio da Justia, Departamento da Polcia Federal e Alto Comissariado da ONU em Braslia.

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6. Aps a vinda das respostas, abriu -se vista Procuradoria -Geral da Repblica, a qual lanou parecer encartado nas fls. 187/191 no sentido da extino sem resoluo de mrito da presente extradio e da imediata concesso de liberdade ao extraditando. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie (Relatora): 1. Tenho como corretos e precisos os argumentos lanados pelo Parquet, porquanto a situao do nacional argentino Gustavo Francisco Bueno no autoriza a extradio. Ademais, o status de refugiado do extraditando no restou infirmado. 2. Com efeito, o ofcio de fl. 152 expedido pelo Presidente do Comit Nacional para os Refugiados (Conare) claro ao afirmar que o nacional argentino Gustavo um refugiado reconhecido pelo Governo brasileiro, conforme o documento 326, datado de 12 -6 -1989, constante fl. 153. interessante notar inexistirem nos autos os motivos determinantes do refgio ao nacional argentino. No vislumbrei qualquer manifestao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), tampouco do Conare, explicitando as razes pelas quais foi concedido o refgio. Tambm oportuno reproduzir aquilo que o Presidente do Conare disse no ofcio de fl. 152, ou seja, que os refgios concedidos anteriormente entrada em vigor da Lei 9.474/1997 eram frutos das recomendaes expedidas pelo Acnur. Assim sendo, depreendo que a concesso do status de refugiado, na hiptese em questo, deu -se de forma legal e isenta de qualquer mcula que a invalide. O fundamento jurdico para a concesso ou no do refgio, anteriormente Lei 9.474/1997, eram as recomendaes do Acnur e, portanto, o cotejo era formulado com base no amoldamento da situao concreta s referidas recomendaes, resultando da o deferimento ou no do pedido de refgio. 3. No se olvide que, mesmo detendo a condio de refugiado, existem hipteses que autorizam a extradio, mas esse fato no passou despercebido pela percuciente anlise da Procuradoria -Geral da Repblica, da qual reproduzo a seguinte passagem:
9. fato que, conforme o art. 33 da Lei n. 9.474/97, (o) reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio basea do nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio (grifo nosso). 10. Entretanto, a legislao em questo refere -se ao reconhecimento da condio de refugiado pelo Estado brasileiro, nos termos de seu art.1. Defato, dispe o art.4 desse diploma legal que: Art.4 O reconhecimento da condio de refugiado, nos termos das definies anteriores, sujeitar seu beneficirio ao preceituado nesta Lei, sem prejuzo do disposto em instrumentos internacionais de que o Governo brasileiro seja parte, ratifique ou venha a aderir. (Grifo do MPF.) 11. Assim sendo, aplica -se ao extraditando, de forma direta, as normas da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e de seu Protocolo de

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1967, promulgadas pelo Estado brasileiro por meio dos Decretos n. 50.215/61 e 70.946/72, respectivamente, com as modificaes promovidas pelos Decretos n. 98.602/89 e 99.757/90, que retiraram as reservas geogrficas e temporais anteriormente estabelecidas. 12. AConveno de 1951 e seu Protocolo de 1967 no protegem do julgamento os refugiados e os solicitantes de refgio que tenham cometido crimes, nem impedem a sua extradio. Entretanto, o art.33 da Conveno abriga o chamado princpio da no devoluo, (...) pedra angular do regime internacional de proteo dos refugiados, o qual probe o retorno forado dos refugiados que os exponha a um risco de perseguio (...). 13. Dispe o citado art.33(1) que: Nenhum Estado Contratante poder, por expulso ou devoluo, rechaar de modo algum um refugiado nas fronteiras dos territrios onde sua vida ou sua liberdade estejam em perigo por causa de sua raa, religio, nacionalidade, pertencimento a determinado grupo social, ou de suas opiniespolticas. 14. Conforme consta da Nota de Orientao sobre Extradio e Proteo Internacional de Refugiados, emitida pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR em abril de 2008, (e)sta disposio plenamente aplicvel ao contexto da extradio, conforme a redao do artigo 33(1) da Conveno de 1951, que se refere proibio da expulso ou devoluo ao utilizar as palavras rechaar de modo algum. 15. Contudo, a prpria Conveno, no 2 do art.33, prev excees ao princpio da no devoluo: O benefcio da presente disposio no poder, todavia, ser invocado por um refugiado que, por motivos srios, seja considerado um perigo para a segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por crime ou delito particularmente grave, constitui ameaa para a comunidade do referido pas. (Grifo do MPF.) 16. Emrelao ao pargrafo em questo, merece novamente destaque a Nota emitida pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR: A aplicao deste dispositivo requer que o pas de refgio determine de forma individualizada que sejam cumpridos os seguintes critrios a respeito das excees ao princpio de no devoluo: (i) Para que se aplique a exceo de segurana do pas, deve -se determinar que o refugiado constitui um perigo atual ou futuro para o pas de acolhida. Operigo deve ser muito grave e no de nvel menor, e deve constituir uma ameaa para a segurana nacional do pas de acolhida. (ii) Para que se aplique a exceo da ameaa para a comunidade, o refugiado implicado no apenas tem que haver sido condenado de um crime muito grave, mas tambm preciso determinar que, em vista do crime e da condenao, o refugiado constitui um perigo muito grave no presente e no futuro para a comunidade do pas de acolhida. O fato de que uma pessoa tenha sido condenada por um delito de particular gravidade no necessariamente significa que a pessoa tambm rena o requisito de ameaa para a comunidade. Para determinar se este o caso, deve -se considerar a natureza e as circunstncias do delito em particular e outros fatores relevantes. (GrifodoMPF).

(Fls. 187 -191.)

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4. Tenho que tais excees extradio do agente refugiado no se fizeram presentes. Desvela -se, portanto, o princpio do non refoulement, o qual merece prestgio e acolhimento. Na mesma linha de entendimento da Procuradoria -Geral da Repblica, penso que no ficou demonstrada a existncia de qualquer indcio, meno ou prova no sentido de que o nacional argentino representou ou representa perigo para a Repblica Federativa do Brasil e que tampouco foi prolatada sentena penal condenatria definitiva pelo Estado requerente. 5. Assim, no mais vislumbro a viabilidade do processamento da extradio justamente pela ausncia de pressuposto vlido ao desenvolvimento regular do feito. O extraditando est acobertado pela sua condio de refugiado, devidamente comprovado pelo rgo competente Conare, e seu caso no se enquadra no rol das excees autorizadoras da extradio de agente refugiado. 6. Ante o exposto, declaro extinto sem resoluo de mrito o presente processo de extradio. Como corolrio lgico, e na esteira da manifestao da douta Procuradoria -Geral da Repblica, revogo a priso preventiva outrora decretada nestes autos. 7. Expea -se alvar de soltura, colocando -se em liberdade o nacional argentino Gustavo Francisco Bueno, se por outro motivo no estiver preso. Comunique -se o resultado ao eminente Relator do HC102.349/PA desta Suprema Corte. como voto. EXTRATO DA ATA Ext 1.170/Repblica Argentina Relatora: Ministra Ellen Gracie. Requerente: Governo da Argentina. Extraditando: Gustavo Francisco Bueno (Procurador: Defensor Pblico -Geral Federal). Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, declarou extinto o processo sem resoluo de mrito e determinou a imediata expedio de alvar de soltura do extraditando, se por outro motivo no estiver preso. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes (Presidente) e Marco Aurlio. Presidiu o julgamento o Ministro Cezar Peluso (Vice -Presidente). Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador -Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 18 de maro de 2010 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

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R.T.J. 214 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE1.698 DF

Relatora: A Sra. Ministra Crmen Lcia Requerentes: Partido dos Trabalhadores PT, Partido Comunista do Brasil PC do B e Partido Democrtico Trabalhista PDT Requeridos: Pre si den te da Repblica e Ministro de Estado da Educao Ao direta de inconstitucionalidade por omisso em relao ao disposto nos arts.6; 23, incisoV; 208, incisoI; e 214, incisoI, da Constituio da Repblica. Alegada inrcia atribuda ao Presidente da Repblica para erradicar o analfabetismo no Pas e para implementar o ensino fundamental obrigatrio e gratuito a todos os brasileiros. 1. Dados do recenseamento do Instituto Brasileiro de Geo grafia e Estatstica demonstram reduo do ndice da populao analfabeta, complementado pelo aumento da escolaridade de jovens e adultos. 2. Ausncia de omisso por parte do chefe do Poder Exe cutivo federal em razo do elevado nmero de programas governamentais para a rea de educao. 3. A edio da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional) e da Lei 10.172/2001 (aprova o Plano Nacional de Educao) demonstra atuao do poder pblico dando cumprimento Constituio. 4. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso im procedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria e nos termos do voto da Relatora, em julgar improcedente a ao direta, vencido o Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente e impedido o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, licenciado, o Ministro Celso de Mello e, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Braslia, 25 de fevereiro de 2010 Crmen Lcia, Relatora. RELATRIO A Sra. Ministra Crmen Lcia: 1. Em29 -10 -1997, o Partido dos Tra ba lha do res (PT), o Partido Comunista do Brasil (PC do B) e o Partido De mo cr ti co Trabalhista (PDT), com fundamento nos arts.102, incisoI, alneasa e p, e 103, incisoVIII e 2, da Constituio da Repblica, ajuizaram a presente ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

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2. A omisso atribuda ao Presidente da Repblica decorreria da inrcia dessa autoridade, segundo os autores, em face do disposto nos arts.6; 23, incisoV; 208, incisoI; e 214, incisoI, da Constituio da Repblica, que estabelecem (...) a necessidade de erradicao do analfabetismo no Pas e a garantia da oferta e implementao perene de ensino fundamental obrigatrio e gratuito para todos os brasileiros, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria (...) (fl. 3 grifos no original). 3. Osautores alegam que o Presidente da Repblica (...) no tem envidado qualquer esforo no sentido de garantir em plenitude (...) (fl. 3)a educao de qualidade no Brasil. Noticiam que, no Pas, o nmero de crianas fora das escolas ou que (...) jamais foram apresentadas a qualquer tipo de transmisso de conhecimento (fl.4) seria de mais de 6 milhes de pessoas, enquanto o nmero de jovens e adultos analfabetos, segundo pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), seria superior a 32 milhes de cidados (dados contidos na petio inicial, datada de 1997). Asseveram serem os dados citados suficientes para (...) declarar de forma pacfica e acertada, a omisso do Executivo Federal (...) em face da no efetivao dos princpios constitucionais atinentes educao dos brasileiros (...) (grifos no original, fl. 6). Salientam que, aps a publicao da Lei 9.424/1996, que dispe sobre o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio, na forma prevista no art. 60, 7, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (fl. 9), o Presidente da Repblica teria vetado o incisoII do 1 do art.2 dessa lei, por entend-lo contrrio ao interesse pblico (grifos no original, fl. 10). Aquela norma dispunha:
Art.2 Os recursos do Fundo sero aplicados na manuteno e desenvolvimento do ensino fundamental pblico, e na valorizao de seu Magistrio. 1 A distribuio dos recursos, no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, dar -se -, entre o Governo Estadual e os Governos Municipais, na proporo do nmero de alunos matriculados anualmente nas escolas cadastradas das respectivas redes de ensino, considerando -se para esse fim: I (...) II as matrculas do ensino fundamental nos cursos de educao de jovens e adultos, na funo de suplncia.

(Incisovetado.) Destacam os dados coletados pelo IBGE, publicados no Anurio Estatstico do Brasil do ano de 1995, que noticiam que, no ano de 1991, na faixa etria de 15 a 70 anos, [havia] 15.405.311 analfabetos no meio urbano, ao passo que no meio rural, esse nmero chega, na mesma faixa etria, a 9.671.790, totalizando 25.077.101 pessoas (fl. 15).

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4. Pleiteiam no pela concesso da liminar, mas pela celeridade no pronunciamento judicial considerada a enorme importncia da matria para o futuro de milhares de brasileiros (fl. 22 grifos no original). Requerem a procedncia desta ao, para (...) declarar -se a inconstitucionalidade por omisso, por inrcia do Senhor Presidente da Repblica em no estar cumprindo o texto da Constituio no que pertine oferta de educao populao e erradicao do analfabetismo no pas (...) (fl. 23). E pedem que se determine (...) a adoo, no prazo de 30 dias, a teor do disposto no art.103, 2 da [Constituio da Repblica], de medidas que visem plena implementao desses postulados e princpios constitucionais (fl. 23). 5. OMinistro da Educao e do Desporto rgo que congregava as duas matrias naquela ocasio prestou as informaes solicitadas, em 28 -10 -1997, afirmando que o analfabetismo (...) um problema histrico, no um mal que surgiu e pode ser derrotado no atual governo (fl. 65). Informou ter o Poder Executivo federal implantado polticas educacionais de curto, mdio e longo prazo em todo o Pas e que (...) o analfabetismo e o nmero de pessoas fora da escola esto sendo reduzidos em propores animadoras (...), no existindo, portanto, a alegada (...) omisso por parte do Poder Executivo federal em face dos arts.6, 23, incisoV, 208, incisoI, alm do expresso no art.214, incisoI (...) da Constituio da Repblica (fl. 68). 6. OAdvogado -Geral da Unio encaminhou informaes que seriam devidas pelo Presidente da Repblica, defendendo no haver omisso inconstitucional da autoridade, em especial pelo elevado nmero de Programas Governamentais para a rea de educao (fls. 219 -236). 7. OMinistro Octavio Gallotti, ento Relator da ao, fez ouvir o Advo ga do -Geral da Unio, que lembrou a dispensa de sua interveno nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso [questo de ordem na ADI 23 -3/600/SP, devolvendo, por isso, os autos sem manifestao expressa (fl. 400)]. 8. OProcurador -Geral da Repblica, sua vez, opinou pela improcedncia da presente ao (...) ante a edio da Lei 9.394/1996 que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, com dispositivos especificamente garantidores do ensino fundamental, como obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria (...) (fl. 407). o relatrio, do qual devero ser encaminhadas cpias aos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 9 da Lei 9.868/1999 e art. 87, incisoI, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). VOTO A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): 1. Ospartidos polticos autores, valendo -se de dados do Anurio Estatstico do Brasil, de 1995, fonte o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), requereram a declarao de inconstitucionalidade em face de pretensa omisso do Presidente da Repblica, ao

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argumento de manter -se ele inerte quanto adoo de medidas para a erradicao do analfabetismo no Brasil. 2. Tem -se a omisso inconstitucional quando a autoridade competente para adotar determinada providncia, que torne eficaz direito constitucionalmente assegurado, deixa de agir na forma prevista no sistema. Ao examinar os argumentos na ADI19, decidiu o Ministro Aldir Pas sa ri nho que:
A medida que alude o 2 do art.103 da [Constituio da Repblica] e cuja omisso deve ser suprida, h de ser compreender como de carter normativo e no referente prtica de ato em caso concreto.

(DJ de 23 -2 -1989.) Na lio de Canotilho, o (...) conceito de omisso legislativa no um conceito naturalstico, reconduzvel a um simples no fazer, a um simples conceito de negao. Omisso, em sentido jurdico -constitucional, significa no fazer aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado. Aomisso legislativa, para ganhar significado autnomo e relevante, deve conexionar -se com uma exigncia constitucional de aco, no bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omisso inconstitucional. (CANOTILHO, Jos Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. p.1100.) Os autores buscam, no presente caso, o reconhecimento de omisso por parte do Presidente da Repblica, por entenderem no ter ele adotado (...) medidas (...) para tornar efetiva norma constitucional (...) (art. 103, 2, da Constituio da Repblica), o que significaria admitir uma negativa aos direitos constitucionalmente assegurados, no caso especfico, a educao. 3. Oestudo do que nos autos se contm demonstra no ser o que ocorre no caso em pauta. 4. OProjeto de Lei 1.258 -B, aprovado na Cmara Federal em 1993, deu origem Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996, na qual foram estabelecidas as (...) diretrizes e bases da Educao Nacional. Da leitura do art.4 da Lei 9.394/1996 extrai -se a dimenso das garantias asseguradas para a erradicao do analfabetismo:
Art.4 O dever do Estado com educao escolar pblica ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino; IV atendimento gratuito em creches e pr -escolas s crianas de zero a seis anos de idade; V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;

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VI oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII oferta de educao escolar regular para jovens e adultos, com caractersticas e modalidades adequadas s suas necessidades e disponibilidades, garantindo -se aos que forem trabalhadores as condies de acesso e permanncia na escola; VIII atendimento ao educando, no ensino fundamental pblico, por meio de programas suplementares de material didtico -escolar, transporte, alimentao e assistncia sade; IX padres mnimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e quantidade mnimas, por aluno, de insumos indispensveis ao desenvolvimento do processo de ensino -aprendizagem.

De se notar que, em 2001, sobreveio a Lei 10.172, que aprovou o plano nacional de educao, determinando um conjunto de providncias visando, exatamente, dar cobro s exigncias constitucionais de superao das enormes dificuldades que o Brasil tinha e, deixe -se claro, ainda tem com a garantia plena de educao de qualidade para todos. 5. Entre as polticas sociais adotadas para a implementao do quanto legalmente determinado, h uma gama, que no se pode ter como parca, de aes e programas propostos e implementados pelo Ministrio da Educao priorizando a erradicao do analfabetismo e o acesso de todos educao. Entre eles, poderia ser mencionado, por exemplo, o Programa Brasil Alfabetizado que inclui ampliao do perodo de alfabetizao de seis para at oito meses; aumento de 50% nos recursos para a formao dos alfabetizadores; estabelecimento de um piso para o valor da bolsa paga ao alfabetizador, aumentando a quantidade de turmas em regies com baixa densidade populacional e em comunidades populares de periferias urbanas; implantao de um sistema integrado de monitoramento e avaliao do programa; maior oportunidade de continuidade da escolarizao de jovens e adultos, a partir do aumento de 42% para 68% do percentual dos recursos alocados para estados e municpios. No stio da Presidncia da Repblica, entre os Principais Programas de Cidadania e Incluso do Governo Federal, tem -se o Bolsa Famlia, cujo objetivo a (...) incluso social das famlias em situao de pobreza e extrema pobreza por meio da transferncia de renda e da promoo do acesso aos direitos sociais bsicos de sade e educao (...). 6. Quando do ajuizamento da presente ao, os dados do IBGE informavam a existncia de mais de 32 milhes de brasileiros que no sabiam ler ou escrever. Hoje, j no so mais esses os dados que vigoram, conquanto haja divergncia entre eles. Aquele instituto recenseou, no ano 2000, a existncia de 14,6 milhes de analfabetos que, embora no seja nmero com o qual o Pas possa conviver sem adoo de drsticas medidas para extirpar to grave mal, dando pleno cumprimento Constituio, demonstra a atuao do Poder Pblico na reverso dos dados apresentados na petio inicial da ao. Entre essas polticas, tem -se a edio de normas que regulam as medidas para a erradicao do analfabetismo.

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7. Deoutra parte, em 2004 foi lanado pelo Presidente da Repblica o antes mencionado Programa Brasil Alfabetizado, segundo o qual, a partir da constatao de que 65 milhes de pessoas no completaram o ensino fundamental no Brasil e que, entre estes, 33 milhes so analfabetos funcionais, isto , pessoas com menos de quatro anos de estudos, foram adotadas providncias para prover as necessidades destas pessoas no sentido de se completarem os perodos de estudo necessrios sua incluso, em igualdade de condies, com os que dispem de perfeito entendimento sobre os assuntos de seu interesse. Dentro desse contingente, 16 milhes de pessoas, com idade acima de 15 anos, so analfabetas. OGoverno Federal criou, ento, o Programa Brasil Alfabetizado para servir como porta de entrada e de integrao escola a todos os que esto fora do sistema de ensino. OBrasil Alfabetizado faz parcerias com Estados, Municpios, universidades, empresas privadas, organizaes no governamentais, organismos internacionais e instituies civis como forma de potencializar o esforo nacional de combate ao analfabetismo. Oprograma, articulado Educao de Jovens e Adultos (EJA), fortalece polticas que estimulam a continuidade nos estudos e a reinsero nos sistemas de ensino. O stio do Ministrio da Educao, por sua vez, d notcia de que o Censo Escolar evidencia uma melhora significativa da educao brasileira. Ampliou -se, por exemplo, o acesso dos alunos da rede pblica s novas tecnologias. Em2003, 58,2% dos 7,9 milhes dos estudantes do ensino mdio do sistema pblico frequentaram escolas com laboratrios de informtica. Outros 53% estavam matriculados em estabelecimentos conectados internet. Em1999, quando a rede pblica tinha 6,5 milhes de matrculas, esses ndices eram de 46% e 14,2%, respectivamente. OCenso constatou, ainda, a melhoria em relao infraestrutura bsica, como energia eltrica, esgoto sanitrio e abastecimento de gua. Nmero de escolas: 207.234, sendo 208 federais; 33.718 estaduais; 137.793 municipais; e 35.515 particulares em 2005. Taxa de analfabetismo: 11,4% entre pessoas com 15 anos de idade ou mais em 2004 Fontes: IBGE/Pnad e Ministrio da Educao/Inep. Quantidade de matrculas: 56,6 milhes, na Educao Bsica, em 2005. bem certo que, em setembro de 2007, notcia de uma pesquisa elaborada pela Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (CEPAL) sobre as taxas de analfabetismo na Amrica Latina mostrou um quadro ainda gravssimo no Brasil, posicionado em nono lugar entre os pases com maior percentual de analfabetos. Segundo tal pesquisa, a taxa de analfabetismo brasileiro (11,1%) superior mdia dos pases da regio (9,5%). O Brasil perderia para Haiti, Nicargua, Guatemala, Honduras, El Salvador, Repblica Dominicana, Bolvia e Jamaica em nmero de pessoas que no sabem ler nem escrever. O levantamento teria tomado como base estimativas da populao de 15 anos ou mais em reas urbanas da Amrica Latina e do Caribe. A comparao demonstrou, certo, que o Brasil conseguiu reduzir sua populao analfabeta: em 1995, ela estava em 15,3% da populao urbana. Com isso avanou uma posio na lista dos pases da regio.

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Por outro lado, pases como Barbados, Chile, Argentina, Costa Rica, Guiana, Uruguai, Trinidad e Tobago, Cuba, Antilhas Holandesas e Bahamas mantm as menores taxas da regio, com at 5% da populao urbana analfabeta. A serem estes os dados que ainda predominam, de se concluir que o Brasil tem muitssimo a fazer em termos de compromisso constitucionalmente imposto de erradicar o analfabetismo, at mesmo para que os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, a sua liberdade, a igualdade de oportunidades possam ser efetivados. Todavia, para os fins da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no h como se afirmar, aqui, ter havido inrcia do Presidente da Repblica de modo a se lhe imputar providncia administrativa que ainda no tivesse sido por ele adotada e que poderia ser suprida pela procedncia desta ao. At mesmo, por informaes prestadas pelo Ministrio da Educao, tem -se que:
A Unio Federal, por meio do Ministrio da Educao, tem atuado nas duas frentes. Desde 2003, foi institudo o Programa Brasil Alfabetizado, posteriormente formalizado na Lei 10.880, de 2004, que resultou da converso da Medida Provisria n. 173, de 16 de maro de 2004. Em 2007, a Lei 10.880 foi alterada, modificando -se o modelo de atuao do Programa Brasil Alfabetizado, a fim de privilegiar a atuao em regime de cooperao com Estados e Municpios. Osprofessores das redes pblicas passaram a ter a oportunidade de colaborar com o trabalho de alfabetizao de adultos, em lugar do antigo modelo baseado na atuao de organizaes no governamentais. Essa poltica foi institucionalizada no Decreto n. 6.093, de 24 de abril de 2007. 3. No bastasse isso, o Ministrio da Educao vem tratando da questo em sua integral complexidade. sabido que a alfabetizao, isoladamente, representa apenas a porta de sada do analfabetismo. No sendo complementada pela frequncia Educao de Jovens e Adultos (EJA), o indivduo retorna condio de analfabeto. Com o objetivo de atacar tambm esse aspecto do problema, por iniciativa do Poder Executivo, foi encaminhada ao Congresso Nacional proposta de emenda constitucional, promulgada como Emenda Constitucional n. 53, de dezembro de 2006, que instituiu o Fundo Nacional de Educao Bsica (FUNDEB), prevendo o financiamento pblico para a Educao de Jovens e Adultos, o que permite que Municpios, Estados e Distrito Federal destinem recursos do Fundo, garantindo a continuidade dos estudos. A cooperao federativa que estrutura o Programa Brasil Alfabetizado resultou no repasse da integralidade dos recursos do programa, em 2007, aos Estados e Municpios (tabela 1), o que demonstra que se trata, portanto, de poltica pblica articulada, tambm no plano do financiamento, para alfabetizao e educao de jovens e adultos. 4. Acrescente -se, ainda, ter havido especial ateno com relao ao aspecto regional da distribuio de analfabetos. Aedio 2007 do Programa, cumprindo a orientao contida no Decreto n. 6.093, de 2007, concentrou seus esforos no atendimento das populaes do Nordeste, onde as taxas de analfabetismo nos Estados da regio variam entre 18 e 26%. Nesta regio esto mais de 80% das turmas do Programa, o que representar um ganho de efetividade na implementao do direito educao.

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5. Rebatendo aos argumentos apresentados na inicial, possvel tambm afirmar, com segurana, que a Unio Federal tem polticas voltadas para a educao bsica, as quais tm contribudo para a expressiva reduo do ingresso de jovens no universo do analfabetismo (grfico 5). Segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD), se em 1982, cerca de 55% das crianas de 8 anos eram analfabetas, em 2006 esse nmero reduziu -se para aproximadamente 15%. Para as crianas de 10 anos, a reduo de 32% para pouco mais de 5% em 2006. Em1982, mais de 13% dos jovens de 15 anos eram analfabetos e em 2006 esse percentual foi reduzido para cerca de 1,5%. As polticas em curso a partir do Plano de Desenvolvimento da Educao e os indicadores fornecidos pela PNAD apontam para a superao do analfabetismo no Brasil, combinando polticas de ampliao da oferta de alfabetizao e educao de jovens e adultos, com especial ateno regio do Nordeste do pas, e polticas de qualidade da educao bsica, que j contam com a adeso dos sistemas de ensino. 6. Importa trazer alguns dados que apresentem o contraditrio em relao aos nmeros indicados na petio inicial. Dizem os autores, com base em publicao especializada, que em 1991 havia cerca de 15 milhes de analfabetos na faixa entre 15 e 70 anos, no meio urbano, e quase dez milhes na mesma faixa no meio rural, totalizando cerca de 25 milhes de analfabetos. Os nmeros apresentados nos quadros em anexo demonstram que essa taxa (a qual, na verdade, inferior ao nmero apresentado, correspondendo a cerca de 16 milhes em 1992) vem caindo, nos ltimos 15 anos (grficos 2 e 3). Osdados da PNAD (grfico 4) indicam que h crescente oferta de cursos de alfabetizao de jovens e adultos, em grande medida decorrente da ao do Governo Federal por meio da implantao do Programa Brasil Alfabetizado. Alm disso, a populao com 15 anos ou mais que frequenta cursos de Alfabetizao de Adultos aumentou de 241 mil na poca da propositura da ao, em 1997 para 523 mil em 2002 e 790 mil, em 2003, permanecendo neste patamar nos anos seguintes. Isso revela, portanto, no que concerne ao contingente de pessoas analfabetas por deficincias de escolarizao no passado, uma ntida ampliao de oferta, o que resultou na reduo do nmero de analfabetos em cerca de 2 milhes de pessoas, entre 1997 e 2006. Este nmero tende a crescer de modo mais acelerado, tendo em vista as polticas focalizadas, a estruturao do Programa e a reduo do ingresso de jovens analfabetos, decorrente das aes no campo da educao bsica.

(Memorial.) 8. Por isso que, no demonstrada a omisso inconstitucional arguida na petio inicial, voto no sentido de julgar improcedente a ao. VOTO O Sr. Ministro Ayres Britto: Senhor Presidente, a eminente Relatora no est negando a possibilidade de controle de constitucionalidade por omisso de polticas pblicas no campo da educao. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): No, pelo contrrio, at acentuo, em todos os campos do direito constitucional e muito mais dos direitos sociais. At fiz um item especfico sobre a possibilidade de se poder e dever cobrar a adoo de polticas pblicas para chegar no apenas s normas de princpios e de

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regras, mas inclusive aos objetivos do art.3, que s sero conseguidos quando se chegar erradicao total do analfabetismo formal e informal. Exatamente por isso fiz levantamentos at uma das ltimas vezes que veio pauta este processo, consegui at o ms de novembro manter atualizados todos os programas feitos no sentido no apenas de aumentar o nmero de vagas, aumentar o nmero de escolas e de professores, mas inclusive, Ministro, da incluso informal, de melhorar aqueles que tinham tido acesso precrio. O Sr. Ministro Ayres Britto: No h nenhuma prova de contingenciamento de despesas nessa rea de educao? A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): No, de jeito nenhum. O Sr. Ministro Ayres Britto: Acompanho Vossa Excelncia. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Por isso que acentuei, porque o questionamento do Ministro Marco Aurlio, naquela ocasio, foi extremamente pertinente, como sempre, mas de uma forma maior aqui. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Confesso a Vossa Excelncia, Ministra Crmen Lcia, que, antes, fiquei em dvida, mas na dinmica dos trabalhos no Plenrio a acompanhei. Hoje, estou convencido de que os passos que vm sendo dados nesse campo da educao so passos muito curtos. Divirjo, pois entendo que, ante at mesmo a carga tributria, a receita, h uma certa, e eu diria, uma grande inrcia do poder pblico, do Estado, nesse campo. fato notrio que estamos a engatinhar no campo da educao. muito sria a matria, porque a partir do momento em que o Tribunal assente que no h a inconstitucionalidade por omisso, quer sob o ngulo administrativo, quer sob o ngulo legal, estar dando um certificado de que tudo vem sendo feito para erradicar o analfabetismo. Eassim, individualmente, no o . O Sr. Ministro Ayres Britto: No, eu entendi que no exatamente isso. que os elementos carreados para os autos, objetivamente, no do conta dessa omisso. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas eu digo que esse panorama notrio. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Est achando que ainda no seria suficiente. O Sr. Ministro Marco Aurlio: notrio quanto educao no Pas. H esforos, mas muito aqum do desejvel para se erradicar o analfabetismo. No basta, simplesmente, dizer que j se vem atendendo ao piso, em termos de parte da receita que deve ser destinada educao, previsto na Carta da Repblica. Hde se fazer um pouco mais. Eo Supremo deve sinalizar nesse sentido. O Sr. Ministro Ayres Britto: Eu falei de contingenciamento, porque cada vez mais entendo que, quando se trata de despesa exigida pela Constituio, porque a receita vinculada... O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministro Britto, veja Vossa Excelncia que, depois da ao, ns j tivemos Fundef, Fundeb, piso salarial de

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professores, quer dizer, a Ministra Crmen, na assentada passada, destacou uma srie de medidas, de programas. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Fiz um levantamento, de programas inclusive voltados para isso. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): E de repasse de recursos. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Alguns Estados, claro que neste caso era contra o Presidente da Repblica, mas s para tranquilidade... O Sr. Ministro Marco Aurlio: Certamente no estamos na Sua! A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): ...mas s para se ter uma ideia, alguns Estados, pois eu levantei tambm nos Estados, que tm obrigao de 25%, chegam a 38%, o que no se tem, por exemplo, com a sade. Oque insuficiente ainda, porm eu no poderia alegar a inrcia, porque inrcia no h. O Sr. Ministro Eros Grau: Eu queria fazer uma pergunta, se me permitir. No est confirmada a inobservncia de preceito constitucional, isso? A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): No, porque inrcia no h. O Sr. Ministro Eros Grau: De modo que no restante eu daria uma opinio pessoal, que certamente no expressa a opinio do Poder Judicirio. Euconcordo com o Ministro Marco Aurlio, e gostaria que fosse feito muito mais, mas no tem nada constitucionalmente. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Claro, por isso foi que eu disse exatamente, Ministro. No tem nada inconstitucional no sentido da omisso. O Sr. Ministro Eros Grau: Ento, eu acompanho Vossa Excelncia. O Sr. Ministro Ayres Britto: E os percentuais mnimos, os percentuais oramentrios que a Constituio estabelece em termos de educao esto sendo observados tambm. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Esto sendo at aumentados, no caso federal. O Sr. Ministro Ayres Britto: Perfeito. Muito menos no est havendo contingenciamento. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): No. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Vossa Excelncia colocou muito bem. ACarta da Repblica cogita de percentuais mnimos. Indago: se se tem a observncia desses percentuais mnimos, simplesmente se diz que tudo vem sendo feito para se erradicar o analfabetismo no Brasil? Tudo vem sendo feito para se implementar a educao? O Sr. Ministro Ayres Britto: Eu acho que no cabe Relatora dizer que tudo est sendo feito. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Eu acho que no cabe ao Su pre mo dizer o que mais pode ser feito. O Sr. Ministro Ayres Britto: O juzo objetivo da Relatora, calado em elementos empricos, de que no houve demonstrao da mora, da inrcia.

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A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): S para responder a Vossa Excelncia, Ministro, no final do meu voto eu at acentuo que numa das datas em que foi chamado esse processo que, afinal, no conseguimos julgar, eu obtive naquela data, o seguinte do Ministrio da Educao:
A Unio Federal, por meio do Ministrio da Educao, tem atuado nas duas frentes. Desde 2003, foi institudo o Programa Brasil Alfabetizado, posteriormente formalizado na Lei 10.880, de 2004, que resultou da converso da Medida Provisria n. 173, de 16 de maro de 2004. Em 2007, a Lei 10.880 foi alterada, modificando -se o modelo de atuao do Programa Brasil Alfabetizado, a fim de privilegiar a atuao em regime de cooperao com Estados e Municpios. Osprofessores das redes pblicas passaram a ter a oportunidade de colaborar com o trabalho de alfabetizao de adultos, em lugar do antigo modelo baseado na atuao de organizaes no governamentais. Essa poltica foi institucionalizada no Decreto n. 6.093, de 24 de abril de 2007. O Ministrio vem tratando ainda da questo em sua integral complexidade. sabido que a alfabetizao, isoladamente, representa apenas a porta de sada do analfabetismo. No sendo complementada pela frequncia Educao de Jovens e Adultos (EJA), o indivduo retornaria condio de analfabeto. Com o objetivo de atacar tambm este aspecto do problema, por iniciativa do Poder Executivo, foi encaminhada ao Congresso Nacional proposta de emenda constitucional, promulgada como Emenda Constitucional n. 53, de 2006, que instituiu o Fundo Nacional de Educao Bsica (FUNDEB), prevendo o financiamento pblico para Educao de Jovens e Adultos, o que permite que Municpios, Estados e Distrito Federal destinem recursos do Fundo, garantindo a continuidade dos estudos. A cooperao federativa que estrutura o Programa Brasil Alfabetizado resultou num repasse da integralidade do programa, em 2007, aos Estados e Municpios (tabela 1) [e h anexo tabelas aqui], o que demonstra que se trata, portanto, de poltica pblica articulada, tambm no plano do financiamento, para alfabetizao e educao de jovens e adultos.

E segue -se ainda so ainda trs ou quatro laudas com todos os nmeros que acompanham de 1992 at o ms de novembro do ano passado, demonstrando exatamente. Ento, de fato, temos um problema gravssimo no Brasil, como disse o Ministro Eros Grau, ns todos cidados temos cincia da gravidade do quadro. Esse quadro, no entanto, no demonstra uma inrcia, uma inao, ou uma omisso nos termos constitucionalmente estabelecidos para fins de declarao da inconstitucionalidade. Foi o que me levou concluso. O Sr. Ministro Ayres Britto: o quanto me basta para julgar, tambm, na linha do voto da Relatora, a improcedncia da ao direta de inconstitu cionalidade. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, data venia, no vejo como, sem que o Tribunal se invista na funo de administrador, ir alm do voto da Relatora, que acompanho.

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Senhor Presidente, entendo que o poder pblico ainda est muito a dever sociedade nesse campo sensvel o da educao, considerado um pas que pretenda figurar no cenrio internacional. Muito precisa ser feito a respeito. A circunstncia de se observar o piso, que se mostra no grande todo o mnimo, previsto na Carta da Repblica, no me conduz a assentar que no h omisso do poder pblico. Por isso, peo vnia Relatora e queles que a acompanham para julgar procedente o pedido formulado, que, por sinal, foi formulado por partidos que tm os olhos voltados ao social: o Partido dos Trabalhadores (PT), o Partido Comunista do Brasil (PC do B), e o Partido Democrtico Trabalhista (PDT). como voto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu tambm me manifesto no sentido j apontado pela Relatora, pedindo vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio, destacando que, ao identificar que vem sendo feito um esforo no sentido de atender demanda constitucional, quanto erradicao do analfabetismo, e a essa satisfao dos requisitos pertinentes educao, o Tribunal no est a dizer que ns atingimos ndices satisfatrios. Em outra ocasio tive oportunidade de anotar, com base na doutrina alem da chamada Annherungslehre doutrina da aproximao, que estamos muitas vezes diante de desafios que exigem no a satisfao completa, mas a realizao de polticas que se aproximem do desiderato constitucional estabelecido. A eminente Relatora est a apontar que vrias medidas foram tomadas no sentido de se aproximar daquilo que essa chamada norma -programa, norma -tarefa, norma -fim. Estabelece atividade que de ndole legislativa e, tambm, de ndole administrativa, toda cooperao que hoje se estabelece na relao entre a Unio, Estados e Municpios. uma tarefa extremamente complexa e desafiadora. No futuro, se esse tema vier a se colocar novamente e se se entender que as polticas pblicas no se encaminham nesse propsito, certamente, o Tribunal poder ter outro entendimento. Mas esse o juzo que se est a emitir. A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Neste caso, Presidente, alis, como realou tambm o Ministro Carlos Britto, estamos afirmando que h possibilidade, sim, de a Constituio ser descumprida por uma omisso em relao a polticas pblicas que so exigidas das entidades do poder pblico. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Polticas pblicas que j so definidas no prprio texto constitucional. O Sr. Ministro Ayres Britto: E isso fundamental.

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A Sra. Ministra Crmen Lcia (Relatora): Exatamente. Acontece que, neste caso, eu examinei, por isso chamei a ateno do Ministro nesse sentido de que est constando em meu voto, que no li na sua integralidade, essa possibilidade pelo que conheci da ao. Conheci e verifiquei no apenas a parte referente legislao que se alterou de 1997 para c no sentido de ampliar a prestao desse servio essencialssimo, como tambm dos programas que foram encaminhados. Essa a razo pela qual eu fiz questo de ler pelo menos essa passagem do voto. O Sr. Ministro Ayres Britto: Essa inflexo de Vossa Excelncia, essa afirmativa de que franqueado ao Supremo Tribunal Federal sindicar do cumprimento das polticas pblicas que j esto definidas na prpria Constituio, ainda que em linhas gerais, mas aqui at com percentuais mnimos, essa afirmativa de Vossa Excelncia que me parece colocar as coisas no devido lugar. O Supremo Tribunal Federal est exercendo, com legitimidade, um ofcio de controle de constitucionalidade que, de fato, lhe cabe. Agora, como disse o Ministro Gilmar, trata -se de poltica pblica predefinida, claro que no com todas as minudncias, com todas as especificidades, na prpria Constituio Federal. E a norma de fato norma -programa ou norma -tarefa, segundo a melhor doutrina. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): . EXTRATO DA ATA ADI1.698/DF Relatora: Ministra Crmen Lcia. Requerentes: Partido dos Trabalhadores PT, Partido Comunista do Brasil PC do B e Partido Democrtico Trabalhista PDT (Advogados: Alberto Moreira Rodrigues, Paulo Machado Guimares e Hugo Leal Melo da Silva). Requeridos: Presidente da Repblica (Advogado: Advogado -Geral da Unio) e Ministro de Estado da Educao. Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, julgou improcedente a ao direta, vencido o Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Ausentes, licenciado, o Ministro Celso de Mello e, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Vice -Procuradora -Geral da Repblica, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira. Braslia, 25 de fevereiro de 2010 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

R.T.J. 214 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE3.235 AL

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Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Gilmar Mendes Requerente: Confederao Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL) Requerido: Governador do Estado de Alagoas 1. Ao direta de inconstitucionalidade. 2.Pargrafo nico do art.1 do Decreto estadual 1.807, publicado no Dirio Oficial do Estado de Alagoas de 26 de maro de 2004. 3.Determinao de imediata exonerao de servidor pblico em estgio probatrio, caso seja confirmada sua participao em paralisao do servio a ttulo de greve. 4.Alegada ofensa do direito de greve dos servidores pblicos (art.37, VII) e das garantias do contraditrio e da ampla defesa (art.5, LV). 5.Inconstitucionalidade. 6.O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos MI670/ES, 708/ DF e 712/PA, j manifestou o entendimento no sentido da eficcia imediata do direito constitucional de greve dos servidores pblicos, a ser exercido por meio da aplicao da Lei 7.783/1989, at que sobrevenha lei especfica para regulamentar a questo. 7.Decreto estadual que viola a Constituio Federal, por (a) considerar o exerccio no abusivo do direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do servidor pblico e por (b) criar distino de tratamento a servidores pblicos estveis e no estveis em razo do exerccio do direito de greve. 8.Ao julgadaprocedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supre o Tribunal Federal, em sesso plenria, na conformidade da ata do julgamento m e das notas taquigrficas, por maioria de votos, julgar procedente a ao direta. Braslia, 4 de fevereiro de 2010 Ministro Gilmar Mendes (art. 38, II, RISTF), Presidente e Relator para acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Carlos Velloso: A Confederao Brasileira de Trabalha dores Policiais Civis (COBRAPOL) prope, com fundamento no art.103, IX, da Constituio Federal, ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspenso cautelar, do pargrafo nico do art.1 do Decreto 1.807, de 25 de maro de 2004, do Governador do Estado de Alagoas, que estabelece providncias para o caso de paralisao de servidores pblicos a ttulo de greve. O dispositivo impugnado tem o seguinte teor:

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Art.1 Omissis. Pargrafo nico. Caso comprovada, mediante processo administrativo prprio, a participao de servidor, em estgio probatrio, na paralisao do servio, a ttulo de greve, ser este imediatamente exonerado.

Sustenta a autora, em sntese, o seguinte: a) violao ao incisoLV do art.5 da Constituio Federal, uma vez que a norma impugnada prev a exonerao imediata do servidor pblico em estgio probatrio que venha a participar, a ttulo de greve, da paralisao do servio; b) ofensa ao livre exerccio do direito de greve por parte dos servidores pblicos em estgio probatrio, direito esse previsto no incisoVII do art.37 da Constituio Federal, porquanto os servidores pblicos que ainda esto em estgio probatrio, muito embora, como se sabe, no estejam efetivados no servio pblico e, no cargo que ocupam, tm assegurado todos os direitos previstos para os demais servidores, inclusive o constitucional de exercer o direito de greve, sem que isso seja considerado falta grave passvel de exonerao imediata (fls. 6 -7). Ao final, requer a autora, liminarmente, a suspenso da norma impugnada e, no mrito, a procedncia da presente ao direta de inconstitucionalidade. Solicitadas informaes (fl. 29), na forma do art.12 da Lei 9.868/1999, o Governador do Estado de Alagoas as prestou (fls. 35 -47), sustentando, em sntese, o seguinte: a) constitucionalidade do dispositivo impugnado, porquanto esta ao no representa uma questo nova a ser apreciada por este colegiado, posto que o Estado da Bahia e o de Sergipe j editaram em tempos passados decretos semelhantes ao que ora se impugna, tendo este Supremo Tribunal a oportunidade de reconhecer -lhes a constitucionalidade quando do julgamento da ADIN n. 1.306/ BA e da ADIN n. 1.696-9/SE (fl. 41). Nesse contexto, ressalta que o incisoVII do art.37 da Constituio Federal no impede que o ente federado discipline as consequncias administrativas decorrentes da paralisao do servio, a ttulo de greve, por parte dos servidores pblicos; b) observncia da garantia do contraditrio e da ampla defesa, dado que a norma impugnada assegura de forma clara que a exonerao ser precedida de processo administrativo que venha a comprovar que o servidor pblico em estgio probatrio, a ttulo de greve, concorreu para a paralisao do serviopblico; c) no violao ao exerccio do direito de greve, mormente porque o entendimento firmado pela doutrina e pelos tribunais de que o servidor pblico em estgio probatrio no se encontra abrangido pela estabilidade decorrente do provimento de cargos em carter efetivo (fl. 45). O ilustre Advogado-Geral da Unio, Dr. lvaro Augusto Ribeiro Costa, manifesta -se pela constitucionalidade do Decreto 1.807, de 25 de maro de 2004, do Estado de Alagoas (fls. 49 -53).

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A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer lavrado pelo ento Procurador -Geral da Repblica, Prof. Cludio Fonteles, opinou pela improcedncia do pedido (fls. 55 -58). o relatrio, do qual sero expedidas cpias aos Exmos. Srs. Ministros. VOTO Ementa: Constitucional. Greve de servidor pblico. CF, art.37, VII. Decreto 1.807, de 2004, do Governador do Estado de Alagoas. I Dependendo o direito de greve do servidor pblico CF, art.37, VII de lei especfica, no inconstitucional o pargrafo nico do art.1 do Decreto 1.807, de 2004, do Governador de Alagoas, que estabelece que, comprovado, mediante processo administrativo prprio, a participao de servidor, em estgio probatrio, na paralisao do servio, a ttulo de greve, ser este imediatamente exonerado. que o direito de greve do servidor pblico depende de lei especfica CF, art.37, VII, lei esta inexistente. MI20/DF, Ministro Celso de Mello, e MI438/GO, Ministro Nri da Silveira; ADI1.306 -MC/BA, Ministro Octavio Gallotti; ADI1.696/SE, Ministro Seplveda Pertence. II Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Trata -se de ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL), com o objetivo de ser declarada a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art.1 do Decreto 1.807, 25 -3 -2004, que dispe:
Art.1 (...) Pargrafo nico. Caso comprovada, mediante processo administrativo prprio, a participao de servidor, em estgio probatrio, na paralisao do servio, a ttulo de greve, ser este imediatamente exonerado.

(Fl. 12.) Oficiando nos autos, assim se pronunciou o eminente Procurador -Geral da Repblica, Prof. Claudio Fonteles:
(...) 6. Inicialmente, cumpre consignar que improcedente afigura -se a alegao de desrespeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Depreende -se da simples leitura do dispositivo impugnado que a punio disciplinar nele prevista somente ser aplicada ao servidor caso comprovada sua participao mediante processo administrativo prprio. 7. Notocante aduzida ofensa ao direito de greve, no procede a presente ao direta de inconstitucionalidade. Isso porque o Decreto n. 1.807/2004, do Estado de Alagoas, vem apenas a no mbito da competncia reservada ao chefe do Poder Executivo (art.84, VI, da CF) disciplinar as consequncias, de ordem eminentemente administrativa, de um ato (a greve por parte dos servidores pblicos) que, luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, construda a partir do julgamento do Mandado de Injuno n. 20, carece de fundamento legal, at que seja editado o diploma normativo a que alude o incisoVII do art.37, da Carta Federal.

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8. Tal o entendimento que se colhe do voto proferido, em sede liminar, pelo ento Relator da ADI n. 1.306/BA, o eminente Min. Octavio Gallotti, proposta contra decreto expedido pelo Governador do Estado da Bahia, de contedo normativo semelhante ao do impugnado na presente ao. Eis o voto: Cabe, primordialmente, esclarecer que o decreto atacado no est propriamente a regulamentar o exerccio do direito de greve, como prope a inicial. Vem, ao revs, disciplinar as consequncias de uma conduta (a greve) cuja prtica, no mbito do servio pblico, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, at a edio (que at hoje no ocorreu) da lei complementar exigida pelo art.37, VII, da Constituio (cfr. deciso no MI20, sesso de 19 -5 -1994). Passando a analisar as medidas estabelecidas, penso dentro da premissa fixada no comeo deste voto, no haver motivos de reserva, ao primeiro exame, para convocao dos grevistas, conforme previsto no incisoI do art.1. Quanto ao item II do mesmo art.1, ressalto que no existe ali criao de norma disciplinar, porquanto as penalidades, a que se remete, so as institudas na lei mencionada, o mesmo sucedendo, com o incisoIV, a respeito da contratao temporria, tambm a ser realizada de acordo com lei j existente. O item III dispe sobre o desconto correspondente aos vencimentos e vantagens dos dias de falta ao servio, providncia cuja adoo no vejo como impugnar. Recordo que, ao referendar despacho cautelar de minha autoria, na ADI546, este Plenrio deu pela suspenso da eficcia de lei do Estado do Rio Grande do Sul que considerava como de efetivo exerccio os dias no trabalhados. Ef -lo com base no art.61, III, c, 63, I, e 84, VI, todos da Constituio Federal, o ltimo a indicar que a matria se contm na competncia do Poder Executivo para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao pblica, de onde no parece, igualmente possvel excluir as medidas para que genericamente acena o art.2 do decreto. Julgo, finalmente, que a exonerao mencionada pelo art.2, tambm se insere na competncia acima lembrada, sem que se lhe possa imputar a eiva da abrangncia de servidores estveis ou cargos providos em carter efetivo. 9. Ainda nesse sentido, ressalta -se aresto proferido por essa Corte Suprema nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.696/SE, de relatoria do eminente Min. Seplveda Pertence, assim ementado: Greve de servidor pblico: no ofende a competncia privativa da Unio para disciplinar -lhe, por lei complementar, os termos e limites o que o STF reputa indispensvel licitude do exerccio do direito (MI20 e MI438; ressalva do Relator) o decreto do Governador que a partir da premissa de ilegalidade da paralisao, falta da lei complementar federal discipline suas consequncias administrativas, disciplinares ou no (precedente: ADI1.306 -MC, 30 -6 -1995). 10. Assim, tendo em vista que no h exerccio lcito do direito de greve enquanto no forem fixados seus termos e limites por lei especfica, o ato normativo em questo, que disciplina as consequncias administrativas da paralisao reconhecidamente ilegal, plenamente compatvel com as normas e princpios da Constituio Federal. 11. Ante o exposto, manifesta -se o Ministrio Pblico Federal pela improcedncia da presente ao direta. (...).

(Fls. 56 -58.)

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Correto o parecer. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos MI20/DF, Rel. oSr. Min. Celso de Mello, e 438/GO, Rel. oSr. Min. Nri da Silveira, decidiu que o direito do servidor pblico CF, art.37, VII depende de lei. Noutras palavras, a norma do art.37, VII, CF no de eficcia plena, dependendo essa eficcia de normatizao ulterior. Proferi, quando dos citados julgamentos, voto, estabelecendo, para o caso concreto, a norma que asseguraria o exerccio do direito de greve ao empregado da iniciativa privada. Fiquei vencido, entretanto. Assim o voto que proferi no julgamento do MI438/GO:
(...) Senhor Presidente, conheo em parte do pedido, vale dizer, conheo do mandado de injuno no ponto em que requerida a viabilizao do exerccio do direito de greve que a Constituio concede aos servidores pblicos, no incisoVII do art.37, direito cujo exerccio depende de norma infraconstitucional regulamentadora. conferir: Art.37. (...) VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar. Nesta parte, pois, conheo do pedido. Prosseguindo, reporto -me ao voto que proferi no MI20, no qual aduzi: Senhor Presidente, o eminente Ministro Celso de Mello, no seu douto voto, trouxe ao debate um dos primeiros despachos que proferi, nesta Casa, em julho de 1990, quando tinha pouco mais de trinta dias de investidura na Corte. Lembro -me bem, tive que despachar nas frias a ADI339, do Rio de Janeiro, em que se arguia a inconstitucionalidade de uma resoluo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que considerava ilegal a greve dos seus servidores. Na oportunidade, examinando a matria, cheguei concluso de que estvamos diante de uma norma de eficcia limitada. Sei que bons autores sustentam que essa norma de eficcia contida. Hpouco comentava com o eminente Ministro Seplveda Pertence a opinio de Arion Sayo Romita, no seu livro Os direitos sociais na Constituio e outros estudos, de 1991, referida no voto do eminente Ministro Celso de Mello, que, inclusive, trouxe a pesquisa feita pelo autor a respeito de direito de greve no Direito comparado. Naquela oportunidade, repito, entendi que estvamos diante de uma norma de eficcia limitada, e no de eficcia contida. Ainda continuo pensando assim. Destaco da deciso que proferi na citada ADI339/RJ: A Constituio assegura aos trabalhadores, de modo amplo, o direito de greve, competindo -lhes decidir sobre a oportunidade de exerc -lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (CF, art.9). Os1 e 2 do citado art.9 estabelecem, a seguir, que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o entendimento das necessidades inadiveis da comunidade (1) e que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei (2). Assim em relao aos trabalhadores de modo geral, excludos, entretanto, os servidores pblicos, para os quais h norma especfica, o art.37, VII, que dispe: Art.37. (...) VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar; (...)

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Verifica -se, destarte, que, enquanto trabalhadores no servidores pblicos gozam, com amplitude, do direito de greve, direito estabelecido em norma constitucional de aplicabilidade imediata art.9 e seus pargrafos o direito de greve do servidor pblico ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (art.37, VII). Quer dizer, enquanto a norma do art.9 de eficcia plena, assim de aplicabilidade imediata, direta, integral, porque independe de normatividade ulterior para a sua operatividade, a norma do art.37, VII, da Constituio, no autoaplicvel (Walter Ceneviva, Direito constitucional brasileiro, Ed. Saraiva, 1989, p. 135), assim de eficcia limitada, porque, segundo leciona Jos Afonso da Silva, o constituinte ainda no teve coragem de admitir amplo direito de greve aos servidores pblicos, pois, em relao a estes, submeteu o exerccio desse direito aos termos e limites definidos em lei complementar (art. 37, VII) (Jos Antnio da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Ed. RT, 5. ed., 1989, p. 268 -269). Deste, alis, a lio, no que concerne ao direito de greve ao servidor pblico, que, (...) quanto greve, o texto constitucional no avanou seno timidamente, estabelecendo que o direito de greve dos servidores pblicos ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar, o que, na prtica, quase o mesmo que recusar o direito prometido; primeiro porque, se a lei no vier, o direito inexistir; segundo porque, vindo, no h parmetro para seu contedo, tanto por ser mais aberta como mais restritiva. (Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 584). No sendo, pois, autoaplicvel a disposio inscrita no art.37, VII, da Constituio, no se poderia falar em direito de greve do servidor pblico. Dir -se - que a regra inscrita no art. 5, 1, da Constituio, emprestaria aplicabilidade imediata norma do art. 37, VII, da Constituio. O argumento, entretanto, no me parece procedente, pelo menos por ora, em sede de exame de pedido de liminar. A uma, porque a regra do 1 do art.5 diria respeito, em linha de princpio, aos direitos inscritos no art.5. Aduas, porque a regra do 1 do art.5 deve ser entendida com temperamentos. Vale, no ponto, a lio de Celso Bastos, ao comentar o citado 1 do art.5: O que deve ser entendido pelo dispositivo ora comentado que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata tanto quanto possvel. dizer, o dispositivo quis eliminar a dvida que paira sobre aquela rea penumbrosa que normalmente se forma em torno de muitos dos dispositivos constitucionais. Tem ele aplicao imediata? Ou no seria prefervel aguardar -se a legislao regulamentadora? Responde o constitucionalista: Tero aplicao imediata todos os direitos e garantias fundamentais, desde que no obstados por uma expressa referncia da lei a uma legislao integradora, nem por um vazio semntico tamanho que torne o preceito absolutamente dependente de uma integrao normativa. E, resumindo o seu pensamento, conclui o professor paulista: Em sntese, o contedo deste pargrafo consiste no seguinte: o princpio vigorante o da aplicabilidade imediata, que, no entanto, cede em duas hipteses: a) quando

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a Constituio expressamente refere que o direito acenado s ser exercitvel nos termos e na forma da lei; b) quando o preceito constitucional for destitudo de elementos mnimos que assegurem a sua aplicao, dizer, no pode o vazio semntico ser to acentuado a ponto de forar magistrado a converter -se em legislador. (Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, Ed. Saraiva, 1989, II/393). Ora, a norma de que cuidamos, o inciso VII do art. 37 da Constituio absolutamente dependente de legislao ulterior, porque a Constituio deixa claro que o direito ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar. Se o incisoVII do art.37 da Constituio dispusesse que o direito de greve ser exercido nos limites definidos em lei complementar, teramos uma norma de eficcia contida. Vale dizer, a norma concessiva do direito de greve seria eficaz, teria aplicabilidade imediata, mas a norma infraconstitucional, a lei complementar, poderia limitar o direito de greve. Todavia, do modo como a norma constitucional veiculada no incisoVII do art.37, ela de eficcia limitada, dado que a greve ser exercida nos termos da lei complementar. O Supremo Tribunal Federal, hoje, tomar importantssima deciso: a norma inscrita no incisoVII do art.37 de eficcia limitada, vale dizer, no autoaplicvel, no de aplicabilidade imediata, j que depende de normatizao ulterior. Posta assim a questo, devemos prosseguir no julgamento do mandado de injuno. A Casa conhece o meu pensamento a respeito do mandado de injuno. Estamos diante de um caso em que cabvel esta medida. Sustento que devemos emprestar ao mandado de injuno a mxima eficcia. Reporto -me aos votos que tenho proferido nesta Casa, a respeito do tema, em que sustento que, julgada procedente a injuno, deve o Supremo Tribunal Federal elaborar a norma para o caso concreto, vale dizer, a norma que viabilizar o exerccio do direito. Reporto -me, por exemplo, aos votos que proferi nos MI369/ DF, 219/DF, 384/RJ, 429/RJ, 95/RR, 124/SP, 278/MG. Assim, Senhor Presidente, passo a fazer aquilo que a Constituio determina que eu faa, como juiz: elaborar a norma para o caso concreto, a norma que viabilizar, na forma do disposto no art.5, LXXI, da Lei Maior, o exerccio do direito de greve do servidor pblico. A norma para o caso concreto ser a lei de greve dos trabalhadores, a Lei 7.783, de 28 -6 -1989. dizer, determino que seja aplicada, no caso concreto, a lei que dispe sobre o exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, que define as atividades essenciais e que regula o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Sei que na Lei 7.783 est disposto que ela no se aplicar aos servidores pblicos. Todavia, como devo fixar a norma para o caso concreto, penso que devo e posso estender aos servidores pblicos a norma j existente, que dispe a respeito do direito de greve. Nesses termos, Senhor Presidente, julgo procedente o presente mandado de injuno. Tambm aqui, Senhor Presidente, viabilizando o exerccio do direito de greve por parte dos servidores pblicos, adoto, como norma para o caso concreto, a Lei 7.783, de 28 -6 -1989. Nesses termos, julgo procedente, em parte, o pedido.

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Assim posta a questo, dependendo o direito de greve do servidor pblico de lei especfica CF, art.37, VII, no inconstitucional a norma do pargrafo nico do art.1 do Decreto estadual 1.807, de 2004. Em caso semelhante, ADI 1.306 -MC/BA, Rel. o Min. Octavio Gallotti, decidiu o Supremo Tribunal:
Ementa: Insuficincia de relevo de fundamentao jurdica em exame cautelar, da arguio de inconstitucionalidade de decreto estadual que no est a regular (como propem os requerentes) o exerccio do direito de grave pelos servidores pblicos; mas a disciplinar uma conduta julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, at que venha a ser editada a lei complementar prevista no art.37, II, da Carta de 1988 (MI20, sesso de 19 -5 -1994).

(DJ de 27 -10 -1995.) Tambm na ADI 1.696/SE, Rel. o Min. Seplveda Pertence, decidiu o Supremo Tribunal:
Ementa: Greve de servidor pblico: no ofende a competncia privativa da Unio para disciplinar -lhe, por lei complementar, os termos e limites e o que o STF reputa indispensvel licitude do exerccio do direito (MI20 e MI438; ressalva do Relator) o decreto do Governador que a partir da premissa de ilegalidade da paralisao, falta da lei complementar federal discipline suas consequncias administrativas, disciplinares ou no (precedente: ADI1.306 -MC, 30 -6 -1995).

(DJ de 14 -6 -2002.) Assim posta a questo, julgo improcedente a ao e declaro a constitucionalidade do pargrafo nico do art.1 do Decreto 1.807, de 2004, do Governador do Estado de Alagoas. DEBATE O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ministro, Vossa Excelncia me permite uma ponderao? Comungamos quanto aplicao da legislao comum, relativa aos empregados da iniciativa privada, aos servidores pblicos e ficamos vencidos. OMinistro Seplveda Pertence, inclusive, sustentou que a greve algo natural e ocorre independentemente de regulamentao seria quase um direito natural. H no caso, entretanto, algumas peculiaridades: primeiro, despreza -se o processo, inviabilizando -se a defesa at mesmo para se esclarecer quanto participao, ou no cogita -se da imediata exonerao do servidor; segundo, penso que no razovel a disciplina que estabelece tratamento diferenciado. Osimples fato de se estar no estgio probatrio no leva a tratamento diverso, considerados os servidores em geral. O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): No sei se Vossa Excelncia estaria de acordo. Asua ponderao me parece relevante. Faramos uma interpretao conforme a Constituio, no sentido de que essa exonerao dependeria...

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O Sr. Ministro Marco Aurlio: Haveria, entretanto, esse segundo argumento quanto ao tratamento especfico: rigor maior em relao queles que esto no estgio probatrio. Tendo a afastar a previso do cenrio. O Sr. Ministro Seplveda Pertence: Caso comprovado, seria mediante processo administrativo. Estou ciente de que o Ministro Eros Grau vai ressuscitar essa discusso. Ele me disse que tem voto pronto. EXTRATO DA ATA ADI 3.235/AL Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Con fe dera o Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis COBRAPOL (Advogados: Paulo Csar Matos da Silva e outros). Requerido: Governador do Estado de Alagoas (Advogado: Aluisio Lundgren Corra Regis). Deciso: Aps o voto do Ministro Carlos Velloso (Relator), julgando improcedente a ao, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Presidncia do Ministro Nelson Jobim. Presidncia do Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Ministros Seplveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador -Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 19 de dezembro de 2005 Luiz Tomimatsu, Secretrio. VOTO -VISTA O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata -se de ao direta de inconstitucionalidade com pedido de medida liminar, ajuizada em junho de 2004 pela Confederao Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL), com fundamento no art.103, incisoIX, da Constituio Federal, em face do pargrafo nico do art.1 do Decreto 1.807, de 25 de maro de 2004, do Governador do Estado de Alagoas. Eis o teor do ato normativo impugnado:
Art.1 (...) Pargrafo nico. Caso comprovada, mediante processo administrativo prprio, a participao de servidor, em estgio probatrio, na paralisao do servio, a ttulo de greve, ser este imediatamente exonerado.

Segundo os autores da ao direta, o dispositivo impugnado ofenderia o art.5, LV, e o art.37, VII, da Constituio Federal. Na sesso plenria de 19 -12 -2005, o Ministro Carlos Velloso votou no sentido da improcedncia da ao. O fundamento central do voto do Ministro Relator seria o fato de que o direito de greve dos servidores pblicos (art.37, VII, CF/1988) dependeria de lei, conforme a jurisprudncia do Supremo Tribunal

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Federal que prevalecia poca, explicitada nos seguintes julgados: MI20/DF, Rel. Celso de Mello; MI438/GO, Rel. Nri da Silveira. Diante da relevncia da questo, pedi vista dos autos para melhor com preen so da matria. Oexame da ao aponta para duas questes: (a) a eficcia do direito de greve dos servidores pblicos, a despeito da existncia de lei especfica que trate sobre o tema; (b) a constitucionalidade do critrio de efeitos distintos para servidores estveis e no estveis, em razo da adeso a um movimento grevista. Entre a formulao do meu pedido de vista e a presente data, houve o julgamento dos MI 670/ES, 708/DF e 712/PA, que alterou significativamente o entendimento jurisprudencial desta Corte em relao eficcia e ao modo de exerccio do direito de greve dos servidores pblicos em geral, ainda que inexistente lei especfica, capaz de alterar o curso da deciso da presente ao direta de inconstitucionalidade. Dessa forma, retomo aqui alguns fundamentos daquele julgamento, para melhor anlise da presente ao direta de inconstitucionalidade. No julgamento do MI 708/DF, de minha relatoria (DJE de 31 -10 -2008, Pleno), fixou -se uma nova possibilidade para o caso da regulamentao da greve dos servidores pblicos (art.37, VII, CF/1988). Naquela oportunidade, asseverei que o direito de greve dos servidores pblicos tem sido objeto de sucessivas dilaes desde 1988 e que a omisso legislativa neste mbito gerava grande instabilidade e falta de controle jurdico dos movimentos grevistas dos servidores pblicos. Afirmei que a no regulao do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com srias consequncias para o Estado de Direito, a no mais justificar a inrcia legislativa e a inoperncia das decises desta Corte. Nesse contexto, era de se concluir que no se poderia considerar simplesmente que a satisfao do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis devesse ficar submetida absoluta e exclusivamente a juzo de oportunidade e convenincia do Poder Legislativo. Apontou -se naquela oportunidade qual era a antiga orientao jurisprudencial desta Corte quanto amplitude dos efeitos do mandado de injuno, abaixo resumida:
Em resumo, pode -se afirmar que: i) os direitos constitucionalmente garantidos apresentam -se como direitos expedio de um ato normativo e no podem ser satisfeitos atravs de eventual execuo direta por parte do Tribunal; a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, e o condena a editar a norma requerida; ii) a omisso inconstitucional tanto pode referir -se a uma omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; iii) a deciso proferida no controle abstrato da omisso tem eficcia erga omnes, e no tem diferena fundamental da deciso prolatada no mandado de injuno; iv) possvel que o Supremo Tribunal Federal determine, na ao de mandado de injuno, a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais benfica. Essa faculdade legitima, igualmente, a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a expedio das normas pelo legislador.

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Ficaram consignadas, ainda, as transformaes pelas quais o instituto do mandado de injuno havia passado nesta Corte (MI 283, Rel. Seplveda Pertence; MI232, Rel. Moreira Alves; MI284, Rel. Celso de Mello), a evidenciar uma nova perspectiva que admitiria uma soluo normativa para a deciso judicial, em que o Supremo Tribunal Federal passasse a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio, uma espcie de sentena aditiva (cf., nesse sentido, MI562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20 -6 -2003; e MI543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24 -5 -2002, MI679, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17 -12 -2002). Especificamente em relao discusso do direito de greve em mandados de injuno, consta naquela deciso que esta Corte ficava adstrita to somente declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma reguladora especfica (MI20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, maioria, DJ de 22 -11 -1996; MI485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, Pleno, maioria, DJ de 23 -8 -2002; e MI585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, Pleno, maioria, DJ de 2 -8 -2002). O que se evidenciou que, sem buscar conferir um protagonismo legislativo deste Tribunal, a no atuao desta Corte no tema da greve dos servidores pblicos j configuraria quase uma omisso judicial, pelo que propugnei a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional, uma vez que ao legislador no era dado escolher se concede ou no o direito de greve, mas a ele caberia to somente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina. Uma sistmica conduta omissiva do Legislativo poderia e deveria ser submetida apreciao do Judicirio (e por ele deve ser censurada), de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos (CF, art. 5, XXXV), como garantia de proteo judicial efetiva que no pode ser negligenciada na vivncia democrtica de um Estado de Direito (CF, art.1). Em concluso, a deciso do MI708/DF estabeleceu uma mudana de perspectiva quanto s possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omisses legislativas, para que a soluo alvitrada por essa posio no desbordasse do critrio da vontade hipottica do legislador, uma vez que se cuidaria de adotar, provisoriamente, para o mbito da greve no servio pblico, as regras aplicveis s greves no mbito privado. No mrito do referido julgado, houve o acolhimento da pretenso formulada to somente no sentido de que se aplicasse a Lei 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos, desde que observados os parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o poder pblico e os servidores com vnculo estatutrio. Assim, em regra, definiu -se que a deciso do mandado de injuno, ainda que dotada de carter subjetivo, comportaria uma dimenso objetiva, com eficcia erga omnes, que serviria para tantos quantos fossem os casos que demandassem a concretizao de uma omisso geral do poder pblico, seja em relao a uma determinada conduta, seja em relao a uma determinada lei.

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Portanto, a partir do julgamento dos MI670/ES, 708/DF e 712/PA, novo entendimento se consolidou sobre o direito de greve dos servidores pblicos, para que pudesse ser exercido de imediato, por aplicao analgica da Lei 7.783/1989, de acordo com os parmetros estabelecidos naquelas decises. A par dessas prvias e essenciais consideraes, que esclarecem o atual entendimento jurisprudencial desta Corte quanto ao exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos, retomo a discusso contida nesta ADI 3.235/AL, para destacar que no h como acolher a premissa formulada no voto do ento Ministro Relator, Carlos Velloso, a seguir transcrita:
(...) Correto o parecer. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos MI 20/DF, Rel. o Sr. Min. Celso de Mello, e 438/GO, Rel. oSr. Min. Nri da Silveira, decidiu que o direito do servidor pblico CF, art.37, VII depende de lei. Noutras palavras, a norma do art.37, VII, CF no de eficcia plena, dependendo essa eficcia de normatizao ulterior. (...) Assim posta a questo, dependendo o direito de greve do servidor pblico de lei especfica CF, art.37, VII, no inconstitucional a norma do pargrafo nico do art.1 do Decreto estadual 1.807, de 2004. (...) Assim posta a questo, julgo improcedente a ao e declaro a constitucionalidade do pargrafo nico do art.1 do decreto, de 2004, do Governador do Estado de Alagoas.

Isso porque, conforme j aqui analisado, o direito de greve dos servidores pblicos pode ser exercido de imediato, por aplicao analgica da Lei 7.783/1989 e de acordo com os parmetros estabelecidos naquelas decises, conforme o entendimento consignado no julgamento dos MI670/ES, 708/DF e 712/PA. Assim, constata -se que o dispositivo impugnado padece de inconstitucionalidade, na medida em que considera o exerccio no abusivo de um direito constitucional direito de greve como falta grave ou fato desabonador da conduta no servio pblico, a ensejar a imediata exonerao do servidor pblico em estgio probatrio, mediante processo administrativo prprio. O exerccio de um direito constitucional garantia fundamental a ser protegida por esta Corte, desde que no exercido de forma abusiva. Odispositivo impugnado, na condio de norma geral e abstrata que imputa aos servidores pblicos do Estado de Alagoas consequncias extremamente gravosas, de forma irrestrita, tanto pelo exerccio abusivo, quanto pelo exerccio no abusivo do direito de greve, viola expressamente o disposto no art.37, VII, CF/1988. Alm disso, o dispositivo impugnado explicita uma diferenciao de efeitos do exerccio do direito de greve entre servidores estveis e no estveis, imputando consequncia gravosa apenas aos primeiros, consubstanciada no ato de imediata exonerao. AConstituio Federal de 1988 no alberga nenhuma diferenciao nesse sentido.

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Registre -se que o texto originrio do art.41 da Constituio Federal de 1988, seguindo o disposto nas Constituies anteriores (art.188 da Constituio Federal de 1946; art. 100 da Constituio Federal de 1967 e Emenda Constitucional 1/1969), estabelecia o prazo de dois anos para que os servidores adquirissem estabilidade. Dessa forma, as legislaes pertinentes regulamentaram o tempo do estgio probatrio, perodo compreendido entre a nomeao e a aquisio da estabilidade, em que o servidor avaliado, quanto aos requisitos necessrios para o desempenho do cargo, em vinte e quatro meses. No entanto, o art. 6 da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, alterou a redao do art. 41 da Constituio Federal, elevando para trs anos o prazo para a aquisio da estabilidade no servio pblico. A Emenda Constitucional 19 acrescentou o 4 ao art.41 da Constituio, o qual estabelece, ainda, como condio obrigatria para a aquisio da estabilidade, a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. A nova norma constitucional do art.41 imediatamente aplicvel. Logo, as legislaes estatutrias que previam prazo inferior a trs anos para o estgio probatrio restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque, no h como se dissociar o prazo do estgio probatrio do prazo da estabilidade. A despeito dessa discusso sobre o tempo necessrio para aquisio da estabilidade no servio pblico, o que se destaca aqui a garantia dada pela Constituio Federal de que a avaliao ocorrida no perodo de estgio probatrio diga respeito to somente aptido e capacidade para o cargo e ao desempenho das funes pertinentes, em que so investigados, em geral, aspectos relacionados a fatores como assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. O exerccio do direito constitucional de greve pelos servidores pblicos, previsto no art.37, VII, CF/1988, no se enquadra em nenhum dos fatores desabonadores da avaliao da conduta de um servidor pblico em estgio probatrio. Ademais, no julgamento do MI 708/DF, de minha relatoria (DJE 31 -10 -2008), ressaltei que a deflagrao da greve, em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho. Nasuspenso do contrato de trabalho no h que se falar propriamente em prestao de servios, nem tampouco no pagamento de salrios. Assim, quando o servidor pblico adere a um movimento grevista e exerce seu direito constitucional de greve, no h, em princpio, condies de ser avaliado neste perodo, pois inexiste a prestao de servios. Ora, se inexiste prestao de servio, inexiste o fato administrativo que objeto da avaliao de desempenho e de aptido para o cargo pblico no estgio probatrio. Isso no significa que no se possa levar em considerao, na avaliao do estgio probatrio, o eventual exerccio abusivo desse direito, desde que esse carter abusivo seja devidamente caracterizado em processo administrativo especfico e definitivo.

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Entretanto, ao considerar o exerccio do direito de greve como falta grave ou fato desabonador da conduta, em termos de avaliao de estgio probatrio, que enseja imediata exonerao do servidor pblico no estvel, o dispositivo impugnado viola o direito de greve conferido aos servidores pblicos no art.37, VII, CF/1988, na medida em que inclui, entre os fatores de avaliao do estgio probatrio, de forma inconstitucional, o exerccio no abusivo do direito de greve. Portanto, dado o atual entendimento jurisprudencial desta Corte em relao ao mandado de injuno e ao direito de greve dos servidores pblicos, conclui -se que o dispositivo impugnado viola o art.37, VII, da Constituio. Ante o exposto, peo vnia ao voto do ento Ministro Relator Carlos Velloso, para julgar procedente a presente ao, declarando a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art.1 do Decreto 1.807, de 25 de maro de 2004, do Governador do Estado de Alagoas. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, tambm acompanho Vossa Excelncia. Verifica -se regncia de matria estranha autonomia normativa do Estado, e tem -se, alm disso, a quebra da isonomia e tambm o abandono do devido processo legal. Declaro a inconstitucionalidade da norma. EXTRATO DA ATA ADI3.235/AL Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o acrdo: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Confederao Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis COBRAPOL (Advogados: Paulo Csar Matos da Silva e outros). Requerido: Governador do Estado de Alagoas (Advogado: Aluisio Lundgren Corra Regis). Deciso: Renovado o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do 1 do art.1 da Resoluo 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 22 -2 -2006. Deciso: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ao direta, vencido o Ministro Carlos Velloso (Relator). Redigir o acrdo o Ministro Gilmar Mendes (Presidente). No votaram o Ministro Ricardo Lewandowski, por suceder ao Ministro Carlos Velloso, e os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau, ausentes neste julgamento. Ausente, licenciado, o Ministro Celso de Mello. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador -Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Braslia, 4 de fevereiro de 2010 Luiz Tomimatsu, Secretrio.

R.T.J. 214 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE3.510 DF (ADI3.510, deciso monocrtica, na RTJ200/282)

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Relator: O Sr. Ministro Ayres Britto Requerente: Procurador -Geral da Repblica Requeridos: Presidente da Repblica, Congresso Nacional Interessados: Conectas Direitos Humanos, Centro de Direito Humanos CDH, Movimento em Prol da Vida MOVITAE, Instituto de Biotica Direitos Humanos e Gnero ANIS, Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB Constitucional. Ao direta de inconstitucionalidade. Lei de Biossegurana. Impugnao em bloco do art. 5 da Lei 11.105, de 24 de maro de 2005 (Lei de Biossegurana). Pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia de violao do direito vida. Constitucionalidade do uso de clulas-tronco embrionrias em pesquisas cientficas para fins teraputicos. Descaracterizao do aborto. Normas constitucionais conformadoras do direito fundamental a uma vida digna, que passa pelo direito sade e ao planejamento familiar. Descabimento de utilizao da tcnica de interpretao conforme para aditar lei de biossegurana controles desnecessrios que implicam restries s pesquisas e s terapias por ela visadas. Improcedncia total da ao. I O conhecimento cientfico, a conceituao jurdica de clulas-tronco embrionrias e seus reflexos no controle de constitucionalidade da Lei de Biossegurana. Asclulas-tronco embrionrias so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at quatorze dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de cinco dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco embrionrias. Acerteza cientfico -tecnolgica est em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II Legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias para fins teraputicos e o constitucionalismo fraternal. Apesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, as atrofias

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R.T.J. 214 espinhais progressivas, as distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). Aescolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, porm ua mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isso no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. Oque j significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III A proteo constitucional do direito vida e os direitos infraconstitucionais do embrio pr-implanto. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional). Equando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. Apotencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana.

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Oembrio referido na Lei de Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Osmomentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. Oembrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV As pesquisas com clulas-tronco no caracterizam aborto. Matria estranha presente ao direta de inconstitucionalidade. constitucional a proposio de que toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experimento in vitro. Situao em que deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isso sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim extracorporalmente produzido e tambm extracorporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. Acontrovrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto. (Ministro Celso de Mello). V Os direitos fundamentais autonomia da vontade, ao planejamento familiar e maternidade. Adeciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. Aconjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. Aopo do casal por um processo in vitro de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. Oprincpio fundamental da dignidade da pessoa

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R.T.J. 214 humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro. Deuma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. Deoutra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art.226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (7 desse emblemtico artigo constitucional de n. 226). Orecurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no incisoII do art.5 da Constituio. Para que ao embrio in vitro fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI Direito sade como corolrio do direito fundamental vida digna. O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada sade (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n. 194). Sade que direito de todos e dever do Estado (caput do art. 196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como de relevncia pblica (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. Nocaso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. VII O direito constitucional liberdade de expresso cientfica e a Lei de Biossegurana como densificao dessa liberdade. Otermo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (incisoIX do art.5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade.

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Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n. IVdo ttulo VIII). Aregra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art.218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art.5 da Lei de Biossegurana. Acompatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art.5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII Suficincia das cautelas e restries impostas pela Lei de Biossegurana na conduo das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. ALei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX Improcedncia da ao. Afasta-se o uso da tcnica de interpretao conforme para a feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da tcnica da interpretao conforme a Constituio, porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ao direta, o que fazem nos termos do voto do Relator e por maioria de votos, em sesso presidida pelo Ministro

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Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas. Vencidos, parcialmente, em diferentes extenses, os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o Presidente. Braslia, 29 de maio de 2008 Ayres Britto, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Ayres Britto: Cuida -se de ao direta de inconstitucionalidade, proposta pelo ento Procurador -Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, tendo por alvo o art.5 da Lei federal 11.105, Lei da Biossegurana, de 24 de maro de 2005. Artigo assim integralmente redigido:
Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

2. Oautor da ao argumenta que os dispositivos impugnados contrariam a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana (fl.12). 3. Em sequncia, o subscritor da petio inicial sustenta que: a) a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao, desenvolvendo -se continuamente; b) o zigoto, constitudo por uma nica clula, um ser humano embrionrio; c) no momento da fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente prprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com clulas -tronco adultas , objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com clulas -tronco embrionrias. 4. Desua parte, e em sede de informaes (fls. 82/115), o Presidente da Repblica defende a constitucionalidade do texto impugnado. Para tanto, acata, por inteiro, pea jurdica da autoria do professor e advogado pblico Rafaelo Abritta. Pea que tambm mereceu a irrestrita adeso do Ministro lvaro Augusto Ribeiro Costa, ento Advogado-Geral da Unio, e da qual extraio o seguinte e conclusivo trecho: com fulcro no direito sade e no direito de livre expresso da atividade cientifica, a permisso para utilizao de material embrionrio, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, consubstancia -se em

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valores amparados constitucionalmente (fl. 115). Amesma concluso, registre -se, a que chegou o Congresso Nacional em suas informaes de fls. 221/245. 5. No , todavia, como pensa o atual chefe do Ministrio Pblico Federal, Dr. Antonio Fernando de Souza, que, atuando na condio de fiscal do Direito (custos juris), concluiu pela declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sob a ala de mira da presente ao direta. Assim procedeu mediante aprovao de parecer da lavra do mesmo professor Cludio Fonteles. 6. Prossigo para anotar que admiti no processo, na posio de amigos da Corte (amici curiae), as seguintes entidades da sociedade civil brasileira: Conectas Direitos Humanos; Centro de Direito Humanos (CDH); Movimento em Prol da Vida (MOVITAE); Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (ANIS), alm da Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Entidades de saliente representatividade social e por isso mesmo postadas como subjetivao dos princpios constitucionais do pluralismo genericamente cultural (prembulo da Constituio) e especificamente poltico (incisoV do art.1 da nossa Lei Maior). Oque certamente contribuir para o adensamento do teor de legitimidade da deciso a ser proferida na presente ao direta de inconstitucionalidade. Estou a dizer: deciso colegiada to mais legtima quanto precedida da coleta de o pi nies dos mais respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no tema. 7. No tudo. Convencido de que a matria centralmente versada nesta ao direta de inconstitucionalidade de tal relevncia social que passa a dizer respeito a toda a humanidade, determinei a realizao de audincia pblica, esse notvel mecanismo constitucional de democracia direta ou participativa. O que fiz por provocao do mesmssimo professor Cludio Fonteles e com base no 1 do art.9 da Lei 9.868/1999, mesmo sabendo que se tratava de experincia indita em toda a trajetria deste Supremo Tribunal Federal1. Dando -se que, no dia e local adrede marcados, 22 das mais acatadas autoridades cientficas brasileiras subiram tribuna para discorrer sobre os temas agitados nas peas jurdicas de origem e desenvolvimento da ao constitucional que nos cabe julgar. Do que foi lavrada a extensa ata de fls., devidamente reproduzida para o conhecimento dos Senhores Ministros desta nossa Corte Constitucional e Suprema Instncia Judiciria. Reproduo que se fez acompanhar da gravao de sons e imagens de todo o desenrolar da audincia, cuja durao foi em torno de oito horas. 8. Pois bem, da reproduo grfica, auditiva e visual dessa to alongada quanto substanciosa audincia pblica, o que afinal se percebe a configurao de duas ntidas correntes de opinio. Correntes que assim me parecem delineadas: I uma, deixando de reconhecer s clulas -tronco embrionrias virtualidades, ao menos para fins de terapia humana, superiores s das clulas -tronco
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Art.9, 1, da Lei 9.868/1999 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

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adultas. Mesma corrente que atribui ao embrio uma progressiva funo de autoconstitutividade que o torna protagonista central do seu processo de hominizao, se comparado com o tero feminino (cujo papel de coadjuvante, na condio de habitat, ninho ou ambiente daquele, alm de fonte supridora de alimento). Argumentando, sobremais, que a retirada das clulas -tronco de um determinado embrio in vitro destri a unidade, o personalizado conjunto celular em que ele consiste. Oque j corresponde prtica de um mal disfarado aborto, pois at mesmo no produto da concepo em laboratrio j existe uma criatura ou organismo humano que de ser visto como se fosse aquele que surge e se desenvolve no corpo da mulher gestante. Criatura ou organismo, ressalte -se, que no irrompe como um simples projeto ou ua mera promessa de pessoa humana, somente existente de fato quando ultimados, com xito, os trabalho de parto. No! Para esse bloco de pensamento (estou a interpret -lo), a pessoa humana mais que individualidade protrada ou adiada para o marco factual do parto feminino. Apessoa humana em sua individualidade gentica e especificidade ntica j existe no prprio instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino. Coincidindo, ento, concepo e personalidade (qualidade de quem pessoa), pouco importando o processo em que tal concepo ocorra: se artificial ou in vitro, se natural ou in vida. Oque se diferencia em tema de configurao da pessoa humana to somente uma quadra existencial da outra. Isso porque a primeira quadra se inicia com a concepo e dura enquanto durar a gestao feminina, compreendida esta como um processo contnuo, porque abrangente de todas as fases de vida humana pr -natal. Asegunda quadra, a comear quando termina o parto (desde que realizado com xito, j dissemos, porque a j se tem um ser humano nativivo). Mas em ambos os estdios ou etapas do processo a pessoa humana j existe e merecedora da mesma ateno, da mesma reverncia, da mesma proteo jurdica. Numa sntese, a ideia do zigoto ou vulo feminino j fecundado como simples embrio de uma pessoa humana reducionista, porque o certo mesmo v -lo como um ser humano embrionrio. Uma pessoa no seu estdio de embrio, portanto, e no um embrio a caminho de ser pessoa. II a outra corrente de opinio a que investe, entusiasticamente, nos experimentos cientficos com clulas -tronco extradas ou retiradas de embries humanos. Clulas tidas como de maior plasticidade ou superior versatilidade para se transformar em todos ou quase todos os tecidos humanos, substituindo -os ou regenerando -os nos respectivos rgos e sistemas. Espcie de apogeu da investigao biolgica e da terapia humana, descortinando um futuro de intenso brilho para os justos anseios de qualidade e durao da vida humana. Bloco de pensamento que no padece de dores morais ou de incmodos de conscincia, porque, para ele, o embrio in vitro uma realidade do mundo do ser, algo vivo, sim, que se pe como o lgico incio da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao embrio que irrompe e evolui nas entranhas de ua mulher. Sendo que mesmo a evoluo desse ltimo tipo de embrio ou zigoto para o estado de feto somente alcana a dimenso das incipientes caractersticas fsicas e neurais da pessoa humana com a meticulosa colaborao do tero e do tempo. No no instante puro e simples da concepo, abruptamente, mas por uma engenhosa metamorfose ou

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laboriosa parceria do embrio, do tero e do correr dos dias. Otero passando a liderar todo o complexo processo de gradual conformao de uma nova individualidade antropomrfica, com seus desdobramentos tico -espirituais; valendo -se ele, tero feminino ( a leitura que fao nas entrelinhas das explanaes em foco), de sua to mais antiga quanto insondvel experincia afetivo -racional com o crebro da gestante. Qui com o prprio cosmo, que subjacente cientificidade das observaes acerca do papel de liderana do tero materno transparece como que uma aura de exaltao da mulher e principalmente da mulher -me ou em vias de s -lo como portadora de um sexto sentido existencial j situado nos domnios do inefvel ou do indizvel. Domnios que a prpria Cincia parece condenada a nem confirmar nem desconfirmar, porque j pertencentes quela esfera ntica de que o gnio de William Shakespeare procurou dar conta com a clebre sentena de que Entre o cu e a terra h muito mais coisa do que supe a nossa v filosofia (Hamlet, anos de 1600/1601, Ato I, Cena V). 9. Para ilustrar melhor essa dicotomia de viso dos temas que nos cabe examinar luz do Direito, especialmente do Direito Constitucional brasileiro, transcrevo parte da explanao de duas das referidas autoridades que pessoalmente assomaram tribuna por ocasio da sobredita audincia pblica: a Dra.Mayana Zatz, professora de gentica da Universidade de So Paulo, e a Dra. Lenise Aparecida Martins Garcia, professora do Departamento de Biologia Celular da Universidade de Braslia. Disse a primeira cientista:
Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no aborto. muito importante que isso fique bem claro. Noaborto, temos uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana, enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver interveno humana. preciso haver interveno humana para a formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio por fertilizao natural e tambm para inserir no tero. Eesses embries nunca sero inseridos no tero. muito importante que se entenda a diferena.

10. Ja Dra. Lenise Garcia, so de Sua Excelncia as seguintes palavras:


Nosso grupo traz o embasamento cientfico para afirmarmos que a vida humana comea na fecundao, tal como est colocado na solicitao da Procuradoria. (...) J esto definidas, a, as caractersticas genticas desse indivduo; j est definido se homem ou mulher nesse primeiro momento (...). Tudo j est definido, neste primeiro momento da fecundao. Jesto definidas eventuais doenas genticas (...). Tambm j estaro a as tendncias herdadas: o dom para a msica, pintura, poesia. Tudo j est ali na primeira clula formada. O zigoto de Mozart j tinha dom para a msica e Drummond, para a poesia. Tudo j est l. um ser humano irrepetvel.

11. derradeira, confirmo o que j estava suposto na marcao da audincia em que este Supremo Tribunal Federal abriu suas portas para dialogar com cientistas no pertencentes rea jurdica: o tema central da presente ao direta de inconstitucionalidade salientemente multidisciplinar, na medida em que objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como o Direito, a Filosofia, a Religio, a tica, a Antropologia e as cincias mdicas e

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biolgicas, notadamente a gentica e a embriologia; suscitando, vimos, debates to subjetivamente empenhados quanto objetivamente valiosos, porm de concluses descoincidentes no s de um para outro ramo de conhecimento como no prprio interior de cada um deles. Mas debates vocalizados, registre -se, em arejada atmosfera de urbanidade e unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em qualquer dos seus estdios. Inequvoca demonstrao da unidade de formao humanitria de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal para colaborar na prolao de um julgado que, seja qual for o seu contedo, se revestir de carter histrico. Isto pela envergadura multiplamente constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos meios cientficos de todo o mundo, desde 1998, ano em que a equipe do bilogo norte -americano James Thomson isolou pela primeira vez clulas -tronco embrionrias, conseguindo cultiv -las em laboratrio. 12. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Ayres Britto (Relator): De partida, assento a legitimidade do Procurador -Geral da Repblica para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, porque tal legitimidade processual ativa procede da melhor fonte de positividade: a Constituio Federal, pelo inciso VI do seu art. 103. Como tambm consigno a adequao da via eleita, por se tratar de pedido que pe em suposta situao de incompatibilidade vertical com a Magna Carta dispositivos genricos, impessoais e abstratos de lei federal. Oque provoca a incidncia da parte inicial da alneaa do incisoI do art.102 da Constituio. 14. No mrito, e conforme relatado, a presente ao direta de inconstitucionalidade manejada para se contrapor a todos os dispositivos do art. 5 da Lei federal 11.105, de 24 de maro de 2005, popularizada como Lei de Biossegurana. Dispositivos que torno a transcrever para um mais demorado passar de olhos sobre as suas questionadas inovaes. Ei -los:
Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: pena recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias -multa).

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15. V -se, ento, que os textos normativos em causa se distribuem por quatro individualizados relatos ou ncleos denticos, a saber: I a parte inicial do artigo, autorizando, para fins de pesquisa cientfica e tratamento mdico, o uso de uma tipologia de clulas humanas: as clulas -tronco embrionrias; que so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at quatorze dias (opinio que no unnime, porque outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastcito, ocorrente em torno de cinco dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino). Mas embries a que se chega por efeito de manipulao humana, porquanto produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. Noutro falar, embries que resultam do processo tecnolgico de retirada de vulos do corpo feminino (assim multiplamente produzidos por efeito de injeo de hormnios) para, j em ambiente extracorpreo, submet -los a penetrao por espermatozoides masculinos. Mais ainda, pesquisa cientfica e terapia humana em paralelo quelas que se vm fazendo com clulas -tronco adultas, na perspectiva da descoberta de mais eficazes meios de cura de graves doenas e traumas do ser humano. Meios que a literatura especializada estuda e comenta por esta forma: O principal foco atual de interesse da terapia celular a medicina regenerativa, em que se busca a substituio de clulas ou tecidos lesados, senescentes ou perdidos, para restaurar sua funo. Isso explica a ateno que desperta, porque as molstias que so alvos desses tratamentos constituem causas de morte e de morbidade das sociedades modernas, como as doenas cardacas, diabete melito, cncer, pneumopatias e doenas genticas2; II a parte final do mesmo art.5, mais os seus incisosde I a II e 1, estabelecendo as seguintes e cumulativas condies para o efetivo desencadear das citadas pesquisas com clulas -tronco embrionrias: a) o no aproveitamento para fim reprodutivo (por livre deciso do casal, bvio) de qualquer dos embries empiricamente viveis; b) a emprica no viabilidade desse ou daquele embrio enquanto matria -prima da reproduo humana (como explica a antroploga Dbora Diniz, professora da Universidade de Braslia e pesquisadora do Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (ANIS), O diagnstico de inviabilidade do embrio constitui procedimento mdico seguro e atesta a impossibilidade de o embrio se desenvolver. Mesmo que um embrio invivel venha a ser transferido para um tero, no se desenvolver em uma futura criana. Onico destino possvel para eles o congelamento permanente, o descarte ou a pesquisa cientfica3); c)que se trate de embries congelados h pelo menos trs anos da data da publicao da lei, ou que, j efetivamente congelados nessa data, venham a complementar aquele mesmo tempo de trs anos. Marco temporal em que se d por finda interpreto quer a disposio do casal para o aproveitamento reprodutivo do material biolgico at ento mantido in vitro, quer a obrigao do respectivo
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Texto de Marco Antonio Zago, inserido na coletnea Clulas -tronco, a nova fronteira da medicina, Atheneu Editora, p. 110, ano de 2006. Em O STF e as clulas -tronco, Correio Braziliense, coluna Opinio, edio de 29 de fevereiro de 2008.

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armazenamento pelas clnicas de fertilizao artificial, quer, enfim, a certeza da ntegra permanncia das qualidades biolgico -reprodutivas dos embries em estado de congelamento; d) o consentimento do casal -doador para que o material gentico dele advindo seja deslocado da sua originria destinao procriadora para as investigaes de natureza cientfica e finalidade teraputico -humana; III o obrigatrio encaminhamento de todos os projetos do gnero para exame de mrito por parte dos competentes comits de tica e pesquisa, medida que se revela como um ntido compromisso da lei com exigncias de carter biotico. Mas encaminhamento a ser feito pelos servios de sade e instituies de pesquisas, justamente com clulas -tronco embrionrias, o que redunda na formao tambm obrigatria de um to especfico quanto controlado banco de dados. Banco, esse, inibidor do aleatrio descarte do material biolgico no utilizado nem reclamado pelos respectivos doadores; IV por ltimo, a proibio de toda espcie de comercializao do material coletado, cujo desrespeito equiparado ao crime de Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano (art.15, caput, da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997). Vedao que tambm ostenta uma clara finalidade tica ou de submisso da prpria Cincia a imperativos dessa nova ramificao da filosofia, que a biotica, e dessa mais recente disciplina jurdica em que se constitui o chamado biodireito (ver, no particular, o livro Reproduo Assistida Aspectos do Biodireito e da Biotica, da autoria de Roberto Wider, desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Lmen Jris Editora, ano de 2007). 16. Daqui se infere a minha leitura cuidar -se de regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da esdruxularia e da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Aoinverso, penso tratar -se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo feminino (caso do embrio in vitro). Noutro dizer, o que se tem no art.5 da Lei de Biossegurana todo um bem concatenado bloco normativo que, debaixo de explcitas, cumulativas e razoveis condies de incidncia, favorece a propulso de linhas de pesquisa cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas extradas dessa heterodoxa realidade que o embrio humano in vitro4. 17. Com mais clareza, talvez: o que temos sob exame de validade constitucional todo um necessrio, adequado e proporcional conjunto de normas sobre a realizao de pesquisas no campo da medicina celular ou regenerativa, em paralelo quelas que se vm desenvolvendo com outras fontes de clulas -tronco
L -se em Lus Roberto Barroso que A fertilizao in vitro um mtodo de reproduo assistida, destinado a superar a infertilidade conjugal. A fecundao feita em laboratrio, utilizando -se o smen doado e os vulos obtidos mediante aspirao folicular. Aprtica mdica consolidada retirarem diversos vulos para serem fecundados simultaneamente. Implantam -se de dois a trs embries fecundados no tero da me e o remanescente congelado (nota de rodap da p. 2do memorial assinado em data de 3 de maro de 2008).
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humanas (porm adultas), de que servem de amostra as situadas no cordo umbilical, no lquido amnitico, na medula ssea, no sangue da menstruao, em clulas de gordura e at mesmo na pele ou epiderme (a mais nova das descobertas, com potencialidades que se anunciam como prximas daquelas que so inerentes s clulas -tronco embrionrias, conforme se v de ampla matria que a Editora Trs fez publicar na revista semanal Isto , de n. 1987, ano 30, em data de 28 de novembro de 2007, p. 90/94). Por conseguinte, linhas de pesquisa que no invalidam outras, porque a essas outras vm se somar em prol do mesmo objetivo de enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as reuropatias e as doenas do neurnio motor, alm das precedentemente indicadas). Contingente em torno de cinco milhes, somente para contabilizar os brasileiros que sofrem de algumas doenas genticas graves, segundo dados levantados pela revista poca, edio de 29 de abril de 2007, p. 13/17. Equanto aos portadores de diabetes, em nosso Pas, a projeo do seu nmero varia de dez a quinze milhes, segundo elementos que Luis Roberto Barroso (p. 9de sua petio em nome da MOVITAE Movimento em Prol da Vida) aponta como oriundos da seguinte fonte: Nardi, Doenas Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209 -226. 18. Ainda assim, ponderadamente posto (a meu juzo), todo esse bloco normativo do art. 5 da Lei de Biossegurana que se v tachado de contrariar por modo frontal o Magno Texto Republicano. Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou receptividade da Lei para a tese de que as clulas -tronco embrionrias so dotadas de maior versatilidade para, orientadamente, em laboratrio, se converter em qualquer dos 216 tipos de clula do corpo humano (revista Veja, Editora Abril, edio 2050 ano 41 n.9, p. 11), de sorte a mais eficazmente recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana. Equivale a dizer: a presente ao direta de inconstitucionalidade consubstancia expressa reao at mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a ideia de que clulas -tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena com melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos, adquiridos, ou em consequncia de acidentes. 19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger to somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art.2 do Cdigo Civil brasileiro chama de personalidade civil, litteris: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde a interpretao de que preciso vida ps -parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias da personalidade condicional e da concepcionista). Mas personalidade como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso biogrfica, mais que

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simplesmente biolgica, segundo este preciso testemunho intelectual do publicista Jos Afonso da Silva:
Vida, no texto constitucional (art.5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva (...)5.

20. Se assim, ou seja, cogitando -se de personalidade numa dimenso biogrfica, penso que se est a falar do indivduo j emprica ou numericamente agregado espcie animal -humana; isto , j contabilizvel como efetiva unidade ou exteriorizada parcela do gnero humano. Indivduo, ento, perceptvel a olho nu e que tem sua histria de vida incontornavelmente interativa. Mltipla e incessantemente relacional. Por isso que definido como membro dessa ou daquela sociedade civil e nominalizado sujeito perante o Direito. Sujeito que no precisa mais do que de sua prpria faticidade como nativivo para instantaneamente se tornar um rematado centro de imputao jurdica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu prprio nome, alm de, preenchidas certas condies de tempo e de sanidade mental, tambm em nome prprio contrair voluntariamente obrigaes e se pr como endereado de normas que j signifiquem imposio de deveres, propriamente. Oque s pode acontecer a partir do nascimento com vida, renove -se a proposio. 21. Com efeito, para o indivduo assim biograficamente qualificado que as leis dispem sobre o seu nominalizado registro em cartrio (cartrio de registro civil das pessoas naturais) e lhe conferem uma nacionalidade. Indivduo-pessoa, conseguintemente, a se dotar de toda uma gradativa formao moral e espiritual, esta ltima segundo uma cosmoviso no exatamente darwiniana ou evolutiva do ser humano, porm criacionista ou divina (prisma em que Deus tido como a nascente e ao mesmo tempo a embocadura de toda a corrente de vida de qualquer dos personalizados seres humanos). Com o que se tem a seguinte e ainda provisria definio jurdica: vida humana j revestida do atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte. 22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo em nada se contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das formas de vida humana pr -natal. Quando fala da dignidade da pessoa humana (incisoIII do art.1), da pessoa humana naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia textual figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio). Equando se reporta a direitos da pessoa humana (alnea b do incisoVII do art.34), livre exerccio dos direitos (...) individuais (incisoIII do art.85) e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea (incisoIV do 4 do art.60), est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente. Algum. De nacionalidade
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Em Curso de Direito Constitucional Positivo, 20. ed. Malheiros, 2001. p. 196.

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brasileira ou ento estrangeira, mas sempre um ser humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (art. 5). Tanto assim que ela mesma, Constituio, faz expresso uso do adjetivo residentes no Pas (no em tero materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em placa de Petri), alm de complementar a referncia do seu art.5 aos brasileiros para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos brasileiros natos (na explcita acepo de nascidos, conforme as alneasa, b e c do incisoI do art.12) e brasileiros naturalizados (a pressupor formal manifestao de vontade, a teor das alneas a e b do incisoII do mesmo art.12). 23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o Magno Texto Republicano fala da criana, como no art. 227 e seus pargrafos 1, 3 (inciso VII), 4 e 7, porque o faz na invarivel significao de indivduo ou criatura humana que j conseguiu ultrapassar a fronteira da vida to somente intrauterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei fe deral 8.069, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto: Art.2 Considera -se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Pelo que somente tido como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extrauterina. Desconsiderado que fica todo o tempo em que se viveu em estado de embrio e feto. 24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a Constituio Federal no faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que trata o art.5 exclusivamente reportante a um j personalizado indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a religio). Ecomo se trata de uma Constituio que sobre o incio da vida humana de um silncio de morte (permito -me o trocadilho), a questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida. Precisamente como esclareceu Dbora Diniz, na mencionada audincia pblica, verbis:
Quando a vida humana tem incio? O que vida humana? Essas perguntas contm um enunciado que remete regresso infinita: as clulas humanas no vulo antes da fecundao, assim como em um vulo fecundado em um embrio, em um feto, em uma criana ou em um adulto. Ociclo interminvel de gerao da vida humana envolve clulas humanas e no humanas, a tal ponto que descrevemos o fenmeno biolgico como reproduo, e no simplesmente como produo da vida humana. Isso no impede que nosso ordenamento jurdico e moral possa reconhecer alguns estgios da biologia humana como passveis de maior proteo do que outros. o caso, por exemplo, de um cadver humano, protegido por nosso ordenamento. Noentanto, no h como comparar as protees jurdicas e ticas oferecidas a uma pessoa adulta com as de um cadver. Portanto, considerar o marco da fecundao

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como suficiente para o reconhecimento do embrio como detentor de todas as protees jurdicas e ticas disponveis a algum, aps o nascimento, implica assumir que: primeiro, a fecundao expressaria no apenas um marco simblico na reproduo humana, mas a resumiria euristicamente; uma tese de cunho essencialmente metafsico. Segundo, haveria uma continuidade entre vulo fecundado e futura pessoa, mas no entre vulo no fecundado e outras formas de vida celular humana. Terceiro, na ausncia de teros artificiais, a potencialidade embrionria de vir a se desenvolver intratero pressuporia o dever de uma mulher gestao, como forma a garantir a potencialidade da implantao. Quarto, a potencialidade embrionria de vir a se desenvolver intratero deveria ser garantida por um princpio constitucional do direito vida.

(Fls. 1118/1119.) 25. Convergentemente, essa constatao de que o Direito protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano o prprio fio condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin, constitucionalista norte-americano, exposto ao longo das 347 pginas do seu livro Domnio da Vida (So Paulo: Martins Fontes, 2003). Proteo que vai aumentando medida que a tais etapas do evolver da criatura humana vai -se adensando a carga de investimento nela: investimento natural ou da prpria natureza, investimento pessoal dos genitores e familiares. o que se poderia chamar de tutela jurdica proporcional ao tamanho desse investimento simultaneamente natural e pessoal, dado que tambm se faz proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga de frustrao com a falncia ou bancarrota do respectivo processo (a curva ascendente de expectativas somente se transmuta em descendente com a chegada da velhice). Confira -se esta elucidativa passagem:
Como afirmei, acreditamos que uma vida humana bem -sucedida segue um certo curso natural. Comea com o simples desenvolvimento biolgico a concepo, o desenvolvimento do feto e a primeira infncia e depois prossegue pela educao e pelas escolhas sociais e individuais e culminando na capacidade de estabelecer relaes e alcanar os mais variados objetivos. Depois de um perodo de vida normal, termina com a morte natural. O desperdcio dos investimentos criativos naturais e humanos que constituem a histria de uma vida normal ocorre quando essa progresso normal se v frustrada pela morte, prematura ou no. Quanto lamentvel isso , porm o tamanho da frustrao, depende da fase da vida em que ocorre, pois a frustrao maior se a morte ocorrer depois que a pessoa tiver feito um investimento pessoal significativo em sua prpria vida, e menor se ocorrer depois que algum investimento tiver sido substancialmente concretizado, ou to substancialmente concretizado quanto poderia ter sido.

(P. 122.) 26. Sucede que este o fiat lux da controvrsia a dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa Constituio que admite transbordamento. Transcendncia ou irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de um processo que desgue, justamente, no indivduo -pessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das respectivas etapas. Razo

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por que o nosso Cdigo Civil se reporta lei para colocar a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (do latim nasciturus); que so direitos de quem se encontre a caminho do nascimento. Sese preferem considerado o fato de que o fenmeno da concepo j no exclusivamente intracorpreo direitos para cujo desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento. Pois essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento que vai corresponder ao conceito legal de nascituro. Categoria exclusivamente jurdica, porquanto no versada pelas cincias mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista Slvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. 27. Igual proteo jurdica se encontra no relato do 3 do art.9 da Lei 9.434/1997, segundo o qual vedado gestante dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea e o ato no oferecer risco sade do feto (negritos parte). Alm, claro, da norma penal de criminalizao do aborto (arts.123 a 127 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com as excees dos incisosI e II do art.128, a saber: se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto teraputico); se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou compassivo). Dupla referncia legal ao vocbulo gestante para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o aborto um organismo ou entidade pr -natal, quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso sexual para eclodir. 28. No que a vedao do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher grvida e a do ser em gestao. Sea interpretao fosse essa, ento as duas excees dos incisosI e II do art.128 do Cdigo Penal seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art. 5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.84, XIX). Oque traduz essa vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz -se portadora de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger, aclare -se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana. Mas um mutismo hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria ou usual, at porque, segundo recorda Srgio da Silva Mendes, houve tentativa de se embutir na Lei Maior da Repblica a proteo ao ser humano desde a sua concepo. o que o que noticiam os anais da Assembleia Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por ele, Srgio da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando em Filosofia pela

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Universidade Gama Filho RJ): O positivismo -lgico apela para os mtodos tradicionais de interpretao, entre eles o da vontade do legislador. A averiguao, se no vinculante, ao menos conduz a hermenutica sobre caminhos objetivveis. Aprimeira sugesto na Constituinte acerca da matria foi feita no captulo Da Famlia, com a seguinte preocupao: sugere normas de proteo vida desde sua concepo6. Sugesto de n. 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo ento parlamentar Carlos Virglio, porm avaliada como no convincente o bastante para figurar no corpo normativo da Constituio. 29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert -lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas, levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. O sufixo grego meta a significar, aqui, ua mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a semente j seja a planta; a nuvem, a chuva; a lagarta, a crislida; a crislida, a borboleta). Oelemento anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos feto. Este o embrio a merecer tutela infraconstitucional, por derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita. Essa pessoa humana, agora sim, que tanto parte do todo social quanto um todo parte. Parte de algo e um algo parte. Ummicrocosmo, ento, a se pr como a medida de todas as coisas, na sempre atual proposio filosfica de Protgoras (485/410 a.C.) e a servir de inspirao para os compositores brasileiros Tom -Z e Ana Carolina afirmarem que O homem sozinho a casa da humanidade. EFernando Pessoa dizer, no imortal poema Tabacaria:
No sou nada. Nunca serei nada. No posso querer ser nada. parte isso, tenho em mim todos os sonhos do mundo.

30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino. Umgameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (tambm portador de igual nmero de cromossomos) para a formao da unitria clula em que o zigoto
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Refiro -me ao texto, ainda indito, que Srgio da Silva Mendes escreveu sob o ttulo de O Constituinte, a Constituio e a Inviabilidade Gentica do Positivismo Lgico, elaborado com base no banco de dados da nossa ltima Assembleia Nacional Constituinte, disponvel no site do Senado Federal.

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consiste. Tal como se d com a desconcertante aritmtica do amor: um mais um, igual a um, segundo figurao que se atribui inspirada pena de Jean Paul Sartre. 31. No pode ser diferente. No h outra matria -prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de clula -ovo ou clula -me, em portugus, e de clula -madre, em castelhano). Realidade seminal que encerra o nosso mais rudimentar ou originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa fsica ou natural; no por efeito de uma unnime ou sequer majoritria convico metafsica (esfera cognitiva em que o assunto parece condenado aporia ou indecidibilidade), mas porque assim que preceitua o Ordenamento Jurdico Brasileiro. Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do sol, mas nem a madrugada o sol, nem o sol a madrugada. No h processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao de sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momento ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo que o direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax (no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo. Espcie de efeito sem causa, normativamente falando, ou positivao de uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da vida humana intrauterina e o da vida para alm dos escaninhos do tero materno, tudo perfeitamente de acordo com a festejada proposio kelseniana de que o direito tem a propriedade de construir suas prprias realidades7. 32. Verdade que a Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere. Nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito, justamente, das cincias mdicas e biolgicas. Significado que desponta no glossrio que se l s p. 18/19 da coletnea que a editora Atheneu fez publicar, no recente ano de 2006, com o nome de Clulas -Tronco, A Nova Fronteira de Medicina (j o dissemos em nota de rodap), sob a coordenao dos professores Marco Antonio Zago e Dimas Tadeu Covas8. Glossrio que reproduzo nos seguintes verbetes:
Clula -tronco embrionria: Tipo de clula tronco pluripotente (capaz de originar todos os tecidos de um indivduo adulto) que cresce in vitro na forma de linhagens celulares derivadas de embries humanos;
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4.ed., p. 269/273.

Marco Antonio Zago, membro titular da Academia Brasileira de Cincias, professor titular de Clnica Mdica da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo e coordenador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro Preto, alm de diretor cientfico do Hemocentro de Ribeiro Preto. Jo segundo coordenador, Dimas Tadeu Covas, professor -associado de Clnica mdica da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, alm de pesquisador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro Preto e diretor -presidente do Hemocentro de Ribeiro Preto.

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Clula -tronco adulta: Tipo de clula -tronco obtida de tecidos aps a fase embrionria (feto, recm -nascido, adulto). Asclulas -tronco adultas at agora isoladas em humanos so tecido -especficas, ou seja, tm capacidade de diferenciao limitada a um nico tipo de tecido ou a alguns poucos tecidos relacionados; Embrio: O ser humano nas primeiras fases de desenvolvimento, isto , do fim da segunda at o final da oitava semana, quando termina a morfognese geral; Feto: Organismo humano em desenvolvimento, no perodo que vai da nona semana de gestao ao nascimento.

33. Retomo a tarefa de dissecar a lei para deixar ainda mais explicitado que os embries a que ela se refere so aqueles derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou acasalamento humano. Fora da relao sexual. Dolado externo do corpo da mulher, ento, e do lado de dentro de provetas ou tubos de ensaio. Fertilizao in vitro, tanto na expresso vocabular do diploma legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e a respectiva gravidez humana. Aprimeira, j existente (a fecundao), mas no a segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a proposio de que, se toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana. Situao em que tambm deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. 34. Acontece insistimos na anotao que o emprego de tais clulas -tronco embrionrias para os fins da Lei de Biossegurana tem entre os seus requisitos a expressa autorizao do casal produtor do espermatozoide e do vulo afinal fecundado. Fecundado em laboratrio ou por um modo artificial tambm j foi ressaltado, mas sem que os respectivos doadores se disponham a assumi-los como experimento de procriao prpria, ou alheia. Pelo que no se cuida de interromper gravidez humana, pois assim como nenhuma mulher se acha mais ou menos grvida (a gravidez radical, no sentido de que, ou j fato consumado, ou dela no se pode cogitar), tambm assim nenhum espcime feminino engravida distncia. Por controle remoto: o embrio do lado de l do corpo, em tubo de ensaio ou coisa que o valha, e a gravidez do lado de c da mulher. Com o que deixa de haver o pressuposto de incidncia das normas penais criminalizadoras do aborto (at porque positivadas em poca (1940) muito anterior s teorias e tcnicas de fertilizao humana in vitro). 35. Nesse ritmo argumentativo, diga -se bem mais: no se trata sequer de interromper uma producente trajetria extrauterina do material constitudo e acondicionado em tubo de ensaio, simplesmente porque esse modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo desenvolvimento contnuo, ao contrrio, data venia, da afirmao textualmente feita

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na petio inicial da presente ao. Equivale a dizer, o zigoto assim extracorporalmente produzido e tambm extracorporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria que, em termos de uma hipottica gestao humana, corresponde ao ditado popular de que uma andorinha s no faz vero. Pois o certo que, falta do hmus ou da constitutiva ambincia orgnica do corpo feminino, o vulo j fecundado, mas em estado de congelamento, estaca na sua prpria linha de partida gentica. No tem como alcanar a fase que, na mulher grvida, corresponde quela nidao que j a antessala do feto. Mas embrio que conserva, pelo menos durante algum tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro tecido (inclusive neurnios) que nenhuma clula -tronco adulta parece deter. Da o sentido irrecusavelmente instrumental ou utilitrio da Lei de Biossegurana em sede cientfico -teraputica, melhor compreendido a partir das seguintes lucubraes de Marco Antonio Zago (ainda uma vez citado)9:
Apesar da grande diversidade de clulas que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas derivam de uma nica clula -ovo, aps a fecundao de um vulo por um espermatozoide. Essa nica clula tem, pois, a propriedade de formar todos os tecidos do indivduo adulto. Inicialmente, essa clula totipotente divide -se formando clulas idnticas, mas, muito precocemente na formao do embrio, os diferentes grupos celulares vo adquirindo caractersticas especializadas e, ao mesmo tempo, vo restringindo sua capacidade de diferenciao.

(Ob. cit., p. 3e 4, sem destaque no original.) 36. Convm repetir, com ligeiro acrscimo de ideias. O embrio vivel (vivel para reproduo humana, lgico), desde que obtido por manipulao humana e depois aprisionado in vitro, empaca nos primeiros degraus do que seria sua evoluo gentica. Isso por se achar impossibilitado de experimentar as metamorfoses de hominizao que adviriam de sua eventual nidao. Nidao, como sabido, que j a fase de implantao do zigoto no endomtrio ou parede do tero, na perspectiva de sua mutao em feto. Dando -se que, no materno e criativo aconchego do tero, o processo reprodutivo da espcie evolutiva ou de progressivo fazimento de uma nova pessoa humana; ao passo que, l, na glida solido do confinamento in vitro, o que se tem um quadro geneticamente contido do embrio, ou, pior ainda, um processo que tende a ser estacionrio -degenerativo, se considerada uma das possibilidades biolgicas com que a prpria lei trabalhou: o risco da gradativa perda da capacidade reprodutiva e qui da potipotncia do embrio que ultrapassa um certo perodo de congelamento (congelamento que se faz entre trs e cinco dias da fecundao). Donde, em boa medida, as seguintes declaraes dos doutores Ricardo Ribeiro dos Santos e Patrcia Helena Lucas Pranke, respectivamente (fls. 963 e 929):

L -se em Cludio Fonteles (A vida humana dinamismo essencial inesgotvel, p. 1): A vida humana dinamismo essencial. Nafecundao unio do espermatozoide com o vulo e a partir da fecundao a clula autnoma zigoto que assim surge, por movimento de dinamismo prprio, independente de qualquer interferncia da me, ou do pai, realiza a sua prpria constituio, bipartindo -se, quadripartindo -se, no segundo dia, no terceiro dia, e assim por diante.

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A tcnica do congelamento degrada os embries, diminui a viabilidade desses embries para o implante; para dar um ser vivo completo (...). Aviabilidade de embries congelados h mais de trs anos muito baixa. Praticamente nula; Teoricamente, podemos dizer que, em alguns casos, como na categoria D, o prprio congelamento acaba por destruir o embrio, do ponto de vista da viabilidade de ele se transformar em embrio. Para pesquisa, as clulas esto vivas; ento, para pesquisa, esses embries so viveis, mas no para a fecundao.

37. Afirme -se, pois, e de uma vez por todas, que a Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No isso. O que autoriza a lei um procedimento externa -corporis: pinar de embrio ou embries humanos, obtidos artificialmente e acondicionados in vitro, clulas que, presumivelmente dotadas de potncia mxima para se diferenciar em outras clulas e at produzir cpias idnticas a si mesmas (fenmeno da autorreplicao), poderiam experimentar com o tempo o risco de ua mutao redutora dessa capacidade mpar. Com o que transitariam do no aproveitamento reprodutivo para a sua relativa descaracterizao como tecido potipotente e da para o descarte puro e simples como dejeto clnico ou hospitalar. Dejeto tanto mais numericamente incontrolvel quanto inexistentes os referidos bancos de dados sobre as atividades de reproduo humana assistida e seus produtos finais10. 38. Sea realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio a que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo feminino para acontecer como entidade biolgica ou material gentico (embrio que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai ser introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei -la: h base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro? Casal que no consegue procriar pelo mtodo convencional do coito? Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao que o fao. 39. Deveras, os arts. 226 e seguintes da Constituio brasileira dispem que o homem e a mulher, seja pelo casamento civil, seja pela unio estvel, so as clulas formadoras dessa fundamental instituio que atende pelo nome de famlia. Famlia de pronto qualificada como base da sociedade e merecedora da proteo especial do Estado (caput do art.226). Famlia, ainda, que se expande com a chegada dos filhos, referidos doze vezes, ora por forma direta, ora por forma indireta, nos artigos constitucionais de n. 226, 227 e 229. Mas que no deixa de existir quando formada apenas por um dos pais e seus descendentes (4 do art.226), situao em que passa a receber a alcunha de monoparental. Sucedendo que, nesse mesmo conjunto normativo, o Magno Texto Federal passa a dispor sobre a figura do planejamento familiar. Mais exatamente,
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De se registrar que a presente ao direta no impugna o descarte puro e simples de embries no aproveitados no respectivo procedimento. Aimpugnao quanto ao emprego de clulas em pesquisa cientfica e terapia humana.

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planejamento familiar que, fruto da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (7 desse emblemtico art.226, negritos parte). Donde a inteleco de que: I dispor sobre o tamanho de sua famlia e possibilidade de sustent -la materialmente, tanto quanto de assisti -la fsica e amorosamente modalidade de deciso a ser tomada pelo casal. Mas deciso to voluntria quanto responsavelmente tomada, tendo como primeiro e explcito suporte o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (incisoIII do art.5); II princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, esse, que opera por modo binrio ou dual. Deuma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade ou esfera de privacidade decisria. Deoutra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva. 40. D -se que essa figura jurdico -constitucional do planejamento familiar para o exerccio de uma paternidade responsvel ainda servida pela parte final do dispositivo sob comento (inciso7 do art.226), que impe ao Estado o dever de propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (direito ao planejamento familiar com paternidade responsvel, repise -se), vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais e privadas (original sem destaque). 41. Oque agora se tem, por conseguinte, j o Poder Pblico to proibido de se contrapor autonomia de vontade decisria do casal quanto obrigado a se postar como aparelho de suprimento dos meios educacionais e cientficos para o mais desembaraado e eficaz desfrute daquela situao jurdica ativa ou direito pblico subjetivo a um planejamento familiar que se volte para a concreta assuno da mais responsvel paternidade. Sendo certo que: I a fertilizao in vitro peculiarizado meio ou recurso cientfico a servio da ampliao da famlia como entidade digna da especial proteo do Estado (base que de toda a sociedade); II no importa, para o Direito, o processo pelo qual se viabilize a fertilizao do vulo feminino (se natural o processo, se artificial). Oque importa possibilitar ao casal superar os percalos de sua concreta infertilidade, e, assim, contribuir para a perpetuao da espcie humana. Experimentando, de conseguinte, o xtase do amor a dois na paternidade responsvel. 42. Uma segunda pergunta ainda me parece imprescindvel para a formatao do equacionamento jurdico -constitucional da presente ao. Formula -a nos seguintes termos: se legtimo o apelo do casal a processos de assistida procriao humana in vitro, fica ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o recurso a processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal fecundados? Todos eles?

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Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que se impe, j se v, pela considerao de que os procedimentos de procriao assistida no tm como deixar de experimentar todos os vulos eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no curso de um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de hormnios. Coleta e experimento que se impem para evitar novas prticas invasivas (incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher em curto espao de tempo. 43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa. No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma lei brasileira (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, reza o inciso II do art. 5 da Constituio Federal), seja porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Planejamento que s pode significar a projeo de um nmero de filhos pari passu com as possibilidades econmico -financeiras do casal e sua disponibilidade de tempo e afeto para educ-los na senda do que a Constituio mesma sintetiza com esta enftica proclamao axiolgica: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (sem negrito e sublinha, no texto original). 44. Recolocando a ideia, planejamento familiar que se traduza em paternidade responsvel , entre outras coisas, a projeo de uma prole em nmero compatvel com as efetivas possibilidades materiais e disponibilidades fsico -amorosas dos pais. Tudo para que eles, os pais, sem jamais perder de vista o horizonte axiolgico do citado art.205 da Constituio, ainda possam concretizar um outro conjunto de desgnios igualmente constitucionais: o conjunto do art.227, impositivo do dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc -los a salvo de toda de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 45. Tudo isso, em verdade, tenho como inexcedvel modelo jurdico de planejamento familiar para o concreto exerccio de uma paternidade ou procriao responsvel. Modelo concebido diretamente pela Constituio brasileira, de que este Supremo Tribunal Federal o guardio -mor. Despontando claro que se trata de paradigma perfeitamente rimado com a tese de que no se pode compelir nenhum casal ao pleno aproveitamento de todos os embries sobejantes (excedentrios) dos respectivos propsitos reprodutivos. At porque tal aproveitamento, revelia do casal, seria extremamente perigoso para a vida da mulher que passasse pela desdita de uma compulsiva nidao de grande nmero de embries (a gestante a ter que aceitar verdadeira ninhada de filhos de uma s vez). Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no incisoII do art.5 da Constituio, litteris: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Sem meias palavras, tal nidao

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compulsria corresponderia a impor s mulheres a tirania patriarcal de ter que gerar filhos para os seus maridos ou companheiros, na contramo do notvel avano cultural que se contm na mxima de que o grau de civilizao de um povo se mede pelo grau de liberdade da mulher (Charles Fourier). 46. Por outro aspecto, importa reconhecer que na base dessa ausncia do dever legal de aproveitamento de grande quantidade de embries in vitro est o fato de que tais embries no mantm com as pessoas de cujo material biolgico provieram o mesmo vnculo de proximidade fsica e afetividade que si acontecer com o zigoto convencional. Vale dizer, a identidade fsica, psicolgica e amorosa do casal, especialmente a identidade da mulher, compreensivelmente maior com o zigoto in natura ou no artificial. Com o corpo que se vai formando no interior de outro corpo, de maneira a criar para a gestante (falo a partir do que ordinariamente ocorre nas gestaes voluntrias) toda uma difana atmosfera de expectativas, sonhos, planos, desejos, risos, cuidados, sustos, apreenses e dores que a poeta Adriene Rich assim traduziu em relato da professora Catharine MackKinnon, da Faculdade de Direito de Michigan:
A criana que trago comigo durante nove meses no pode ser definida nem como eu nem como no eu.

47. o trecho que se divisa p. 77do mencionado livro Domnio da Vida. Mesma pgina em que o prprio Dworkin retoma o testemunho de Adriene Rich para dizer que:
Ao ignorar a natureza nica da relao entre a mulher grvida e o feto, negligenciar a perspectiva da me e comparar sua situao do proprietrio de um imvel ou de uma mulher ligada a um violinista, a afirmao da privacidade obscurece, em particular, o especial papel criativo da mulher durante a gravidez. Seu feto no est meramente dentro dela como poderia estar um objeto inanimado, ou alguma coisa viva mas estranha que tivesse sido transplantada para o seu corpo. dela, e dela mais do que de qualquer outra pessoa porque , porque ela fez com que se tornasse vivo. Ela j fez um intenso investimento fsico e emocional nele, diferente do que qualquer outra pessoa possa ter feito, inclusive o pai; por causa dessas ligaes fsicas e emocionais, to errado dizer que o feto est separado dela quanto dizer que no est (...).

48. Realmente, o feto organismo que para continuar vivo precisa da continuidade da vida da gestante. No subsiste por conta prpria, seno por um timo. Cresce dentro de um corpo que tambm cresce com ele. Pulsa em par com outra pulsao e respira igualmente a dois. No sabe o que solido, porque desmente a lei da Fsica de que dois corpos no podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo espao. Sedesde os seus primeiros sinais de formao neural j reconhece a voz e o riso de quem o transporta e alimenta, quem o transporta e alimenta fica para sempre com o seu retrato sentimental na parede do tero. Impossvel esquec -lo! Se o homem esgota o seu constitutivo papel na formao de um novo ser com o ato em si da produo do smen fecundante, a mulher no exaure esse papel com a produo do vulo fecundado. Esse ovcito ou clula -ovo apenas

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o incio de uma trajetria intestina que tanto pode dar no esplendor da vida c de fora, passando pelo tero, naturalmente, como acabar na escurido de uma urna morturia (o absoluto e terrvel colapso da luz, na precisa metfora do mesmo Ronald Dworkin, p.280 do seu precioso livro). Sea partir de um certo perodo de vida o feto experimenta o que os telogos chamam de animao ou presena da alma, essa alma junta -se da parturiente para um tipo de coabitao to inescapvel quanto aquela de ordem corporal. Duas almas vizinhas de porta, no interior de uma s casa maternal. No d, ento, pra fazer comparao com um tipo de embrio que tem sua dignidade intrnseca, reafirme -se, mas embrio irrompido distncia e que nenhuma chance tem de se aproximar daquela que o tornaria um filho, e ele a ela, me. Proximidade que seria at bem mais do que um estar ali do lado, fisicamente, para se tornar um estar aqui por dentro, amorosamente. Mas um dentro to misteriosamente incomensurvel quanto intimista, que ser voluntariamente me esse dom de fazer o seu ventre do tamanho do mundo e no entanto colocar esse mundo na palma da sua mo. 49. Entenda -se bem: o vislumbre da maternidade como realizao de um projeto de vida o ponto mais estratgico de toda a trajetria humana. ele que verdadeiramente assegura a consciente busca da perpetuao da espcie. Por isso que nesse preciso lapso temporal a gestante ama a sua criatura com as foras todas do seu exttico ser. Ama na totalidade do seu corao e da sua mente, dos seus rgos e vsceras, instintos e sensaes. Monumentaliza por tal forma esse amor que se torna a encarnao dele. Oamor a tomar o lugar dela, gestante, arrebatando -a de si mesma no curso de um processo em que j no h seno o amor a comandar objetivamente as coisas e a fluir por conta prpria. Sem diviso. Sem ningum no comando. Livre de qualquer vontade em sentido psicolgico, assim como acontece com a circulao do sangue em nossas veias e a corrente dos rios em direo da sua sempre receptiva embocadura (o rio se entrega ao mar por inteiro e a cada instante, e ainda agradecido por viver assim de se entregar). 50. So dois fenmenos concomitantes ou compresentes, mas de carter distinto. Um a gestao em si, como elemento ou objetivo dado da natureza. Investimento que a natureza faz em um novo exemplar do mais refinado espcime do mundo animal, que o ser humano. Outro a maternidade consentida, como subjetivo dado do mais profundo benquerer. Investimento que uma criatura humana faz em outra, planejada ou assumidamente, e que o Direito sobrevalora como expresso da paternidade responsvel (7 do art.226 da Constituio, relembre -se). Ali, um criativo investimento de ordem fsica. Aqui, um criativo investimento de ordem ao mesmo tempo fsica, psicolgica e afetiva. Anmica, verdadeiramente. 51. Passa por este ponto de inflexo hermenutica, certamente, uma das razes pelas quais o sempre lcido Ministro Celso de Mello assentou que a presente ao direta de inconstitucionalidade a causa mais importante da histria deste Supremo Tribunal Federal (ao que se sabe, a primeira vez que um Tribunal Constitucional enfrenta a questo do uso cientfico -teraputico de clulas -tronco embrionrias). Causa cujo desfecho de interesse de toda a humanidade. Causa ou processo que torna, mais que todos os outros, esta nossa Corte Constitucional

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uma casa de fazer destino. Pois o que est em debate mais que anatureza da concepo ou do biolgico incio do homo sapiens. Mais do quea precisa conceituao jurdica de pessoa humana, da procriao responsvel e dos valores constitucionais da sade e da liberdade de expresso cientfica. Tudo isso muito, muito mesmo, porm ainda no tudo. tambm preciso pr como alvo da nossa investigao de Direito Positivo a natureza mesma da maternidade. Essa disposio de gerar um novo ser dentro de si que total disponibilidade para acolh -lo como parte essencial de uma famlia e de toda a existncia (categoria ainda maior que a de sociedade). Pelo que a interpretao do Direito no tem como deixar de valor -la como a parte mais criativa de todo o processo gestacional. Ohermeneuta a se render evidncia de que maternidade assumida e amor absoluto se interpenetram para agir como elemento complementar da formao psicofsica e anmica de uma nova criatura, envolvendo -a na mais arejada atmosfera de empatia com o mundo c de fora (nas barrigas ditas de aluguel, por exemplo, de se presumir que a gestao no se faa acompanhar da maternidade como categoria de um estruturante benquerer). Tirante, claro, situaes em que a prpria natureza que incide em anomalias ou desvarios, falhando no aporte de sua peculiar contribuio para a sade fsico -mental de um ser em estado pr -natal. 52. o que tenho como suficiente para, numa segunda sntese, formular os seguintes juzos de validade constitucional:
I a deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel; II a opo do casal por um processo in vitro de fecundao de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para ele o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis.

53. Remarco a tessitura do raciocnio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos testes de fecundao in vitro; se da contingncia do cultivo ou testes in vitro a produo de embries em nmero superior disposio do casal para aproveit -los procriativamente; se no existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento gentico, ento as alternativas que restavam Lei de Biossegurana eram somente estas: a primeira, condenar os embries perpetuidade da pena de priso em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos mdicos de procriao assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrio no requestado para o fim de procriao humana; a terceira opo estaria, exatamente, na autorizao que fez o art.5 da Lei. Mas uma autorizao que se fez debaixo de judiciosos parmetros, sem cujo atendimento o embrio in vitro passa a gozar de inviolabilidade ontolgica at ento no explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensa -se mais na autorizao que a lei veiculou do que no modo necessrio, adequado e proporcional como o fez). Por isso que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer encaminhou carta Ministra Ellen

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Gracie, Presidente desta nossa Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de Biossegurana conciliam adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito aos padres ticos de nossa sociedade. 54. Hmais o que dizer. Trata -se de uma opo legal que segue na mesma trilha da comentada Lei 9.434/1997, pois o fato que um e outro diploma normativo se dessedentaram na mesma fonte: o 4 do art.199 da Constituio Federal, assim literalmente posto:
A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, vedado todo tipo de comercializao.

55. Providencial regra constitucional, essa, que, sob inspirao nitidamente fraternal ou solidria, transfere para a lei ordinria a possibilidade de sair em socorro daquilo que mais importa para cada indivduo: a preservao de sua prpria sade, primeira das condies de qualificao e continuidade de sua vida. Regra constitucional que abarca, no seu raio pessoal de incidncia, assim doadores vivos como pessoas j falecidas. Por isso que a Lei 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, disps que a morte enceflica o marco da cessao da vida de qualquer pessoa fsica ou natural. Ele, o crebro humano, comparecendo como divisor de guas; isto , aquela pessoa que preserva as suas funes neurais, permanece viva para o Direito. Quem j no o consegue, transpe de vez as fronteiras desta vida de aqum-tmulo, como certa feita disse Guimares Rosa. Confira -se o texto legal:
A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina (art.3, caput).

56. Oparalelo com o art.5 da Lei de Biossegurana perfeito. Respeitados que sejam os pressupostos de aplicabilidade desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam -lhe todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa palavra, no h crebro. Nem concludo nem em formao. Pessoa humana, por consequncia, no existe nem mesmo como potencialidade. Pelo que no se pode sequer cogitar da distino aristotlica entre ato e potncia, porque, se o embrio in vitro algo valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado algo que jamais ser algum. No tem como atrair para sua causa a essencial configurao jurdica da maternidade nem se dotar do substrato neural que, no fundo, a razo de ser da atribuio de uma personalidade jurdica ao nativivo. 57. Oparalelo mesmo este: diante da constatao mdica de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana, decretando e simultaneamente

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executando a pena capital de tudo o mais. Avida to s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j no conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia (a pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida exclusivamente induzida teima em ficar). Ej no conta, pela inescondvel realidade de que no h pessoa humana sem o aparato neural que lhe d acesso s complexas funes do sentimento e do pensar (cogito, ergo sum, sentenciou Descartes), da conscincia e da memorizao, das sensaes e at do instinto de quem quer que se eleve ao ponto mega de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde at mesmo se presumir que sem ele, aparato neural, a prpria alma j no tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou como hspede desse ou daquele corpo humano11. Em suma, e j agora no mais por modo conceitualmente provisrio, porm definitivo, vida humana j rematadamente adornada com o atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral. 58. Jdiante de um embrio rigorosamente situado nos marcos do art.5 da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida vegetativa que se antecipa a do crebro. O crebro ainda no chegou, a maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados tubos de ensaio. No deixa de existir pulsantemente (o ser das coisas o movimento, assentou Herclito), mas sem a menor possibilidade de caminhar na transformadora direo de uma pessoa natural. Anica trilha que se lhe abre a do desperdcio do seu acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de pessoas, agora sim, to cerebradas quanto em carne e osso, msculos, sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e amigos as limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas vezes tem tudo para ser venturosa e que no . Donde a inevitabilidade da concluso de que a escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, menos ainda um frio assassinato, porm ua mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Umolhar mais atento para os explcitos dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem -estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. Oque j significa incorporar s imperecveis
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Enquanto Santo Agostinho (sculo V d.C.) se declarava inseguro quanto existncia da alma desde o momento da concepo, Santo Toms de Aquino (sculo XIII d.C.) afirmava, categoricamente que o feto no tem uma alma intelectual ou racional no momento em que concebido, mas que a adquire em algum momento posterior quarenta dias no caso de um feto masculino, segundo a doutrina catlica tradicional, e mais tarde no caso de um feto feminino (Dworkin, ob. cit., p. 55/56). Disse mais Ronald Dworkin sobre o autor da Suma Teolgica: As ideias de Santo Toms sobre o desenvolvimento do feto, que ele foi buscar em Aristteles, eram extraordinariamente prescientes em alguns aspectos. Osanto entendeu que o embrio no uma criana extremamente pequena, mas plenamente formada, que simplesmente aumenta de tamanho at o nascimento, como concluram alguns cientistas posteriores, utilizando -se de microscpios primitivos, mas sim um organismo que primeiro se desenvolve ao longo de um estgio essencialmente vegetativo, entrando a seguir em um estgio em que j esto presentes o intelecto e a razo (...) (p. 56/57).

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conquistas do constitucionalismo liberal e social o advento do constitucionalismo fraternal, tendo por finalidade especfica ou valor fundante a integrao comunitria. Que vida em comunidade (de comum unidade), a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade. Trajetria do Constitucionalismo que bem se retrata no incisoI do art.3 da nossa Constituio, verbis: Art.3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. 59. Como o juiz no deve se resignar em ser uma traa ou caro de processo, mas um ser do mundo, abro as minhas vistas para o cotidiano existencial do Pas e o que se me depara? Pessoas como Isabel Fillardis, fundadora de duas ONGs e conhecida atriz da Rede Globo de Televiso, a falar assim da sndrome neurolgica de que padece o seu filhinho Jamal, de quatro anos de idade: O Jamal tem West, uma sndrome neurolgica degenerativa, que provoca crises compulsivas capazes de destruir reas do crebro. Quando voc se depara com uma questo como essa, a primeira preocupao vai alm do diagnstico: o pai quer saber se o filho vai morrer ou ser dado como louco. Ele chegou a ter quinze crises num dia. Comecei uma corrida contra o tempo, at achar a medicao prpria para interromper as crises. Esse um tempo de incerteza, que no nosso caso perdurou pelos dois primeiros anos de vida. impossvel no questionar a vida (Correio Braziliense, Revista do Correio, 27 de janeiro de 2008, ano 3, nmero 141, p. 32). 60. Assim tambm o conhecido jornalista e escritor Diogo Mainardi, a prestar depoimento sobre um pequeno filho com paralisia cerebral. Leia -se: A paralisia cerebral uma anomalia motora. Meu filho anda errado, pega errado, fala errado. Quando para soltar um msculo, ele contrai. Quando para contrair, ele solta. Ocrebro d uma ordem, o corpo desobedece. o motim do corpo contra o crebro. Edepois de descrever os duros testes de fisioterapia a que sua criana tem que se submeter, arremata o testemunho com esta frase em que a profundidade potica s no maior do que a profundidade amorosa: Meu filho nunca se interessou por trens eltricos. Mas ele tem um Grande Boto Vermelho conectado em mim. Ele me liga e desliga quando quer. Eme faz mudar de trilho, soltar fumaa, apitar (revista Veja, editora Abril, 7 de maro de 2007, p. 115). 61. Chego a uma terceira sntese parcial: se lei ordinria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a cessao da vida de uma dada pessoa humana; se j est assim positivamente regrado que a morte enceflica o preciso ponto terminal da personalizada existncia humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento; se, enfim, o embrio humano a que se reporta o art.5 da Lei de Biossegurana constitui -se num ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, ento a afirmao de incompatibilidade deste ltimo diploma legal com a Constituio de ser plena e prontamente rechaada. afirmativa inteiramente rf de suporte jurdico -positivo, sem embargo da inquestionvel pureza de propsitos e da franca honestidade intelectual dos que a fazem. 62. Como se no bastasse toda essa fundamentao em desfavor da procedncia da ao direta de inconstitucionalidade sub judice, trago ribalta mais

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uma invocao de ordem constitucional. que o referido 4 do art. 199 da Constituio faz parte, no por acaso, da seo normativa dedicada Sade (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Sade j precedentemente positivada como o primeiro dos direitos sociais de natureza fundamental, a teor do art.6, e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social, conforme a cabea do artigo constitucional de n. 194. Mais ainda, sade que direito de todos e dever do Estado (caput do art.196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como de relevncia pblica (parte inicial do art. 197). Com o que se tem o mais venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria Cincia. Nocaso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico -mental. Sendo de todo importante pontuar que o termo cincia, j agora por qualquer de suas modalidades e enquanto atividade individual, tambm faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana. Confira -se:
Art.5 (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao.

63. Eaqui devo pontuar que essa liberdade de expresso clssico direito constitucional -civil ou genuno direito de personalidade, oponvel sobretudo ao prprio Estado, por corresponder vocao de certas pessoas para qualquer das quatro atividades listadas. Vocao para misteres a um s tempo qualificadores do indivduo e de toda a coletividade. Por isso que exigentes do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida em comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica de um povo. 64. Acresce que o substantivo expresso, especificamente referido atividade cientfica, vocbulo que se orna dos seguintes significados: primeiramente, a liberdade de tessitura ou de elaborao do conhecimento cientfico em si; depois disso, igual liberdade de promover a respectiva enunciao para alm das fronteiras do puro psiquismo desse ou daquele sujeito cognoscente. Vale dizer, direito que implica um objetivo subir tona ou vir a lume de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado em sede de investigao cientfica. 65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo superlativamente prezvel. o captulo de n. IVdo ttulo VIII, que principia com a peregrina regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art.218, caput). Regra de logo complementada com um preceito (1 do mesmo art.218) que tem tudo a ver com a autorizao de que trata a cabea do art.5 da Lei de Biossegurana, pois assim redigido: A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.

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66. Sem maior esforo mental, percebe -se, nessas duas novas passagens normativas, o mais forte compromisso da Constituio -cidad para com a Cincia enquanto ordem de conhecimento que se eleva dimenso de sistema; ou seja, conjunto ordenado de um saber to metodicamente obtido quanto objetivamente demonstrvel. Ooposto, portanto, do conhecimento aleatrio, vulgar, arbitrrio ou por qualquer forma insuscetvel de objetiva comprovao. 67. Tem -se, neste lano, a clara compreenso de que o patamar do conhecimento cientfico j corresponde ao mais elevado estdio do desenvolvimento mental do ser humano. Adeliberada busca da supremacia em si da argumentao e dos processos lgicos (No me impressiona o argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade do argumento, ajuizou Descartes), porquanto superador de todo obscurantismo, toda superstio, todo preconceito, todo sectarismo. Oque favorece o alcance de superiores padres de autonomia cientfico -tecnolgica do nosso Pas, numa quadra histrica em que o novo eldorado j unanimemente etiquetado como era do conhecimento. 68. Era do conhecimento, ajunte -se, em benefcio da sade humana e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza, num contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam nas nsias de um infortnio que muitas vezes lhes parece maior que a cincia dos homens e a prpria vontade de Deus. Donde a lancinante pergunta que fez uma garotinha brasileira de trs anos, paraplgica, segundo relato da geneticista Mayana Zatz: por que no abrem um buraco em minhas costas e pem dentro dele uma pilha, uma bateria, para que eu possa andar como as minhas bonecas? 69. Pergunta cuja carga de pungente perplexidade nos impele formulao de outras inquiries j situadas nos altiplanos de uma reflexo que nos cabe fazer com toda maturidade: deixar de atalhada ou mais rapidamente contribuir para devolver pessoas assim plenitude da vida no soaria aos mdicos, geneticistas e embriologistas como desumana omisso de socorro? Um triste concluir que no corao do Direito brasileiro j se instalou de vez o monstro da indiferena (Otto Lara Resende)? Um atestado ou mesmo confisso de que o nosso Ordenamento Jurdico deixa de se colocar do lado dos que sofrem para se postar do lado do sofrimento? Ou, por outra, devolver plenitude da vida pessoas que tanto sonham com pilhas nas costas no seria abrir para elas a fascinante experincia de um novo parto? Um heterodoxo parto pelos heterodoxos caminhos de uma clula -tronco embrionria que a Lei de Biossegurana ps disposio da Cincia? Disponibilizando para ela, Cincia, o que talvez seja o produto de sua mais requintada criao para fins humanitrios e num contexto familiar de legtimo no aproveitamento de embries in vitro? Situao em que se possibilita ao prprio embrio cumprir sua destinao de servir espcie humana? Seno pela forja de uma vida estalando de nova (porque no mais possvel), mas pela alternativa estrada do conferir sentido a milhes de vidas preexistentes? Pugnando pela subtrao de todas elas s tenazes de ua morte muitas vezes to

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iminente quanto no natural? Morte no natural que , por definio, a mais radical contraposio da vida? Essa vida de aqum -tmulo que bem pode ser uma dana, uma festa, uma celebrao? 70. assim ao influxo desse olhar ps -positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com os imperativos de tica humanista e justia material, que chego fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendo -o, acreso s trs snteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do direito sade e livre expresso da atividade cientfica para julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a presente ao direta de inconstitucionalidade. No sem antes pedir todas as vnias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convico jurdica, tica, ou filosfica, seja por artigo de f. como voto. EXPLICAO O Sr. Ministro Celso de Mello: Senhora Presidente, no proferirei, ainda, o meu voto, mas, se Vossa Excelncia e o Tribunal me permitirem, desejo fazer um breve registro a propsito do voto do eminente Relator, Ministro Carlos Britto. O Supremo Tribunal Federal acaba de ouvir um voto antolgico, digno de constar dos anais da histria desta Corte Suprema, e que honra, profundamente, o seu ilustre prolator, o eminente Ministro Carlos Britto, cuja deciso ser certamente lembrada no apenas pelas presentes, mas, tambm, pelas futuras geraes. O notvel voto que acabamos de ouvir representa, na verdade, a aurora de um novo tempo, impregnado de esperana para aqueles abatidos pela angstia da incerteza. Significa a celebrao solidria da vida e da liberdade. Restaura, em todos ns, a certeza de que milhes de pessoas no mais sucumbiro desesperana e amarga frustrao de no poderem superar os obstculos gerados por patologias gravssimas, irreversveis e incurveis at o presente momento. Em uma palavra, Senhora Presidente, o luminoso voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Britto, se acolhido por esta Suprema Corte, permitir, a esses milhes de brasileiros hoje postos margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel o direito busca da felicidade e o de viver com dignidade de que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado. este o registro, Senhora Presidente, que no poderia deixar de fazer depois de ouvir o magnfico voto proferido pelo Ministro Carlos Britto. PEDIDO DE VISTA O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhora Presidente, como disse o Ministro Celso de Mello, acabamos de ouvir um precioso voto, substantivo na qualidade e na informao. Tambm conforme disse Sua Excelncia, a matria extremamente controvertida, matria de alta complexidade. Odever da Suprema Corte de um pas, quando tem de julgar temas dessa natureza, fazer uma reflexo profunda,

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com tempo, com a anlise dos autos, para que possam ser sopesados todos os argumentos apresentados, includa, no caso, a audincia pblica realizada. So essas as razes pelas quais, insistindo no aplauso que fao ao magnfico voto do Ministro Carlos Britto, secundando as palavras do nosso Decano, peo vnia para Sua Excelncia para ter vista dos autos. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Peo licena ao Ministro Carlos Alberto Direito, se o Tribunal assim me permitir, para, desde logo, adiantar o meu voto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Com alguma tristeza, porque Vossa E xce ln cia acaba de sinalizar que procede o que veiculado pela imprensa no sentido de que talvez nos deixe nos prximos dias. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): No, Ministro Marco Aurlio, em absoluto. Omotivo que me leva a adiantar o meu voto o Ministro Carlos Alberto Direito o compreender perfeitamente muito pragmtico. Esta ao direta ingressou no Tribunal no dia 30 de maio de 2005. So, portanto, passados quase trs anos, independente da gesto que deu ao processo o eminente Relator, o qual fez criteriosamente todas as diligncias necessrias, inclusive uma muito divulgada audincia pblica, em que tiveram oportunidade de se manifestar cientistas de um lado e de outro. Inobstante tudo isso, o processo hoje em julgamento ser trazido por Sua Excelncia, tenho certeza, em breve. O Sr. Ministro Menezes Direito: Se Vossa Excelncia me permite, h, inclusive, o aspecto particular de no ter sido deferida medida cautelar. Portanto, no h nenhum bice quanto ao prosseguimento do processo, independentemente de qualquer pedido de vista Suprema Corte. A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Inobstante a inexistncia de uma medida liminar, de conhecimento geral que as pesquisas, se no foram paralisadas, sofreram um sensvel desestmulo durante esse perodo. Tenho certeza de que Vossa Excelncia, com a sua diligncia, trar o processo dentro em breve. Noentanto, esta cadeira me traz, infelizmente, a tarefa de rememorar aos Colegas que temos, na fila, para serem chamados a julgamento por este Plenrio, nada menos que 565 outros processos. Desse modo, peo novamente escusas ao Ministro Carlos Alberto Direito e aos Colegas para adiantar o meu voto no sentido de acompanhar o eminente Relator. Tenho algumas razes do meu convencimento e as farei juntar posteriormente que coincidem, em larga medida, com as que foram brilhantemente desenvolvidas pelo Ministro Carlos Britto. Afirmo, em sntese, nessas linhas, que a Casa no foi chamada a decidir sobre a correo ou superioridade de uma corrente cientfica ou tecnolgica sobre as demais. Volto a frisar, pois j o disse em outra ocasio, que no somos uma

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academia de cincias. Oque nos cabe fazer, e essa a provncia a ns atribuda pela Constituio, contrastar o art.5 da Lei 11.105 com os princpios e normas da Constituio Federal. Com todas as vnias ao ilustre proponente da ao, o Procurador -Geral da Repblica agora com uma outra identidade pessoal e aos ilustres juristas que secundam a sua posio, no constato vcio de inconstitucionalidade na referida norma. No se lhe pode opor, segundo entendo, a garantia da dignidade da pessoa humana art. 1, inciso III , nem a garantia de inviolabilidade da vida, pois, conforme acredito, o pr -embrio no acolhido no seu ninho natural de desenvolvimento o tero no se classifica como pessoa. Aordem jurdica nacional atribui a qualificao de pessoa ao nascido com vida. Por outro lado, o pr -embrio ou ao menos aqueles de que aqui tratamos ou seja, os inviveis e destinados ao descarte tambm no se enquadra na condio de nascituro, pois a esse a prpria denominao o esclarece bem se pressupe a possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que no acontece com esses embries inviveis ou destinados ao descarte. Fao referncia, tambm, neste voto, regulamentao da matria, tal como ela se deu na Gr -Bretanha, aps um extenso debate cientfico. Everifico que a norma brasileira e a sua regulamentao cercam a utilizao de clulas embrionrias das cautelas necessrias a evitar a sua utilizao viciosa. Por essas razes, que estaro bem explicitadas nas palavras que escrevi, concluo pela improcedncia da ao, conforme o voto do Relator. VOTO A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Senhores Ministros, indiscutvel o fato de que a propositura da presente ao direta de inconstitucionalidade, pela delicadeza do tema nela trazido, gerou, como h muito no se via, um leque sui generis de expectativas quanto provvel atuao deste Supremo Tribunal Federal no caso ora posto. Equivocam -se aqueles que enxergaram nesta Corte a figura de um rbitro responsvel por proclamar a vitria incontestvel dessa ou daquela corrente cientfica, filosfica, religiosa, moral ou tica sobre todas as demais. Essa seria, certamente, uma tarefa digna de Ssifo. Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a existncia, nas diferentes reas do saber, de numerosos entendimentos, to respeitveis quanto antagnicos, no que se refere especificao do momento exato do surgimento da pessoa humana. Buscaram -se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem mesmo os constituintes originrio e reformador propuseram -se a dar. No h, por certo, uma definio constitucional do momento inicial da vida humana e no papel desta Suprema Corte estabelecer conceitos que j no estejam explcita ou implicitamente plasmados na Constituio Federal. No somos uma Academia de Cincias. Aintroduo

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no ordenamento jurdico ptrio de qualquer dos vrios marcos propostos pela Cincia dever ser um exclusivo exerccio de opo legislativa, passvel, obviamente, de controle quanto a sua conformidade com a Carta de 1988. 2. Por ora, cabe a esta Casa averiguar a harmonia do art.5 da Lei 11.105, de 24 -3 -2005, (Lei de Biossegurana) com o disposto no texto constitucional vigente. Para tal intento, foram apontados na presente ao, como parmetros de verificao mais evidentes, o fundamento da dignidade da pessoa humana (art.1, III), a garantia da inviolabilidade do direito vida (art.5, caput), o direito livre expresso da atividade cientfica (art.5, IX), o direito sade (art.6), o dever do Estado de propiciar, de maneira igualitria, aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade (art.196) e de promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica (art.218, caput). No h como negar que o legislador brasileiro, representante da vontade popular, deu resposta a uma inquietante realidade que no mereceu maiores consideraes na pea inicial da presente ao direta. A fertilizao in vitro, como tcnica de reproduo humana assistida, tem ajudado, desde o nascimento da britnica Louise Brown, h quase trinta anos, a realizar o sonho de milhares de casais com dificuldade ou completa impossibilidade de conceber filhos pelo mtodo natural. Porm, a utilizao desse procedimento gera, inevitavelmente, o surgimento de embries excedentes, muitos deles inviveis, que so descartados ou congelados por tempo indefinido, sem a menor perspectiva de que venham a ser implantados em algum rgo uterino e prossigam na formao de uma pessoa humana. Penso que o debate sobre a utilizao dos embries humanos nas pesquisas de clulas -tronco deveria estar necessariamente precedido do questionamento sobre a aceitao desse excedente de vulos fertilizados como um custo necessrio superao da infertilidade. Todavia, conforme registrado nas manifestaes juntadas aos autos, essa relevantssima questo sobre os procedimentos de reproduo assistida, apesar da tramitao de alguns projetos de lei, nunca foi objeto de regulamentao pelo Con gres so Nacional, havendo, nessa matria, to somente, uma resoluo do Con se lho Federal de Medicina (Resoluo 1.358, de 11 -11 -1992). Recorde -se que a primeira brasileira fruto de uma fertilizao in vitro nasceu em 7 de outubro de 1984. Portanto, esse era o cenrio ftico e lacunoso com o qual se deparou o legislador brasileiro em 2005, quando foi chamado a deliberar sobre a utilizao desses mesmos embries humanos, inviveis ou j h muito tempo criopreservados, nas promissoras pesquisas cientficas das clulas -tronco, j desenvolvidas, em diversas e avanadas linhas, nos mais importantes pases do mundo. 3. NoReino Unido, o Human Fertilisation and Embrilogy Act, legislao reguladora dos procedimentos de reproduo assistida e das pesquisas embriolgica e gentica naquele pas, foi aprovada pelo Parlamento britnico em 1990, aps amplo debate social, poltico e cientfico iniciado em 1982.

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O referido Diploma permitiu a manipulao cientfica dos embries oriundos da fertilizao in vitro, desde que no transcorridos quatorze dias contados do momento da fecundao. Conforme demonstrou Letcia da Nbrega Cesarino no artigo Nas fronteiras do humano: os debates britnico e brasileiro sobre a pesquisa com embries1, esse limite temporal presente na lei britnica teve como razo a prevalncia do entendimento de que antes do dcimo quarto dia haveria uma inadequao no uso da terminologia embrio, por existir, at o final dessa etapa inicial, apenas uma massa de clulas indiferenciadas geradas pela fertilizao do vulo. Segundo essa conceituao, somente aps esse estgio pr -embrionrio, com durao de quatorze dias, que surge o embrio como uma estrutura propriamente individual, com (1) o aparecimento da linha primitiva, que a estrutura da qual se originar a coluna vertebral, (2) a perda da capacidade de diviso e de fuso do embrio e (3) a separao do conjunto celular que formar o feto daquele outro que gerar os anexos embrionrios, como a placenta e o cordo umbilical. Tais ocorrncias coincidem com a nidao, ou seja, o momento no qual o embrio se fixaria na parede do tero. Essa formulao cientfica, que diferencia o pr -embrio do embrio, coincide com o pensamento de Edward O. Wilson, que, ao discorrer, na aclamada obra On Human Nature,2 sobre o instante imediatamente posterior fecundao do vulo humano, assim asseverou, verbis:
The newly fertilized egg, a corpuscle one two -hundredth of an inch in diameter, is not a human being. Itis a set of instructions sent floating into the cavity of the womb. Enfolded within its spherical nucleus are an estimated 250 thousand or more pairs of genes, of which fifty thousand will direct the assembly of the proteins and the remainder will regulate their rates of development. After the egg penetrates the blood -engorged wall of the uterus, it divides again and again. The expanding masses of daughter cells fold and crease into ridges, loops, and layers. Then, shifting like some magical kaleidoscope, they self -assemble into the fetus, a precise configutation of blood vessels, nerves, and other complex tissues.

A professora Letcia Cesarino, acima referida, corroborando pensamento de Michael Mulkay, conclui que a agregao deste conjunto de fatos na nova categoria pr -embrio permitiu, assim, remover o objeto da experimentao cientfica do escopo do discurso moral para inseri -lo num universo tcnico. 4. No Brasil (aps incluso em projeto que objetivava a urgente regulamentao do processo de liberao dos organismos geneticamente modificados), surge o art. 5 da Lei 11.105/2005, que autoriza o manejo das clulas -tronco embrionrias de uma maneira restrita, com a precauo sempre recomendada nos primeiros passos dados nos terrenos ainda pouco conhecidos e explorados.
1

CESARINO, Letcia. Nas fronteiras do humano: os debates britnico e brasileiro sobre a pesquisa com embries. Rio de Janeiro: Mana, outubro/2007, v. 13. n.2.

WILSON, Edward Osborne. OnHuman Nature. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press. Tenth printing, 1998, p. 53.

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A primeira restrio imposta diz respeito indicao do uso das clulas embrionrias exclusivamente nas atividades de pesquisa e de terapia. Outra limitao relevante a definio de qual universo de embries humanos podero ser utilizados: somente aqueles que, produzidos por fertilizao in vitro tcnica de reproduo humana assistida no so aproveitados no respectivo tratamento. Fica clara, portanto, a opo legislativa em dar uma destinao mais nobre aos embries excedentes fadados ao perecimento. Por outro lado, fica afastada do ordenamento brasileiro qualquer possibilidade de fertilizao de vulos humanos com o objetivo imediato de produo de material biolgico para o desenvolvimento de pesquisas, sejam elas quais forem. Alm de excedentes no procedimento de fertilizao in vitro, os embries de uso permitido ainda devero estar entre aqueles considerados inviveis para o desenvolvimento seguro de uma nova pessoa ou congelados h mais de trs anos. Presente, assim, a fixao de um lapso temporal razovel, que leva em conta tanto a possibilidade dos genitores optarem por uma nova e futura implantao do embrio congelado quanto a improbabilidade de sua utilizao, para esse mesmo fim, aps decorrido um trinio de congelamento. As restries no param por a. preciso, ainda, para que os embries possam ser regularmente destinados pesquisa, o expresso consentimento dos genitores e que os projetos das instituies e servios de sade, candidatos ao recebimento das clulas -tronco embrionrias, sejam anteriormente apreciados e aprovados pelos respectivos comits de tica em pesquisa. Saliente -se que a Lei de Biossegurana, reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau de reprovao social na sua incorreta manipulao, categorizou como crime a comercializao do embrio humano, com base na lei de doao de rgos (art.5, 3), bem como a sua utilizao fora dos moldes previstos no referido art.5. Tipificou, ainda, como delito penal, a prtica da engenharia gentica em clula geminal, zigoto ou embrio humano e a clonagem humana (arts.6, 25 e 26). 5. Assim, por verificar um significativo grau de razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado matria aqui exaustivamente debatida, no vejo qualquer ofensa dignidade humana na utilizao de pr -embries inviveis ou congelados h mais de trs anos nas pesquisas de clulas -tronco, que no teriam outro destino que no o descarte. Alis, mesmo que no adotada a concepo acima comentada, que demonstra a distino entre a condio do pr -embrio (massa indiferenciada de clulas da qual um ser humano pode ou no emergir), e do embrio propriamente dito (unidade biolgica detentora de vida humana individualizada), destaco a plena aplicabilidade, no presente caso, do princpio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de sacrifcio possvel. O aproveitamento, nas pesquisas cientficas com clulas -tronco, dos embries gerados no procedimento de reproduo humana assistida infinitamente mais til e nobre do que o descarte vo dos mesmos.

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A improbabilidade da utilizao desses pr -embries (absoluta no caso dos inviveis e altamente previsvel na hiptese dos congelados h mais de trs anos) na gerao de novos seres humanos tambm afasta a alegao de violao ao direito vida. 6. Ante todo o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na presente ao direta de inconstitucionalidade. como voto. EXTRATO DA ATA ADI3.510/DF Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador -Geral da Repblica. Requeridos: Presidente da Repblica (Advogado: Advoga do -Geral da Unio), Congresso Nacional. Interessados: Conectas Direitos Humanos, Centro de Direitos Humanos CDH (Advogados: Eloisa Machado de Almeida e outros), Movimento em Prol da Vida Movitae (Advogados: Lus Roberto Barroso e outro), Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Anis (Advogados: Donne Pisco e outros e Joelson Dias), Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB (Advogados: Ives Granda da Silva Martins e outros). Deciso: Aps os votos do Ministro Carlos Britto (Relator) e da Ministra Ellen Gracie (Presidente), julgando improcedente a ao direta, pediu vista dos autos o Ministro Menezes Direito. Falaram: pelo Ministrio Pblico Federal, o Procurador -Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza; pelo amicus curiae Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, o Professor Ives Gandra da Silva Martins; pela Advocacia -Geral da Unio, o Ministro Jos Antonio Dias Toffoli; pelo requerido, Congresso Nacional, o Dr. Leonardo Mundim; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos CDH, o Dr. Oscar Vilhena Vieira e, pelos amici curiae Movimento em Prol da Vida Movitae e Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Anis, o Professor Lus Roberto Barroso. Presidncia da Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito. Procurador -Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 5 de maro de 2008 Luiz Tomimatsu, Secretrio. VOTO -VISTA O Sr. Ministro Menezes Direito: Ao pedir vista deste processo para melhor estudar e refletir sobre tema da mais alta relevncia para a vida nacional, como de praxe nesta Suprema Corte, lendo e ouvindo tudo quanto se disse em seguida, na melhor expresso de nossa sociedade plural, lembrei -me de Arthur Schopenhauer. Nascido em 1788, no mesmo ano que Kant escreveu a sua fundamental Crtica da Razo Prtica, o filsofo de Dantzig ensinou:

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Pois o que algum para si mesmo, o que o acompanha na solido e ningum lhe pode dar ou retirar, manifestamente para ele mais essencial que tudo quanto puder possuir ou ser aos olhos dos outros. (Aforismos para a sabedoria da vida. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.8/9.)

Tenho certeza de que esse o sentimento dos Juzes desta Suprema Corte do Brasil, neste e em todos os feitos que so submetidos ao seu julgamento. Trata -se de ao direta ajuizada pelo Procurador -Geral da Repblica apontando a inconstitucionalidade do art.5, caput e pargrafos, da Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, que tem a redao que se segue:
Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Sustenta que violariam o disposto nos arts. 1 e 5 da Constituio da Repblica, notadamente as garantias da inviolabilidade do direito vida e dignidade da pessoa humana, com a redao a seguir transcrita:
Art.1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui -se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; (...); Art.5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...).

O ncleo da impugnao a afirmao de que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao (fl. 3)e que, portanto, a utilizao do embrio para retirada de clulas -tronco, com sua consequente destruio, importaria na violao do direito vida. Questiona, ainda, a importncia das pesquisas com clulas -tronco embrionrias, diante dos avanos muito mais promissores da pesquisa cientfica com

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clulas -tronco adultas, do que com embrionrias, e solicita a designao de audincia pblica para oitiva de especialistas que apresenta. Manifestaram -se nos autos o Senhor Presidente da Repblica, por meio da Advocacia -Geral da Unio, o Congresso Nacional e a Procuradoria -Geral da Repblica. Tambm foram recebidas as manifestaes das seguintes entidades, todas admitidas como amici curiae: Conectas Direitos Humanos; Centro de Direitos Humanos (CDH); Movimento em Prol da Vida (MOVITAE); Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (ANIS) e Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Atendendo sugesto formulada pela Procuradoria -Geral da Repblica, o eminente Ministro Carlos Britto, Relator, convocou uma audincia pblica (fls. 448/449), designada para o dia 20 -4 -2007, que contou com a participao de diversos especialistas no tema tratado nesta ao, indicados pela autora e pelos defensores da lei. Em sua manifestao (fls. 82 a 115), o Senhor Presidente da Repblica sustenta que o caso requer uma interpretao prpria para o termo vida na Constituio, destacada de sua conceituao biolgica, antropolgica, religiosa, fsica, qumica ou mdica, fazendo aluso ao caso julgado no HC82.424 em que se interpretou o vocbulo raa de forma diversa de sua acepo cientfica. Em seguida, menciona a situao do nascituro, que, segundo Washington de Barros Monteiro, seria mera pessoa em potencial, mas distinto do embrio que no esteja implantado no ventre materno que no pode ser tido como um fato futuro e certo. Compara tambm a cessao da vida na morte cerebral com a ausncia dessa atividade no embrio, para concluir que no comporta debater, tambm, se existe ou no vida humana a ser protegida pelo Direito nos embries, uma vez que a tutela jurdica ptria, como visto, recai sobre a vida da pessoa humana. Quanto dignidade da pessoa humana, afirma que:
(...) a prpria terminologia empregada no princpio afasta, per si, a possibilidade do enquadramento almejado. Veja -se. O princpio da dignidade da pessoa humana protege, inquestionavelmente, o ser humano enquanto considerado como pessoa humana, ou seja, o ser humano detentor de personalidade jurdica.

Cuida, ainda, da natureza do embrio como pessoa em potencial, cujo estatuto jurdico deve distinguir -se daquele baseado na personalidade, e da potencialidade das pesquisas com clulas -tronco, pedindo o reconhecimento da constitucionalidade da lei. Por sua vez, o Congresso Nacional (fls. 222 a 245) defendeu a constitucionalidade da lei, destacando os seguintes pontos: (i) a possibilidade de que os direitos constitucionais sejam conformados pelo legislador, no sendo diferente o caso do direito vida, citando o art.128 do Cdigo Penal; e (ii) a autorizao, por parte do Estado, para uso de tcnicas de eliminao do embrio antes da ocorrncia da nidao, representada nos atos que disciplinam o uso do Dispositivo

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Intrauterino (DIU) e da Plula do Dia Seguinte. Descreveu o que atualmente feito com embries e a superioridade das clulas -tronco embrionrias, para as pesquisas teraputicas, em relao s clulas -tronco adultas. Em sentido contrrio, a Procuradoria -Geral da Repblica, reforando os argumentos da inicial, ofereceu parecer (fls. 357 a 380) com a ementa que se segue:
Ementa: 1. Oconceito jurdico do incio da vida no se esgota no campo do direito

civil.

2. Odireito civil, parte do sistema jurdico ordenado, dado o carter de re gula o interpessoal no plano familiar, sucessrio e negocial, que lhe prprio, com coerncia estabelece no nascimento com vida da pessoa a aptido a que as relaes interpessoais aconteam. 3. Odireito constitucional tambm ocupa -se do tema vida, em perspectiva diversa e fundamental porque ao exigir sua proteo, como inviolvel, expressamente no art.5, caput, considera a vida em si e convoca o Supremo Tribunal a definir o momento do incio da vida. 4. Apetio inicial dessa ao, calcada exclusivamente em fundamentos de ordem cientfica, sustenta que a vida h, desde a fecundao, para que se preserve sua inviolabilidade. 5. No h, pois, enfoques contraditrios: enquanto no plano do direito constitucional considera -se a vida em si, para proteg -la desde a fecundao no enfoque do direito civil o nascimento com vida que enseja aconteam as relaes interpessoais: consideraes outras. 6. Pela procedncia do pleito.

Includo em pauta, o julgamento da presente ao foi designado para o dia 5 -3 -2008. Nessa ocasio, aps o relatrio, sustentaram oralmente o Senhor Procurador -Geral da Repblica, a CNBB, a Advocacia -Geral da Unio, o Congresso Nacional e os amici curiae. Votou o douto Ministro Carlos Britto pela improcedncia do pedido. Gostaria de registrar, desde logo, minha maior admirao pelo belo voto proferido, a revelar, por inteiro, sua sensibilidade, humanismo e cultura. Entendeu o eminente Relator: (i) sobre o conjunto normativo da Lei n. 11.105/2005:
16. Daqui se infere a minha leitura cuidar -se de regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da esdruxularia e da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Aoinverso, penso tratar-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo feminino (caso do embrio in vitro).

(Grifou -se.) (ii) sobre a argumentao da autora no que se refere ao questionamento da eficincia do tratamento com clulas -tronco:

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18. (...) Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou receptividade da lei para a tese de que as clulas-tronco embrionrias so dotadas de maior versatilidade para, orientadamente, em laboratrio, se converter em qualquer dos 216 tipos de clula do corpo humano (revista Veja, Editora Abril, edio 2050 ano 41 n.9, p. 11), de sorte a mais eficazmente recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana. Equivale a dizer: a presente ao direta de incostitucionalidade consubstancia expressa reao at mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a ideia de que clulas -tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena com melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos, adquiridos, ou em consequncia de acidentes

Grifou -se. (iii) sobre a relao entre personalidade e nascimento (ou vida biogrfica):
19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger to somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art.2 do Cdigo Civil Brasileiro chama de personalidade civil, litteris: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde a interpretao de que preciso vida ps -parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias da personalidade condicional e da concepcionista). Mas personalidade como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso biogrfica, mais que simplesmente biolgica, segundo este preciso testemunho intelectual do publicista Jos Afonso da Silva: Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva (...).

(iv) sobre a relao entre vida biogrfica e a proteo constitucional:


22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo em nada se contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das formas de vida humana pr -natal. Quando fala da dignidade da pessoa humana (incisoIII do art.1), da pessoa humana naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia textual figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio). E quando se reporta a direitos da pessoa humana (alnea b do incisoVII do art.34), livre exerccio dos direitos (...) individuais (incisoIII do art.85) e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea (incisoIV do 4 do art.60), est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente. Algum. De nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas sempre um ser humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (art.5). Tanto assim que ela mesma, Constituio, faz expresso uso do adjetivo residentes no Pas (no em tero materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em placa de Petri), alm de complementar

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a referncia do seu art.5 aos brasileiros para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos brasileiros natos (na explcita acepo de nascidos, conforme as alneasa, b e c do incisoI do art.12) e brasileiros naturalizados (a pressupor formal manifestao de vontade, a teor das alneasa e b do incisoII do mesmo art.12). 23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o Magno Texto Republicano fala da criana, como no art. 227 e seus pargrafos 1, 3 (incisoVII), 4 e 7, porque o faz na invarivel significao de indivduo ou criatura humana que j conseguiu ultrapassar a fronteira da vida to somente intrauterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei federal 8.069, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto: Art.2 Considera -se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Pelo que somente s tido como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extrauterina. Desconsiderado que fica todo o tempo em que se viveu em estado de embrio e feto. 24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a Constituio Federal no faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que trata o art.5 exclusivamente reportante a um j personalizado indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a religio).

(v) sobre a existncia de graus diversos de proteo do ser humano:


25. Convergentemente, essa constatao de que o Direito protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano o prprio fio condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin, constitucionalista norte -americano, exposto ao longo das 347 pginas do seu livro Domnio da Vida (Editora Martins Fontes, So Paulo, 2003). Proteo que vai aumentando medida que a tais etapas do evolver da criatura humana vai -se adensando a carga de investimento nela: investimento natural ou da prpria natureza, investimento pessoal dos genitores e familiares. o que se poderia chamar de tutela jurdica proporcional ao tamanho desse investimento simultaneamente natural e pessoal, dado que tambm se faz proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga de frustrao com a falncia ou bancarrota do respectivo processo (a curva ascendente de expectativas somente se transmuta em descendente com a chegada da velhice).

(vi) sobre o alcance do princpio da dignidade da pessoa humana, este sim, base para o reconhecimento de algum grau de proteo ao embrio e ao feto:
26. Sucede que este o fiat lux da controvrsia a dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa Constituio que admite transbordamento. Transcendncia ou irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de um processo que desgue, justamente, no indivduo -pessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das respectivas etapas. Razo por que o nosso Cdigo Civil se reporta lei para colocar a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (do latim nasciturus); que so direitos de quem se encontre a caminho do nascimento. Sese prefere considerado o fato de que

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o fenmeno da concepo j no exclusivamente intracorpreo, direitos para cujo desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento. Pois essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento que vai corresponder ao conceito legal de nascituro. Categoria exclusivamente jurdica, porquanto no versada pelas cincias mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista Slvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno.

(vii) sobre, esclarecendo, o reconhecimento de algum grau de proteo ao embrio e ao feto, mas desde que no interior do corpo feminino:
27. Igual proteo jurdica se encontra no relato do 3 do art. 9 da Lei 9.434/1997, segundo o qual vedado gestante dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea e o ato no oferecer risco sade do feto (negritos parte). Alm, claro, da norma penal de criminalizao do aborto (arts.123 a 127 do DL2.848, de 7 de dezembro de 1940), com as excees dos incisosI e II do art.128, a saber: se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto teraputico); se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou compassivo). Dupla referncia legal ao vocbulo gestante para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o aborto um organismo ou entidade pr -natal, quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso sexual para eclodir.

(viii) sobre a proteo infraconstitucional do feto, confirmando a incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana e a inaplicabilidade da norma constitucional:
28. No que a vedao do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher grvida e a do ser em gestao. Sea interpretao fosse essa, ento as duas excees dos incisosI e II do art.128 do Cdigo Penal seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do incisoXLVII do art.5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.84, XIX). Oque traduz essa vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz -se portadora de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger, aclare -se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana.

(ix) sobre, mais uma vez confirmando a fonte infraconstitucional da proteo do embrio e do feto, suas distines com a pessoa humana e o carter metamrfico da passagem de uma a outra fase:
29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert -lo, infraconstitucionalmente,

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contra tentativas esdrxulas, levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. Osufixo grego meta a significar, aqui, ua mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a semente j seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a crislida, a borboleta). Oelemento anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos feto. Este o embrio a merecer tutela infraconstitucional, por derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita.

(x) sobre o incio da vida:


30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino (...). 31. No pode ser diferente. No h outra matria -prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de clula -ovo ou clula -me, em portugus, e de clula -madre, em castelhano). Realidade seminal que encerra o nosso mais rudimentar ou originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa fsica ou natural.

(xi) sobre a distino entre os embries referidos na lei e o embrio introduzido no tero feminino:
33. Retomo a tarefa de dissecar a lei para deixar ainda mais explicitado que os embries a que ela se refere so aqueles derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou acasalamento humano. Fora da relao sexual. Dolado externo do corpo da mulher, ento, e do lado de dentro de provetas ou tubos de ensaio. Fertilizao in vitro, tanto na expresso vocabular do diploma legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e a respectiva gravidez humana. Aprimeira, j existente (a fecundao), mas no a segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a proposio de que, se toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana. Situao em que tambm deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. (...) 35. Nesse ritmo argumentativo, diga -se bem mais: no se trata sequer de interrromper uma producente trajetria extrauterina do material constitudo e acondicionado

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em tubo de ensaio, simplesmente porque esse modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo desenvolvimento contnuo, ao contrrio, data venia, da afirmao textualmente feita na petio inicial da presente ao. Equivale a dizer, o zigoto assim extracorporalmente produzido e tambm extracorporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria que, em termos de uma hipottica gestao humana, corresponde ao ditado popular de que uma andorinha s no faz vero. Pois o certo que, falta do hmus ou da constitutiva ambincia orgnica do corpo feminino, o vulo j fecundado, mas em estado de congelamento, estaca na sua prpria linha de partida gentica. No tem como alcanar a fase que, na mulher grvida, corresponde quela nidao que j a antessala do feto.

(xii) sobre o carter utilitrio da Lei em razo da totipotencialidade conservada pelos embries nela referidos, na sequncia do texto anterior:
Mas embrio que conserva, pelo menos durante algum tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro tecido (inclusive neurnios) que nenhuma clula -tronco adulta parece deter. Da o sentido irrecusavelmente instrumental ou utilitrio da Lei de Biossegurana em sede cientfico -teraputica, melhor compreendido a partir das seguintes lucubraes de Marco Antonio Zago (ainda uma vez citado): Apesar da grande diversidade de clulas que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas derivam de uma nica clula -ovo, aps a fecundao de um vulo por um espermatozoide. Essa nica clula tem, pois, a propriedade de formar todos os tecidos do indivduo adulto. Inicialmente, essa clula totipotente divide -se formando clulas idnticas, mas, muito precocemente na formao do embrio, os diferentes grupos celulares vo adquirindo caractersticas especializadas e, ao mesmo tempo, vo restringindo sua capacidade de diferenciao.

(xiii) sobre a constitucionalidade e a legalidade das tcnicas de inseminao in vitro, para reconhec -las:
38. Sea realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio a que se refere a Lei no precisa da cpula humana nem do corpo feminino para acontecer como entidade biolgica ou material gentico (embrio que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai ser introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei -la: h base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro? Casal que no consegue procriar pelo mtodo convencional do coito? Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao que o fao.

(xiv) sobre a inexistncia de um hipottico dever de introduo dos vulos fecundados oriundos de processo de fertilizao in vitro:
42. Uma segunda pergunta ainda me parece imprescindvel para a formatao do equacionamento jurdico -constitucional da presente ao. Formula -a nos seguintes termos: se legtimo o apelo do casal a processos de assistida procriao humana in vitro, fica ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o recurso a processos

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de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal fecundados? Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que se impe, j se v, pela considerao de que os procedimentos de procriao assistida no tm como deixar de experimentar todos os vulos eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no curso de um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de hormnios. Coleta e experimento que se impem para evitar novas prticas invasivas (incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher em curto espao de tempo. 43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa. No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma lei brasileira (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, reza o incisoII do art.5 da Constituio Federal), seja porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Planejamento que s pode significar a projeo de um nmero de filhos pari passu com as possibilidades econmico -financeiras do casal e sua disponibilidade de tempo e afeto para educ-los na senda do que a Constituio mesma sintetiza com esta enftica proclamao axiolgica: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (sem negrito e sublinha, no texto original).

(xv) sobre, mais uma vez, a distino entre os embries referidos na lei e o embrio introduzido no tero feminino:
56. (...) Respeitados que sejam os pressupostos de aplicabilidade desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa palavra, no h crebro. Nem concludo nem em formao. Pessoa humana, por consequncia, no existe nem mesmo como potencialidade. Pelo que no se pode sequer cogitar da distino aristotlica entre ato e potncia, porque, se o embrio in vitro algo valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado algo que jamais ser algum. No tem como atrair para sua causa a essencial configurao jurdica da maternidade nem se dotar do substrato neural que, no fundo, a razo de ser da atribuio de uma personalidade jurdica ao nativivo.

(xvi) ainda sobre o incio da vida humana:


57. Oparalelo mesmo este: diante da constatao mdica de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana, decretando e simultaneamente executando a pena capital de tudo o mais. Avida to s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j no conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia (a pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida exclusivamente induzida teima em ficar). Ej no conta, pela inescondvel realidade de que no h pessoa humana sem o aparato neural que lhe d acesso s complexas funes do sentimento e do pensar (cogito, ergo sum, sentenciou Descartes), da conscincia e da memorizao, das sensaes e at do instinto de quem quer que se eleve ao ponto mega de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde at mesmo se presumir que sem ele, aparato neural, a prpria alma j no tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou como hspede desse ou daquele

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corpo humano. Emsuma, e j agora no mais por modo conceitualmente provisrio, porm definitivo, vida humana j rematadamente adornada com o atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral. 58. Jdiante de um embrio rigorosamente situado nos marcos do art.5 da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida vegetativa que se antecipa a do crebro. Ocrebro ainda no chegou, a maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados tubos de ensaio. No deixa de existir pulsantemente (o ser das coisas o movimento, assentou Herclito), mas sem a menor possibilidade de caminhar na transformadora direo de uma pessoa natural.

(xvii) sobre, mais uma vez, a utilidade da soluo dada pela Lei ao embrio de que trata, na sequncia do nmero 58:
A nica trilha que se lhe abre a do desperdcio do seu acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de pessoas, agora sim, to cerebradas quanto em carne e osso, msculos, sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e amigos as limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas vezes tem tudo para ser venturosa e que no . Donde a inevitabilidade da concluso de que a escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, menos ainda um frio assassinato, porm ua mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Umolhar mais atento para os explcitos dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem -estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. Oque j significa incorporar s imperecveis conquistas do constitucionalismo liberal e social o advento do constitucionalismo fraternal, tendo por finalidade especfica ou valor fundante a integrao comunitria. Que vida em comunidade (de comum unidade), a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade. Trajetria do Constitucionalismo que bem se retrata no incisoI do art.3 da nossa Constituio, verbis: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria (...).

(xviii) sobre o direito de expresso dos cientistas atravs das pesquisas e o respectivo incentivo pblico:
62. (...) Sendo de todo importante pontuar que o termo cincia, j agora por qualquer de suas modalidades e enquanto atividade individual, tambm faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana. Confira -se: Art.5 (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao. 63. Eaqui devo pontuar que essa liberdade de expresso clssico direito constitucional -civil ou genuno direito de personalidade, oponvel sobretudo ao prprio Estado, por corresponder vocao de certas pessoas para qualquer das quatro atividades listadas. Vocao para misteres a um s tempo qualificadores do

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indivduo e de toda a coletividade. Por isso que exigentes do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida em comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica de um povo. (...) 65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo superlativamente prezvel. o captulo de n. IVdo ttulo VIII, que principia com a peregrina regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art.218, caput). Regra de logo complementada com um preceito (1 do mesmo art.218) que tem tudo a ver com a autorizao de que trata a cabea do art.5 da Lei de Biossegurana, pois assim redigido: A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.

O tema, como sabido, relevante e pioneiro. Pedi vista para melhor examin -lo. Impunha -se conhecer o cenrio em que se desenvolvem as pesquisas que esto sendo realizadas. Tenha -se ainda presente que em matria de cincia e tecnologia os avanos so to significativos que as afirmaes feitas em um momento logo em seguida podem estar ultrapassadas. A questo submetida ao julgamento desta Suprema Corte, sem dvida, est em um plano de relevncia que exige uma prudente reflexo, que cada juiz, no ntimo de sua conscincia, deve realizar. Por outro lado, no se h de diminuir a diversidade que apresenta, apontando solues e caminhos que bem revelam a essncia da sociedade plural que todos devemos respeitar e estimular. No foi por outra razo que escrevi em trabalho acadmico que uma compreenso do homem na dimenso de corpo e alma, distante da ideia de ser apenas uma energia que se esgota no seu corpo, deve preceder resposta da pergunta sobre para que devem servir as descobertas cientficas e tecnolgicas. E,mais ainda, essa concepo do ser do homem permite que entendamos melhor que cada descoberta cientfica e tecnolgica o resultado de um longo processo de amadurecimento, composto de passos e passos de evoluo, que, muitas vezes, levam a vida inteira, expondo o homem a sacrifcios inteis, em sntese, desrespeitando aquele valor infinito da vida. Veja -se que as bactrias no foram descobertas por um cientista, mas, sim, por um dono de armarinho, o holands Antony Van Leeuwenhoek, no sculo XVII, e ganhou o mundo porque Regnier de Graaf, seu compatriota, mdico e anatomista, que descobriu o ponto gerador de vulos no ovrio, escreveu ao Secretrio da Sociedade Real de Londres que Leeuwenhoek havia construdo um microscpio que podia enxergar objetos muito pequenos; e dessa descoberta at a primeira observao do mdico ingls John Tyndall, com seus tubos de ensaio, sobre a luta entre as bactrias e o mofo, o Penicillium, cerca de dois sculos se passaram; e, ainda, da at Alexander Fleming perceber que os estafilococos no cresciam em torno do mofo, dando origem aos antibiticos, termo criado por Selman Waksman, o descobridor da estreptomicina, mais cerca de trinta anos se foram, passando pelo desastre de Robert Koch, o notvel mdico alemo descobridor do bacilo da tuberculose, que, em decorrncia do apressado anncio de uma vacina, provocou a morte de centenas de pacientes (Estudos de direito pblico e

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privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 288). Omesmo se diga com relao descoberta do cdigo gentico a partir do cientista americano Ross Granville Harrison, que descobriu, no incio do sculo XX, que a fibra nervosa procedia da prpria clula nervosa, inaugurando a era da cultura dos tecidos (op.cit., p. 289). Neste julgamento, penso que deve ficar claro que no se trata aqui de buscar uma definio cientfica de determinado evento fazendo uma declarao de princpios de natureza religiosa, cannica. No se pode pr a questo sob esse ngulo. Trata -se, ao contrrio, de decidir uma questo sob o ngulo jurdico, o que no afasta a necessidade de buscar perspectiva interdisciplinar considerando valores apropriados que no se esgotam em um s segmento do conhecimento humano. Vale lembrar nesse passo a eterna lio de Santo Toms de Aquino sobre a verdade no intelecto e nas coisas, na ordem em que se relacionam com o intelecto divino (Summa theologica: Tratado de Deus uno, traduo do Padre Raimundo Suarez, O. P. BAC, Madrid, 1964. p.633 a 651). A partir dessa viso de mundo que prestigia a diversidade e a pluralidade, as instituies polticas e sociais devem se organizar para estabelecer com respeito e dignidade uma regular interao entre os homens. Nunca demais repetir o magistrio do Chief Justice Holmes no caso Lochner vs New York (1905), assinalando que a Constituio destina -se a pessoas de pontos de vista fundamentalmente diversos e que a circunstncia de considerarmos algumas opinies naturais e familiares ou inovadoras e mesmo escandalosas no pode influenciar nosso julgamento na questo sobre se a lei que as corporifica conflita com a Constituio. Francis Fukuyama e Franco Furger acentuaram que cientistas enquanto cientistas no tm qualquer autoridade especial para fazer julgamentos ticos ou polticos acerca dos limites das pesquisas cientficas. Dados so dados: mesmo quando obtidos atravs de experimentos deliberadamente infecciosos com agentes biolgicos fatais em testes clnicos aleatrios, como foi feito por cientistas nazistas, os resultados so sempre significativos (). Praticamente todos os cientistas americanos defendem a existncia de regras para proteger seres humanos como objeto de pesquisas. Eles assim fazem, entretanto, no em sua capacidade como cientistas, mas como cidados, agentes morais, crentes religiosos, ou simplesmente como seres humanos (Beyond bioethics: a proposal for modernizing the regulation of human biotechnologies. Washington, Paul H. Nitze School, Advanced International Studies, 2006, p. 42 traduo livre). O que h de se determinar se a lei que autoriza a utilizao de clulas -tronco extradas de embries humanos destinados gerao da vida, inteno primeira dos genitores, ou no compatvel com a proteo dispensada ao direito vida e dignidade da pessoa humana pelas normas constitucionais. Etudo porque se alega, de um lado, que a simples manipulao de embries humanos para a pesquisa atentaria contra essa dignidade e, de outro, que, para serem obtidas, as clulas -tronco embrionrias dependeriam da destruio do embrio. O que a Suprema Corte do Brasil est desafiando no , portanto, uma questo religiosa. uma questo jurdica, posta no plano da interpretao constitucional.

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Areligio pertence intimidade do ser do homem e todos ns devemos abrir nossos coraes com humildade e grandeza para proclamar nossa f no mais ntegro respeito moral pela pluralidade que marca indissocivel das sociedades livres. Tentar estabelecer a ideologizao da cincia ou enxergar obscurantismo nos que creem e defendem sua f indigno desse trnsito da histria da humanidade. por essa razo que devemos pr com toda claridade que estamos julgando o alcance constitucional da proteo vida e dignidade da pessoa humana. A beleza do tema est bem posta no dilogo epistolar entre o Cardeal Carlo Maria Martini e Umberto Eco (Em que creem os que no creem. Record, 2002). Nacorrespondncia trocada em junho de 1995, Umberto Eco pergunta: Quando tem incio a vida humana? (p. 31). E responde afirmando que todos j consideram como ser humano o recm -nascido ainda ligado ao cordo umbilical. De quanto possvel retroceder? Se a vida e a humanidade j esto no smen (ou at mesmo no programa gentico), podemos considerar que o desperdcio do smen um delito comparvel ao homicdio? (p. 31/32). Prossegue lembrando as posies de Tertuliano, Santo Agostinho e Santo Toms em torno do momento em que a alma transmitida. E depois de anotar que o no crente tambm se coloca o problema, assevera que talvez estejamos condenados a saber apenas que existe um processo, que seu resultado final o milagre do recm -nascido e que o momento em que se teria o direito de intervir nesse processo e em que no seria mais lcito faz -lo no pode ser esclarecido nem discutido. Logo, tanto no tomar jamais tal deciso quanto tom -la um risco pelo qual a me responde apenas ou diante de Deus ou diante do tribunal da prpria conscincia e da humanidade (p. 33). Efaz a terrvel advertncia: O senhor sabe que tais questes no implicam somente uma reflexo sobre o aborto, mas uma srie dramtica de questes novssimas, como, por exemplo, a engenharia gentica e a biotica discutidas hoje por todos, crentes ou no. Como se posiciona o telogo diante do criacionismo clssico hoje? (p. 33), para terminar: Definir o que seja, e onde tem incio, a vida questo que est em jogo a nossa vida. Colocar -me estas questes um duro peso moral, intelectual e emotivo creia para mim tambm (p.34). Aresposta do Cardeal Martini mostra a complexidade do tema: O senhor se refere justamente s sutis reflexes de Toms sobre as diversas fases do desenvolvimento do vivente. No sou filsofo nem bilogo e no quero adentrar -me em tais questes. Mas todos sabemos que hoje se conhece melhor o dinamismo do desenvolvimento humano e a clareza de suas determinaes genticas a partir de um ponto que, pelo menos teoricamente, pode ser precisado. Apartir da concepo nasce, de fato, um ser novo. Novo significa diverso dos dois elementos que, unindo -se, o formaram. Tal ser inicia um processo de desenvolvimento que o levar a tornar -se aquela criana, coisa maravilhosa, milagre natural ao qual se deve aderir. este o ser de que se trata, desde o incio. Huma continuidade na identidade (p. 38/39). Eaduz: O senhor conclui dizendo: definir o que , e onde tem incio a vida questo em que est em jogo a nossa vida. Estou de acordo, pelo menos sobre o que e j dei minha resposta. Oonde pode continuar misterioso, mas est submetido ao valor do o que . Quando alguma coisa tem valor supremo, merece

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supremo respeito. da que precisamos partir para qualquer casustica dos casos -limite, que ser sempre rdua de enfrentar, mas que, partindo desse ponto, jamais ser enfrentada com leviandade (p. 40). Creio que importante, pelo menos para o desenvolvimento do meu raciocnio, compreender o processo e as tcnicas de fertilizao in vitro, de seus produtos e subprodutos e das linhas bsicas de pesquisa com clulas -tronco embrionrias. A chamada fertilizao in vitro (FIV) hoje, juntamente com a inseminao artificial, a principal terapia para a infertilidade de casais em virtude de fatores mecnicos, endometriose, subfertilidade masculina e outras causas no detectadas. Em sntese, pode -se dizer que ambas envolvem a substituio da relao sexual. Enquanto a inseminao artificial se limita a reproduzir, em condies otimizadas, porm no prprio corpo da mulher, a ejaculao, a fertilizao in vitro envolve a substituio de toda a biomecnica relativa fecundao (ejaculao, migrao dos espermatozoides, determinao natural do espermatozoide fecundador e penetrao do espermatozoide no vulo) por uma manipulao fsico -qumica dos gametas em cultura. O processo pode ser descrito nas seguintes etapas: (i) a mulher submetida a uma estimulao hormonal dos folculos ovarianos, de modo a produzir uma ovulao mltipla; (ii) os vulos produzidos pela mulher so aspirados sob monitorizao ecogrfica via transvaginal; (iii) os vulos so incubados e mantidos em cultura por cerca de quatro horas; (iv) o esperma do homem colhido e manipulado para a seleo de espermatozoides; (v) os vulos so fertilizados com os espermatozoides selecionados; (vi) os vulos fertilizados (embries) so observados e selecionados para implantao; (vii) os embries selecionados so implantados no tero da mulher; (viii) os embries excedentes e em boas condies so congelados (Disponvel em: <http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao_in_vitro.htm>; <http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm> e <http://www.arquivoshellis.com.br/revista/03_030607/03_030607_ahellis_01. pdf>. Acesso em 4 de abril de 2008). Na verdade, a denominao fertilizao in vitro encobre duas grandes tcnicas utilizadas nas clnicas de reproduo assistida: a fertilizao in vitro convencional e a ICSI (sigla em ingls para Intracytoplasmic Sperm Injection Injeo Intracitoplasmtica de Espermatozoide). Na primeira, o laboratrio coloca os espermatozoides selecionados no mesmo meio de cultura dos vulos e a fecundao ocorre semelhana do que se d no corpo da mulher; na segunda, um nico espermatozoide escolhido e ento injetado, atravs de um micromanipulador, diretamente no interior do vulo. Com a superestimulao dos folculos ovarianos chega -se a produzir at quinze vulos por ciclo, embora normalmente obtenham -se de cinco a dez. Todos os vulos produzidos so tratados da forma convencional ou com a ICSI, sendo que 70% deles so fertilizados com sucesso. Considerando que para evitar o risco de gravidez mltipla um mximo de quatro embries implantado (item I.6 das

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Normas ticas para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida, baixadas pela Resoluo 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina CFM), no raro haver embries excedentes (vulos fertilizados com sucesso e que no podem serimplantados). Estes embries excedentes podem ser divididos em trs grupos: embries de boa qualidade, de mdia qualidade e embries inviveis para fins de reproduo. Osde alta qualidade e os de mdia qualidade, considerados viveis para fins de reproduo, so em geral congelados para aproveitamento futuro ( comum a paciente no engravidar em um ciclo, vindo a tentar novamente a gravidez com os embries que foram congelados ou simplesmente desejar um segundo filho se a primeira tentativa foi bem-sucedida). Osinviveis so simplesmente descartados como lixo biolgico (BACZKOWSKI et al. Methods of embryo scoring in in vitro fertilization. In: Reproductive Biology. v.4. n.1. p.5 a 22). NoBrasil no diferente, a despeito da proibio constante de norma deontolgica (Item V, 2, das Normas ticas Para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida Resoluo 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina). Da se v a importncia dos mtodos de classificao embrionria na fertilizao in vitro, porque atravs deles que se determina o destino dos embries produzidos. O critrio mais comum o morfolgico e abrange o exame do aspecto do embrio nas fases de zigoto, de suas primeiras divises e de blastocisto. Na fase do zigoto (assim chamado o vulo imediatamente aps a fecundao e antes de suas primeiras divises), o estudo de Van Blerkom encontrou relao entre as taxas de gravidez e a simetria e dimenses do proncleo, e tambm o nmero e a localizao dos nuclolos. Scott e Tesarik se dedicaram formulao de critrios classificatrios baseados nesses dados (cf. SCOTT et al. Morphology of human pronuclear embryos is positively related to blastocyst development and implantation. In: Human Reproduction, v. 15, 2000. p.2394 a 2403; TESARIK et al. Embryos with high implantation potential after intracytoplasmic sperm injection can be recognized by a simple, non -invasive examination of pronuclear morphology. In:Human Reproduction v. 15, 2000. p.1396 a 1399). Nas primeiras divises do embrio (24 a 28 horas aps a inseminao (FIV ou ICSI), a observao se volta para a simetria, a fragmentao e o nmero de clulas. Um embrio considerado de boa qualidade para fins de reproduo deve ter pelo menos quatro clulas (blastmeros) no segundo dia e oito no terceiro. H critrios com quatro e cinco graduaes. No Brasil, Donadio e outros (Caracterizao da inviabilidade evolutiva de embries visando doaes para pesquisa de clulas -tronco. In: Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia. 2005; 27(11): 665 -71) adotam um critrio de quatro graduaes, A, B, C e D, conforme os embries sejam, respectivamente, aqueles simtricos e sem fragmentao; assimtricos ou com at 25% de fragmentao; com 25% a 50% do seu volume ocupado por fragmentos; e aqueles com 50% ou mais de fragmentao. A pgina da Clnica Magarinos Torres mostra critrio similar,

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com fotografias (Disponvel em: <http://www.bebedeproveta.com/transferencia. htm>). Por sua vez, o trabalho de Veeck (Atlas of human gametes and conceptuses, 1988) exemplo de critrio com cinco graduaes, que tambm se vale do tamanho dos blastmeros. Por fim, o embrio na fase de blastocisto (cerca de quatro ou cinco dias aps a fecundao) apresenta caractersticas peculiares, como a formao de uma massa central e uma concentrao perifrica de clulas e, em consequncia, a sua anlise morfolgica pode utilizar outras observaes, como a dureza do trofectoderma e a compactao. Nesse sentido, Garner e outros (Blastocyst score affects implantation and pregnancy outcome: towards a single blastocyst transfer. In: Fertility and Sterility 73. p1155 a 1158) propem uma classificao que leva em conta a massa central (ICM inner cell mass), o nmero de clulas no trofectoderma e a compactao do blastocisto. Ainda que esses critrios tenham sido desenvolvidos para serem utilizados de forma autnoma, praxe das clnicas de fertilizao a sua conjugao como forma de obter uma seleo mais rgida. Mais recentemente, os especialistas tm dedicado ateno velocidade de diviso do zigoto, critrio que tem se mostrado bastante promissor para se chegar a uma identificao precisa de viabilidade (VAN MONTFOORT et al. Early cleavage is a valuable addition to existing embryo selection parameters: a study using single embryo transfers. In: Human Reproduction. v.19, 2004. p.2103 a 2108; TERRIOU et al. Relationship between even early cleavage and day 2 embryo score and assessment of their predictive value for pregnancy. In: Reproductive Biomedicine Online, v. 14, 2007. p.294 a 299). E essa identificao precisa da viabilidade exatamente a meta dos profissionais da reproduo assistida, uma meta que est cada vez mais prxima e que possibilitar que se alcance a gravidez com a transferncia de um nico embrio, evitando -se os riscos e as inconvenincias da gravidez gemelar ou mltipla. No difcil perceber, todavia, que com a maior preciso na identificao da viabilidade e com a possibilidade da transferncia de apenas um nico embrio para o tero da paciente, um nmero ainda maior que o atualmente existente de embries estar fadado ao congelamento, a no ser que os mtodos de obteno de vulos sejam igualmente otimizados. Esse prognstico no animador porquanto indica aumento futuro do nmero de embries em criogenia e, em consequncia, do nmero de embries desviados de seu destino original. Em paralelo s prprias tcnicas de reproduo assistida, um outro servio oferecido rotineiramente pelas clnicas do ramo: o diagnstico gentico pr -implantao. A PGD (da sigla em ingls para Preimplantation Genetic Diagnosis) uma tcnica que permite extrair uma nica ou duas clulas de um embrio gerado in vitro de modo a submet -la a um teste gentico que capaz de identificar algumas anomalias, todas cromossomiais e normalmente relacionadas com a formao dos gametas, isso sem a destruio do embrio.

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A tcnica utilizada no embrio que se encontra em suas primeiras divises, quando suas poucas clulas so chamadas de blastmeros. Para fins de diagnstico e quando no submetida a um exame na prpria clnica de reproduo, a clula desidratada e enviada em uma placa para o laboratrio de anlise. No padro atual, possvel identificar vrios tipos de anomalias, como monoploidias (23 cromossomos em lugar de 46 cromossomos), pluriploidias (triploidias 69 cromossomos em lugar de 46 e tetraploidias 92 cromossomos em lugar de 46) e aneuploidias. Estas, ao contrrio das demais, e talvez por no envolverem alteraes numricas em todos os pares de cromossomos, no impedem o nascimento com vida e geram indivduos com sndromes bem identificadas. As mais comuns, e que podem ser diagnosticadas atravs da PGD, so a monossomia do cromossomo sexual, e que leva sndrome de Turner (presente apenas o item X, nascem apenas indivduos do sexo feminino); e as trissomias. Estas so: (i) a trissomia do cromossomo 13 (sndrome de Edwards); (ii) a trissomia do cromossomo 18 (sndrome de Patau); (iii) a trissomia do cromossomo 21 (sndrome de Down); e (iv) as trissomias do cromossomo sexual: (a) a sndrome de Klinefelter (cromossomo sexual XXY) e (b) a presena de um cromossomo sexual com a composio XXX. A pgina da autoridade inglesa responsvel pela regulamentao das clnicas de reproduo e da pesquisa com embries (Human Fertilisation and Embriology Authority HFEA) mostra uma lista de 63 tipos de anomalias genticas identificveis atravs de PGD. Os mtodos utilizados para o exame do blastmero so o PCR (do ingls Polimerase Chain Reaction), que permite a replicao de uma sequncia de DNA para anlise, e o FISH (do ingls Fluorescence in situ Hibridization), no qual os cromossomos so marcados com reagentes luminescentes. claro que a adoo dessa tcnica no deixa margem iluso. Seos em bries cujo diagnstico negativo so implantados e nascero com a certeza de que no sofrero das anomalias pesquisadas, certo que aqueles cujo diagnstico positivo no sero escolhidos para implantao. Pior, sero, na grande maioria dos casos, simplesmente descartados. a realidade da seleo gentica, um grande fantasma da manipulao de embries. As tcnicas de manipulao de gametas e embries desenvolvidas nas clnicas de reproduo assistida permitem atualmente a realizao de diversos procedimentos de interveno no processo de reproduo e desenvolvimento humanos, dos quais a seleo gentica possibilitada pelo diagnstico pr -implantao apenas um dos mais simples. hoje possvel, por exemplo, a clonagem por diviso artificialmente provocada de embries, a clonagem por intermdio da transferncia do ncleo de uma clula somtica humana para um vulo humano, a clonagem por meio da transferncia do ncleo de uma clula somtica humana para um vulo animal (sendo os dois ltimos processos variaes do procedimento chamado SCNT (somatic cell nuclear transfer), o transplante pronuclear (transferncia do proncleo de um vulo

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fertilizado para um vulo de terceiro cujo ncleo foi retirado), a partenognese de um vulo humano, a criao artificial de quimeras (atravs da conjugao de blastmeros obtidos de diferentes embries), a ginognese (transplante pronuclear utilizando apenas o ncleo da me) e a andrognese (transplante pronuclear utilizando apenas o ncleo do pai) (cf. Australian Government National Health And Research Council. Human Embryo A Biological Definition, 2005. p.16 a 19). O estudo de Fukuyama e Furger reporta o caso de um casal que concebeu trs filhos com a tcnica da cocultura, pela qual o vulo fertilizado in vitro foi cultivado por vrios dias em tecido animal, o que provavelmente ter transferido material gentico animal para as crianas. Outro experimento envolveu a produo artificial de uma quimera humana atravs da fuso de blastmeros de dois embries, um masculino e outro feminino. Oteste, segundo o autor do estudo, visava demonstrar a possibilidade de uma correo gentica, mas foi considerado um engodo (op. cit., p. 87). Tudo isso mostra que a experimentao cientfica parece no se conter em limites autoimpostos. Asrepercusses do uso prtico dessas tcnicas transbordam do plano jurdico e das dificuldades de identificao parental para atingir o marco definidor da espcie humana, com consequncias sequer imaginadas. claro que para o cientista, no recndito de sua curiosidade intelectual, aberto a experincias de toda ordem, o ideal a ausncia de qualquer tipo de limitao para o desenvolvimento de suas pesquisas. Mas preciso no esquecer que ao lado da cincia biolgica e das demais cincias exatas outras cincias interagem no existir do homem. o que ocorre com a filosofia, a tica, o direito. Ainterao dessas cincias que enseja a plenitude da vida humana. Por essa razo que muitos estudos so dedicados hoje biotica, considerando -se necessariamente que a descoberta de hoje ser ultrapassada no futuro, se ns admitirmos, ao contrrio de muitos filsofos, a diviso do tempo fora da existncia do tempo presente. Ademais, as limitaes ticas ou filosficas no significam reduo da liberdade de pesquisar. Aoreverso, podem significar confiana ilimitada na capacidade dos cientistas de alcanar resultados com menor risco, relevando que a reduo do risco imperativa quando se trata de vida humana a partir da unio dos cromossomos ou, se assim preferirmos, a partir da necessidade de assegurar a dignidade humana. Quando o decreto regulamentar da lei sob exame menciona, por exemplo, a qualificao da inviabilidade do embrio com alteraes genticas ou alteraes morfolgicas, abre campo minado para a eugenia, que sob nenhum aspecto pode ser tolerada. Admitir que as clnicas de reproduo assistida sejam as responsveis pela identificao das alteraes genticas e morfolgicas para descartar os embries, equivale a investi -las de poder absoluto sobre o que pode, ou no, desenvolver -se autonomamente at o nascimento com vida. Esse poder, certamente, no nos pertence. O conceito de clulas -tronco no objeto de controvrsias na comunidade cientfica, podendo ser adotada a definio dada pelo National Institute of Health, rgo governamental americano responsvel pelas polticas federais

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de sade: so clulas no especializadas, que tm a faculdade de se renovar mediante um processo autnomo de diviso e se caracterizam pela possibilidade de, sob certas condies fisiolgicas ou experimentais, transformarem -se em clulas de funo especializada, como clulas cardacas ou produtoras de insulina (Stem cell basics. Disponvel em: <http://stemcells.nih.gov/info/basics/ basics1.asp>. Acesso em 6 de maro de 2008). O conceito fundamentalmente o mesmo do Glossrio da International Society for Stem Cell Research (ISSCR):
Clulas que tm a dupla capacidade de se autorrenovar (produzir mais clulas -tronco por diviso celular) e de se transformarem em clulas maduras e especializadas.

(Disponvel em: <http://www.isscr.org/public/glossary.htm#stem>. Acesso em 7 de maro de 2008.) E tambm da European Molecular Biology Organisation (EMBO):
Clula -Tronco Clula que pode produzir continuamente clulas -filhas idnticas e tem a capacidade de produzir clulas -filhas com diferentes e mais especficas propriedades.

(Cf. SMITH, Austin. Aglossary for stem cell biology. In: Stem Cell Research Status, Prospects, Prerequisites. EMBO, 2006. p.75.)

Dois so os tipos de clulas -tronco de acordo com sua origem, ou fonte: as clulas -tronco embrionrias e as clulas -tronco adultas. Estas, importante que se diga, so extradas de tecidos j desenvolvidos, como pele, sangue, intestinos e msculos e tambm do cordo umbilical. Tm sido assim chamadas exatamente para diferenci -las das clulas -tronco embrionrias, obtidas de embries. Quanto s ltimas, vale anotar que so obtidas de embries oriundos de processos de fertilizao assistida e no de fertilizao natural. Vale transcrever a definio do NIH no j citado Stem Cell Basics mostrando que as clulas -tronco embrionrias so derivadas de embries. Mais precisamente, clulas -tronco embrionrias so derivadas de embries que se desenvolveram de vulos fertilizados in vitro em uma clnica de fertilizao in vitro e posteriormente doados para fins de pesquisa com o consentimento informado dos doadores. Elas no so derivadas de vulos fertilizados no corpo de uma mulher. Osembries dos quais derivam as clulas -tronco embrionrias tm, em regra, cinco ou seis dias de existncia e so uma microscpica bola de clulas chamada blastocisto. (Disponvel em: <http://stemcells.nih.gov/info/ basics/basics3.asp>. Acesso em 7 de maro de 2008.) Na enciclopdia eletrnica Medline Plus, as clulas -tronco embrionrias so obtidas tanto de fetos abortados quanto de vulos fertilizados decorrentes da fertilizao in vitro (FIV). Elas so teis para finalidades mdicas e de pesquisa, pois so capazes de produzir clulas para quase todos os tecidos do corpo. Asclulas -tronco adultas, por sua vez, no so to versteis para fins de pesquisa por serem especficas de certos tipos de clula, como as sanguneas, intestinais, epidrmicas e as musculares.

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(Disponvel em: <http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ency/article/007120. htm>. Acesso em 7 de maro de 2008.) E no Glossrio do ISSCR, as clulas -tronco adultas so encontradas em diferentes tecidos do organismo adulto desenvolvido e que permanecem em um estado de no especializao. Essas clulas podem gerar clulas especializadas do tecido do qual foram obtidas, ou seja, uma clula -tronco cardaca pode gerar uma clula de funo muscular cardaca, mas ainda no est claro se podem gerar todos os tipos de clula do corpo. Asclulas -tronco embrionrias, segundo o Glossrio, so clulas derivadas do aglomerado interior de clulas do blastocisto. Uma clula -tronco embrionria autorrenovvel (pode se autorreplicar), pluripotente (pode formar todos os tipos de clula encontrados no corpo) e, em tese, imortal. (Disponvel em: <http:// www.isscr.org/public/glossary.htm#stem>. Acesso em 7 de maro de 2008.) A obteno da primeira linhagem de clulas -tronco de embrio humano, em 1998, atribuda a James Thomson e sua equipe (THOMSOM et al. Embryonic stem cell lines derived from human blastocysts. In: Science. v.282, 1998). Afonte das clulas das quais derivaram as linhagens obtidas o embrio na fase de blastocisto, quatro ou cinco dias aps a fertilizao. O mtodo para obteno derivado daquele utilizado em camundongos desde 1981 e descrito com detalhes no requerimento da patente ao Registro de Patentes dos Estados Unidos da Amrica, envolvendo a extrao de parte da massa central celular (ICM inner cell mass) do blastocisto (Claim. Item 9. United States Patents Office, appl. n.9/106390, 26 -6 -1998). Com isso, o trofectoderma removido e o embrio desagregado, destrudo. Esse o mtodo comumente utilizado para a obteno de clulas -tronco embrionrias. Pode -se dizer que o mtodo padro e atravs dele que foi obtida a grande maioria das linhagens atualmente disponveis. Por isso que a obteno de clulas -tronco embrionrias associada destruio do embrio. Como se v, a principal diferena apontada entre as clulas -tronco embrionrias e as adultas, no que se refere a sua capacidade teraputica, reside na flexibilidade ou plasticidade. Oart.3 da Lei 11.105/2005, sob exame, indica essa caracterstica ao conceituar as clulas -tronco embrionrias como clulas de embrio que apresentam a capacidade de se transformar em clulas de qualquer organismo. Sem sombra de dvida, h praticamente um consenso quanto s expectativas despertadas pelas clulas -tronco embrionrias, mas bom deixar claro que a promessa a elas atribuda no tem, pelo menos ainda, garantia de concretizao. Nesse sentido, o respeitado cientista Stevens Rehen, em entrevista concedida ao Instituto Virtual de Clulas -Tronco, acredita ser precoce qualquer sugesto de aplicao teraputica de clulas -tronco embrionrias humanas. (Disponvel em: <http://www.ivct.org/index.php?option=com_content&task=view&id=38 &Itemid=2>. Acesso em 26 de maio de 2008.) So pertinentes as palavras do deputado da Assembleia Nacional francesa, Pierre-Louis Fagniez, ao assinalar que as clulas -tronco adultas, as

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clulas -tronco embrionrias e a clonagem teraputica so incontestavelmente os grandes personagens da pesquisa atual. Eles cativam a sociedade e alimentam um imaginrio que fascina os homens desde a Antiguidade: o da regenerao, caminho para a imortalidade. Umgrande prmio literrio no foi atribudo a um romance que versava justamente sobre o tema da clonagem? As pesquisas nesse domnio bastante sensvel suscitam reaes passionais, constitudas de esperana e de angstias. Chamadas a revolucionar a medicina regenerativa, elas poderiam levar a terapias de um novo sculo. Mas predies no so antevises: ainda que verossimilhantes, bem difcil de antecipar seus resultados. Arazo e a emoo se misturam sempre, confundindo os argumentos que derivam de verdades cientficas ou meras convices. (Cellules souches et choix thiques rapport au premier ministre. p.5, grifou -se.) importante afirmar e reafirmar que a qualidade das pesquisas com clulas -tronco embrionrias para a investigao cientfica no pode ser desconsiderada. Nem nos cabe fazer, sob nenhum ngulo, avaliaes cientficas sobre o assunto. Isso quer dizer, no meu entender, que a comparao entre as duas fontes de clulas -tronco no argumento a ser considerado para o julgamento da presente ao. Muito menos a tentativa de desqualificao da pesquisa com clulas -tronco embrionrias, considerando que os cientistas trabalham com a perspectiva de melhores resultados com esse tipo celular. O que se examina, repita -se, se o mtodo de obteno dessas clulas atravs da destruio do embrio pode ser admitido. A meno comparativa das clulas -tronco diante do estado atual das pesquisas com cada um de seus tipos releva apenas para o cumprimento do dever de esclarecimento que entendo necessrio no desenvolvimento do meu raciocnio. Um levantamento das ltimas notcias publicadas em pginas especializadas da internet, como Publimed, Nature, New Scientist e Bio -Medicine, mostra que algumas pesquisas com clulas -tronco adultas j resultam em determinadas terapias, enquanto que as pesquisas com clulas -tronco embrionrias humanas, mesmo que bastante promissoras, ainda se encontram, at mesmo pelo curto tempo de existncia, em fase inicial. No caso de clulas -tronco adultas, alm do transplante de medula ssea, que serve para combater a leucemia e os linfomas, j se noticiam resultados, ainda que modestos, no tratamento de algumas doenas cardacas, foi o que constatou o Dr. Richard K. Burt, da Faculdade Feinberg de Medicina da Northwestern University, ao analisar centenas de estudos realizados entre janeiro de 1997 e dezembro de 2007, dos quais 323 avaliaram viabilidade e toxicidade e 69 avaliaram resultados em pacientes. Em17 estudos envolvendo 1.002 pacientes que sofreram ataques cardacos, 16 deles, com 493 pacientes, mostraram evidncias sugerindo que o transplante de clulas -tronco adultas levou a modestas melhoras na funo cardaca. (Disponvel em: <http://www.bio -medicine. org/medicine -news -1/Adult -Stem -Cells -Help -Those -With -Immune -Disorders - Heart -Disease -12798 -1/>; v. tb. The Journal of American Medical Association, v. 299, n. 8,de 27 de fevereiro de 2008.)

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No Brasil, o Dr. Julio Csar Voltarelli, defensor das pesquisas com clulas -tronco embrionrias, avana no tratamento do diabetes mellitus, como ele mesmo teve a oportunidade de registrar na audincia pblica de 20 -4 -2007. Alm dele, e entre outros: (a) o Dr. Adalberto Luiz Rosa, na Universidade de So Paulo, unidade de Ribeiro Preto, investiga a utilizao de clulas -tronco derivadas de medula ssea na reparao de tecidos sseos; (b) o Dr. Alfredo de Miranda Ges, na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), tenta promover a osteognese usando clulas -tronco mesenquimais humanas; (c) no Centro de Pesquisa Gonalo Muniz, da Fiocruz, busca -se a terapia com clulas -tronco de medula ssea em indivduos portadores de mielopatia associada infeco por HTLV -1 e de traumatismo agudo; (d) na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), o Dr. Clodomiro Alves Jnior tenta a diferenciao, a adeso e a proliferao de clulas -tronco de cordo umbilical em biomateriais com superfcies modificadas; (e) o Dr. Hans Jurgen Fernando Dohmann pesquisa, no Centro de Ensino e Pesquisa do Pr -Cardaco (PROCEP), o transplante autlogo de clulas mononucleares da medula ssea angiognese na cardiopatia isqumica; (f) o Dr. Ibsen Bellini Coimbra tenta a induo de condrognese a partir de clulas -tronco de cordo umbilical; (g) na PUC do Rio Grande do Sul, o Dr. Jaderson Costa Dacosta busca o transplante de clulas -tronco da medula ssea para tratamento do processo neurodegenerativo induzido por epilepsia, enquanto o Dr. Jefferson Luis Braga da Silva tenta a utilizao de clulas -tronco adultas no tratamento de cicatrizes queloidianas e de leses nervosas perifricas; (h) o Dr. Ricardo Ribeiro dos Santos, da Fiocruz, trabalha com clulas -tronco adultas do fgado com vistas reparao de tecidos desse rgo; (i) a Dra. Maria Eugnia Leite Duarte, na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), tenta utilizar clulas -tronco mesenquimais no reparo da osteonecrose e na reconstruo de perdas sseas; e (j) tambm relacionada a cardiopatias, a pesquisa de Renato Abdala Karam Kalil (transplante autlogo de clulas -tronco da medula na miocardiopatia dilatada no isqumica Instituto de Cardiologia do Rio Grande do Sul/Fundao Universitria de Cardiologia (IC -FUC)). A imprensa noticiou h poucos dias que cientistas da PUC do Paran, em parceria com a Santa Casa de Misericrdia de Curitiba e a Fundao Oswaldo Cruz, do Rio, conseguiram criar vasos capilares atravs do uso de clulas -tronco adultas extradas do cordo umbilical (O Estado de So Paulo, edio de 14 -5 -2008, p. A47). No que concerne s clulas -tronco embrionrias, em um dos artigos mais citados pelos estudiosos na rea biotcnica, os autores do conta de que, no pe rodo entre 1 -1 -1998 e 31 -12 -2005, 315 relatos de pesquisas com essas clulas foram publicados, dos quais 28% diziam respeito sua diferenciao em clulas ou tecidos especializados, enquanto outros 27,5% sua caracterizao molecular. Outros 33% relacionavam -se derivao de linhagens ou ao desenvolvimento de melhores tcnicas de cultura (GUHR, Anke et al. Current state of human embryonic stem cell research: an overview of cell lines and their use in experimental work. Stem Cells, 2006).

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As notcias acerca de pesquisas com clulas -tronco embrionrias ex tra das da pgina Bio -Medicine, em 13 -3 -2008, confirmam esse quadro, anunciando experimentos em fase de testes que podem levar a terapias para inibir melanomas; curar a diabetes, tendo sido criadas clulas producentes de insulina; tratar derrames; reparao do tecido muscular cardaco; recriar cartilagem; e contra a catarata (exemplos foram retirados da pgina Bio -Medicine.org. Disponvel em: <http://news.bio -medicine.org/medicine.asp?s=Stem%20Cell %20Research&w=Stem%20Cell&page=1&i=1>). No Brasil, atualmente, so desenvolvidas as seguintes pesquisas relacionadas com clulas -tronco embrionrias humanas: (a) no Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras e na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), o Dr. Antonio Carlos Campos de Carvalho busca mecanismos de diferenciao e uso teraputico; (b) na Universidade Federal de Gois, a Dra. Ldia Andreu Guillo testa o uso de nanopartculas magnticas na expanso in vitro dessas clulas; (c) a Dra. Lygia Pereira, no Laboratrio de Gentica Molecular da Universidade de So Paulo (USP), tenta estabelecer novas linhagens; (d) tambm na USP, a Dra. Mari Cleide Sogayar testa o uso de clulas -tronco embrionrias no reparo de leses em doenas degenerativas (diabetes, hepatopatias, neuropatias, leses sseas e leses renais); e (e) no Rio de Janeiro, o Dr. Stevens Kastrup Rehen, no Laboratrio de Neurognese e Diferenciao Celular da UFRJ, busca o controle da aneuploidia e a diferenciao neural. Alis, importante que se registre o empenho e a seriedade dos respeitados pesquisadores que atuam na UFRJ, vencendo dificuldades materiais, como o prprio Dr. Stevens e os Doutores Radovan Borojevic e Cludia Maria de Castro Batista, Ps -Doutora em Neurocincias pela Universidade de Toronto, Canad, e responsvel pelo estudo de clulas -tronco neurais em modelos pr -clnicos e em doenas neurodegenerativas. Muito importante o registro da descoberta de Shinya Yamanaka, cientista da Universidade de Kioto, Japo. Ele conseguiu, em novembro de 2007, transformar clulas -tronco adultas em clulas de carter pluripotente, ou seja, equiparveis s clulas -tronco embrionrias, atravs do que se chamou de reprogramao celular, um mtodo alternativo que vem sendo considerado bastante promissor e capaz de suplantar, como fonte de clulas -tronco pluripotentes, o mtodo corrente. Algum tempo depois, cientistas americanos igualaram o feito, um deles o prprio Dr. James Thomson. Embora ambos afirmem que ainda levar certo tempo para que essas clulas possam ser usadas da mesma forma que as clulas -embrionrias, James Thomson, que confessou ter sempre se preocupado com as implicaes ticas das pesquisas com embries, prev que daqui a uma dcada, isso [a problemtica das pesquisas com clulas -tronco embrionrias] ser apenas uma histrica nota de rodap. Apropsito das descobertas, o Dr. Ian Wilmut, criador da ovelha Dolly, acabou declarando que iria abandonar as pesquisas com transferncia nuclear para se dedicar reprogramao celular. De todos os modos, no razovel, como j acentuei, sob nenhum ngulo, desqualificar a qualidade das clulas -tronco embrionrias, reconhecidas

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cientificamente como de maior espectro para as pesquisas com objetivo teraputico. A circunstncia de oferecerem maior risco carcinognico do que as clulas -tronco adultas no quer dizer que estas no sejam suscetveis de riscos assemelhados. A questo, portanto, est assentada no plano cientfico, a cargo dos pesquisadores, no nos cabendo analisar ou avaliar. No atual contexto, os avanos e resultados diariamente obtidos nas pesquisas com clulas -tronco adultas e embrionrias ora aumentam, ora reduzem as diferenas entre um e outro tipo e, por conseguinte, as suas reais possibilidades de aplicao teraputica. Por isso, segundo boa parte dos cientistas, ainda no seria interessante abandonar uma ou outra linha de pesquisa. Permanece, ento, no presente estado da cincia, uma diviso intransponvel, que subjaz a este julgamento: para serem obtidas as clulas -tronco embrionrias, segundo o mtodo adotado como padro, o embrio humano destrudo, o que inaceitvel para muitos. Do debate que vem sendo travado em praticamente todo o mundo ocidental, colhem -se argumentos de diferentes naturezas, favorveis e contrrios s pesquisas com embries em geral e com clulas -tronco embrionrias em particular. Os argumentos favorveis s pesquisas so geralmente: (i) o custo da destruio do embrio coberto pelos benefcios a serem obtidos; (ii) o embrio no apenas um aglomerado de clulas, mas no tem o mesmo valor que o ser humano vivo ou mesmo o feto; (iii) considerando que so embries excedentes de um processo de FIV e seriam de toda sorte destrudos, seu aproveitamento nas pesquisas s traria benefcios; (iv) as clulas -tronco embrionrias so mais flexveis que as clulas -tronco adultas. Por sua vez, os argumentos contrrios s pesquisas amparam -se: (i) na premissa de que o vulo fecundado (embrio), exatamente por ser totipotente e poder gerar um ser humano integral e completo, j vida humana; (ii) na existncia de mtodos alternativos de pesquisa que dispensariam a destruio do embrio; (iii) na existncia de insubsistncias nas pesquisas com clulas -tronco embrionrias; (iv) na superestimao das potencialidades dessas pesquisas. No meu entendimento, a valorao do embrio crucial para o debate. Defato, a se entender que no tem nenhum valor especial, pelo menos um valor diverso do que aquele de um conjunto de clulas em cultura, todos os empecilhos ticos desapareceriam. Aconcluso no muito diversa se a medida desse valor supera a de um grupo de clulas, mas no alcana aquela de um ser humano formado ou mesmo de um feto. Sua destruio, nessa viso, no passaria da eliminao de um material biolgico.

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essa, por exemplo, a viso de Fukuyama e Furger quando anotam que ns no partimos de uma posio pr -vida. Ns acreditamos que os embries humanos tm um status moral intermedirio. Eles no so moralmente equivalentes aos recm -nascidos; a destruio de um embrio para ns no se compara a um homicdio (op. cit., p. 44/45). O problema ganha corpo e substncia quando se entende que o embrio tem um valor idntico ao de um ser humano j nascido. Jrgen Habermas, como de hbito, estuda em profundidade esse tema, merecendo destacado o trecho que exibe a polaridade que o assunto provoca:
Um lado descreve o embrio no estgio prematuro de desenvolvimento como um amontoado de clulas e o confronta com a pessoa do recm -nascido, a quem primeiramente compete a dignidade humana no sentido estritamente moral. Ooutro lado considera a fertilizao do vulo humano como o incio relevante de um processo de desenvolvimento j individualizado e controlado por si prprio. Segundo essa concepo, todo exemplar biologicamente determinvel da espcie deve ser considerado como uma pessoa em potencial e como um portador de direitos fundamentais.

(O futuro da natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.44.) Uma alegoria filosfica bem antiga torna -se apropriada neste tema: o Paradoxo Sorites, atribudo ao filfoso de Mgara Eubulides de Mileto e popularizado pelos estoicos, talvez inspirado por Zeno de Eleia, tambm referido por Aristteles, que autoriza um questionamento sobre a fluidez dos conceitos. Um gro de areia forma um monte de areia? Dois gros? Trs? Um milho? Talvez sim. Indaga -se, ento, em que momento a adio de um nico gro de areia origina o monte. Os problemas que se encaixam nesse paradoxo podem ser geralmente resolvidos adotando -se uma conveno. E isso que muitos se propem a fazer, com base em alguns eventos bem identificados durante o processo de reproduo humana: blastocisto, formao da linha primitiva, nidao, movimento, nascimento etc. Em Roe vs Wade, Justice Harry Blackmun adotou uma dessas convenes. No para determinar o incio da vida, mas para estabelecer em que momento passaria a existir um direito do feto vida, inviolvel mesmo em contraste com o direito da me. De certa forma, foi o que fez o douto Ministro Carlos Britto ao comparar a vida do embrio preservado em laboratrio com a vida do embrio implantado no tero de uma mulher e a vida de um recm -nascido (vida biogrfica), para no reconhecer ao primeiro um direito absoluto sua preservao. Leia -se:
(...) as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose.

(Grifos originais.)

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A ideia da metamorfose, contudo, desafiada pelos que valorizam o embrio. Um dos principais argumentos em contrrio amparado em estudos que indicam haver diversos estgios contnuos no processo de desenvolvimento embrionrio e fetal, no sendo possvel isolar as etapas e, portanto, considerar algumas mais importantes que outras. Essa viso no seria, assim, fruto de uma crena ou de um dogma, mas de uma inferncia lgica a partir dos dados que informam o processo de reproduo humana. Nessa linha, fixar um marco por conveno, ao meu sentir, no passaria de uma escolha arbitrria. A dificuldade do problema fica clara quando so analisadas as decises tomadas pelos diversos pases do mundo sobre o tema, o que mostra sua universalidade e sua desvinculao da dogmtica religiosa. O dissenso em escala global impediu que a Organizao das Naes Unidas (ONU) regulamentasse as pesquisas com clulas -tronco embrionrias, limitando -se a divulgar, em 8 -3 -2005, uma declarao sobre a clonagem humana, que foi rejeitada por diversos pases, entre os quais o Brasil, por conta da alegada ambiguidade do termo vida humana, que poderia impedir a clonagem teraputica, mtodo adotado por algumas naes e do qual deriva, segundo muitos, um organismo em nada diferente de um embrio (Declarao das Naes Unidas sobre Clonagem Humana, 59 Assembleia Geral; 82 Reunio, item 150 Disponvel em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/493/06/PDF/N0449306. pdf?OpenElement>). A Unio Europeia no fugiu ao debate, mas tampouco obteve o consenso de seus membros quanto a uma posio nica e, por deciso de 25 -4 -2007, deixou os Estados -membros livres para autorizar ou proibir as pesquisas com clulas -tronco embrionrias, o que se interpretou como estmulo ao desenvolvimento de pesquisas inovadoras (cf. LeMonde, edio de 27 -4 -2007). Assim, a Europa se divide exatamente entre os pases que probem e os que autorizam as pesquisas com clulas -tronco embrionrias, sendo que estes ltimos praticam diferenciados graus de interveno na respectiva regulamentao. Alinham -se entre os pases que probem as pesquisas a Alemanha, a Itlia, a ustria e a Polnia (Cellules souches et choix thiques. p. 140 -3; e Beyond bioethics a proposal for modernizing the regulation of human biotechnologies. Tambm <http://www.mbbnet.umn.edu/scmap.html>). Na Alemanha, a proibio a regra, mas, excepcionalmente, admitida a importao e a utilizao de clulas -tronco embrionrias, desde que: (i) tais clulas -tronco tenham sido obtidas at determinada data no pas de origem, de acordo com a legislao respectiva, e tenham sido preservadas em cultura ou por meio de mtodos criognicos (a data-limite prevista originalmente era a de 1 de janeiro de 2002, tendo sido revista recentemente para 1 de maio de 2007 (Parlamentares Alemes Diminuem Restries Sobre Clulas -Tronco, O Estado

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de So Paulo, 11 -4 -2008); (ii) os embries dos quais se originaram tenham sido obtidos atravs de fertilizao in vitro conduzida por mdico e com o propsito de induzir a gravidez, no servindo mais a esse fim por razes inerentes ao prprio embrio; (iii) nenhum pagamento ou outra vantagem patrimonial tenha sido prometido em troca da doao desses embries; (iv) a pesquisa seja aprovada pela agncia competente, mediante anlise da descrio do projeto e da compatibilidade de suas razes cientficas com o objetivo de (a) gerar conhecimento em pesquisa bsica ou (b) desenvolver mtodos diagnsticos, preventivos ou teraputicos a serem aplicados a seres humanos; (v) o objeto da pesquisa j tenha esgotado todos os meios envolvendo clulas animais ou experimentos com animais; (vi) o conhecimento cientfico a ser obtido no possa ser alcanado seno atravs do uso de clulas -tronco embrionrias; (vii) tais clulas -tronco sejam aquelas registradas em um registro pblico, cientificamente reconhecido, mantido por agncias governamentais ou agncias autorizadas pelo respectivo governo; e (viii) receba a aprovao de um comit tico (Stem Cell Act Stammzellgesetz StZG, 28 de junho de 2002). A autorizao ainda pode ser concedida por tempo limitado. De acordo com a Lei de Proteo ao Embrio, de 1 de janeiro de 1991 (Gesetz Zum Schutz Von Embryonem), s permitida a fertilizao de trs vulos por ciclo e tambm no se permite a implantao de mais de trs embries. A legislao alem foi novamente submetida ao Parlamento neste ano, tendo sido elaborados quatro modelos bsicos de regulamentao: o que mantinha o modelo atual; o que previa a liberao de todas as pesquisas e formas de manipulao do embrio; o que buscava a proibio integral; e, finalmente, o que foi aprovado, contendo apenas uma extenso do termo final de congelamento dos embries admitidos para pesquisa (Germany eases stem cell restrictions. Deutsche welle. Disponvel em: <http://www.dw -world.de/dw/article/0,,3259556,00.html?maca=en -kalenderblatt_topthema_englisch -347 -rdf>. Acesso em: 11 de abril de 2008). A Frana, atravs de lei de 6 de agosto de 2004 (Lei 2004 -800 Relative la Biothique), adotou uma interessante posio. Embora mantendo o princpio de proibio de pesquisas com clulas -tronco embrionrias estabelecido desde a Lei de Sade Pblica de 1994, concedeu uma permisso temporria, uma moratria de cinco anos, contada da data de publicao do decreto regulamentar de 7 -2 -2006, ou seja, at 2011. At l, as pesquisas dependem dos seguintes requisitos: (i) devem se dar a partir de embries oriundos de FIV para fins de procriao, que no sejam mais objeto de um projeto parental; (ii) devem se destinar a projetos teraputicos significativos; (iii) no podem ser substituveis por mtodos alternativos de eficcia comparvel; e (iv) devem ser autorizadas pela Agence de la Biomdecine (ABM) aps ouvido o conselho de orientao (Cellules souches et choix thiques. p.174/175; Agence de la Biomdecine pgina na Internet: <http://www. agence -biomedecine.fr/fr/index.aspx>).

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Dentre os pases que autorizam a pesquisa, destacam -se, na Europa, a Gr -Bre ta nha, a Blgica e a Sucia. A Gr -Bretanha regula as pesquisas com clulas -tronco embrionrias desde 1990, com a edio do Human Fertilisation and Embriology Act HFE (11(1)c e Anexo 2, 3), sobressaindo -se por j no proibir sequer a clonagem teraputica e a criao de embries para fins de pesquisa. Exerce papel fundamental no sistema britnico a autoridade criada pelo HFE (Human Fertilisation and Embriology Authority HFEA). Suas principais atribuies so: (i) conceder licenas para fiscalizar as clnicas de reproduo assistida que utilizem de processos de fertlizao in vitro (FIV); (ii) conceder licenas para funcionamento dos centros de pesquisa com embries humanos e fiscaliz -los; (iii) conceder licenas e fiscalizar os bancos de estocagem de gametas e em bries; (iv) manter um registro de doadores de gametas, tratamentos de fertilizao e crianas nascidas desses tratamentos; e (v) elaborar um cdigo de conduta a ser observado pelas clnicas de reproduo assistida e centros de pesquisa. Existem rigorosos controles de acompanhamento (relatrios peridicos devem ser enviados s autoridades de seis em seis meses), de necessidade (as pesquisas no sero autorizadas, por exemplo, se podem ser substitudas por aquelas com clulas -tronco de animais ou adultas) e de objetivos (as pesquisas devem buscar a implementao de tcnicas de tratamento de esterilidade ou de diagnstico de doenas hereditrias, o conhecimento relativo a abortos espontneos, o desenvolvimento de tcnicas de contracepo mais eficazes e de deteco de anomalias cromossmicas hereditrias, o conhecimento do desenvolvimento dos embries e o tratamento de doenas graves Anexo 2, 3(2)). A despeito da liberalidade do legislador, que admite at mesmo a fertilizao de vulo animal com esperma humano (Anexo 2, 1(1)f e 3(5)), as proibies no deixam de ser enumeradas, demonstrando a preocupao com o sempre real e iminente perigo de utilizao indevida do material de pesquisa. Assim, por exemplo: (i) introduzir no tero de uma mulher um embrio que no seja humano ou gametas que no sejam humanos; (ii) guardar ou manipular embries aps o aparecimento da linha primitiva (14 dias); e (iii) substituir o ncleo celular de um embrio com o ncleo de outro embrio ou de outra pessoa (3(3)). Atualmente, est em discusso no Parlamento uma reviso do HFE, apelidada de Human Fertilisation and Embriology Bill, que pretende ampliar ainda mais as possibilidades de pesquisa com embries. Uma das mais destacadas envolve a criao de embries hbridos (DNA humano em citoplasma de vaca) para lidar com a escassez de clulas -tronco para pesquisa, ensejando a criao de novas linhagens (Disponvel em: <http://services.parliament.uk/bills/2007 -08/humanfertilisationandembryology.html>). A Sucia tambm se destaca ao permitir, desde 1991, as pesquisas diretamente com os prprios embries (tambm at o seu 14 dia de existncia e vedada sua implantao) e a partir de 2005 com as clulas -tronco embrionrias, desde que autorizadas por um comit tico que determina, antes de cada pesquisa, um estudo sobre seus benefcios e riscos (Cellules souches et choix thiques. p.137).

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A Espanha, que em 2003 editou uma lei que restringia as pesquisas com embries que j estivessem congelados at aquele ano, editou, em 26 de maio de 2006, a Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, levantando essas restries e deixando aos pais biolgicos a deciso sobre sua utilizao. Esse pas foi mais alm e se juntou Gr -Bretanha, Sucia e Blgica na lista de pases que admitem a clonagem teraputica. Interessante a preocupao no sentido de que el tratamiento deber evitar la gestacin mltiple, la prctica de la reduccin embrionaria y la generacin de preembriones supernumerarios, limitando a implantao a trs pr -embries (considerados os vulos fecundados com at quatorze dias de existncia). Aimposio da lei anterior, que limitava a fecundao a um mximo de trs ovcitos por ciclo foi retirada. Na Blgica, a lei de 11 de maio de 2003 (loi relative la recherche sur les embryons in vitro) admitiu a pesquisa com embries em cultura, desde que: (i)tenha objetivo teraputico ou de contribuio para o conhecimento em matria de fertilidade, de esterilidade ou de formao de rgos e tecidos; (ii) seja ba seada nos conhecimentos cientficos mais atualizados e satisfaa as exigncias de uma metodologia correta de pesquisa cientfica; (iii) seja efetuada em um laboratrio autorizado, ligado a um programa universitrio de medicina reprodutiva; (iv) seja supervisionada por um mdico especialista ou um doutor em cincias; (v)os embries tenham at quatorze dias de existncia sem congelamento; e (vi)no existam outros mtodos de pesquisa alternativos com eficcia comparvel. Exige -se, ainda, o consentimento prvio dos doadores. Acriao de em bries in vitro somente autorizada se o objetivo da pesquisa no for alcanvel com os embries excedentes (Disponvel em: <http://www.staatsbladclip.be/ lois/2003/05/28/loi -2003022592.html>). Em Portugal, a Lei 32/2006, de 26 de julho, permitiu, atravs de seu art.9, as pesquisas com embries, sempre que observadas as condies ali estabelecidas, como a proibio da criao de embries e da investigao cientfica para fins outros que no a preveno, o diagnstico ou a terapia de embries, aperfeioamento das tcnicas de reproduo assistida e para a constituio de bancos de clulas -tronco para transplante ou quaisquer outras finalidades teraputicas. Ouso de embries para pesquisa somente ser admitido se for razovel esperar que resulte em benefcio para a humanidade. Apesquisa, de todo modo, dever ser previamente apreciada e aprovada pelo Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida. Nos Estados Unidos, como se sabe, os Estados federados esto livres para baixar suas prprias polticas, havendo restrio apenas no que se refere ao financiamento pblico federal. Nessa linha, probem quaisquer pesquisas envolvendo embries os Es tados da Flrida, Louisiana, Maine, Michigan, Minnesota, Dakota do Norte, Pensilvnia e Dakota do Sul. Permitem -nas, com exceo da transferncia celular, os Estados de Arkansas, Indiana, New Hampshire e Virgnia. Alm desses, e permitindo a transferncia celular, os Estados da Califrnia, Connecticut, Illinois, Iowa, Maryland, Massachussets, Missouri, Nova Jersey e Rhode Island. Financiamentos

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pblicos so expressamente proibidos nos Estados do Arizona, Gergia, Michigan, Missouri e Nebraska; e permitidos na Califrnia, Connecticut, Illinois, Maryland, Nova Jersey, Ohio e Virgnia (Disponvel em: <http://www.hinxtongroup.org/ usa_map.html>). Hregistro de que a Califrnia tenha aprovado um investimento total de trs bilhes de dlares nas pesquisas com clulas -tronco embrionrias (Disponvel em: <http://www.mbbnet.umn.edu/scmap.html>). O Canad editou, em 29 de maro de 2004, um ato (Assisted Reproduction Act) que autoriza as pesquisas com embries e que tambm impe alguns requisitos, destacando -se a exigncia de consentimento informado (Disponvel em: <http://www.hc -sc.gc.ca/hl -vs/reprod/index_e.html>). Na sia, Japo, China, Coreia do Sul e Cingapura autorizam tanto a pesquisa com embries quanto a clonagem teraputica, sendo que, no primeiro, apenas uma instituio (a Universidade de Kioto, atravs de seu Stem Cell Research Center) est autorizada a produzir linhagens de clulas -tronco embrionrias. A Austrlia, por fim, adota um critrio, chamado por Fukuyama e Furger (op. cit.) de autorregulamentao regulamentada (p. 153), que autoriza a pesquisa com embries, mas restringe uma srie de tcnicas. O que se verifica no direito comparado que h preocupao no apenas quanto definio do estatuto do embrio, mas tambm quanto s consequncias do progresso das tcnicas de manipulao gentica e celular, especialmente aquelas relacionadas ao uso de gametas e de embries. Questes como seleo de sexo, comercializao de gametas e embries, diagnstico gentico pr -implantao, clonagem reprodutiva, aperfeioamento gentico, ciso de embries, criao de embries para fins de pesquisa e experimentos com quimeras mostram que h um universo de possibilidades e riscos que no pode ser desprezado. Ser possvel deixar de enxergar a gravidade do cenrio montado, por exemplo, pelas tcnicas de diagnstico gentico de embries, em que se torna possvel selecionar geneticamente aqueles que meream seguir adiante, descartando os demais porque portadores de defeito gentico? Isso quer dizer que possvel descartar aqueles embries em que se diagnostica a trissomia do cromossomo 21, como se os portadores da Sndrome de Down no tivessem o direito de viver. A busca da eugenia, da raa pura, do ser humano programado em laboratrios, no , certamente, um ideal para a humanidade. Aocontrrio, a diversidade que torna iguais os desiguais e transplanta a noo de igualdade para o tratamento jurdico dos desiguais como iguais na sua diversidade um valor tico que no pode ser menosprezado. Observo, desde logo, que na lei brasileira sob exame no existe nenhum protocolo para orientar os procedimentos, que so hoje integralmente liberados ensejando os grandes riscos da m utilizao que os contemporneos do sculo XX j viveram, enlouquecidos pela purificao racial, na pior perspectiva para a grandeza infinita do ser do homem.

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No me parece que esse cenrio que estamos vendo autorize a simplificao do controle de constitucionalidade que agora examinamos. Com todo o maior respeito aos que entendem em contrrio, na minha compreenso, no possvel declarar -se simplesmente constitucional ou inconstitucional uma lei que desafia a cincia e diz diretamente com o futuro da humanidade. Ser razovel acreditar que a cincia tudo pode e que por isso no se h de impor limites, sem falar naqueles limites ticos que so essenciais convivncia social? Ser que devemos pr no plano mais geral de absoluta liberdade das pesquisas do poder dito incontrastvel da cincia ou da proibio terminante delas, a catalogar os que se alinham na primeira como vanguardistas e os que se encontram na segunda como obscurantistas? Ser que devemos fechar nossos olhos para os que na dor, no sofrimento, na angstia, juntam a f para que um caminho seja descoberto curando os enfermos que esto prximos de ns? Ser que devemos, nessa hora, liberar uma paixo sem prover uma razo? Respondo, sem o ceticismo de David Hume, que no! Ao revs, a impacincia deve ceder tolerncia com o tempo para buscar convergncias que nos permitam encontrar iluminados amanheceres. Estou convencido de que este tema que nos ocupa pe em evidncia a necessidade de criar mecanismos adequados de controle, uma limitao, no campo das pesquisas que avancem sobre o genoma humano. Limites no apenas decorrentes do medo do desconhecido, do temor de nossa prpria irresponsabilidade. Limites que no se originem somente de uma ponderao de benefcios e riscos, como parece ter ocorrido em grande parte do mundo ocidental, mas que decorram de uma escolha tica, livre e responsvel, consciente de nossa imperfeio. Uma conscincia que, paradoxalmente, ter vindo tona apenas em virtude de nosso prprio progresso, de nosso caminhar incessante na busca da perfeio. Nesse sentido tenho como preciso o magistrio de Hans Jonas ao afirmar que os novos tipos e limites do agir exigem uma tica de previso e responsabilidade compatvel com esses limites, que seja to nova quanto as situaes com as quais ela tem de lidar (...). O homo faber aplica sua arte sobre si mesmo e se habilita a refabricar inventivamente o inventor e confeccionador de todo o resto. Essa culminao de seus poderes, que pode muito bem significar a subjugao do homem, esse mais recente emprego da arte sobre a natureza desafia o ltimo esforo do pensamento tico, que antes nunca precisou visualizar alternativas de escolha para o que se considerava serem as caractersticas definitivas da constituio humana (JONAS, Hans. OPrincpio responsabilidade. Rio de Janeiro: PUC, 2006. p.57). Eavanou afirmando que (...) o homem quer tomar em suas mos a sua prpria evoluo, a fim de no meramente conservar a espcie em sua integridade, mas de melhor -la e modific -la segundo seu prprio projeto. Saber se temos o direito de faz -lo, se somos qualificados para esse papel criador, tal a pergunta mais sria que se pode fazer ao homem que se encontra subitamente de posse de um poder to grande diante do destino (op. cit. p.61). O ponto que se deve relevar agora e sempre que a biologia, o desenvolvimento das pesquisas que mexem com a vida humana, a dignidade do ser do

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homem, tudo isso deve necessariamente estar subordinado a valores ticos. Esses valores devem prevalecer sobre os argumentos meramente utilitaristas ou sobre aqueles que pretendem tornar ilimitada a busca cientfica. No foi outro propsito que levou Edgar Morin a advertir que a cincia, aventura desinteressada, cai nas malhas dos interesses econmicos; a cincia, aventura apoltica, torna -se refm das foras polticas, em primeiro lugar pelo Estado. (...) Foi muito difcil por muito tempo conceber que a cincia, identificada razo, ao progresso, ao bem, podia ser profundamente ambivalente em sua natureza. (...) Os espritos formados por um modo de conhecimento que repudia a complexidade, logo a ambivalncia, no conseguem conceber a ambivalncia inerente atividade cientfica, em que conhecimento e manipulao so as duas faces um mesmo processo. (...) Como a cincia moderna, pela prpria natureza, indiferente a qualquer considerao tica estranha tica do conhecimento e tica do respeito s regras do jogo cientfico, h uma cegueira de muitos cientistas em relao aos problemas ticos postos pela atividade cientfica. Essa cegueira criada por um processo de cegamento inerente ao conhecimento objetivo. Husserl, numa clebre conferncia feita h 70 anos sobre a crise da cincia europeia, mostrou que havia uma mancha cega no objetivismo cientfico; era a mancha da conscincia de si (O Mtodo 6. tica. Sulina, 2005. p.70 a 72). claro que os cientistas no so apenas cientistas. Eles exercem suas atividades a partir de uma condio de cidados e cidads, pais e mes de famlia, maridos e esposas, filhos e filhas, muitos com suas prprias convices morais e at mesmo religiosas. isso que pode coloc -los em condies ticas de discutir seus prprios limites ou a ausncia deles; nunca a sua posio de cientistas. A questo das relaes entre tica e cincia no nova. Os iluministas Hume e Kant, no sculo XVIII, procuraram sentar as bases de uma moral se cular livre de conotao religiosa. Aideia central era a de a moral no decorrer da mera experincia, porque esta apenas nos fornece o ser, jamais o dever -ser. Kant escreveu no seu clssico Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785) que a moral no um fato, mas uma exigncia da vontade humana livre. Isso faz com que a moral seja uma exigncia racional, embora sem experincias confirmadoras. Como assinala o Professor Jlio Cabrera, da Universidade de Braslia (UnB), em texto no publicado, mesmo em um cenrio onde a totalidade da comunidade concordasse, por exemplo, com prticas segregacionistas baseadas na raa, uma nica pessoa que se manifestasse contra poderia estar representando a exigncia racional, mesmo se opondo totalidade da evidncia factual. Uma verdade epistmica ou uma certeza moral no dependem diretamente do clamor unnime das comunidades empricas por mais insistente que tal clamor possa ser. J no sculo XX, o austraco Ludwig Wittgenstein (Tratactus Logico -Philosophicus, aforismo 6.52) resgata esse motivo iluminista e afirma que mesmo que todos os problemas cientficos fossem resolvidos, o problema do sentido da vida humana permaneceria o mesmo. Em nossos dias, o alemo Karl-Otto Apel retoma o tema kantiano de a impossibilidade moral fundar -se na experincia, para pr a exigncia moral na era da cincia (Necessidade,

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dificuldade e possibilidade de uma fundamentao filosfica da tica na poca da cincia, 1980). Para ele, seguindo os passos de Kant, a prpria ideia de objetividade cientfica pressupe um ethos, ou seja, uma perspectiva filosfica sobre o real que sempre pode ser discutida e no simplesmente aceita como dogma. Defato, o tema central da segunda crtica kantiana deveria ser levado em considerao nessa poca quase totalmente dominada pelas ticas utilitaristas, instrumentalistas e de resultados. Assim, toda a atitude diante da finitude, da dor e da morte deveria ser repensada do ponto de vista da criao de valores dos seres humanos em lugar de ser vista apenas como problemas tcnicos, segundo a viso dominante dos especialistas em sade. Disso resulta que todos os argumentos tcnicos em favor da manipulao gentica e experimental em geral no so relevantes por si mesmos, sem uma aguda e nada ingnua ponderao pragmtica do que os humanos com o poder de experimentar sero capazes de fazer em um mundo onde muitas ideias aceitveis no plano semntico transformam -se, no plano da pragmtica, em oportunidades de manipulao de grandes fontes de renda, espaos de comercializao e de deturpao de valores. Tratando das relaes entre cincia, tica e direito, Catherine Puigelier e Jerry Sainte-Rose anotaram sobre duas tentaes contrrias natureza do direito: Uma incitando a ignorar os dados novos da cincia fundando as respostas apenas sobre o peso da tradio, o que intil, inoportuno e mesmo perigoso. Aoutra tentao, inversa, leva a inclinar -se passivamente diante das faanhas da cincia, confundindo normas cientficas e normas jurdicas, tirando estas daquelas pela s leitura de uma realidade constantemente renovada (Juge et progrs scientifique. In: Science, thique et Droit. Paris: Odile Jacob, 2007. p.280). necessrio considerar tambm que a cincia, na rea biolgica, apresenta inovaes em espaos de tempo a cada vez mais curtos. Oque problemtico hoje, amanh j no mais; o que parece intransponvel torna -se superado rapidamente; o que complexo torna -se simples e assim por diante. Osmeios disponveis aos cientistas acarretam uma tal modificao na estrutura dos conceitos que h permanente substituio de uma dvida por outra. Eassim se h de reconhecer que inexistem certezas, salvo aquelas que esto no campo dos valores ticos porque, estes sim, so revestidos da certeza do ser do homem, na projeo de sua natureza, pouco relevando que sejamos materialistas ou crentes. Veja -se, por exemplo, as anotaes dos padres dominicanos sobre as Questes 118 e 119 de Toms de Aquino na Suma Teolgica, em que se reconhece a evoluo da embriologia a partir da antiga embriologia escolstica, a ponto de refutar -se a frase de Aristteles que afirmava ter o smen alma em potncia (Summa theologica, tratado do governo divino do mundo, verso e introduo do Padre Jesus Valbuena, O.P., BAC, Madrid, 1959. p.1041/1042). Por outro lado, indiscutvel que a partir da descoberta do cdigo gentico a pesquisa cientfica alcanou resultados significativos. Oavano da cincia nesse campo traduz a expectativa de aumentar o nvel de invaso cientfica no mistrio da vida. E a discusso que pode alcanar tanto representa esperana quanto preocupao. Esperana, porquanto as pessoas humanas buscam expandir

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o seu tempo de vida com a cura das doenas e a reduo do sofrimento, que so, sem dvida, mananciais de felicidade. Claro que tantas doenas ainda permanecem, embora muitas pesquisas h muitos anos estejam em andamento sem nenhuma soluo, desde um simples resfriado at o flagelo da aids. Isso est a revelar que a morte uma certeza da vida, e a cincia, por mais valiosa que seja, no o absoluto para afast -la. Ea discusso alcana a preocupao porque necessrio estabelecer padres ticos, os nicos fortes o bastante para impedir riscos severos que toda a humanidade no deseja mais correr. A manipulao gentica e a produo da raa pura, no fantasma da gerao artificial da vida, so perigosas sombras para o existir do homem. Esperana e preocupao andam juntas e devem renascer para a promoo do homem todo e de todos os homens, sob a regncia de valores ticos, que no se confundem com a f, ato de vontade, que cada qual, nas sociedades democrticas, deve professar com alegria e convico. Parece -me necessrio, para enfrentar a questo da constitucionalidade do art.5 da Lei 11.105/2005, adotar posio clara sobre o incio da vida, sem o que ser impossvel definir a proteo constitucional que se invoca. A ideia de metamorfose, lembrada pelo culto Ministro Carlos Britto, no pode, na minha avaliao, ser colocada em paralelo com a de potencialidade. No segundo Aristteles. O que contribui para causar dificuldade quanto a esse termo que o estagirita costuma usar muitos exemplos, que acabam sendo mal interpretados e usados fora de seu contexto, fazendo com a que a potncia seja incorretamente tomada por uma mera possibilidade. Tenha -se presente o comentrio de Julin Maras mostrando em Aristteles a diviso do ser segundo a potncia e o ato, ao dizer que um ente pode ser atualmente ou apenas uma possibilidade. Uma rvore pode ser uma rvore atual ou uma rvore em possibilidade, por exemplo uma semente. Asemente uma rvore, mas em potncia, como a criana um homem, ou o pequeno, grande. Mas preciso ter em mente duas coisas: em primeiro lugar, no existe uma potncia em abstrato, uma potncia sempre uma potncia para um ato; isto , a semente tem potncia para ser carvalho, mas no para ser cavalo, nem sequer pinheiro, por exemplo; isso quer dizer, como afirma Aristteles, que o ato anterior (ontologicamente) potncia; como a potncia potncia de um ato determinado, o ato j est presente na prpria potencialidade (Histria da filosofia. Martins Fontes, 2004. p.75). Alm disso, o termo (dnamis) pode ser encontrado em uma dupla conotao. Uma, como fonte de mudana de algo ou de si mesmo, um movimento. Outra, e esta sim a potencialidade, como um fator de atualizao, um ato. Essa distino bem fixada pela Filosofia. Assim, Jos Ferrater Mora assinala que como tpico do Estagirita, acumulam -se os significados e os exemplos (...). Ainda a, sem prejuzo, so vrias as significaes de potncia. Sobretudo, existem duas. Segundo uma, a potncia o poder que tem uma coisa de produzir uma mudana em outra coisa. Segundo outra, a potncia a

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potencialidade residente em uma coisa de passar a outro estado. Esta ltima significao a que Aristteles considera como a mais importante em sua metafsica (Dicionrio de filosofia. T.II, Buenos Aires: Sul Americana, 1971. p.459). Omesmo indica Nicola Abbagnano, mostrando que o conceito implica uma ambiguidade fundamental porque pode ser entendido: A) como possibilidade; B) como preformao e, portanto, predeterminao ou preexistncia do atual (Dicionrio de filosofia. So Paulo: Mestre Jou, 1970. p.751). Para a Stanford Encyclopedia of Philosophy, a dnamis nesse sentido no o poder de algo para produzir uma mudana, mas uma capacidade de estar em um estgio diferente e mais completo (Disponvel em: <http://www.science.uva.nl/~seop/entries/ aristotle -metaphysics/#ActPot>). O texto de Anne Fagot-Largeault (Embries, Clulas -Tronco e Terapias Celulares: Questes Filosficas e Antropolgicas. In: Revista de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. 18. ed., 2004. p.234), mencionado pelo Ministro Carlos Britto, na minha avaliao, revela essa dificuldade conceitual entre as duas conotaes de potncia. que no tenho por compatvel, na perspectiva aristotlica, a afirmao de que a atualizao promovida por outrem de fora. Aatualizao, na verdade, est no prprio ente. ato prprio, independente. Isso quer dizer que o embrio, mesmo in vitro, no se reduz a algo que depende de uma interferncia externa para a sua transformao, como a madeira, ou o mrmore, caso em que, de fato, nada obrigaria a essa atualizao. Oembrio no um objeto de transformao, mas o sujeito de sua prpria atualizao. Afertilizao in vitro no lhe retira a potncia, mas apenas o meio em que no atual estado da cincia pode se atualizar. Penso que o prprio Aristteles revelou o alcance dos dois sentidos, deixando clara a diferena. Aescolha adequada de um trecho da Metafsica onde os dois sentidos so abordados permite uma fcil distino entre um e outro:
7. necessrio, contudo, distinguir quando uma coisa particular existe em potncia, e quando no, uma vez que ela no existe a qualquer tempo e em todo tempo. Por exemplo, a terra potencialmente um homem? No, exceto quando j se tornou smen, e talvez nem mesmo nessa ocasio, tal como nem tudo pode ser curado pela medicina, ou at mesmo pelo acaso; havendo algum tipo definido de coisa que disso capaz, sendo isso o que saudvel em potncia. A definio daquilo que, como um produto do pensamento, vem a existir em ato, a partir da potncia existente, que quando foi desejado, se no houve o impedimento de qualquer influncia externa, instaura -se; e a condio no caso do paciente, isto , na pessoa que est sendo curada, que nela nada deve obstar o processo. Assim, tambm, uma casa existe em potncia se nada na coisa que sofre a ao, isto , na matria, a impede de vir a ser uma casa, e se no h nada que tenha que ser acrescentado ou subtrado, ou alterado: isso potencialmente uma casa. E analogamente em todos os demais casos nos quais o princpio gerador externo. Eem todos os casos em que o princpio gerador est contido na prpria coisa, uma coisa em potncia uma outra quando se nada externo o impede tornar -se por si mesma a outra. Por exemplo, o smen no ainda em potncia um ser humano, pois necessita adicionalmente sofrer uma alterao em algum outro meio. Mas

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quando, devido ao seu prprio princpio gerador, chegou a reunir os atributos necessrios, nesse estado ento um ser humano em potncia, ao passo que no estado anterior necessitava de um outro princpio; tal como a terra no ainda potencialmente uma esttua, porque precisa sofrer uma mudana antes de tornar -se bronze.

(Metafsica. Bauru: Edipro, 2006. p.236.) Essa perspectiva aristotlica, por exemplo, contraria a afirmao de que o fato de estar o embrio in vitro, posto que valioso por si mesmo, se assim permanecer, jamais ser algum. Defato, Aristteles tem serventia para afastar essa ideia de que o embrio congelado no ser algum fora da recepo uterina. possvel dizer o contrrio, ou seja, quando h a fecundao ele j , e se h interrupo do que , a sim, ele no ser. Ele j ser porque foi gerado para ser, no para no ser. O embrio no ente que se transmuda para alm de sua essncia. o prprio ser em potncia e, sobretudo, em essncia, em ininterrupta atualizao que em seus primeiros estgios e, mesmo em cultura, representada por suas sucessivas divises. Como bem expe Aristteles, a atualizao somente deixar de se verificar se algo externo se interpuser ao processo. Odesenvolvimento do embrio contnuo e progressivo. Nesse sentido, a interveno do Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos na audincia pblica (fl. 1063) ao afirmar que o desenvolvimento do embrio progressivo porque, se oferecermos a ele as condies necessrias, o amparo, a acolhida de que precisa, ele sempre passar para o estgio seguinte. Ultrapassada uma etapa de desenvolvimento, passa, em condies normais, etapa seguinte, sem regressos; evolues que vo compor uma biografia. O corao e o sistema circulatrio existem porque esto presentes no embrio em potncia; os movimentos somente so possveis porque os membros j existem na essncia do embrio, assim como as propriedades da fala e tudo o mais que forma e caracteriza o ser humano relacional. Damesma forma, a estrutura neural existe porque h no embrio em potncia. Dizer o contrrio, na minha avaliao, contrariar a prpria natureza das coisas. Procura -se achar abrigo com relao ao tema que est em julgamento na legislao sobre a morte cerebral. Mas, embora o nascer e o morrer sejam processos da existncia humana, no creio que se deva confundi -los. De todos os modos, poucos se do conta da enorme controvrsia em torno do diagnstico de morte cerebral a partir da introduo do termo coma dpass, coma irreversvel, introduzido por Mollaret e Goulon em 1959. Basta ler o estudo oriundo da Clnica Mayo advertindo para erros de diagnstico de morte cerebral diante de circunstncias outras que no so reconhecidas, como a hipotermia ou a intoxicao por drogas (WIJDICKS, Eelco F. M. The diagnosis of brain death. Department of Neurology, Neurological Intensive Care.). No Brasil, a Lei 9.434, de 1997, atribuiu ao Conselho Federal de Medicina a definio dos critrios para diagnstico da morte enceflica. Eeste regulou a matria com a Resoluo 1.480, de 1997, estabelecendo que a morte cerebral

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dever ser consequncia de processo irreversvel e de causa reconhecida (art. 3), com os parmetros clnicos assim definidos: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinal e apneia e mencionando exames complementares a serem observados. V -se, portanto, que esses passos adiante no domnio cientfico da vida e da morte no so dados sem o estabelecimento de regras com a previso possvel, na melhor dimenso da humildade do cientista no trato desse mistrio. Alis, a utilizao da analogia entre vida cerebral e morte cerebral no mais que a representao de uma posio preconcebida acerca da dualidade do homem no corpo e no pensamento. Essa dualidade, implcita na herana cartesiana, deve, porm, ser superada. Ohomem complexo, mas uno. Sua compreenso exige uma viso que no o divida, como assinalou Edgar Morin: (...) a compreenso complexa do ser humano no aceita reduzir o outro a um nico aspecto e o considera na sua multidimensionalidade (op. cit., p. 114). Outra coisa dizer que o homem rene um complexo de sistemas. Como escrevi em outra oportunidade, sendo indivduos, sem dvida, existe uma massa corporal de clulas geradas de outros indivduos da mesma espcie animal. Enquanto clulas todos so, tambm, energia, e a massa corporal vive e se mantm porque diversos sistemas de clulas, geradas da reunio de gametas, so produzidos a partir do momento em que ocorre a chamada fecundao e do origem aos rgos que mantm o funcionamento sistmico do corpo. Antnio Damsio, no livro O Erro de Descartes, tratando de organismos, corpos e crebros, escreve que qualquer que seja a questo que possamos levantar sobre quem somos e por que somos como somos, uma coisa certa: somos organismos vivos complexos, com um corpo propriamente dito (corpo, para abreviar) e com um sistema nervoso (crebro, para abreviar), possuindo o organismo uma estrutura e mirades de componentes com numerosos rgos combinados em sistemas (Estudos de direito pblico e privado. p.286/287). A questo em torno da natureza do embrio autoriza desafiar, desde logo, a comparao que se procura fazer entre o embrio gerado em processo de fertilizao in vitro e o embrio implantado no tero, ao argumento de que, sem este, no h vida possvel. Essa interessante viso do problema est bem enunciada com claridade notvel pela sria, respeitada e reconhecida pesquisadora Patrcia Pranke, Professora da Faculdade de Farmcia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e scia fundadora do Instituto de Pesquisa com Clulas (In: O Terceiro Elemento da Vida, texto ainda no publicado). Nesse precioso trabalho acadmico, ela escreve que a implantao, e consequente gestao, s ocorre graas s molculas que existem no tero. Agravidez a sintonia entre o embrio e o prprio tero da mulher. Aovulao prepara o tero para receber o embrio. Tanto que, se o embrio gerado in vitro, crescido at o quinto dia, no for introduzido no corpo feminino enquanto organicamente o tero estiver preparado, e for introduzido no organismo da mulher dias mais tarde, a implantao no ocorre. Ouseja, aquele embrio s tem a potencialidade de se transformar em um beb se for introduzido no tero em condies favorveis de implantao,

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o que, de forma natural, s ocorre em sincronismo com o processo da ovulao, ou se, artificialmente, o endomtrio materno for preparado. Isso ocorre apenas durante a janela de implantao, em que todas as condies esto adequadas para receber aquele embrio. Afora essa condio, o embrio, mesmo introduzido no organismo materno, no tem como ser implantado. Ento, no basta apenas colocar o embrio no organismo materno. Ele tem que estar l no momento em que o tero est preparado para receb -lo. Eisso ocorre quando seu endomtrio est secretando uma srie de fatores que podero interagir com o embrio para ajudar na sua implantao e transformao. Novamente, refora -se a ideia de que sem as dezenas de molculas envolvidas no processo no h como um embrio ter a potencialidade de se tornar ser humano. Todavia, com o maior respeito e admirao que tenho pela Professora Patrcia Pranke, entendo que essa posio inovadora deixa ainda mais ntida a distino conceitual entre potncia e possibilidade que, como antes procurei mostrar, considero conceitos diversos. A possibilidade traz em seu mago o seu prprio opsito, j que uma possibilidade sempre e ao mesmo tempo uma impossibilidade, o que no se d com a potncia. Esta no encerra em si a sua negao e s no resulta em ato se, como visto, um impedimento externo se interpe. Mas mesmo um impedimento externo no capaz de privar o ser de sua potncia e, consequentemente, de sua essncia. Pode apenas impedir a sua atualizao. E esse empecilho que se constitui em artifcio, contrrio natureza e essncia do ser. importante lembrar que a produo dos embries nos processos de fertilizao in vitro orientada teleologicamente. No lcita a fertilizao in vitro para fins outros que no os da reproduo. Mesmo gerados atravs de um procedimento artificial, o destino dos embries fertilizados in vitro a implantao no tero. Uma vez criados, essa a sua vocao natural. Sua potncia, assim, em nada difere da potncia encontrada naqueles embries engendrados pela reproduo sexuada. Revela -se, aqui, segundo entendo, um desvio de perspectiva. Diz -se que o normal que os embries produzidos na fertilizao in vitro e no utilizados nunca venham a nascer, como se o curso natural a ser seguido fosse esse. Esquece -se de que, quando gerados, foram gerados para a vida, pelo que a implantao o seu destino. Por terem sido criados artificialmente, dependem de que algo seja feito, tambm artificialmente, para que voltem ao seu destino natural, sem o que no se dar a sua atualizao. Isso confere ao destino dos embries no implantados por escolha mdica uma aparncia de processo regular: como no h interferncia de cientistas aps o congelamento desses embries, fica parecendo que o seu confinamento o seu destino natural, o que contribui para facilitar a escolha, ao meu sentir apressada, entre essa sina dita intil e a sua utilidade, com sua destruio, para pesquisa.

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Esse ponto de vista turva a viso do fim essencial do embrio: a gerao da vida humana seja ela natural seja ela artificial. Isso no um artifcio como alguns parecem sustentar ou um desvio na trajetria do confinamento; o ato que compensa a gerao no natural do embrio, o resgate de sua natureza. Toda ao que no se volta para esse fim impede a sua atualizao. Ocongelamento, diga -se, no irreversvel, porque no pe termo definitivo atualizao. Adestruio do embrio, por seu turno, impedimento externo, que corta o seu desenvolvimento, tira -lhe a vida. Ele deixa, por isso, de ter um vir a ser. A vida humana a vida de um organismo autnomo, com movimento e projeto prprios, que evolui de acordo com um programa contido em si mesmo e que pode ser executado independentemente de impulsos externos. Chama a ateno o descuido com que se invoca Toms de Aquino neste tema, no ponto em que se afirma o reconhecimento do ser somente aps a animao. Oproblema no to simples quanto parece, o que, de resto, caracterstico de tudo aquilo que diga respeito ao Doutor Anglico, como j alertava Chesterton. Sede fato ele entendia que a animao se dava algum tempo aps a fecundao (quarenta ou noventa dias, conforme o sexo), isso dizia respeito alma racional, ao entendimento. Asoutras faculdades, vegetativa e sensitiva, vinham anteriormente, decorrentes da matria germinal, como bem anota Jesus Valbuena O. P., em seus comentrios sobre o Tratado do Governo Divino do Mundo (op. cit., p. 1042/1043). Diga -se que em se tratando de embriologia o que foi j no , da o cuidado de Padre Jesus Valbuena ao encerrar a introduo s Questes 118 e 119 do Tratado com a lembrana da frase de Agostinho de Hipona: No sei se poderei chegar a saber quando comea o homem a viver no seio materno (op. cit., p. 1044). Tudo isso s demonstra a potncia (totipotncia) presente no embrio desde o incio e sua constante atualizao. Mesmo assim, a se comparar o momento da animao racional e a formao do sistema nervoso, o gnio de So Toms no impediu que chegasse incrivelmente perto da cronologia moderna do desenvolvimento do embrio. E,como sustenta Stephen J. Heaney, Professor de Filosofia da Universidade Saint Paul, Minnesota, se tivesse os conhecimentos hoje disponveis ele teria revisto seu entendimento para reconhecer a animao desde o momento da fecundao (Disponvel em: <http://studentorgs.vanderbilt.edu/sfl/ThomistFertilization. htm>. Acesso em: 27 de maro de 2008). A embriologia moderna dispe de conhecimentos extraordinrios e um dos mais importantes textos de referncia do mundo nessa rea, adotado em inmeras faculdades de medicina, o de Moore e Persault, ensina que o desenvolvimento humano se inicia exatamente na fecundao (Embriologia clnica. Rio de Janeiro: Elsevier. 7.ed., 2004). Nomesmo sentido Jan Langman (Medical embryology. Baltimore: Williams and Wilkins. 3. ed., 1975. p. 3) e Bruce M. Carlson (Pattens foundations of embryology. N. York: McGraw -Hill. 6. ed., 1996. p.3). Assim tambm sustenta o Doutor Gerson Cotta-Pereira, destacado

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mdico patologista, chefe do Servio de Imunoqumica e Histoqumica da Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro, em trabalho ainda no publicado e no qual descreve detalhadamente o processo de reproduo (O exato momento em que se inicia a vida humana e a terapia com as clulas -tronco). No se trata, portanto, de um problema de regresso infinita, como foi mencionado na audincia pblica. Emaluso sua conhecida alegoria, o rio de Herclito diferente em cada mergulho, mas no deixa de ser o prprio em sua essncia. No seu Ensaio sobre o Homem, Ernst Cassirer j lembrava que ao tratar do problema da vida orgnica precisamos, antes e acima de tudo, livrar -nos daquilo que Whitehead chamou de preconceito da localizao simples. Oorganismo nunca est localizado em um nico instante. Emsua vida, trs modos de tempo passado, presente e futuro formam um todo que no pode ser dividido em seus elementos individuais. Le prsent est charg du pass, et gros de lavenir, disse Leibniz. No podemos descrever o estado momentneo de um organismo sem levar em considerao a sua histria e sem referi -lo a um estado futuro para o qual este estado apenas um ponto de passagem (So Paulo: Martins Fontes, 2001. p.86). O embrio , desde a fecundao, mais precisamente desde a unio dos ncleos do vulo e do espermatozoide, um indivduo, um representante da espcie humana, com toda a carga gentica (DNA) que ser a mesma do feto, do recm -nascido, da criana, do adolescente, do adulto, do velho. No h diferena ontolgica entre essas fases que justifique a algumas a proteo de sua continuidade e a outras no. Como escreveu Vincent Bourget, o uso do termo zigoto (usualmente aplicado da fecundao s primeiras mitoses), o de blstula, gstrula, feto (aplicado quando os principais rgos j esto constitudos, ou seja, por volta da 7 semana... ouda 13 de acordo com a obra) tem apenas um valor de baliza para o observador e tampouco tem um alcance ontolgico: no se trata de modo algum de, por meio desses termos, designar a emergncia de um novo ser, mas de um simples balizamento fenomenolgico em um mesmo indivduo (Ser em gestao, Trad. Nicols Nyimi Campanrio. So Paulo, 2002. p.54). Aindividualidade decorre de sua distino com o meio em que vive e de sua autonomia, principalmente de seu projeto de individuao, de seu desenvolvimento, de sua renovao e atualizao, atravs de uma atividade orientada por um programa, o programa gentico, o que implica consequncias importantes referentes maneira de conceber a individualidade e, portanto, tambm o estatuto do embrio (op. cit., p. 27). E no se diga que a individualidade no se sustenta por conta da possibilidade de formao de gmeos univitelinos atravs de diviso espontnea, porque isso equivale a sustentar que algo que , no mais apenas porque pode deixar de s -lo. Esse argumento apenas refora a tese que defende a proteo do embrio. Seessa proteo devida quele que pode se tornar um sujeito de direitos, o que se dir daquele que pode se tornar dois. H uma dificuldade lgica a desafiar o raciocnio que coloca marcos temporais no desenvolvimento do embrio para fixar o incio da vida aps a

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fecundao. que se de um lado reconhece haver vida no embrio, mas uma vida ainda no humana, para a qual no caberia a proteo do direito constitucional vida, de outro, entende no haver pessoa (personalidade) no embrio, mas lhe reconhece a proteo da dignidade da pessoa humana. Com todo respeito, essa engenhosa soluo compartilhada por boa parte do mundo ocidental para justificar a violao do embrio: um estatuto in ter me di rio, fundado em uma dignidade tambm intermediria, geralmente associada ausncia de capacidade moral ou racional. Curiosamente, esse fundamento foi adotado a partir da obra de um dos principais defensores da tica relacional, Kant. Aomesmo tempo em que nos legou a famosa segunda formulao do imperativo categrico, qual se deve uma importante base da biotica (age de tal maneira que uses a tua humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como meio), ele no se preocupou em definir o que seria essa humanidade, ensejando o reconhecimento, por parte de alguns, da racionalidade como fundamento nico e exclusivo da condio humana. Veja -se o que escreveu Susan M. Shell: seres humanos tm dignidade, para Kant, porque eles so capazes de agir moralmente. Mas essa capacidade s pode ser realizada dialeticamente, atravs de nossas interaes pragmticas com o mundo (Kants concept of human dignity in human dignity and bioethics essays comissioned by the presidents council on bioethics. Washington, 2008. p.347). Aliou -se a essa interpretao de Kant a consolidao e a legitimao do critrio para constatao da morte a partir da ausncia de impulsos eltricos no crebro (morte cerebral). Foi essa construo que acabou levando concluso do relatrio Warnock e fixao do termo inicial da proteo ao embrio no 15 dia de existncia. Baseando -se na constatao da Embriologia no sentido de que a estrutura neural no se forma antes do 14 dia de existncia do embrio, o relatrio do Comit, presidido pela filsofa inglesa Mary Warnock, a pedido do Secretrio de Sade britnico, entendeu que at essa data no poderia haver indcio de atividade racional. Consequentemente, at essa data, o embrio poderia ser objeto de pesquisas (esse foi, na verdade, o segundo relatrio Warnock, j que a ilustre acadmica de Oxford j presidira um grupo que discutiu os rumos da educao na Gr -Bretanha em 1978). Omarco do 14 dia, como j se viu, veio a ser adotado por diversas legislaes. Com a morte, hoje reconhecida por conveno ao trmino da atividade cerebral, o homem perde a vida, mas no a sua dignidade. Essa dignidade seria, contudo, uma dignidade reduzida, que protege o corpo, o nome e outros atributos da pessoa humana, mas no impede sua violao em casos especficos. Analogamente, diz -se, o embrio que ainda no desenvolveu uma mnima capacidade racional (sabe -se l quando isso se d) tambm mereceria uma proteo diminuda (mas ainda uma proteo) fundada exatamente em uma dignidade atinente sua condio de futuro ser racional.

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Esse seria, em suma, com todas as vnias devidas por conta da necessria reduo, o discurso filosfico do estatuto intermedirio do embrio. O que talvez no se queira perceber que essa soluo foi idealizada por meio de uma analogia com situaes obrigatoriamente relacionadas morte, ou seja, com situaes em que no h mais vida. Existe a dignidade nessas situaes porque nelas se reconhece a dignidade que passou a merecer a pessoa em vida. No se trata de uma dignidade do cadver ou do nome do morto por si ss. Adignidade a dignidade do corpo da pessoa que era viva e que morreu. Adignidade a dignidade do nome da pessoa que era viva e que morreu. Apenas por isso se fala (enganosamente) em transbordamento. um transbordamento de efeitos, no de causas. No caso do embrio, a se seguir essa linha, nenhuma dignidade poderia ser reconhecida, pois nenhuma dignidade teria sido ainda conquistada, o que afastaria qualquer tipo de escrpulo quanto ao seu uso. Na verdade, no h dignidade autnoma, isto , no h dignidade da pessoa humana desligada da vida humana. Mesmo os defensores do estatuto intermdio do embrio reconhecem essa vinculao, embora lidem com uma vida qualificada de racional, moral. Toda essa discusso aponta para a inadequao da dignidade da pessoa humana como fundamento para a proteo do embrio, porque, repita -se, se a vida racional que justifica o reconhecimento da dignidade, no h motivo para reconhecer dignidade no embrio. Aconstruo do estatuto intermdio do embrio, capitaneada, sobretudo, pelos filsofos dos pases da Common Law, acaba revelando uma indevida aplicao do belo conceito de dignidade da pessoa humana, a tanto custo desenvolvido pelo direito romano -germnico. A constatao simples. Sem vida no h dignidade, e a dignidade uma exigncia da vida humana. Logo, o estatuto intermdio do embrio conduz a uma contradio, pois enquanto o reconhecimento do direito dignidade depende de um transbordamento, para o direito vida no se pede mais que reconhec -lo sobre o que est vivo. , pois, a vida que regular a proteo merecida pelo embrio. No me parece razovel afirmar que a vida sem personalidade no vida humana, como se a personalidade que atribusse a condio de vida e no que fosse um atributo dela. A pessoa (do art.2 do Cdigo Civil) to somente uma sombra na caverna das legislaes. Oser que a projeta que merece a ateno do jurista. de se perguntar se o mutismo e a surdez da sombra, se a sua forma distorcida, que definiro o tratamento a ser dado sua realidade. Naverdade, o direito vida tem extenso abrangente, que enlaa a dignidade da pessoa humana, justificando -a. Oembrio vida, vida humana. Uma vida que se caracteriza pelo movimento de seu prprio e autnomo desenvolvimento, representado nas suas seguidas divises, nas suas clivagens. O embrio j traz em si toda a carga gentica do futuro ser que originar. E mais: traz em si o prprio patrimnio gentico da humanidade, toda a sua

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potencialidade e toda a sua diversidade, sem a qual nenhum homem teria chegado at aqui hoje, pelo que sua destruio muito mais at que a interrupo de uma vida; o descarte da diversidade, da nossa prpria origem, da base que nos sustenta como espcie. Doris Lessing, em Shikasta, muito antes do Nobel, descreve uma bela imagem dessa conscientizao:
E essa a questo, essa sempre a questo que eles tinham que lembrar: que toda criana tem a capacidade de ser tudo. Uma criana era um milagre, uma maravilha! Uma criana detinha toda a histria da raa humana, que se estendia para trs, para trs, muito alm do que eles podiam imaginar. Isso mesmo, que esta aqui, a pequena Otilie, tinha na essncia de seu corpo e de seu pensamento tudo aquilo que j tinha acontecido com cada pessoa da humanidade. Assim como uma fatia de po carrega em si a essncia de todos os gros de trigo que o formaram, misturados a todos os gros da colheita e a essncia do solo em que cresceu, tambm esta criana continha e foi gerada por todas as colheitas da humanidade.(...) Lembrem -se disso, lembrem -se... como se homens descessem daquela pequena estrela logo ali, brilhando acima daquelas rvores escuras, sim, aquela mesmo! E de repente trouxessem para esta pobre aldeia, to castigada pela privao e pelo sofrimento, coisas boas e esperana. Lembrem -se que esta criana no o que parece, mais, tudo e traz consigo, ou em si, todo o passado e todo o futuro lembrem -se.

(Canopus in argos: archives. Shikasta. v. 1. New York: Vintage, 1992. p.167/168.) Mas a concluso pela existncia de vida no embrio e o reconhecimento, nele, de uma natureza humana, no pode significar, ainda, a soluo da questo posta a julgamento. Ao contrrio do que ocorreria a partir da desqualificao ontolgica do embrio, a soluo, na minha linha de raciocnio, no se extrai in abstracto, de forma automtica, ou seja, no porque se reconhece a qualidade da vida humana no embrio que se concluir necessariamente pela procedncia ou improcedncia da presente ao. que se deve apurar em sede constitucional o alcance da garantia da inviolabilidade do direito vida e da dignidade da pessoa humana. A doutrina do direito constitucional d conta de que o direito vida comporta duas acepes: o direito de permanecer vivo (v., por exemplo, Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 66; J. Cretella Jr., Comentrios Constituio de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1988, p. 183; e Alexandre de Moraes, Constituio da Repblica Federativa do Brasil interpretada, 7. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 108 a 111); e o direito subsistncia (idem, com exceo de Jos Afonso da Silva). De fato, s permanece vivo aquele que o . Ora, se o embrio, como se viu, vida, e vida humana, a decorrncia lgica que a Constituio o protege. No h termos inteis na Constituio. Estatuda a inviolabilidade do direito vida, fica claro que o constituinte dos oitenta pretendeu evitar o aviltamento desse direito fundamental.

R.T.J. 214 A essa concluso chegou mestre Jos Afonso da Silva:

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Vida, no texto constitucional (art.5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente, sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma -se, progride, mantendo sua identidade, at que mude de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.

(Comentrio contextual Constituio, p. 38.) preciso assinalar que o Pacto de So Jos da Costa Rica, tratado ao qual o Brasil aderiu e que tem fundamentado diversas decises desta Suprema Corte, simplesmente garantiu, desde 1969, a proteo da vida desde a concepo (art.4, 1). Uma vez esclarecido que o embrio est protegido pela garantia prevista na Constituio, h que se determinar em seguida se todo o texto do art.5 da Lei 11.105/2005 encobre uma violao da vida do embrio e, portanto, da norma constitucional que assegura a inviolabilidade do direito vida. Vale dizer, h que se verificar se todas as formas de obteno de clulas -tronco embrionrias atentam contra a vida do embrio. Do dispositivo atacado decorre que a utilizao de clulas -tronco embrionrias humanas autorizada, desde que: (1) venham a ser objeto de pesquisa ou meio de terapia; (2) sejam obtidas de embries humanos que: (2.a) tenham sido produzidos por fertilizao in vitro; e (2.b) no tenham sido utilizados no respectivo procedimento; e (2.c) apresentem qualquer das seguintes condies: (2.c.i) sejam inviveis; (2.c.ii) estejam congelados h trs anos ou mais na data da publicao da Lei 11.105/2005 (28 -3 -2005); ou (2.c.iii) estando congelados na data da publicao da Lei 11.105/2005 (28 -3 -2005), tenham completado trs anos de congelamento; e ainda (3) haja, em qualquer caso, consentimento dos genitores desses embries. Assim, todos os embries enumerados pela lei como fonte de clulas -tronco embrionrias devem ter sido produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. Apartir da, podem ser, alternativamente: (a) embries j congelados na data da publicao da lei h mais de trs anos; (b)embries j congelados na data da publicao da lei que tenham completado trs anos de congelamento; ou (c) embries inviveis. Nenhum embrio congelado aps a data da entrada em vigor da lei poder ser fonte de clulas -tronco.

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Os embries congelados so embries preteridos para a implantao no tero da paciente. J foi visto que no procedimento de fertilizao in vitro somente pode ser implantado um mximo de quatro vulos fecundados (em bries), sendo normal haver embries excedentes que, longe de serem inviveis, podem ser utilizados em uma nova tentativa de implantao ou para a gerao de outro filho, como acontece com relativa frequncia (Disponvel em: <http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>; <http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao_in_vitro.htm> e <http://www.arquivoshellis.com.br/ revista/03_030607/03_030607_ahellis_01.pdf>. Acesso em: 4 de abril de 2008). Da advm que os embries submetidos a congelamento so embries com vida e no o prprio congelamento que lhes retira tal condio, ainda que existam registros de queda nas taxas de nascimento, como mostram Donadio e outros, que apontam uma queda mdia de 10 pontos percentuais no ndice de implantao aps o congelamento (op. cit.). Tampouco lhes retira essa condio o fato de estarem congelados h mais de trs anos. Hinmeros registros de nascimentos relacionados a embries congelados h cinco, oito e at treze anos (Disponvel em: Folha de So Paulo, edio de 22 -3 -2008; <http://veja.abril.com.br/220306/p_114.html>; <http://www. folhape.com.br/folhape/sc -segunda.asp?data_edicao=8/2/2006&mat=15041> e <http://www.ivf.net/ivf/woman_gives_birth_after_embryo_frozen_for_13_ years -o1537 -en.html>). Segundo o artigo de Tummon e outros (Frozen -thawed embryo transfer and live birth: long -term follow -up after one oocyte retrieval), embries descongelados representaram 39% de nascimentos com vida (249 em 639). A sobrevivncia aps o descongelamento alcanou um ndice de 95% (2.129 de 2.247) (Disponvel em: <http://www.sciencedirect.com/science?_ob=ArticleURL&_ udi=B6T6K - 4K18VWK - 5&_user=10&_rdoc=1&_fmt=&_orig=search&_ sort=d&view=c&_acct=C000050221&_version=1&_urlVersion=0&_userid=10 &md5=362ecb3f0e331380b7f1fff7d008d5c8>). Sendo assim, conclui -se que os embries congelados a que se refere o inciso II do art. 5 da Lei 11.105/2005 so embries com vida. O mtodo de extrao de clulas -tronco embrionrias que acarrete a sua destruio violar, na minha compreenso, o direito vida de que cuida o caput do art.5 da Constituio da Repblica. Noponto exato em que o autoriza, a lei inconstitucional. preciso considerar que a fertilizao in vitro realizada, j se disse, com o objetivo da gerao de uma vida. No foi destinada pesquisa cientfica pura ou teraputica. claro que o argumento utilitarista valoriza o eventual descarte, o jogar fora dos embries fertilizados in vitro e no utilizados pelos genitores. Assim, se estes no pretendem mais utilizar a fecundao que procuraram, ento podem autorizar que sejam usados para a pesquisa. O argumento poderoso em duas frentes. A primeira, diz com a mobilizao de pessoas portadoras de patologias para as quais se promete a cura. Asegunda, com a inutilidade de manter -se o congelamento indefinidamente.

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Quanto primeira frente, no me parece correta. Eassim pelo simples fato de no ser possvel prometer cura quando ainda no se tem dados cientficos disponveis que autorizem essa concluso. Oprocesso longo e isso deve ser reconhecido, mesmo para as pesquisas com clulas -tronco adultas. Por outro lado, preciso compreender e acolher as angstias das pessoas que padecem de patologias alcanadas pelo descortinar das pesquisas tanto com clulas -tronco embrionrias quanto com clulas -tronco adultas. Aesperana viva e devemos tudo fazer para torn -la realidade. Defato, essa a razo pela qual afirmei antes e reafirmo agora que no se est pretendendo enxergar soluo que no seja aquela capaz de tornar real a esperana, de trazer para a prtica a teoria, de abrir o dom da vida pelo pensar e agir do homem, preservando -se esse mesmo dom para os que vo nascer. assim o mais belo encontro entre o que e o que est sendo. Epor isso mesmo que merece destacado que no Brasil, ainda este ano, existe forte possibilidade de o sistema pblico de sade oferecer tratamento oriundo dessas clulas -tronco adultas para portadores de algumas patologias: cardiomiopatia dilatada, cardiopatia chagsica, cardiopatia isqumica e infarto agudo do miocrdio. Esse objetivo consta do Estudo Multicntrico Randomizado de Terapia Celular em Cardiopatias (EMRTCC), um dos maiores estudos do mundo envolvendo a avaliao da eficcia do implante autlogo de clulas -tronco de medula ssea e que j se encontra em sua fase final, previstas para o segundo semestre deste ano a anlise e a divulgao dos resultados (Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/noticias_detalhe.cfm?co_ seq_noticia=13034> e <http://www.incl.rj.saude.gov.br/incl/celula -tronco/laboratorio.asp>. Acesso em: 5 de maio de 2008). Quanto segunda frente, no o fato de existir o congelamento que alivia a questo de modo a simplific -la ao ponto de afirmar que se o que foi fecundado no for usado para gerar uma vida, ento deixe isso para a manipulao dos cientistas. Ora, nenhum de ns pode ter o poder de manipular ao seu talante o que foi fecundado para ser vida. como se ns dssemos aos cientistas desse ramo uma carta branca para fazer da gentica um campo aberto para a sua curiosidade cientfica. claro que devemos estimular o conhecimento de como uma clula -tronco embrionria se transforma em um tecido do fgado e outra no pncreas e outra no pulmo. Mas imperativo que isso seja feito com apropriado controle sem causar a morte do que vida. Esse domnio da cincia deve tambm considerar a tica e a filosofia, cincias que so inerentes existncia do homem e ao equilbrio da humanidade. Creio que a razo nos autoriza a afirmar, respeitando com a mesma dignidade que todos os contrrios devem exigir uns dos outros, que assim deve ser feito. E,ainda, assim , porque este um campo em que no h certezas, tantas so as interrogaes que nos invadem a cada passo adiante. No merecem considerao, portanto, os argumentos utilitaristas que se assentam no aproveitamento de embries fertilizados in vitro e que sero descartados. Edesse modo entendo pela simples razo de que no h de se sacrificar o meio para privilegiar o fim. Todas as vezes que a humanidade fica cega na busca de resultados, resvala para a deformidade. Isso precisa ser repelido. Oprincpio

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da ponderao entre meio e fim resulta sempre na afirmao de que os fins no justificam os meios. Por isso que devemos retornar questo jurdica que estamos examinando. Simplificar a soluo pela justificativa utilitarista criar para a humanidade opes que esmagam a dignidade da pessoa humana. Sepelo bem praticamos o mal, se para salvar uma vida negamos outra, ficar sem salvao o homem, que estar aguardando a sua vez de ser sacrificado. Oscientistas, sejam os da rea mdica, sejam os da rea biolgica, sejam os da rea jurdica, no podem, diante de seus compromissos com o futuro da humanidade, cair no abismo do utilitarismo. Asopes que fazemos no mundo cientfico no sero exitosas pelos resultados que alcanarmos se esses resultados ferirem valores ticos que no so contingentes. Para viver com esses valores ser necessrio muitas vezes morrer por eles. Assim, para sermos dignos da vida, devemos valorizar a vida. Essa valorizao da vida que nos torna responsveis para abraar aqueles que esperam renascer para a plenitude com a cura de suas patologias. Eessa responsabilidade que nos faz encontrar a sade sem sacrificar a vida. Ea cincia em todos os seus nveis dever construir esse caminho, na melhor expectativa de fazer o bem a partir do bem e no a partir do mal. Esse caminho j est aberto. Aprpria cincia apresenta mtodo alternativo de extrao de clulas -tronco de embries com vida que no resulta necessariamente em sua destruio. Consequentemente, no viola o direito fundamental vida. Trata -se da extrao de uma nica ou no mximo duas clulas (blastmeros) de um embrio com oito clulas atravs de uma puno celular. Essa extrao realizada rotineiramente no processo de fertilizao in vitro para possibilitar o diagnstico pr -implantao que investiga, atravs de uma nica clula do embrio, se ele portador de alguma anomalia gentica. Nesse procedimento, se o diagnstico negativo, o embrio implantado e pode nascer, como tem ocorrido ordinariamente, com vida e sade (tanto as informaes colhidas por correio eletrnico do Professor Luiz Fernando Dale, Mdico Especialista em Reproduo Humana pela Universidade de Paris V, quanto as concluses da Sociedade Europeia para Reproduo Humana e Embriologia (ESHRE) do conta de que o diagnstico pr -implantao no acarreta mais riscos do que o processo de fertilizao in vitro por meio de ICSI HARPER et al. ESHRE PGD consortium data collection VII: cycles from january to december 2004 with pregnancy follow -up to october 2005. In: Human Reproduction. v.23, 2008. p.741 a 755). J se levantou grande objeo a essa tcnica de extrao de clulas -tronco, baseada na totipotncia que geralmente se reconhecia nas primeiras clulas do embrio. Nesse sentido, por ter a capacidade de gerar um indivduo completo, o blastmero extrado seria um verdadeiro embrio, pelo que seu uso para gerar uma linhagem de clulas -tronco atentaria contra a sua vida da mesma maneira que o mtodo padro na fase de blastocisto. Essa objeo est, contudo, superada. que a pesquisa realizada pela Dra. Magdalena Zernicka-Goetz identificou as duas primeiras clulas do embrio atravs de colorao e constatou que cada uma gerava um tipo diverso de tecido,

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permitindo a concluso de que, mesmo nessa fase, j h uma ntida especializao das clulas, no podendo ser reconhecida a totipotncia seno no zigoto (PEARSON, Helen. Developmental biology: your destiny from day one. In: Nature, 418. p.14/15. jul. 2002). Diga -se que a possibilidade de extrao de uma nica ou duas clulas -tronco de um embrio sem destru -lo j constava de estudos de 2005 como informaram Eric Scott Sills, Tackumi A. Takeuchi, Noriko Tanaka, Quennie V. Neri e Gianpero D. Palermo (cf. Identification and isolation of embryonic stem cells in reproductive endocrinology: theoretical protocols for conservation of human embryos derived from in vitro fertilization):
Blastmeros obtidos para PGD so geralmente fixados e processados com fluoretos de cromo para a deteco de aneuploidias atravs de anlise parcial do caritipo, ainda que o processo tenha recentemente evoludo para permitir testes para desordens especficas via PCR e para a amplificao do genoma de uma nica clula atravs de deslocamento mltiplo amplificado. Esse processo altera irreversivelmente o blastmero destinado para PGD a viabilidade dessa clula sacrificada em prol da obteno de informaes genticas essenciais. Todavia, presumindo que dois blastmeros distintos sejam extrados por uma bipsia para PGD e desde que na ausncia de mosaicismo cada blastmero detenha potencial para se tornar um organismo completo, existe a possibilidade de que um dos blastmeros extrados possa ser mantido em cultura para a produo de clulas -troncoembrionrias.

E a gerao de clulas -tronco a partir dessa fonte foi confirmada pelos trabalhos de Strelchenko (STRELCHENKO, N. et. al. Morula -derived human embryonic stem cells reproductive biomedicine online 9(6), 623 -629 2004); Klimanskaya (KLIMANSKAYA et. al. Human embryonic stem cell lines derived from single blastomeres. Nature 444:481 -485 2006, estes citados no Relatrio Alternative Sources of Human Embryonic Stem Cells. The Presidents Council on Bioethics) e Robert Lanza (CHUNG et. al. Human embryonic stem cell lines generated without embryo destruction, in: Nature 2(2): 113 -117 2008). Lanza mostra que a eficincia desse mtodo comparvel quela do mtodo que envolve a destruio do embrio (20% dos embries dando origem a linhagens), bem como que as caractersticas das linhagens obtidas em nada se diferenciam daquelas obtidas da massa celular interior (ICM inner cell mass) do blastocisto, tendo as trs camadas germinais sido identificadas. Um levantamento feito por iniciativa da autoridade inglesa responsvel pela regulamentao das pesquisas com embries (HFEA Human Fertilisation and Embryonic Authority) d conta de que a equipe de Robert Lanza obteve cinco linhagens de clulas -tronco embrionrias humanas ao mesmo tempo que os embries continuaram a se desenvolver, mas concluiu que ainda seriam necessrios mais estudos para mostrar o bom desenvolvimento do embrio sujeito bipsia (RICHERS, Helen. Alternatives to embryonic stem cells. HFEA. The Scientific and Clinical Advances Group. Disponvel em: <http://www.hfea.gov. uk/docs/2008 -02 -21_SCAG_paper_ -Alternatives_ES_cells.pdf>).

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De fato, o estudo menciona a adoo de um mtodo similar ao do diagnstico pr -implantao e, portanto, no idntico, o que poderia levar concluso de que a diferena poderia acarretar mais riscos ao embrio do que aqueles gerados por diagnsticos pr -implantao. Para esclarecer esse ponto, entramos em contato direto com o Professor Lanza. Naresposta, este confirmou que o mtodo de retirada da clula do embrio o mesmo utilizado nos diagnsticos pr -implantao e, por isso, o risco ao embrio mnimo. Disse, ainda, no haver diferena de custo ou de eficincia. Mesmo diante da ressalva de que seriam necessrios mais estudos mostrando que os embries que sofrem essa interveno se desenvolvem normalmente, e a despeito de ainda no ser adotado como mtodo regular de obteno de clulas -tronco humanas, o mtodo de Lanza serve para demonstrar que possvel compatibilizar a lei com a Constituio, abrindo espao para a pesquisa sem atentar contra a vida do embrio. Diante dos nascimentos saudveis aps o diagnstico pr -implantao, especula -se que os genitores no estariam dispostos a correr riscos autorizando a extrao de um blastmero de um embrio sobre o qual no pairasse uma razovel probabilidade de anomalia gentica. Alei, contudo, trata de embries congelados por pelo menos trs anos e de embries inviveis. Assim, se a lei presume que os pais autorizariam a destruio mesma desses embries, por que no autorizar a retirada de uma nica clula sem feri -lo? De todo modo, ainda que no haja risco maior para o embrio e anote -se que qualquer procedimento em matria mdica envolve sempre algum risco, ainda que risco mnimo, preciso averiguar eventual ofensa sua dignidade, que no reduzida pelo s fato de estar o embrio congelado ou ser invivel. Aextrao de um blastmero para fins de produo de uma linhagem de clulas -tronco no deixaria de constituir uma utilizao do embrio como meio para o atingimento de um fim, o que faz lembrar a censura de Kant. H que se ponderar, todavia, se essa no uma viso equivocada. No se trata de um embrio produzido apenas para a extrao de clulas -tronco e, ao contrrio do mtodo padro, essa extrao no resultar na sua destruio, o que no inviabiliza os fins naturalmente concebidos para ele. Aps a extrao, que pode ser comparada doao de uma clula epitelial ou de qualquer outro tecido renovvel, e, ainda, doao de um rgo, como o rim, o embrio poder cumprir seu destino natural, isto , a implantao e o nascimento. De acordo com o padro que a Lei 11.105/2005 pretendeu estabelecer no Brasil, outra fonte de clulas -tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia o embrio dito invivel. A lei, contudo, no o define, pelo que talvez fosse o caso de deixar tal definio cincia. Ocorre que a cincia no encontra, ainda, uma conceituao precisa. Esse termo, em verdade, foi adotado e tem sido utilizado principalmente por

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profissionais envolvidos com os processos de reproduo assistida e tem servido para designar o embrio inadequado para fins de reproduo, ou seja, aquele que tem menos chance, no s de nascer, mas de vir luz como um indivduo saudvel. Assim que no h um padro ou um protocolo rgido para a identificao desse embrio invivel. Diversos critrios so hoje aceitos e costumam ser aplicados em paralelo em uma mesma clnica ou laboratrio. So em geral visuais: velocidade da diviso/clivagem, emparelhamento de ncleos, integridade do citoplasma e da membrana envoltria. H muitos conceitos utilizados pelo direito que so emprestados da linguagem corrente e tambm de outras cincias, sem que alterem seu significado preciso. Afinal, so necessrios para a formulao de uma regra precisa (hora, animal, rio e aluvio, por exemplo, tm os exatos significados do colquio e da tcnica). A matemtica essencial. Nodireito das obrigaes, na regra do concursu partes fiunt, e no direito das sucesses, quando da sucesso por representao, a aritmtica da diviso e as fraes so conceitos naturalmente aplicados. Outros termos, contudo, mesmo sendo idnticos aos utilizados em outras esferas do conhecimento, geram conceitos bem mais restritos e at bem mais distintos. Esse fenmeno da apreenso de um termo lingustico pelo direito e sua anexao aos domnios de sua cincia, com uma nada rara emancipao ou independncia da filologia, tem grande importncia quando se trata de um termo com mais de um significado e que vem a ser apreciado no mbito constitucional. Umdeles pode ser perfeitamente compatvel com o conjunto de normas constitucionais enquanto que o outro no. Embora a lei no tenha definido o conceito de inviabilidade, o Decreto 5.591/2005 o fez no art.3. O termo inviabilidade, portanto, um termo incorporado pelo direito positivado e, diante de seu confronto com a Constituio, exige investigao hermenutica para determinar se pode ser utilizado com seu significado original da origem tcnico -cientfica da medicina reprodutiva ou se requer uma interpretao diversa ou, ainda, se pode ser utilizado com um ou alguns de seus significados originais embora no com outros. Na linha do Decreto 5.591/2005, embries inviveis so aqueles que: (i) apresentam alteraes genticas comprovadas por diagnstico pr -implantacional, conforme normas estabelecidas pelo Ministrio da Sade; (ii) sofreram ausncia espontnea de clivagem aps um perodo superior a vinte e quatro horas; ou (iii) apresentam alteraes morfolgicas que comprometem o seu pleno desenvolvimento. Cabe determinar, portanto, se a extrao de clulas -tronco desses embries atenta contra a inviolabilidade do direito vida.

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bom enfatizar que a inviabilidade de que trata o decreto no relacionada ausncia de vida. Como visto, o Poder Executivo parece ter incorporado o conceito extrado da tcnica de fertilizao in vitro que, repita -se, diz respeito probabilidade de gerar o nascimento de um indivduo saudvel da espcie humana. Esse conceito no reflete uma preocupao com a condio atual de vida do embrio. E,por isso, merece reparo. Vejamos. Independentemente das normas a serem baixadas pelo Ministrio da Sade, embries com alteraes genticas no so, por bvio, embries sem vida e sem chances de subsistirem por si mesmos. Narotina das clnicas de reproduo assistida, como visto, so aqueles que, submetidos a um diagnstico pr -implantao, recebem um resultado positivo quanto presena de determinada alterao gentica, especialmente quanto s trissomias e s anomalias do cromossomo sexual. Para as clnicas de reproduo assistida no interessa a sua implantao, no interessa o seu nascimento. Seu destino o descarte ou, nas clnicas que obedecem s regras deontolgicas, o congelamento. No h nenhuma distino entre esses embries e aqueles classificados como bons para implantao. Esses embries so submetidos ao teste gentico exatamente porque foram considerados viveis para a implantao. Uma vez implantados, tm as mesmas chances de alcanarem gravidez e nascimento. Deve ficar claro que o diagnstico pr -implantao no inviabiliza o embrio e muito menos lhe retira a vida, tanto assim que se o diagnstico negativo, ele implantado no tero da paciente e pode vir a nascer, como ocorre com frequncia. Nesse caso, ento, tambm incide a proteo constitucional. Aextrao de clulas -tronco desses embries com a sua destruio atenta contra o direito vida. Outra caracterstica da inviabilidade, segundo o decreto, seria a do embrio que apresenta alteraes morfolgicas que comprometem seu pleno desenvolvimento. Como j visto, a observao da morfologia dos embries permite a sua classificao conforme graus de viabilidade. Aos graus mais elevados est associada uma alta taxa de sucesso na gravidez e aos mais baixos, taxas muitas vezes irrisrias. Em verdade, h, no que diz respeito a estes, uma baixa ou baixssima viabilidade de gravidez e nascimento. Pelo critrio de Donadio e outros (op. cit.), os embries de classe A, B, C e D apresentam ndices de implantao de 28%, 25%, 12% e 6%, respectivamente. Uma baixa ou baixssima viabilidade no , contudo, o mesmo que nenhuma. Inviabilidade, propriamente, no h. A inviolabilidade do direito vida no admite que a possibilidade de alguns embries tornarem -se inviveis justifique o sacrifcio dos demais. Ainviolabilidade do direito vida no admite nem mesmo que a possibilidade de muitos deles se tornarem inviveis justifique o sacrifcio dos remanescentes. Aqui tambm vislumbro inconstitucionalidade. Por fim, o decreto regulamentar menciona embries que espontaneamente deixaram de se dividir aps um perodo superior a 24 horas.

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A clivagem, para o embrio, o reflexo de seu desenvolvimento, de sua atualizao. Deixar de clivar equivale a deixar de se desenvolver. Os embries referidos na parte mdia do incisoXIII do art.3 do Decreto 5.591/2005 so aqueles que perderam a capacidade de se dividir, que no mais apresentam uma potncia de atualizao, de movimento e desenvolvimento. Perderam, portanto, a sua essncia. Deixaram de ser. Quanto a estes no se vislumbra haver violao do direito vida acaso deles se extraiam clulas -tronco. So, em verdade, embries sem condies de ir adiante. So insubsistentes por si mesmos. Aobteno, deles, de clulas -tronco para pesquisa e terapia seria, a ttulo de comparao, como a extrao de rgo de algum j morto. E no se diga que o embrio imobilizado em termos de diviso no seja fonte de clulas -tronco, pois a prpria legislao o colocou entre elas j em 2005. Desde ento, a perspectiva de extrao de clulas -tronco aptas para a constituio de uma linhagem se consolida. A partir da proposta de Donald Landry e Howard Zucker, a comunidade cientfica passou a considerar essa nova fonte. Diziam os autores:
Aproximadamente 60% dos embries gerados da fertilizao in vitro deixam de atender aos critrios de viabilidade e so recusados para fins de transferncia para o tero. Ainviabilidade, definida como a incapacidade de chegar ao nascimento, difere da morte orgnica; todos os embries mortos so, claro, inviveis, mas muitos embries inviveis ainda no esto mortos. Ocritrio morfolgico de inviabilidade inclui clivagem anormal, perda de clulas e do material citoplasmtico. Mas o critrio functional ausncia de clivagem aps 24 horas que, mesmo no contendo em si a prova de irreversibilidade, melhor se adequa. Aausncia de clivagem geralmente reflete graves anormalidades genticas mas e esse o ponto crucial nem todas as clulas de embries estagnados precisam estar anormais para que a estagnao ocorra.

(Embryonic death and the creation of human embryonic stem cells. In: The Journal of Clinical Investigation. v.114, n. 9.Disponvel em: <http://www.jci. org/114/9/1184?content_type=abstract>. Acesso em: 13 de maro de 2008.) A ideia por detrs do trabalho de Landry e Zucker no complexa para entendimento. Oembrio mais que a soma de suas clulas. Assim, um embrio sem vida no somente um embrio cuja totalidade de clulas esteja sem vida, sendo possvel encontrar clulas ainda vivas (clulas -tronco). Eo critrio para identificar essa situao um critrio funcional: a ausncia de clivagem. O estudo foi citado no j referido relatrio Alternative Sources of Human Embryonic Stem Cells, de maio de 2005, como uma das fontes alternativas de clulas -tronco embrionrias. Essa e outras alternativas, como a extrao de clulas -tronco na fase de blastmero sem prejudicar o desenvolvimento do embrio, foram analisadas pelo relatrio, que buscou sua aceitao tica e sua factibilidade. A proposta de Landry e Zucker foi considerada promissora, mas foram levantadas dvidas quanto definio de um marco objetivo para determinar a morte do embrio e a real possibilidade de obteno de clulas apropriadas para gerar linhagens, que poderiam apresentar as mesmas dificuldades do mtodo de Lanza.

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Uma das relatoras, Janet Rowley, esclareceu, em palavras que refletem bem o interesse da comunidade cientfica apenas pela explorao da fonte de clulas -tronco embrionrias que se mostre mais acessvel, que seria estranho deixar grande nmero de embries indesejados, porm normais, morrerem, e ao mesmo tempo pedir aos cientistas que fizessem enormes esforos para extrair clulas de embries potencialmente normais, mas tambm potencialmente anormais, apenas dentre aqueles descongelados que deixaram espontaneamente de se dividir (op. cit., p. 21). O relatrio, porm, e conforme anotado, de maio de 2005 e desde ento muitos progressos foram feitos no que se refere a essa alternativa. J em 2006, Landry e Zucker realizaram novo estudo, agora com a contribuio de Mark Sauer, Michael Reznik e Lauren Wiebw, buscando encontrar exatamente um critrio objetivo para o reconhecimento da interrupo de clivagem. Otrabalho envolveu a observao de um total de 142 embries classificados como inviveis pelo Centro de Reproduo da Universidade de Columbia e que, no seu quinto dia de existncia, foram caracterizados como hipocelulares. Nenhum deles se desenvolveu mais. Concluram os autores que:
(...) com base nesses dados, propomos que a hipocelularidade e a falta de compactao no seu 5 dia de existncia constituam um conjunto de critrios para diagnstico de uma interrupo irreversvel do desenvolvimento do embrio humano e que, em correspondncia direta com o paradigma da morte enceflica, seja suficiente para diagnosticar a morte. Oembrio humano que se enquadre nesse critrio morreu como um organismo, ainda que algumas clulas individualmente continuem vivas.

(Hypocellularity and absence of compaction as criteria for embryonic death. In: Regenarative Medicine 1, 3. p.367 a 371.) Tambm em 2006, um grupo formado por Xin Zhang, Petra Stojkovic, Stefan Przyborski, Michael Cooke, lyle Armstrong, Majlinda Lako e Miodrag Stojkovic demonstrou que embries com seu desenvolvimento estagnado tambm so fontes de clulas -tronco. Noestudo, os cientistas relatam:
Muitas linhagens de clulas -tronco embrionrias humanas foram obtidas at hoje e muitas delas j foram derivadas de embries classificados como de baixa qualidade. At aqui, a maioria derivou de massa celular interna (ICM inner cell mass) ou de mrulas ou blastcitos de diferentes qualidades, com 4 a 8 dias de existncia. Este estudo descreve, pela primeira vez, a derivao de linhagens de clulas -tronco embrionrias humanas de mrulas de alta e baixa qualidade, assim como de embries que pararam de se desenvolver. Ns demonstramos que esses embries, que nunca alcanaram a fase de mrula ou blastocisto e so normalmente tidos por mortos tm um potencial de proliferao e podem ser utilizados para a derivao de clulas -tronco embrionrias humanas sob condies apropriadas de cultura.

(Derivation of human embryonic stem cells from developing and arrested embryos, publicado no peridico eletrnico Stem Cells, em 21 de setembro de 2006. Disponvel em: <www.stemcells.com>. Acesso em 18 de maro de 2008.)

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Em termos cientficos, essa no , em comparao com o embrio excedente e mesmo com o embrio considerado invivel com cinco dias na forma de blastocisto, a fonte primeira e privilegiada de clulas -tronco embrionrias. Isso o que mostra o grupo capitaneado por Paul Lerou (Akiko Yabuch, Hongguang Huo, Ayumu Takeuchi, Jssica Shea, Tina Cimini, Tan Ince, Elizabeth Ginsburg, Catherine Racowski e George Daley) ao afirmar em seu estudo:
Em analogia s regras utilizadas para obter rgos vitais para transplante aps a morte cerebral, tem -se defendido que embries organicamente mortos, definidos por uma estagnao irreversvel da diviso celular, so fontes aceitveis de clulas -tronco embrionrias. Alguns dos embries de baixa qualidade inservveis para uso clnico no terceiro dia aps a fertilizao cessaram sua diviso celular; todavia, nossos dados indicam que esses embries so uma fonte pobre de linhagens de clulas -tronco embrionrias. Em contraste, embries de baixa qualidade que chegaram at o estgio de blastocisto so uma robusta fonte de linhagens normais de clulas -tronco embrionrias.

(Human embryonic stem cell derivation from poor quality embryos. In: Nature Biotechnology, fevereiro de 2008, v. 26, n. 2.) Curiosamente, nesse estudo, contudo, a nica linhagem de clulas -tronco embrionrias humanas derivadas de um embrio de trs dias (e invivel para fins da clnica de reproduo assistida) resultou exatamente de um espcime de seis clulas com desenvolvimento estagnado. Esse fato foi anotado em contato que fizemos diretamente com o prprio Landry e registrado em seu mais recente estudo, em conjunto com Svetlana Gavrilov, Robert Prossert, Imran Khalid, Joanne MacDonald, Mark Sauer e Virginia Papaioannou. Esse trabalho, ainda no publicado, demonstra, para alm de que os embries com desenvolvimento estagnado no sexto dia (ED6) no tornam a se dividir, que estes so uma rica fonte de clulas -tronco embrionrias humanas. Foram examinados 227 embries considerados inviveis pelo centro de reproduo da Universidade de Columbia, dos quais 79 foram escolhidos aleatoriamente para permanecerem em cultura, de modo a verificar seu eventual desenvolvimento, que no ocorreu. Osoutros 148 embries passaram por uma contagem de clulas, dos quais 20 se encontravam totalmente desintegrados. Dos 128 restantes, 22 (17%) no tinham clulas vivas, 103 (80%) apresentaram entre 1 e 32 clulas vivas, enquanto 3 (menos de 3%) tinham mais de 32 clulas vivas, o que permitiu a concluso:
Aqui ns mostramos que embries estagnados no retomam seu desenvolvimento normal durante um perodo prolongado de cultura, ainda que a maior parte deles contenha um nmero substancial de clulas vivas no 6 dia de existncia (ED6) (72% tm mais de 1 clula vivel, 47% tm mais de 5 clulas viveis), indicando que esses embries inviveis poderiam ser uma rica fonte de clulas viveis para fins de gerao de linhagens de clulas -tronco embrionrias.

(Irreversibly arrested, nonviable (organismically dead) human embryos as a source of viable cells for human embryonic stem cell (hESC) derivation.) Confrontada com estudos como os de Lanza e Landry-Zucker, a comunidade cientfica geralmente no valoriza a obteno das clulas -tronco assim

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obtidas, sustentando que no so confiveis por ainda no terem sido replicados por outros grupos. Edepois de no lhes dedicar mais que um relance, volta os olhos para o mtodo Thomson e nele persiste. claro, esse o mtodo padro. Mas isso no quer dizer que no seja vivel a utilizao dos mtodos abertos pelas pesquisas de Lanza e Landry-Zucker. Odesenvolvimento das pesquisas nessa rea que vai autorizar a evoluo do mtodo e sua prtica como meio de obteno de clulas -tronco embrionrias. O que merece relevado a circunstncia de o mtodo possibilitar o avano da cincia nessa rea sem comprometer a vida e sem malferir a dignidade da pessoa humana. Por isso, ao contrrio do que se d com um simples programa de computador, a escolha dos mtodos a serem praticados no pode ser deixada a cargo de usurios interessados apenas na eficcia e no custo -benefcio. Isso que compatibiliza o mtodo com a disciplina constitucional. Assim, os mtodos Lanza e Landry-Zucker, tal qual o de Yamanaka e qualquer outro que no acarrete a morte do embrio, podem ser admitidos pela Constituio brasileira por cumprirem o objetivo de estimular a pesquisa em rea sensvel para o desenvolvimento da humanidade sem o sacrifcio da vida, valor que deve ser respeitado e preservado. Nessa direo apontou o Dr. Rao Mahendra, renomado pesquisador americano, em recente estudo sobre as fontes alternativas de clulas -tronco embrionrias ou pluripotentes:
Conclumos com um pensamento que para alguns pode parecer hertico: talvez as restries impostas pela administrao Bush tenham servido a um resultado positivo, intencional ou no, por levar a um desenvolvimento de alternativas inovadoras. Mais ainda, talvez tanto cidados quanto cientistas estejam mais preparados para essas inovaes. Acincia ofereceu mais de uma possvel soluo para o dilema tico que envolve as pesquisas com clulas -tronco. Agora hora de incentivar os criativos desenvolvimentos nas pesquisas que se verificaram em diversas frentes e de receber aqueles dentre nossos colegas que conseguiram, sozinhos e com reduzidos recursos, esses avanos (...).

Por outro lado, torna -se relevante assinalar que no possvel manter nessa rea uma autorizao independente de qualquer controle estatal centralizado seja no que diz com a fiscalizao das clnicas de reproduo assistida, seja no desenvolvimento das pesquisas com relao s clulas -tronco. No foram tomados nem mesmo os mais bvios cuidados no trato de um procedimento to delicado, cujos desvios ticos oferecem gravssimos riscos de manipulao da espcie humana e de utilizao indevida do mais importante objeto da pesquisa cientfica na atualidade. fcil perceber que o art.5 foi inserido em lei que originariamente no se destinava a cuidar das pesquisas com clulas -tronco embrionrias. Tudo isso enseja a sua disciplina atravs da interpretao constitucional em suas diversas modalidades. De nada adianta a existncia de comits ticos nas universidades se no existir um sistema nico nacional capaz de concentrar os dados e estabelecer registros apropriados para fiscalizao, autorizao e controle do que est sendo feito, a exemplo do que ocorre na grande maioria dos pases que

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j esto desenvolvendo essas pesquisas. Eisso quer dizer, tambm, impedir a mercantilizao que pode, como em qualquer setor, dominar essa rea crtica para o prprio fortalecimento da humanidade. Como todos sabem, a disputa por patentes nesse segmento assustadora e os recursos financeiros envolvidos so enormes. No se pode, na minha compreenso, pr essa complexa questo em termos to simplistas como aqueles que opem radicais de toda posio. Eno fcil reconhecer esse fato. necessrio evitar qualquer tipo de fundamentalismo. Seria, por exemplo, o dizer da Antiguidade em que a garantia do solo frtil ou da colheita abundante exigia a oferta de presentes aos deuses. Eo maior deles era o sacrifcio de uma vida humana, que abriria as portas pelas quais adentraria a abundncia (BLAINEY, Geoffrey. Uma breve histria do mundo, 2.ed. Fundamento, 2007, p. 38). Esse simplismo, que a histria da humanidade conhece, repete -se exaustivamente de tempos em tempos e serve de alerta para que o crescimento humano do mundo no se faa com preo que sacrifique a natureza humana. Em nosso caso, a perspectiva do uso de clulas -tronco embrionrias a partir dos embries ditos inviveis ou daqueles congelados nas clnicas de reproduo assistida no pode, sob nenhum pretexto, resvalar para o absoluto sem a preservao da vida. Impe -se estabelecer padro tico que nem deixe de considerar a bem -aventurana da pesquisa, seja para fins puramente cientficos, seja para fins teraputicos, nem deixe de privilegiar a importncia do destino desejado pelos genitores ao procurar a continuidade biolgica por meio da fertilizao in vitro. Oque se h de buscar a preservao da vida e da dignidade do homem, assim, a integridade da vida que nascer se no sofrer interrupo natural ou provocada e a possibilidade de avanar na descoberta do prprio mistrio da vida. De tudo o que foi exposto at aqui, so duas as concluses a que forosamente se chega: (i) h uma urgente necessidade de controle da atividade das clnicas de reproduo assistida, especialmente no que se refere aos procedimentos de fertilizao in vitro em geral e aos diagnsticos pr -implantacionais; e (ii) as pesquisas com clulas -tronco embrionrias so importantes e no merecem ser obstadas, observados limites e controles e desde que no causem a destruio do embrio, vida humana protegida pela Constituio Federal. O que causa perplexidade e, mais do que perplexidade, representa fonte de grande preocupao que a origem das pesquisas com clulas -tronco embrionrias, nos termos da lei brasileira, est nas clnicas de fertilizao in vitro que operam, independentemente da seriedade de seus respeitveis profissionais, sem nenhuma fiscalizao ou controle. Veja -se que a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) no fiscaliza nem controla as clnicas, salvo quanto aos aspectos fsicos, das instalaes. Mas no h nenhum sistema organizado de superviso do processo, com cadastro de embries e registros adequados, in clu da a identificao gentica, assim, por exemplo, nos diversos casos em que so realizados os diagnsticos pr -implantao. De fato, com a Resoluo 33, de 2006, da Diretoria Colegiada da Anvisa, os chamados Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos (BCTG), assim entendidos

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como todos os estabelecimentos que possuam em seu poder gametas e embries, neles includas as clnicas que guardam os embries congelados, devem informar semestralmente dados como (i) quantidades de smen, ocitos e embries congelados; (ii) tempo de congelamento; (iii) taxa de fertilizao; (iv) taxa de clivagem;(v) procedimentos adotados; e (vi) processos de classificao de embries (ou pr -embries), o que j alguma coisa. No entanto, segundo informao da prpria agncia, atravs de sua Gerncia Geral de Sangue, Outros Tecidos, Clulas e rgos (GGSTO), ainda no foi possvel, at o dia 10 -4 -2008, obter informaes consolidadas sobre os servios dessas clnicas, at porque as vigilncias sanitrias estaduais e municipais ainda esto sendo capacitadas para a fiscalizao. Apenas no dia 12 de maio deste ano que a Agncia baixou a Resoluo 29, pretendendo organizar um banco de dados sobre os embries em poder dos Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos a ser alimentado pelos prprios bancos, com obrigatoriedade somente aps o prazo de sessenta dias. V -se, portanto, que atualmente no h nenhum controle. Tampouco h norma legal que proba ou impea a realizao de procedimentos inadmitidos em diversos ordenamentos, como a fertilizao para fins no reprodutivos, o uso do diagnstico pr -implantao para seleo de sexo, a destruio de embries considerados inviveis, a gerao de grande nmero de zigotos, a reduo embrionria etc. Muito menos se v algum tipo de controle e reprimenda a procedimentos que pem em risco os limites da prpria espcie humana, como a clonagem reprodutiva, a transferncia nuclear, o transplante pronuclear, a fabricao de quimeras, a conjugao de tecidos humanos e animais, tudo isso com consequncias ainda no vislumbradas. A j citada Resoluo 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina serve como uma boa orientao ao estabelecer para a comunidade mdica Normas ticas Para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida. Mas pouco. Arealidade mostra que o conselho, por suas limitaes materiais e por suas prprias atribuies, tem agido reativamente, por meio de sanes de ordem profissional. Eo que preciso uma ao preventiva, fiscalizadora. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado 90, de autoria do Senador Lcio Alcntara. Apensados a ele, esto os Projetos de Lei 2.855/1997; 4.664/2001; 6.296/2002; 120/2003; 2.061/2003; 4.889/2005; 5.624/2005; e 3.067/2008, este ltimo de autoria do Deputado Jos Aristodemo Pinotti, que tambm estabelece algumas condies para a pesquisa com clulas -tronco ao propor a alterao do prprio art.5 da Lei 11.105/2005. OProjeto de Lei 90, contudo, de 1999 e recebeu parecer desfavorvel do Relator na Cmara dos Deputados (PL1.184/2003), Deputado Colbert Martins. Aguarda -se sua apreciao na Cmara para que seja novamente submetido ao Senado Federal. A existncia de um grande nmero de proposies legislativas sobre o tema da reproduo assistida indcio mais que suficiente para demonstrar a necessidade de regulamentao desse setor da atividade mdica. As inmeras

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possibilidades propiciadas pela fertilizao in vitro e os grandes riscos da decorrentes exigem que o Estado se faa presente. Impe -se, por isso, fixar limites que, ao mesmo tempo em que ensejem o desenvolvimento cientfico nesse tema e a manuteno de terapias eficazes para a infertilidade do casal, estabeleam um nvel de segurana adequado para as futuras geraes e um grau mais elevado de respeito ao ser humano, em todas as suas fases. Entende -se que esse nvel e esse grau seriam alcanados atravs de um procedimento de fertilizao in vitro que, mesmo no obrigando a transferncia de todos os embries produzidos, observasse as seguintes regras: (i) emprego apenas para fins reprodutivos; (ii) emprego somente na ausncia de outras tcnicas aptas para solucionar o problema da infertilidade; (iii) proibio de seleo de sexo; (iv) emprego de ICSI apenas quando ineficaz a fertilizao atravs da aproximao dos gametas; (v) limitao do nmero de vulos a serem fertilizados; (vi) limitao do uso do diagnstico pr -implantao, restringindo -o para investigao de determinadas anomalias com vistas cura; (vii) limitao do nmero de embries a serem transferidos; (viii) proibio de reduo embrionria; (ix) proibio de descarte de embries, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao; (x) proibio de comercializao de embries; e (xi) proibio de doao de embries, salvo daqueles estagnados e registrados em registro nico constitudo para esse fim, com abrangncia nacional, e somente para pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e pesquisa com fins teraputicos que tenham sido aprovadas por rgo com abrangncia nacional, sempre com o consentimento livre e informado dos genitores, de acordo com as normas de deontologia mdica adotadas mundialmente, e a superviso de mdico especializado. Se a autorizao para utilizao de clulas -tronco embrionrias deve alcanar apenas aquelas que preservem a vida do embrio, no ser admitida a obteno de clulas -tronco de embries congelados, de embries com alteraes genticas ou de embries com alteraes morfolgicas, quer comprometam ou no o seu desenvolvimento, pelo mtodo Thomson, ou seja, pela aspirao de clulas da massa central interna do blastocisto. Pelo uso desse mtodo, somente poderia ser admitida a obteno de clulas -tronco de embries estagnados, assim entendidos aqueles que tiveram seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo de observao que permita caracterizar a irreversibilidade da estagnao, de acordo com normas especiais estabelecidas pelo Ministrio da Sade. Nesse caso, no se agride a vida do embrio, porque esses embries so insubsistentes por si mesmos, j no vivem. Em qualquer hiptese, sempre com o prvio e expresso consentimento informado por escrito dos genitores, podero ser utilizadas para pesquisa e terapia, nas condies adiante definidas para estas e desde que no ameaada a sobrevivncia do embrio, clulas -tronco obtidas de blastmeros, assegurada a restituio do embrio ao meio de conservao em que se encontrava anteriormente para fins de reproduo assistida.

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O crime previsto no art.24 da Lei 11.105/2005 inclui a autorizao para utilizao de embries humanos em desacordo com as condies estabelecidas na lei, alcanando, na minha compreenso, os responsveis pela autorizao e pela fiscalizao. As investigaes com clulas -tronco embrionrias, repita -se, devem se limitar pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e pesquisa com fins teraputicos; devem ser autorizadas por rgo federal, integrado por equipe multidisciplinar, composta por membros com larga experincia, inclusive em pesquisa, nos ramos da medicina, da biologia e da qumica, alm de outras reas do saber, como o direito, a sociologia, a teologia, a tica e a matemtica; devem ser supervisionadas por especialistas com comprovada experincia nos mtodos de manipulao dessas clulas; e devem ser devidamente registradas e autorizadas pelo mencionado rgo federal. Anote -se que a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio), por sua composio e competncia, foi constituda com vistas regulao, ao acompanhamento e autorizao das atividades relacionadas a organismos geneticamente modificados (OGM) e seus derivados, entre os quais no se incluem os embries humanos e as clulas -tronco embrionrias humanas (art.3, 1, Lei 11.105/2005). Destaco que at a presente data apenas o grupo da Dra. Lygia Pereira, sria, respeitada e destacada professora da Universidade de So Paulo, tentou a derivao de linhagens de clulas -tronco embrionrias no Brasil. Destarte, com as razes acima deduzidas, julgo procedente, em parte, a ao direta de inconstitucionalidade para, nos termos que se seguem: 1. no caput do art.5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que as clulas -tronco embrionrias sejam obtidas sem a destruio do embrio, e as pesquisas devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo Ministrio da Sade, com a participao de especialistas de diversas reas do conhecimento, entendendo -se as expresses pesquisa e terapia como pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e pesquisa com fins teraputicos; 2. ainda no caput do art.5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a fertilizao in vitro seja entendida como modalidade teraputica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos na ausncia de outras tcnicas, proibida a seleo de sexo ou de caractersticas genticas, realizada a fertilizao de um mximo de quatro vulos por ciclo e igual limite na transferncia, com proibio de reduo embrionria, vedado o descarte de embries, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalizao do Ministrio da Sade; 3. noincisoI, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a expresso embries inviveis seja considerada como referente queles insubsistentes por si mesmos, assim, os que comprovadamente, de acordo com as normas tcnicas estabelecidas pelo Ministrio da Sade, com

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a participao de especialistas em diversas reas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps pero do no mnimo superior a vinte e quatro horas, no havendo, com relao a estes, restrio quanto ao mtodo de obteno das clulas -tronco; 4. noincisoII, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que sejam considerados os embries congelados h trs anos ou mais, na data dapublicao da Lei 11.105/2005, ou que, j congelados na data de publicao da Lei 11.105/2005, depois de completarem trs anos de congelamento, dos quais, com consentimento, informado prvio e expresso dos genitores, por escrito, somente podero ser retiradas clulas -tronco por mtodo que no cause a sua destruio; 5. no1, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que o consentimento um consentimento informado prvio e expresso, por escrito, dos genitores; e 6. no2, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que as instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter previamente seus projetos tambm aprovao do Ministrio da Sade, presente o crime do art.24 da Lei 11.105/2005 na autorizao para a utilizao de embries em desacordo com o que estabelece a lei, nos termos da interpretao acolhida neste voto. Por fim, torna -se necessrio examinar a aplicao do art. 27 da Lei 9.868/1999, que autoriza a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade. que j esto em curso diversas pesquisas com clulas -tronco j obtidas por pesquisadores brasileiros. Para preservar o andamento dessas pesquisas, entendo necessrio modular os efeitos da declarao parcial de inconstitucionalidade a partir da data deste julgamento. DEBATE O Sr. Ministro Marco Aurlio: Presidente, uma explicitao apenas quanto ao alcance do voto de Sua Excelncia. Pelo que percebi, haveria, no bojo, a prpria criao de um tipo penal, pela deciso do Tribunal? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ministro Celso de Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia), foi. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Est se estendendo ao art.27? O Sr. Ministro Menezes Direito: No. Talvez tenha me explicitado mal. Oque eu estou dizendo que o art.24, que tem essa tipificao, deve considerar tambm, para os efeitos do que est previsto no prprio art.5, que esses autores da autorizao e fiscalizao sejam alcanados. Foi s isso que eu disse. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Na verdade, Sua Excelncia est propondo, mediante interpretao que no objeto da ao do art.27, uma modalidade de controle da interpretao de constitucionalidade do art.5. Noutras palavras,

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ele est recorrendo interpretao de outro artigo para assegurar uma limitao inerente ao alcance da declarao de inconstitucionalidade que reconhece. No est julgando o art.27, mas o art.5! O Sr. Ministro Marco Aurlio: Mas com consequncias penais? Porque, pelo que percebi, o art.5 somente contempla um tipo penal, se houver a comercializao. Quer dizer, passaramos a ter o tipo penal pelo no respeito deciso do Tribunal quanto interpretao conforme. Poderamos chegar a esse ponto? O Sr. Ministro Marco Aurlio: Ministro Celso de Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia), e no uma clusula em branco. O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): E o art.25 tambm, porque apenas a prtica de engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano. Aqui sim. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, eu ponderaria Corte e no apenas porque o voto de Sua Excelncia foi, alm de erudito e brilhante, alentado que deixssemos todas essas consideraes para depois de todos terminarem os votos, porque, se avanarmos intervenes e pedidos de esclarecimentos a cada voto, no vamos sair daqui antes de uma semana. VOTO (Confirmao) O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Senhor Presidente, a lei agora impugnada autoriza o uso de clulas -tronco embrionrias produzidas in vitro, ou seja, em vidro, para fins de pesquisa cientfica e tratamento mdico. Relembro, ela porta as seguintes condies para as pesquisas: Primeira: o no aproveitamento para fim reprodutivo do embrio congelado in vitro (no aproveitamento por livre deciso do casal). Segunda: que o embrio se caracterize pela sua inviabilidade reprodutiva, ou seja, ele j no detenha a capacidade de clivagem ou de reproduo celular numa progresso verdadeiramente geomtrica. Terceira: que esteja congelado o embrio h pelo menos trs anos da data da publicao da lei, ou que, j efetivamente congelado nessa data, venha a completar trs anos. Noparticular, a lei de eficcia exaurida, porque os trs anos de congelamento j decorreram em qualquer das duas situaes do incisoII. E, finalmente, quarta condio: o consentimento do casal -doador do material gentico, biolgico ( preciso o consentimento expresso do casal -doador). Alm disso, a lei estabelece a obrigatoriedade de encaminhamento de todos os projetos de pesquisas com clulas -tronco aos comits de tica e pesquisa respectivos, que funcionam basicamente nas universidades federais; e veda, tipificando como crime, a comercializao do material biolgico. No art.6, a lei toma outras cautelas ou sobrecautelas, como, por exemplo, proibir a prtica de engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante.

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A engenharia gentica proibida, tambm, no inciso III do art. 6, com clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano. Vai alm a lei. Alei probe, no incisoIV do art.6, a clonagem humana. Senhor Presidente, eu disse em meu voto e repito, a Constituio Federal no faz de qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, a vida de algum, de um indivduo j adornado da personalidade civil. Vale dizer, nessa perspectiva que tenho como rigorosamente constitucional, a vida humana ou a pessoa humana se define como o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral. Fui muito criticado por essa definio, mas as pessoas que criticavam invariavelmente mutilavam o meu conceito. Em todas as crticas a esse conceito, eu pude verificar isso. Apessoa humana, o individuo biogrfico, o ser humano adornado de personalidade civil o fenmeno que transcorre do nascimento com vida morte cerebral. Muito bem, eu disse isso porque tentei fugir de uma perspectiva analtica teolgica ou filosfica, ou mesmo cientfica mais aprofundada, uma vez que esse terreno nos leva a uma discusso interminvel. Ns vamos nos perder no infinito, dado que h correntes ponderveis, consistentes de opinio em um sentido e de opinio em outro sentido. Eu, tambm, tentei evitar dizer que as clulas -tronco embrionrias so mais promissoras para a Medicina do que as clulas -tronco adultas, porque tambm h opinies ponderveis nos dois sentidos. Recentemente, um dos vencedores do prmio Nobel de Medicina e Fisiologia, aqui, no Brasil, Oliver Smithies, prestou depoimentos dizendo que o debate sobre o uso de clulas -tronco embrionrias humanas, em pesquisa, tomou o rumo errado. Ouseja, uma coisa no inviabiliza a outra. Asduas so pesquisas vlidas e podem caminhar pari passu. Falou sobre o Supremo Tribunal Federal, dizendo o seguinte:
Gostaria que o Supremo Tribunal Federal pensasse em clulas -tronco de modo diferente. Imagine que eu seja um jovem morto num acidente de carro. Hpartes do meu corpo que ainda so teis e podem ser dadas a outras pessoas para manter suas vidas. Ento, parte de mim vive em outra pessoa. Seuma clula -tronco embrionria feita para terapia, aquele embrio no morto, [vale dizer, no h destruio] aquele embrio d vida a outra pessoa.

Quer dizer, um prmio Nobel de Medicina e Fisiologia deixando claro que o que se chama de destruio do embrio no seno, em verdade, o resgate de uma perspectiva de vida em uma terceira pessoa, dentro de uma filosofia rigorosamente fraternal ou solidria. Seaquele embrio no tem a menor chance de entrar no tero feminino no redundante dizer isso, que ele seja aproveitado para outros fins de terapia e assim servir humanidade. O que se extrai dessas iniciais consideraes o seguinte: a Constituio, no art.1, incisoIII, fala, sim, de dignidade da pessoa humana, mas ela j se autoexplica: dignidade da pessoa ou de um ser dotado de personalidade, porque s a pessoa humana detm personalidade. Apersonalidade um atributo da pessoa humana.

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Quando a Constituio, no art. 5, fala Dos Direitos e Garantias Fun da men tais, inclusive da vida, diz que assegura tais direitos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas. Ora, a toda evidncia, um embrio no um brasileiro. Ele no tem nacionalidade. E,enquanto permanecer ali in vitro, fora do tero materno, sem possibilidade de nidao, ele jamais vai ganhar uma nacionalidade. Tambm no um estrangeiro. Esta categoria de brasileiro e de estrangeiro como condio para gozo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, essa condio, para o embrio, um indiferente jurdico. Oembrio jamais vai alcanar o status de brasileiro ou de estrangeiro. Para que o embrio tenha direito vida, nos termos da Constituio, preciso reconhecer a ele o direito a um tero. Eo embrio tem direito a um tero? Claro que no! Eu estou falando do embrio in vitro, daquele embrio produzido sem ato sexual, sem acasalamento, sem conbio, que no produzido pela natureza, mas produzido pelo homem. No s a natureza que produz o homem; o homem produz cientificamente o homem. Quer dizer, um embrio que no saiu de nenhuma mulher. Oque saiu do corpo da mulher foi um singelo vulo desfecundado at ento. No saiu de nenhum homem tambm. Oque saiu do homem foi um jato, um jorro de espermatozoides. Esse embrio in vitro jamais entrar nos termos da lei no corpo de uma mulher. Nem saiu do corpo feminino, nem vai entrar. No h nidao; no h gravidez; no h maternidade no sentido que eu expus; no h crebro. isso o que est causando perplexidade aos juristas de uma maneira geral. que ns estamos lidando com uma realidade absolutamente insimilar. um embrio que no corresponde jamais ao conceito de nascituro. No h nascituro, muito menos alma. de se supor que a alma vem ao mundo para cumprir uma funo e ela inteligente o suficiente para no ficar confinada em um vidrinho, sob a forma de embrio. De maneira que, luz da Constituio, a vida no pode comear seno por um embrio e que o embrio humano , portanto, o incio de toda a vida. Da no se pode derivar, extrair o raciocnio de que embrio pessoa humana. Ele um bem a proteger juridicamente. um interesse juridicamente protegido, mas, luz da Constituio, no uma pessoa. At porque, Senhor Presidente, nos trabalhos constituintes, houve trs propostas para se proteger o embrio, para se proteger o ser humano desde a concepo: uma proposta da ento Deputada Rita Camata; do ento Deputado Carlos Virglio; e da ento Deputada Sandra Cavalcanti, nos captulos Da Sade e Da Famlia. Todas as trs propostas foram rejeitadas. AComisso de Constituio e Justia remeteu o tema para a lei ordinria. O Cdigo Civil diz, efetivamente, que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (art.2 do Cdigo Civil). Ora, sem o m do tero, sem a vis atrativa do tero, sem o hmus do tero, no h nascituro. No h como algum nascer do lado de fora dessa entidade mgica que o tero humano. Feminino. Ento, derivar do raciocnio de que no h vida humana que no comece pelo embrio a afirmativa de que o embrio j uma pessoa no procede. No correto. No se pode confundir embrio de pessoa com pessoa embrionria. No

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existe pessoa embrionria, mas simples embrio de pessoa humana. No incorramos na falcia indutiva de que falava David Hume, ou seja, as premissas no autorizam a concluso. Depois, a Constituio, no art. 6, faz da sade um direito fundamental. E ns sabemos quantos cadeirantes esto espera das pesquisas com clulas -tronco embrionrias e sabemos o que significa o Supremo Tribunal Federal cortar toda essa expectativa, esse alento, ainda que a eficcia do tratamento s ocorra daqui a cinco, seis, sete, oito anos, no interessa. preciso recomear o processo que foi estancado h trs anos. Ea sade um direito fundamental que est no art.6 da Constituio. No pode esperar. Mas no s. AConstituio tambm, no art.5, incisoIX, diz:
livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (...)

Ou seja, a inviolabilidade no para o embrio in vitro, mas para a atividade cientfica em si. Alis, a Constituio prestigia tanto a liberdade acadmica, a liberdade de ctedra, a liberdade de pesquisa, a liberdade cientfica, enfim, que abriu todo um captulo com o nome de Da Cincia e Tecnologia. Como se no bastasse isso, Senhor Presidente. Olha, no estou falando de filosofia nem teologia, nem de cincia pura, nem de pesquisa bsica, estou falando da Constituio brasileira. Estou desfilando pela passarela da Constituio, de ponta a ponta, para, na Constituio, buscar os fundamentos de meu voto, porque, como disse a Ministra Ellen Gracie, no seu luminoso voto na primeira assentada, o que nos cabe dar uma resposta jurdica constitucional para a questo que nos posta. Porque, no plano do direito, no devemos nos perder no infinito das discusses. Hum ponto de partida e h um ponto de chegada. AConstituio diz no art.226, 7, com todas as letras, em alto e bom som:
Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana.

Agora, sim, a Constituio diz dignidade da pessoa humana. No por ilao; no por abstrao; no por uma construo cerebrina; estou lendo o texto:
e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal.

Ou seja, a dignidade da pessoa humana tambm se manifesta na liberdade decisrio -familiar. Planejar o nmero de filhos, a quantidade de filhos, a possibilidade de assisti -los afetiva e materialmente, tudo isso matria regrada pela Constituio com este emblemtico nome de paternidade responsvel. Oplanejamento familiar responsvel liberdade, direito fundamental do casal. Como se fosse pouco, a Constituio arremata o seu discurso por esta forma:
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos.

Da a reproduo assistida; da a produo do embrio in vitro, em placa de Petri. Enfim, diz a Constituio:
para o exerccio desse direito.

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R.T.J. 214 E vai alm. No fica nisso no.


vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

Ento, quando uma sentena aditiva proposta, fico preocupado porque me remeto para essa parte final do dispositivo constitucional:
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

Essa liberdade cientfica, signo de evoluo ou de status civilizatrio avanado e de consolidao do processo democrtico, est numa pesquisa recentemente feita pela Anis dando conta de que Vossas Excelncias devem ter recebido o memorial dos 25 Estados com nvel de desenvolvimento tecnolgico comparado ao Brasil, 24 fazem pesquisas com clulas -tronco embrionrias. O estudo desenvolvido sob os auspcios do Ministrio da Sade abrangeu 25 pases, nos quais se concentram isso muito importante mais da metade da populao do planeta. Noventa por cento das publicaes cientficas e onde se encontram presentes todas as principais religies praticadas no mundo: cristianismo, judasmo, islamismo, budismo e hindusmo. Nele se constatou que um nico pas, a Itlia, probe as pesquisas; outros dois apresentam restries que no impedem sua realizao: os Estados Unidos, onde se limita o financiamento por parte do governo federal, mas no dos Estados, que tm investido maciamente, e a Alemanha, que probe a utilizao de embries produzidos em seu territrio, mas no a importao; ou seja, no a importao de linhagens embrionrias. Fiz uma pesquisa sobre essa lei italiana e constatei que ela, de to detalhista, praticamente engessa a cincia. Impe metodologias rigorosas e especificao de procedimentos e definies tcnico -cientficas nela prpria, na lei, e o fato que tudo isso foi objeto de declarao de inconstitucionalidade por trs tribunais italianos; quer dizer, uma lei que peca por excesso. Estamos a falar de uma lei brasileira supostamente defeituosa por insuficincia regratria, e temos, na Itlia, um caso absolutamente inverso em que a lei exatamente por engessar a cincia e trabalhar com conceitos que a prpria cincia vai produzindo medida que as novas tecnologias e o redimensionamento de novos quadros mentais vo surgindo sofreu um contraponto por parte de trs tribunais, o de Cagliari, o de Firenze e o de Lazio, na Sentena 398, datada de 31 de outubro de 2007 e depositada em 21 de janeiro de 2008. Essas decises suspenderam dispositivos da lei que vedavam a verificao de m formao gentica do embrio antes do implante e a limitao em trs do nmero de embries fecundados com a obrigatoriedade de implante imediato deles; ou seja, obrigando as mulheres a engravidarem. Tudo isso os tribunais decidiram com base na Constituio italiana, que se aproxima muito da nossa. Diz a Carta italiana: Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. Diz mais: a sade direito fundamental do indivduo. Logo, a lei no pode, em nenhum caso, atentar contra a dignidade da pessoa humana. Por isso que, diante do risco ou do perigo de excesso do poder do legislador, consignaram os tribunais: no h um direito absoluto do embrio frente ao

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da dona ou mulher que o abrigue. que os italianos vivenciaram recentemente o que estamos experimentando aqui nesta sesso. Est -se a propor, aqui, uma sentena de carter aditivo, mesclada com interpretao conforme, para dotar a lei brasileira de uma exuberncia regratria que, em matria cientfica e de sade, j foi considerada inconstitucional pela Corte italiana; depois, a proposta de interpretao conforme pressupe todos ns sabemos uma polissemia, uma plurissignificatividade do texto legal sob exame que no me parece prpria do artigo sob anlise. Pelo que no tenho como cabvel para o caso a tcnica de interpretao conforme a Constituio. Senhor Presidente, concluo dizendo que nossa Constituio, legitimadora da Lei de Biossegurana, s merece elogios. Alei, em si, no de bioinsegurana, vamos atentar bem para as coisas. Aocontrrio, a lei de biossegurana. Conforme disse o Ministro Celso Lafer, chanceler to respeitado por todos ns, que um jusfilsofo de reconhecido peso cientfico no Brasil e no mundo, a lei fez adequadamente a ponderao de interesses e de valores pelo seu art.5, que estamos examinando, e est ancorada numa Constituio da mais enxuta contemporaneidade. Tenho para mim que, em matria de sade, em matria de cincia, em matria de dignidade da pessoa humana e liberdade do casal para procriar a seu modo e tempo, a nossa Constituio homenageou dois luminares do pensamento ocidental. Oprimeiro foi Goethe, que morreu dizendo luz, mais luz ainda; e o segundo foi Victor Hugo, dizendo o seguinte: nada to irresistvel quanto a fora de uma ideia cujo tempo chegou. Ea Medicina Celular ou Regenerativa encontrou, nas palavras precisas de Druzio Varella, tambm acatado mdico brasileiro, a seguinte emisso de juzo, com a qual termino minha interveno. O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, s queria registrar, com todo respeito, que eu no vou redarguir as observaes feitas pelo meu eminente querido amigo Carlos Britto, includa a questo tcnica que ns todos, o Ministro Carlos Britto sabe que, se estamos sentados aqui, a conhecemos ra zoa vel men te bem, em respeito ao tempo dos Colegas e ao adiantado da hora, mas presto tambm as minhas homenagens ao Ministro Carlos Britto. O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Senhor Presidente, renovo meu juzo de louvor ao voto proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes. que o ordenamento jurdico assim mesmo. Ele se vaza numa estrutura de linguagem. Estamos aqui dissentindo no plano das ideias, mas sem nenhum confronto de ordem pessoal. Finalmente, Druzio Varella disse o seguinte:
Ningum se engane, a Medicina celular ou regenerativa vai cumprir no sculo XXI a mesma funo revolucionria que o antibitico cumpriu no sculo XX.

EXPLICAO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Senhores Ministros, terminamos mais uma vez uma parte desta sesso, mais uma assentada memorvel.

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Gostaria, ao encerrar esta parte da sesso, de registrar a importncia deste debate, e a importncia, inclusive, do pedido de vista previsto regimentalmente e, tambm, no Cdigo de Processo Civil. No podemos olvidar que a jurisdio constitucional legitima -se democraticamente pela reflexo e pela argumentao produzidas segundo a racionalidade prpria das normas e procedimentos que conduzem os julgamentos. Trago tona as lies de Robert Alexy, para afirmar que o parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional argumen tativamente. o que ns estamos a fazer aqui. Asociedade brasileira s tem a ganhar com a produo de um debate qualificado argumentativamente, com a reflexo pormenorizada, com o julgamento rigoroso por parte desta Corte. VOTO (Antecipao) A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, sejam de cumprimento as minhas primeiras palavras ao eminente Ministro Relator que, na assentada inicial e hoje ainda, ao concluir pela total improcedncia da presente ao, apresentou um primoroso pronunciamento. Hoje, na sequncia do julgamento, o insigne Ministro Menezes Direito igualmente apresentou um voto elaborado, profundo, e, tal como o Ministro Relator, debrua -se sobre as questes aqui trazidas com percucincia e rigor, e demonstra, inclusive, a necessidade desses estudos que se fazem aps a apresentao de dados to srios como os que foram feitos na assentada inicial pelo eminente Ministro Relator. Por isso, inicio cumprimentando esses votos pronunciados pelos nobres Pares que j apresentaram as suas manifestaes. Gostaria de pedir licena a Vossa Excelncia, antes de adentrar os fundamentos do voto que proferirei, para, muito breve, fazer algumas observaes preliminares para pontuar muito breve, como disse alguns itens importantes que no se referem apenas a uma postura relativa a este julgamento, mas a um dado institucional que se torna, penso, relevante acentuar em face de todo o grande, necessrio, positivo e muito democrtico debate havido na sociedade sobre a matria discutida nesta ao. VOTO A Sra. Ministra Crmen Lcia: Senhor Presidente, como observaes preliminares e antes de adentrar nos fundamentos do voto que proferirei em seguida, gostaria de pontuar, brevemente, alguns itens importantes, e que no se referem apenas a uma postura relativa a este julgamento, mas a um dado institucional que se torna, penso, relevante acentuar em face de todo o grande, necessrio, positivo e democrtico debate havido na sociedade sobre a matria discutida nesta ao.

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Tais observaes preambulares, Senhor Presidente, fao -as para realar notas que, no trnsito democrtico das ideias amplamente divulgadas sobre a matria objeto da presente ao, devem ser perfeitamente interpretadas e acreditadas segundo as balizas que conduzem os julgamentos por este Supremo Tribunal. A matria de que aqui se cuida tem traos que a distinguem daquelas que comumente so trazidas a este Supremo Tribunal, donde a enorme gama de opinamentos legtimos, seja realado de todos e que poderiam, eventualmente, fazer supor que a conduo das ideias e definies desta Casa seguiriam opes forjadas segundo fatores momentneos externos. Por isso que enfatizo que as manifestaes sobre as ideias relativas questo do uso das clulas-tronco embrionrias em pesquisa so legtimas e desejveis. Afinal, pesquisa cientfica diz com a vida, com a dignidade da vida, com a sade, com a liberdade de pesquisar, de se informar, de ser informado, de consentir, ou no, com os procedimentos a partir dos resultados obtidos com as pesquisas. Logo, diz respeito diretamente a todos e todos tm o legtimo e democrtico interesse e direito de se manifestar. Entretanto, as manifestaes, dotadas repito de profunda, legtima e compreensvel emoo a envolver o tema e as suas consequncias sociais, no alteram, no desviam nem poderiam o compromisso do juiz do seu dever de se ater ordem constitucional vigente e de atuar no sentido de faz -la prevalecer. Aqui, a Constituio a minha bblia, o Brasil, minha nica religio. Juiz, no foro, cultua o Direito. Como diria Pontes de Miranda, assim porque o Direito assim quer e determina. OEstado laico, a sociedade plural, a cincia neutra e o direito imparcial. Por isso, como todo juiz, tenho de me ater ao que o ncleo da indagao constitucional posta neste caso: a liberdade, que se h de ter por vlida, ou no, e que foi garantida pela lei questionada, de pesquisa e terapia com clulas -tronco embrionrias, nos termos do art.5, da Lei 11.050/2005. Tambm manifesto nestas ponderaes iniciais, Senhor Presidente, a minha preocupao com as expectativas que parece ter sido suscitadas na sociedade quanto aos efeitos prticos e imediatos deste julgamento. Aesperana um direito natural que as pessoas tm e que no podem perder, para continuar a ter fora para lutar pelo que cada um e todos mais precisam. Mas no se h confundir a esperana de cura com a iluso de uma imediata cura. Nem est no Direito, nem neste Tribunal, nem no resultado desta ao o blsamo curador de quem mais precisa dos efeitos de novas terapias, que tm grande chance de poderem surgir em algum tempo (ainda no precisado pela cincia) se as pesquisas, liberadas, chegarem aos resultados hoje esperados pela comunidade cientfica dedicada ao tema. Mas que nem se use desta ao para impedir as pesquisas, nem para falsear iluses que no podem ser garantidas agora a quem quer que seja, conforme a unnime opinio das pessoas srias e responsveis que trabalham com a matria versada neste processo. Fao questo de realar este ponto, Senhor Presidente, porque temo que a palavra pela qual se afirma e faz realizar o Direito possa vir a ser utilizada para iludir legtimas esperanas dos que dependem de solues srias e que se quer

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benficas aos que mais diretamente dependem do xito das pesquisas para sofrimentos que a s natureza (sem a mo do homem) no pode curar. Teo tais observaes, Senhor Presidente, porque assisti a divulgaes das mais diversas fontes e dos mais diferentes matizes, que poderiam ser lidos, ouvidos e at vistos como se a soluo desta causa fosse o passaporte faltante para a salvao imediata daqueles que padecem de males que podero vir a ser sanados ou diminudos em seus efeitos pelo xito de pesquisas cientficas da medicina regenerativa. Entretanto, isso uma promessa, mas certo que no ocorrer amanh, qualquer que seja o resultado deste julgamento. Poder, certo, haver um amanh para aqueles que padecem de males dependentes do xito que se espera a partir das pesquisas com clulas -tronco embrionrias. Iluso no esperana. Ecomo enfatiza Sophia de Mello Breyner, com fria e raiva acuso o demagogo, que se promove sombra da palavra, e da palavra faz poder e jogo.... So demagogos, Senhor Presidente, todos os que se valem da palavra para enganar os que querem, mais ainda os que precisam acreditar para persistir em suas lutas para viver ou para no morrer. Por isso tanto mais inaceitvel a oferta fcil de falsas iluses, que no podem ser honradas e que no ajuda a que se mantenham as esperanas, necessrias, reitero, para que as pessoas no desanimem e persistam a acreditar que haver de haver solues para os seus dilemas. Finalmente, Senhor Presidente, e ainda como observao preliminar, a se tomar no apenas quanto a esse, mas em relao a qualquer julgamento de controle abstrato de constitucionalidade, preocupa -me o que foi aqui afirmado por um dos timos advogados que assomaram a tribuna, na inicial desse julgamento. Segundo o que anotei nas alegaes lanadas da tribuna, afirmou um dos eminentes procuradores, que, no presente julgamento, no teria muito a fazer este Supremo Tribunal, pois no haveria um vazio legislativo sobre a matria. Aquesto resumir -se -ia na indagao que poderia ser assim traduzida: que legitimidade teria o Poder Judicirio para afirmar inconstitucional uma lei que o Poder Legislativo votou, o povo quer e a comunidade cientfica apoia? No Estado Democrtico de Direito, os Poderes constitudos desempenham a competncia que lhes determinada pela Constituio. No exerccio de poder, cumprimento de dever. Ademais, no imagino que um cidado democrata cogite querer um juiz -Pilatos dois mil anos depois de Cristo ter sido crucificado porque o povo assim queria. Emoo no faz direito, que razo transformada em escolha jurdica. Quantos Cristos a humanidade j no entregou segundo emoes populares momentneas? E quem garante quem ser o prximo, que poder sofrer uma injustia, evitada pelo que o leigo, s vezes, considera ou apelida ser apenas uma firula legal? Anotava Hamilton, em O Federalista, que a independncia dos juzes igualmente necessria defesa da Constituio e dos direitos individuais contra os efeitos daquelas perturbaes que atravs das intrigas dos astuciosos ou da influncia de determinadas conjunturas, algumas vezes envenenam o povo e que embora o povo rapidamente se recupere aps ser bem -informado e refletir melhor tendem, entrementes, a provocar inovaes perigosas no governo e graves opresses sobre a parcela

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minoritria da comunidade. (...) fcil imaginar que ser necessria uma forte dose de retido por parte dos juzes para cumprirem seus deveres como guardies da Constituio se as invases do legislativo tiverem sido instigadas pela maioria da comunidade (HAMILTON, MADISON E JAY. OFederalista. Traduo de Heitor Almeida Herrera. Braslia: Universidade de Braslia, 1984. p.580). com o s compromisso com a Constituio que h de atuar esse Supremo Tribunal, neste como em qualquer outro julgamento. O juiz faz -se escravo da Constituio para garantir a liberdade que ao jurisdicionado nela assegurado. Passo, ento, Senhor Presidente, aos fundamentos do meu voto. No mrito 1. Nesta ao direta de inconstitucionalidade, pe -se em questo a validade constitucional do art. 5 e seus pargrafos da Lei 11.105, de 24 -5 -2005, quedispe:
Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

2. O Procurador -Geral da Repblica, autor da ao, afirma que seriam inconstitucionais aqueles dispositivos e que a tese central desta petio afirma que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao. A partir de marco assim exposto, segundo o qual o vulo fecundado o embrio em seus primeiros momentos seria vida humana, cujo uso para pesquisa e terapia (nos termos dos dispositivos legais questionados) configuraria agresso ao direito vida, nos termos constitucionalmente postos no art.5, da Constituio brasileira, o Procurador -Geral da Repblica afirma ser o zigoto constitudo por uma nica clula biologicamente um indivduo nico e irrepetvel (fl.). Sem mais, conclui ele que, ao permitir o uso dos embries inviveis ou congelados h mais de trs anos, nos termos dos incisosI e II do art.5, da Lei 11.105/2005, com o consentimento dos genitores e sem fins comerciais (o que constitucional e legalmente proibido), as normas em foco ofenderiam o princpio da dignidade da pessoa humana (art.1, incisoIII, da Constituio) e a inviolabilidade do direito vida (art.5).

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3. Aindagao posta ao exame deste Supremo Tribunal marcou -se por densa manifestao da comunidade cientfica, de comunidades acadmicas e religiosas, e da opinio pblica, nesta preponderando a legtima presena daqueles que se veem como potencialmente beneficirios de resultados das pesquisas que se podero levar a efeito se o dispositivo legal se mantiver ntegro nos termos positivados. Cogitou -se e divulgou -se que a ao teria o condo de transferir a este Supremo Tribunal a obrigao de afirmar quando comea a vida ... Para o especfico fim de se ter a resposta questo de saber se so, ou no, constitucionalmente vlidas as normas enfocadas na presente ao, tenho que se h de afirmarem os princpios constitucionais e a sua aplicao ao caso, sem que se tenha, necessariamente, de afirmar, juridicamente, o momento de incio da vida para os fins de garantia de direitos ao embrio ou ao feto. No que essa no seja uma questo que no tenha de vir a ser enfrentada por este Supremo Tribunal. Apenas para o desate da indagao feita na presente ao, tenho como mister ponderarem -se os princpios constitucionais que haveriam de ter sido respeitados pelo legislador e verificar se o foram caso em que a norma jurdica constitucionalmente vlida, ou no. A Lei de Biossegurana e a tica constitucional vigente 4. A Lei 11.105/2005 cuida de mltiplas matrias. O nico dispositivo arguido como invlido constitucionalmente pelo Procurador -Geral da Repblica, como antes transcrito, foi o art. 5 e seus pargrafos, que cuidam, especificamente, da utilizao, para fins de pesquisa e terapia, de clulas -tronco obtidas de embries humanos, produzidos por fertilizao in vitro e que, no utilizados no respectivo procedimento, a dizer, no tendo sido implantados no tero materno, podem servir queles objetivos mediante o consentimento dos genitores e desde que no se voltem comercializao do material biolgico. Os embries a que se referem os dispositivos so apenas aqueles tidos pela lei como inviveis (art.5, incisoI) ou congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao... (da) Lei, ou que, j congelados na data da publicao (da) Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 5. Tem -se, pois, nas normas havidas no art. 5 e seus pargrafos da Lei 11.105/2005, que: a) Objeto do procedimento legalmente permitido h de ser a.1) embries produzidos in vitro (art.5, caput); a.2) embries inviveis ou congelados h trs anos ou mais, na data da publicao da lei ou que, j congelados naquela data, venham a completar trs anos, contados a partir da data do congelamento (art.5, incisosI e II); b) So fins nicos da utilizao de clulas -tronco embrionrias a pesquisa e a terapia (art.5, caput);

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c) So condies para a utilizao legalmente permitida: c.1) o consentimento dos genitores (art.5, 1); c.2) a aprovao prvia do comit de tica da entidade pesquisadora (art.5, 2); d) So vedaes legais expressas (no apenas no art.5, questionado, mas tambm no art.6, daquele mesmo diploma legal): d.1) a comercializao de embries, clulas ou tecidos (art.5, 3); d.2) a engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto e embrio (art.6, incisoIII) d.3) a clonagem humana (art.6, incisoIV). 6. O caput do art. 5 da Lei 11.105 dispe ser permitida a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizadas no respectivo procedimento para duas finalidades: pesquisa e terapia. 7. H que se distinguirem, pois, as finalidades pesquisa e terapia para o especfico objetivo de se analisar a validade constitucional da norma posta em exame. Especialmente porque os princpios constitucionais relativos liberdade de pesquisa aliam -se, mas no se confundem com aqueles que informam o legislador infraconstitucional na questo relativa utilizao de terapias. 8. A tica constitucional vigente afirma o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, do que decorre a impossibilidade de utilizao da espcie humana em qualquer caso e meio para fins comerciais, eugnicos ou experimentais. 9. Aoescrever antes do advento da Lei 11.105/2005 sobre o tema, acentuava que No h determinismo ou definitividade no sofrimento do ser humano. Nem se h de admitir o sofrer pelo sofrer. Ohomem existe para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da pessoa. Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser benfico dignidade. (...) Por isto o direito h de cuidar da vida do homem com a indisponibilidade que o caracteriza, com a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza, com a responsabilidade que a possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento de mnima concesso. Cabe ao direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta garantia no se restringe a uma competncia estatal; h que se converter em compromisso social. Namedida em que a cincia deixou de ser fechada e esttica e passou a ser aberta e dinmica e a atuar no apenas para sarar os homens, mas para transform -los ou at mesmo permitir a sua vida e a sua morte em formatos forjados em laboratrios, a cincia (...) passou a constituir um fator de determinao social, at mesmo de organizao poltico -social, pelo que passou a ser, paralela e necessariamente, objeto de cuidados jurdicos. que a organizao social legitima -se pelo pleno atendimento dos direitos humanos, os quais no podem ser sonegados, menosprezados ou desprestigiados em benefcio de novos comportamentos que venham a

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ser adotados, ainda que sob o signo da melhoria das condies de vida de algumas pessoas. Acincia no pode, sozinha, legitimar -se como fonte nova e exclusiva da organizao scio -poltica, nem pode pretender que a dignidade humana seja subtrada de sua matricial importncia e primado sobre todos os outros princpios, que se pem na base da ordem segundo a qual se organiza a sociedade contempornea. Odesenvolvimento cientfico e tecnolgico no podem ser negados ou impedidos, nem o que se prope, por ser ele elemento de melhoria das condies humanas. Oque no se pode admitir que o direito deixe de considerar este novo quadro cientfico que faz valer os seus conhecimentos sobre o homem, sobre o seu corpo, a sua vida psquica e o seu esprito. Chamar -se responsabilidade de todos e de cada um no suficiente para garantir o pleno respeito liberdade dos homens, menos ainda para assegurar a dignidade humana. A fragmentao do corpo humano, a venda de rgos, ou, de maneira mais geral, a comercializao do corpo humano esquartejado em vida e dissecado como se fosse objeto solto de um quadro e que, em certos casos, pode no trazer mal imediato e direto sade do comerciante de si mesmo, pode agradar ao negociador do laboratrio e permitir o uso que at mesmo beneficie uma outra pessoa, mas agride, fragorosamente, o princpio da dignidade da pessoa humana, no podendo ser aceita, menos ainda deixada ao exclusivo cuidado particular (ou de particulares). Desconhecer que o negcio de embries, a sua venda, a concepo para o uso posterior de embries, indesejados como seres em fase de formao, buscados apenas como bem a ser manipulado para fins cumprveis por laboratrios, desatender as funes primrias dos Estados e das sociedades de proteger o princpio da dignidade humana, que no se pode render a lucros materiais ou imateriais dos pesquisadores ou mdicos encarregados dos procedimentos (...). (O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, p. 82.) O estudo das normas questionadas na presente ao patenteia, entretanto, a preocupao do legislador em atender, quanto pesquisa, de um lado, a liberdade de permiti -la e, de outro, os limites que a compatibilizam com os princpios constitucionais, na forma acima exposta, pelo que se h de analisar as assertivas do Procurador -Geral da Repblica, na pea inicial da presente ao, com todos os contornos postos na Lei, a includas as vedaes expressas em outras normas daquele diploma e que se compem com o estatudo no art.5 e seus pargrafos, objeto da presente ao. Desta composio que se conclui o quadro legal estabelecido e que guarda consonncia com os princpios constitucionais, a includo, primacialmente, o da dignidade da pessoa humana. Quanto permisso para fins de terapia da utilizao das clulas -tronco embrionrias, tambm h que se compatibilizar, por meio de rigorosa interpretao, o quanto posto na lei questionada com os princpios constitucionais vigentes. De pronto cumpre realar a distino entre tratamento, cuja remisso constitucional expressa como forma de acesso aos cuidados com a sade, direito fundamental da pessoa (art.6, 199, 4, da Constituio), e terapia. Palavras geralmente tomadas como sinnimas, a terapia pode ser tida como a adoo de prticas e procedimentos que conduzam a formas de tratamento. Entretanto, h terapias experimentais, o que poderia indicar, se adotado aquele

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contedo normativo sem o conformar aos princpios constitucionais, que tambm nestes e para estes casos estaria a lei validando a imediata utilizao de embries e o que mais, a utilizao das pessoas submetidas a tais procedimentos. Terapias feitas a ttulo de experimentao com o uso do ser humano no se compatibilizam com os princpios da tica constitucional, em especial, com o princpio da dignidade da pessoa humana. Eneste caso, nem tanto pela utilizao dos embries, mas porque se utilizariam pessoas como verdadeiras cobaias, serventes que seriam experimentao de tcnicas ainda sem qualquer amparo em bases cientficas e resultados concretos obtidos nas pesquisas. A literalidade do texto do art.5, caput, da Lei examinada, na referncia ali feita utilizao permitida de clulas -tronco embrionrias para fins de terapia, poderia conduzir equvoca concluso de que ela estaria agora ou desde a vigncia da norma autorizada. Ocorre que no h pesquisa sobre clulas -tronco embrionrias terminadas ou assentadas em slidas bases cientficas que pudessem admitir tal concluso. Em curso h apenas uma dcada, tais pesquisas no podem ainda ser consideradas validadas para fins de utilizao como terapia, quando ento no se teria tratamento, mas mera experimentao com seres humanos. E isso que no se compatibiliza com o princpio da dignidade da pessoa humana. Repita -se: no por causa da utilizao das clulas -tronco embrionrias, da natureza de que ela se dote em face do ordenamento jurdico (pessoa ou no), mas pela singela circunstncia de que a sua utilizao seria no corpo daquele que precisa de qualquer alternativa para buscar viver ou para no se deixar morrer, entregando -se a experimentos ainda no completados em suas fases de viabilizao e utilizao nos seres humanos. Da a necessidade de se interpretar a norma, quanto terapia, como dotando -se de contedo estrito e coerente com a regra constitucional, que assegura o direito ao tratamento. Aterapia, como forma de tratamento a partir de bases e resultados cientficos consolidados e aceitos pelos rgos e instituies competentes, impede, assim, a auto -oferta do paciente como experimentao com animal nobre, o que no h de ser tido como compatvel com a dignidade humana. Clulas -tronco embrionrias e princpios constitucionais: inviolabilidade da vida e dignidade da pessoa humana 10. As clulas -tronco embrionrias, imaturas, primitivas e pluri ou totipotentes, produzidas em laboratrios, que so, portanto, objeto do dispositivo legal posto em questo. Essas clulas so consideradas no atual estgio da pesquisa cientfica potencialmente aptas a gerar quaisquer tecidos do organismo humano, permitindo a renovao das clulas linfoides e mieloides e, assim, a produo de clulas diferenciadas no tecido sanguneo. essa aptido potencial das clulas -tronco embrionrias, no repetida nas clulas -tronco adultas, havidas no organismo desenvolvido, que distingue e

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valoriza as primeiras e torna -as especialmente atrativas para a pesquisa a partir da qual possam surgir novos tratamentos disponibilizados para o bem e a dignidade do ser humano. Podendo tornar -se diferentes tecidos do organismo so elas que podem conduzir a novos patamares de pesquisa em benefcio de todas as pessoas, em especial das que padeam de doenas degenerativas (mal de Alzheimer, mal de Parkinson, esclerose mltipla, diabetes, distrbios cardiovasculares, entre outras). Eno so poucas as pessoas que sofrem destes males e que tm nas pesquisas a possibilidade conquanto ainda no a certeza de poder resgatar a sua condio de sade ou, ao menos, de melhoria das condies para o viver digno. Afirmou -se nas razes de apoiamento tese de inconstitucionalidade do art. 5 e seus pargrafos da Lei 11.105/2005, arguida pelo Procurador -Geral da Repblica, que no haveria motivo para se admitir o uso de clulas -tronco embrionrias, controvertido em razo de ponderaes ticas, uma vez que a utilizao de clulas -tronco adultas demonstraria a igual condio dessas quelas. No o que a pesquisa cientfica at aqui levada a efeito mostra: a clula -tronco embrionria tem a possibilidade de gerar todos os tecidos de um indivduo adulto. Portanto, ao menos no plano das perspectivas das pesquisas at o presente, essa clula poderia originar todos os tipos de tecidos, razo pela qual ela denominada totipotente (ou pluripotente). Emface desta sua caracterstica, a clula -tronco embrionria no pode ainda ser substituda, sendo grande a expectativa suscitada de poder vir a ser aproveitada nos procedimentos reparatrios de tecidos devido quela sua qualidade, pois implantada no tecido lesado ela se diferenciaria em clulas especficas do mesmo tecido, recuperando -o. certo que o seu controle de diferenciao ainda no est completamente estudado, pois em diversos estudos feitos deu -se a formao de teratomas (tecidos no funcionais anmalos). Da a importncia da pesquisa com esse tipo celular para a concluso sobre o processo de diferenciao quando essas clulas so implantadas em tecidos hospedeiros. Diferentemente do que foi carreado aos autos, quanto s clulas -tronco adultas no h dados cientficos a mostrar poderem elas ser utilizadas para que se transformem em neurnios, o que necessrio para que se tenha o tratamento de doenas denegerativas. Oseu aproveitamento assegurado em tratamentos para doenas do sangue, como leucemia e talassemia, sendo comuns os procedimentos que delas se valem para a recuperao de msculo e ossos. Com mais de trs dcadas de pesquisa, as clulas -tronco adultas so utilizadas frequentemente nos procedimentos voltados renegerao daqueles tecidos. No Brasil, a Rede Sarah, por exemplo, utiliza clula -tronco adulta mesenquimal para o reparo de tecidos que acometem o aparelho locomotor, ossos e msculos h mais de dez anos. Mas elas no se transformam em neurnios, portanto no servem para reabilitao de problemas neurolgicos como leso cerebral, medular (paraplegia, tetraplegia) e doenas neurodenegerativas (como, por exemplo, mal de Alzheimer, Parkinson, miopatias, neuropatias perifricas, dentre outras).

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A alegao, portanto, de que haveria desnecessidade de continuao das pesquisas com clulas -tronco embrionrias, para se dar cumprimento aos princpios e regras constitucionais relativas ao direito sade e dignidade da vida humana, no tem embasamento cientfico. De resto, cumpre realar que a lei em causa no est excluindo a utilizao das clulas -tronco adultas em pesquisa e, nesse caso, at mesmo nas terapias j conhecidas e em outras novas, que possam vir a s -lo. No se cuidam de linhas de pesquisa e utilizao em tratamento excludentes as que se referem s clulas -tronco adultas e s clulas -tronco embrionrias. Antes, elas devem ser auxiliares para o benefcio de quem necessite do tratamento com que pode ser acudido o doente conforme o seu caso e a sua necessidade. 11. Tem -se, na pea inicial da ao, que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao (...) a vida humana contnuo desenvolver -se (...) estabelecidas tais premissas, o art.5 e pargrafos, da Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, por certo inobserva a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio vida humana e faz ruir o fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana (...). 12. Quanto a ser a utilizao de clulas -tronco embrionrias uma forma de violao do direito vida, talvez conviesse se partir do que significa a violabilidade e o seu contrrio, vedado constitucionalmente em relao ao direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art.5, caput, da Constituio brasileira1). Violar tem o sentido de infringir com violncia, transgredir ou ofender o que posto pelo direito. A inviolabilidade do direito vida, que o Procurador -Geral da Repblica pe como estando descumprido pelo art.5 e pargrafos da Lei 11.105/2005, no pode ser interpretada a partir da ideia de direito absoluto. Todo princpio de direito haver de ser interpretado e aplicado de forma ponderada segundo os termos postos nos sistema. Como acentuado pelo Pro cura dor -Geral da Repblica em sua petio, dignidade humana princpio, e esse se aplica na ponderao necessria para que o sistema possa ser integralmente acatado. Mesmo o direito vida haver de ser interpretado e aplicado com a observao da sua ponderao em relao a outros que igualmente se pem para a perfeita sincronia e dinmica do sistema constitucional. Tanto assim que o ordenamento jurdico brasileiro comporta, desde 1940, a figura lcita do aborto nos casos em que seja necessrio o procedimento para garantir a sobrevivncia da gestante e quando decorrer de estupro (art.128, incisosI e II, do Cdigo Penal). Comentando aquelas normas penais (referentes ao aborto teraputico e ao aborto necessrio), acentuava Nelson Hungria que o aborto teraputico foi resolvido pelo nosso legislador penal com critrios de poltica criminal, e no com princpios da religio catlica. Trata -se de um caso especialmente destacado de estado de necessidade. (...) Muito antes da Reforma, quando a religio catlica era a religio do Estado e no sofria contrastes, j o direito secular no vacilava em admitir a impunidade do aborto teraputico. Apalavra de Santo Toms

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de Aquino, de que innocentes nullo pacto occidere licet, no teve repercusso na lei social, que editada para o plano terreno, e no para a Civitas Dei. Doponto de vista humano -social, despropsito sacrificar a gestante e o feto, quando aquela pode ser salva com sacrifcio deste. Semelhante absurdo no passou despercebido ao padre Agostinho Gemelli, o maior sbio que a Igreja possui na atua lidade, e no Congresso Obsttrico reunido em Milo, no ano de 1931, explicou ele, interpretando a encclica Casti Connubit, que era permitido o aborto indireto, isto , consequente ministrao de meios teraputicos sem inteno positiva de eliminar o feto, ainda que este venha a morrer ou ser expulso prematuramente. Ora, esse apelo ao aborto indireto apenas uma acomodao com o cu, um expediente ardilosamente excogitado para conciliar escrpulos religiosos com a imperativa necessidade prtica. Tanto vale querer um resultado quanto assumir o risco de produzi -lo (Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. V,p. 307/8). De pronto se registre que o presente caso nada tem a ver com o aborto, que interrupo da gravidez. Nahiptese prevista na lei em foco, no h gravidez, logo no se h cogitar, sequer longinquamente, da questo do aborto. Acitao aproveitada acima, portanto, tem o condo exclusivo de demarcar o estatuto jurdico -constitucional do direito vida e sua aplicao a situaes diferentes. A inviolabilidade do direito vida constitucionalmente positivada , nos termos precisos de Jos Afonso da Silva, uma determinante normativa, como objeto da garantia, em que o artigo definido revela o contedo intrnseco dos direitos enunciados, valendo dizer que eles contm em si a qualidade essencial de serem inviolveis. No a Constituio que lhes confere a inviolabilidade; ela reconhece essa qualificao conceitual pr -constitucional, e, por isso, preordena disposies e mecanismos que a assegurem (...) (Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 65). Ao reconhecer a Constituio ser inviolvel o direito vida, expressa ela, em todo o seu texto e no contexto traado em torno dos direitos fundamentais, outros direitos, como o da liberdade e o da sade, que tornam possvel a efetivao daquele primeiro. Hde se interpretarem todos eles para se concluir sobre a validade constitucional, ou no, do art.5 e seus pargrafos, da Lei 11.105/2005. Os arts. 5, inciso IX, e 218 da Constituio brasileira e o art. 5 da Lei 11.105/2005 13. Aofixar a liberdade de pesquisar cientificamente, de informar e de ser informado sobre as pesquisas cientficas e seus resultados, sobre usufruir deles quando positivos, segundo padres ticos que se afinem com os princpios democrticos, a Constituio garante a efetivao do direto vida digna, propiciando que vivam melhor aqueles que, por qualquer adversidade, no podem contar com a plena condio de sade fsica, psquica e mental. Pem -se na esteira destes princpios as normas contidas no art.5, e pargrafos, da Lei 11.105, pelo que no h discordncia entre o que neles contido e o que afirmado constitucionalmente.

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A Constituio garante no apenas o direito vida, mas assegura a liberdade para que o ser humano dela disponha; liberdade para se dar ao viver digno. No se h falar apenas em dignidade da vida para a clula -tronco embrionria, substncia humana que, no caso em foco, no ser transformada em vida, sem igual resguardo e respeito quele princpio aos que buscam, precisam e contam com novos saberes, legtimos saberes para a possibilidade de melhor viver ou at mesmo de apenas viver. Possibilitar que algum tenha esperana e possa lutar para viver compe a dignidade da vida daquele que se compromete com o princpio em sua largueza maior, com a existncia digna para a espcie humana. 14. Preceituam os arts.5, incisoIX, e 218 da Constituio brasileira:
Art.5 (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; (...) Art.218. OEstado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. 1 A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.

A liberdade de expresso da atividade intelectual e cientfica considerada um dos fundamentos constitucionais do art.5 da Lei 11.105/2005. Bem assim o desenvolvimento cientfico e a pesquisa que podem servir melhoria das condies de vida para todos. Acompatibilizao de tais regras com os princpios magnos do sistema, a assegurada, sempre e em todo e qualquer caso a dignidade humana, dota -as do necessrio fundamento constitucional, de modo a no se reconhecer nelas qualquer eiva a invalid -las. No h violao do direito vida na garantia da pesquisa com clulas -tronco embrionrias, menos ainda porque o cuidado legislativo deixou ao pesquisador e, quando vier a ser o caso, ao cientista ou ao mdico responsvel pelo tratamento com o que da pesquisa advier, a exclusiva utilizao de clulas -tronco embrionrias inviveis ou congeladas h mais de trs anos. Seelas no se do a viver, porque no sero objeto de implantao no tero materno, ou por inviveis ou por terem sido congeladas alm do tempo previsto na norma legal, no h que se falar nem em vida, nem em direito que pudesse ser violado. Liberdade de pesquisa com clulas -tronco embrionrias e o direito vida 15. Alguns dos amici curiae fazem a defesa da tese de inconstitucionalidade das normas questionadas pelo Procurador -Geral da Repblica, com base no art.4 do Pacto de So Jos de Costa Rica tratado de direitos humanos firmado pelo Brasil, segundo o qual Artigo 4 Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Se de um lado garantido o direito vida e para os defensores da tese sustentada na pea inicial desta ao haver inconstitucionalidade nas normas

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questionadas exatamente porque essa garantia vale desde a concepo e o embrio j seria vida garantida em sua inviolabilidade e no poderia, ento, ser destrudo, de outro lado aquela norma pactuada internacionalmente h de receber interpretao a partir de todos os seus termos, nos quais se contm proibio de que algum possa dela ser privado arbitrariamente. D -se que a lei e o arbtrio so incompossveis e, no caso agora analisado, no se cuida do segundo arbtrio exatamente porque os termos da norma legal apreciada firmam o sentido contrrio a abuso levado a efeito pela pesquisa com os embries. Nem se h de afirmar que haveria arbtrio no aproveitamento de clulas -tronco embrionrias, porque ali se tem uma substncia humana, que se prope seja utilizada para a dignificao da vida daqueles que se podem ver tratados com os procedimentos a que podem dar ensejo as pesquisas feitas. A sua utilizao conforma -se aos cuidados e condies definidas na lei, pelo que de arbtrio no se h de falar aqui. Oembasamento constitucional, neste caso, parece incontestvel. 16. Dispe o art.199, 4, da Constituio brasileira:
Art.199 (...) 4 A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.

A clula -tronco embrionria, mencionada na Lei 11.105/2005, tem exatamente a natureza de substncia humana. Logo, no apenas no haveria incompatibilidade entre a norma constitucional e a norma legal questionada, como ainda se poderia afirmar que a lei cuida de um fator humano que no mais pode ser utilizado para os fins a que inicialmente ele se destinou, pois os incisosI e II do art.5 daquele diploma legal estabelecem que ser permitido pesquisa e terapia com clulas -tronco embrionrias inviveis ou congeladas no perodo legalmente assinalado. Operodo de trs anos de congelamento, registre -se, aquele que determina um marco aps o qual a viabilidade do procedimento de implante da clula -tronco embrionria torna -se pequena. Asclnicas de reproduo assistida dispem de estatsticas, apresentadas em trabalhos divulgados cientificamente, a comprovar que, aps o trinio, a chance de o embrio se viabilizar baixa. Apesar de congelado, as membranas tendem a oxidar -se, no lhes garantindo o resultado desejado. A substncia humana aqui considerada consiste no que se denominou embrio, ou clula -tronco embrionria, que tem origem aps a fecundao de um vulo por um espermatozoide com a formao da clula ovo, que contm em seu ncleo 46 cromossomos, sendo 23 originrios do espermatozoide e os outros 23 do vulo. Essa clula, substncia gentica, resultado da juno de outras duas clulas humanas e tem a finalidade de gerar todos os tecidos de um indivduo adulto devido a sua pluripotencialidade. Nessa condio, resultado do que acima asseverado, pode -se dizer que essa matriz humana h ser tida como uma das substncias humanas que a Constituio

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permite possam ser manipuladas com vistas ao progresso cientfico da humanidade e melhoria da qualidade de vida dos povos, respeitados, como bvio, os demais princpios constitucionais afirmados e que se compatibilizam com o quanto posto naquela norma constitucional. O art.225, 1, incisoII, da Constituio brasileira estabelece o princpio da solidariedade entre as geraes, como forma de garantir a dignidade da existncia humana, quer dizer, no apenas a dignidade do vivente (agora), mas a dignidade do viver e a possibilidade de tal condio perseverar para quem vier depois. Reza aquele artigo:
Art.225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo -se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend -lo e preserv -lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...) II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;

Concebido como direito social fundamental do homem, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado est inserido em um contexto constitucional segundo o qual ao Estado brasileiro compete atuar de modo a assegurar a suaefetividade. Para tanto, como assevera Jos Afonso da Silva, no 1 do art. 225 da Constituio da Repblica foram estatudos instrumentos de garantia da efetividade do direito enunciado no caput, [que] no se trata[m] de normas simplesmente processuais, meramente formais, pois, nelas, aspectos normativos integradores do princpio revelado no caput se manifestam atravs de sua instrumentalidade. So normas instrumentais da eficcia do princpio, mas tambm so normas que outorgam direitos e impem deveres (...) (Comentrio contextual Constituio. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.838). As normas impugnadas na presente ao direta de inconstitucionalidade do cumprimento determinao de que se preserve a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e se fiscalizem as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. Da a importncia em se afirmar que as pesquisas e o tratamento devem pautar -se pelos princpios da necessidade, segundo o qual deve haver comprovao real de que o experimento cientfico a ser realizado no material gentico humano necessrio para o conhecimento, a sade e a qualidade de vidas humanas; da integridade do patrimnio gentico, proibindo -se a manipulao em genes humanos voltada para mudanas na composio do material gentico com o fim de melhorar determinadas caractersticas fenotpicas; da avaliao prvia dos potenciais e benefcios a serem alcanados; e, ainda, o princpio do conhecimento informado, que impe a garantia de manifestao da vontade, livre e espontnea, das pessoas envolvidas, com a divulgao de informaes precisas sobre as causas, efeitos e possveis consequncias da interveno cientfica.

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Dignidade humana e utilizao de clulas -tronco embrionrias 17. Afirma -se que a dignidade da pessoa humana teria sido contrariada pelas normas legais em exame, porque a permisso do uso de clulas -tronco embrionrias, mesmo que inviveis e congeladas h mais de trs anos, agrediria o direito vida digna, pois nelas vida j se contm. H que se cuidar de sempre e sempre respeitar e resguardar o princpio da dignidade da pessoa humana. Nem se cogita do contrrio em qualquer situao. Mas h que se compreender esse princpio para o fim de se esclarecer se estaria ele sendo agravado na espcie em pauta e como aplic -lo em face das mltiplas possibilidades abertas, por exemplo, pela liberdade humana, que com as suas pesquisas cientficas podem conduzir melhoria de sua condio, o que uma forma de dignificao da vida. 18. Todos os homens tm garantida a vida digna (Constituio do Brasil, art.1, incisoIII). Diferentemente do texto colhido na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada pela Organizao das Naes Unidas, de 1948 em cujo art.1 se contm que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade a Constituio da Repblica brasileira, de 1988, estabelece que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...). Todos os homens, expresso adotada pela Organizao das Naes Unidas, significa cada um e todos os humanos do planeta, os quais havero de ser considerados em sua condio de seres que j nascem dotados de liberdade e igualdade em dignidade e direitos. O que se verbaliza, ali, a certeza do direito que a condio humana assegura a todos os que compem a sociedade dos homens. Contrariamente ao que a histria perversamente demonstrou existir homem versus homem, diferenciando -se um e outro em situao de submisso e de imposio de uns sobre outros, aos mais fracos imputando -se status infra -humano a Declarao estatui para todas as sociedades que o homem tem status fundamental jurdico e poltico que o faz ser dignificado em seus direitos fundamentais pela sua s natureza. Ahumanidade afirmada, no caso daquele documento, com o nascimento faz reconhecer -se e assegurar -se o status de liberdade e igualdade em dignidade e direitos a todos os homens. A Constituio da Repblica brasileira, que se refere no apenas a todos os homens, mas a todos os que traduzam a expresso do humano, deixa mesmo em aberto a questo do momento em que se titularizam os direitos fundamentais. que a Declarao dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas afirma que todos os homens nascem livres. A liberdade e o direito

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igualdade em dignidade e direitos afirma -se, segundo o quanto ali se expressa, com o nascimento. bem certo que as Declaraes que se sucederam e se agregaram quele primeiro documento da ONU estenderam a condio de humanidade e de segurana dos direitos fundamentais a momentos antecedentes ao nascimento (por exemplo, e em especial, a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, da Unesco, de 1998), mas o que se tem que a titularidade dos direitos fundamentais no pode ser questionada em sua integridade e eficcia a partir da humana condio havida com o nascimento. No se tem, portanto, que a condio de ser humano no anteceda o nascimento, nem que o Direito no atente e garanta estes momentos anteriores ao nascimento. Mas busca -se afirmar que com o nascimento as legislaes no podem questionar ou regulamentar a condio de cada um e de todos os direitos que a humanidade do ser lhe garante. No Brasil, a titularidade do direito que de todos havido em sua positivao no art.5 da Constituio da Repblica expressa a) que todos os homens, tal como se tem tambm na frmula da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, so sujeitos dos direitos fundamentais; b) que no apenas aos seres humanos se estende o princpio da igualdade jurdica, mas at mesmo aos seres criados no direito (pessoas jurdicas); c) que no apenas os brasileiros e estrangeiros, previstos, expressamente, no dispositivo, so titulares dos direitos fundamentais assegurados pelo Estado nacional, mas que todos os seres humanos titularizam tais direitos, porque o artigo tem de ser considerado em sua sistematizao e, no 2, do mesmo art.5, se contm que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Pode -se afirmar, portanto, que todas as pessoas so titulares de direitos fundamentais. O que solucionado pela norma constitucional brasileira com o termo todos, com o qual se inicia o texto do art.5, da Lei Fundamental da Repblica, no sentido da extenso ou da compreenso de todos os membros da famlia humana, no bastante a resolver a questo posta na presente ao. Persiste a controvrsia sobre a interpretao a ser conferida aos termos ali contidos quanto ao momento a partir do qual cada pessoa humana titulariza o direito, vale dizer, se se tem esta condio humana apenas a partir do nascimento, ou se se tem este estatuto antes mesmo deste fato. Dota -se de importncia este ponto porque se todos so os que compem a humanidade desde a concepo do ser que passaria a potencializar a condio de pessoa humana, ento o direito vida, constitucionalmente afirmado (o que se contm tambm em documentos jurdicos internacionais declaratrios de direitos humanos), estende -se ao instante inicial da existncia e no pode ser descuidado pelo Estado e pela sociedade.

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19. Oponto salientado na questo posta na petio inicial desta ao estaria, pois, na formulao expressa pelo Procurador -Geral da Repblica, em se concluir se o embrio pessoa e se, em face de tal qualificao, estaria vedada constitucionalmente a utilizao dos embries produzidos in vitro. Dese observar que mesmo que seja negativa a resposta quanto personalidade antes do nascimento no se desapega do Estado a condio de titular de obrigaes em relao ao embrio e ao feto, nem se teria a ser negativa a resposta quela questo que a humanidade no reconhecesse importncia ou necessidade de cuidados especficos e dotasse de estatuto jurdico prprio o embrio e o feto. Mas a resposta quela questo altera o tratamento do tema e a forma de se dar direcionamento normativo especfico aos direitos reconhecidos aos diretamente interessados na questo da concepo, fecundao, gestao e nascimentos dos seres humanos. Diz -se, aqui, diretamente interessados, porque todos os seres do planeta so interessados em qualquer ser novo que desponta e potencializa uma existncia. Oque muda em cada sistema jurdico somente a forma de se cuidar do tema. Como o direito vida no se dota, constitucionalmente, de contedo hermtico ou identificado em sua integralidade pela expresso normativa, conferiu -se, no caso brasileiro, sociedade a maturao do seu entendimento sobre questes relativas ao nascimento, como, por exemplo, a que se refere ao estatuto do embrio e do feto antes do nascimento, observadas, como certo, as restries, limites e garantias que a legislao de direito internacional estabelece, nos casos em que o Brasil seja parte no tratado ou signatrio do acordo ou conveno. Aolegislador infraconstitucional conferiu -se a competncia para estabelecer o cuidado com as pesquisas, includas aquelas que decorressem da remoo de rgos, tecidos e substncias humanas. E nessas que se incluem os embries, como matrizes de que poderia decorrer a vida, mas que para essa no segue pela sua no implantao no tero de uma mulher, como antes enfatizado. Para garantir a existncia digna, o direito constitucional assegura os direitos que a liberdade humana constri para a dignificao permanente das condies do viver. E a que as pesquisas cientficas possibilitam no apenas o exerccio da liberdade, mas o sentido da libertao, que as descobertas e criaes podem trazer para todos os homens. A utilizao de clulas -tronco embrionrias para pesquisa e, aps o seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos voltados recuperao da sade no agridem a dignidade humana, constitucionalmente assegurada. Antes, valoriza -a. Ogro tem de morrer para germinar. Seas clulas -tronco embrionrias, nas condies previstas nas normas agora analisadas, no vierem a ser implantadas no tero de uma mulher, sero elas descartadas. Dito de forma direta e objetiva, e ainda que certamente mais dura, o seu destino seria o lixo. Estaramos no apenas criando um lixo gentico, como, o que igualmente gravssimo, estaramos negando queles embries a possibilidade de se lhes garantir, hoje, pela pesquisa, o aproveitamento para a dignidade da vida. Asua utilizao uma forma de saber para a vida, transcendendo -se o saber da vida,

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que com outros objetos se alcana. Conhecer para ser. Essa a natureza da pesquisa cientfica com clulas -tronco embrionrias, que no afronta, mas busca, diversamente, ampliar as possibilidades de dignificao de todas as vidas. Escrevi em outra ocasio que a justia somente passvel de concretizar -se, tornar -se dia a dia de cada pessoa se a dignidade for atendida em sua plenitude em relao humanidade. Afinal, toda forma de aviltamento ou de degradao do ser humano includas aquelas que decorrem de dados da natureza doente faz -se injusta com a aspirao humana de viver bem e tentar ser feliz. E toda injustia indigna e, sendo assim, desumana. A dignidade mais um dado jurdico que uma construo acabada no direito, porque se firma e se afirma no sentimento de justia que domina o pensamento e a busca de cada povo para realizar as suas vocaes e necessidades. Pode -se mesmo afirmar que, ainda que um dado sistema normativo no concebesse, em sua expresso, a dignidade humana como fundamento da ordem jurdica, ela continuaria a prevalecer e a informar o direito positivo na atual quadratura histrica. Mais ainda: pode -se mesmo acentuar que a dignidade da pessoa humana contm -se explcita em todo sistema constitucional no qual os direitos fundamentais sejam reconhecidos e garantidos, mesmo que no ganhem nele expresso afirmativa e direta. Tal como agora concebidos, aceitos e interpretados, aqueles partem do homem e para ele convergem e a pessoa humana e a sua dignidade no so concebidos como categorias jurdicas distintas.2 Logo, onde aquela considerada direito fundamental, tida como centro de direitos, igualmente essa aceita como base de todo o ordenamento e includo como polo central emanador de consequncias jurdicas. A dignidade distingue -se de outros elementos conceituais de que se compe o Direito, at porque esse traz em si a ideia da relao e toda relao impe o sentido do partilhamento, conjugao e limitao. Diversamente disso, contudo, a dignidade no partida, partilhada ou compartilhada em seu conceito e em sua experimentao. Mostra -se no olhar que o homem volta a si mesmo, no trato que a si confere e no cuidado que ao outro despende. A dignidade mostra -se numa postura na vida e numa compostura na convivncia. Por isso a referncia comum, hoje, dignidade na morte, no processo que a ela conduz e no procedimento que se adota perante o sofrimento que pode preced -la. Ese diz mesmo que a vida justa, ou injusta, quando trata de tal ou qual forma algum, sujeito a experincias que no so consideradas compatveis com o que suporta o homem com dignidade. Para Kant, o grande filsofo da dignidade,3 a pessoa (o homem) um fim, nunca um meio; como tal, sujeito de fins e que um fim em si, deve tratar a si mesmo e ao outro. Aquele filsofo distinguiu no mundo o que tem um preo e o que tem uma dignidade. Opreo conferido quilo que se pode aquilatar, avaliar at mesmo para a sua substituio ou troca por outra de igual valor e cuidado; da porque h uma relatividade deste elemento ou bem, uma vez que ele um meio de que se h valer para se obter uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser rendido por outro de igual valor e forma, suprindo -se de idntico modo a preciso a realizar o fim almejado.

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O que uma dignidade no tem valorao; , pois, valor absoluto. Pela sua condio sobrepe mensurao, no se d a ser meio, porque no substituvel, dispondo de uma qualidade intrnseca que o faz sobrepor -se a qualquer medida ou critrio de fixao de preo. O preo possvel ao que meio porque lhe exterior e relaciona -se com a forma do que apreado; a dignidade impossvel de ser avaliada, medida e apreada porque fim e contm -se no interior do elemento sobre o qual se expressa; relaciona -se ela como a essncia do que considerado, por isso no se oferece medida convertida ou configurada como preo. De conceito filosfico que , em sua fonte e em sua concepo moral, a princpio jurdico a dignidade da pessoa humana tornou -se uma forma nova de o Direito considerar o homem e o que dele, com ele e por ele se pode fazer numa sociedade poltica. Por fora da juridicizao daquele conceito, o prprio Direito foi repensado, reelaborado e diversamente aplicadas foram as suas normas, especialmente pelos Tribunais Constitucionais. Na espcie em apreo, a clula -tronco embrionria pe -se, na legislao examinada, como uma dignidade, no havendo como se lhe atribuir um preo. Ao contrrio. A busca to apaixonada dos pesquisadores pela manuteno de liberdade de pesquisa com ela exatamente por ser cada uma delas insubstituvel e, por isso, na compreenso da dignidade que lhe dado conferir e realizar, pe -se ao cuidado do cientista para realizar o nico fim agora para ela vislumbrada, no implantvel no tero como se ter tornado. At porque se assim no fosse no seria ela aproveitvel para os fins previstos na lei. 20. Toda pessoa humana digna. Ahumanidade mesma tem uma dignidade, contida na tica da espcie. Essa singularidade fundamental e insubstituvel nsita condio do ser humano, qualifica -o nessa categoria e o pe acima de qualquer indagao. Como as prticas contemporneas demonstram que o ser humano (e no apenas o ser j dotado de personalidade, vale dizer, a pessoa humana) pode ser objeto de comrcio ou de interesse do mercado, coube ao Direito impedir que isso seja factvel e exercitvel pela negociao de embries, pelo aluguel de teros para fecundaes tendentes a no se completarem em gestaes, mas apenas para fornecer material humano, tecidos, rgos ou substncias serventes a pesquisas e estudos, muitas vezes levados a cabo para cumprirem interesses de lucro de empresas especficas. 21. Mas atenta a tudo isso que legislao brasileira em especial a de que agora se cuida estabelece a necessidade de controle e fiscalizao das pesquisas e procedimentos efetivados com clulas -tronco adultas ou embrionrias por rgos e instituies responsveis pela avaliao do cumprimento dos princpios ticos (art.5, 3, da Lei 11.105). bem certo que esse dispositivo no deixa suficientemente claro e afirmado o rigor do controle determinado naquelas normas para a constituio e o desempenho das atividades destes comits de tica e pesquisa. Porm, no

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se tem, apenas por isso, uma inconstitucionalidade a ser declarada. Talvez se pudesse afirmar declarao de dficit de constitucionalidade, pois o atendimento do disposto no art.225, 1, incisoII, que outorga ao poder pblico o dever de fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico reclama maior severidade no regramento das formas de controle das instituies de pesquisa e dos servios de sade que as realizem. Mas esta competncia conferida ao Congresso Nacional, no qual j tramita o Projeto de Lei n., de 2008, apresentado pelo Deputado Jos Aristodemo Pinotti, que busca estabelecer maior rigor legislativo na matria. Naquele projeto se definem condies para a habilitao das instituies especificamente voltadas s pesquisas mencionadas no caput do art.5, da Lei 11.105/2005, e da autorizao especial a ser concedida pela Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP). Aaprovao daquele ou de outro projeto que restrinja e torne mais seguros os mecanismos de controle de tica nas pesquisas e nos tratamentos com clulas -tronco obviamente suprir aquele dficit de constitucionalidade e tornar mais seguros os direitos constitucionalmente afirmados. Estes dados encarecem o resguardo pretendido quanto observncia dos princpios da responsabilidade tica que h de marcar tais pesquisas e, futuramente, as terapias que vierem a poder ser adotadas em benefcio de doentes. Atende -se, aqui, no apenas o que se contm na Constituio brasileira, mas tambm ao quanto determinado em normas internacionalmente fixadas. Assim que a Declarao dos Direitos sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos da Unesco estabelece, em seus arts.10 e 11, que
Artigo 10 Nenhuma pesquisa ou suas aplicaes relacionadas ao genoma humano, particularmente nos campos da biologia, da gentica e da medicina, deve prevalecer sobre o respeito aos direitos humanos, s liberdades fundamentais e dignidade humana dos indivduos ou, quando for aplicvel, de grupos humanos. Artigo 11 Prticas contrrias dignidade humana, tais como a clonagem de seres humanos, no devem ser permitidas. Estados e organizaes internacionais competentes so chamados a cooperar na identificao de tais prticas e a tomar, em nvel nacional ou internacional, as medidas necessrias para assegurar o respeito aos princpios estabelecidos na presente Declarao.

(O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, 2004, os. 55 et seq.) Como acentuado antes, a Lei 11.105/2005 cuidou de estabelecer limites e condies s pesquisas que impedem a desobedincia de tais princpios, de modo a deixar a salvo de qualquer prtica conduta que pudesse ultrapassar ou afrontar os direitos fundamentais constitucionalmente tutelados. 22. Odireito vida, expresso ou no, nos textos fundamentais nos quais ele se articulava em tempos pretritos, garantia a intangibilidade do existir (no da existncia) mais que a garantia da vida em sua configurao ampla e, especialmente, em sua condicionante humana plena, ntegra e intangvel, que dada exatamente pela dignidade.

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Os desastres humanos das guerras, especialmente ao que assistiu o mundo no perodo da Segunda Grande Guerra, como antes mencionado, trouxeram, primeiro, a dignidade da pessoa humana para o mundo do Direito, como uma contingncia que marcava a essncia do prprio sistema sociopoltico a ser traduzido no sistema jurdico. Agora, a tecnocincia amplia a dimenso do princpio e o enfatiza para a dignidade da espcie humana, dignidade que se faz, assim, da humanidade, de todos e de cada um dos homens. Quando retorna com novo contedo e contornos fundamentais no Direito contemporneo, o uso da palavra dignidade, referindo -se pessoa humana, ganha significado indito, qual seja, passa a respeitar integridade, intangibilidade e inviolabilidade do ser humano, no apenas tomados tais atributos em sua dimenso fsica, mas em todas as dimenses existenciais nas quais se contm a sua humanidade, que o lana para muito alm do meramente fsico. 23. ACarta das Naes Unidas, de 1945, traz em seu prembulo a referncia dignidade da pessoa humana, afirmando -se que ns, os povos das Naes Unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade dos direitos dos homens e das mulheres, assim como nas naes grandes e pequenas (...). Em idntica linha, a Declarao dos Direitos do Homem elaborada pela ONU, em 1948, inicia o seu prembulo afirmando que considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (...). Mais uma vez, pois, pe -se no frontispcio de uma declarao o valor que centraliza a ideia mesma de justia prpria e inafastvel numa convivncia poltica. E no art.1 daquela Declarao se tem que: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. So dotados de razo e de cons cin cia e devem agir uns para com os outros num esprito de fraternidade.4 A dignidade da pessoa humana passa a ser, pois, encarecida sobre qualquer outra ideia a embasar as formulaes jurdicas do ps -2 Grande Guerra e acentua -se como valor supremo, no qual se contm mesmo a essncia do direito que se projeta e se elabora a partir de ento. Sendo valor supremo e fundamental, a dignidade humana transformada em princpio de direito a integrar os sistemas constitucionais preparados e promulgados, alterando -se, com essa entronizao do valor e a sua elevao categoria de princpio jurdico fundamental, a substncia mesma do quanto constitucionalmente construdo. Como a Declarao dos Direitos do Homem da ONU tornou -se vertente de muitos dos textos constitucionais subsequentes na parte relativa queles direitos, foram eles formulados de maneira a expressar, tal como ali se fizera, aquele enunciado como princpio fundante dos direitos fundamentais e da prpria ordem poltica.

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24. Ultrapassou -se, assim, o direito vida com o contedo que se adotara desde os textos constitucionais setecentistas, reformulando -se e fortalecendo -se essa definio jurdica, agora sob o influxo de um ncleo de direito muito mais amplo do quanto antes se tivera. O limite positivo e negativo de atuao do Estado e das autoridades que o representam passou a ser base de todas as definies e de todos os caminhos interpretativos dos direitos fundamentais, a partir do entendimento ali esposado e tornado de acatamento obrigatrio porque constitudo em norma -princpio matriz do constitucionalismo contemporneo, exatamente o da dignidade da pessoa humana. Alis, o princpio da dignidade da pessoa humana tornou -se, ento, valor fundante do sistema no qual se alberga, como espinha dorsal da elaborao normativa, exatamente os direitos fundamentais do homem. Aquele princpio converteu -se, pois, no corao do patrimnio jurdico -moral da pessoa humana estampado nos direitos fundamentais acolhidos e assegurados na forma posta no sistema constitucional de cada povo. 25. Aconstitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana no retrata apenas uma modificao parcial dos textos fundamentais dos Estados contemporneos. Antes, traduz -se ali um novo momento do Direito Constitucional, o qual tem a sua vertente no valor supremo da pessoa humana considerada em sua dignidade incontornvel, inquestionvel e impositiva uma nova concepo de Constituio, pois a partir do acolhimento daquele valor tornado princpio em seu sistema de normas fundamentais, mudou -se o modelo jurdico -constitucional que passa, ento, de um paradigma de preceitos, antes vigente, para um figurino normativo de princpios. Antes, estabeleciam -se modelos de comportamentos impostos ou defesos para a ao do Estado e para a conduta dos indivduos. Tais modelos continham -se nos preceitos constitucionais que os estabeleciam de maneira contingente. Agora, estatuem -se princpios que informam os preceitos, constitucionais ou legais, a partir dos quais e para a concretizao dos quais se do a realizar os fins postos como prprios pelo povo no seu sistema fundamental. Transformada a formulao bsica da Constituio, tem -se como critrio de interpretao a finalidade que o povo busca concretizar com a adoo do sistema positivo. 26. Aconstitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana modifica, assim, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele impregna toda a elaborao do Direito, porque elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio. No incisoIII do art.1 da Constituio brasileira, ele posto como fundamento da prpria organizao poltica do Estado Democrtico de Direito nos termos do qual se estrutura e se d a desenvolver, legitimamente, a Repblica Federativa do Brasil.5 A expresso daquele princpio como fundamento do Estado brasileiro significa, pois, que esse existe para o homem, para assegurar

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condies polticas, sociais, econmicas e jurdicas que permitam que ele atinja os seus fins; que o seu fim o homem, e esse fim em si mesmo, quer dizer, como sujeito de dignidade, de razo digna e superiormente posta acima de todos os bens e coisas, inclusive do prprio Estado. esse acatamento pleno ao princpio que torna legtimas as condutas estatais, as suas aes e as suas opes. Mais que pessoa humana, os sistemas constitucionais e as declaraes internacionais de direitos humanos, nas ltimas dcadas, passaram a considerar a dignidade da espcie humana como princpio. Quer dizer, o contedo daquele princpio estendeu -se para alm do indivduo e a intangibilidade e indisponibilidade da vida passaram a considerar cada um e todos, como antes realado. Da que relativamente s pesquisas e aos procedimentos mdicos da embriologia ou dos tratamentos de doentes deles dependentes, a tica e o direito passaram a considerar o princpio da dignidade humana, de cada um dos diretamente interessados e do seu enlaamento a todos os outros que convivem na mesma aventura humana. Eat mesmo para os da espcie que vierem depois. A espcie humana agora constitucionalmente tomada em sua integralidade, pelo que alguns direitos fundamentais so considerados em sua potencialidade, quer dizer, em relao aos efeitos que poder carrear para as geraes futuras (neste sentido o art.225, caput, da Constituio da Repblica brasileira, por exemplo; no plano do direito internacional, art.1, da Declarao Universal sobre o Genoma e os Direitos Humanos; tambm o item 6 da Declarao da Conferncia de ONU no Ambiente Humano, de Estocolmo, de 1972, dentre outros). A espcie humana h que ser, pois, respeitada em sua dignidade, manifestada em cada um e em todos os homens, porque a condio digna de ser membro desta espcie toca todos e cada qual dos que a compem.6 Por isso que as Constituies mais recentes mencionam a humanidade como o ponto que se busca atingir no respeito aos direitos. Significa que o princpio constitucional da dignidade humana estende -se alm de cada pessoa, considerando todos os seres humanos, os que compem a espcie, dotam -se de humanidade, ainda quando o direito sequer ainda reconhea (ou reconhea precariamente, tal como se tem na frmula da Conveno Nacional de tica francesa de pessoa humana em potencial) a personalidade. o que se d com o embrio e com o morto, que no dispe das condies necessrias para titularizar a personalidade em direito (pelo menos em todas as legislaes vigentes, hoje, no mundo), mas que compem a humanidade e so protegidos pelo direito pela sua situao de representao da humanidade.7 Da a adoo pelos sistemas jurdicos contemporneos, a includo o brasileiro, do princpio da solidariedade entre geraes, que impe a uma gerao que ela se comprometa com quem vier depois (art.225 da Constituio brasileira). A expresso constitucional da dignidade da espcie humana o realce mais bvio e denso daquele princpio, que se faz mais amplo do que a vida humana digna (da por que algumas Constituies, como a brasileira, referem -se

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existncia digna), chegando a ser observado antes que haja a vida livre (dotada de autonomia, o que o embrio e o feto no tm) e depois que a vida j se fez passar, mas que pode permanecer como substrato jurdico para a tutela por meio de utilizao de rgos que vivem em outros e at mesmo quando o crebro pra e o corao persiste em suas batidas. Da tambm por que o saber cientfico, que somente poder atingir resultados concretos em benefcio da espcie humana se persistir em sua labuta, de maneira livre e responsvel, compe o complexo de dados que tornam efetiva a dignificao do viver. Portanto, a garantia de sua continuidade no agride, tal como posto nas normas em foco, antes permite que se venha a realizar o princpio constitucional. 27. Intangvel e inviolvel, a dignidade humana no permite desconhecer o que a liberdade pode possibilitar em termos de dignificao do homem. Epor isso mesmo que, tambm em ocasio anterior, salientei que como o direito no pode deixar de considerar o direito vida digna como o direito fundamental excelente, aquele que se sobrepe axiologicamente a qualquer outro e que informa o sistema constitucional e infraconstitucional de modo determinante em toda a sua extenso, no se h de desconsiderar a biotica para o cuidado normativo dos novos realces a serem dados aos princpios que esto na base da concretizao daquele direito, a saber, o da liberdade, o da igualdade e o da responsabilidade. As questes biomdicas tangenciam, assim, diretamente, o princpio da dignidade humana porque consideram o homem em seu fsico e em sua psique, pelo que a proteo dos direitos humanos h que lhe conformar a quadratura normativa. Da normatividade que a biotica patrocinou, desde o incio dos anos 70 com esta denominao e compreenso objetiva, at o domnio jurdico da matria, houve uma trajetria que fez entronizar o tema das questes morais do direito vida digna nos textos normativo -jurdicos e na doutrina, tendo conduzido alguns doutrinadores a apelidarem mesmo, novidadeiramente, de biodireito o tratamento sistmico da matria e a sua aplicao.8 Biotica e biodireito tm o seu fundamento na Constituio. a constitucionalizao do direito vida e a nfase no princpio matricial e substantivo da dignidade humana que asseguram o fundamento da intangibilidade, da sacralidade, da inviolabilidade e da responsabilidade da vida do ser humano. este fundamento que haver de ser considerado pelas normas, doutrinas, decises jurisprudenciais e prticas de qualquer natureza (includas as biomdicas particulares) que atinem vida humana. A utilizao das clulas -tronco embrionrias, no aproveitadas no procedimento de implantao, travada assim para a sua potencial transformao em vida futura de algum, poder ter o destino da indignidade, que a sua remessa ao lixo. Eo mais nobre e o mais grave: lixo de substncia humana. Oseu aproveitamento, guardado o respeito s condies afirmadas na legislao enfocada, permite a dignificao da clula -tronco embrionria, que no ser ento descartada, antes, ser transformada em matria dada vida.

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28. Reafirme -se que a liberdade, princpio constitucional por excelncia, inerente vida digna, no um gesto ou um momento, mas um processo. A biomedicina h de se comprometer mais do que com a liberdade, com a libertao do ser humano. Sem a possibilidade de pesquisar e transformar para melhorar o homem em suas condies de fragilidade e de dor, o homem seria um ser dado escravido de sua prpria priso fsica, psquica e mental. Oque a liberdade de saber, que se expressa na liberdade da pesquisa, garante a possibilidade de libertao do homem de seus limites e a regenerao no apenas de suas condies fsicas, mas a recuperao de condies que o dignifiquem em seu status de membro da famlia humana, com a qual tem compromissos, especialmente o de continuar a viver para cumprir os seus papis com os outros. Se a pesquisa pode e quando a pesquisa chegar a resultados buscados com as clulas -tronco embrionrias talvez ainda dependa de um longo caminhar. Oque no se h deixar de lhe garantir o andar, porque cada passo dado pode ser em direo melhoria e dignificao da espcie humana, tudo nos termos dos valores que animam os princpios constitucionais. E neste sentido que concluo que a legislao posta aqui em questo no se desarvora da Constituio, nem se afasta do princpio da dignidade da pessoa humana. O princpio da justia, aliado ao da liberdade responsvel do homem no caso, em especial do pesquisador, do cientista assim como de qualquer outro ser humano, faz valer a autonomia e os benefcios que os resultados das pesquisas podem levar aos que mais carentes de seus resultados estejam. Reafirmo, ento, que o princpio da dignidade humana no se atm a quem seja ou no pessoa, mas o que constitucionalmente garantido no sistema o dever do Estado e da sociedade de criarem condies para uma existncia digna, observados os limites da tica constitucional acolhida no sistema vigente. parte o que antes acentuei, de que as clulas -tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e inviveis ou congelados h mais de trs anos dos marcos temporais fixados na lei, sero destrudas se no forem aproveitadas na forma ali estabelecida, deve -se enfatizar que a dignidade informa o direito existncia (art.170), pondo -se a claro que o direito pensa o futuro, no se apega ao passado; pensa o que se d a ser, e no o que se pe para o no ser. Asclulas -tronco embrionrias no utilizadas no procedimento para o que se deu a fertilizao voltam -se ao no ser, a dizer, pem -se ao descarte e destruio, pois o respeito liberdade do casal que assegura a opo pelo seu no uso ou a prtica mdica que aconselha o seu no aproveitamento. Direito ao saber, direito de pesquisa, direito de se informar e de ser informado 29. Afirma o Procurador -Geral da Repblica, em Memorial oferecido, que a declarao de inconstitucionalidade do art. 5, da Lei 11.105, significa, to somente, o impedimento de uma e nica linha de pesquisa: aquela que se vale de

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embries humanos. Permanece amplssimo o horizonte de pesquisas com as chamadas clulas -tronco adultas, nome esse, adultas, inadequado, visto que o cordo umbilical fonte de pesquisa nessa diretriz. Duas observaes cabem nesse passo: a primeira a de que atalhar, embaraar ou impedir qualquer linha de pesquisa, se jurdica e eticamente vlida for, significa a, sim um constrangimento constitucionalmente inadmissvel ao direito vida digna, sade, e liberdade de pesquisar, de informar e de ser informado sobre as possibilidades que a vida pode vir a oferecer, a depender dos resultados cientficos. A segunda a de que conforme comprovam numerosos estudos expostos na audincia pblica ocorrida no curso desta ao e nos trabalhos apresentados pelos interessados das duas correntes contrrias de pensamento sobre o tema aqui cuidado a pesquisa com clulas -tronco embrionrias abre possibilidades no obtidas com qualquer outra, sequer com as clulas -tronco adultas, porque essas no dispem das caractersticas de totipotncia que naquelas se contm, como antes acentuado. A potencialidade teraputica das clulas -tronco embrionrias decorrente da plasticidade que as caracteriza no h de ser impedida, porque se estaria a estancar o que sequer plenamente conhecido nos resultados possveis para a dignidade da espcie humana. A pesquisa com clulas -tronco embrionrias no certeza de resultados teraputicos promissores. Mas a no pesquisa a certeza da ausncia de resultados, pois sem a tentativa no h a conquista no campo cientfico. Tambm em outra ocasio acentuei o cuidado que h de se ter com as pesquisas cientficas, a fim de que a tica no seja desrespeitada e, assim, a dignidade da espcie humana no seja ferida. Dizia ento ser certo que a liberdade humana compreende a liberdade de pesquisas e de avanos tecnocientficos, tais como os que esto se dando, com rapidez indita, no campo da medicina. Etentar reprimir a pesquisa cientfica, que pode ser conduzida no sentido do benefcio da humanidade, da descoberta de formas consagradoras de melhoria das condies de vida das pessoas, tarefa no apenas inglria, mas tambm nefasta no que concerne vedao dos caminhos que podem conduzir ao aperfeioamento e melhoria das condies de sade do homem. Omedo que persiste a desumanizao das tcnicas e das consequncias de sua utilizao para a humanidade. (...) Ao lado da dignidade humana, h que se enfatizar a responsabilidade de todos, uns em relao aos outros e em relao s geraes presentes e futuras, o que determina a busca de equilbrio na equao liberdade de pesquisa/liberdade individual. Aexperimentao feita com o corpo da pessoa pode atingir a integridade humana que o faz um ser muito alm do meramente fsico. Osdireitos humanos fortalecem -se, pois, como fator garantidor da humanidade contra a manipulao gentica que pode eliminar a individualidade, a singularidade, a diversidade que se consagra na espcie humana e a torna viva, contnua e plural em sua dinmica. Da a nfase a ser posta no direito de obter informaes, que podem ser conduzidas para o benefcio das pessoas por meio das pesquisas levadas a efeito na forma legalmente prevista, a fim de que o saber para a vida no esgote o saber da vida.

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A Constituio brasileira garante a toda pessoa humana o direito de se informar e de ser informado sobre o que diga respeito aos seus direitos. E,em especial, h de se reconhecer e garantir tal direito queles que esto em situao de sofrimento para alm da dor de viver, que faz parte da aventura humana, e que podem ter a esperana de superar tal situao por novos conhecimentos cientficos. No se h negar o direito das pessoas de ver prosperarem as condies para que a tanto se chegue e que do melhor resultado possam os que carecem dele se aproveitar para submisso aos tratamentos que amainem as adversidades fsicas, psquicas ou mentais que provoquem o sofrer. 30. Nem se afirme que a Constituio impede que os doadores do material gentico no disponham de autonomia para consentir sobre o aproveitamento das clulas -tronco embrionrias por delas no ser dono. Tambm no se pretenda que a liberdade daquela substncia humana em estado de congelamento seja superior daqueles que a ele deram origem e que vero, nas condies legalmente estipuladas, uma de duas alternativas: o descarte do material ou a sua utilizao para o que poder vir a ser o bem da vida, por meio da pesquisa e, quando sobrevierem os resultados cientficos consolidados, do tratamento que a partir de ento se ter. As possibilidades vislumbradas nos resultados das pesquisas com boas perspectivas de chegarem a bom termo somente puderam chegar a esse estgio de momentos promissores porque at aqui houve a permisso de se prosseguir com liberdade e responsabilidade na busca de melhorias benficas ao ser humano. Disso decorre que pode at ser que a discusso que aqui se pe possa ser superada por outras possibilidades at agora no vislumbradas. Mas isso somente a continuidade das pesquisas livremente levadas a efeito vai demonstrar, donde a imperiosidade de seu prosseguimento livre e responsvel. Voltada utilidade para o ser humano, dvida no me fica dever prevalecer tal permisso legal quanto ao aproveitamento daquela substncia humana em pesquisas e, quando o momento chegar, em tratamentos que tenham como base resultados cientficos consolidados, ressalva feita, como antes anotei, a que no se prestem as pessoas a meras experimentaes. A importncia deste debate est em que nele se enfatiza e se decide sobre a liberdade com responsabilidade tica da pesquisa cientfica, pois sem ela o ser humano poderia ter impedido o seu desenvolvimento e a melhoria de suas condies de vida. E em nome dele que se h de assegurar a pesquisa cientfica livre, tica e responsvel para a garantia da dignidade da vida. Concluso Indagava Norberto Bobbio se a histria, em si mesma, tem um sentido, a histria enquanto sucesso de eventos, tais como so narrados pelos historiadores? A histria tem apenas o sentido que ns, em cada ocasio concreta, de acordo com a oportunidade, com nossos desejos e nossas esperanas, atribumos a ela. E,portanto, no tem um nico sentido. (...) Concluo com Kant. Oprogresso para ele no era necessrio. Era apenas possvel. Ele criticava os polticos por

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no terem confiana na virtude e na fora da motivao moral, bem como por viverem repetindo que o mundo foi sempre assim como o vemos hoje. (...) Desse modo, retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso para o melhor. Com relao s grandes aspiraes dos homens de boa vontade, j estamos demasiadamente atrasados. Busquemos no aumentar esse atraso com nossa incredulidade, com nossa indolncia, com nosso ceticismo. No temos muito tempo a perder (BOBBIO, Norberto. Aera dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 64). A cincia que pode matar, certo, tambm pode salvar, mais certo ainda. Ese o direito ajusta o que a cincia pode melhor oferecer para que viva melhor aquele que mais precisa do seu resultado, no h razes constitucionais a impor o entrave desse buscar para a dignificao da espcie humana. Creio que a utilizao da clula -tronco embrionria para a pesquisa e, conforme o seu resultado, para o tratamento indicado a partir de terapias consolidadas nos termos da tica constitucional e da razo mdica honesta no apenas no viola o direito vida. Antes, torna parte da existncia humana o que vida no seria, dispondo para os que esperam pelo tratamento a possibilidade real de uma nova realidade de vida. Pelo exposto, voto no sentido de julgar improcedente a presente ao, para considerar vlidos os dispositivos questionados, a saber, o art. 5 e pargrafos da Lei 11.105/2005.
1

Preceitua o art.5, caput, da Constituio do Brasil: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...) En France la majorit de la doctrine juridique continue affirmer que la personne (humaine), cest le sujet de droits. Cest ltre qui le droit objetctif accorde des droits subjectifs runis en un patrimoine. Orlindividu humain nest pas ncessairement sujet de droit. Ille drevient et il ne bnficie de cette qualit que si elle lui est attribue par le droit positif lequel peut en subordonner lattribution aux conditions quil dfinit lui mme... Sila remarque de Virally est incontestable en droit positif, elle signifie que le sujet de droits est une catgorie indpendante de la notion de dignit de la personnne humaine. Les droits nen dcoulent pas, mais bien du droit positif qui rsulte du bom plaisir du Prince, roi, assemble, peuple ou dictateur. Ltre humian -sujet de droit est un ayant -droit. Ladignit na rien voir dans ce concept. Enpositivisme strict, elle est strictement inutile. Lejuriste est ainsi conduit refuser le dbat le plus fondamental de notre poque. (BORRELLA, Franois. Leconcept de dignit de la personne humaine. In: PEDROT, Philippe. Op. cit., p. 33.) Kant est le tmoin par excellence de cette rvolution copernicienne qui fait dsormais tourner lunivers moral autour du sujet. Cequi organise as rflexion morale, ce nest pas la rfrence au bien commun, au bonheur mais la volont pure como principe suprme de la moralit.... Dans les fondements de la mtaphysique des moeurs, Kant met ainsi le principe de dignit infiniment au -dessus de tout prix. (PEDROT, Philippe. Op. cit., XVI.) Fosse correto ou, melhor diramos, aceitvel aquele entendimento e ter -se -ia de considerar jurdico que o direito no tem como nico e necessrio fim o homem, que o poder no emana do povo, seno que da boa vontade do poderoso de ocasio. Todos estes dados, contudo, no so postulados, mas axiomas jurdicos. A Organizao das Naes Unidas proclamou, tambm, em 9 de dezembro de 1975, a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes, estabelecendo em seu art.3 que: As pessoas deficientes tm o direito inerente de respeito por sua dignidade humana. Aspessoas deficientes qualquer que seja a

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origem, natureza e gravidade de suas deficincias, tm os mesmos direitos fundamentais que seus concidados da mesma idade, o que implica, antes de tudo, o direito de desfrutar uma vida decente, to normal e plena quanto possvel.
5

Com base naquele princpio, conforme observado acima, o Direito formula as normas infraconstitucionais e os tribunais ptrios consideram todos os casos que tenham como fundamento a aplicao ou a sua negativa. Nesse sentido, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal vem reforando a fundamentalidade daquele princpio: STF Pleno HC70.389 -5 -So Paulo; Rel. Min. Celso de Mello; j. 23 -7 -1994. A simples referncia normativa tortura, constante da descrio tpica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreo de sua prtica, o gesto ominoso de ofensa dignidade da pessoa humana. Atortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos, pois reflete (enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva) um inaceitvel ensaio de atuao estatal tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivduo foi dotado, de maneira indisponvel, pelo ordenamento positivo. OBrasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianas ou adolescentes, revelou -se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente queles decorrentes da Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (1990), da Conveno contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral da ONU (1984), da Conveno Interamericana contra a Tortura concluda em Cartagena (1985) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), formulada no mbito da OEA (1969). IF114/MT Interveno Federal Relator: Ministro Nri da Silveira Publicao DJ de 27 -9 -1996 p. 36154 Julgamento em 13 -3 -1991 Tribunal Pleno Ementa: Interveno federal. 2. Representao do Procurador -Geral da Repblica pleiteando interveno federal no Estado de Mato Grosso, para assegurar a observncia dos direitos da pessoa humana, em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistncia de condio mnima, no Estado, para assegurar o respeito ao primordial direito da pessoa humana, que o direito vida. Fato ocorrido em Matup, localidade distante cerca de 700 km de Cuiab. 3. Constituio, arts. 34, VII, letra b, e 36, III. 4. Representao que merece conhecida, por seu fundamento: alegao de inobservncia pelo Estado -membro do princpio constitucional sensvel previsto no art.34, VII, alnea b, da Constituio de 1988, quanto aos direitos da pessoa humana. Legitimidade ativa do Procurador -Geral da Repblica (Constituio, art.36, III). 5.Hiptese em que esto em causa direitos da pessoa humana, em sua compreenso mais ampla, revelando -se impotentes as autoridades policiais locais para manter a segurana de trs presos que acabaram subtrados de sua proteo, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo mortos com requintes de crueldade. 6.Interveno Federal e restrio autonomia do Estado -membro. Princpio federativo. Excepcionalidade da medida interventiva. 7.No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informaes, est procedendo apurao do crime. Instaurou -se, de imediato, inqurito policial (...) de Jrgen Habermas a lio segundo a qual: Nos conceptions de la vie humanine antpersonnelle et la manire que nous avons de nous y rapporter constituent pour ainsi dire, pour la morale raisonnable des sujets des droits de lhomme, um environnement stabilisateur du point dune thique de lespce um contexto denchssement quil ne faut pas briser si ln veut viter que la morale elle -mme ne se mette drape... cet gard, nous sommes appels distinguer la dignit de la vie humaine et la dignit humaine que le droit garantit pour toute personne une distinction qui, dailleurs, se reflte dans la phnomnologie du rapport charge dmotions et de sentiments que nous avons au morts. (HABERMAS, Jrgen. Lavenir de la nature humaine. Paris: Gallimard, 202, p. 102.) Ronald Dworkin salienta a sacralidade da dignidade da vida, construindo vasto e fecundo trabalho sobre o seu domnio, no qual expe que A segunda afirmao que se pode fazer mediante o uso da conhecida retrica muito diferente: a vida humana tem um valor intrnseco e inato; a vida humana sagrada em si mesma; o carter sagrado da vida humana comea quando sua vida biolgica se inicia, ainda antes de que a criatura qual essa vida intrnseca tenha movimento, sensao, interesses ou direitos prprios. (...) Se as grandes batalhas sobre o aborto e a eutansia so realmente travadas em nome do valor intrnseco e csmico da vida humana, como acredito que o sejam, ento essas batalhas tm ao menos uma natureza quase religiosa, e no chega a surpreender que muitas pessoas acreditem

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que o aborto e a eutansia sejam profundamente condenveis e, ao mesmo tempo, que no cabe ao governo tentar estigmatiz -los com a fora bruta das leis penais (DWORKIN, Ronald. Op. cit., p.18).
8

Comeam a aparecer ttulos de trabalhos sobre biodireito, acentuando -se neles o contedo pertinente ao cuidado jusprivatista do direito vida em sua conotao biolgica (o direito de escolher o momento da prpria morte), o direito de ter, ou no, um filho em momento em que ele no desejado, aguardado, o direito de dar um fim prpria vida, mesmo que para tanto se necessite de auxilio de terceiro, o direito de escolher em laboratrio o filho que se deseja ter, entre outros). Obiodireito seria, na concepo dos que se valem deste termo, um ramo do direito civil. Afinal, o fundamento constitucional do direito vida digna constitucionalmente protegido a liberdade. E no exerccio dos direitos individuais livres que a pessoa leva a sua vida, expressando aqueles direitos da forma que melhor lhe parea possvel para se fazer feliz. Como o direito civil que cuida do exerccio particular do direito, daqueles que se exercem entre particulares, no espao de sua vida privado, o biodireito seria uma via aberta a partir do cuidado com a vida sob aquela tica privada. Por isto que, a partir da constitucionalizao de alguns dos vislumbres do direito vida, tem -se a situao do denominado biodireito em alguns recantos estanques do direito, pensando -se mesmo numa autonomia ou numa dogmtica do biodireito. Ainda cedo para tanto, mas bem certo que da biotica ao biodireito j h um caminho palmilhado. To logo a legislao de um Estado, ou da normativizao no plano internacional sobre os temas do direito vida digna se pem, questes novas surgem a serem cuidadas pela doutrina e pela jurisprudncia. Emalguns Estados, como a Frana, por exemplo, autores costumam marcar at a data da chegada ao outro lado da ponte: da biotica ao biodireito, tal como se v com a fala de Jean -Jacques Israel, segundo o qual on est donc, depuis fin juillet 1994, pass de la biothique um bio -droit (ISRAEL, Jean -Jacques. Droits de libertes fondamentaux. Paris: Librairie General de Droit et de Jurisprudence, 1998. p.365).

VOTO (Antecipao) O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, gostaria inicialmente de cumprimentar os eminentes Colegas que me precederam no voto, o brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Carlos Ayres Britto, o voto objetivo proferido pela eminente Ministra Ellen Gracie, o aprofundado estudo que o Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito fez sobre o tema, tambm agora o denso voto do ponto de vista jurdico, sobretudo, da ilustre Ministra Crmen Lcia, mas peo vnia tambm inicialmente para louvar de modo especial o pedido de vista do eminente Ministro Carlos Alberto Direito, em especial a presteza com que ele devolveu o seu voto vertical e que me permitiu aprofundar as reflexes sobre este tormentoso tema ora sob anlise, que traz profundos questionamentos no mbito da Filosofia, da Medicina, do Direito e outros campos do saber humano. Senhor Presidente, o meu voto est dividido em quinze tpicos. Oprimeiro diz respeito ao relatrio que todos ns j conhecemos e peo licena para no ler e o ltimo tpico, mais curto, exatamente a parte dispositiva do meu pronunciamento. Inicio, Senhor Presidente, com o segundo tpico do meu voto, que se intitula Clulas -tronco embrionrias, em que fao algumas reflexes sobre o tema do ponto de vista cientfico. E digo o seguinte:
O novo milnio trouxe consigo a promessa de enormes avanos no campo das cincias biomdicas (...) (l voto escrito).

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R.T.J. 214 VOTO O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski:

1. Breve relatrio Trata -se de ao direta, ajuizada pelo Procurador -Geral da Repblica poca, doutor Cludio Fontelles, na qual se busca a declarao de inconstitucionalidade do art.5 da Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, denominada Lei de Biossegurana. O referido diploma legal, segundo o seu art. 1, estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados e seus derivados, tendo como estmulo o avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal, vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente. Os dispositivos impugnados versam sobre a utilizao, para fins de pesquisa e terapia, de clulas -tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por meio de fertilizao in vitro, e no utilizados no respectivo procedimento. Eis o teor do texto legal atacado:
Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

De acordo com o autor, o dispositivo impugnado viola o art.1, III, que consagra o princpio da dignidade humana, e o art.5, caput, que garante o direito vida, ambos da Constituio Federal (fl. 2). 2. Clulas-tronco embrionrias humanas O novo milnio trouxe consigo a promessa de enormes avanos no campo das cincias biomdicas, com destaque para a concluso do sequenciamento do

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genoma humano, a descoberta de novos medicamentos e o emprego de terapias genticas por meio das chamadas clulas -tronco embrionrias humanas, uma linhagem celular autorrenovadora que teria o potencial de reproduzir todas as clulas e todos os tecidos do corpo.1 Com isso seria possvel Medicina superar a mera interrupo do avano de doenas agudas ou crnicas, obtida com tratamentos convencionais, para lograr a restaurao de funes orgnicas perdidas, como no caso de leses nos tecidos cardacos ou cerebrais, causadas por hemorragias, cogulos sanguneos ou outros processos traumticos.2 As clulas -tronco embrionrias de que trata esta ao direta de inconstitucionalidade so aquelas obtidas a partir da fertilizao in vitro, primacialmente um mtodo de reproduo assistida, que objetiva superar a infertilidade de casais, mediante uma fecundao extracorprea.3 A tcnica consiste, grosso modo, na aspirao, mediante laparoscopia, de alguns ocitos4 da cavidade abdominal feminina, os quais so transferidos do corpo da mulher para um tubo de ensaio ou uma placa de Petri, que contm um meio de cultura, adicionando -se, a seguir, os espermatozoides. Aps a clivagem celular dos zigotos,5 monitorada atravs de um microscpio, mais precisamente, quando a diviso tenha produzido de quatro a oito clulas, eles so transladados para o tero, via canal cervical. Segundo sugerem alguns pesquisadores, as clulas -tronco embrionrias no sofreriam as limitaes das clulas -tronco somticas, retiradas de um organismo j formado, as quais somente poderiam reproduzir determinados tipos de tecidos, enquanto aquelas, ao revs, teriam o potencial de formar toda e qualquer clula humana, em razo do que so chamadas de pluripotentes.6 Essas verdadeiras superclulas resultam da diviso do vulo humano fertilizado em clulas distintas, os chamados blastmeros,7 que permitem a for1

OKARMA, Thomas B. Asclulas -tronco embrionrias humanas: elementos bsicos sobre a tecnologia e suas aplicaes mdicas. In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e ZOLOTH, Laurie (Coords.). Asclulas -tronco embrionrias humanas em debate. So Paulo: Loyola, 2006. p.3. Idem, p. 3 -4. Cf. MOORE, Keith L.; PERSAUD, T. V.N. Embriologia clnica. 5.ed. Rio de Janeiro: Gua na ba ra -Koogan, s/d, p. 32. MELLO, Romrio de Arajo. Embriologia humana. So Paulo: Atheneu, 2000, p. 7, define o ocito ou ovcito da seguinte maneira: Clula feminina animal em processo de meiose durante a ovulognese. MOORE, Keith L., e PERSAUD, T. V.N, op. cit., p. 13, definem o zigoto como o resultado da unio de um gameta feminino, ou vulo, e um gameta masculino, ou espermatozoide, correspondendo ao primeiro estgio do desenvolvimento humano, logo aps a fertilizao, e que j contm j os cromossomos e genes (unidades de informao gentica) do pai e da me.

2 3

COCHARD, Larry R. Atlas de Embriologia Humana de Netter. Porto Alegre: ARTMED, 2003, p.44, define pluripotncia da seguinte maneira: Capacidade das clulas do blastocisto e do embrio inicial para diferenciarem -se em muitas linhas celulares, mas no no indivduo todo.
7

De acordo com MOORE, Keith L., e PERSAUD, T. V.N., op. cit., p. 32, cerca de trinta horas aps a fertilizao, o zigoto vai se dividindo em blastmeros, os quais mudam de forma e se alinham, constituindo uma esfera compacta de clulas denominada mrula.

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mao de um organismo completo, totalmente novo, motivo pelo qual so tidas como totipotentes.8 Nesse estgio, as clulas em processo de diviso formam uma esfera oca, que recebe o nome de blastocisto.9 Para a obteno das clulas -tronco embrionrias, cultivadas in vitro, des tri -se a capa externa do blastocisto, que formaria a placenta, caso fosse implantado no tero, cultivando -se a sua massa celular interior.10 Outra fonte com potencial anlogo o tecido gonadal de fetos abortados.11 O embrio, obtido por meio de fertilizao extracorprea, antes da implantao, submetido a uma inspeo, sob o microscpio, quanto aos aspectos morfolgicos e funcionais, para que se possa constatar suas chances de sobrevivncia no interior tero receptor. Tambm possvel aplicar, nas clulas embrionrias obtidas em laboratrio, a tcnica conhecida como Diagnstico Gentico Pr -implantacional (DGPI), em que se retira uma ou duas clulas dos zigotos, submetendo -as bipsia, para verificar se a futura criana possui anomalias genticas causadoras de doenas como sndrome de Down, hemofilia, fibrose cstica, doena de Tay Sachs, dentre outras.12 Sem embargo das auspiciosas promessas reveladas pelas pesquisas com clulas -tronco embrionrias, elas tm sido objeto de acirradas controvrsias, quer porque a obteno desse material gentico exige a destruio de um organismo vivo, decorrente da fertilizao de gametas humanos mesmo que, segundo alguns, esse conjunto primordial de clulas no constitua uma pessoa no sentido moral ou jurdico da palavra, quer porque podem levar, se livres de qualquer controle, a resultados desconhecidos, colocando em risco a prpria existncia da espcie humana tal como hoje a conhecemos. Essas pesquisas, com efeito, ensejam profundas interrogaes acerca da natureza e do fim da vida humana, dos limites da manipulao do patrimnio gentico da humanidade e, ainda, do significado de nossa existncia coletiva.13
8

COCHARD, Larry R., op. cit., p. 45, define totipotncia como: Capacidade de uma clula de se diferenciar em qualquer tipo de clula e, assim, formar um novo organismo ou regenerar qualquer parte do organismo. Idem, p. 43, em que consta a definio de blastocisto: Bola de clulas preenchida de fluido que consiste de uma massa interna de clulas destinada a tornar -se embrio e um trofoblasto externo que ser a membrana envolvente (crion) e a contribuio embrionria/fetal para a placenta.

10

DONADIO, Nilson; DONADIO, Nika Fernandes. Reproduo laboratorialmente assistida. In: PIATO, Sebastio (Coord.). Ginecologia: diagnstico e tratamento. So Paulo: Manole, 2008, p.238, explicam a tcnica: Inicialmente os embries devem atingir estgio de blastocisto, para aps a digesto da zona perlcida e destruio do trofoblasto, obter a massa celular interna que, cultivada em feeder layers de fibroblastos de embries de ratos, inativados por irradiao, dariam origem s clulas -tronco. Acrescentam, ainda, que trabalhos mais recentes apontam para a possibilidade da utilizao de fibloblastos de placenta humana.

11

Introduo. In: HOLLAND, Suzanne; LEBACQZ, Karen; ZOLOTH, Laurie (Coords.). As c lu las -tronco embrionrias humanas em debate. So Paulo: Loyola, 2006, p. XVI.

Cf. MELLO, Romrio de Arajo, op. cit., p. 48 -49. V., tambm, DONADIO, Nilson; DONADIO, Nika Fernandes, op. cit., p. 237 -238.
13

12

Cf. Introduo. In: HOLLAND, Suzanne; LEBACQZ, Karen; ZOLOTH, Laurie, op. cit., p. XVII.

R.T.J. 214 3. Reflexes epistemolgicas acerca da cincia

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A propsito das interrogaes suscitadas pelas pesquisas genticas, convm assentar que a cincia e a tecnologia, embora tenham, de um modo geral, ao longo de sua histria, trazido progresso e bem -estar s pessoas, no constituem atividades neutras, nem incuas quanto aos seus motivos e resultados. Elas tampouco detm o monoplio da verdade, da razo ou da objetividade, valores, de resto, tambm cultivados por outras reas do conhecimento humano. Diga -se, alis, que a f no progresso ilimitado da cincia e da tcnica bem como a crena em sua benignidade intrnseca representam uma herana do Iluminismo, no fundo um racionalismo naturalista, que veio a lume no auge da prevalncia do paradigma fsico -matemtico, cultivado no Sculo das Luzes, dentre outros, por Voltaire, DAlembert, Diderot, Rousseau, DHolbach, como instrumento para a superao dos preconceitos e supersties ainda remanescentes do medievo. Esse legado foi potencializado, no sculo XIX, pelo naturalismo, evolucionismo e positivismo, de Spencer, Darwin e Comte, respectivamente, ou seja, por um bando de ideias novas, nas palavras de Slvio Romero, as quais, na poca, tomaram conta do Pas e do mundo.14 Mas j no incio do sculo XX, uma malaise generalizada, uma sensao de mal -estar vago e indefinido, um sentimento de fin dune poque, comea a tomar conta do mundo, refletindo, em grande medida, o desencanto das pessoas com a civilizao centrada na tecnologia e um certo ceticismo quanto viso panglossiana, ento prevalente, segundo a qual scientia omnia vincit. No plano filosfico, uma de suas expresses mais significativas foi o existencialismo de Heidegger, Jaspers, Merleau -Ponty e Sartre, legatrio, de um lado, da angstia vital kierkegaardiana e, de outro, da fenomenologia de Edmund Husserl. Deste ltimo, em especial, o existencialismo hauriu a primazia que emprestou Lebenswelt, isto , ao mundo da vida, apartado dos mundos abstratamente construdos pelas cincias e por aquilo que intitulou de naturalismo ingnuo. Nesse sentido, muito significativa sua afirmao de que a cincia da natureza (como toda a cincia em geral) designa uma atividade humana (menschliche Leistung), a saber, a dos cientistas que cooperam entre si, explicando que, sob este aspecto pertence, como todos os processos espirituais, ao crculo dos fatos que devem ser explicados pelas cincias do esprito.15 No preciso fazer um grande esforo intelectual, nem mergulhar profundamente no passado, para listar os malefcios que decorreram do uso indevido ou equivocado da cincia e do instrumental tcnico por ela desenvolvido. Basta lembrar as atrocidades cometidas nas duas Guerras Mundiais, o efeito estufa motivado pela queima de combustveis fsseis, a contaminao do solo, dos rios e dos oceanos fruto da industrializao desenfreada, o buraco na
14

Cf. CRUZ COSTA, Joo. Contribuio histria das ideias no Brasil. 2. ed. So Paulo: Civilizao Brasileira, 1967, p. 98. Cf. HUSSERL, Edmund. A crise da humanidade europeia e a filosofia. 3. ed. Porto Alegre: EDIUFRS, 2008, p. 64.

15

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camada de oznio, que circunda a Terra, provocado pelo uso descontrolado dos clorofluorcarbonetos (CFCs), empregados em equipamentos de refrigerao, o acidente ocorrido na usina nuclear de Chernobyl, no norte da Ucrnia, resultante do emprego descuidado da energia atmica, as deformidades causadas em crianas cujas mes tomaram o analgsico e anti -inflamatrio Talidomida etc. A cincia e a tecnologia, escusado dizer, nascem e prosperam em um dado contexto social, refletindo, portanto, uma determinada viso de mundo, historicamente situada, como revelou, de forma pioneira, a crtica marxiana.16 Para esta, o conhecimento cientfico equipara -se a uma ideologia, pois abriga valores e interesses, nem sempre percebidos ou tornados explcitos por seus protagonistas.17 Ideologia compreendida como o fenmeno em que as ideias e representaes elaboradas pelos homens, a partir de suas circunstncias, so tidas como o prprio real, embora constituam meros signos que no coincidem necessariamente com os dados do mundo concreto.18 Essa tambm a linha trilhada pela crtica gramciana, para a qual, no obstante todos os esforos dos cientistas, a cincia jamais se apresenta como uma noo objetiva; ela aparece sempre revestida por uma ideologia e, concretamente, a cincia a unio do fato objetivo com uma hiptese, ou um sistema de hipteses, que supera o mero fato objetivo.19 Jrgen Habermas, em ensaio escrito sobre o tema, por ocasio do septuagsimo aniversrio de Herbert Marcuse, renova a reflexo sobre as bases epistemolgicas da cincia e da tecnologia, salientando tambm o seu carter intrinsecamente ideolgico.20 Nesse trabalho demonstra que a viso cientificista e tecnocrtica do mundo no apenas abriga interesses, no raro bastante concretos, e nem sempre aparentes, mas logra penetrar como ideologia de fundo tambm na conscincia da massa despolitizada da populao e desenvolver uma fora legitimadora. Segundo ele, tal ideologia acaba por afastar a autocompreenso culturalmente determinada de um mundo social da vida, que passa a ser substituda pela autocoisificao dos homens.21
16

V. MARX, Karl; ENGELS, Friederich. Aideologia alem: crtica da mais recente filosofia alem em seus representantes Feuerbach, B. Bauer e Stirner e do socialismo alemo em seus diferentes profetas (1845 -1846). So Paulo: Boitempo Editorial, especialmente, p. 29 -39.

Nesse sentido, KOROBKIN, Russell. Stem cell century: law and policy for a breaktrough technology. New Haven: Yale University Press, 2007, p. 4,assenta: Claro, as pesquisas com clulas -tronco embrionrias tm atrado enorme interesse nos Estados Unidos e internacionalmente, no apenas em razo de seu potencial cientfico e mdico, mas tambm por suas promessas comerciais. Previses de mercado para tecnologias desenvolvidas a partir de clulas -tronco variam dos relativamente modestos US$ 100 milhes at os mais otimistas US$ 10 bilhes em 2010 (traduo livre).
18

17

V., sobre o tema, LOWY, Michael. Mtodo dialtico e teoria poltica. 2.ed. So Paulo: Paz e Terra, 1978, p. 9 -29.

GRAMCI, Antonio. Concepo dialtica da histria. 2. ed. So Paulo: Civilizao Brasileira, 1972, p. 71.
20 21

19

HABERMAS, Jrgen. Tcnica e cincia como ideologia. Lisboa: Edies 70, 2006, p. 45a 92. Idem, p. 74.

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Para Habermas, essa ideologia, um tanto vtrea, hoje dominante, que faz da cincia um feitio, mais irresistvel e de maior alcance do que as ideologias de tipo antigo.22 E, embora no leve a uma completa anulao de conexo tica, ela promove a represso da eticidade como categoria das relaes vitais em geral. 23 Tal preocupao com um mundo totalmente administrado, com uma completa robotizao dos seres humanos, foi o Leitmotiv que animou a Escola de Frankfurt, qual pertenceram no apenas Habermas e Marcuse, como tambm Theodor Adorno, Walter Benjamin, Max Horkheimer e outros. Horkheimer, um dos principais idealizadores da denominada Teoria Crtica, dedicou -se a desconstruir o que chamou de razo instrumental, que leva, segundo ele, autodestruio da prpria razo e ao fim do indivduo, porquanto prioriza critrios de eficcia na escolha dos meios para atingir fins, sejam eles quais forem. Nesse sentido, afirma: Uma cincia que em sua autonomia imaginria se satisfaz em considerar a prxis qual serve e na qual est inserida como o seu Alm, e se contenta com a separao entre pensamento e ao, j renunciou humanidade.24 O fenmeno da coisificao das pessoas mencionado por Habermas, j havia sido descrito antes por Georg Lukcs, pensador e militante poltico hngaro, que aprofundou o conceito de reificao, segundo o qual as relaes sociais e a prpria subjetividade humana vo se identificando, paulatinamente, com o carter inanimado das mercadorias, num processo denominado de alienao, em que a pessoa se afasta de sua real natureza, tornando -se estranha a si mesma.25 por isso que incumbe aos homens, enquanto seres racionais e morais, sobretudo nesse estgio de evoluo da humanidade, em que a prpria vida no planeta se encontra ameaada, estabelecer os limites ticos e jurdicos atuao da cincia e da tecnologia, explicitando e valorando os interesses que existem por detrs delas, para, assim, escapar coisificao ou reificao de que falam Habermas e Lukcs, na qual as pessoas, de sujeitos dessas atividades, passam a constituir meros objetos das mesmas. 4. Avanos cientficos e direitos de quarta gerao Em sede acadmica tive oportunidade de afirmar que o reconhecimento dos direitos econmicos, sociais e culturais, no sculo XIX, conhecidos como de segunda gerao, com destaque para o direito ao trabalho, previdncia social, sindicalizao e greve, ao lado dos direitos individuais de primeira gerao, em particular o direito vida, liberdade, propriedade e participao poltica,
22 23 24

Idem, p. 80a 82. Idem, loc. cit.

HORKHEIMER, Max. Teoria tradicional e teoria crtica. In: Os pensadores. v. XLVIII, So Paulo: Victor Civita, 1973. p.162.

25

Cf. LUKCS, Georg. Histria e conscincia de classe: estudos de dialtica marxista. Porto: Escorpio, 1974. p.97 a 126.

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positivados na centria imediatamente anterior, no esgotou a produo legislativa no campo dos direitos fundamentais.26 Sim, porque, com a exploso demogrfica, as guerras mundiais, as agresses ao meio ambiente, a competio econmica internacional, em suma, com a globalizao dos problemas do homem, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, surgiu uma nova classe de direitos, que se convencionou chamar de direitos de solidariedade ou de fraternidade, ou ainda de direitos de terceira gerao.27 Tais direitos sucedem no tempo os direitos resultantes das revolues liberais do sculo XVIII e os direitos decorrentes das agitaes operrias do sculo XIX. Entre eles sobressaem o direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, proteo do meio ambiente e do patrimnio comum da humanidade etc. Esses direitos desenvolveram -se, mais do que nos ordenamentos jurdicos internos dos Estados, em especial no plano do Direito Internacional.28 Atualmente, assentei eu, j se cogita de direitos de quarta gerao, decorrentes de novas carncias enfrentadas pelos seres humanos, especialmente em razo do avano da tecnologia da informao e da bioengenharia. Assim que, hoje, busca -se proteo contra as manipulaes genticas, antevistas por Aldous Huxley em seu livro Admirvel mundo novo (1930), as quais permitem, por exemplo, criar clones humanos e de animais, e em tese at mesmo seja -me permitido o argumento ad terrorem centauros, minotauros e stiros, alm de outros seres fantsticos, imaginados pela Mitologia Grega, ou contra a invaso da privacidade, a massificao e o totalitarismo, prenunciados por George Orwell em sua obra 1984 (1948), ou ainda contra a annima e tentacular burocracia estatal e privada, prevista por Franz Kafka em seu romance O processo (1915).29 Pedi vnia acima para empregar um argumento, primeira vista, ad terrorem, mas o fato que lei federal sua, datada de 18 de dezembro de 1998, que disciplina a reproduo humana assistida, probe, expressamente, em seu art.35, 1, a criao de clones, quimeras ou hbridos, vedao reproduzida e ampliada no projeto de lei daquele pas sobre a pesquisa com clulas embrionrias, atualmente em discusso no parlamento.30 Trata -se, com efeito, de uma possibilidade real. Ainda recentemente, a imprensa deu conta de que, na Universidade de Newcastle, no Reino Unido, pesquisadores lograram fundir material gentico humano com clulas de bovi26

Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Formao da doutrina dos direitos humanos. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo: v.98, 2003. Idem, loc. cit. Idem, loc. cit. Idem, loc. cit.

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Loi fdrale relative a la recherche sur les embryons surnumraires et sur les cellules souches embryonnaires (...) Art.3, 1, c, Il est interdit: (...) de crer um clone, une chimre ou un hybride (art.36, al. 1,de la loi du 18 de dcembre de 1998 sur la procration mdicalement assiste), de produire de celules souches embryonnaires partir dun clone, dune chimre, ou dun hybride, ou dutilliser telles cellules.

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nos, resultando num embrio hbrido (cytoplasmatic hybrid), alegadamente com o objetivo de desenvolver novas clulas -tronco para o tratamento de doenas degenerativas.31 5. Biotica e direitos humanos no plano internacional Os enormes avanos logrados pela cincia no campo da gentica e da biotecnologia nas ltimas dcadas despertaram a preocupao da comunidade internacional, que entendeu ser necessrio, sem prejuzo da liberdade de pesquisa, estabelecer balizas ticas e jurdicas, de mbito universal, quanto aos seus fins, resultados e procedimentos. Nesse sentido, a 33 Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura (UNESCO) aprovou, em 19 de outubro de 2005, por unanimidade, aps intensos debates, a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos, que pretende constituir um marco inspirador de polticas, leis e padres ticos no setor para os 191 pases -membros da ONU. Aminuta do documento foi redigida pelo Comit Internacional de Biotica da Unesco, estabelecido em 1993, o qual integrado por 36 especialistas independentes que examinam as consequncias ticas das atividades cientficas, em especial no mbito da proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana. Essa Declarao invoca como fundamentos, alm de outros textos normativos de abrangncia internacional e regional, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos (1997), a Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos (2003), a Declarao sobre as Responsabilidades das Geraes Presentes para com as Geraes Futuras (1997), a Declarao de Helsinque, da Associao Mdica Mundial, sobre Princpios ticos para a Pesquisa Biomdica envolvendo Sujeitos Humanos (1964, emendada em 1975, 1989, 1993, 1996, 2000 e 2002), as Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos, do Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas (1982, emendadas em 1993 e 2002), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (1966) e a Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa (1997). A Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, um dos documentos mais avanados no gnero, especialmente enftica no tocante ao respeito que deve merecer o genoma humano, definido como patrimnio da humanidade, por constituir a base da unidade fundamental de todos os membros da famlia humana, bem como de sua inerente dignidade e diversidade (art.1). Por isso, assinala o documento, a pesquisa, o tratamento ou o diagnstico que afetem o genoma humano devem ser realizados apenas aps avaliao rigorosa e prvia dos riscos e benefcios neles implicados e em conformidade com quaisquer outras exigncias da legislao nacional (art.5).
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Cf. Folha de So Paulo, 2 de abril de 2008, A 16. V., tambm, <http://www.guardian.co.uk/ science/2008/apr/02/medicalresearch.ethicsofscience>. Acesso em 3 -4 -2008.

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Os valores e princpios da Declarao sobre o Genoma Humano e da Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa foram expressamente incorporados pela Declarao Ibero -americana sobre tica e Gentica, de 1996, elaborada em Manzanillo, e revisada em Buenos Aires, dois anos depois, que contou com a participao de representantes do Brasil, cujo texto enfatiza que o desenvolvimento cientfico e tecnolgico no campo da gentica humana deve ser feito levando em considerao (...) o respeito dignidade, identidade e integridade humanas e aos direitos humanos reafirmados nos documentos jurdicos internacionais. Do prembulo da Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos da Unesco, consta que ela deriva da capacidade nica dos seres humanos de refletir sobre sua prpria existncia e sobre o seu meio ambiente, bem como de especular sobre os rpidos avanos na cincia e na tecnologia, que progressivamente afetam nossa compreenso da vida e a vida em si, resultando em uma forte exigncia de uma resposta global para as implicaes ticas de tais desenvolvimentos. Os signatrios do documento reconhecem, ainda, em suas consideraes exordiais, que questes ticas suscitadas pelos rpidos avanos na cincia e suas aplicaes devem ser examinadas com o devido respeito dignidade da pessoa humana e no cumprimento e respeito universais pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Por essas razes, entendem ser necessrio e oportuno que a comunidade internacional declare os princpios universais que proporcionaro uma base para a resposta da humanidade aos sempre crescentes dilemas e controvrsias que a cincia e a tecnologia apresentam espcie humana e ao meio ambiente. Entre os objetivos listados no art.2 desse diploma internacional, cumpre ressaltar aquele estabelecido em seu item iv, qual seja: reconhecer a importncia da liberdade de pesquisa cientfica e os benefcios resultantes dos desenvolvimentos cientficos e tecnolgicos, evidenciando, ao mesmo tempo, a necessidade de que tais pesquisas ocorram conforme os princpios ticos dispostos nesta Declarao e respeitem a dignidade humana, os direitos humanos e as liberdades fundamentais. Por outro lado, dos vrios princpios arrolados na Declarao, merecem especial destaque os mencionados nos arts.3 e 4. Oprimeiro assenta que a dignidade humana, os direitos humanos e as liberdades fundamentais devem ser respeitados em sua totalidade, afirmando, ainda, que os interesses e o bem -estar do indivduo devem ter prioridade sobre o interesse exclusivo da cincia ou da sociedade. Jo segundo, que incorpora os fundamentos da tradicional tica hipocrtica, consigna que os benefcios diretos e indiretos a pacientes, sujeitos de pesquisas e outros indivduos afetados devem ser maximizados e qualquer dano possvel a tais indivduos deve ser minimizado, quando se trate de aplicao e avano do conhecimento cientfico, das prticas mdicas e tecnologias associadas (grifei). Visando a dar concreo aos valores e princpios que integram a Declarao, o art.22, a, consigna o seguinte: Os Estados devem tomar todas as medidas adequadas de carter legislativo, administrativo ou de qualquer outra natureza e aqui incluem -se, evidentemente, as de carter judicial de modo a implementar

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os princpios estabelecidos na presente Declarao em conformidade com o direito internacional e com os direitos humanos. O Brasil, pois, como membro da Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura e signatrio da Declarao elaborada sob seus auspcios, est obrigado a dar concreo a seus preceitos no mbito dos trs poderes que integram sua estrutura estatal, sob pena de negar consequncia jurdica manifestao de vontade, formal e solene, que exteriorizou no mbito internacional. Em outras palavras, a produo legislativa, a atividade administrativa e a prestao jurisdicional no campo da gentica e da biotecnologia em nosso Pas devem amoldar -se aos princpios e regras estabelecidas naquele texto jurdico internacional, sobretudo quanto ao respeito dignidade da pessoa humana e aos direitos e garantias fundamentais, valores, de resto, acolhidos com prodigalidade pela Constituio de 1988. 6. Consideraes sobre o incio e a proteo da vida Mltiplas posies podem ser assumidas no tocante ao exato momento em que se inicia a vida, dependendo das convices filosficas, religiosas ou cientficas daqueles que se debruam sobre a questo.32 Para os materialistas, a vida resume -se a um fato da natureza, experimentalmente verificvel, ao passo que para a maioria dos crentes ela representa um dom divino, transmitido aos seres humanos no momento da concepo. Talvez no seja o Judicirio o foro adequado para debater esse tormentoso tema, visto no estar aparelhado e nem vocacionado para entreter discusses que, no fundo, tm um carter eminentemente metafsico, com relao s quais as instituies acadmicas e as escolas de teologia, com certeza, encontram -se mais bem preparadas. No campo da cincia, alguns entendem que a vida comea apenas no momento da implantao do embrio no tero materno, ou seja, depois do stimo ou sexto dia da concepo, constituindo, antes desse momento, um mero aglomerado de clulas da espcie biolgica humana.33 J outros acreditam que o embrio somente se transforma numa pessoa a partir do dcimo quarto dia. que, at ento, no se poderia falar em indivduo humano propriamente dito, pois existe a possibilidade de que um indivduo se converta em dois (ou mais) ou de que dois (ou mais) indivduos se convertam em um.34 Outros sustentam, ainda, que o embrio somente adquire subjetividade no momento em que formado o sis32

V., sobre as diferentes vises religiosas e laicas, DORFF, Elliot N. Apesquisa com clulas -tronco: uma perspectiva judaica; FARLEY, Margareth A. Concepes catlicas romanas sobre as pesquisas com clulas -tronco embrionrias humanas; MEILAENDER, Gilbert. Algumas reflexes protestantes; YOUNG, Ernl W. D.Questes ticas: uma perspectiva secular. In: HOLLAND, Suzanne; LEBACQZ, Karen; ZOLOTH, Laurie, op. cit. Para as distintas posies sobre o tema, no campo cientfico, v. PALAZZANI, Laura. Odebate sobre clulas -tronco na Itlia: problemas biojurdicos e desenvolvimento normativo. In: MARTNEZ, Julio Luis, op. cit., p 172 -175. Idem, p. 173.

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tema nervoso central, permitindo a percepo do prazer e da dor, ou quando se estrutura o crtex cerebral, epicentro da racionalidade. Estes ltimos defendem a tese do paralelismo entre a morte cerebral e a vida cerebral, como marcos cruciais da existncia humana.35 A convico pessoal acerca do incio da vida, ademais, pode variar em funo da perspectiva gnoseolgica adotada pelo observador, que chega a concluses distintas, dependendo da tica que adote com relao ao fenmeno: sin crnica, se o compreende como um conjunto de fatos coincidentes no tempo; diacrnica, se o considera em sua evoluo temporal. O comeo da existncia humana pode, tambm, ser estudado sob o prisma de lgicas distintas, baseadas quer no raciocnio analtico, quer no dialtico. Essas duas lgicas, historicamente, trilharam caminhos paralelos e, como regra, contrapostos.36 Na analtica predomina o exame das proposies e o sistema silogstico de argumentao, ao passo que, na dialtica, busca -se a grande sntese, a partir do jogo dos opostos, em constante evoluo. Dialticos e analticos, em geral, no se entendem, pois empregam linguagens com sintaxes diferentes. A dialtica tem origem em Herclito e Plato; a analtica em Parmnides e Aristteles. Aprimeira foi cultivada por Plotino, Proclo e, em parte, por Santo Agostinho, na Antiguidade. Noperodo medieval, Johannes Scotus Eurgena e a Escola de Chartres, bem como outros filsofos neoplatnicos, debruaram -se sobre ela. Viu -se estudada, no Renascimento, por Nicolaus Cusanus, Ficino, e Giordano Bruno. Na Modernidade, foi empregada por Espinosa, Schelling, Hegel e Marx, dentre outros. Lamark, Darwin e quase todos os grandes bilogos contemporneos, como Richard Dawkins e Stephen Jay Gould, adotaram -na, igualmente, como substrato metodolgico. Inclusive os renomados fsicos da atualidade, a exemplo de Stephen Hawking, com suas teses sobre os buracos negros e a teoria do Big Bang, podem ser considerados neoplatnicos. J a lgica analtica foi, na Idade Mdia, desenvolvida por Alberto Magno, So Toms de Aquino, Duns Scotus e Guilherme de Ockham, passando, na era Moderna, por Descartes, Leibnitz, Kant, Frege e Wittgenstein. O raciocnio analtico ganhou espao, predominando na lgica, matemtica e fsica contemporneas, disciplinas que se fizeram credoras das ideias de Galilei, Coprnico, Newton e Einstein. No plano puramente jurdico -positivo, h fortes razes para adotar -se a tese de que a vida tem incio a partir da concepo. Entre outras, porque a Conveno Americana de Direitos Humanos, o denominado Pacto de So Jos da Costa Rica, aprovado em 22 de novembro de 1969, e ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 2002, ingressou no ordenamento legal ptrio no como simples lei ordinria, mas como regra de carter supralegal ou, at mesmo, como
35 36

Idem, loc. cit.

Para uma viso histrica das distintas lgicas e de seus conceitos bsicos, aproveitados neste texto, cf. CIRNE -LIMA, Carlos Roberto. Dialtica para principiantes. 3. ed. So Leopoldo: UNISINOS, 2005.

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norma dotada de dignidade constitucional, segundo recente entendimento expressado por magistrados desta Suprema Corte. De fato, em notvel voto proferido na sesso de 12 de maro do corrente, no HC 87.585/TO, o Ministro Celso de Mello defendeu, com o brilhantismo que lhe peculiar, o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. E,em no menos substancioso voto, o Ministro Gilmar Mendes, no RE466.343/SP, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, cujo julgamento ainda no foi concludo, sufragou a tese de que os tratados, nesse campo, teriam a estatura de direito supralegal, ou seja, estariam, hierarquicamente, acima das leis ordinrias, mas abaixo da Constituio. Tudo indica, pelas manifestaes exteriorizadas por vrios Ministros ao longo daqueles julgamentos, que o STF caminha no sentido de ampliar o valor que vinha conferindo aos textos internacionais relativos ao tema, atribuindo -lhes uma classificao, no mnimo, superior s normas que integram a legislao comum. A se levar s ltimas consequncias tal raciocnio, qual seja, o da prevalncia dos tratados internacionais de direitos humanos sobre as leis ordinrias, no h como deixar de concluir, concessa venia, que a vida, do ponto de vista estritamente legal, comea na concepo, ou seja, a partir do encontro do espermatozoide com o vulo. Isso porque o art.4, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos, sem cuidar da implantao ou no do ocito fecundado em um tero humano at porque poca de sua aprovao no se cogitava, ainda, da tcnica da fertilizao extracorprea, estabelece, tout court, o seguinte: Toda a pessoa tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde a concepo (grifei). Ainda que se queira relativizar a fora desse comando em face da expresso em geral nele abrigada, tal locuo no afasta a ideia de que, para os efeitos legais, a vida comea na concepo, iniciada quer in utero, quer in vitro, podendo a lei do Estado signatrio da Conveno deixar, eventualmente, de proteg -la, em situaes excepcionais, caso outros valores estejam em jogo. Umexemplo tpico consiste na excluso da antijuridicidade do chamado aborto necessrio, contemplada no art.128, I, do Cdigo Penal brasileiro, que corresponde quele praticado por mdico, quando no h outro meio de salvar a vida da gestante. Da segue -se, a meu ver, que esse conceito jurdico, abrigado em um tratado internacional de direitos humanos, regularmente subscrito e ratificado pelo Pas, a saber, de que a vida comea na concepo, no abalado, data venia, pelo raciocnio arrimado, fundamentalmente, no Cdigo Civil, segundo o qual a legislao ptria somente ampararia o nascituro, isto , o ser aninhado no tero materno, garantindo -lhe a proteo do Estado, antes mesmo do nascimento. possvel, porm, que, no plano meramente ftico e sob uma tica dialtica, a vida, assim como a morte, ao invs de constituir um evento delimitado no tempo, corresponda a um processo que se desenvolve por etapas. Mas ainda que se considere o zigoto, que jaz em um tubo de ensaio ou numa placa de Petri, apenas um ser humano em construo, uma pessoa in fieri, uma vida em

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formao, no h como deixar de conferir -lhe um tratamento digno, atualmente reivindicado at para as cobaias de laboratrio. Isso porque, como sublinha Laura Palazzani, a negao do estatuto pessoal do embrio no equivale negao de toda obrigao de respeito e tutela.37 Ademais, lembra Silmara Almeida, a melhor doutrina encaminha -se no sentido de reconhecer que as clulas embrionrias, mesmo no estgio pr -implantacional, apresentam uma inegvel natureza humana, individua substantia rationalis naturae, no dizer de Bocio.38 De fato, atualmente, prevalece na comunidade cientfica e no meio jurdico dos pases desenvolvidos, como se ver a seguir, a ideia de que os embries, qualquer que seja o seu estgio de desenvolvimento, e no importando onde tenham sido gerados, merecem ser tratados de forma digna. No obstante esse entendimento, penso que a discusso travada nestes autos no deve limitar -se a saber se os embries merecem ou no ser tratados de forma condigna, ou se possuem ou no direitos subjetivos na fase pr -implantacional, ou, ainda, se so ou no dotados de vida antes de sua introduo em um tero humano. Creio que o debate deve centrar -se no direito vida entrevisto como um bem coletivo, pertencente sociedade ou mesmo humanidade como um todo, sobretudo tendo em conta os riscos potenciais que decorrem da manipulao do cdigo gentico humano. Sim, porque, em se tratando do direito vida, que compreende, por excelncia, o direito sade, aqui tambm considerado um valor transindividual, a convico de que todos os homens tm um destino comum, pois todos esto no mesmo barco, tornou impossvel a existncia de riscos estritamente individuais, como notam Sueli Dallari e Daisy Ventura.39 Nessa linha, alguns pensadores contemporneos, entre os quais o socilogo Zigmunt Bauman, desenvolveram a ideia de que atualmente vivemos numa sociedade de risco (Risk Society), em que, como observa Ulrich Beck, o reconhecimento da imprevisibilidade das ameaas provocadas pelo desenvolvimento tcnico -industrial exige a autorreflexo em relao s bases da coeso social e o exame das convenes e dos fundamentos predominantes da racionalidade.40 Assim, cumpre partir do pressuposto de que o direito vida bem essencial da pessoa humana, sem o qual sequer possvel cogitar de outros direitos no pode ser encarado, ao menos para o efeito da discusso que ora se trava, sob uma perspectiva meramente individual, devendo, ao revs, ser pensado como um direito comum a todos os seres humanos, que encontra desdobramento, inclusive e especialmente, no plano da sade pblica.
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PALAZZANI, Laura, op. cit., p. 176. ALMEIDA, Silmara J. A.Chinelato e. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 162.

DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Princpio da precauo: dever do Estado ou protecionismo disfarado? In: So Paulo em Perspectiva, v. 16, n. 2,So Paulo, abril/junho 2002. BECK, Ulrich. Areinveno da poltica: rumo a uma teoria da modernizao reflexiva. In: BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So Paulo: UNESP, 1997, p. 19.

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De fato, analisar essa magna questo to somente sob a perspectiva de um eventual direito vida dos zigotos produzidos in vitro, considerados de per si, pode levar, data venia, a posies maniquestas, contra ou a favor da vida, contra ou a favor das pesquisas cientficas, desviando a discusso de seu foco principal, que, segundo penso, deve centrar -se na extenso em que se permitir a manipulao ainda que revestida das melhores intenes do patrimnio gentico dos seres humanos, tema, a meu ver, de transcendental importncia. 7. Oprincpio da precauo no campo da sade pblica Quando se cogita da preservao da vida numa escala mais ampla, ou seja, no plano coletivo, no apenas nacional, mas inclusive planetrio, vem baila o chamado princpio da precauo, que hoje norteia as condutas de todos aqueles que atuam no campo da proteo do meio ambiente e da sade pblica. Ainda que no expressamente formulado, encontra abrigo nos arts.196 e 225 de nossaConstituio. O princpio da precauo foi explicitado, de forma pioneira, na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, da qual resultou a Agenda 21, que, em seu item 15, estabeleceu que, diante de uma ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas viveis para prevenir a degradao ambiental. O referido princpio foi mais tarde ampliado na reunio levada a efeito em Wingspread, sede da Johnson Foundation, em Racine, Estado de Wisconsin, nos EUA, no ms de janeiro de 1998, com a participao de cientistas, juristas, legisladores e ambientalistas, cuja Declarao final consigna: Quando uma atividade enseja ameaas de danos ao meio -ambiente ou sade humana, medidas de precauo devem ser tomadas, mesmo que algumas relaes de causa e efeito no forem estabelecidas cientificamente. Entre os principais elementos que integram tal princpio figuram: i) a precauo diante de incertezas cientficas; ii) a explorao de alternativas a aes potencialmente prejudiciais, inclusive a da no ao; iii) a transferncia do nus da prova aos seus proponentes e no s vtimas ou possveis vtimas; e iv) o emprego de processos democrticos de deciso e acompanhamento dessas aes, com destaque para o direito subjetivo ao consentimento informado. Esse novo paradigma emerge da constatao de que a evoluo cientfica traz consigo riscos imprevisveis, os quais esto a exigir uma reformulao das prticas e procedimentos tradicionalmente adotados nesse campo. Isso porque, como registra Cristiane Derani, preciso considerar no s o risco de determinada atividade, como tambm os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreenso e o atual estgio de desenvolvimento da cincia jamais conseguem captar em toda densidade.41
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DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 167.

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Com efeito, avanando para alm da antiga tica de recomposio de eventuais prejuzos, o princpio da precauo no se compraz apenas com a caracterizao do dano a ser compensado, pois ele abriga a convico de que existem comportamentos que devem ser proibidos, sancionados e punidos.42 Em outras palavras, no basta determinar o montante da indenizao, pois existem danos que no tm preo.43 No se trata, evidentemente, de exigir uma total absteno no tocante a aes que envolvam eventual risco, de maneira a levar paralisia do desenvolvimento cientfico ou tecnolgico. Cuida -se, ao contrrio, de exigir, em situaes de risco potencial desconhecido, a busca de solues que permitam agir com segurana, transmudando o risco potencial, seja em risco conhecido, seja ao menos em risco potencial fundado.44 Isso implica a necessidade de alterar -se profundamente os processos decisrios levados a efeito no mbito dessa importante rea do saber humano, a comear pela ampliao do crculo de pessoas credenciadas a participar dos mesmos, dotando -as de todas as informaes necessrias e indispensveis das grandes decises pblicas ou privadas que possam afetar a segurana das pessoas.45 Isso porque, o princpio de precauo impe uma obrigao de vigilncia, tanto para preparar a deciso, quanto para acompanhar suas consequncias.46 por essas razes que a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos da Unesco, enfatiza, no art.18, c, que se deve, nesse setor do conhecimento, promover oportunidades para o debate pblico pluralista, buscando -se a manifestao de todas as opinies relevantes. 8. Opostulado da dignidade da pessoa humana A questo sob exame pode e deve ser, ainda, analisada sob o prisma da dignidade da pessoa humana, que constitui o ncleo axiolgico de todas as declaraes e tratados de proteo dos direitos fundamentais vigentes no plano internacional, assim como da grande maioria dos textos legais que tratam do tema no mbito interno dos Estados. Mas preciso ter em mente, como advertem Gomes Canotilho e Vital Moreira, que a dignidade da pessoa humana no pode ser reduzida, simplesmente, defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo -a nos casos de direitos sociais, ou invoc -la para construir uma teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando -a quando se trate de garantir as bases da existncia humana.47
42 43 44 45 46 47

DALLARI, Sueli Gandolfi; VENTURA, Deisy de Freitas Lima. op. cit., loc. cit. Idem, loc. cit. Idem, loc. cit. Idem, loc. cit. Idem, loc. cit.

CANOTILHO, J. J.; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1984, p. 58/59.

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Claro, porque, em sendo a dignidade humana a prpria matriz unificadora dos direitos fundamentais, a comear do direito vida, no pode ela ser considerada apenas um bem jurdico atribudo determinada pessoa, enquanto indivduo, mas deve ser tratada, tambm e especialmente, como um valor que diz respeito coletividade em que esta se encontra integrada. Entre ns, convm salientar, a dignidade humana no s constitui o cerne dos direitos fundamentais, como configura, igualmente, um dos pilares da prpria Repblica, conforme consigna, de modo solene, o art. 1, III, da vigente Carta Magna. Da cuidar -se de um valor que transcende a pessoa compreendida como ente individual, consubstanciando verdadeiro parmetro tico de observncia obrigatria em todas as interaes sociais. que, como assinala Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade humana implica tambm, em ultima ratio, por fora de sua dimenso intersubjetiva, a existncia de um dever geral de respeito por parte de todos (...) os integrantes da comunidade de pessoas para com os demais e, para alm disso (...), at mesmo um dever das pessoas para consigo mesmas.48 A dignidade da pessoa humana, nesse sentido, corresponde a uma baliza axiolgica que deve reger as relaes entre governantes e governados, administradores e administrados, empregados e empregadores, pais e filhos, professores e alunos, mdicos e pacientes, advogados e clientes, fornecedores e consumidores etc. Cumpre ressaltar, porm, que a dignidade da pessoa humana, na qualidade de ncleo essencial da Carta de 1988, ou seja, enquanto valor que ostenta a maior hierarquia em nosso ordenamento jurdico, do ponto de vista axiolgico, no se resume apenas a um imperativo de natureza tica ou moral, mas configura um enunciado dotado de plena eficcia jurdica, achando -se, ademais, refletido em diversas normas de carter positivo, formal e materialmente constitucionais. Esse enunciado, com efeito, no apenas empresta significado a diferentes dispositivos da Carta Magna, sobretudo queles que tratam dos direitos fundamentais em sentido estrito, como tambm encontra meno expressa em vrios outros artigos disseminados em seu texto. Por exemplo, quando estabelece: no art.170, que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos existncia digna; ou no art.226, 6, que o planejamento familiar funda -se nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel; ou, ainda, no art.227, caput, que a criana e o adolescente tm, com absoluta prioridade, entre outros, o direito dignidade e ao respeito. Comandos desse jaez, enfatiza Jos Afonso da Silva, tm lugar em nossa Constituio no como meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.49
48

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Cons ti tui o de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.114. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.108.

49

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No se afigura ocioso, ademais, lembrar que possvel deduzir, desse preceito bsico, direitos fundamentais autnomos, no explicitados no texto constitucional, seja por sua inegvel densidade conceitual, seja por fora do que dispe o art.5, 2, da Lei Maior.50 Assim, toda e qualquer produo normativa dever estar alicerada nesse fundamento. Emoutras palavras, a nenhuma norma ser conferida validade quando contrariar esse valor-fonte que, na lio de Miguel Reale, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente no perdem sua fora imperativa e sua eficcia enquanto no se desligam da raiz de que promanam.51 Qual seria, ento, o seu contedo? Para alm do belo interesse filosfico da pergunta, necessrio fixar, em face do caso sob exame, o que significa dignidade da pessoa humana, para que se possa, na sequncia, responder se a norma impugnada nesta ao direta de inconstitucionalidade vulnera ou no esse valor essencial, mesmo porque, lembra Reale, toda a interpretao jurdica de natureza axiolgica, isto , pressupe a valorao objetivada na proposio normativa.52 Mas, para tanto, primeiro, ser preciso estabelecer a sua natureza jurdica. Humberto Dvila, com arrimo nas ideias de Karl Larenz, Ronald Dworkin e Robert Alexy, dentre outros, distingue trs modalidades de normas jurdicas: as regras, os princpios e os postulados.53 As primeiras correspondem a comandos que determinam condutas obrigatrias, permitidas ou proibidas. J as segundas estabelecem condutas necessrias para a consecuo de determinados fins. Ospostulados, por sua vez, consubstanciam verdadeiras metanormas, isto , normas que estabelecem a maneira pela qual outras normas devem ser aplicadas. A partir dessa classificao possvel definir a dignidade da pessoa humana como um postulado normativo, ou seja, uma metanorma, que confere significado aos direitos fundamentais, sobretudo ao direito vida, considerado, aqui, como j assinalado, no apenas sob a tica individual, mas encarado, especialmente, sob um prisma coletivo. E,para que se possa apreender o contedo desse postulado preciso reportar -se quilo que a doutrina alem denomina de Menschenbild, ou seja, a imagem de pessoa que se encontra descrita, de modo amplo, no texto constitucional.54
50

Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

51

REALE, Miguel. OEstado Democrtico de Direito e o conflito de ideologia. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.18. REALE, Miguel. ODireito como experincia: introduo epistemologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1968. p.251.

52

Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2006, especialmente quanto aos postulados, p 121 -166.
54

53

Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. Adignidade da pessoa humana e as teorias da preveno geral positiva. Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 2003, p. 21.

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Helena Regina Lobo da Costa, amparada em Konrad Hesse, assenta que a imagem da pessoa delineada em nossa Constituio a de um ser humano portador de direitos individuais, coletivos e sociais, de nacionalidade e de direitos polticos, que lhe garantem espao para o exerccio livre de sua personalidade, sem ignorar que esta pessoa existe em relao com os demais (Mitsein, em oposio a Selbstsein existir isoladamente).55 Essa pessoa, prossegue ela, dever, portanto, ser compreendida sempre em sua dupla acepo: como ens individuale e ens sociale.56 Colho das decises do Supremo Tribunal Federal dois exemplos de aplicao do postulado da dignidade humana como metanorma. Oprimeiro aquele em que a Corte ampliou a garantia constitucional do devido processo legal para nela abarcar o rito processual previsto para os crimes relacionados a entorpecentes. 57 Nesse caso, a Menschenbild empregada correspondia ao ens individuale, retratando um ser humano dotado do direito de ver -se processado em rigoroso cumprimento do princpio da legalidade. J no segundo exemplo, a referida imagem assumiu os contornos de ens sociale, na medida em que foi construda a partir do confronto do indivduo com o outro. Cuida -se de deciso que entendeu ser impenhorvel o imvel residencial do devedor (a pressupor, portanto, um credor), enquanto instrumento garantidor de sua subsistncia pessoal, bem como a de seus familiares. Ouseja, o direito propriedade, naquele caso, foi reconfigurado, tendo como fundamento a metanorma da dignidade da pessoa humana, considerada em sua dimenso social.58 Diante dessas consideraes, entendo que o fulcro da discusso, ora submetida a esta Suprema Corte, no se restringe meramente ao estatuto jurdico do embrio gerado in vitro ou das clulas -tronco que dele podem ser extradas, devendo abranger, para muito alm desse estreito horizonte, a disciplina das pesquisas genticas e das aes de todos os seus protagonistas, sejam eles doadores de gametas, receptores de vulos fertilizados, mdicos ou cientistas, tendo como parmetro a dignidade humana, enquanto valor fundante do texto constitucional. 9. Clulas embrionrias humanas no direito comparado Examinando o tema luz da legislao francesa, Brigitte Mintier observa que o direito positivo francs faz uma distino entre pessoas e coisas.59 Enquadram -se na primeira categoria os indivduos e os grupos de indivduos que adquirem personalidade jurdica ao preencherem determinados requisitos legais. Jos animais so considerados coisas. Osintegrantes de ambas as categorias,
55 56 57 58 59

Idem, loc. cit. Idem, p. 22. RE515.427, Rel. Min. Gilmar Mendes. RE439.003, Rel. Min. Eros Grau.

MINTIER, Brigitte Feuillet. Clulas -tronco embrionrias e o direito francs. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., p. 146 -147.

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porm, so merecedores de proteo legal. Eexplica: Os animais so juridicamente coisas e, no entanto, so objeto de medidas protetoras. Existe, de qualquer modo, uma diferena essencial: as pessoas so sujeitos de direito, enquanto as coisas so objetos de direito. Portanto, inevitvel que esta diferenciao conduza a uma maior proteo para as pessoas.60 Mais adiante assenta ela que, sem embargo da relativa indefinio sobre o status jurdico do vulo fecundado in vitro, a legislao francesa regulamenta a maior parte das prticas efetuadas com embries humanos. Isso permite concluir que, falta de textos especficos sobre as clulas embrionrias, o estatuto do embrio parece aplicvel a essas clulas.61 Quer dizer, ainda que no gozem de amparo integral, semelhana do que ocorre com uma pessoa, os embries e as clulas embrionrias, na Frana, so protegidos pela lei. Veelke Derckx, estudando a legislao dos Pases Baixos, revela que, l, entende -se que os direitos subjetivos so adquiridos no momento do nascimento da pessoa.62 E, embora um embrio, com base nesse raciocnio, no seja sujeito de direitos, ainda assim considerado digno de proteo.63 Isso porque o direito sanitrio daquele pas baseia -se na teoria da proteo jurdica progressiva, segundo a qual h um incremento gradativo no nvel de proteo do embrio, em funo de seu grau de desenvolvimento.64 Aduz, ainda, que a lei dos embries, a qual estabelece os limites ao uso que pode ser feito dos gametas e dos embries, parte da dignidade humana e do princpio do respeito vida em geral.65 Tais paradigmas, segundo explica, somente podem ser atalhados quando se deve outorgar um valor superior a outros valores, como o bem -estar da futura criana, a cura de doenas ou o benefcio para a sade e o bem -estar de casais estreis.66 J a posio doutrinal majoritria na Alemanha, refletida no direito positivo e na jurisprudncia daquele pas, defende que o embrio j sujeito ou na medida em que a dignidade no considerada um direito subjetivo, mas antes um princpio fundamental constitucional, que ele ao menos beneficiado pelo princpio da garantia da dignidade humana, como informa Walter von Plattenberg.67 Mesmo aqueles que entendem que o embrio no possui direitos subjetivos, acrescenta, no negam que ele, quer se encontre in utero, quer in vitro,
60 61 62

Idem, p. 147. Idem, p. 147 -149.

DERCKX, Veelke. Clulas -tronco: legislao e doutrina nos Pases Baixos. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., p. 163.
63 64 65 66 67

Idem, loc. cit. Idem, loc. cit. Idem, loc. cit. Idem, p. 163 -164.

PLATTENBERG, Walther von. Clulas -tronco: legislao, jurisprudncia e doutrina na A le ma nha. In: MARTNES, op. cit., p. 202.

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representa um bem que tem de ser objeto de proteo legal, ou que, no mnimo, dotado de um pr -direito fundamental (Grundrechtsanwarschaft).68 Nesse mesmo sentido, o Human Embryo Research Panel dos Estados Unidos da Amrica, instado a pronunciar -se sobre o tema, embora haja rejeitado a tese de que o conjunto de clulas resultante da fertilizao in vitro tenha o estatuto moral e, a fortiori, legal equivalente ao de uma pessoa, consignou, num relatrio elaborado em 1994, que o embrio humano faz jus a uma sria considerao moral como forma de vida humana em desenvolvimento.69 E como consequncia desse entendimento que foi alvo de muitas crticas por sua pretensa ambivalncia, sugeriu que se demonstrasse pelos embries o adequado respeito, consubstanciado na limitao do perodo de sua existncia at o qual se faz pesquisa com eles e na restrio dos propsitos para cuja consecuo podem ser usados.70 Comentando as decises da Corte Constitucional da Espanha sobre o assunto (especialmente as de n. 53/1985 e n. 116/1999), Jos Miguel Ruiz -Caldern assenta que, para esta, no existe titularidade do direito subjetivo vida propriamente dito antes do nascimento. Noentanto, entende que deflui dos julgados daquela Corte que o bem jurdico vida deve ser protegido (...) a partir do momento em que h uma vida humana, no necessariamente pessoal, com uma proteo que no seja to insignificante que produza de fato uma desproteo completa na fase de vida pr -natal (grifei).71 10. Limites produo e manipulao de embries O caput do art.5 da Lei de Biossegurana, impugnado nesta ao direta de inconstitucionalidade, considerada a tcnica deficiente com que foi redigido, a rigor, no veda a gerao de embries humanos exclusivamente para a pesquisa. Tambm no impe nenhum limite numrico sua produo, nem estabelece qualquer restrio temporal manipulao destes. Simplesmente permite a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. Tampouco existe qualquer referncia expressa a tais questes nas exigncias listadas nos dois incisose trs pargrafos do referido dispositivo para a extrao de clulas -tronco de embries humanos. Nada impede, com efeito, numa interpretao literal do artigo atacado, que se produza, em laboratrio, tantos embries quantos sejam requisitados
68 69

Idem, loc. cit.

PARENS, Erik. Atica e poltica de pesquisa com clulas -tronco embrionrias. In: HOLLAND, Suzanne; LEBACQZ, Karen; ZOLOTH, Laurie. op. cit., p. 42.
70 71

Idem, p. 43.

RUIZ -CALDERN, Jos Miguel Serrano. Sobre regulao da pesquisa com clulas -tronco, clonagem, de embries humanos e utilizao de embries congelados excedentes da FIV na Espanha. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., p. 5.

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pelos pesquisadores. Por razes anlogas que a National Bioethics Advisory Comission dos Estados Unidos, num relatrio produzido em 1999 sobre o assunto, descartou, dentre as possveis fontes de obteno de clulas -tronco, os embries criados unicamente para finalidade de pesquisa por meio da fertilizao in vitro.72 A mencionada Comisso, ademais, preocupou -se com a questo de uma possvel mercadificao nessa rea, ressaltando ser necessrio informar, de modo mais amplo possvel, os casais doadores de material gentico, a fim de evitar a potencial coero pelos mdicos ou pelas clnicas de fertilidade, que poderiam ver -se tentados a incentivar a superproduo de ocitos e de embries.73 Da mesma forma, o Convnio sobre Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa veda a gerao de embries humanos com fins de pesquisa (art.18, 2), proibio adotada pela maioria dos pases do continente. Nos Pases Baixos, por exemplo, tal prtica interditada, salvo se realizada para fins de reproduo assistida.74 Na Frana, o Cdigo de Sade Pblica somente admite a criao de embries in vitro no marco da reproduo assistida, vedando -se a sua produo com fins comerciais ou industriais e inclusive com fins de estudo, pesquisa ou experimentao.75 De outra parte, uma das leis francesas que regula o assunto, datada de 29 de julho de 1994, estabelece que os embries concebidos fora do corpo humano e sempre nos limites da reproduo assistida somente podem ser destrudos quando deixam de responder a um projeto de procriao e no puderem ser acolhidos por outro casal.76 Tambm na Alemanha, a Lei de proteo do embrio (Embryonenschutzgesetz), que pretendeu refletir a opo da Constituio em favor da dignidade humana e da vida, conforme von Plattenberg, veda a fertilizao de um ocito com fim outro que no o de possibilitar a gravidez da mulher do qual ele provm (1,1), razo pela qual estaria proibido produzir embries excedentes.77 No mesmo ciclo reprodutivo, continua, podem ser fecundados no mximo trs ocitos para implantao (1, 4, 1, 5), o que, na prtica, eliminou o debate sobre os embries extranumerrios, ao contrrio do ocorrido em outros pases.78 Nesse sentido, informa que, no final de 2000, o registro oficial de fertilizao in vitro acusava a existncia de 71 embries, dos quais, segundo foi comunicado ao governo alemo, no comeo do ano seguinte, apenas 15, aproximadamente, eramexcedentes.79
72

HOLLAND, Suzanne. Para alm do embrio: uma avaliao feminista do debate sobre clulas -tronco embrionrias. In: HOLLAND, Suzanne; LEBACQZ, Karen; ZOLOTH, Laurie, op. cit, p. 84. Idem, p. 88. DERCKX, Veelke, op. cit., p. 164 -165. Mintier, Brigitte Feuillet -le, op. cit., p. 147 -148, referindo -se aos arts.L 2141 -2/3/7/8 do CSPub. Idem, p. 149, art.9 da lei. PLATTENBERG, Walter von, op. cit. p.206. Idem, p. 206 -207. Idem, p. 207.

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Na Espanha, ao contrrio, a vagueza com que a Lei 35/1988 tratou do tema ensejou uma superproduo de embries, os quais acabaram sendo congelados em grande nmero, atingindo, segundo algumas estimativas a cifra de 30 mil.80 Ogoverno espanhol, ento, confrontado com um verdadeiro fait accompli, viu -se obrigado a editar a Lei 45/2003 para regular a matria, limitando a trs os ocitos que podem ser implantados na mulher, em um mesmo ciclo reprodutivo. Na Exposio de Motivos dessa nova Lei, o Rei Juan Carlos I, interessantemente, fez consignar que os 15 anos de vigncia do primeiro diploma legal que regulou a reproduo assistida acabaram dando lugar a situaes de certa insegurana jurdica e a problemas de considervel dimenso tica e sanitria, dos quais a mais importante seria a acumulao de um elevado nmero de pr -embries humanos excedentes, cujo destino ainda est sem definio.81 Isso no obstante a alterao promovida no Cdigo Penal espanhol, em 1995, estabelecendo severas sanes, em seu art.160, 2, para aqueles que fecundem vulos humanos com qualquer fim distinto da procriao humana.82 Em seguida, outros diplomas foram promulgados na Espanha para aperfeioar ainda mais a disciplina da matria, em especial os experimentos cientficos com clulas embrionrias humanas, sendo a ltima delas a Lei 14/2007, que, no art.33, 1, para dirimir eventuais dvidas que porventura ainda pudessem subsistir, proibiu, em termos taxativos, a gerao de pr -embries e embries humanos exclusivamente para pesquisa.83 Na Alemanha, alm do citado diploma normativo, editou -se, ainda, a Lei das clulas -tronco (Stammzellgezetz), inspirada, igualmente, na proteo da vida e no respeito ao princpio da dignidade humana (art.1), que admite a importao de clulas -tronco embrionrias, para fins de pesquisa, sujeitando -a, embora a diversas condies, entre as quais a de que tenham sido fruto de uma FIV realizada para uma gestao, alm de exigir que haja certeza de que os embries resultantes no seriam mais empregados para tal fim.84 Da mesma maneira, na Sua e no Canad est proibida a produo de clulas embrionrias apenas para utilizao em pesquisas, as quais somente podem
80 81

Cf. RUIZ -CALDERN, Jos Miguel Serrano, op. cit., p. 233.

Extrado da Exposio de Motivos da Lei 45/2003, que faz expressa meno a trechos do informe da Comisso Nacional de Reproduo Humana Assistida da Espanha, datado de 2000, entre os quais destaco os seguintes: 1) aunque, desde el punto de vista tcnico, la disponibilidad de ms preembriones (...) aumenta la possibilidada de procreacin (...), no es menos cierto que el elevado nmero de preembriones congelados sugiere que frecuentemente no es necessrio obtener tantos; e 2)no es deseable la acumulacin de preembriones congelados, cuyo destino y posible utilizacin para la procreacin puede provocar graves problemas de responsabilidad social. Artculo 160, 2. Sern castigados con pena de prisin de uno a cinco aos e inabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u ofcio de seis a 10 aos quienes fecunden vulos humanos com cualquier fin distinto a la procreacin humana. Artculo 33, 1, Se probe la constitucin de preembriones y embriones humanos exclusivamente com fines de experimentacin. Cf. PLATTENBERG, Walter von, op. cit. p.210.

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valer -se daquelas que sobejam dos procedimentos de fecundao assistida, estando elas, ainda, submetidas a diversas restries, tais como a prvia autorizao das autoridades competentes e a anuncia do casal -doador.85 No Brasil, o nico diploma normativo que regula as tcnicas de reproduo assistida in vitro a Resoluo 1.358/1992, do Conselho Federal de Medicina, a qual busca, segundo os seus consideranda, compatibilizar o uso dessas tcnicas com os princpios da tica mdica. O item I, 5, da Resoluo probe a fecundao de ocitos humanos, com qualquer outra finalidade que no seja a procriao humana. Eo item I, 6 estabelece que o nmero ideal de ocitos e pr -embries a serem transferidos para a receptora no deve ser superior a quatro, com o intuito de no aumentar os riscos j existentes de multiparidade. Da conclui -se que, das tcnicas de reproduo assistida devem resultar, num plano ideal, apenas os ocitos ou pr -embries indispensveis para que determinada paciente seja fecundada. Outro aspecto digno de nota que a Resoluo somente faz aluso a ocitos e pr -embries, jamais mencionando embries, como o faz a lei impugnada. Emoutras palavras, o diploma normativo do CFM estabelece, ainda que implicitamente, um limite temporal para a manipulao do concepto,86 de forma consentnea com a Embriologia, que distingue trs fases evolutivas do ser humano em gestao: 1) um perodo de diviso celular ou pr -embrionrio, que abrange a primeira e segunda semana, aps a fertilizao; 2) um perodo embrionrio, que vai da segunda a oitava semana; 3) e um perodo fetal, que se estende da nona trigsima oitava semana.87 Nesse sentido e isso tem, a meu ver, importncia crucial, a Resoluo do CFM estabelece taxativamente, no item VI, 3, o seguinte: O tempo mximo de desenvolvimento de pr -embries in vitro ser de 14 dias. o que tambm estabelece a Lei espanhola 14/2006, que alterou a Lei 45/2005, acima mencionada, definindo o pr -embrio como aquele que resulta da fertilizao in vitro, e que constitudo por um grupo de clulas decorrentes da diviso progressiva do ocito at o 14 dia, a partir da fecundao.88 Interessantemente, mesmo aqueles que defendem, com ardor, as pesquisas com embries humanos concordam em limitar no tempo a sua manipulao, fixando o prazo mximo de duas semanas para a extrao das clulas -tronco mediante a destruio dos respectivos invlucros externos, como se verificou
85

ALLISON, Christine Rothmayr; LESPRANCE, Audrey. Courts and the Biotechnology Re vo lu tion: Policy -making in Canada, the USA and Switzerland. Trabalho apresentado em junho de 2006 na Conferncia Anual da CPSA, realizada na Universidade de York, em Toronto, Canad. COCHARD, Larry R., op. cit., p. 43, explica que concepto significa: Todos os produtos da fertilizao, incluindo o embrio, mnio, crio, saco vitelnico, alantide e cordo umbilical. Cf. COCHARD, Larry R., op. cit., p.21. Artculo 1, 2 A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovcito desde que es fecundado hasta 14 dias ms tarde.

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das audincias pblicas realizadas no STF.89 que, no incio da terceira semana de desenvolvimento do ocito fertilizado, comea o perodo embrionrio propriamente dito, caracterizado pela formao da linha primitiva, da notocorda e de trs camadas germinativas a partir das quais todos os tecidos e rgos so formados.90 Nesse momento, com efeito, inicia -se o processo de gastrulao,91 no qual se d a formao do sistema nervoso, do corao, da placenta, do cordo umbilical e do celoma intraembrionrio (cavidades corpreas).92 Ocorre que, a depender apenas do que dispe a Lei de Biossegurana, a rigor, nada obsta que os embries humanos sejam manipulados sem qualquer limite temporal. Com efeito, se a sobrevivncia de embries fora do corpo humano, para alm de uns poucos dias, preservados em um meio de cultura apropriado, mostrar -se tecnicamente vivel, a redao do art.5, caput, no obstar a extrao de clulas -tronco em qualquer fase de seu desenvolvimento, ficando, at mesmo, franqueada a manipulao daqueles que, por qualquer motivo, tenham sido retirados ou expelidos do tero no qual foram implantados. Penso, portanto, que, luz da legislao comparada e, em especial, da Resoluo do CFM sobre a reproduo assistida, que o art.5, caput, da Lei de Biossegurana precisa ser harmonizado com o postulado da dignidade da pessoa humana e com o direito vida, compreendidos na acepo que lhes conferi acima. No se trata, evidentemente, de interpretar a norma impugnada com base no direito estrangeiro, ou com outra de hierarquia inferior, isto , de confrontar uma lei em face de uma resoluo, o que seria de flagrante atecnia. Cuida -se, ao contrrio, de extrair, a partir da disciplina que o mundo civilizado e a corporao mdica brasileira emprestam ao tema, o contedo tico -normativo dos comandos constitucionais que regem a espcie, em particular o constante do art.226, 6, da Carta Magna, o qual estabelece que o planejamento familiar, arrima -se nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel (grifei). 11. Significado de inviabilidade dos embries Outro aspecto relevante para o exame da constitucionalidade da norma impugnada a total indeterminao do conceito de invivel, que figura no incisoI do art.5 da Lei de Biossegurana, a partir do qual ser definido o destino do embrio gerado in vitro. Com efeito, a redao do referido dispositivo permite que lhe seja conferida a mais elstica das interpretaes, ao arbtrio do mdico, do bilogo, do geneticista ou mesmo do tcnico de laboratrio encarregado da realizao do diagnstico pr -implantacional.

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Transcrio dos debates no STF, p. 9,passim. MOORE, Keith; PERSAUD, T. V.N., op. cit., p. 51.

Segundo COCHARD, Larry R., op. cit., p. 70, corresponde produo do mesoderma intraembrionrio na terceira semana que torna o disco embrionrio bilaminar em um disco trilaminar (gstrula). Cf. COCHARD, Larry R., op. cit., p. 57.

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A ttulo de confronto, ressalto que a Stammzellgezetz alem muito rigorosa no tocante ao critrio de aproveitamento dos embries para as pesquisas, vedando o seu uso caso tenham sido descartados por razes inerentes s clulas -tronco, como por doenas, pretendendo -se, com isso, rejeitar todo o apoio a PID diagnstico pr -implantacional ou qualquer vontade eugnica.93 que, como explica von Plattenberg, o tema suscita profundas emoes, porquanto a experimentao com clulas -tronco e o diagnstico pr -implantacional exemplificam um perigo de criao seletiva (gentica), de eugenia, na qual o homem coloca -se a si mesmo disposio para a suposta melhoria de sua espcie por meios tcnicos.94 Na Espanha, por sua vez, a Comisso Nacional de Reproduo Assistida, no j citado relatrio de 2000,95 estabeleceu que o significado de no vivel aplicado aos embries de ndole biolgica, no sentido de que no sejam aptos para iniciar ou continuar o processo de diviso celular.96 a mesma concluso a que chega o acima mencionado Jos Miguel Ruiz -Caldern, o qual afirma que no podem ser considerados legalmente inviveis os embries crioconservados que por diversos motivos ou circunstncias pessoais ou sociais relacionados aos progenitores no podem ser destinados reproduo (inviabilidade funcional), pois seria contrrio ao esprito e letra da lei, independentemente do juzo que merea essa considerao. Tambm no se mostra admissvel, diz ele, deixar a definio de inviabilidade ao alvedrio exclusivo do pesquisador, permitindo que decida livremente sobre a possibilidade de o embrio continuar ou no o seu desenvolvimento no meio adequado, porquanto isso tornaria suprflua a limitao protetora da lei.97 J na Frana, embora o diagnstico pr -natal e o pr -implantacional sejam lcitos, este ltimo sofre rigorosa restrio, uma vez que admitido apenas se um mdico certifica que o casal, por sua situao familiar, tem grandes probabilidades de procriar um filho vtima de uma doena gentica especialmente grave, reconhecida como incurvel no momento do diagnstico.98 Com efeito, no obstante constitua o diagnstico pr -implantacional um valioso instrumento para detectar a presena de anomalias genticas ou a possibilidade de desenvolvimento de molstias graves, incurveis, que podem comprometer o embrio durante a gestao ou mesmo aps o seu nascimento, trata -se de uma metodologia que suscita inmeros questionamentos ticos e jurdicos, pois, como adverte Renata da Rocha, tem -se verificado que tal prtica vem sendo utilizada como um meio para a escolha de determinados traos genticos, como,
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Idem, loc. cit. Cf. PLATTENBERG, Walter von, op. cit., p. 214. V. nota de rodap n. 81. Cf. RUIZ -CALDERN, Jos Miguel, op. cit., p. 230. Idem, p. 229 -230. Cf. MINTIER, Brigitte Feillet -le, op. cit., p.148, arts.L 1231 -1/5 do CSPub.

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por exemplo, a escolha do sexo do beb, a cor de sua pele, o seu coeficiente intelectual, entre outros atributos.99 Essa tcnica permite que sejam descartados, isto , deixem de ser implantados no tero receptor e tenham outro destino, no apenas os embries considerados anormais ou defeituosos, mas tambm aqueles tidos como indesejveis por razes de preferncia, de carter absolutamente subjetivo, seja da equipe mdica, seja dos genitores. Por isso, mostra -se vlida a preocupao externada por Stella Maris Martnez, a qual chama ateno para o perigo representado pela possibilidade de estabelecer -se uma espcie de controle de qualidade dos embries, incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, cujo cerne o respeito dignidade humana, que impede taxativamente todo tipo de discriminao (grifei).100 Pelos mesmos motivos que a supra referida Conveno dos Direitos do Homem e da Biomedicina do Conselho da Europa probe, no art.11, qualquer forma de discriminao decorrente do patrimnio gentico de uma pessoa. Tambm a Declarao Universal sobre o Genoma Humano taxativa nesse sentido, ao estampar, no art.6, que ningum poder ser discriminado com base em suas caractersticas genticas de forma que viole ou tenha o efeito de violar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e a dignidade humana. Atento a essas questes, o Congresso dos Estados Unidos acaba de aprovar o Genetic Information Nondiscrimination Act, que probe a discriminao de pessoas, com base em seus dados genticos pelos empregadores ou por parte das seguradoras. Naexposio de motivos, o novo diploma legal consigna que, atualmente, algumas anomalias genticas so associadas a determinados grupos raciais ou tnicos, sabendo -se tambm que certos indivduos, em virtude da conformao de seus genes, esto mais propensos a desenvolver dadas enfermidades, ensejando eventual discriminao ou estigmatizao por aqueles que detm tais informaes.101 Entre ns, a disciplina desse importantssimo aspecto da Lei de Bios se gu ran a foi relegado a um mero decreto, complementado por instrues normativas das autoridades sanitrias, regras, por definio, mutveis ad libitum de seus editores, sem qualquer interveno dos representantes da cidadania congregados no Parlamento. Mesmo assim, cumpre registrar que o Decreto 5.591, de 22 de novembro de 2005, em seu art.3, XIII, o qual regulamenta dispositivos da Lei 11.105/2005, prudentemente, define os embries inviveis como aqueles com alteraes genticas comprovadas por diagnstico pr -implantacional, conforme normas especficas estabelecidas pelo Ministrio da Sade, que tiverem seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo superior de vinte e quatro horas a partir da fertilizao in vitro, ou com alteraes que comprometam o pleno desenvolvimento do embrio.
99

ROCHA, Renata da. Odireito vida e a pesquisa com clulas -tronco: limites ticos e jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 52. Apud ROCHA, Renata da, op. cit, loc. cit. Cf. <http://www.congress.org/congressorg/headlines.tt#news2>. Acesso em 1 -5 -2008.

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12. Critrios para o uso de embries criopreservados O incisoII do art.5 tambm apresenta problemas do ponto de vista de sua constitucionalidade, em especial quando examinado sob o prisma do princpio da isonomia, estampado no art.5, II, da Carta Magna, o qual se arrima no postulado da dignidade da pessoa humana e tem como uma de suas vertentes o axioma da no discriminao. Sua interpretao h de fazer -se no sentido que lhe d Celso Antnio Bandeira de Mello, ou seja, o de um comando que determina que haja uma correlao lgica entre o elemento distintivo e o tratamento dispensado.102 Mais especificamente, se o tratamento diverso outorgado a uns for justificvel, por existir correlao lgica entre o fator de discrmen tomado em conta e o regramento que lhe deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se, pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante se nem ao menos houvesse um fator de discrmen identificvel, a norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade.103 Na mesma linha, ensina Canotilho que o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria, explicitando que h uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica: a) no se basear num fundamento srio; b) no tiver um sentido legtimo; e c) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel.104 No caso sob exame, o discrmem empregado pelo legislador, para permitir a destruio de embries a partir dos trs anos de congelamento afigura -se infundado, sem sentido e destitudo de justificativa razovel, pois no h qualquer explicao lgica para conferir -se tratamento diferenciado aos embries tendo em conta apenas os distintos estgios de criopreservao em que se encontram. Cuida -se, data venia, de uma deciso arbitrria que, como tal, repugna ao Direito. Com efeito, a explicao que se colhe da resposta a essa questo, apresentada no debate pblico levado a efeito nesta Suprema Corte, a saber, a de que tal prazo nada teria a ver com a viabilidade dos embries, mas constitui, apenas, um lapso temporal para que o casal tenha certeza se, porventura, quiser doar aqueles embries para pesquisa.105 Tal motivao, ao que consta, acolhida pelos legisladores, apequena -se e deslegitima -se ante a informao de cientistas segundo a qual embries com muito mais tempo de congelamento, at mesmo aps treze anos de criopreservao teriam logrado sobreviver hgidos e se transformado em crianas saudveis, depois de sua implantao no tero receptor.106
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Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Compostura jurdica do princpio de igualdade. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 3,n. 11, jan./mar. 2003, p. 27. Idem, p. 24. CANOTILHO, J. J.Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p. 577. Transcrio dos debates no STF, p. 113 e 219 -220. Idem, p. 223.

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Essa serissima preocupao encontra guarida no item V, 2, da Resoluo do CFM, que taxativo ao estabelecer que o nmero total de pr -embries produzidos em laboratrio ser comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pr -embries sero transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, no podendo ser descartado ou destrudo (grifei). A propsito, em profundo e abrangente estudo sobre o tema, que veio a lume em dezembro de 2005, a Comisso de Biotica de Rheinland -Pfaltz, do Ministrio da Justia daquela unidade da Federao alem, recomendou aos legisladores que garantissem aos embries, que no pudessem ser implantados no tero das respectivas mes genticas, ou seja, aos extranumerrios, como alternativa preferencial sua destruio, a chance de sobreviverem no corpo de uma mulher que se disponha a adot -los.107 O critrio para a utilizao de embries criopreservados em pesquisas, pois, h de compatibilizar -se com a definio de inviabilidade acima proposta. Quer dizer, enquanto tiverem potencial de vida ou, por outra, enquanto for possvel implant -los no tero da me de que provieram os ocitos fertilizados ou no ventre de mulheres infrteis para as quais possam ser doados, a destruio de embries congelados, a meu sentir, afigura -se contrria aos valores fundantes da ordem constitucional. Quem deu azo produo de embries excedentes, assepticamente denominados de extranumerrios, h de arcar com o nus no s moral e jurdico, mas tambm econmico, quando for o caso, de preserv -los, at que se revelem inviveis para a implantao in anima nobile. Nesse aspecto, causa espcie, do ponto de vista tico, a lgica de cunho puramente voluntarista existente por detrs da resposta oferecida pergunta por mim formulada, quando da audincia pblica realizada nesta Suprema Corte, no tocante ao destino dos embries congelados, segundo a qual sua utilizao nas pesquisas estaria sujeita ao exclusivo alvedrio dos assim chamados genitores.108 O pragmatismo extremado de que se reveste tal soluo parece -me deveras assustador. Lembro, a propsito, a observao de Horkheimer acima transcrita, para quem a cincia que entroniza a prxis, separando o pensamento da ao, j renunciou humanidade. Alis, esse tipo de tica, fundada em critrios de utilidade, que avalia a conduta humana com base apenas em seus resultados, foi superiormente refutada por Kant, j no sculo XVIII, ao argumento de que o valor moral de uma ao no reside no efeito que dela se espera, mas num bem supremo e incondicionado para o qual a vontade de um ser racional deve convergir.109 Isso porque, para o filsofo de Knigsberg, a utilidade constitui um predicado das coisas e
107

Fortplanzungmedizin und Embryonenschutz: Medizinische, ethische und rechtliche Gesichspunkte zum Revisonsbedarf von Embryonenschutz und Stammzellgesets. Bericht der Bioethik-Kommission des Landes Rheinland -Pfaltz vom 12 Dezember 2005, p. 54(These 4) e 112 (Empfelung 5). Transcrio dos debates no STF, p. 219. Cf. KANT, Immanuel. Fundamental principles of the metaphysics of morals. New York: Dover Publications, 2005, p.17.

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no do homem, que existe como um fim em si mesmo, razo pela qual defeso subordin -lo, como simples meio, ao arbtrio de quem quer que seja.110 Cumpre registrar, por oportuno, que alguns estudos recentes apontam para a possibilidade de extrair -se uma ou duas clulas dos zigotos produzidos in vitro, para a obteno de clulas -tronco, sem danific -los ou com um risco mnimo de que isso acontea, semelhana do que ocorre com o diagnstico pr -implantacional.111 Caso tal mtodo se revele efetivamente vivel, nada impede seja ele empregado em experimentos voltados cura de doenas, desde que observados os parmetros ticos e legais pertinentes. 13. Necessidade de consentimento livre e informado Tambm no se mostra compatvel, a meu ver, com o postulado da dignidade humana, o mero consentimento, a simples anuncia, dos genitores, isto , dos cedentes de material gentico, a que se refere o 1 do art.5, desacompanhada de maiores esclarecimentos e formalidades, para viabilizar a realizao de pesquisas com clulas embrionrias. Isso porque, atualmente, as regras deontolgicas que regem os experimentos com pessoas, universalmente adotadas, baseiam -se na doutrina do consentimento livre e informado, em ateno aos princpios da liberdade e da autonomia humanas, o qual deve ser exteriorizado, prvia e expressamente, por todos aqueles que se submetem a cirurgias e procedimentos de risco ou experimentais, que sejam doadores de rgos e de tecidos, ou que se sujeitam a pesquisas cientficas.112 No basta, pois, para esse efeito, um trivial sim, um banal de acordo ou um singelo xis, que alguns logravam e ainda logram extorquir dos grafos, semiletrados ou hipossuficientes de outra natureza para fraudar -lhes a vontade. Alis, em se tratando de experimentos mdicos de vanguarda, observa Henning Rosenau, o dever de informar h de ser ainda mais abrangente do que no caso de terapias padronizadas, visto que implicam um risco ampliado cuja natureza e extenso pode no ser claramente compreendido a seu tempo.113 preciso que a pessoa da qual se pretende obter o consentimento esteja ciente e consciente de todas as consequncias ticas, jurdicas, sociais e materiais que dele decorrero, bem como das possveis alternativas, alm de estar absolutamente livre de quaisquer constrangimentos, sejam eles fsicos, morais, psicolgicos ou econmicos. Emais: cumpre que o consentimento possa ser retirado ou reformulado a qualquer tempo, sem nenhuma consequncia para quem o deu.
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Idem, p. 27et seq.

http://www.naturecom/stemcells/2007/0706/070614/full/stemcells.2007.28.htmle>. Acesso em 12 -5 -2008.

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ROSENAU, Henning. Legal Prerequisites for Clinical Trials under the Revised Declaration of Helsinki and the European Convention on Human Rigths. In: European Journal of Health Law 7: 105 -121, 2000. Idem, p. 108.

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o que dispe o art.16, 2, da Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos, verbis: A pesquisa cientfica s deve ser realizada com o prvio, livre, expresso e esclarecido consentimento do indivduo envolvido. A informao deve ser adequada, fornecida de uma forma compreensvel e incluir os procedimentos para a retirada do consentimento. Oconsentimento pode ser retirado pelo indivduo envolvido a qualquer hora e por qualquer razo, sem acarretar qualquer desvantagem ou preconceito. As questes envolvidas no consentimento, em se tratando de clulas embrionrias humanas, como evidente, no so simples. Veja -se o que dispe, nesse sentido, a Resoluo do CFM, no item V, 3, sobre o tema: No momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros devero expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr -embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimentos de um deles ou de ambos, e quando desejam do -los. preciso, portanto, informar aos doadores de material gentico, com preciso e lealdade, acerca do que ocorrer com os embries destinados s pesquisas, bem como as possveis alternativas sua destruio, inclusive a possibilidade de sua doao a casais infrteis. Russel Korobkin, insuspeito defensor das pesquisas com clulas -tronco embrionrias humanas, inclusive entende que os pesquisadores devem revelar eventuais interesses financeiros envolvidos nos experimentos que desenvolvem. 114 Tais esclarecimentos por parte de mdicos, pesquisadores, instituies e servios de sade, assim como a anuncia dos genitores a que se refere a Lei sob exame devero ser exteriorizados sempre de maneira explcita e mediante ato formal. 14. Independncia e pluralismo dos comits de tica No se mostra, tambm, segundo penso, conveniente e nem jurdico, permitir que projetos de pesquisa e de terapia com clulas -tronco embrionrias humanas sejam exclusivamente aprovados pelos comits de tica das prprias instituies e servios de sade responsveis por sua realizao, a teor do que sugere o 2 do art.5, aqui atacado. que, seja -me permitido o recurso a uma conhecida parmia romana e com o devido respeito que os cientistas merecem, lupus non curat numerum ovium. Caso prevalea essa orientao, de muito pouca valia sero, evidncia, as recomendaes exaradas na Resoluo 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Sade, para regular as atividades dos comits de tica de um sem -nmero de clnicas de fertilizao assistida e institutos de pesquisa que proliferaro no Pas, dentre os quais sobressairo apenas alguns poucos de indisputada idoneidade, ligados a universidades e instituies mdicas de maior renome.
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Op. cit., p. 165: (...) a proper understanding of the autonomy principle underlying the doctrine of informed consent requires that they disclose their incentives to potential subjects so that those individuals may incorporate that information into their decision making process.

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Como se viu acima, nos pases desenvolvidos, as pesquisas com clulas -tronco embrionrias humanas so rigorosamente controladas pelas autoridades. Nesse sentido, acrescento que, no Reino Unido, o Human Fertilization and Embriology Act admite as pesquisas com embries, subordinado -as, todavia, a severos controles. Segundo a lei britnica, qualquer projeto que envolva a criao, o uso ou a conservao de embries humanos criados por fertilizao in vitro tem de ser autorizado pela Human Fertilization and Embriology Authority, constituindo delito, punido com pena de at dez anos de priso, a realizao de experimentos sem a devida permisso.115 A Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos, de seu turno, cujos preceitos, como j se disse, o Brasil est obrigado a observar, no tocante tomada de decises nesse campo, estabelece, no art.18, c que preciso promover oportunidades para o debate pblico pluralista, buscando -se a manifestao de todas as opinies relevantes. E, especificamente, quanto aos comits de tica, consigna, no art.19, que estes precisam ser independentes, multidisciplinares e pluralistas. Ademais, devem ser institudos, mantidos e apoiados em nvel adequado, com o fim de: i) avaliar questes ticas, legais, cientficas e sociais relacionadas a projetos de pesquisa envolvendo seres humanos; ii) prestar aconselhamento sobre problemas ticos em situaes clnicas; iii) avaliar os desenvolvimentos cientficos e tecnolgicos, formular recomendaes e contribuir para a elaborao de diretrizes (...); iv) promover o debate, a educao, a conscientizao do pblico e o engajamento com a biotica (grifei). Da experincia do direito comparado e da legislao internacional, segue -se que no razovel, nem conveniente, permitir que os prprios interessados nas pesquisas tomem todas as decises nessa importante rea da cincia, segundo os seus prprios desgnios, sem a fiscalizao das autoridades pblicas e de representantes da comunidade. 15. Parte dispositiva do voto Em face de todo o exposto pelo meu voto, julgo procedente em parte a presente ao direta de inconstitucionalidade para, sem reduo de texto, conferir a seguinte interpretao aos dispositivos abaixo discriminados, com excluso de qualquer outra: i) art. 5, caput: as pesquisas com clulas -tronco embrionrias somente podero recair sobre embries humanos inviveis ou congelados logo aps o incio do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilizaes in vitro realizadas com o fim nico de produzir o nmero de zigotos estritamente necessrio para a reproduo assistida de mulheres infrteis;

Cf. PLOMER, Aurora. Direito, tica e poltica em relao pesquisa com clulas -tronco no Reino Unido e nos Estados Unidos. In: MARTNEZ, Julio Luis, op. cit., p. 128.

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ii) incisoI do art.5: o conceito de invivel compreende apenas os embries que tiverem o seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo superior a 24 horas contados da fertilizao dos ocitos; iii) incisoII do art.5: as pesquisas com embries humanos congelados so admitidas desde que no sejam destrudos nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido; iv) 1 do art.5: a realizao de pesquisas com as clulas -tronco embrionrias exige o consentimento livre e informado dos genitores, formalmente exteriorizado; v) 2 do art.5: os projetos de experimentao com embries humanos, alm de aprovados pelos comits de tica das instituies de pesquisa e servios de sade por eles responsveis, devem ser submetidos prvia autorizao e permanente fiscalizao dos rgos pblicos mencionados na Lei 11.105, de 24 de maro de 2005. VOTO O Sr. Ministro Eros Grau: Acompanhei atentamente a leitura do voto do Relator e, agora, o voto do Ministro Carlos Alberto Direito, da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Lewandowski. Oespao de tempo que passou desde o voto do Ministro Carlos Britto permitiu -nos ponderar prudentemente argumentos, bem assim o acesso a textos e esclarecimentos isentos de emoo. Opedido de vista feito pelo Ministro Carlos Alberto Direito foi sbio. Sem esse espao de tempo, necessrio ao exerccio da reflexo prpria phronesis (), eu no teria logrado alinhar as razes que conformam o voto que passo a formular. O tempo indispensvel ao exerccio da prudncia, ainda que isso cause transtorno aos interessados mais estouvados. Consumiremos, na prolao de nossos votos, as horas necessrias ao correto desempenho do nosso ofcio. Nobre ofcio, em especial quando diante de matria dotada de complexidade, qual a de que ora cogitamos. No h nem deve haver limitao de tempo para a prolao de nossos votos. Estou certo de que falo, neste momento, por toda a Corte, que aqui est para prestar acatamento Constituio, no comodidade dos interessados. Tenho reiteradamente insistido em que o intrprete do direito no se limita a compreender textos que participam do mundo do dever ser; h de interpretar tambm a realidade, os movimentos dos fatores reais do poder, compreender o momento histrico no qual as normas da Constituio e as demais, infraconstitucionais, so produzidas, vale dizer, o momento da passagem da dimenso textual para a dimenso normativa. Foras sociais manifestaram -se intensamente de modo mesmo impertinente, algumas delas em relao matria objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade. Estou convencido de que, ao contrrio do que se afirmou mais de uma vez, o debate instalado ao redor do que dispe a Lei 11.105 no ope cincia e

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religio, porm religio e religio. Alguns dos que assumem o lugar de quem fala e diz pela Cincia so portadores de mais certezas do que os lderes religiosos mais conspcuos. Portam -se, alguns deles, com arrogncia que nega a prpria Cincia, como que supondo que todos, inclusive os que c esto, fssemos parvos. Como todas as academias de cincia so favorveis s pesquisas de que ora se cuida, j est decidido. Nada mais teramos ns a deliberar. Mesmo porque, a imaginar que as impedssemos, estaramos a opor obstculo cura imediata de doenas. Apromessa de que, declarada a constitucionalidade dos preceitos ora sindicados, algumas semanas ou meses aps todas as curas sero logradas. Tpica induo a erro mediante artifcio retrico. necessrio sopitarmos as expanses de infalibilidade de quem substitui a razo cientfica por inesgotvel f na Cincia, transformando -a em expresso de fanatismo religioso. Nem seria preciso, no exerccio da prudncia que nos cabe, levantarmos o vu que algo oculta sob o discurso que se diz ser cientfico. Quais interesses a se manifestam, na escala que vai das patentes at o biopoder? H um tom crptico nessas expanses (e fao uso aqui do vocbulo com toda a sua carga de ambiguidade) que cumpre afastarmos. amplitude do mercado no mbito do qual tais interesses predominam referiu -se h pouco o Ministro Ricardo Lewandowski. No nos iludamos: levantado o vu, o que h sob ele no obstante, verdade, as melhores intenes de grande nmero dos que acompanham este julgamento o mercado. 2. Aesta Corte incumbe, no caso, controlar a constitucionalidade do art.5 e pargrafos da Lei 11.105/2005. Estamos preparados para decidir a esse respeito. Adeciso que vier a ser aqui afirmada ser conformada pelas pr -compreenses de cada um dos seus membros, pois a compreenso escapa ao mbito da cincia. Ocompreender algo existencial, consubstanciando experincia. Oque se compreende, no caso da interpretao do direito, um objeto que no pode ser conhecido independentemente de um sujeito. Oprocesso de interpretao dos textos normativos encontra na pr -compreenso seu momento inicial, a partir do qual ganha dinamismo um movimento circular, que compe o crculo hermenutico. Decidiremos sob sentimentos herdados da nossa histria pessoal, sentimentos ticos e, mais ainda, em cada um de modo diverso, de ordem religiosa (para afirmar ou negar). Porm a fundamentao da deciso contemplada em cada voto ser literalmente jurdica. Sopitamos as expanses de infalibilidade, atentos s observaes de Gadamer: toda interpretao correta tem de proteger -se contra a arbitrariedade das ocorrncias e contra a limitao dos hbitos imperceptveis do pensar, orientando seu olhar coisa mesma (que para o fillogo so textos com sentido, que por sua vez tratam de coisas); o deixar -se determinar pela coisa mesma , assim, a tarefa primeira, constante e ltima do intrprete. Protegido contra todas as arbitrariedades retricas e as demais, de ordem mltipla e variada, especialmente as criptoeconmicas, deixo -me determinar pela matria objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade, o direito vida e a dignidade da pessoa humana (arts.1, III, e 5, caput, da Constituio do Brasil).

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3. O art.1 da Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas1 estabelece que [a]s pessoas considero -se como nascidas apenas formadas no ventre materno; 2 a Lei lhes -conserva seus direitos de sucesso para o tempo do nascimento . O novo Cdigo Civil brasileiro define, em seu art. 2, que [a] personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A proteo ao nascituro era j assegurada pelo direito justinianeu. No Bra sil, prevista nas Ordenaes Filipinas3 e Afonsinas4, foi definitiva e expressamente consagrada no art.4 do Cdigo Civil de 1916. Recorro a Clvis5:
Realmente, se o nascituro considerado sujeito de direito, se a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege cominando penas contra a provocao do aborto, a lgica exige que se lhe reconhea o carter de pessoa.

O nascituro no apenas protegido pela ordem jurdica, a sua dignidade humana preexistindo ao fato do nascimento, mas tambm titular de direitos adquiridos. Diz Pontes de Miranda6:
No intervalo entre a concepo e o nascimento, os direitos, que se constituram, tm sujeito, apenas no se sabe qual seja.

Os nascituros podem receber doaes (art.542 do Cdigo Civil), figurar em disposies testamentrias (art.1.799 do Cdigo Civil) e mesmo ser adotados (art.1.621 do Cdigo Civil). 4. A ele assegurados direitos, no tenho dvida em afirmar que o nascituro vale dizer, o embrio apenas formado no ventre materno pessoa. Como est no art.16 do Esboo de Teixeira de Freitas7, todos os entes suscetveis de aquisio de direitos so pessoas. A capacidade de exerccio de direitos que lhe respeitam enquanto personalidade jurdica apenas est sujeita condio suspensiva do nascimento, de modo que, qual se l em um texto de Cristiane Avancini Alves8, o vocbulo pessoa, presente no art.2 do Cdigo Civil, denota ser humano. Onascituro vale dizer, o embrio faz parte do gnero humano. Recomende -se aos publicistas que no transitam pelo direito privado tambm a leitura, v. g., do art.1.798 do Cdigo Civil: [l]egitimam -se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso.
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Typographia Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1957. Reproduzo a ortografia do original. Livro III, Ttulo 18, 7. Livro III, Ttulo 36, 7. Citado por CARVALHO SANTOS, in Cdigo Civil brasileiro interpretado, cit., p. 246. Tratado de direito privado, tomo I, Campinas, Bookseller, 1999, p. 234. Cdigo Civil: esboo, Ministrio da Justia, Braslia, 1983, p. 9.

Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro. In: Novos direitos, Nicolau Jnior, Mauro (Org.), Curitiba: Juru, 2007, p. 80e seguintes.

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O embrio insisto neste ponto faz parte do gnero humano, j uma parcela da humanidade. Da que a proteo da sua dignidade garantida pela Constituio, que lhe assegura ainda o direito vida. Aautonomia do embrio manifesta -se de maneira especial, na medida em que sua nica opo nascer. Mas autonomia. H, no aborto, destruio da vida. 5. Bastam as razes que acabo de alinhar para encaminhar a concluso de que a utilizao de clulas -tronco obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana. No tenho a menor dvida: a pesquisa em e com embries humanos e consequente destruio afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana. Temo, contudo, que essas razes no conduzam convico de que os textos normativos objeto da presente ao direta sejam inconstitucionais. Explico -me. 6. Onome embrio conota, no contexto da frase que acabo de pronunciar a pesquisa em e com embries humanos afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana um ser em processo de desenvolvimento vital, vale dizer, um ser vivente, vida, movimento. Sucede que esse mesmo nome, embrio, poder, em diversos contextos, estar a conotar outros significados, pois as palavras so potencialmente ambguas e imprecisas. que as linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de smbolos convencionais, isso importando em no exista nenhuma relao necessria entre as palavras (de um lado) e os objetos, circunstncias, fatos ou acontecimentos (de outro) em relao aos quais as palavras cumprem suas mltiplas funes. H mais de vinte anos9 venho referindo, para exemplificar, o que diz Shakespeare, na voz potica de Julieta: Whats in a name? That wich we call a 10 . Nomina non sunt consequentia rose / by any other name would smell as sweet rerum, de modo que a mesma palavra conota, em contextos diversos, sentidos distintos. Osignificado de cada uma delas h de ser discernido sempre no quadro do jogo de linguagem no qual elas apaream. Dizendo -o de outro modo, no seu contexto de uso. 7. O vocbulo embrio aponta, em estado de dicionrio, ser humano durante as primeiras semanas de desenvolvimento intrauterino. No obstante, nada impede dele se lance mo com menor preciso, deliberadamente ou no de forma imprecisa, ou em sentido figurativo. No contexto do art.5 da Lei 11.105/2005, embrio vulo fecundado fora de um tero. Apartir desses vulos fecundados fertilizados in vitro que so obtidas as clulas -tronco embrionrias referidas no preceito leal.
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Vide meu Direito, conceitos e normas jurdicas, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1988, p. 57. Retomei o exemplo em meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 4.ed., Malheiros Editores, So Paulo, 2006, p. 222. Ato II, cena II.

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Para logo se v, destarte, que a, no texto legal, embrio no corresponde a um ser em processo de desenvolvimento vital, em um tero. Embrio a, no texto legal, vulo fecundado congelado, isto , paralisado margem de qualquer movimento que possa caracterizar um processo. Lembre -se de que vida movimento. Nesses vulos fecundados no h ainda vida humana. Nos embries (tomo o vocbulo em sentido corrente) sim, neles h processo vital em curso. Oembrio o que porque abrigado em um tero. Apalavra grega ethos de onde provm, pelo latim, tica porta, entre outros sentidos, o de estadia habitual, local familiar, morada, como se pode ver no Dicionrio Grego de Bailly11. Da diremos exercendo liberdade de imagem de que o fillogo no dispe desde o ponto de vista da raiz do vocbulo tica, que o tero a morada da vida e que apenas no mbito desta morada, que o local familiar do embrio, surge efetivamente a vida. l que se d e s l a necessria estadia da vida anterior ao nascimento. 8. No h vida humana no vulo fecundado fora de um tero que o art.5 da Lei 11.105/2005 chama de embrio. Avida estancou nesses vulos. Houve a fecundao, mas o processo de desenvolvimento vital no desencadeado. Por isso no tem sentido cogitarmos, em relao a esses embries do texto do art.5 da Lei 11.105/2005, nem de vida humana a ser protegida, nem de dignidade atribuvel a alguma pessoa humana. 9. Dir -se - ainda, por outro lado, que o topos da dignidade da pessoa humana pode ser tomado para afirmarmos coisas distintas, inclusive antagnicas. Mas uma delas seria assim: a utilizao de vulo fecundado congelado h mais de trs anos, com a prvia autorizao dos que viriam a serem pais do embrio que poderia dele decorrer, adequada afirmao da dignidade da pessoa humana na medida em que potencialmente permitir a evoluo dos mtodos de tratamento mdico do ser humano e o aprimoramento da sua qualidade de vida. 10. A linha de raciocnio jurdico que venho desdobrando leva -me a concluir pela constitucionalidade do art.5 e pargrafos da Lei 11.105/2005. Mas isso no se deve afirmar de modo singelo, sem qualquer outra considerao. Cumpre a esta Corte enfatizar a circunstncia de pesquisa e terapia a que refere esse art.5 no poderem, em coerncia com a Constituio, ser praticadas de modo irrestrito. Aela se impe estabelecer alguns limites. Seja para que se impea a manipulao gentica, seja para que no se abra um precedente, na deciso que aqui vier a ser tomada, para o aborto. Hntida distino entre a destruio da vida (no aborto) e o que pode vir a ser a construo da vida (na pesquisa em torno das clulas -tronco). Essa construo h de ser empreendida com enorme cautela, alm do que esse art.5 deixa em aberto questes cuja soluo, margem dele, poder resultar incompatvel com a ordem jurdica concreta instalada pela nossa Constituio.

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Dictionnaire grec franais, Hachette, Paris.

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11. No nos cabe seno o controle da constitucionalidade das leis. Tenho reagido incisivamente a qualquer experincia de controle da proporcionalidade ou razoabilidade delas, prtica das quais no estamos habilitados. Etambm no nos cabe a censura do legislador, salvo nos casos em que a constitucionalidade de qualquer ato normativo estiver em pauta. O fato, no entanto, que a amplitude da permisso veiculada pelos preceitos que se examina no bojo da presente ao direta de inconstitucionalidade, permisso concedida sob mnimas reservas, incompatibiliza -a com o bloco de constitucionalidade delineado pelo Supremo Tribunal Federal no quanto tem decidido, no conjunto de suas deliberaes, em termos de atribuio de fora normativa Constituio. Pois a Constituio do Brasil no apenas o conjunto/sistema de normas situado, na pirmide de hierarquia das normas, imediatamente abaixo da norma fundamental. AConstituio do Brasil a representao mais elevada, no plano do direito positivo, de uma ordem concreta anterior ao direito posto pelo Estado ordem concreta que arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade de um nomos. Da que o carter aberto da ao direta de inconstitucionalidade nos autorizaria a declarar a inconstitucionalidade do art.5 e pargrafos da Lei 11.105 por afronta totalidade normativa que a Constituio ou, em outros termos, por agresso ao bloco de constitucionalidade ao qual linhas acima referi. Orisco da manipulao gentica, o temor de que estejamos prximos completa reificao da vida posta merc dos desgnios e princpios sem princpios do mercado, isso nos conduziria declarao dessa inconstitucionalidade. 12. No recomendvel, contudo, que tais riscos sejam dessa forma combatidos. Aprudncia indica d -se ao mal o tratamento a que Toms de Aquino faz aluso na Segunda Parte da Segunda Parte, questo 10, art. 11 da Suma Teolgica12, ao cuidar dos ritos dos infiis:
O governo humano deriva do governo divino e o deve imitar. Deus, porm, ainda que seja onipotente e sumamente bom, permite que aconteam alguns males no universo, que poderia impedir, para que no suceda que, uma vez supressos, suprimam -se tambm grandes bens ou sigam -se males piores. Assim tambm no governo humano: os que governam toleram, com razo, certos males, para que alguns bens no sejam impedidos ou no sucedam males piores, como diz Agostinho: Suprime as meretrizes da sociedade humana e perturbars tudo com a libidinagem. Assim, pois, ainda que os infiis pequem em seus ritos, eles podem ser tolerados ou por causa do bem que deles provm ou por algum mal evitado.

O mal, no caso e digo mal entre aspas, esse mal, a amplitude da permisso veiculada pelo preceito legal, h de ser combatido mediante a prolao, por esta Corte, de deciso aditiva visando a superar a incompletude (o vocbulo est incorporado ao vernculo) do art.5 e pargrafos da Lei 11.105/2005. Note -se bem que a deciso aditiva acrescenta novo sentido normativo lei, a fim de que determinado preceito legal seja depurado, adequado aos padres da constitucionalidade. Aesta Corte no cabe acrescentar nada Constituio, como
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Volume V, Edies Loyola, So Paulo, 2004, p. 173.

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j se fez, indevidamente digo -o com as vnias de estilo, ainda que no espontneas, ainda que no partam do meu ntimo, como indevidamente foi feito no julgamento do MS26.602. Adeciso aditiva incorpora preceito novo legislao infraconstitucional para, salvando -a de inconstitucionalidade, mant -la em coerncia com o bloco de constitucionalidade. Algo acrescentado ao preceito legal, a Constituio permanecendo intocada, intocvel. Aocontrrio, porque a deciso aditiva como que captura o preceito legal, trazendo -o para o mbito da constitucionalidade, a fora normativa da Constituio afirmada nessas decises. Declaro a constitucionalidade do disposto no art. 5 e pargrafos da Lei 11.105/2005, estabelecendo, no entanto, em termos aditivos, os seguintes requisitos, a serem atendidos na aplicao dos preceitos: [i] pesquisa e terapia mencionadas no caput do art.5 sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas por comit de tica e pesquisa do Ministrio da Sade (no apenas das prprias instituies de pesquisa e servios de sade, como disposto no 2 do art.5); [ii] a fertilizao in vitro referida no caput do art.5 corresponde terapia da infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reproduo humana, em qualquer caso proibida a seleo gentica, admitindo -se a fertilizao de um nmero mximo de quatro vulos por ciclo e a transferncia, para o tero da paciente, de um nmero mximo de quatro vulos fecundados por ciclo; a reduo e o descarte de vulos fecundados so vedados; [iii] a obteno de clulas -tronco a partir de vulos fecundados ou embries humanos produzidos por fertilizao, na dico do art.5, caput ser admitida somente quando dela no decorrer a sua destruio, salvo quando se trate de vulos fecundados inviveis, assim considerados exclusivamente aqueles cujo desenvolvimento tenha cessado por ausncia no induzida de diviso aps pero do superior a 24 horas; nessa hiptese poder ser praticado qualquer mtodo de extrao de clulas -tronco. VOTO O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, como j ficou amplamente assentado na sesso precedente e nesta sesso, discute -se, no presente caso, a permisso para a pesquisa cientfica a partir da utilizao de clulas -tronco embrionrias, na forma estabelecida no art.5 da Lei de Biossegurana (Lei federal 11.101/2005). Delimito assim a questo posta nos autos porque no vejo a discusso sob a perspectiva de uma eventual fixao por esta Corte do momento do incio da vida. Como ficou demonstrado nos autos e nos debates, nem mesmo a cincia est apta a afirmar, com preciso, o momento exato em que a vida se inicia ou, ainda, que h vida. Ecreio que a eventual definio desse momento biolgico, por si s, no seria suficiente para solucionar adequadamente a importante questo posta nos autos, que se restringe possibilidade de utilizao de clulas -tronco embrionrias em pesquisas cientficas no Brasil.

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Com efeito, o ponto nodal da presente ao direta, a meu sentir, consiste em verificar se a exceo legal tutela conferida ao direito vida pela nossa Constituio Federal de 1988 legtima. Emoutras palavras, se a opo do legislador ordinrio, consubstanciada no art.5 da lei 11.105/2006, est ou no em consonncia com os ditames da Constituio Federal. Conforme acentuei em outra oportunidade, a tutela da vida humana experimenta graus diferenciados. Asdiversas fases do ciclo vital, desde a fecundao do vulo, com a posterior gestao, o nascimento, o desenvolvimento e, finalmente, a morte do ser humano, recebem do ordenamento regimes jurdicos diferenciados. No por outra razo que a lei distingue (inclusive com penas diversas) os crimes de aborto, de infanticdio e de homicdio (HC 84.025). Em outras palavras, segundo nosso ordenamento jurdico o direito vida e a tutela do direito vida so dois aspectos de um mesmo direito, o qual, como todo direito fundamental, no absoluto nem hierarquicamente superior a qualquer outro direito fundamental. Por essa razo, insisto, no o caso de se tentar delimitar aqui quando a vida tem incio. Cumpre, sim, verificar se a exceo tutela ao direito vida tal como disposta no art.5 da Lei 11.105/2006, ora atacado, atende aos princpios estabelecidos na Constituio Federal de1988. E a resposta, a meu sentir, positiva. Em primeiro lugar, no que se refere ao dispositivo objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade, o objetivo da lei bem claro: regulamentar a pesquisa cientfica que utiliza clulas -tronco embrionrias. Essa lei, conforme amplamente demonstrado nos autos e na audincia pblica realizada em 2007 sobre o tema, foi fruto de debate social no mbito prprio de discusso de questes dessa natureza que o Congresso Nacional. Este, ao ponderar entre as vrias faces de um mesmo direito o direito vida, optou por aquela que alia a proteo da vida num sentido mais amplo e coletivo com o desenvolvimento cientfico dentro de determinadas balizas. Esclareo: a finalidade da lei foi regulamentar e permitir o uso de clulas -tronco embrionrias em pesquisas cientficas. Pesquisas, estas, que buscam tratamento e cura para inmeras doenas hoje tidas por incurveis. Hmilhares de pessoas no Brasil que sofrem dessas doenas e que poderiam ter uma qualidade de vida melhor ou mesmo poderiam ter de volta sua sade, se mdicos e cientistas, atravs de pesquisas srias, utilizando, tambm, clulas -tronco embrionrias, puderem ter a oportunidade de encontrar tratamentos eficazes para essas doenas. Contudo, descobrir novas formas de tratamento exige trabalho rduo, dedicao, perseverana, enfim, exige tempo e recursos para pesquisa. Acincia no traz respostas rpidas. Entender o processo de formao do ser humano tarefa herclea a ser desenvolvida por grupos de todos os povos e em todos os lugares do mundo em prol de toda a humanidade. Osestudos existentes a respeito das clulas -tronco embrionrias e de sua potencialidade so recentes e, aparentemente, promissores.

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Em outros termos, temos, de um lado, a tutela dos direitos do embrio, fruto de tcnicas de fertilizao in vitro, inviveis ou congelados por desinteresse dos genitores em implant -los no tero, e, de outro, o direito vida de milhares de crianas, adultos e idosos portadores das mais variadas doenas ainda sem tratamento e sem cura. Nessa ponderao de valores referentes ao mesmo princpio inviolabilidade da vida, o legislador brasileiro deu primazia vertente apta a trazer benefcios de expresso coletiva, de preservao do direito vida num espectro mais amplo, levando em considerao toda a sociedade, beneficiria direta dos futuros resultados dessas pesquisas. Em segundo lugar, importante que se diga, o dispositivo impugnado traz apenas uma permisso para que se utilizem clulas -tronco embrionrias, decorrentes de processos de fertilizao in vitro, em pesquisas cientficas. Trata -se, portanto, de uma faculdade outorgada por lei a todas as pessoas. Eessa permisso legal rigorosamente condicionada conjugao de trs fatores: (1) que se trate de embrio invivel ou embrio congelado h mais de trs anos; (2) que haja o consentimento expresso dos genitores; e (3) que a doao seja gratuita (proibio da venda de embries). Ademais, o art.24 da lei 11.105/2005 criminaliza a utilizao de embries humanos em desacordo com o que dispe o art.5 da mesma lei, ora atacado. Da anlise do texto legal, portanto, resulta cristalino que no todo e qualquer embrio que poder ser objeto de pesquisa cientfica, assim como no h obrigao alguma a que os genitores doem os seus embries para a pesquisa. Eo mais importante: terminantemente vedada a criao de embries destinados pesquisa. Nesse ponto, creio que a lei respeita trs primados fundamentais da Repblica Federativa do Brasil inseridos na Constituio Federal: a laicidade do Estado Brasileiro (art.19, I da CF/1988), traduzida tambm no respeito liberdade de crena e religio (art.5, VI), o respeito liberdade, na sua vertente da autonomia privada (art.5, caput) e o respeito liberdade de expresso da atividade intelectual e cientfica (art.5, IX). Com efeito, como sabemos, com a instalao da Repblica firmou -se entre ns a separao entre a Igreja e o Estado, atravs do Decreto de 7 de janeiro de 1890 e, em seguida, com a Constituio de 1891. NaConstituio de 1988, o art.19, I estabelece que: Art.19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion -los, embaraar -lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; Ademais, o art.5, VI, da Constituio de 1988 garante a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos. Assim, convivem em nossa sociedade os mais diversos credos e prticas religiosas. Etodos os praticantes e seguidores das mais diversas religies tm o direito de ver suas convices religiosas respeitadas.

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Por outro lado, e valendo -me das palavras de Daniel Sarmento, entendo que a autonomia privada representa um dos componentes primordiais da liberdade, tal como vista pelo pensamento jurdico -poltico moderno. Esta autonomia significa o poder do sujeito de autorregulamentar seus prprios interesses, de autogoverno de uma esfera jurdica, e tem como matriz a concepo de ser humano como agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar -se de acordo com estas escolhas, desde que elas no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes da comunidade. Ela importa o reconhecimento que cabe a cada pessoa, e no ao Estado ou a qualquer outra instituio pblica ou privada, o poder de decidir os rumos de sua prpria vida, desde que isso no implique em leso a direitos alheios. Esta uma ideia essencial ao princpio da dignidade da pessoa humana, que, na expresso de Canotilho, baseia -se no princpio antrpico que acolhe a ideia pr -moderna e moderna da dignitas -hominis (pico della Mirandola), ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projecto espiritual. A conjugao da laicidade do Estado e do primado da autonomia privada conduz a uma importante concluso: os genitores dos embries produzidos por fertilizao in vitro tm a sua liberdade de escolha, ou seja, a sua autonomia privada e as suas convices morais e religiosas respeitadas pelo dispositivo ora impugnado. Ningum poder obrig -los a agir de forma contrria aos seus interesses, aos seus sentimentos, s suas ideias, aos seus valores, sua religio, e sua prpria convico acerca do momento em que a vida comea. Preservam -se, portanto, a esfera ntima reservada crena das pessoas e o seu sagrado direito liberdade. A meu sentir, portanto, a regulamentao do uso das clulas -tronco embrionrias, mediante uma lei que preserva a autonomia privada, dentro de parmetros objetivos pr -definidos, no padece do vcio de inconstitucionalidade arguido. Muito pelo contrrio, tendo em vista a gravidade da utilizao de embries humanos em pesquisas cientficas ou pesquisas de qualquer outra natureza, imprescindvel que o legislador estabelea os parmetros adequados proteo da autonomia privada e ao desenvolvimento responsvel da cincia no pas, mediante mecanismos eficazes de fiscalizao dessas pesquisas. Nesse sentido, o dispositivo atacado concretiza o princpio da liberdade de expresso da atividade cientfica, que consiste, nas palavras de Jos Afonso da Silva, na atividade destinada a construir cincia, tomado o termo no sentido da disciplina do esprito que estabelece resultados e princpios rigorosos segundo as regras da causalidade, ou oposio Arte, que executa suas criaes sob o imprio da livre inspirao, e da disciplina do esprito que se infere num sistema de verdades gerais verificveis (...) utilizando hipteses como proposies provisoriamente necessrias para orientar as investigaes1. Gostaria de lembrar, ainda, que muitos pases vm enfrentando ou j enfrentaram essa questo da pesquisa com clulas -tronco embrionrias.
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Comentrio contextual Constituio, p. 98 -99.

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A Inglaterra inicialmente regulamentou o tema atravs do Human Fertilization and Embryology Act 1990 (Chapter 37), permitindo a pesquisa cientfica utilizando embries com at 14 dias2. Na Frana, em 1994, o Conselho Constitucional foi chamado a apreciar a constitucionalidade da Loi relative au respect du corps humain e da Loi relative au don et lutilisation des lments et produits du corps humain, lassistance mdicale la procration et au diagnostic prnatal, e considerou ambas compatveis com a Constituio do pas. A Espanha, atravs da Lei 45/2003, que entrou em vigor em 2005, passou a permitir a doao de embries excedentes para pesquisas cientficas, desde que haja o consentimento dos genitores (Disposicin final primera). A Blgica regulamentou o tema em 11 de maio de 2003, permitindo a pesquisa com embries decorrentes de processos de fertilizao in vitro, desde que a pesquisa tenha um objetivo teraputico ou vise ao avano dos conhecimentos em matria de fertilidade, de esterilidade, de greffes dorgane ou de tissus, de preveno ou tratamento de doenas; que seja baseada nos mais recentes conhecimentos cientficos e satisfaa s exigncias de uma metodologia correta de pesquisa cientfica, que seja feita dentro de um laboratrio ligado a um programa universitrio de medicina reprodutiva ou gentica humana e dentro de circunstncias materiais e tcnicas adaptadas; que seja realizada sob a superviso de um mdico especialista ou um doutor em cincias e por pessoas qualificadas; que seja realizada com embries que tenham at 14 dias de desenvolvimento (pero do de congelamento no includo) e que no exista outro mtodo de pesquisa alternativa de eficcia comparvel (art.3). Detodo modo, proibida a criao de embries in vitro para fins de pesquisa (art.4)3.
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Activities governed by the Act 3 Prohibitions in connection with embryos (1) No person shall (a) bring about the creation of an embryo, or (b) keep or use an embryo, except in pursuance of a licence. (2) No person shall place in a woman (a) a live embryo other than a human embryo, or (b) any live gametes other than human gametes. (3) A licence cannot authorise (a) keeping or using an embryo after the appearance of the primitive streak, (b) placing an embryo in any animal, (c) keeping or using an embryo in any circumstances in which regulations prohibit its keeping or use, or (d) replacing a nucleus of a cell of an embryo with a nucleus taken from a cell of any person, embryo or subsequent development of an embryo. (4) For the purposes of subsection (3)(a) above, the primitive streak is to be taken to have appeared in an embryo not later than the end of the period of 14 days beginning with the day when the gametes are mixed, not counting any time during which the embryo is stored. Art.3. Larecherche sur les embryons in vitro est autorise si toutes les conditions de la prsente loi sont remplies et notamment si: 1 elle a un objectif thrapeutique ou vise lavancement des connaissances en matire de fertilit, de strilit, de greffes dorgane ou de tissus, de prvention ou de traitement de maladies.

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A Sua tambm regulamentou o tema em 2003, atravs da Loi fdrale relative la recherche sur ls cellules souches embryonnaires LRCS. Emseu art.3, a lei probe a produo de embries para fins de pesquisa. Enfim, esses so apenas alguns exemplos, colhidos do direito comparado, que demonstram a preocupao dos pases europeus com a pesquisa envolvendo clulas -tronco embrionrias. V -se que as legislaes estrangeiras tm ao menos trs pontos em comum: o primeiro, referente obrigatoriedade de que os em bries sejam utilizados em pesquisas que visem ao bem -comum; o segundo, que sejam utilizados apenas embries excedentes dos processos de fertilizao in vitro, o que, em outras palavras, significa a proibio de que sejam criados em bries para este fim; e, por ltimo, que haja o consentimento expresso dos genitores. Nessa ordem de ideias, parece -me que a legislao brasileira segue os critrios mnimos que tm sido exigidos por outros pases que permitem a pesquisa envolvendo clulas -tronco embrionrias. Ademais, creio que a existncia de autorizao expressa para pesquisa em diversos pases no mundo certamente nos levar, mais cedo ou mais tarde, a outro dilema tico: se o Brasil proibir a pesquisa com essas clulas -tronco poderemos futuramente admitir que os tratamentos derivados de pesquisas feitas em outros pases sejam aplicados no pas? Em outras palavras, no aceitaremos que os embries brasileiros, dentro dos limites objetivos fixados na lei de biossegurana, sejam objeto de pesquisa no pas por ofensa ao direito vida, mas aceitaremos, no futuro, os tratamentos que podem beneficiar milhares de pessoas decorrentes de pesquisas feitas com embries de outras nacionalidades? Por fim, julgo importante fazer uma ltima observao lateral. Apesquisa envolvendo seres humanos, sejam eles embries, fetos, bebs, crianas, adultos ou idosos, deve ser pautada pelos mais rigorosos critrios, tanto no momento em que a pesquisa autorizada como durante o desenvolvimento dos trabalhos. Nodireito comparado, o papel de fiscalizao das pesquisas com seres humanos desempenhado com qualidade pelos Comits ou Conselhos de Biotica, rgos multidisciplinares, compostos por diversos integrantes da sociedade, cuja misso
2 elle est base sur les connaissances scientifiques les plus rcentes et satisfait aux exigences dune mthodologie correcte de la recherche scientifique; 3 elle est effectue dans un laboratoire agr li un programme universitaire de soins de mdecine reproductive ou de gntique humaine et dans les circonstances matrielles et techniques adaptes; la recherche dcrite dans les programmes de soins de la mdecine reproductive non universitaire ne peut tre excute quaprs la conclusion dune convention sinscrivant dans un programme de soins de la mdecine reproductive universitaire; cette convention prvoit que lavis, tel que dcrit larticle 7, est rendu par le comit local dthique de linstitution universitaire; 4 elle est ralise sous le contrle dun mdecin spcialiste ou dun docteur en sciences et par des personnes possdant les qualifications requises; 5 elle est excute sur un embryon au cours des 14 premiers jours du dveloppement, priode de conglation non incluse; 6 il nexiste pas de mthode de recherche alternative ayant une efficacit comparable; Art.4. 1er. Laconstitution des embryons in vitro des fins de recherche est interdite, sauf si lobjectif de la recherche ne peut tre atteint par la recherche sur les embryons surnumraires et pour autant que les conditions de la prsente loi soient remplies.

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avaliar, autorizar e fiscalizar as pesquisas envolvendo seres humanos. Sem um conselho ou comit srio e responsvel, comprometido com a preservao da sociedade e o desenvolvimento da cincia, corre -se o risco da banalizao da pesquisa envolvendo seres humanos. Vivemos um momento histrico da mais ampla significao, e no digo isso apenas em relao a este julgamento. Defato, a evoluo da humanidade, em seus mltiplos aspectos, requer respostas ticas diferentes dos modelos outrora construdos sobre teorias filosficas, teolgicas e cientficas fundamentadas numa viso de mundo (e de ser humano) agora aparentemente ultrapassada. Ultrapassada no porque eram teorias ruins, mas porque a sociedade evoluiu e surgiram questionamentos para os quais elas no se aplicam a contento. Assim, o melhor caminho para a proteo do direito vida, em seus diversos e diferentes graus, uma legislao consciente e a existncia de rgos dotados de competncia tcnica e normativa para implement -la, fiscalizando efetivamente a pesquisa cientfica no pas. Aproibio tout court da pesquisa, no presente caso, significa fechar os olhos para o desenvolvimento cientfico e para os eventuais benefcios que dele podem advir, bem como significa dar uma resposta tica unilateral para uma problemtica que envolve tantas questes ticas e to diversas reas do saber e da sociedade. Essa corte, em seu papel de guardi da Constituio Federal e dos direitos e garantias fundamentais, tem o dever de proteger a democracia, a liberdade de crena religiosa e a liberdade de investigao cientfica. Ameu sentir, pedindo vnia aos que pensam de maneira diferente, creio que a permisso para a pesquisa cientfica, tal como disposta na lei ora atacada, no padece de inconstitucionalidade. Do exposto, Senhor Presidente, acompanho o brilhante voto do Ministro Re lator e daqueles que o acompanharam e julgo totalmente improcedente o pedido. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Est a Corte diante da delicada e grave tarefa de decidir se deve mantida, luz da Constituio da Repblica, a autorizao, dada pela Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, no art.5 e pargrafos, para fins de pesquisa e terapia, sob determinadas condies, ao uso de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Alega a demandante, a Procuradoria -Geral da Repblica, em substncia, que tal autorizao violaria o direito vida e dignidade da pessoa humana, objetos respectivos do art.5, caput, e do art.1, incisoIII, da Constituio Federal. A gravidade e a delicadeza da tarefa vm, no apenas da j em si algo complexa questo jurdico -constitucional da causa, mas tambm do conflito, que lhe subjaz, de opinies sobre os progressos e expectativas da engenharia gentica e das tcnicas de fertilizao artificial, de um lado, e, de outro, das justas inquietaes que, despertando a temtica em relao dignidade da pessoa humana e

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ao futuro da humanidade, evocam, como paradigma perturbador do potencial escatolgico da tecnologia,1 os rumos dramticos em que se transviaram os estudos sobre a fisso nuclear. Econflito exacerbado, seno deturpado em boa medida, pelo contraste de posies que, cada uma a seu feitio, no conseguem desvencilhar -se da forte carga de irracionalidade sobre assunto que toca as profundezas mais obscuras do psiquismo e do esprito humano. I. Refutao dos argumentos impertinentes. 2. Antes de entrar a expor meu pensamento sobre a questo central da causa, gostaria de, no apenas por intuitiva necessidade de mtodo e de coerncia lgico -jurdica, seno tambm em homenagem a todos os ilustres interlocutores deste nobre dilogo, refutar, posto que com brevidade, dentre os principais argumentos apresentados por ambas as correntes, aqueles que, com o devido respeito, me parecem menos slidos ou consistentes, e, como tais, irrelevantes para a deciso. 2.1 Em primeiro lugar, embora reconhea d lugar a comparao ilustrativa, tenho por insuficiente a analogia retrica que se intenta estabelecer entre os momentos da chamada morte enceflica e, a contrario sensu, do incio da vida, o qual se daria com a neurulao, ou estgio de esboo do sistema nervoso.2 A opo legislativa, tomada pelo art. 3 da Lei federal 9.434, de 1997,3 pela morte enceflica como marco relevante do diagnstico de bito para fins de transplante ou tratamento, bem como sua regulamentao, por via da Resoluo do Conselho Federal de Medicina CFM n. 1.480/1997, baseia -se na tcnica normativo -operacional da fico jurdica, que reproduz mera conveno, embora no despida de fundamentos mdico -cientficos. que ningum disputa que o ser humano vtima de morte cerebral no est, deveras, biologicamente morto.4 O fim da vida determinado, nesse caso, menos por injunes intransponveis
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A expresso tomada a Hans Jonas, que, sintetizando toda a preocupao inspiradora de sua notvel obra, advertiu: Ante el potencial casi escatolgico de nuestros procesos tcnicos, la ignorancia de las consecuencias ltimas ser en s misma razn suficiente para una moderacin responsable, que es lo mejor, tras la posesin de la sabidura (El princpio de responsabilidad. 2.ed. Barcelona: Herder, 2004. trad. Javier M Fernndez Retenaga. p.56). Argumento da AGU, fl. 87.

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Art.3 A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
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Lus P. Villarreal, Professor de Biologia Molecular e Bioqumica da Universidade da Califrnia em Irvine (EUA), explica de modo singelo o status da morte cerebral: La vida tambin puede entenderse como una propiedad emergente a partir de un conjunto de elementos inertes. Lavida y la conciencia constituyen ejemplos de sistemas complejos emergentes. Ambos requieren un nivel crtico de complejidad o interaccin para alcanzar sus respectivos estados. Una neurona por s sola (...) no posee consciencia; para ello se necesita la complejidad del cerebro entero. Incluso un cerebro humano intacto puede estar vivo y carecer de consciencia, es decir, en estado de muerte cerebral. (Tienen vida los virus? In: Investigacin y Ciencia: edicin Espaola de Scientific American, n. 341, feb. 2005. g.n.).

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de natureza biolgica do que por especficas razes de convenincia social e poltica, concernentes ao aproveitamento de tecidos e rgos para transplante e doao, com o manifesto propsito de salvar vidas alheias e reduzir os custos materiais e emocionais da manuteno de uma vida em estado vegetativo, sob prognstico fechado. No este o lugar para discutir a bondade ou a validez dessa concepo normativa.5 2.2 Emsegundo lugar, em absoluto no vem ao caso, nem releva em nada a circunstncia ou a eventualidade de, para experimentos cientficos de finalidades teraputicas, as pesquisas com clulas -tronco adultas (CTA) se prefigurarem mais ou menos promissoras ou frutferas do que aquelas voltadas para as clulas -tronco embrionrias (CTE). Os objetos tericos de pesquisas no traam caminhos mutuamente excludentes. Considerando -se que, ao propsito, nenhuma das tecnologias conhecidas demonstrou cabal suficincia no sentido de esgotar as potencialidades cientfico teraputicas, fica desde logo claro que o estudo com as CTE de todo em todo adequado e recomendvel, na medida em que pode contribuir para promoo de objetivos e valores constitucionais legtimos, que so o direito vida, dignidade, sade e liberdade de investigao cientfica. E,porque decisiva para a cincia, a considerao de sua velocidade ou aspecto temporal aparece ainda como manifestamente importante, at porque, como h de ver -se, no sacrifica nenhum princpio jurdico nem direito algum, sobretudo os que protegem a vida e a dignidade humanas, para realizao daqueloutras altas finalidades, com a intensidade e amplitude desejveis. 2.3 Tampouco tm peso aqui recursos hermenuticos tendentes a interpretar a Constituio da Repblica luz de normas subalternas. Osconceitos de vida e de pessoa, enquanto constituam dados necessrios da quaestio iuris da causa, devem ser reconstrudos, seno que construdos, nos supremos limites materiais do ordenamento constitucional. Tal a razo bvia por que j a nada serviria a postura dogmtica que, debaixo do pretexto da relatividade dos direitos constitucionais, pretende graduar o direito vida com a rgua impertinente de que, como, nos termos do direito positivo, o crime de homicdio tem pena maior que a prevista para o delito de aborto, ento teriam menor dignidade jurdico -constitucional a vida intrauterina e, a fortiori, as clulas embrionrias. O erro aqui agravado e pouco sutil. As normas penais no valoram de modo diverso, na cominao de penas em cada tipo, o bem jurdico da vida em estado hipottico de violao, mas, sim, a reprovabilidade de cada conduta tpica, segundo as modalidades e as circunstncias da ao humana violadora. Cuida -se, a, de ntida orientao de poltica normativo -criminal, que em nada deprecia o eminente grau de dignidade e tutela que a Constituio da Repblica
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Sobre a necessidade de prudncia jurdica no tema, cf. ASCENSO, Jos Oliveira. Aterminalidade da vida. In: Tepedino, Gustavo; Fachin, Luiz Edson (Coord.). Odireito e o tempo. Rio: Renovar, 2008, p. 157 -158, n. 2.

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reserva ao chamado direito vida, que , antes, o pressuposto ou condio transcendental da existncia de todos os direitos subjetivos. Para v -lo em toda a nitidez, basta atentar na prpria figura do homicdio, cujas penas variam em funo de diversos fatores objetivos e subjetivos, inerentes, por exemplo, s hipteses de aumento ou diminuio, de qualificao, etc.6 A ningum ter jamais ocorrido que, para o ordenamento jurdico, valha menos a vida de uma vtima de homicdio simples do que a de algum morto em emboscada! Mas expressivo, ainda, o caso do infanticdio (art.123 do Cdigo Penal), que, em termos de sacrifcio do bem jurdico tutelado, em nada difere do homicdio (art.121 do Cdigo Penal), mas, em razo de condies subjetivas especialssimas (estado puerperal da me), tem pena em abstrato consideravelmente mais branda, sem isso signifique, para a ordem jurdica, sobretudo a constitucional, que a vida do infante valha menos do que a de qualquer outra pessoa.7 Poder -se -ia objetar que, neste segundo exemplo, a diferena de penas decorre da menor capacidade de compreenso do agente. Mas, a despeito de ser inconsequente em si a objeo, outros casos h em que a cominao da pena est relacionada com a ponderao de elementos objetivos do fato criminoso, como se d, v.g., com o furto de veculo automotor, que, transportado para outro Estado, induz pena abstrata mxima no dobro (art. 155 do Cdigo Penal)! O bem jurdico atingido e seu valor jurdico -patrimonial so exatamente os mesmos, mas so diversas as penas, porque diversos os graus de desvalor normativo das condutas tpicas. Da se tira que a pena cominada, embora guarde certo nexo lgico com o bem jurdico objeto da tutela criminal, nem sempre diretamente proporcional ao valor normativo deste, por perceptvel necessidade de concretizao de justia, como sucede, estritamente, fixao terica das penas dos crimes de aborto e de homicdio, cuja diversidade, de modo e em sentido algum se presta a sustentar peregrina teoria de que o direito vida seria suscetvel de graduaes axiolgicas no seu status jurdico de fundante valor objetivo constitucional. Por razes at mais graves e intuitivas, que por isso no merecem seno notas de rodap, parece, nesse sentido, no menos estril e ilegtima a invocao de categorias da dogmtica e do direito civil, como, por exemplo, remisso s ideias de nascituro8, de nascimento com vida e de personalidade ju6

Cite -se, por exemplo, a agravante de o agente ter cometido o crime contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida (art.61, incisoII, h). Alis, como no aborto a capacidade de reao do feto nula, a legislao penal poderia at ter previsto pena maior que a aplicvel ao homicdio, sem que isso significasse demrito da vida das pessoas. Esse , no entanto, o argumento incorreto no ponto da Conectas, que, comparando a pena do homicdio com a do aborto, sugere haja, em relao vida da pessoa destinada a nascer, (...) uma valorao pela metade de seu valor (fl. 158). Ailao, tirada de forma automtica entre o valor da pena e o valor do bem jurdico tutelado, no colhe. A AGU chega a concluso correta, empregando, contudo, raciocnio que se no remete Constituio. verdade que h diferena entre vida intrauterina e embries no implantados ou congelados, mas isso no decorre da incerteza do nascimento (relacionada ideia de nascituro, ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo, fl. 111). Deriva, sim, do no enquadramento dos ltimos em nenhum conceito aceitvel de vida.

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rdica9, todas as quais esto impregnadas de vcio metodolgico radical e absoluto que, moda de pecado original, as invalida todas, enquanto mal disfaradas tentativas de inverter a ordem escalonada das normas que se estrutura a partir da Constituio da Repblica. 2.4 Artificial, forosa e, como tal, imprestvel, a proposta de equiparao ou analogia entre os procedimentos envolvidos nas pesquisas de clulas embrionrias e prtica abortiva. A caracterizao do crime de aborto tem por pressuposto necessrio a preexistncia de vida intrauterina, isto , de gravidez, pois a gestao circunstncia elementar do tipo penal (arts.124 e seguintes do Cdigo Penal). Ora, abstraindo -se por ora a questo de existir, ou no, vida no embrio congelado, no h como nem por onde imaginar -se delito de aborto sem gestante. Quem seria a gestante na hiptese das pesquisas? Os tanques de nitrognio lquido? Essa concluso cristalina e irrefutvel no permite a ningum de bom senso descobrir afinidades entre aborto e pesquisa cientfica com clulas embrionrias congeladas, nem sequer no plano da crtica extrajurdica, como o advertiu a insuspeita Mayana Zatz:
Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no aborto. muito importante que isso fique bem claro. Noaborto, temos uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana, enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver interveno humana. preciso haver interveno humana para a formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio por fertilizao natural, e tambm para inserir no tero. Eesses embries nunca sero inseridos no tero.10

2.5 No colhe, ademais, por representar verdadeiro contrassenso, o argumento ad terrorem centrado na possvel tendncia comercializao de embries que se desencadearia por conta da declarao de constitucionalidade da lei de biossegurana. Esta veda expressamente a mercantilizao de embries excedentrios,11 tipificando -a como crime (art.5, 3), e, mediante a previso de outras medidas de controle, ainda que algo tmidas na sua literalidade, mas bastantes, na sua fora latente, para justificar e exigir a atuao efetiva dos rgos e instituies responsveis por sua observncia, concorre para inibir atividades abusivas clandestinas, que de outro modo poderiam ser ignoradas pela indiferena oficial, sob pretexto de vcuo legislativo. Asconsequncias prticas supostas pela disciplina normativa e por sua correta interpretao conforme Constituio da Repblica desacreditam o argumento, pois transportam as pesquisas cientficas para o campo delimitado da licitude jurdica, recobrindo de legitimidade e responsabilidade assim
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incua a afirmao da CGU fl. 116 (s tem direitos quem tem personalidade), porque o material embrionrio pode no ser sujeito de direitos, mas objeto de proteo jurdica. p. 13. Grifos nossos. A expresso, com o neologismo, consta do art.1.597, incisoIV, do vigente Cdigo Civil.

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o trabalho dos pesquisadores, como as fontes de financiamento e investimento, que j no pr -excluem os estmulos e recursos pblicos. Aausncia de lei que incentivaria experimentos abstrusos, antiticos ou abusivos, sombra de uma clandestinidade que, conquanto inevitvel na medida da natural incontinncia humana, o Estado j no pode tolerar sob o domnio de normas cogentes. 2.6 Estou, por fim, em que engenhosas referncias noo de paternidade responsvel servem apenas justificao dos procedimentos de fertilizao in vitro (FIV) e de um de seus efeitos colaterais, que a produo de excedentes embrionrios. Cuida -se de questo prvia, mas autnoma, que no guarda vnculo direto com a soluo do problema jurdico -constitucional agora submetido Corte. II. Aausncia de vida nos embries humanos congelados. 3. H, em tese, alguns convenhamos predicar a todos eles, mngua de outro mais preciso e curial, este termo tericos sujeitos de direito vida por considerar no quadro da causa: um o embrio congelado; outro, o embrio implantado e o feto e, por fim, o ser humano, criana ou adulto, que porta plenamente os atributos a cuja coexistncia a ordem constitucional atribui a qualidade de pessoa. Apergunta nevrlgica a que deve a Corte responder se a tutela constitucional da vida se aplica, na integralidade do seu alcance, classe dos em bries e, mais especificamente, dos embries inviveis e aos crioconservados. Meu esforo est em perquirir se existe diferena de graus de proteo constitucional a que faam jus, de um lado, as pessoas dotadas de vida atual e em plenitude, e, de outro, os embries. Ecomeo por identificar em ambos esses conjuntos de organismos o predicado da humanidade, mas somente no primeiro consigo discernir, luz de todos os critrios discretivos disponveis, a presena de vida. Por isso, o nico ponto de semelhana que as caractersticas e as distines biolgicas me autorizam a encontrar, no plano da ordem jurdica, entre um embrio congelado e um adulto, que esse participa, em grau primitivo, dos requisitos da proteo dignidade humana deste, e apenas isso. o que me proponho a demonstrar. 4. Antes de declinar o extenso rol de direitos fundamentais do art.5, cujo caput assegura o direito vida, a Constituio da Repblica enuncia seus princpios fundantes no art.1, fazendo constar do incisoIII a dignidade da pessoa humana. Harmonizam -se todas estas disposies, pois o vocbulo vida, constante do art.5, no pode dissociar -se do pressuposto de sua condio humana. Quando se refere a todos, brasileiros e estrangeiros aqui residentes, que so iguais perante a lei, a Constituio cuida, a toda a evidncia, de seres humanos viventes. Desta indiscutvel premissa, segundo a qual a vida objeto da larga e genrica tutela constitucional apenas a vida da pessoa humana, derivam duas tericas linhas de raciocnio, conducentes ambas ao reconhecimento de permisso constitucional para pesquisas com clulas -tronco embrionrias: a primeira baseia -se em que o embrio no , ou no ainda, pessoa; a outra concebe que no embrio, congelado ou inservvel, no h vida atual. Etais posies no so contraditrias,

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pois basta seja admitida a consistncia lgico -jurdica de uma delas para ter -se por legtima a concluso de constitucionalidade da norma ora impugnada. Como, para efeito da ampla e integral tutela outorgada da Constituio da Repblica, deve haver vida, e vida de pessoa humana, a falta de qualquer um dos componentes desta conjuno invalida o fundamento bsico da demanda. H argumentos respeitveis na posio dos que sustentam que embries isolados no se caracterizam nem se definem como pessoas. ,por exemplo, a formulao da AGU, segundo a qual a ofensa dignidade da pessoa humana exige a existncia da pessoa humana, hiptese que no se configura em relao ao embrio in vitro,12 e, ainda, a do amicus curiae Movitae, que, ao afirmar no ser o embrio uma pessoa,13 invoca esta lio do Prof. Antonio Junqueira Azevedo:
[D]o embrio pr -implantatrio, resultante de processos de fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer que se trata de pessoa humana. verdade que, por se tratar da vida em geral e especialmente da vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamente destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida humana; trata -se da proteo, menos forte, vida em geral.14

Na mesma direo, Claus Roxin inclina -se a reconhecer certa forma de vida ao embrio, ao tempo em que lhe nega, porm, condio anloga do homem nascido, por consider -lo apenas uma forma prvia de pessoa:
inquestionvel que, com a unio do vulo e do espermatozoide, surge uma forma de vida que j carrega em si todas as disposies para tornar -se um homem futuro. Da deduzo que um tal embrio tem de participar, em at certo grau, na proteo e na dignidade do homem j nascido. (...) Por outro lado, parece -me igualmente inquestionvel que o embrio seja somente uma forma prvia, ainda muito pouco desenvolvida, do homem, que no pode gozar da mesma proteo que o homem nascido ainda mais enquanto o embrio se encontrar fora do corpo da me.15

De minha parte, estou convencido de que o atributo de humanidade j est presente tanto no embrio, quanto nas demais fases do desenvolvimento da criatura. Mais do que o carter e o sentido elementar da identidade da matria -prima de que um e outro se compem, o embrio em si constitui, como depositrio dos ainda misteriosos princpios da vida, mais que procriao, a re -produo ou a multiplicao enquanto prolongamento mesmo das pessoas que lhe do origem e, como tal,
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Fl. 114. p. 18da manifestao data de 30 -9 -2005.

Caracterizao da dignidade da pessoa humana, Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 91, n. 797, p.21, mar./2002. A proteo da vida humana atravs do direito penal. Trad. Lus Greco. Disponvel em <www. mundojuridico.adv.br/cgi -bin/upload/texto808.doc>, acesso em 31 -3 -2008, g.n.

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no pode deixar de ter a mesma natureza biolgica e de compartilhar da mesma suprema dignidade moral e jurdica do ser humano. Essa , alis, a razo por que no lcito reservar -lhe tratamento menos respeitoso sequer no campo jurdico. As divergncias tolerveis ao propsito, essas concernem e restringem -se ao problema de sua caracterizao, em termos absolutos ou relativos, como pessoa, pois, a despeito de o cdigo gentico completo, enquanto conjunto das disposies suficientes para, sob certa condio externa, se desenvolver e se transformar em ser humano autnomo, j estar inscrito no embrio, no se pode reduzir a complexidade da pessoa humana como organismo vivo e, sobretudo, como sujeito de direito, ao aspecto puramente biolgico de sua mera completude ou perfeio gentica, encravada na clebre escada torcida em forma helicoidal.16 Nesta sede, onde pretensas concepes cientficas e posturas racionais se confundem, menos no enunciado das teses contrastantes do que na profundeza das motivaes inconscientes, com a adeso apaixonada das crenas religiosas, preciso renunciar a toda busca de consenso e de pontos de vista comuns, at porque, como verdadeiros atos de f, no se acomodam a testes de refutabilidade, nem prometem concluses seguras para a soluo da causa. Menos discutvel, ou, quem sabe, menos incerto parece -me a via da indagao dos critrios perante os quais se pode reconhecer, com o nvel de certeza postulado pela resposta jurdica, que embries congelados no tm vida suscetvel de tutela, na acepo do ordenamento constitucional.17 5. E, para tanto, tampouco mister disputar, aqui, a respeito do momento exato em que comea a vida, pela mesmssima razo de que, por mais convergentes e sedutoras que sejam as proposies revestidas de aparente autoridade cientfica, esta tambm seara de opinies e teorias controversas, que, incapazes de ser refutadas, guardam o estatuto lgico das profisses de f. Adeciso seria, muito provavelmente, arbitrria. Para efeito do meu raciocnio, suficiente partir de uma eptrope, figurada na concesso retrica de que o incio da vida ocorra deveras no preciso instante da fecundao, entendida esta no estrito significado biolgico do mero fato objetivo da juno dos gametas, abstrada a circunstncia de se perfazer, ou no, no ventre de alguma mulher ou alhures. Noutras palavras, assumamos esta premissa como verdadeira, consoante o fez o eminente Ministro Relator,18 e concordemos
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TELLES JR., Goffredo da Silva. Afolha dobrada: lembranas de um estudante. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p.850.

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evidente que, existindo vida de pessoa humana, sob qualquer forma e manifestao, deve ser protegida pelo ordenamento. o caso, por exemplo, dos fetos, sadios ou anencfalos, das pessoas que, por infortnio, sejam vtimas de deformidades, das mais leves s mais teratolgicas, e ainda daquelas em estado terminal, todas dignas do maior respeito e proteo constitucionais. Assim tambm o caso dos embries implantados. No, porm, dos simples embries isolados, que, posto corporifiquem patrimnio gentico humano, no tm vida no sentido e como objeto da tutela constitucional. Est no voto do Min. Carlos Britto, p. 22: no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino (...). No pode ser diferente. No h outra matria -prima da vida humana (...)

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integralmente com a assertiva da CNBB, segundo a qual est cientificamente comprovado que a vida comea com o zigoto. (...) Cientificamente, a vida 19 comea com a concepo. Nessa moldura lgica pressuposta, a pergunta decisiva est em saber se a ideia de que a vida tem incio na fecundao, qualquer que seja o locus onde acontea, capaz de legitimar juzo de inconstitucionalidade da norma contestada, sob o fundamento e a inferncia imediata de que a correspondente autorizao de pesquisas com embries ofenderia o primado constitucional da tutela da vida humana. Ou, vista doutro ngulo, saber se a tese proposta de reconhecimento da licitude constitucional de experimentos cientfico -teraputicos com clulas -tronco embrionrias, subordinados a rigorosos expedientes de controle e garantias legais, no estaria comprometida pela admisso daquele postulado. de todo em todo negativa a resposta. A primeira objeo, mas talvez a menos grave, que, desconsiderando o fator concorrente da presena e do papel decisivos do tero materno na cadeia causal, essa difusa concepo sobre o ponto histrico absoluto do incio da vida deveria, na prtica, sob pena de grosseira e perceptvel contradio, levar necessariamente mesma concluso de franca ilegitimidade constitucional da corriqueira produo de mltiplos embries para fins reprodutivos, no obstante dirigida ao elevado fim dessa particular modalidade de procriao assistida, que a fertilizao extracorprea, cujo processo mdico -cientfico gera incontveis embries excedentes, condenados todos a congelamento prolongado ou a destruio imediata que quase ningum recrimina! Pouco se d que esse resultado invarivel, a sobra de embries, represente consequncia da particular necessidade de produo mltipla, ditada pela observao cientfica e emprica de todos os riscos de fracasso envolvidos nas prticas e experimentos dos processos de fecundao para tratamento de infertilidade. O fato incontornvel que se tm por lcitos, quando menos naturais ou, at, moralmente legtimos, a formao e o estoque de ua multido sempre crescente de embries excedentrios. Mais que isso, tal prxis , sob pretexto de servir de boa garantia eficcia das tcnicas de fertilizao em laboratrio, tolerada, seno at justificada, pela assombrosa indiferena de quase todos os que, sustentando ser o embrio como entidade a se, portador de vida nos mesmssimos termos em que a tm o feto e o homem nascido e, como tal, merecedor de igual valorao tica e tutela constitucional, no lhe costumam opor nenhum reparo de ordem moral nem jurdica. Mas no podem negar que se trata de produo descontrolada de embries sem prstimo, que no tm, ao perecimento certo, destino alternativo compatvel com a grandeza e a dignidade reservadas ao ser humano, ao qual os equiparam na raiz da sua concepo ideolgica. Se, de regra, aos defensores dessa concepo no parece eticamente censurvel, nem insultuosa Constituio da Repblica antes, a muitos se lhes
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p. 16do memorial datado de 14 -4 -2007. Grifos nossos.

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afigura prtica legtima, a produo de tantos embries predestinados a longa crioconservao ou a pronta destruio consentida, embora escusada pelas exigncias tcnicas e finalidade mdico -reprodutiva do processo em que se d, no lhes poderia aparecer inconstitucional, nem censurvel que a lei tenha previsto a esses embries sorte diversa, evidentemente til e nobre, que a de se prestarem a objeto de promissoras investigaes cientficas em proveito da raa humana, cuja subsistncia, integridade e aperfeioamento na histria o alvo ltimo das preocupaes da Constituio e de todo o ordenamento jurdico. Sobre trair -lhes de modo inconsciente as convices declaradas, deixando entrever que admitem, no fundo, a licitude do sacrifcio dos embries excedentrios como procedimento natural em relao a matria humana dotada de certa dignidade tica, mas carente de vida plena, tamanha incoerncia dos defensores da teoria da vida embrionria j lhes desacredita a tese ou deprecia a crena. Manter congelado ou logo destruir organismo que j tenha vida em plenitude seria to ou mais indigno e repulsivo do que destin -lo a frutuosas pesquisas cientficas a bem da humanidade. Da por que, vergando -se talvez recndita certeza de que clulas -tronco embrionrias isoladas no contm vida no rigoroso sentido biolgico e jurdico -constitucional da palavra, no condena a requerente, em nenhum passo de sua atuao na causa, a produo necessariamente ilimitada, nem o anunciado e rotineiro sacrifcio de embries excedentes. Nem pleiteia tampouco o que seria o mais conspcuo disparate de obrigar a conserv -los congelados ad aeternum ou de submet -los despoticamente a implantao sistemtica em teros de mulheres, mediante aplicao simultnea de vis corporalis e de vis compulsiva, em prtica inconcebvel e degradante que aviltaria a dignidade humana. Nisso guarda coerncia. Mas no posso deixar de insistir na inexplicvel contradio em que se enreda essa atitude, a qual, como signo do antagonismo irracional s pesquisas, condena a destruio das clulas embrionrias excedentes para fim de desenvolvimento de experincias cientficas com propsitos teraputicos, mas aquiesce ao seu intil sacrifcio no descarte final inexorvel, como se, em ambos os casos, no houvera aniquilao ilcita da mesma vida pressuposta! Convm referir e discutir, neste ponto, com Russel Korobkin,20 duas posturas que, pretendendo validar a cerrada oposio s pesquisas com as clulas embrionrias, sintetizam de algum modo as concepes comuns de que o blastcito constitui equivalente moral de pessoa e, como tal, predica, nos planos tico e jurdico, o mesmo indiscutvel valor que impede sejam ambos submetidos a experimentos cientficos, sobretudo capazes de destruio. Aprimeira sustenta que blastcitos e pessoas so idnticos nas qualidades que lhes atribuiriam e justificariam a mesma dignidade moral e o consequente tratamento jurdico. A segunda afirma que, conquanto se diferenciem das pessoas sob importantes aspectos, os blastcitos guardam o potencial de se transformarem em pessoas, donde gozam do mesmo estatuto moral e jurdico destas.
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Stem cell century. New Haven and London: Yale University Press, 2007. p.29 -34.

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certo que, salvo o caso de gmeos idnticos, cada blastcito contm, ativo, um genoma humano nico. Mas o reconhecimento da posse desse material gentico de pessoa no suficiente para lhe fundar e estender idntico valor moral e jurdico. que h hoje, ao propsito, relativo consenso cientfico de que a presena de alguma estrutura de neurnios, que exige transcurso de certo tempo no processo, requisito mnimo indispensvel para induzir o status moral de uma pessoa. Ora, cinco dias depois da fertilizao, o blastcito no tem nenhuma capacidade de interagir com o mundo exterior, nem de experimentar afetos, de modo que no pode, sob esse ponto de vista, equiparar -se em valor ao ser humano, do qual s apresenta uma caracterstica, que o DNA. Por outro lado, o termo potencialidade assume, no segundo argumento, conotao muito mais larga do que pode semanticamente suportar, pois, como expresso de propriedade conceitual, implica a ideia de aptido de tornar -se algo mais por si mesmo, sem interveno ou assistncia externa (self -actualizability), ou j de elevado grau de probabilidade de tornar -se algo mais (likelihood). Mas, fertilizado em laboratrio, o blastcito no tem nem uma coisa nem outra, assim porque precisa ser transplantado para tero de mulher para adquirir tal potncia ou capacidade, como porque, no passando, segundo as estatsticas, de vinte a quarenta por cento suas chances de bom sucesso na implantao uterina, muito baixo o nvel de probabilidade de transformao. De mais a mais, e esta incisiva objeo de Korobkin, igual potencialidade poderia ser reconhecida, com todas as consequncias ticas e jurdicas, ao esperma e ao vulo humanos:
If a five -day -old in vitro blastocyst is inviolate because of its potential (understood without any bounds) to develop into a human life, it is hards to say why each individual egg or sperm cell does not have the same potential and therefore deserve the same consideration. Under appropriate conditions, with help from humans, and with a fair bit of luck, these cells (which also possess human DNA) also have the potential to develop into a person. IfSCNT one day makes the cloning of humans possible, then it might also become literally true that every human cell of any type will have the potential to develop into a person, but it seems quite a stretch to think that this potential would render the destruction of any individual cell a moral transgression or that the value of a single skin cell should be considered comparable to the value of a person.21 (Se um blastcito in vitro de cinco dias inviolvel em virtude do seu potencial (compreendido sem qualquer limite) de desenvolvimento em uma vida humana, dificultoso dizer por que cada ovo ou clula de esperma, individualmente, no tenha o mesmo potencial e, portanto, merece a mesma considerao. Sob condies apropriadas, com ajuda de humanos, e com um pouco de sorte, essas clulas (que tambm possuem DNA humano) da mesma forma tm o potencial para desenvolver -se em uma pessoa. Seuma SCNT22 (transferncia do ncleo de clula somtica) um dia tornar a clonagem de humanos possvel, ento tambm seria
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Op. cit., p. 34. Somatic cell nuclear transfer. Tecnologia utilizada para clonagem.

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literalmente verdadeiro que toda clula humana de qualquer tipo ter o potencial de se desenvolver em uma pessoa, mas parece quase exagerado pensar que este potencial faria com que a destruio de qualquer clula individual fosse uma transgresso moral ou que o valor de uma nica clula epitelial deveria ser considerado comparvel ao valor de uma pessoa.)

Como se v, o argumento prova demais. Em suma, a potncia ou potencialidade que, deveras, existe no zigoto, enquanto capacidade para se modificar de tal forma que possa perfazer todas as determinaes do programa de um ciclo vital que ainda se mantm apenas vir tuais, deve entendida em sentido mais restrito, que no basta para a identificar ou a definir como vida pr -natal, nem para reivindicar -lhe substncia, por equivalncia ou analogia, o estatuto tico -jurdico de pessoa. 6. No tudo, porm. A condio de embrio congelado no se deixa envolver nem abraar pelo prprio conceito de vida que, compondo o substrato de opinies dominantes em diversos setores das cincias fsicas e da prpria filosofia, deve ser recolhida pela reflexo dogmtica e pela inteligncia do ordenamento jurdico, ainda que a ttulo de verdade provisria, mas como nica disponvel, no estgio atual do conhecimento, para julgar e decidir, luz de critrios no arbitrrios, a questo posta de constitucionalidade. No convm, aqui, deixar de acentuar a relativa submisso da ordem jurdica s vises e juzos cientficos da realidade sobre a qual deve operar:
Qualsiasi scelta di ordine giuridico dovrebbe presupporre una considerazione obiettiva della realt sulla quale vorrebbe incidere. In particolare, risulterebbe contraddittoria per il diritto, in quanto strumento do organizzazione sociale, la pretesa di descrivere secondo esigenze precostituite le situazioni di fatto nei confronti delle quali sia di volta in volta chiamato ad operare. Se ci vero, non pu in alcun modo configurarsi, rispetto al nostro tema, un concetto giuridico autonomo di vita prenatale. Ildiritto, piuttosto, deve giustificare razionalmente le modalit del suo attegiarsi rispetto alla tutela della vita humana intendendo quesultima quale dato preesistente alla elaborazione normativa. In questa propettiva, sar necessario muovere dalla definizione della vita offerta dalla biologia, per poi considerare se possano riternersi fondate altre nozioni di esistenza umana e se eventualmente ad esse, invece che al paradigma biologico, debba rifersi lordinamento giuridico.23

Nenhum dos muitos e ilustres cientistas ouvidos de um modo ou noutro nesta causa, favorveis ou contrrios promoo de pesquisas com clulas -tronco de embries, negou que o fenmeno vida se apresenta e se define, em substncia, tipicamente como processo. Dos debates relevo, sobretudo entre os ferrenhos opositores das investigaes, que Lenise Martins Garcia, para descrever a ideia bsica de vida, aludiu existncia de diferentes fases do ciclo da vida, reconhecendo -lhe carter cintico e concordando em que, para o
EUSEBI, Luciano. Latutela penale della vita prenatale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milo. Fascculo 3, p. 1063 -1064, luglio -settembre 1988.
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embrio humano ir frente, ele precisa estar no tero, precisa ser implantado.24 Cludia de Castro Batista asseverou, textualmente, que a vida humana um processo contnuo, coordenado e progressivo. Apartir da fecundao, do vulo com o espermatozoide, acontece, logo em seguida, a primeira diviso e assim consecutivamente (...). Portanto, a fecundao que permite que o desenvolvi25 mento seja disparado e prossiga por si mesmo. Antnio Jos Ea, tambm adversrio das pesquisas, acentuou que a vida igualmente se d atravs de um 26 processo que se inicia no momento da concepo. Foi ainda mais incisiva Elizabeth Kipman Cerqueira, ao advertir que ser vivo aquele que tem um incio, segue processos (...) at a sua morte. (...) aquele ser que tem um incio, a partir de seu prprio potencial, da sua ipseidade, da sua imanncia, daquilo que lhe prprio, desenvolve -se num programa recebido atravs de um material gentico.27. E,logo mais adiante, referiu -se vida como processo de autocons28 truo e de autodesenvolvimento, (...), ontognese. E, por no alongar esclios em vo, Antonio Campos de Carvalho condensa as opinies de igual contedo, notando: no pretendo discutir a questo sobre a origem da vida. Conforme dito por vrios colegas que me precederam, tanto a favor quanto contra as pesquisas com clulas -tronco embrionrias humanas, entendo que a vida um contnuo.29 A convergncia dos cientistas, sobretudo da rea biolgica, quanto identificao da vida como processo ou fenmeno dinmico, reflexo do que j tinham percebido os filsofos, entre cujas opinies transcrevo, por todos, a de intelectual que dos mais isentos no quadro da causa:
Il y a maintenat une classe de corps particulirement intressants, et qui semble suprieurs tous les autres: ce sont les corps vivants, depuis le plus humble microganisme jusqu lorganisme humain. Une proprit les distingue de tous les autres corps, cest quils se meuvent eux -mmes; le sens comum, cause de cela, admet en eux une me ou principe de vie, irrductible nimporte quels facteurs ou lments physico -chimiques30 (Temos agora uma classe de corpos particularmente interessantes, e que parecem superiores a todos os outros: so os corpos vivos, desde o mais humilde
24

Transcrio dos debates, p. 59. Todas as referncias e citaes dos cientistas que intervieram na audincia pblica de 20 -4 -2007 tm por fonte essa transcrio. Ibid., p. 64 -66. Ibid., p. 103. Ibid., p. 108. Ibid., p. 112. Ibid., p. 194.

25 26 27 28 29 30

MARITAIN, Jacques. lments de philosophie. Tomo I. Paris: Pierre Tequi, 1994, p. 118 -119, n. 40. Grifos do original. Nomesmo sentido, entre ns, Goffredo Telles Junior diz: A vida, a vida em si mesma, que ? (...) evidente que a palavra vida, enquanto palavra, um smbolo, como todas as palavras. Portanto, essa palavra pode ser usada para simbolizar as manifestaes a que o pensador, levado por suas prprias tendncias espirituais, quiser atribuir o nome vida. Nocampo rigoroso da cincia, porm, a palavra vida como logo aprendi tem sentido restrito. Ela designa, no o movimento, mas uma forma particular do movimento. (Op. cit., p. 844. Grifos nossos.)

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microrganismo at o organismo humano. Uma propriedade os distingue de todos os outros corpos, que se movem por si mesmos; por causa disso o senso comum admite neles uma alma ou princpio de vida, irredutivel a qualquer fator ou elemento fsico -qumico).31

A natureza ou essncia da vida como sucesso de eventos foi tambm percebida pelo nobre Min. Relator, Carlos Britto, que nos regalou com expressiva descrio dos diferentes momentos e etapas da vida que se aninham no mbito de um processo.32 E , ao propsito, insuspeita a manifestao da CNBB, que, talvez o mais ardoroso dos amici curiae antagonistas dos experimentos, no destoa dessa percepo cientfica comum, ao sustentar que o embrio um ser humano, que, por fora da lei natural, continuar a crescer, amadurecer, envelhecer e morrer, segundo o ritmo de tempo concedido a cada um.33 Como substantivo inerente aos humanos e a outras espcies, a vida, em qualquer de suas manifestaes tpicas, se prope desde logo ao esprito como sucesso unitria e permanente de mudanas ou continuo processar -se, que distingue dos entes inanimados os chamados seres vivos. Do ponto de vista biolgico, que o que mais de perto interessa e serve construo do correlato conceito jurdico -constitucional, no s a formao e o desenvolvimento do embrio humano podem ser considerados um processo gradual, contnuo e coordenado desde o momento da fertilizao,34 mas a prpria vida, enquanto fenmeno inteligvel, se reduz a essa ideia e postula igual conceito. Como acentua outra opinio no menos isenta, provinda aqui de notvel jurista,
oggi ampiamente riconsciuto che, sotto il profilo biologico, lunico salto qualitativo riferibile alla trasmissione della vita avviene allatto della fecondazione. Infatti, nel momento in cui il gamete machile penetra nellovulo femminile, dando luogo al c.d. sistema genomico, si producono modificazioni molecolari tipiche della formazione di una nuova vita, con le quali si instaura un processo destinato a svolgersi senza soluzione di continuit e senza necessit di ulteriori stimoli esterni.35

Como se v logo, todas as referncias cientficas e filosficas noo genrica de processo, compreendido como sucesso contnua de mudanas de acordo com diretriz unitria de desenvolvimento autnomo, para caracterizar em teoria e identificar em concreto a vida, radicam -se, em ltima instncia, na ideia de movimento cujo princpio causal est no prprio movente, que por consequncia se define como vivo. Noutras palavras, no h vida no ser que no tenha ou ainda no tenha capacidade de mover -se por si mesmo, isto , sem necessidade
31

Introduo geral filosofia. Traduo Ilza das Neves e Helosa de Oliveira Penteado. 7.ed. Rio: Agir, 1966, p. 111, n. 40. Seu voto, p. 23. Fl. 868. Cludia Batista. Transcrio, p. 70 EUSEBI, Luciano. op. cit., p. 1064. Grifos nossos.

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de interveno, a qualquer ttulo, de fora, condio ou estmulo externo. o que me permito denominar aqui capacidade de movimento autgeno. E isso no o tm os embries congelados, cuja situao s equiparvel de etapa inicial de processo que se suspendeu ou interrompeu, antes de adquirir certa condio objetiva necessria, capaz de lhe ativar a potncia de promover, com autonomia, uma seqncia de eventos, que, biolgicos, significam, no caso, a unidade permanente do ciclo vital que individualiza cada subjetividade humana. Mas no esse algo simples mas esclarecedor critrio discretivo da qualidade do movimento autgeno, adotado pela biologia e pela filosofia para caracterizar os seres vivos, ou para, na sua falta, excluir de modo absoluto a existncia de vida, que leva a neg -la aos embries congelados. Em situaes empricas de emergncia, nas quais a necessidade de resposta no deixa tempo a racionalizaes compreendido o vocbulo aqui no significado prprio de mecanismo psicolgico de defesa que cria um conjunto de explicaes alternativas e logicamente satisfatrias, mas todas falsas, para justificar atitude angustiante cujas verdadeiras motivaes no conhece ou inconscientemente no aceita, as pessoas surpreendem -se com reaes prontas que revelam extraordinrio discernimento dessa diferena que parece custosa. o que demonstra ainda Korobkin:
The intuition that a blastocyst lacks the moral value of a person is vividly demonstrated with the following hypothetica: Imagine that a fire starts in a fertility clinic and you must choose between saving a Petri dish containing two blastocysts and a five -year -old child.Is there any question that you should (and would) save the chid? The appropriate answer to the question is just as obvious if the blastocysts would be destroyed by the fire and the chid only injured. The reason is that the child possesses not only human DNA but also such qualities as sentience, consciousness, emotions, the ability to interact with the environment, and the capacity to experience pain. Contrast this with a different hypothetical: Imagine that you must choose between saving a five -year -old child and a twenty -five - year -old adult in a fire. Here it is far from obvious that you either should or would choose the twenty -five -year -old. Ifyou did choose to save the adult, it almost certainly would not be because she is at a more advanced stage in human development. Beyond some point, a humans developmental stage is irrelevant to her moral worth. But prior to some point, the developmental stage does matter. The precise location of that point is difficult to determine, but it is less difficult to recognize that blastocysts have not reached it.36 (A intuio de que um blastcito desprovido do valor moral de uma pessoa vividamente demonstrado pela seguinte hiptese: Imagine que incndio tenha incio em uma clnica de fertilizao, e voc deva escolher entre salvar uma placa de Petri que contm dois blastcitos e uma criana de cinco anos. Halguma dvida de que voc deveria salvar a criana (e a salvaria)? A resposta apropriada a esta questo igualmente bvia, se os blastcitos fossem destrudos pelo fogo e, a criana somente ferida. A razo que a criana possui no somente DNA humano, mas tambm caractersticas tais como sensitividade, conscincia, emoes, a habilidade de interagir com o ambiente, e a capacidade de sentir dor.

36

Op. cit., p. 31.

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Compare isso com hiptese diferente: Imagine que voc deva escolher entre salvar, de incndio, uma criana de cinco anos e um adulto de vinte e cinco anos. Neste caso, est longe de ser bvio que voc deveria escolher ou escolheria o adulto de vinte e cinco anos. Se voc escolhesse salvar o adulto, quase certamente no seria porque este se encontra em um estgio mais avanado do desenvolvimento humano. Alm de certo ponto, o estgio de desenvolvimento humano irrelevante para seu valor moral. Mas, antes deste, o estgio de desenvolvimento significativo. Aprecisa localizao deste ponto difcil de se determinar, mas menos difcil reconhecer que um blastcito no o alcanou).

7. Ademandante professa que a vida se d na, e a partir da fecundao (...) porque a vida humana um contnuo desenvolver -se.37 E, invocando a cincia, chama o embrio de agente do seu prprio desenvolvimento, entendido este sob a expresso de fluxo irreversvel de eventos biolgicos ao longo do tempo que s para com a morte.38 E assevera que a clula -ovo apresenta desenvolvimento contnuo, porque o zigoto, constitudo por uma nica clula, imediatamente produz protenas e enzimas humanas, totipotente, vale dizer, capacita-se, ele prprio, ser humano embrionrio, a formar todos os tecidos (...), constituindo -se um ser humano nico e irrepetvel. Ora, de um lado, tais afirmaes no dizem absolutamente nada a respeito do autodesenvolver -se como ato ou processo em curso, pois to s reconhecem aos embries a potncia que, nos estritos termos e limites semnticos tolerados no confronto com a hiptese, pode atualizar -se, ou no, na cadeia autnoma de transformaes biolgicas em que se traduz o fenmeno da vida. De outro lado, deixam transparecer o que me parece grave desconsiderao ou depreciao da funo biolgica e da correspondente condio jurdico -normativa que, no quadro das indagaes sobre o fato da nidificao, desempenha o tero da mulher, reduzido, na inicial, s expresses literais de mero ambiente adequado e de simples fonte de nutrientes necessrios ao desenvolvimento do embrio.39 Se, por pressuposio, vida processo, tem -se de concluir sem erro, como j antecipei, que, no caso das clulas -tronco embrionrias congeladas, o ciclo subjetivo de mudanas iniciado no momento da concepo foi suspenso ou interrompido, antes de lhes sobrevir a condio objetiva de insero no tero, sem a qual no adquirem a capacidade de desenvolvimento singular autnomo que tipifica a existncia de vida em cada uma. Ningum tem dvida de que, sem esse fato objetivo, futuro e incerto, da introduo do embrio em tero de mulher, o processo no retoma o curso geneticamente programado e, pois, no chega ao estgio em que pode atualizar -se a potncia vital naquele contida. Logo, a
Afirmao, alis, prontamente repelida pelo Min. Rel. Carlos Britto, que considerou, com acerto, a meu juzo, o embrio confinado in vitro insuscetvel de progresso reprodutiva (p. 27do voto), isto , incapaz por si s de desencadear o desenvolvimento contnuo do ciclo vital.
38 39 37

Fls. 3e 5. Fl. 5.

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fixao do vulo fecundado na parede uterina condio sine qua non de seu desenvolvimento ulterior e, como tal, constitui critrio de definio do incio da vida, concebida como processo ou projeto. Nele, est longe de ser coadjuvante ou secundrio o papel causal representado pela participao do tero ou, antes, de todo o corpo feminino, que, como agente de complexas e ainda mal conhecidas interaes fsicas, biolgicas e psicolgicas com o feto, algumas das quais decisivas conformao da sua irrepetvel estrutura unitria de pessoa dada luz, aparece como elemento intrinsecamente constitutivo da vida humana. Amulher no , como a proveta, apenas um locus de procriao. Esta , alis, uma das muitas razes por que j sustentei alhures que a vida intrauterina tambm valor constitucional proeminente.40 O prognstico ou a profecia de contnuo desenvolvimento do ciclo vital no convm, destarte, realidade biolgica dos embries congelados, que, desde o instante do congelamento, deixam de reger -se pela lei natural que lhes seria imanente. 8. Todas essas razes, segundo as quais os embries isolados no so, j do ponto de vista biolgico, portadores de vida atual, nem podem equiparar -se ou equivaler a pessoas in fieri ou perfeitas, sequer no plano moral, no vejo como nem por onde a regra impugnada, que lhes d anlogo valor e qualificao ao incorpor -los na experincia jurdica e autorizar -lhes a destruio em experincias cientficas de finalidades teraputicas, mutile ou ofenda o chamado direito vida, objeto da tutela constitucional. Osembries humanos ditos excedentrios no so, enquanto tais, sujeitos de direito vida, nem guardam sequer expectativa desse direito. At que seja implantado, carece o embrio extracorpreo do impulso que, brotando apenas da conjugao das foras acolhedoras do ventre feminino, lhe reinfunde o sopro que perfaz a vida. Antes da supervenincia dessa condio objetiva, a qual, independendo das aptides virtuais inscritas no programa gentico do embrio, pode ou no implementar -se, no h lugar para excogitao de paternidade em senso jurdico prprio mas genrico, seno apenas de poder jurdico de disposio dos doadores sobre o material fertilizado. O casal que forneceu os gametas para a formao do zigoto possui relativa mas indiscutvel disponibilidade jurdica sobre ele.41 E este, a meu aviso, o ponto nodal da causa, cuja pretenso tende, no fundo, a subtrair ou a mutilar esse poder jurdico de disposio dos casais sobre os embries, que no negado nem contestado por ningum, quando exercido com o propsito de determinar -lhes o destino de reproduo, de congelamento ou
40 41

In: ADPF54 -QO, j. 27 -4 -2005.

Como afirmei, no julgamento da ADPF54 -MC, no instante em que o transformssemos [o feto anencfalo] em objeto do poder de disposio alheia, essa vida se tornaria coisa (res) porque s coisa, em Direito, objeto de disponibilidade jurdica das pessoas. Ser humano sujeito de direito. Naquela hiptese, tratava -se de vida plena, posto que pr -natal; nesta, cuida -se de algo sobre o qual o ordenamento jurdico franqueia disponibilidade, de um lado, e, de outro, determina proteo. Pode, at, no sem abuso ou perigo, ser chamada de res, mas res especialssima, matria -prima da vida, enquanto metaforicamente assimilvel ao barro, p da terra ou solo (adamah, em hebraico) de que fala a tradio judaico -crist, no Antigo Testamento (Gen. 2,7).

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de descarte. E,deveras, tal poder, inerente liberdade e ao domnio plenos que o ordenamento jurdico sempre reconheceu s pessoas sobre a produo e o uso das suas clulas reprodutivas presentes no esperma e no vulo, ningum o pode contestar ou negar, sem claro e gravssimo insulto dignidade humana. Ora, assente que a natureza do estatuto moral e jurdico do embrio isolado no muda segundo o destino prescrito pelo casal que o gerou, porque guarda, em qualquer hiptese decisria, a mesma elevada dignidade tica e jurdica de sua origem e do seu papel primordial na instaurao de todo processo que se converte em vida humana, ento no se encontra fundamento algum, nem puramente lgico, biolgico, nem jurdico, para, sob pretexto de violao dessa dignidade, espoliar o casal do mesmo poder jurdico de dispor de suas clulas -tronco embrionrias para pesquisas cientficas de cunho teraputico, tal como pode licitamente faz -lo para fins no to nobres ou para sorte de todo intil, como de as congelar sem limite ou destruir sem proveito. Arestrio preconizada arbitrria, ou supersticiosa. Tal irracionalidade, que est em distinguir posies substancialmente jurdicas idnticas sem razo palpvel, que, a meu aviso, compromete, sem remdio, a tese da demanda. Respeitadas as condies legais, prevalece no tema, sem bice nem limitao constitucional, a plena autonomia jurdica da vontade dos genitores para, na destinao das clulas -tronco embrionrias, adotar qualquer das alternativas que a lei contempla ou o ordenamento no veda, quais sejam, implantao, doao para adoo, congelamento, destruio por descarte, ou doao para pesquisas cientficas de finalidade exclusivamente teraputica. 9. No me impressiona nem perturba a objeo de que, luz dessa liberdade jurdica, poderia conceber -se a vida em teros artificiais criados pelo inventivo engenho humano. Este tenebroso e hipottico cenrio merece da conscincia universal e de todas as ordens jurdicas a mais veemente repulsa, porque supe admitir a reificao dos embries e do processo mesmo de reproduo, em lucubrao de todo em todo incompatvel com a intangibilidade tica e constitucional da dignidade humana. Sehouvera viabilidade tcnica e possibilidade prtica de vida humana exgena, independente da interveno do tero, sua produo seria tica e juridicamente reprovvel, no apenas por sua perversidade intrnseca, mas tambm porque aviltaria, seno que aniquilaria a mulher, no s como pessoa, mas sobretudo como figura e funo maternas, essenciais sobrevivncia da espcie, e, como tal, corromperia nosso senso de civilizao e aprestaria o colapso da humanidade. Emsuma, seria prtica manifestamente alheia ao limites conceituais e ao alcance do poder jurdico de disposio garantido aos genitores. A mesma concluso aplica -se ao receio de risco, que no prximo nem real, de se classificar as pessoas entre aquelas que so normais, aquelas que so adequadas e inadequadas nossa sociedade.42 A resposta indagao terica de Lenise Garcia se detecto uma doena gentica em um embrio, eliminarei esse embrio? no pode deixar de ser, ainda nos quadrantes do
42

p. 61.

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ordenamento jurdico, insofismavelmente negativa. Trata -se de mera conjectura que, remetendo -se a prticas histricas hoje de todo em todo condenveis, inauguradas em Esparta e retomadas pelo regime nazista, esbarra desde logo em proibio expressa da lei e na reprovao ltima da Constituio, a ambas as quais repugna qualquer projeto eugnico. 10. Convm, alis, no perder de vista o objeto especfico da questo de constitucionalidade da norma impugnada, cuja autorizao de uso adscreve -se a embries j congelados data de publicao da Lei,43 com trs anos completos ou por completar de congelamento, aps esse termo, ou, ainda, j inservveis, que como tais no foram nem sero nunca implantados e, por conseguinte, no geraro seres humanos. Eseu uso lcito, devo adiantar e frisar, , luz da Constituio, restrito a pesquisas e experimentos cientficos preordenados exclusivamente a desenvolvimento de terapias. Nenhum tipo de experincia eugnica a admitido, donde a ntida diferena entre material congelado, de que se cogita na causa, e clulas -tronco embrionrias j implantadas ou que devam s -lo em algum corpo feminino. No caso, o blastcito pode ser utilizado para gerar linhagens celulares, jamais para propiciar manipulao ou sondagem gentica e posterior insero em tero. Por isso, cogita a lei apenas de embries produzidos mediante tcnica de fertilizao in vitro e note -se a conjuno no utilizados no respectivo procedimento. Eisso significa, com toda a clareza possvel, que os embries destinados pesquisa, porque satisfeitas todas as condies previstas no caput, incisose pargrafos do art.5 da Lei, no foram nem nunca podero ser usados para implantao. Apar dos embries inservveis, que jamais seriam implantados -se os em razo de suas anomalias genticas ou deformidades morfolgicas,44 tm antigos, com mais de trs anos de congelamento. Tambm embries congelados h menos tempo, a rigor, j se ressentiriam de presuno de aproveitabilidade reprodutiva. Mas aquele prazo foi estabelecido por legtimo alvitre poltico -legislativo, que considerou no s aspectos cientficos ligados a exigncias de um termo de provvel serventia gentico -reprodutiva, mas tambm fatores de ordem sociolgica e psicolgica, relacionados necessidade de tempo para amadurecimento da deciso dos provedores de gametas, que detm o poder de disposio jurdica sobre o material gentico que constitui prolongamento das suas prprias pessoas. Como o que est em jogo, pois, no somente a probabilidade de bom sucesso da fertilizao, so irrelevantes as referncias, feitas algures,45 a casos,
At os cientistas contrrios s pesquisas com CTE, como Lenise Garcia, admitem que a Lei tentou evitar justamente que se faam embries especificamente para serem usados em pesquisas, porque isso abre todo um campo para comrcio de embries (p. 223).
44 43

Cf. asconsideraes de Patrcia Pranke, especialmente p. 17e seguintes. ODecreto regulamentar 5.591, de 22 de novembro de 2005, define como inviveis os embries com alteraes genticas que tenham o desenvolvimento interrompido por falta espontnea de clivagem aps vinte e quatro horas da fertilizao in vitro, e os que apresentem modificaes morfolgicas que lhes comprometam o pleno desenvolvimento (art.3, incisoXIII). E.g., no pronunciamento de Alice Teixeira Ferreira, p. 76.

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alis conhecidos nos meios cientficos, de pessoas sadias geradas a partir de embries congelados havia mais de trs anos, precisamente sete46 e, at, doze anos.47 Eventual certeza cientfica de que embries com mais de trs anos de preservao criognica no sejam sempre inviveis, embora apresentem sobremaneira aumentadas as possibilidades de anomalias e malformaes, no razo definitiva nem suficiente contra a realizao de pesquisas com CTE. No obstante embries antigos ou ainda inviveis possam, tecnicamente, gerar pessoas, seu uso em pesquisas est sempre condicionado autorizao dos provedores dos gametas, que, como se viu, tm relativa disponibilidade jurdica sobre o produto da concepo antes de sua introduo no tero. Assim, na hiptese concreta, no h dvida de que o consentimento informado dos genitores, emitido na esfera desse poder jurdico, implica autntica, automtica e irrevogvel renncia faculdade de produzirem vida a partir do material gentico de que dispuseram. Adoao para fins de pesquisa , numa metfora processual, verdadeira precluso lgica do poder de gerar filhos com os embries doados. Emsuma, com o ato de doao perdem aquele poder jurdico. 11. A manterem alguma coerncia, os opositores das pesquisas com clulas -tronco embrionrias deveriam, ademais, conceder que as prprias tcnicas de fertilizao artificial so, do ngulo das suas premissas, em tudo e por tudo inaceitveis.48 J que seu argumento baseado num princpio, no poderiam justificar a criao artificial de embries e dos consequentes seres humanos por via de raciocnio instrumental, mediante clculo entre meios e fins, tendo em vista o objetivo da procriao. Afirmar, subentender ou supor que, para gerar vida humana, a manipulao , moral e juridicamente, admissvel, mas, quando se trate de empregar embries em pesquisas que podem salvar vidas, seja a prtica condenvel, contradiz o princpio mesmo que alegam defender. O desvio da ordem natural das coisas exatamente o mesmo em ambas as hipteses. Demodo que, sob sua tica, no faria sentido permitir que o ser humano pudesse ousar criar a vida.49 E esta mais uma das contradies em que se enleiam e perdem, at porque agora marginal e sem nenhuma ressonncia a crtica indiscriminada da produo extracorprea de embries, a cujo respeito sintetiza Claus Roxin:
46 47 48

Id., ibid. Rodolfo Acatauassu Nunes, p. 133.

Diz Lygia Pereira: Aceitamos as geraes desses embries no dia em que aceitamos as tcnicas de fertilizao in vitro. inerente dessas tcnicas (...) a produo de um nmero excedente ou pelo menos descontrolado desses embries, esses embries sobram (p. 174 -175). JLenise Garcia assevera que o marco tico era que eles nunca deveriam ter sido congelados, e o foram sem que a legislao brasileira tenha qualquer definio a respeito (...). Averdade que a reproduo assistida no Brasil est num vcuo legal (p. 224). Da, a subordinao legal do uso do embrio em pesquisas forma pela qual foi esse concebido e ao estado em que se encontra em dado momento (no caso, congelado).
49

Essa posio coerentemente defendida pela Igreja Catlica no documento Il rispetto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, istruzione della congregazione per la dottrina della fede, 1987, donum vitae, que condena a IVF, de acordo com o Movitae (p. 22de sua manifestao).

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No se questiona a legitimidade de um tal procedimento. Afinal, o embrio no lesionado, mas conduzido a seu destino natural, uma vez que, aps a sua implantao no corpo da me, o embrio se desenvolve naturalmente at tornar -se um homem.50

No custa insistir em que o s incio do processo, como etapa estancada e destacada, no ainda o processo em ato que revela e define a vida. Esta no pode reconduzir -se ao estgio inaugural do processo que foi suspenso ou interrompido por uma causa artificial, nem se pode dizer que o uso de embries em pesquisas equivalha a destruir a vida, enquanto indbita interferncia externa no curso natural de seu desenvolvimento programado. Oprocesso a interrompido ou suspenso, pelo congelamento, de modo to artificial quanto aquele mediante o qual comeou, pela fertilizao in vitro.51 Somente uma condio objetiva, futura e incerta, consistente na introduo do embrio no tero materno, pode dar impulso concretizao da vida como movimento autgeno. Sessa interveno de fator externo, de certo modo antinatural no contexto e aviada pelas mesmas mos que fundiram os gametas no laboratrio e os armazenaram em receptculo criognico, capaz de promover a coexistncia do embrio com a entidade que o transformar, a sim, em vida: o tero materno52. Emsntese, ou a vida decorre da concepo natural, em que h um continuum definidor da existncia de processo vital em ato, ou seu impulso fica subordinado a certa condio por realizar53. 12. Estou consciente de que tal postura introduz ou desperta, e no apenas perante nosso ordenamento, alguns srios problemas jurdicos paralelos, relacionados com mtodos contraceptivo -abortivos, designadamente a chamada plula do dia seguinte e o dispositivo intrauterino (DIU).54 Tais questes no concernem causa, mas no h como no reconhecer aqui que essas tcnicas provocam interrupo do fluxo contnuo do ciclo vital, que deixa de seguir o curso autnomo geneticamente predeterminado da evoluo de uma subjetividade singular.
50 51

Op. cit., p. Grifos nossos.

A Resoluo 1.358/1992, do CFM, cuida da matria. Noque toca criopreservao de embries, dispe: V Criopreservao de Gametas ou Pr -Embries. 1 As clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozoides, vulos e pr -embries. 2 O nmero total de pr -embries produzidos em laboratrio ser comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pr -embries sero transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, no podendo ser descartado ou destrudo. 3 No momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr -embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do -los.
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No se est a defender, aqui, a teoria do incio da vida na nidao. O 14 dia apenas o momento que marca o princpio da formao de rgos diferenciados. No o prazo em si que confere a dignidade constitucional de pessoa humana, mas um contexto claro de existncia de vida, no qual imprescindvel a associao com o tero. Osembries congelados, ainda que j datem de cinco dias, no gozam da mesma proteo franqueada s pessoas, suposto tenham certa dose de dignidade constitucional. Como bem notou, na audincia pblica, Mayana Zatz, a fecundao uma condio necessria, mas no suficiente para o embrio se desenvolver (p. 8). Sobre a questo na Itlia, p. ex., cf. EUSEBI, Luciano. op. cit., p. 1071 -1072.

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Mais importante, no caso, do que fixar um ponto arbitrrio na linha do tempo para situar o preciso momento do incio da vida, discernir, luz das premissas postas, trs fatos incontestveis e decisivos: que se no verifica a flun cia necessria para caracterizao da vida como movimento autgeno (i); que a origem da matria -prima gentica considerada sua concepo in vitro (ii); que tampouco se d interrupo do curso da vida, porque, antes de este comear no ventre materno, lhe adveio a suspenso do processo pelo congelamento. Alis, no custa repetir que, nas pesquisas em questo, todos absolutamente todos os embries foram criados como resultado de manipulao gentica pelo homem. Essa manipulao, no contestada pela requerente, teve como objetivo imediato a procriao, mas, dadas as caractersticas da fertilizao in vitro, que recomenda a produo de mais embries55 do que os efetivamente implantados dos quais, alis, nem todos sero bem -sucedidos houve a formao de um contingente excedente de embries, os supranumerrios. deles, e apenas deles, de que se trata. III. Os embries humanos ostentam dignidade constitucional, embora em grau diverso daquele conferido vida das pessoas humanas. 13. Pesa -me, no passo seguinte de meu raciocnio, divergir do eminente Ministro Relator, no ponto em que Sua Excelncia proclama que a proteo normativa dos embries residiria no nvel infraconstitucional,56 parecendo nisso admitir, de maneira implcita, possibilidade de cenrio diverso, no qual pudera faltar -lhes essa mesma tutela. Prefiro confrontar a lei impugnada com a Constituio, porque, como j antecipei, entendo provenha diretamente dela, ainda que em grau ou predicamento mais reduzido em comparao com os das pessoas, o substrato jurdico para o reconhecimento e garantia de especfica tutela dos embries, dada sua dignidade prpria de matriz da vida humana. Noutras palavras, estou em que os embries devem ser tratados com certa dignidade por fora de retilnea imposio constitucional. E o fundamento intuitivo desta convico a dimenso constitucional da dignidade da pessoa humana (art.1, III), enquanto supremo valor tico e jurdico, de que, posto no cheguem a constituir equivalente moral de pessoa, compartilham os embries na medida e na condio privilegiada de nica matria -prima capaz de, como prolongamento, re -produzir e multiplicar os seres humanos, perpetuando -lhes a espcie.
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Alm da reduo dos custos dos ciclos de recolocao de embries no futuro, procura -se contornar o fator estatstico, que indica, entre ns, taxas de bom sucesso de 28% (a fresco) ou menos (na hiptese de congelamento) na obteno de gestao (cf. Patrcia Pranke, p. 17e seguintes). Mesma opinio tem a Conectas: neste caso, so as leis ordinrias, em ponderao legislativa, que dispem sobre a suposta vida de embrio congelado (...) e dimensionam a sua proteo. (...) a Lei de Biossegurana reconhece que, mesmo que tais embries no estejam sujeitos a mesma proteo constitucional do direito vida conferia ao feto ou a pessoa j nascida, trata -se de material sujeito a alguma proteo. (...) No bastaria ao legislador apenas relativizar a proteo jurdica da vida e da dignidade da clula -tronco embrionria para autorizar fazer -se qualquer coisa com tais clulas. (Fls. 157 -160.)

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14. Porque embries congelados no tm vida atual, suscetvel de proteo jurdica plena (art.5, caput), elimin -los no constitui, em princpio, crime, nem ato ilcito menos grave. Mas este juzo abstrato no dispensa o intrprete de apurar se, em qualquer hiptese, independente do fim a que se predestine, est sempre a salvo a compatibilidade entre o tipo de destruio de embries excedentes ou inaproveitveis e a dignidade e o estatuto jurdico -constitucionais de que se revestem. Nesta, como em outras tantas questes jurdicas, preciso discernir. Para reinfundir -lhes a embries isolados o impulso vital que transforme em ato sua totipotncia, preciso implant -los em tero feminino. Ora, assim no caso de desembarao puro e simples de clulas -tronco embrionrias, como no de seu sacrifcio em experimento cientfico de finalidade teraputica, a implantao jamais se dar, porque j tecnicamente impossvel ou invivel, ou porque no desejada ou no consentida pelos genitores.57 certo, a meu aviso, que nem todo tratamento ou destinao ltima de clulas embrionrias se harmonizam com o grau de valor tico e de tutela constitucional que se lhes devem reconhecer, assumindo, em algumas hipteses, como as de clonagem, projetos eugnicos e engenharia gentica, a natureza criminosa de severos atentados dignidade humana, mas nelas no se pode incluir o descarte de embries congelados. Por mais paradoxal que primeira vista se revele, o raciocnio no sofre, porque em si o embrio, que no pode vindicar sequer expectativa de direito vida, deveras protegido pelo ordenamento jurdico, mas tal proteo lhe no assegura direito subjetivo de evoluir e de nascer. Doutro modo, fora mister descobrir ou inventar absurda obrigao jurdica de gerar filhos, com inconcebvel recurso a mtodos de forada fertilizao em massa! Ora, bem, se o despretensioso e rotineiro descarte de embries congelados, como ato que no traz benefcio algum sociedade, autorizado pela ordem constitucional, a fortiori -o seu emprego em pesquisas cientficas dirigidas exclusivamente ao desenvolvimento de terapias. Cabe, aqui, estoutra opinio de Klaus Roxin, invocada com toda a pertinncia por um dos amici curiae:
(...) enquanto um embrio destrudo no cria qualquer valor positivo, um embrio que no possa mais ser salvo, e que seja sacrificado para fins de pesquisas pode contribuir consideravelmente para a futura cura de doenas graves (...) Quem renuncia a esta possibilidade no serve vida, mas a lesiona.58

15. Alegislao infraconstitucional posta sobre o tema, qual os crticos lhe no regateiam os atributos de prudncia e moderao,59 cerca de eficientes e compreensveis cuidados o manejo desse nobre material gentico, alis em
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Pode, verdade, ocorrer implantao em caso da adoo de embries, mas esse caminho est igualmente subordinado deliberao dos genitores, porque tal possibilidade terica lhes no subtrai nem reduz o poder decisrio. Ademais, embora se sugira, utopicamente, que seria prefervel a alternativa da adoo de embries, como sustentaram, da tribuna, a CNBB e a PGR, estas entidades no tm dados para se contrapor ao fato estatisticamente comprovado da baixssima aceitao social dessa prtica. Conectas, fl. 163. Movitae, p. 6de sua manifestao.

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reverente e linear submisso s exigncias constitucionais. Veda -lhe a comercializao. Probe a produo intencional de embries para pesquisas. Obriga as instituies e servios de sade a obter autorizao dos respectivos comits de tica e pesquisa. Tipifica como crime, punvel com deteno de um a trs anos e multa, o uso de embries em desacordo com o disposto no art.5. Pune, com penas de recluso ainda mais acerbas, a engenharia gentica em material gentico ou embrio humanos (art.25), bem como a clonagem humana (art.26). A racionalidade da lei inspira -se tambm em outros valores de estatura constitucional, em particular o amplo direito vida com dignidade daqueles cuja sade, sobretudo fsica, depende de tratamentos que possam, eventualmente60, resultar das pesquisas com clulas -tronco embrionrias.61 o caso, tambm, da admissibilidade da doao de embries para adoo reprodutiva e do rigoroso controle biossanitrio de seu descarte. Da, alis, se infere, logo, que sob nenhum aspecto esta causa envolve conflito de normas ou de princpios constitucionais, nem, por conseguinte, necessidade de recurso ao critrio mediador da proporcionalidade, cuja invocao, de todo modo, em caso de algum contraste hipottico ou aparente, no excluiria lei as qualificaes de adequada,62 necessria63 e proporcional em sentido estrito.64 16. Mas o direito posto, e aqui se confirma uma das minhas divergncias mais relevantes com o brilhante voto do ilustre Ministro Relator, no poderia, a meu ver, ser diferente. Sea lei subalterna no previsse, nos significados emergenNo se v propsito em indagar acerca da suficincia, ou no, das pesquisas com clulas -tronco adultas (CTA), pois, tratando -se de argumento prtico (practical reasoning), basta que a rotina contida na premissa conjectural no caso, as pesquisas com CTE possa contribuir para a concluso prtica proposta, ou seja, foment -la, promov -la (no sentido do verbo alemo frdern, cf. Virglio Afonso da Silva, 2002, p. 36). Utilizamos a expresso contribui para ou fomenta a fim de dar conta das mais variadas concepes sobre como uma ao pode colaborar para a consecuo da meta. Seja necessria, indispensvel, ou apenas aumente o grau de probabilidade de o agente conseguir atingir o fim, ser uma justificativa para a ao. (SILVA NETO, Paulo Penteado de Faria E. Estratgias argumentativas em torno da poltica de cotas (...): elementos de lgica informal e teoria da argumentao. Dissertao (Mestrado em Filosofia). Braslia: UnB, 2007, p. 42 -50). Por isso, no releva saber quais clulas -tronco, adultas ou embrionrias, estejam em etapas mais avanadas de pesquisas ou abram mais vastos horizontes teraputicos. Como ambas contribuem para a persecuo de um fim prestigiado pela Constituio, sem ferir -lhe outras normas ou princpios, reputam -se ambas adequadas, perdendo todo o sentido a discusso sobre a superioridade tcnica de uma sobre outra.
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Alis, do ponto de vista constitucional, o direito de uma famlia a ter filho no maior nem mais nobre do que o de um doente a ter esperanas de salvar a vida ou aplacar o sofrimento, por meio do desenvolvimento de terapia para seus males. Cf. nota 54, supra. Porque, conquanto sejam tambm adequadas as pesquisas com CTA, no parecem elas representar expediente capaz de promover com igual amplitude, traduzida aqui pela velocidade, plasticidade e versatilidade das CTE, a realizao dos mesmos bens jurdicos. Insisto em que no h coliso alguma de princpios ou regras. Mas, se a houvera, a limitao do direito suposta vida dos embries (que estes no tm, como penso estar demonstrado) ou ao grau de sua dignidade tica e constitucional, seria suficientemente justificada pelo resguardo do direito vida e dignidade de todas as pessoas suscetveis de serem beneficiadas pelos resultados das pesquisas, aliada promoo da sade e livre expresso cientfica.

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tes dos textos normativos interpretados luz da Constituio, estratgias eficazes para resguardo da dignidade imanente aos embries, seria inconstitucional. 17. E,nesse contexto, mister extrair -lhe, ainda com apoio na tcnica da chamada interpretao conforme, todas as garantias inerentes intangibilidade constitucional do genoma humano, na sua expresso e valor de programa hereditrio que identifica, caracteriza e distingue, na sua irredutvel singularidade, toda pessoa humana, sobretudo no plano prtico das limitaes necessrias das pesquisas cientficas e da regulamentao de um sistema de atribuio e controle de responsabilidades, sem as quais no se passa dos apelos dos princpios gerais instaurao de uma prxis consentnea. E a primeira e mais importante deduo respeita inteligncia das expresses para fins de pesquisa e terapia e pesquisa ou terapia, constantes do caput e do 2 da lei, cujo nico significado normativo afeioado ao disposto no art.6, III, que probe engenharia gentica em clula germinal, zigoto e embrio humanos (art. 6, III), e prpria Constituio, que no toleraria degradao destes organismos, de autorizao exclusiva de uso de clulas -tronco embrionrias em pesquisas para fins exclusivamente teraputicos. Para ser mais claro e preciso, nem a Constituio nem a lei permitem produo de embries humanos por fertilizao in vitro seno para fins reprodutivos no mbito de tratamento de infertilidade, nem tampouco o uso de excedentes em pesquisas ou intervenes genticas que no sejam de carter exclusivamente teraputico (a). A segunda observao est em que, no obstante haja a lei institudo, para fiscalizao e controle das mltiplas atividades regulamentadas incidentes sobre os chamados organismos geneticamente modificados (OGM), o Conselho Nacional de Biossegurana (CNBS), a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) e as Comisses Internas de Biossegurana (CIBios), alm de prever a atuao de rgos e entidades de registro e fiscalizao, como os Ministrios da Sade, da Agricultura e do Meio Ambiente, relegou os deveres substantivos dessa tremenda responsabilidade, quando tratou das pesquisas com CTE, apenas aos comits de tica e pesquisa (CEP) das respectivas instituies e servios de sade (art.5, 2). Esses comits, cuja pontual disciplina em vigor consta da Resoluo 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Sade, so formados por, pelo menos, sete profissionais das mais variadas reas (sade, cincias exatas e humanas: juristas, telogos, socilogos, filsofos, bioeticistas) e, no mnimo, por um representante dos usurios da instituio ou do servio. Embora lhe ressalte a heterogeneidade disciplinar e a respectiva autonomia, prevendo, em tese, sua independncia (itens VII.5 e VII.12), estatui a Resoluo, no item VII.9, que a composio de cada CEP dever ser definida a critrio da instituio. Tal regra envolve, quando menos, srio risco de ocorrncia daquilo que a teoria econmica denomina problema de agncia65, ou seja, grave conflito de
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JOSEPH STIGLITZ resume assim a teoria: the principal -agent problem is simply the familiar problem of how one person gets another to do what he wants (...), ensuring that [the latters] behavior conforms with [the formers] whishes (Economics of the public sector, 3rd ed. New York: W.W.

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interesses que compromete a independncia da entidade, enquanto instncia imediata responsvel pela garantia de rigorosa observncia das gravssimas restries de ordem constitucional e legal das pesquisas autorizadas. Nareconstituio desse quadro deficiente, a possibilidade real de dominao ou subjugao dos comits pelas instituies e servios no pode ser ignorada, nem subestimada. Aincerteza ou omisso da lei, ao propsito, apesar de no afrontar, no sentido etimolgico da palavra, a Constituio da Repblica, deixa de atender -lhe a uma exigncia essencial eficcia prtica da tutela outorgada s clulas -tronco embrionrias, porque por si s inoperante a qualificao terica de antijuridicidade de certos comportamentos. Como j se acentuou na Itlia, falta de normas penais expressas sobre o assunto,
limportanza della riflessione sullantigiuridicit attuale di determinate condotte, pur in assenza di corrispondenti norme sanzionatorie, non va transcurata. Lanuda antigiuridicit, infatti, non priva di riflessi pratici.66

18. Ora, as clulas -tronco embrionrias no so OGM (art.3, 1), donde as pesquisas e experimentos que as tomem por objeto no se sujeitam a controle direto do CNBS, da CTNBio, nem da CIBio. Qual, ento, a soluo vivel, reclamada por injuno constitucional? No pode ser a de os submeter a essas instituies, porque sua composio e tarefas so outras, nem a de esta Corte criar por si rgo congnere, porque carece da competncia de legislador positivo para condicionar a validade da lei. A legislao vigente precisa ajustar -se, no ponto, aos ditames constitucionais, para que compreenda, no alcance de normas mais severas e peremptrias, todos os responsveis pelo efetivo controle que pretende seja exercido, sobretudo pelo Estado, de modo bastante prximo.67 Isto exige edio de lei especfica para cominao de responsabilidade criminal, ou interpretao que no exclusse das hipteses legais da lei vigente, primeira vista s imputvel aos pesquisadores, os integrantes dos comits de tica e pesquisa. No sendo possvel, no mbito da funo jurisdicional, nem a criao de normas, nem tal extenso hermenutica em matria criminal, ser preciso acentuar, perante a ordem constituda, a responsabilidade penal dos membros dos comits de tica (CEPs) e da prpria Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP/MS), nos termos do art.319 do Cdigo Penal, sob pena de ficar dvida sobre a existncia de instrumentos de intimidao ou inibio legal com fora suficiente para, acomodando as
Norton, 1999, p. 202 -203). Nahiptese, o problema precisamente o oposto, j que no h relao de mandato: o grande risco o de ocorrer subordinao dos CEP, que se tornariam agentes das instituies, em lugar de manter a altivez e a independncia reclamadas. Oalinhamento de interesses, neste caso, ostensivamente deletrio para todo o distema.
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EUSEBI, Luciano. op. cit., p. 1060.

Acertado, a respeito, o diagnstico do Senado Federal: o nico caminho eficaz do Estado, nesse campo, a regulamentao, com o objetivo de prevenir abusos e arroubos desnecessrios, bem como assegurar a observncia de normas ticas (fl. 240). Eno menos sensata a sugesto de que a fiscalizao deva ser exercida tambm pelo Ministrio da Sade, pelo Conselho Nacional de Sade e pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.

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normas Constituio, refrear a tendncia lassido ou estudada passividade no controle das pesquisas. que os membros dos comits esto obrigados a: a)revisar os protocolos de pesquisa, para os aprovar, at sob condies, ou no; b)acompanhar o desenvolvimento dos projetos; c) receber denncia de abusos e irregularidades, fazendo instaurar sindicncia a respeito e decidindo sobre a continuidade, modificao ou suspenso da pesquisa (item VII.13, letras a, b, d, f e g). Eos da Comisso Nacional de tica tm dever de aprovar e acompanhar os protocolos nas reas temticas de gentica e de reproduo humanas, provendo normas especficas no campo da tica em pesquisa, bem como de rever responsabilidades, proibir ou interromper pesquisas, definitiva ou temporariamente (item VIII.4, letras c, d e f). E,considerando que todos so, para esses efeitos, repu tados servidores pblicos lato sensu, submetem -se quele tipo penal (art.319 do Cdigo Penal), mas sem prejuzo de incorrerem nas penas dos delitos previstos nos arts.24, 25 e 26 da Lei 11.105/2005, por omisso imprpria, quando, dolosamente, deixarem de agir de acordo com tais deveres (b). Dada a superlativa magnitude dos bens jurdicos envolvidos na causa, todos conexos com primado da dignidade da pessoa humana e das suas expresses genticas, cujo imperativo de integridade radica na Constituio, mais do que conveniente, seria mister que o Parlamento logo transformasse todas as formas de inadimplemento de to graves deveres em tipos penais autnomos, com cominao de penas severas (c). Tambm tenho por indispensvel submeter as atividades de pesquisas ao crivo reforado de outros rgos de controle e fiscalizao estatal, declarando -lhes, expressa e inequivocamente, a submisso dos trabalhos, como da tribuna sugeriu a advocacia do Senado Federal, ao Ministrio da Sade, (o) Conselho Nacional de Sade e (a) Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, na forma que venha a ser regulamentada, em prazo que delibere a Corte (d). 19. Diante do exposto, julgo improcedente a ao direta de inconstitucionalidade, ressaltando, porm, que dou interpretao conforme Constituio aos artigos relativos aos embries na legislao impugnada, para os fins j declarados (a, b e d). EXPLICAO O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Ministro Cezar Peluso, fui citado por Vossa Excelncia ainda h pouco quanto a arrancar da Constituio a dignidade do embrio ou de uma vida intrauterina. Eu disse o seguinte em meu voto:
Sucede que [este o fiat lux da controvrsia] a dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa Constituio que admite transbordamento. Transcendncia ou irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de um processo que desgue, justamente, no indivduo -pessoa.

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Apenas, conforme Vossa Excelncia, entendi que o embrio in vitro, nas condies da lei, jamais vai desaguar no indivduo -pessoa, mas acredito que a Constituio, em ltima anlise, o fundamento de validade dessas leis protetivas de toda e qualquer vida, incio de vida, seja intrauterinamente, seja extrauterinamente, com essa ressalva que Vossa Excelncia vem fazendo desde o incio do seu judicioso voto. EXTRATO DA ATA ADI3.510/DF Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador -Geral da Repblica. Requeridos: Presidente da Repblica (Advogado: Advogado -Geral da Unio), Congresso Nacional. Interessados: Conectas Direitos Humanos, Centro de Direitos Humanos CDH (Advogados: Eloisa Machado de Almeida e outros), Movimento em Prol da Vida Movitae (Advogados: Lus Roberto Barroso e outro), Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero Anis (Advogados: Donne Pisco e outros e Joelson Dias), Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB (Advogados: Ives Granda da Silva Martins e outros). Deciso: Aps os votos dos Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, julgando parcialmente procedente a ao direta; dos votos da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Joaquim Barbosa, julgando -a improcedente; e dos votos dos Ministros Eros Grau e Cezar Peluso, julgando -a improcedente, com ressalvas, nos termos de seus votos, o julgamento foi suspenso. Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar Mendes. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Menezes Direito. Procurador -Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Braslia, 28 de maio de 2008 Luiz Tomimatsu, Secretrio. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, embora, a rigor, isto fosse absolutamente desnecessrio, parece -me que conviria deixar esclarecida alguma coisa a respeito do julgamento que ontem foi suspenso. Eu li entre envergonhado e, de certo modo, entristecido, nos jornais da minha terra, dos quais sou assinante h muitos anos, notcias sobre o julgamento e, em particular, sobre o meu voto, as quais me justificaram fundado temor de haverem induzido a opinio pblica em erro grave. Decerto, nenhuma de ambas as notcias foi inspirada por propsito menos nobre porque evidentemente no o posso supor a nenhum jornalista, mas, sem dvida alguma, decorreu de equvoco eu diria quase inescusvel. Osque fizeram referncias ao teor do meu voto ou no me ouviram ou, se me ouviram, no me entenderam. O meu voto no contm nenhuma ressalva s pesquisas. E a concluso dele, de improcedncia da ao, apenas enuncia duas coisas: primeiro, a

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responsabilidade dos membros dos comits de tica, coisa que est na lei; e, nesse passo, acentua a responsabilidade criminal dos respectivos membros. E,em segundo lugar, acena para a necessidade de que exista rgo que aprove a nomeao dos membros dos comits. Apenas isto. De modo que, Senhor Presidente, gostaria ficasse constando esse registro por no subsistir dvida a respeito do contedo e da extenso de meu voto. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Na verdade, como j tivemos oportunidade de observar, os votos ontem proferidos, e, a, falou -se em declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, bem como em julgamento pela improcedncia com adies. Vossa Excelncia, inclusive, fez, na verdade, apelo ao legislador na parte final do seu voto. Isso tudo levou a alguma dificuldade de interpretao. Mas isso vai ser devidamente esclarecido no momento da proclamao, se for o caso. VOTO (Confirmao) A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, embora j tenha manifestado voto numa assentada anterior, gostaria de roubar alguns minutos do tempo dos colegas para, at em respeito aos votos brilhantes produzidos na assentada de ontem, fazer algumas brevssimas observaes, justificando o fato por que no posso desta vez, infelizmente, acompanhar a divergncia, to bem enunciada pelo meu colega, Ministro Menezes Direito. Entendo, Senhor Presidente, que a proposio final do voto de Sua Excelncia, praticamente produz uma adulterao da norma contida no art.5, pelo acrescentamento de tais e tantas condicionantes que eliminam a sua fora normativa. Por isso, lamento no poder acompanhar Sua Excelncia na adio destas condicionantes, at porque, segundo entendo, a, estaramos excedendo, e muito, ao mandato que conferido a este Supremo Tribunal Federal. No mais, Senhor Presidente, fao tambm um reparo no quanto diz respeito a toda a construo que, de certa maneira, foi acompanhada nos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Eros Grau para o estabelecimento dessas condicionantes. Salvo equvoco meu, esta construo vem baseada em informao de um cientista que acredita possvel e ter feito pesquisas nesse sentido que se extraiam clulas sem eliminao do blastocisto. Seno me engano, Ministro Menezes Direito porque no tive acesso a essa documentao cientfica, creio que um trabalho nico e no publicado; portanto, no submetido comunidade cientfica internacional. Sabemos que esses trabalhos geralmente exigem uma ampla discusso para que, afinal, possam ser adotados como norma geral e difundidos. Recentemente houve, exatamente nesta matria de clulas -tronco, umas pesquisas realizadas por cientistas coreanos que depois creio eu tiveram que retroceder das suas afirmaes originrias, porque foram contestadas pela comunidade cientfica internacional.

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Assim sendo, Senhor Presidente, so essas as razes pelas quais prefiro, no caso, apoiar -me nas afirmaes feitas pela sria comunidade cientfica brasileira, em sua grande maioria; muito embora, especialmente o Relator, tenha tido o grande cuidado de contrastar posies atravs de um criterioso trabalho, inclusive com uma audincia pblica, a qual se desenrolou durante o dia todo e da qual todos ns, embora no pudssemos estar presentes fisicamente, recebemos cpias mediante gravao de vdeo e som. Ento, Senhor Presidente, mais uma vez pedindo vnia e louvando o brilhante voto dos Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau, reafirmo a posio anteriormente manifestada pela ausncia de qualquer inconstitucionalidade na norma. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, peo a palavra. Apenas uma brevssima observao, j que a eminente Ministra Ellen Gracie fez aluso e agradeo a aluso que fez s condicionantes que eu teria aposto em meu voto. Na verdade, dei uma interpretao conforme a lei. Mas, ainda que tivesse colocado algumas condicionantes, gostaria apenas de ponderar que esta Corte, nos ltimos tempos, tem estabelecido s diversas leis que examinam condicionantes quase que adentrando ao campo do legislador no concernente a algumas atividades. Por exemplo, no caso da lei de greve dos servidores pblicos em que ns condicionamos, contra o meu voto, alis, a atividade da greve no servio pblico. Emoutro caso, tambm, no da fidelidade partidria. Emconjunto com o Tribunal Superior Eleitoral, esta Casa entendeu de estabelecer uma srie de condicionantes ao direito de mudar de partido. Ns estamos numa nova fase do Supremo Tribunal Federal, em que esta Casa assume um novo protagonismo. Ento, pareceu -me adequado, no caso das clulas -tronco, tambm estabelecer algumas condicionantes, para o exerccio da atividade de pesquisa, realmente importantes para o avano do conhecimento nesse campo, no Brasil, exatamente por entender que essa Lei extremamente vaga e foi formulada, data venia, de forma tecnicamente imprecisa. ESCLARECIMENTO O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, eu tenho sempre, desde que aqui cheguei, o maior respeito, a maior admirao e o maior carinho pelos meus eminentes Colegas. Etenho procurado, ao longo do tempo, dar o testemunho desta certeza de que cada um de ns, quando a esta Casa comparece, o faz na mesma perspectiva daquele dilogo que teve Santo Agostinho com seu filho Adeodato: quando algum fala, ou ele pretende aprender ou pretende ensinar. Eeu tenho sempre aqui me posto na posio de aprender continuamente. Lamento muito, embora compreenda, que a eminente Ministra Ellen Gracie, que antecipou o seu voto na sesso em que pedi vista, no tenha tido a

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oportunidade de acompanhar detalhadamente o voto que proferi. No seria eu leviano de trazer a esta Corte alguma informao de natureza cientfica que no estivesse embasada em lastro de pesquisa, com todo o cuidado, com toda a tranquilidade e com toda a certeza possvel, em matria de cincia. Procurei ontem, tomando at tempo demasiado da Corte, fundamentar o meu voto na perspectiva que me pareceu mais correta. Ecompreendo que a Ministra Ellen Gracie, diante daquela fundamentao, tenha sentido necessidade de complementar as razes do voto que apresentou na primeira sesso. Todavia, peo licena a Sua Excelncia para repelir, de maneira muito enrgica, mas com muito afeto, qualquer afirmao que possa ter levantado dvida no que concerne informao cientfica que trouxe, no apenas dos cientistas com os quais eu tive o privilgio de contactar pessoalmente como, de igual modo, daqueles que, lamentavelmente, s mesmo por via de comunicao eu pude tambm contactar. Mas, sem dvida, eu terei enorme prazer em ceder eminente Ministra Ellen Gracie o meu voto para que Sua Excelncia possa constatar que a alternativa que propus no foi uma alternativa que existisse apenas numa perspectiva de probabilidade. Foi uma alternativa que existe em concreto, com pesquisas realizadas, com resultados constatados, se bem que, como todos os resultados de cincia, tenha eu destacado e at mesmo procurado listar os esforos que foram realizados nesta matria com resultados que se vo confirmando ao longo do tempo. Mas, sob nenhum aspecto, por isso usei a expresso repelir energicamente, pude trazer a esta Corte, em respeito at mesmo aos seus Membros, qualquer informao que no estivesse embasada criteriosamente nos dados que obtive. Por fim, ainda pedindo desculpas por tomar o tempo desta Corte, mas mantendo -me fiel posio que adotei, entendo que ela est lastreada suficientemente e que no necessita de maior explanao. Todos aqueles que desejarem certamente tero acesso ao voto que proferi, sempre respeitando, como o fao, as posies contrrias, porque esta Corte no pode ter a pretenso de decidir sempre unanimidade. No me preocupam, sob nenhum ngulo e de nenhuma forma, as interpretaes que possam surgir a respeito do voto de cada um de ns, seja pela imprensa, seja pelos cientistas, seja pelos advogados, porque isso faz parte do jogo democrtico, faz parte da sociedade plural. Ens temos, necessariamente, obrigao moral, para no dizer uma obrigao tica, que superior, de respeitar essas opinies, de respeitar essas interpretaes, porque atravs dessas interpretaes e dessas opinies que ns vamos construindo uma sociedade mais livre, mais justa, na qual as pessoas possam realizar, na integralidade da sua natureza, a bem -aventurana desse dom da vida. Portanto, Senhor Presidente, era apenas esse registro que gostaria de fazer no alvorecer desta sesso. Agradeo a Vossa Excelncia. A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, sem mais tomar o tempo do Plenrio, mas creio que comecei a minha manifestao exatamente dizendo

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que lamentava no poder aderir divergncia inaugurada pelo Ministro Carlos Alberto Direito, cujo voto, de forma alguma, tentei desqualificar. Creio que Sua Excelncia haver de me fazer justia. Apenas mencionei o fato de que pareceu -me assim a estrutura das condicionantes colocadas por Vossa Excelncia partia do pressuposto de que existe essa possibilidade, possibilidade esta de utilizao sem destruio do blastocisto. EVossa Excelncia prestei muita ateno ao voto de Vossa Excelncia at comparava este fato doao de rgos. Ento, esta possibilidade que, ao que me parece, salvo melhor juzo, utilizada por apenas um nico grupo de cientistas no mundo inteiro, poder no futuro, quem sabe, com o desenvolvimento da cincia, com o desenvolvimento destas pesquisas, cuja continuidade talvez a Casa hoje autorize, venha a se tornar prevalecente. Mas, no momento, apenas a pesquisa realizada por um nico grupo de cientistas. O Sr. Ministro Menezes Direito: Vossa Excelncia me perdoe mais uma vez, no no. So duas as hipteses que foram postas, e talvez Vossa Excelncia no tenha acompanhado as duas hipteses. Eume referi, primeiro, ao conceito de embrio invivel, e utilizei este conceito num dos termos postos pelo decreto regulamentar. Quanto ao outro, eu fiz referncia utilidade possvel, que realizada pelas diversas clnicas de reproduo assistida no que concerne ao diagnstico pr -implantacional. E isso no realizado nem por um, nem por dois cientistas; realizado por todas as clnicas de reproduo assistida como objeto do processo normal de diagnstico pr -implantacional. Mas certo, Senhor Presidente, que no convm agora reabrirmos esta discusso, porque ela est estampada no voto. Euapenas fiz o registro, diante da complementao do voto da eminente Ministra Ellen Gracie nesta sesso, mas certamente Sua Excelncia ter oportunidade de ler na integralidade o meu voto e certamente haver de compreender, como normal nos dissensos, a posio que adotei. VOTO O Sr. Ministro Marco Aurlio: Antes de tudo, registro a valia do pedido de vista formulado pelo Ministro Menezes Direito. Permitiu a reflexo maior sobre o tema, ensejando, j agora, o trmino do julgamento. Ainiciativa mostrou -se regimental e harmnica com o interesse coletivo no que repousa na segurana dos pronunciamentos do Supremo, porquanto, decidida a matria, no h rgo judicante capaz de revis -la. Quanto ao voto de Sua Excelncia, sempre vejo com restries a denominada interpretao conforme Constituio. que h o risco de, a tal ttulo, redesenhar -se a norma em exame, assumindo o Supremo contrariando e no protegendo a Constituio Federal o papel de legislador positivo. Emsntese, a interpretao conforme pressupe texto normativo ambguo a sugerir, portanto, mais de uma interpretao, e ditame constitucional cujo alcance se mostra incontroverso. Essas premissas no se fazem presentes. Tambm no cabe ao Supremo, ao julgar, fazer recomendaes. No rgo de aconselhamento. Emprocesso como este, de duas, uma: ou declara a

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constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, total ou parcial, do ato normativo abstrato atacado. Nestes praticamente dezoito anos de Tribunal, jamais presenciei, consideradas as diversas composies, a adoo desse critrio, a concluso de julgamento no sentido de recomendar esta ou aquela providncia, seja ao Poder Legislativo, seja ao Executivo, em substituio de todo extravagante. Para efeito de documentao, transcrevo o artigo da Lei 11.105/2005 Lei de Biossegurana atacado por meio desta ao direta de inconstitucionalidade:
(...) Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Pino do dispositivo impugnado certos requisitos para a realizao da pesquisa e da terapia mediante o uso de clulas -tronco embrionrias: 1. Haver embries humanos produzidos por fertilizao in vitro no utilizados. 2. Tratar -se de embries inviveis ou estarem os embries congelados h trs anos ou mais na data da publicao da lei ou, se j congelados em tal data, aps completarem trs anos de congelamento. 3. Existir o consentimento daqueles que forneceram o material. 4. Submeterem as instituies de pesquisa e servios de sade os respectivos projetos, com vistas aprovao, a comits de tica em pesquisa. 5. No ocorrer a comercializao do material biolgico, configurado, no caso de inobservncia da lei, tipo penal. Ante tais requisitos, cabe indagar, simplesmente, onde reside a ofensa do citado artigo 5 Carta Federal a ponto de levar declarao de inconstitucionalidade. Mas, at mesmo em respeito a pticas diversas, atuao do ento Procurador -Geral da Repblica, Dr. Cludio Fonteles, ao ajuizar esta ao, cumpre a anlise do tema. Devem -se colocar em segundo plano paixes de toda ordem, de maneira a buscar a prevalncia dos princpios constitucionais. Opinies estranhas ao Direito por si ss no podem prevalecer, pouco importando o apego a elas por aqueles

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que as veiculam. Ocontexto apreciado h de ser tcnico -jurdico, valendo notar que declarao de inconstitucionalidade pressupe sempre conflito flagrante da norma com o Diploma Maior, sob pena de relativizar -se o campo de disponibilidade, sob o ngulo da convenincia, do legislador eleito pelo povo e que em nome deste exerce o poder legiferante. Osfatores convenincia e oportunidade mostram -se, em regra, neutros quando se cuida de crivo quanto constitucionalidade de certa lei e no de medida provisria. Somente em situaes extremas, nas quais surge, ao primeiro exame, a falta de proporcionalidade, pode -se adentrar o mbito do subjetivismo e exercer a glosa. Nocaso, a lei foi aprovada mediante placar acachapante 96% dos Senadores e 85% dos Deputados votaram a favor, o que sinaliza a razoabilidade. No tocante questo do incio da vida, no existe balizamento que escape da perspectiva simplesmente opinativa. possvel adotar vrios enfoques, a saber: a) o da concepo; b) o da ligao do feto parede do tero; c) o da formao das caractersticas individuais do feto; d) o da percepo pela me dos primeiros movimentos; e) o da viabilidade em termos de persistncia da gravidez; f) o do nascimento. Os filsofos da antiguidade e Santo Agostinho revelaram pticas diversas1. Aqueles acreditavam que o embrio ou o feto no se mostrava formado seno aps quarenta dias da concepo no caso masculino e entre oitenta e noventa dias no caso feminino. Opensamento de Aristteles derivava da teoria dos trs estgios da vida: vegetal, animal e racional. Oestgio vegetal era alcanado na concepo, o animal na animao quando incorporada a alma e o racional logo aps o nascimento com vida. Essa teoria passou a ser aceita pelos primeiros pensadores cristos. Odebate teolgico refletiu -se nos escritos de Santo Agostinho, que traava distino entre embryo inanimatus, quando no presente a alma, e embryo animatus, portanto o j animado. Tal enfoque, acredita -se, teria origem na interpretao emprestada a versculo do livro bblico xodo, cuja autoria atribuda a Moiss:
xodo 21:22 Se alguns homens brigarem, e um ferir uma mulher grvida, e for causa de que aborte, no resultando, porm, outro dano, este certamente ser multado, conforme o que lhe impuser o marido da mulher, e pagar segundo o arbtrio dos juzes; xodo 21:23 mas se resultar dano, ento dars vida por vida, xodo 21:24 olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p, xodo 21:25 queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe.

Nota -se que haveria punio diferente para a hiptese de aborto se comparada ocorrncia de outro dano. Ocerto que se encontra, nos escritos de Santo
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Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 133(1973).

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Agostinho, a viso de que poderes humanos no podem determinar o ponto, durante o desenvolvimento do feto, em que a mudana crtica ocorre, ou seja, o feto adquire a alma. Houvesse a necessidade de abordar tema que no est em pauta o aborto, poder -se -ia citar a possibilidade de sobrevivncia do feto inconfundvel com o embrio sob o ngulo cientfico. Nessa perspectiva, a Suprema Corte americana, no controverso caso Roe versus Wade, decidido em 1973, estabeleceu que a viabilidade se d a partir de vinte e oito semanas, podendo ocorrer at com vinte e quatro semanas. Emsntese, para efeito de proteo da vida em potencial, a Suprema Corte americana assentou que o ponto revelador de interesse obrigatrio a ser protegido surge com a capacidade do feto de sobreviver fora do tero. Considerou, sim, a presena do interesse em garantir a sade materna antes desse perodo, autorizando a realizao do aborto apenas nos trs primeiros meses de gravidez, pois, a partir desse momento, a interveno faz -se mais perigosa que o prprio parto2. Vale frisar que esse precedente tornou irrelevante a discusso, na Amrica, sobre a constitucionalidade da pesquisa em clulas -tronco em face de suposta transgresso ao direito vida, havendo to somente questionamentos sobre o financiamento pblico federal em tal campo. No caso concreto, no est envolvida a denominada viabilidade. Emprimeiro lugar, o art.5 da Lei 11.105/2005 versa sobre o uso de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, no cogitando de aproveitamento daqueles fecundados naturalmente no tero. Emsegundo lugar, a lei contendo inmeras clusulas acauteladoras e at mesmo proibitivas, como o caso da referente clonagem condiciona a pesquisa a embries no utilizveis no procedimento de inseminao. bem explcita ao considerar apenas os inviveis e os congelados h trs anos, ao prever o consentimento dos fornecedores dos vulos e dos espermatozoides e ao proibir a comercializao, versando diversos tipos penais. A viabilidade, ou no, diz diretamente com a capacidade de desenvolver -se a ponto de surgir um ser humano. Ora, est -se diante de quadro peculiar a afastar tal resultado. Levem em conta, para tanto, a existncia do embrio in vitro, e no no tero, e, mais, a constatao da inviabilidade de uso considerada a destinao inicial. Soma -se a essa limitao o necessrio consentimento daqueles que forneceram o material, os elementos, ficando assim descartada, seja sob o ngulo da utilidade, seja sob o da vontade do casal, a possibilidade de implantao no tero. Vale dizer que, na prtica, ocorre a fecundao de vrios vulos, mantendo -se banco prprio para fazer frente ao insucesso da inseminao. Verificando -se o contrrio e a realidade tem -se mostrado extremada no que gerados gmeos, trigmeos, quadrigmeos, os vulos que sobejam acabam desprezados, dando -se -lhes o destino do lixo, j que dificilmente quem de direito delibera por implant -los em terceira pessoa.
2

Idem, p. 162 -163.

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Ento, quer pela passagem do tempo sob o estado de congelados, quer considerada a deciso dos que forneceram o material, os embries jamais viro a se desenvolver, jamais se transformaro em feto, jamais desaguaro no nascimento. Apropsito, expressivas so as palavras do bilogo David Baltimore, ganhador de prmio Nobel, ao emitir opinio sobre a discusso ora submetida a este Tribunal:
No sei falar a respeito do aspecto jurdico do assunto, mas do ponto de vista cientfico uma discusso sem sentido. Afinal, os embries humanos foram descartados porque o casal j teve o nmero de filhos que queria ou por qualquer outra razo. Ofato que os embries sero destrudos de qualquer modo. Aquesto saber se sero destrudos fazendo o bem a outras pessoas ou no. Ameu ver, a resposta bvia.3

No tocante ao aspecto constitucional e considerado o direito vida, expressou -se Jos Afonso da Silva, para quem as pesquisas no podem ser interrompidas4:
No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida, porque aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo da metafsica supra -real, que no nos levar a nada. Mas alguma palavra h de ser dita sobre esse ser que objeto de direito fundamental. Vida, no texto constitucional (art.5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal), transforma -se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.5

Cito este trecho de Jos Afonso da Silva para revelar o descompasso entre a situao concreta versada no artigo em comento da Lei de Biossegurana e aquela outra que pode resultar, sem interferncias estranhas, em uma vida. No enfoque biolgico, o incio da vida pressupe no s a fecundao do vulo pelo espermatozoide como tambm a viabilidade antes referida, e essa inexiste sem a presena do que se entende por gravidez, ou seja, gestao humana. Assentar que a Constituio protege a vida de forma geral, inclusive a uterina em qualquer fase, j controvertido a exemplo dos permitidos aborto teraputico ou o decorrente de opo legal aps estupro, o que se dir quando se trata de fecundao in vitro, j sabidamente, sob o ngulo tcnico e legal, incapaz de desaguar em nascimento. que no h a unidade biolgica a pressupor, sempre, o desenvolvimento do embrio, do feto, no tero da futura me.
3 4

Veja. Pginas amarelas: Editora Abril, edio 2062, ano 41, n. 21, 28 de maio de 2008.

SILVA, Jos Afonso. Aquesto das clulas -tronco embrionrias. Jornal Folha de S. Paulo, 21 de maro de 2008. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed., revista e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2007. p.197.

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Apersonalidade jurdica, a possibilidade de considerar -se o surgimento de direitos depende do nascimento com vida e, portanto, o desenlace prprio gravidez, deformidade que digo sublime: vir o fruto desta ltima, separado do ventre materno, a proceder denominada troca oxicarbnica com o meio ambiente. Por isso mesmo, o pr -reitor de graduao da Universidade Federal de So Paulo e presidente da Federao de Sociedade de Biologia Experimental, o mdico Luiz Eugenio Mello, ressaltou:
Um embrio produzido em laboratrio, sem condies para implantao em um tero de uma mulher, ou nos termos da lei, um embrio invivel, que seria descartvel, no uma pessoa humana6.

Se, de um lado, possvel dizer que a criminalizao do aborto compele a grvida a gerar o filho concebido, concebido naturalmente mesmo contra a respectiva vontade, ficando com isso enfatizado na legislao de regncia o interesse do nascituro, de outro, no se pode imaginar estejam os fornecedores dos vulos e dos espermatozoides obrigados a dar consequncias a esses atos, chegando a forar a mulher a gerar todos os embries fecundados artificialmente, potencializando, a mais no poder, o ato de vontade inicial. Caminhar em tal sentido isso para no se levar em conta o destino dos vulos fecundados que tenham sobejado ao xito da inseminao transformar a mulher em verdadeira incubadora, contrariar -se o planejamento familiar assegurado na Constituio. Emsntese, aqui no se trata de questionar a possibilidade de obrigar uma pessoa a gestante a ficar fisicamente conectada a outra, tema a ser discutido, sob o ngulo constitucional, oportunamente, mas de definir o destino dos vulos fecundados, que fatalmente seriam destrudos e que podem e devem ser aproveitados na tentativa, sempre inesgotvel, de progresso da humanidade. Vale notar ainda que, no campo da doao de rgos, inexiste base, na Carta Federal ou em lei, que compila os pais a faz -la para salvar a vida dos filhos. Contrape -se viso avessa utilizao dos embries in vitro dado da maior importncia considerado at mesmo predicado que transparece em desuso a solidariedade. fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana. Ora, o que previsto no art.5 da Lei 11.105/2005 objetiva, acima de tudo, avanar no campo cientfico para preservar esse fundamento, para devolver s pessoas acometidas de enfermidade ou s vtimas de acidentes uma vida til razoavelmente satisfatria. No mundo cientfico, voz corrente que as clulas -tronco no so substituveis, para efeito de pesquisa, por clulas -tronco adultas, uma vez que estas ltimas no se prestam a gerar tecidos nervosos, a formar neurnios. Ento doenas neuromusculares e o tratamento da medula de algum que ficou paraplgico ou tetraplgico bem como de acometidos por Parkinson no tero possibilidade de serem alcanados pela pesquisa a partir de clulas-tronco adultas. Confiram a entrevista da biloga Mayana Zatz a seguir referida.
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MELLO. Luiz Eugenio. Entre clulas e pessoas: a vida humana. Jornal Folha de S. Paulo, 1 de maro de 2008.

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Em outras palavras, os valores cotejados no possuem a mesma envergadura, surgindo triste paradoxo no que, ante material biolgico que ter, repito, destino nico o lixo, seja proibida a utilizao para salvar vidas. Quanto preconceito, quanto egosmo, fazendo lembrar Vieira no Sermo da Quinta -Feira da Quaresma, em 1669:
A cegueira que cega cerrando os olhos no a maior cegueira; a que cega deixando os olhos abertos, essa a mais cega de todas.

Sob esse aspecto, faz -se necessrio ter presente passagem de obra de Mrcio Fabri dos Anjos:
A tica no se nutre simplesmente da ordem colocada, mas de objetivos e finalidades segundo os quais a ordem se refaz para garantir o processo humano.7

A ptica dos contrrios s pesquisas no merece prosperar, distanciando -se de noo humanstico -racional. Sob o ngulo prtico, sob o ngulo do tratamento igualitrio, to prprio a sociedade que se diga democrtica, a concluso sobre a inconstitucionalidade do artigo 5 em anlise prejudicar, justamente, aqueles que no tm condies de buscar, em outro centro no qual verificado o sucesso de pesquisas com clulas -tronco, o tratamento necessrio. Ser que tudo isso interessa sociedade brasileira? Trago, para ilustrar, informaes sobre o assunto, relativamente a diversos pases cujos nomes esto em ordem alfabtica, veiculadas em stios na internet8: frica do Sul Permite todas as pesquisas com embries, inclusive a clonagem teraputica. o nico pas africano com legislao a respeito. Alemanha Permite a pesquisa com linhagens de clulas -tronco existentes e sua importao, mas probe a destruio de embries. Austrlia Lei aprovada em dezembro de 2006 permite o clone teraputico, a unio do DNA de clulas da pele em ovos para produzir clulas -tronco, tambm conhecidas como clulas -mestre, capazes de produzir todos os tecidos do corpo humano. Osembries clonados no podem ser implantados no tero e precisam ser destrudos em 14 dias. Em2002, o Parlamento autorizou os cientistas a extrarem clulas -tronco de embries divididos para fertilizao in vitro, mas baniu a clonagem de clulas.
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ANJOS, Mrcio Fabri dos. tica e clonagem humana na questo dos paradigmas. In: Pessini, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian Paulo de (Orgs.). Fundamentos da Biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 126.

Informaes obtidas nos stios eletrnicos do jornal Herald Tribune e Wikipedia, confirmadas no stio eletrnico da The International Society for Stem Cell Research (ISSCR). Endereos eletrnicos abaixo: http://www.iht.com/articles/ap/2006/12/07/asia/AS_GEN_Australia_Stem_Cell_Glance.php. Acessado em 19 de maio de 2008. http://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%A9lula_tronco, acessado em 19 de maio de 2008. http://www.isscr.org/public/regions/index.cfm, acessado em 27 de maio de 2008.

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China Permite todas as pesquisas com embries, inclusive a clonagem teraputica. Cingapura O pas se proclamou como um centro internacional para a pesquisa em clulas -tronco, atraindo cientistas de diversas partes do mundo, incluindo os cientistas britnicos que clonaram a ovelha Dolly. So fornecidos incentivos robustos para a pesquisa em clulas -tronco, incluindo a clonagem de embries humanos. Coreia do Sul Permite todas as pesquisas com embries, inclusive a clonagem teraputica. Espanha Em maio de 2006, o Parlamento votou para expandir o nmero de embries disponveis para a pesquisa em clulas -tronco, de forma a incluir qualquer congelado at 14 dias da concepo. Antes, os pesquisadores apenas poderiam usar os embries congelados anteriormente a julho de 2003. Alei tambm permite aos pais de crianas com doenas incurveis a conceberem novos embries e escolherem um saudvel para servir como doador de tecidos, em casos em que todos os demais tratamentos falharam. Estados Unidos Probe a aplicao de verbas do governo federal a qualquer pesquisa envolvendo embries humanos a exceo feita para 19 linhagens de clulas -tronco derivadas antes da aprovao da lei norte -americana. Mas Estados como a Califrnia permitem e patrocinam esse tipo de pesquisa inclusive a clonagem teraputica. Frana No tem legislao especfica, mas permite a pesquisa com linhagens existentes de clulas -tronco embrionrias e com embries de descarte. ndia Probe a clonagem teraputica, mas permite as outras pesquisas. Israel Permite todas as pesquisas com embries, inclusive a clonagem teraputica. Itlia Probe totalmente qualquer tipo de pesquisa com clulas -tronco embrionrias humanas e sua importao. Japo Permite todas as pesquisas com embries, inclusive a clonagem teraputica. Mas a burocracia para obteno de licena de pesquisa to grande que limita o nmero de pesquisas. Mxico nico pas latino -americano alm do Brasil que possui lei permitindo o uso de embries. Alei mexicana mais liberal do que a brasileira, j que permite a criao de embries para pesquisa. Reino Unido Tem uma das legislaes mais liberais do mundo e permite a clonagem teraputica. Rssia Permite todas as pesquisas com embries, inclusive a clonagem teraputica. Sua Os eleitores aprovaram a pesquisa em clula -tronco embrionria mediante um referendo nacional ocorrido em novembro de 2004,

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autorizando apenas o uso de clulas -tronco embrionrias no utilizadas em processo de fertilizao in vitro. Alei probe a clonagem humana e a criao de embries para a pesquisa em clulas -tronco. Turquia Permite pesquisas e uso de embries de descarte, mas probe a clonagem teraputica (como o Brasil). No Brasil, pesquisa efetuada em janeiro ltimo pelo Instituto Ibope revelou o pensamento da populao e este deve ser sopesado neste julgamento. Ondice dos que se manifestaram em apoio ao uso de clulas -tronco embrionrias desconsiderada a parcela dos que no opinaram chegou a 95%9. Relembro o que consignei no exame da ADPF 54 -8 -QO/DF, quando o Plenrio veio a mitigar a medida acauteladora deferida, que implicara o afastamento da glosa penal quanto gestante e ao pessoal mdico no caso de interrupo de gravidez de feto anencfalo:
A questo, a partir de 1 de julho de 2004, data em que concedida a medida acauteladora no processo, movimentou, como no tinha acontecido jamais com qualquer tema submetido ao Judicirio salvo, agora, relativamente possibilidade de pesquisa em clulas -tronco , os mais diversos segmentos da sociedade brasileira. Muitos foram os artigos publicados, pr e contra o pedido formulado, variando as opinies conforme as concepes tcnicas, religiosas e morais. Tal como nas cortes constitucionais estrangeiras, o tema alusivo vida, seja qual for o ngulo o da pena capital, o do aborto, o da eutansia e o da interrupo da gravidez, ante a deformidade inafastvel inviabilizadora da prpria vida, vem sendo alvo, no Brasil, de enorme expectativa. Frisei que os olhos da nao voltavam -se ao Supremo Tribunal Federal e permanecem voltados e este h de se pronunciar quer em um sentido, quer em outro, evitando a insegurana jurdica, a grande perplexidade que advm de teses dspares sobre a matria. Lembrei que a Histria impiedosa, no poupando posturas reveladoras de atos omissivos.

Cumpre a esta Corte a guarda da Constituio Federal e a estar implementando a todos os ttulos, sob as mais diversas pticas, vindo a julgar improcedente o pleito formulado nesta ao direta de inconstitucionalidade, mantendo a esperana, sem a qual a vida do homem torna -se incua. Bem o disse a pr -reitora de pesquisa e coordenadora do Centro de Estudos do Genoma Humano da Universidade de So Paulo, professora Mayana Zatz, ao ressaltar que:
A terapia com clulas -tronco pode ser considerada como o futuro da medicina regenerativa. Entre as reas mais promissoras, est o tratamento para diabetes, doenas neuromusculares, como as distrofias musculares progressivas e a doena de Parkinson. Com as clulas -tronco, tambm se poder promover a regenerao de tecidos lesionadas por causas no hereditrias, como acidentes, ou pelo cncer (...).10

Pesquisa Ibope/CDD, Ibope Inteligncia, JOB110/2008, janeiro de 2008. Base de clculo: 1.863 entrevistados, desconsiderando a parcela de pessoas que no concorda e nem discorda, no sabe dizer e no respondeu. Veja. Pginas Amarelas: Editora abril, edio 2050, ano 41, n. 9,5 de maro de 2008.

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Ento, que se aguarde o amanh, no se apagando a luz que no Brasil surgiu com a Lei 11.105/2005. Acompanho o Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, e os que o seguiram no voto proferido e julgo improcedente o pedido formulado na inicial, assentando a harmonia do art.5 da lei atacada com a Constituio Federal, notadamente com os arts.1 e 5 da Carta e com o princpio da razoabilidade. VOTO O Sr. Ministro Celso de Mello: Em quase 40 anos de atuao na rea jurdica, primeiro como membro do Ministrio Pblico paulista e, agora, como Juiz do Supremo Tribunal Federal, nunca participei de um processo que se revestisse da magnitude que assume o presente julgamento. Este julgamento, que efetivamente histrico, eis que nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte, revela que o Direito, em nosso Pas, estruturado sob a gide de um Estado laico, secular e democrtico, capaz de conferir dignidade s experincias da vida e aos mistrios insondveis da morte, possibilitando, assim, que esta Suprema Corte supere os graves desafios representados pelos dilemas ticos e jurdicos resultantes do progresso da cincia e do desenvolvimento da biotecnologia, o que permitir, ao Tribunal, no caso em anlise, proferir deciso impregnada da mais elevada transcendncia, porque motivada pelo exame de temas instigantes que nos estimulam a julgar esta controvrsia a partir da perspectiva emancipatria dos direitos humanos. Ressalto a importncia do pedido de vista formulado pelo eminente Ministro MENEZES DIREITO, cujo voto, rico, denso e finamente elaborado, e porque dissentindo do pronunciamento do eminente Ministro CARLOS BRITTO, permitiu, aos Juzes desta Suprema Corte, ampla reflexo e anlise responsvel sobre as vrias questes suscitadas pelo exame do pedido formulado pelo Senhor Procurador -Geral da Repblica. Destaco, ainda, Senhor Presidente, a excelncia dos magnficos votos proferidos pelos eminentes Senhores Ministros que me precederam (CARLOS BRITTO, ELLEN GRACIE, MENEZES DIREITO, CRMEN LCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA, CEZAR PELUSO e MARCO AURLIO), que, fundados em estudos srios e apoiados em muita reflexo, revelaram ideias respeitabilssimas e exprimiram a viso de mundo que os orientaram na formulao de suas decises. Relembrando o saudoso Ministro LUIZ GALLOTTI, e considerando o alto significado da deciso a ser tomada por esta Suprema Corte, tenho presente a grave advertncia, por ele ento lanada, de que, em casos emblemticos como este, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o seu julgamento, poder ser, ele prprio, julgado pela Nao (RTJ63/299, 312). TALO CALVINO, em suas Seis Propostas para o Prximo Milnio (p. 72, 1990, Companhia das Letras), formula observao que me parece

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apropriada para iluminar o caminho e alimentar a reflexo de todos os que participam deste julgamento: No me interessa aqui indagar se as origens dessa epidemia devam ser pesquisadas na poltica, na ideologia, na uniformidade burocrtica, na homogeneizao das mass media ou na difuso acadmica de uma cultura mdia. Oque me interessa so as possibilidades de salvao (grifei). Da porque o eminente Professor JOS DE OLIVEIRA ASCENSO (Problemas Jurdicos da Reproduo Assistida, in Revista Forense, vol. 328/80 e seguintes), tendo presente o desenvolvimento da cincia, assinala que nos sentimos no direito de reformular o sistema porque o direito fato, norma e valor. Alterado, radicalmente, o fato, a norma no pode deixar de sofrer alterao luz dos valores. No questiono a sacralidade e a inviolabilidade do direito vida. Reconheo, ainda, para alm da adeso a quaisquer artigos de f, que o direito vida reveste-se, em sua significao mais profunda, de um sentido de inegvel fundamentalidade, no importando os modelos polticos, sociais ou jurdicos que disciplinem a organizao dos Estados, pois qualquer que seja o contexto histrico em que nos situemos o valor incomparvel da pessoa humana representar, sempre, o ncleo fundante e eticamente legitimador dos ordenamentos estatais. Ressalto, ainda, por irrecusvel, a essencialidade que assume, em nosso sistema jurdico, como fator estruturante do ordenamento estatal, a dignidade da pessoa humana. Com efeito, o postulado da dignidade da pessoa humana considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art.1, III) representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. certo, ainda, que a presente controvrsia jurdica, mesmo que impregnada de evidente interdisciplinaridade temtica, no pode nem deve ser reconhecida como uma disputa entre Estado e Igreja, entre poder secular e poder espiritual, entre f e razo, entre princpios jurdicos e postulados teolgicos. Na realidade, o debate em torno da utilizao das clulas -tronco embrionrias no pode ser reduzido dimenso de uma litigiosidade entre o poder temporal e o poder espiritual, pois o sistema jurdico brasileiro estabelece, desde o histrico Decreto119 -A, de 7 -1 -1890, elaborado por RUI BARBOSA e DEMTRIO RIBEIRO, ento membros do Governo Provisrio da Repblica, a separao entre Estado e Igreja, com afastamento do modelo imperial consagrado na Carta monrquica de 1824, que proclamava o catolicismo como religio oficial do Estado brasileiro. Todos sabemos que a laicidade traduz, desde 1890, um postulado essencial da organizao institucional do Estado brasileiro, representando, nesse contexto, uma deciso poltica fundamental adotada pelos Fundadores

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da Repblica, cuja opo consideradas as circunstncias histricas ento presentes teve em perspectiva a desgastante experincia proporcionada pela Carta Poltica do Imprio do Brasil, notadamente aquela resultante do gravssimo conflito que se instaurou entre o Estado monrquico brasileiro e a Igreja Catlica Romana, a conhecida Questo Religiosa ou controvrsia epscopo -manica (1872 -1875), que ops o trono imperial ao altar catlico. A laicidade do Estado, enquanto princpio fundamental da ordem constitucional brasileira, que impe a separao entre Igreja e Estado, no s reconhece, a todos, a liberdade de religio (consistente no direito de professar ou de no professar qualquer confisso religiosa), como assegura absoluta igualdade dos cidados em matria de crena, garantindo, ainda, s pessoas, plena liberdade de conscincia e de culto. O contedo material da liberdade religiosa compreende, na abrangncia de seu significado, a liberdade de crena (que traduz uma das projees da liberdade de conscincia), a liberdade de culto e a liberdade de organizao religiosa, que representam valores intrinsecamente vinculados e necessrios prpria configurao da ideia de democracia, cuja noo se alimenta, continuamente, dentre outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo. Nesse contexto, e considerado o delineamento constitucional da matria em nosso sistema jurdico, impe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separao institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no Estado laico, como o o Estado brasileiro, haver, sempre, uma clara e precisa demarcao de domnios prprios de atuao e de incidncia do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual), de tal modo que a escolha, ou no, de uma f religiosa revele -se questo de ordem estritamente privada, vedada, no ponto, qualquer interferncia estatal, proibido, ainda, ao Estado, o exerccio de sua atividade com apoio em princpios teolgicos ou em razes de ordem confessional ou, ainda, em artigos de f, sendo irrelevante em face da exigncia constitucional de laicidade do Estado que se trate de dogmas consagrados por determinada religio considerada hegemnica no meio social, sob pena de concepes de certa denominao religiosa transformarem-se, inconstitucionalmente, em critrio definidor das decises estatais e da formulao e execuo de polticas governamentais. O fato irrecusvel que, nesta Repblica laica, fundada em bases democrticas, o Direito no se submete religio, e as autoridades incumbidas de aplic -lo devem despojar-se de pr -compreenses em matria confessional, em ordem a no fazer repercutir, sobre o processo de poder, quando no exerccio de suas funes (qualquer que seja o domnio de sua incidncia), as suas prprias convices religiosas. Vale referir, neste ponto, o preciso magistrio de DANIEL SARMENTO (Legalizao do Aborto e Constituio, in Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos, p. 3/51, p. 26/27, 2007, Lumen Juris):

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A Constituio de 88 no se limitou a proclamar, como direito fundamental, a liberdade de religio (art.5, incisoVI). Ela foi alm, consagrando, no seu art.19, incisoI, o princpio da laicidade do Estado, que impe aos poderes pblicos uma posio de absoluta neutralidade em relao s diversas concepes religiosas. (...). A laicidade do Estado, levada a srio, no se esgota na vedao de adoo explcita pelo governo de determinada religio, nem tampouco na proibio de apoio ou privilgio pblico a qualquer confisso. Ela vai alm, e envolve a pretenso republicana de delimitar espaos prprios e inconfundveis para o poder poltico e para a f. NoEstado laico, a f questo privada. Jo poder poltico, exercido pelo Estado na esfera pblica, deve basear-se em razes igualmente pblicas ou seja, em razes cuja possibilidade de aceitao pelo pblico em geral independa de convices religiosas ou metafsicas particulares. Alaicidade do Estado no se compadece com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em dogmas de f ainda que professados pela religio majoritria, pois ela impe aos poderes estatais uma postura de imparcialidade e equidistncia em relao s diferentes crenas religiosas, cosmovises e concepes morais que lhes so subjacentes. Com efeito, uma das caractersticas essenciais das sociedades contemporneas o pluralismo. Dentro de um mesmo Estado, existem pessoas que abraam religies diferentes ou que no adotam nenhuma; que professam ideologias distintas; que tm concepes morais filosficas dspares ou at antagnicas. E,hoje, entende-se que o Estado deve respeitar estas escolhas e orientaes de vida, no lhe sendo permitido usar do seu aparato repressivo, nem mesmo do seu poder simblico, para coagir o cidado a adequar sua conduta s concepes hegemnicas na sociedade, nem tampouco para estigmatizar os outsiders. Como expressou a Corte Constitucional alem, na deciso em que considerou inconstitucional a colocao de crucifixos em salas de aula de escolas pblicas, um Estado no qual membros de vrias ou at conflituosas convices religiosas ou ideolgicas devam viver juntos s pode garantir a coexistncia pacfica se se mantiver neutro em matria de crena religiosa (...). Afora numrica ou importncia social da comunidade religiosa no tem qualquer relevncia. (...) O princpio majoritrio (...) no outra coisa seno a transplantao para o cenrio poltico -institucional da ideia de intrnseca igualdade entre os indivduos. Mas as pessoas s so tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo respeito e considerao. Eno h respeito e considerao quando se busca impingir determinado comportamento ao cidado no por razes pblicas, que ele possa aceitar atravs de um juzo racional, mas por motivaes ligadas a alguma doutrina religiosa ou filosfica com a qual ele no comungue nem tenha de comungar.

(Grifei.)

Em matria confessional, portanto, o Estado brasileiro h de se manter em posio de estrita neutralidade axiolgica, em ordem a preservar, em favor dos cidados, a integridade do seu direito fundamental liberdade religiosa. No podemos ignorar que as liberdades pblicas do pensamento so prerrogativas constitucionais essenciais, cujo respeito efetivo, por parte do Estado e de seus agentes, qualifica-se como pressuposto necessrio prpria legitimao substancial do regime democrtico. Alivre expresso e divulgao de ideias no deve ser impedida pelo Estado, especialmente se se considerar que o pluralismo de ideias, enquanto fundamento desta Repblica, revela-se

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subjacente prpria concepo do Estado democrtico de direito, consoante prescreve o art.1 da Constituio do Brasil. Na verdade, a nossa Lei Fundamental proclama em norma plenamente compatvel com a natureza democrtica do regime poltico que hoje caracteriza o Estado brasileiro a liberdade de manifestao do pensamento, assegurando, em consequncia, a livre expresso e transmisso de ideias, inclusive aquelas de carter religioso ou as de ndole no confessional, sem a possibilidade de qualquer interferncia prvia do aparelho estatal, seja para favorecer, seja para coarctar o exerccio da liberdade religiosa. O Estado no tem nem pode ter interesses confessionais. AoEstado indiferente o contedo das ideias religiosas que eventualmente venham a circular e a ser pregadas por qualquer grupo confessional, mesmo porque no lcito ao Poder Pblico interdit -las ou censur -las, sem incorrer, caso assim venha a agir, em inaceitvel interferncia em domnio naturalmente estranho s atividades estatais. por essa razo, Senhor Presidente, que cabe destacar a relevantssima circunstncia de que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, torna-se imperioso reconhecer que temas de carter teolgico ou concepes de ndole filosfica que busquem atribuir densidade terica a ideias propagadas pelos seguidores de qualquer f religiosa esto, necessariamente, fora do alcance do poder censrio do Estado, sob pena de gravssima frustrao e aniquilao da liberdade constitucional de crena e de disseminao (sempre legtima) das mensagens inerentes s doutrinas confessionais em geral. A separao constitucional entre Estado e Igreja, desse modo, alm de impedir que o Poder Pblico tenha preferncia ou guarde hostilidade em relao a qualquer denominao religiosa, objetiva resguardar duas (2) posies que se revestem de absoluta importncia: (1) assegurar, de um lado, aos cidados, a liberdade religiosa e a prtica de seu exerccio, e (2) obstar, de outro, que grupos fundamentalistas se apropriem do aparelho de Estado, para, com apoio em convices ou em razes de ordem confessional, impor, aos demais cidados, a observncia de princpios teolgicos e de diretrizes religiosas. Da porque esta Suprema Corte no pode resolver qualquer controvrsia, como a que ora se examina, sob uma perspectiva de ndole confessional, tal como acertadamente assinalou o eminente Relator da causa. O nico critrio a ser utilizado, portanto, na soluo da controvrsia ora em exame aquele que se fundamenta no texto da Constituio e das leis da Repblica e que se revela informado por razes de ordem eminentemente social e de natureza pblica, estimuladas pela necessidade de desenvolvimento das pesquisas cientficas em nosso Pas, em ordem a viabilizar o domnio de tcnicas que permitam o manejo e a utilizao de terapias celulares, com clulas -tronco embrionrias, destinadas ao tratamento de doenas ou de alteraes degenerativas. Tenho para mim, considerados os aspectos que venho de referir, que se mostra relevante rememorar, neste ponto, alguns fragmentos que compem

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documento elaborado por Grupo de Trabalho designado pela Academia Brasileira de Cincias, constitudo pelos Professores Doutores MAYANA ZATZ, do Instituto de Biocincias da USP, MARCO ANTONIO ZAGO, da Faculdade de Medicina da USP, e ANTONIO CARLOS CAMPOS DE CARVALHO, do Instituto de Biofsica Carlos Chagas Filho da Universidade Federal do Rio de Janeiro:
O Procurador-Geral da Repblica interps perante o Supremo Tribunal Federal a ADI3510 impugnando o artigo5 e pargrafos da Lei n. 11.105 de 24 de maro de 2005. Sua tese central que a vida humana acontece na, e a partir da fecundao, sustentando que o referido preceito desrespeita a inviolabilidade do direito vida e a dignidade da pessoa humana. Para apoiar essa concluso o Procurador -Geral toma por base argumentos da biologia, da embriologia e da medicina, fundamentando-se em opinies que sustentam que existe evidncia cientfica de que a) a vida individual inicia -se com a fecundao, b) a pesquisa com clulas-tronco adultas mais promissora do que a pesquisa com clulas -tronco embrionrias, c) a existncia na Alemanha de uma lei de proteo do embrio que probe a derivao de linhagens de clulas -tronco embrionrias (embora permita a pesquisa com clulas da mesma natureza que sejam importadas). O Grupo de Trabalho designado pela Academia Brasileira de Cincias decidiu, pois, restringir sua ateno a esses trs tpicos retro citados, abstendo-se de analisar em profundidade a grande potencialidade dessas clulas para pesquisa mdica e biolgica e para teraputica de doenas humanas. Incio da vida individual 1. No se trata propriamente do momento do incio da vida individual, mas sim em que momento do ciclo vital a sociedade decide dar ao ente biolgico o status de indivduo (pleno ou potencial), que passa ento a merecer do Estado a proteo de sua integridade. Essa no uma questo cientfica biolgica, mas sim filosfica e moral, definida arbitrariamente pela legislao de cada pas em consonncia com os costumes (cultura) da populao. de esperar, pois, que seja varivel segundo o local e o tempo. Por analogia, o mesmo ocorre com a morte. Adefinio do momento da morte individual varia, segundo a evoluo da medicina (O conceito de morte cerebral, por exemplo, que permite retirar rgos de um indivduo cujo corao e pulmo estejam funcionando, bastante recente na histria da humanidade). (...) 3. certo que o incio do desenvolvimento embrionrio ocorre com a fecundao. Neste ponto forma -se um novo genoma pela fuso de metade do patrimnio gentico materno e metade paterna. No entanto, essa clula ovo, e mesmo o blastocisto que da deriva, est muito longe de ser algo semelhante a um ser humano. Contrariamente ao argumento do Dr. Demerval Brando inserido na ADI3510 O processo vai -se desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudana qualitativa, h enormes diferenas qualitativas entre esse conjunto de clulas e o organismo adulto. Emparticular, esse conjunto de clulas est muito longe de ter qualquer primrdio de atividade neural que caracteriza os animais evoludos, e est muito distante ainda do momento em que ter qualquer incio de atividade cerebral superior que caracteriza os animais mais evoludos. Trata-se de um conjunto de clulas que, do ponto de vista biolgico, no se distingue de uma cultura ou uma colnia de clulas de animais ou plantas. Sua caracterstica

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mais importante a de poder, em condies apropriadas, dar origem a todos os diferentes tecidos que compem o organismo adulto. Mais especificamente, se houver condies adequadas de implantao em tero, elas podem dar origem a um feto e eventualmente a um indivduo adulto. 4. Por isso, a potencialidade de um embrio dar origem a um indivduo est limitada irremediavelmente por uma condio sine qua non: a implantao intero. Pode-se afirmar, pois, que o ovo fecundado (ou embrio em fase inicial de desenvolvimento) somente poder ser considerado um ser humano em potencial, se tiver a possibilidade de ser implantado em tero. Umovo ou embrio que no tem a possibilidade de ser implantado em tero no um ser humano potencial (...). A necessidade de pesquisas com clulas-tronco embrionrias H necessidade de pesquisas com clulas -tronco embrionrias? No basta utilizar clulas -tronco adultas? 1. Dentre os argumentos apresentados na ADIn3510, o Procurador-Geral da Repblica usa declaraes do Professor Garcia -Olmo que induzem a uma falsa ideia de que as terapias com clulas -tronco adultas j teriam alcanado a comprovao cientfica de sua eficcia. necessrio enfatizar que a nica forma de tratamento com clulas -tronco adultas de eficincia comprovada e amplamente utilizada em medicina o transplante de clulas -tronco hematopoticas, popularmente conhecida como transplante de medula ssea. Todas as demais terapias com clulas-tronco adultas so ainda experimentais, o que significa dizer que se encontram em fase de pesquisa para atestar sua segurana, exequibilidade, ou eficcia. Asevidncias cientficas atualmente disponveis no permitem afirmar que o transplante de clulas -tronco adultas de medula ssea trar benefcios para pacientes portadores de outras doenas, alm daquelas que hoje so tratadas regularmente com transplante de medula ssea. 2. Domesmo modo necessria extrema cautela na interpretao dos resultados obtidos pelo grupo da Professora Catherine Verfaillie, que teria identificado uma diminuta populao de clulas -tronco da medula ssea adulta com propriedades semelhantes s das clulas -tronco embrionrias. A destacar inicialmente o contraditrio de que para validar esta descoberta seria necessrio estudar as clulas -tronco embrionrias humanas, objeto da contestao feita pela presente ADI (...). (...) 3. Obviamente, os cientistas brasileiros, como outros de vrios pases, continuam pesquisas buscando isolar um tipo de clula -tronco pluripotencial (semelhante clula -tronco embrionria) em adultos. Aposio das sociedades cientficas e dos rgos de financiamento pesquisa de apoiar essas investigaes, mas no momento no h evidncias de que esse tipo celular exista em quantidade e com caractersticas que permita substituir as clulas -tronco embrionrias. Emvista do volume de trabalho j investido nesta rea parece -nos que as perspectivas no so otimistas. 4. Asclulas-tronco embrionrias tm uma pluripotencialidade que inconteste e aceita por todos os cientistas que trabalham na rea. Emcontraste, h intenso debate na comunidade cientfica sobre o grau de plasticidade (ou seja, sua capacidade de diferenciar -se em outros tecidos) de clulas -tronco adultas de qualquer origem (medula ssea, cordo umbilical, tecido adiposo, entre outras). Alguns poucos grupos de pesquisa relataram a existncia de clulas -tronco adultas pluripotentes, enquanto outros hoje majoritrios contestam a existncia destas clulas. neste cenrio contraditrio que a questo da pesquisa com clulas -tronco embrionrias precisa ser considerada e devemos novamente destacar que

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mesmo para comprovar a suposta pluripotencialidade das clulas -tronco adultas ser necessrio e indispensvel pesquisar com as clulas -tronco embrionrias. (...).

(Grifei.)

Em torno da matria em exame, Senhor Presidente, h um dado da realidade sumamente importante, que evidencia que as clulas -tronco embrionrias possuem genes estveis, ordinariamente insuscetveis de sofrer alteraes bioqumicas no curso do processo teraputico, e que, por efeito de seu potencial ilimitado, permitem inmeras aplicaes, notadamente no tratamento de acidentes vasculares cerebrais, de diabetes, de doena de Alzheimer, do mal de Parkinson, do reparo de tecidos lesados, de traumas na medula espinhal, dentre outras gravssimas patologias. Note-se, portanto, que este Supremo Tribunal Federal deve sustentar o seu julgamento em razes eminentemente no religiosas, considerada a realidade de que o Estado brasileiro, fundado no pluralismo de ideias e apoiado em bases democrticas, qualifica-se como uma Repblica essencialmente laica e no confessional, para que no se repita, uma vez mais, o gravssimo erro histrico em que incidiu, em 1633, o Tribunal do Santo Ofcio, que constrangeu Galileu Galilei (eppur si muove!), sob pena de condenao morte na fogueira, a repudiar as suas afirmaes (cientificamente corretas) a propsito do sistema heliocntrico, reputadas incompatveis com a Bblia pelas autoridades e telogos da Igreja de Roma. A controvrsia constitucional ora em exame tambm no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto, pois, como bem destacou a ilustre Professora MAYANA ZATZ, Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no aborto. muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana, enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver interveno humana. preciso haver interveno humana para a formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio por fertilizao natural e tambm para inserir no tero. Eesses embries nunca sero inseridos no tero. muito importante que se entenda a diferena (grifei). Ainda que assim alguns no entendam, penso, Senhor Presidente, que este julgamento impe, a meu juzo, dentre outros temas, grave reflexo sobre a biotica do comeo da vida, em face, at mesmo, da prpria secularizao dos valores envolvidos neste processo. interessante observar, neste ponto, que so diversas as abordagens em torno da formulao de um conceito substantivo sobre a definio biotica do momento exato em que o ser humano se inaugura como ente (MIGUEL KOTTOW, Biotica del Comienzo de la vida. Cuntas veces comienza la vida humana?, in Simpsio Biotica n. 2, vol. 9,2001). Torna-se correto assinalar, em consequncia, que vrios podem ser os incios da vida humana, tal seja a opo que se faa por qualquer das formulaes tericas ou teses que buscam estabelecer conceitos bioticos sobre o incio da vida individual.

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A esse respeito, e consideradas as diversas propostas sobre o tema em exame, h diferentes teses cientficas que discutem, cada qual com argumentos prprios, o incio da vida, destacando-se, dentre essas vrias abordagens, como observa LETCIA DA NBREGA CESARINO (Nas Fronteiras do humano: os debates britnico e brasileiro sobre a pesquisa com embries), as seguintes:
Tese Gentica Marco Inicial Fundamentos Biolgicos

Fertilizao encontro Com a fecundao, h a formado vulo com o esperma- o de estrutura celular com cditozoide. go gentico nico. 14 dia completa -se a nidao (fixao do embrio na parede do tero) e a formao da linha primitiva (estrutura que dar origem coluna vertebral). 8 semana aparecimento das primeiras estruturas que daro origem ao sistema nervoso central (SNC). 20 semana completa a formao do SNC per se. Entre a 20 e a 24 semanas completa a formao dos pulmes, ltima estrutura vital a ficar pronta. O embrio configura-se como estrutura propriamente individual: no pode se dividir em dois ou mais, nem se fundir com outro. Alm disso, diferencia -se das estruturas celulares que formaro os anexos embrionrios. Baseada no mesmo argumento da morte cerebral: assim como a vida s termina com a parada dos sinais neurolgicos, ela comea com o aparecimento das estruturas nervosas e/ou de seus sinais. Principal fundamentao da deciso da Suprema Corte nor te -a me ri cana autorizando o aborto, refere -se capacidade potencial do feto de sobreviver autonomamente fora do tero. Supe a continuidade do processo biolgico, no qual a vida concebida como um ciclo. Neste sentido, a formao de um indivduo comea com a dos gametas de seus pais ainda no tero das avs.

Embriolgica

Neurolgica

Ecolgica

Gradualista

No h.

As divergncias a propsito da definio do incio da vida no se registram apenas no campo cientfico, mas se projetam, por igual, no domnio filosfico e no mbito das religies, como o evidencia um estudo altamente informativo sobre a questo em anlise (O primeiro instante), realizado por ELIZA MUTO e LEANDRO NARLOCH:
A histria da vida Saber onde comea a vida uma pergunta antiga. To velha quanto a arte de perguntar a questo despertou o interesse, por exemplo, do grego Plato,

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um dos pais da filosofia. Em seu livro Repblica, Plato defendeu a interrupo da gestao em todas as mulheres que engravidassem aps os 40 anos. Por trs da afirmao estava a ideia de que casais deveriam gerar filhos para o Estado durante um determinado perodo. Mas quando a mulher chegasse a idade avanada, essa funo cessava e a indicao era clara: o aborto. Para Plato, no havia problema tico algum nesse ato. Ele acreditava que a alma entrava no corpo apenas no momento do nascimento. As ideias do filsofo grego repercutiram durante sculos. Estavam por trs de alguns conceitos que nortearam a cincia na Roma antiga, onde a interrupo da gravidez era considerada legal e moralmente aceitvel. Sneca, um dos filsofos mais importantes da poca, contou que era comum mulheres induzirem o aborto com o objetivo de preservar a beleza do corpo. Alm disso, quando um habitante de Roma se opunha ao aborto era para obedecer vontade do pai, que no queria ser privado de um filho a quem ele tinha direito. A tolerncia ao aborto no queria dizer que as sociedades clssicas estavam livres de polmicas semelhantes s que enfrentamos hoje. Contemporneo e pupilo de Plato, Aristteles afirmava que o feto tinha, sim, vida. Eestabelecia at a data do incio: o primeiro movimento no tero materno. Nofeto do sexo masculino, essa manifestao aconteceria no 40 dia de gestao. Nofeminino, apenas no 90 dia Aristteles acreditava que as mulheres eram fsica e intelectualmente inferiores aos homens e, por isso, se desenvolviam mais lentamente. Como naquela poca no era possvel determinar o sexo do feto, o pensamento aristotlico defendia que o aborto deveria ser permitido apenas at o 40 dia da gestao. A teoria do grego Aristteles sobreviveu cristianismo adentro. Foi encampada por telogos fundamentais do catolicismo, como So Toms de Aquino e Santo Agostinho, e acabou alada a tese oficial da Igreja para o surgimento da vida. Eassim foi por um bom tempo at o ano de 1588, quando o papa Sixto 5 condenou a interrupo da gravidez, sob pena de excomunho. Nascia a a condenao do Vaticano ao aborto (...). O sucessor de Sixto, Gregrio 9, voltou atrs na lei e determinou que o embrio no formado no poderia ser considerado ser humano e, portanto, abortar era diferente de cometer um homicdio. Essa viso perdurou at 1869, no papado de Pio 9, quando a Igreja novamente mudou de posio. Foi a soluo encontrada para responder pergunta que at hoje perturba: quando comea a vida? Como cientistas e telogos no conseguiam concordar sobre o momento exato, Pio 9 decidiu que o correto seria no correr riscos e proteger o ser humano a partir da hiptese mais precoce, ou seja, a da concepo na unio do vulo com o espermatozoide. A opinio atual do Vaticano sobre o aborto, no entanto, s seria consolidada com a deciso dos telogos de que o primeiro instante de vida ocorre no momento da concepo, e que, portanto, o zigoto deveria ser considerado um ser humano independente de seus pais. Avida, desde o momento de sua concepo no tero materno, possui essencialmente o mesmo valor e merece respeito como em qualquer estgio da existncia. inadmissvel a sua interrupo, afirma dom Rafael Llano Cifuentes, presidente da Comisso Episcopal Pastoral para a Vida e a Famlia da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). O catolicismo das nicas grandes religies do planeta a afirmar que a vida comea no momento da fecundao e a equiparar qualquer aborto ao homicdio. Ojudasmo e o budismo, por exemplo, admitem a interrupo da gravidez em casos como o de risco de vida para a me (...). Isso mostra que a ideia de vida e a importncia que damos a ela variam de acordo com culturas e pocas. At

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sculos atrs, eram apenas as crenas religiosas e hbitos culturais que davam as respostas a esse debate cheio de possibilidades. Hoje, a cincia tem muito mais a dizer sobre o incio da vida. A cincia explica O astrnomo Galileu Galilei (1554 -1642) passou a vida fugindo da Igreja por causa de seus estudos de astronomia. Ironicamente, sem uma de suas invenes o telescpio, fundamental para a criao do microscpio, a Igreja no teria como fundamentar a tese de que a vida comea j na unio do vulo com o espermatozoide. Foi somente no sculo 17, aps a inveno do aparelho, que os cientistas comearam a entender melhor o segredo da vida. At ento, ningum sabia que o smen carregava espermatozoides. Mais tarde, por volta de 1870, os pesquisadores comprovaram que aqueles espermatozoides corriam at o vulo, o fecundavam e, 9 meses depois, voc sabe. Foi uma descoberta revolucionria. Fez os cientistas e religiosos da poca deduzir que a vida comea com a criao de um indivduo geneticamente nico, ou seja, no momento da fertilizao. quando os genes originrios de duas fontes se combinam para formar um indivduo nico com um conjunto diferente de genes. (...) Hoje sabemos que no existe um momento nico em que acontece a fecundao. Oencontro do vulo com o espermatozoide no instantneo. Emum primeiro momento, o espermatozoide penetra no vulo, deixando sua cauda para fora. Horas depois, o espermatozoide j est dentro do vulo, mas os dois ainda so coisas distintas. Atualmente, os pesquisadores preferem enxergar a fertilizao como um processo que ocorre em um perodo de 12 a 24 horas, afirma o bilogo americano Scott Gilbert, no livro Biologia do Desenvolvimento. Alm disso, so necessrias outras 24 horas para que os cromossomos contidos no espermatozoide se encontrem com os cromossomos do vulo. (...) A teoria da fecundao como incio de vida sofre um abalo quando se leva em considerao que o embrio pode dar origem a dois ou mais embries at 14ou 15 dias aps a fertilizao. Como uma pessoa pode surgir na fecundao se depois ela se transforma em 2 ou 3 indivduos? E tem mais complicao. bem provvel que o embrio nunca passe de um amontoado de clulas. Depois de fecundado numa das trompas, ele precisa percorrer um longo caminho at se fixar na parede do tero. Estima -se que mais de 50% dos vulos fertilizados no tenham sucesso nessa misso e sejam abortados espontaneamente, expelidos com a menstruao. Alm dessa viso conhecida como gentica, h pelo menos outras 4 grandes correntes cientficas que apontam uma linha divisria para o incio da vida. Uma delas estabelece que a vida humana se origina na gastrulao estgio que ocorre no incio da 3 semana de gravidez, depois que o embrio, formado por 3camadas distintas de clulas, chega ao tero da me. Nesse ponto, o embrio, que menor que uma cabea de alfinete, um indivduo nico que no pode mais dar origem a duas ou mais pessoas. Ouseja, a partir desse momento, ele seria um ser humano. Com base nessa viso, muitos mdicos e ativistas defendem o uso da plula do dia seguinte, medicao que dificulta o encontro do espermatozoide com o vulo ou, caso a fecundao tenha ocorrido, provoca descamaes no tero que impedem a fixao do zigoto. Para os que brigam pelo o direito do embrio vida, a plula do dia seguinte equivale a uma arma carregada. Para complicar ainda mais, h uma terceira corrente cientfica defendendo que, para saber o que vida, basta entender o que morte. E pases como o Brasil e os EUA definem a morte como a ausncia de ondas cerebrais. Avida comearia, portanto, com o aparecimento dos primeiros sinais de atividade cerebral. E quando eles surgem? Bem, isso outra polmica. Existem

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duas hipteses para a resposta. A primeira diz que j na 8 semana de gravidez o embrio do tamanho de uma jabuticaba possui verses primitivas de todos os sistemas de rgos bsicos do corpo humano, incluindo o sistema nervoso. Na5semana, os primeiros neurnios comeam a aparecer; na 6 semana, as primeiras sinapses podem ser reconhecidas; e com 7,5 semanas o embrio apresenta os primeiros reflexos em resposta a estmulos. Assim, na 8 semana, o feto que j tem as feies faciais mais ou menos definidas, com mos, ps e dedinhos tem um circuito bsico de 3 neurnios, a base de um sistema nervoso necessrio para o pensamento racional. A segunda hiptese aponta para a 20 semana, quando a mulher consegue sentir os primeiros movimentos do feto, capaz de se sentar de pernas cruzadas, chutar, dar cotoveladas e at fazer caretas. nessa fase que o tlamo, a central de distribuio de sinais sensoriais dentro do crebro, est pronto. Sea menor dessas previses, a de 8 semanas, for a correta, mais da metade dos abortos feitos nos EUA no interrompem vidas. Segundo o instituto americano Allan Guttmacher, ong especializada em estudos sobre o aborto, 59% dos abortos legais acontecem antes da 9 semana. Apesar da discordncia em relao ao momento exato do incio da vida humana, os defensores da viso neurolgica querem dizer a mesma coisa: somente quando as primeiras conexes neurais so estabelecidas no crtex cerebral do feto ele se torna um ser humano. Depois, a formao dessas vias neurais resultar na aquisio da humanidade. E essa opinio tambm partilhada por alguns telogos cristos, como Joseph Fletcher, um dos pioneiros no campo da biotica nos EUA. Fletcher acreditava que, para se falar em ser humano, preciso se falar em critrios de humanidade, como autoconscincia, comunicao, expresso da subjetividade e racionalidade, diz o filsofo e telogo Joo Batistiolle, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. (...) 1. Viso gentica A vida humana comea na fertilizao, quando espermatozoide e vulo se encontram e combinam seus genes para formar um indivduo com um conjunto gentico nico. Assim criado um novo indivduo, um ser humano com direitos iguais aos de qualquer outro. tambm a opinio oficial da Igreja Catlica. 2. Viso embriolgica A vida comea na 3 semana de gravidez, quando estabelecida a individualidade humana. Isso porque at 12 dias aps a fecundao o embrio ainda capaz de se dividir e dar origem a duas ou mais pessoas. essa ideia que justifica o uso da plula do dia seguinte e contraceptivos administrados nas duas primeiras semanas de gravidez. 3. Viso neurolgica O mesmo princpio da morte vale para a vida. Ou seja, se a vida termina quando cessa a atividade eltrica no crebro, ela comea quando o feto apresenta atividade cerebral igual de uma pessoa. Oproblema que essa data no consensual. Alguns cientistas dizem haver esses sinais cerebrais j na 8 semana. Outros, na 20. 4. Viso ecolgica A capacidade de sobreviver fora do tero que faz do feto um ser independente e determina o incio da vida. Mdicos consideram que um beb prematuro s se mantm vivo se tiver pulmes prontos, o que acontece entre a 20 e a 24 semana de gravidez. Foi o critrio adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso que autorizou o direito do aborto.

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5. Viso metablica Afirma que a discusso sobre o comeo da vida humana irrelevante, uma vez que no existe um momento nico no qual a vida tem incio. Para essa corrente, espermatozoides e vulos so to vivos quanto qualquer pessoa. Alm disso, o desenvolvimento de uma criana um processo contnuo e no deve ter um marco inaugural. 1. Catolicismo A vida comea na concepo, quando o vulo fertilizado formando um ser humano pleno e no um ser humano em potencial. Por mais de uma vez, o papa Bento 16 reafirmou a posio da Igreja contra o aborto e a manipulao de embries. Segundo o papa, o ato de negar o dom da vida, de suprimir ou manipular a vida que nasce contrrio ao amor humano. 2. Judasmo A vida comea apenas no 40 dia, quando acreditamos que o feto comea a adquirir forma humana, diz o rabino Shamai, de So Paulo. Antes disso, a interrupo da gravidez no considerada homicdio. Dessa forma, o judasmo permite a pesquisa com clulas -tronco e o aborto quando a gravidez envolve risco de vida para a me ou resulta de estupro. 3. Islamismo O incio da vida acontece quando a alma soprada por Al no feto, cerca de 120 dias aps a fecundao. Mas h estudiosos que acreditam que a vida tem incio na concepo. Osmuulmanos condenam o aborto, mas muitos aceitam a prtica principalmente quando h risco para a vida da me. Etendem a apoiar o estudo com clulas -tronco embrionrias. 4. Budismo A vida um processo contnuo e ininterrupto. No comea na unio de vulo e espermatozoide, mas est presente em tudo o que existe nossos pais e avs, as plantas, os animais e at a gua. Nobudismo, os seres humanos so apenas uma forma de vida que depende de vrias outras. Entre as correntes budistas, no h consenso sobre aborto e pesquisas com embries. 5. Hindusmo Alma e matria se encontram na fecundao e a que comea a vida. Ecomo o embrio possui uma alma, deve ser tratado como humano. Naquesto do aborto, hindus escolhem a ao menos prejudicial a todos os envolvidos: a me, o pai, o feto e a sociedade. Assim, em geral se opem interrupo da gravidez, menos em casos que colocam em risco a vida da me.

(Grifei.)

Veja-se, portanto, de todo o quadro ora exposto, que so diversas as teorias cientficas que buscam estabelecer a definio biotica do incio da vida, o que permite, ao intrprete necessariamente desvinculado de razes de natureza confessional ou religiosa , optar por aquela concepo que mais se ajuste ao interesse pblico, que atenda as exigncias sociais de desenvolvimento da pesquisa cientfica e que promova o bem -estar da coletividade, objetivando-se, com tal orientao, conferir sentido real ao princpio da dignidade da pessoa humana e atribuir densidade concreta s proclamaes constitucionais que reconhecem, como prerrogativas bsicas de qualquer pessoa, o direito vida e o direito sade. Como largamente reconhecido no curso deste julgamento, a Constituio da Repblica proclama a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput),

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embora o texto constitucional no veicule qualquer conceito normativo de vida humana, e muito menos defina o termo inicial e o termo final da existncia da pessoa humana, o que abre espao ao legislador para dispor, validamente, sobre essa relevantssima questo. A vida e a morte, na realidade, qualificam-se como conceitos indeterminados. Da por que a legislao ordinria brasileira, j em 1997, definiu o conceito de morte, afastando-se da antiga noo segundo a qual vita in motu est! Como se sabe, a Lei 9.434/1997, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, estabelece, em seu art.3, caput, como marco final da vida, o momento em que se d a morte enceflica, ao prever que a retirada post mortem de tecidos, rgos e partes do corpo humano destinados ao transplante (...) dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica (...) (grifei). A atividade cerebral, referncia legal para a constatao da existncia da vida humana, pode, tambm, a contrario sensu, servir de marco definidor do incio da vida, revelando-se critrio objetivo para afastar a alegao de que a utilizao de clulas -tronco embrionrias, para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embries produzidos por fertilizao in vitro, transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito vida. As clulas-tronco embrionrias so passveis de utilizao em pesquisas realizadas at um dado limite temporal em que ainda no se tenha iniciado o processo de formao do sistema nervoso central. Nessa perspectiva, o art.5 da Lei de Biossegurana no ofende o ordenamento constitucional, eis que a extrao das clulas -tronco embrionrias ocorre antes do incio da formao do sistema nervoso. Inexiste, at esse momento, a figura da pessoa ou de um ser humano potencial, como advertem os cientistas que compuseram o Grupo de Trabalho constitudo pela Academia Brasileira de Cincias para examinar a matria em anlise, enfatizando que a potencialidade de um embrio dar origem a um indivduo est limitada, irremediavelmente, por uma condio sine qua non: a implantao in utero. Pode -se afirmar, pois, que o ovo fecundado (ou embrio em fase inicial de desenvolvimento) somente poder ser considerado um ser humano em potencial, se tiver a possibilidade de ser implantado em tero. Umovo ou embrio que no tem a possibilidade de ser implantado em tero no um ser humano potencial (grifei). por isso, Senhor Presidente, que no vislumbro paridade ontolgica, no plano normativo, entre o embrio (que se ache nas condies fixadas pelo art. 5 da Lei de Biossegurana) e a pessoa nascida, ressaltando, como o faz PIERANGELO CATALANO, da Universidade de Roma, que A pandectstica e a civilstica europeias eliminaram conceitualmente a concretitude da relao naturalstica entre qui in utero est e homo (v. Revista de Direito Civil, vol. 45/9). importante destacar, neste ponto, trecho do douto voto proferido pela eminente Ministra ELLEN GRACIE, no qual Sua Excelncia, com muita propriedade, enfocou a matria em exame:

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A professora Letcia Cesarino, acima referida, corroborando pensamento de Michael Mulkay, conclui que a agregao deste conjunto de fatos na nova categoria pr -embrio permitiu, assim, remover o objeto da experimentao cientfica do escopo do discurso moral para inseri -lo num universo tcnico. 4. NoBrasil (aps incluso em projeto que objetivava a urgente regulamentao do processo de liberao dos organismos geneticamente modificados), surge o art.5 da Lei 11.105/2005, que autoriza o manejo das clulas -tronco embrionrias de uma maneira restrita, com a precauo sempre recomendada nos primeiros passos dados nos terrenos ainda pouco conhecidos e explorados. A primeira restrio imposta diz respeito indicao do uso das clulas embrionrias exclusivamente nas atividades de pesquisa e de terapia. Outra limitao relevante a definio de qual universo de embries humanos podero ser utilizados: somente aqueles que, produzidos por fertilizao in vitro tcnica de reproduo humana assistida no so aproveitados no respectivo tratamento. Fica clara, portanto, a opo legislativa em dar uma destinao mais nobre aos embries excedentes fadados ao perecimento. Por outro lado, fica afastada do ordenamento brasileiro qualquer possibilidade de fertilizao de vulos humanos com o objetivo imediato de produo de material biolgico para o desenvolvimento de pesquisas, sejam elas quais forem. Alm de excedentes no procedimento de fertilizao in vitro, os embries de uso permitido ainda devero estar dentre aqueles considerados inviveis para o desenvolvimento seguro de uma nova pessoa ou congelados h mais de trs anos. Presente, assim, a fixao de um lapso temporal razovel, que leva em conta tanto a possibilidade dos genitores optarem por uma nova e futura implantao do embrio congelado quanto a improbabilidade de sua utilizao, para esse mesmo fim, aps decorrido um trinio de congelamento. As restries no param por a. preciso, ainda, para que os embries possam ser regularmente destinados pesquisa, o expresso consentimento dos genitores e que os projetos das instituies e servios de sade, candidatos ao recebimento das clulas -tronco embrionrias, sejam anteriormente apreciados e aprovados pelos respectivos comits de tica em pesquisa. Saliente-se que a Lei de Biossegurana, reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau de reprovao social na sua incorreta manipulao, categorizou como crime a comercializao do embrio humano, com base na lei de doao de rgos (art.5, 3), bem como a sua utilizao fora dos moldes previstos no referido artigo 5. Tipificou, ainda, como delito penal, a prtica da engenharia gentica em clula geminal, zigoto ou embrio humano e a clonagem humana (arts.6, 25 e 26). 5. Assim, por verificar um significativo grau de razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado matria aqui exaustivamente debatida, no vejo qualquer ofensa dignidade humana na utilizao de pr -embries inviveis ou congelados h mais de trs anos nas pesquisas de clulas -tronco, que no teriam outro destino que no o descarte. Alis, mesmo que no adotada a concepo acima comentada, que demonstra a distino entre a condio do pr -embrio (massa indiferenciada de clulas da qual um ser humano pode ou no emergir), e do embrio propriamente dito (unidade biolgica detentora de vida humana individualizada), destaco a plena aplicabilidade, no presente caso, do princpio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de sacrifcio possvel. Oaproveitamento, nas pesquisas cientficas com clulas -tronco, dos embries gerados no

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procedimento de reproduo humana assistida infinitamente mais til e nobre do que o descarte vo dos mesmos. A improbabilidade da utilizao desses pr -embries (absoluta no caso dos inviveis e altamente previsvel na hiptese dos congelados h mais de trs anos) na gerao de novos seres humanos tambm afasta a alegao de violao ao direito vida.

(Grifei.)

Nem se diga que o texto normativo inscrito no art.5 da Lei de Bios se gu ran a (que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries produzidos por fertilizao in vitro) e a interpretao que o eminente Relator da causa deu a essa regra legal representariam ofensa ao dever de proteo que incumbe ao Estado em matria de defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana. No se pe em debate, presente referido contexto, a questo concernente proteo insuficiente (uma das dimenses em que se projeta o postulado da proporcionalidade), pois a existncia de tenso dialtica resultante do antagonismo entre valores constitucionais impregnados de igual eficcia e autoridade torna vivel a utilizao da tcnica da ponderao concreta de direitos revestidos da mesma estatura. Como se sabe, a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais como aqueles concernentes inviolabilidade do direito vida, plenitude da liberdade de pesquisa cientfica (cujo desenvolvimento propicie a cura e a recuperao de pessoas afetadas por patologias graves e irreversveis) e ao respeito dignidade da pessoa humana h de resultar da utilizao, pelo Poder Judicirio, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina (DANIEL SARMENTO, A Ponderao de Interesses na Constituio Federal p. 193/203, Concluso, itens ns. 1 e 2, 2000, Lumen Juris; LUS ROBERTO BARROSO, Temas de Direito Constitucional, tomo I/363 -366, 2001, Renovar; JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 220/224, item n. 2,1987, Almedina; FBIO HENRIQUE PODEST, Direito Intimidade. Liberdade de Imprensa. Danos por Publicao de Notcias, in Constituio Federal de 1988 Dez Anos (1988-1998), p. 230/231, item n. 5,1999, Editora Juarez de Oliveira; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 661, item n. 3,5. ed., 1991, Almedina; EDILSOM PEREIRA DE FARIAS, Coliso de Direitos, p. 94/101, item n. 8.3, 1996, Fabris Editor; WILSON ANTNIO STEINMETZ, Coliso de Direitos Fundamentais e Princpio da Proporcionalidade, p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado Editora; SUZANA DE TOLEDO BARROS, O Princpio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, p. 216, Concluso, 2. ed., 2000, Braslia Jurdica).

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Tenho para mim, desse modo, Senhor Presidente, e estabelecidas tais premissas, que a questo pertinente ao direito vida admite a possibilidade de, ele prprio, constituir objeto de ponderao por parte do Estado, considerada a relevantssima circunstncia (ocorrente na espcie) de que se pem em relao de conflito, com esse mesmo direito, interesses existenciais titularizados por milhes de pessoas afetadas por patologias graves e irreversveis, cuja superao pode ser conseguida com a liberao que se impe como uma exigncia de ordem tica e de carter jurdico das pesquisas cientficas com clulas -tronco embrionrias. H um ponto que merece registro especial. Refiro-me ao fato de que, ao longo do processo constituinte de que resultou a vigente Constituio Federal, foram oferecidas diversas Emendas objetivando estabelecer a inviolabilidade do direito vida desde a concepo. Tais Emendas, no entanto, no lograram aprovao, como se v, no apenas dos Anais da Assembleia Nacional Constituinte, como, notadamente, do prprio texto inscrito no caput do art.5 de nossa Lei Fundamental. certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos, ao estabelecer a inviolabilidade do direito vida, proclama, em seu Art.4, 1, que toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo (...) (grifei). A Declarao Americana de Direitos e Deveres da Pessoa Humana, no entanto, promulgada na IX Conferncia Internacional dos Estados Americanos, em Bogot, em 1948, refere -se, genericamente, em seu Artigo I, ao direito vida, sem qualquer meno ao instante da concepo. Tambm o Pacto Internacional das Naes Unidas sobre Direitos Civis e Polticos (1966), em seu Artigo 6, 1, reconhece, de maneira geral, igualmente sem qualquer referncia ao momento da concepo, a inviolabilidade do direito vida. V-se, desse modo, que esses dois ltimos documentos internacionais, que precederam a promulgao do Pacto de So Jos da Costa Rica, no incorporaram a noo de que o direito vida existe desde o momento da concepo. Foi por essa razo que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, ao examinar o caso Baby Boy (Resoluo n. 23/1981), advertiu que a insero, no Art.4, 1, do Pacto de So Jos da Costa Rica, da clusula em geral tem implicaes substancialmente diversas daquelas que resultariam se constasse, desse mesmo Artigo, a expresso (nele inexistente) desde o momento da concepo, a significar, portanto, como se reconheceu em referido processo (Resoluo n. 23/1981 Caso 2141), que a Conveno Americana de Direitos Humanos no acolheu nem estabeleceu um conceito absoluto do direito vida desde o momento da concepo. importante conferir, nesse especfico ponto, o que resolveu a Comisso Interamericana de Direitos Humanos:
30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la interpretacin que adjudican los peticionarios de la definicin del derecho a la vida

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formulada por la Convencin Americana es incorrecta. Laadicin de la frase en general, desde el momento de la concepcin no significa que quienes formularon la Convencin tuviesen la intencin de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleci en Bogot, cuando aprobaron la Declaracin Americana. Las implicaciones jurdicas de la clusula en general, desde el momento de la concepcin son substancialmente diferentes de las de la clusula ms corta desde el momento de la concepcin, que aparace repetida muchas veces en el documento de los peticionarios.

(Grifei.)

Disso resulta a clara possibilidade, como registra o Cdigo Penal brasileiro, ao permitir a prtica do aborto em duas situaes excepcionais (gravidez resultante de abuso sexual e gestao que pe em risco a vida da mulher), de o legislador ordinrio, mesmo em face da Conveno Americana de Direitos Humanos, dispor, validamente, sobre a utilizao de embries excedentrios para fins de pesquisa e terapia, tal como o fez no ora questionado art.5 da Lei de Biossegurana. Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E,ao faz -lo, registro o carter histrico deste memorvel julgamento, seguramente o mais importante de todos os que o Supremo Tribunal Federal j realizou. Tambm desejo destacar a excelncia e a solidez de todos os votos aqui proferidos, dentre eles o do eminente Relator e o do eminente Ministro MENEZES DIREITO, que instaurou, com brilhante fundamentao, a divergncia no exame da presente causa. Peo vnia, no entanto, para acompanhar, integralmente, o douto voto que proferiu o Ministro CARLOS BRITTO, Relator deste processo, cuja deciso como salientei na assentada anterior deste julgamento ser certamente lembrada no apenas pelas presentes, mas, tambm, pelas futuras geraes. Esse notvel voto representa, na verdade, a aurora de um novo tempo impregnado de esperana para aqueles abatidos pela angstia da incerteza. Significa a celebrao solidria da vida e da liberdade. Restaura, em todos ns, a convico de que milhes de pessoas no mais sucumbiro desesperana e amarga frustrao de no poderem superar os obstculos gerados por patologias gravssimas, que so, at o presente momento, irreversveis e incurveis. Em uma palavra, Senhor Presidente, o luminoso voto proferido pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO permitir, a esses milhes de brasileiros que hoje sofrem e que se acham postos margem da vida, o exerccio concreto de certos direitos bsicos e inalienveis, dentre os quais avultam, por sua inquestionvel transcendncia, o direito busca da felicidade e o direito de viver com dignidade, que constituem prerrogativas essenciais de que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado. Com estas consideraes, peo vnia para julgar improcedente, sem qualquer restrio, a presente ao direta e confirmar a plena validade constitucional do art.5 da Lei de Biossegurana. o meu voto.

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O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Se Vossa Excelncia me permite, exatamente porque h vrios incios da vida no possvel uma pacificao no campo filosfico, cientfico, religioso, disse no meu voto que como o marco ou a referncia que nos interessa a Constituio, sobre o incio da vida a Constituio de um silncio de morte. Ouseja, ela nada dispe sobre o incio da vida. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): De qualquer forma, o debate no Direito Comparado tem permitido eu ouvi ontem essa observao do Ministro Carlos Britto e fiquei calado, mas j no resisto. verdade que, se ns acompanharmos o debate no Direito Comparado sobre o aborto... Ontem os Ministros Menezes Direito e Cezar Peluso fizeram consideraes inclusive sobre a necessidade de um dever de proteo que levasse a uma regulao penal sobre esses temas. Eesse debate surgiu, por exemplo, na Alemanha, na deciso exatamente do primeiro caso do aborto. O fato que os textos constitucionais, e, em geral, no mundo todo se ns compararmos, no tratam claramente da questo. So raros os textos que eventualmente falam no momento inicial da vida. Talvez a Constituio da Irlanda, uma ou outra referncia. Emgeral, fala -se no direito vida. Mas, aqui, uma questo extremamente sensvel e que demanda cuidados em razo da considerao sobre a dignidade humana. Por isso que, talvez, Ministro Carlos Britto, ns no devssemos formalizar muito esse debate, nem atrair para este caso que estamos a decidir, outro tipo de deciso. Por exemplo, ns no estamos nos pronunciando sobre o aborto. O Sr. Ministro Marco Aurlio: uma questo, como ressaltei em voto ainda espero enfrent -la, neste Plenrio, aberta. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Sim, porque se comearmos a dizer, a priori e Vossa Excelncia fez inclusive referncia nacionalidade como um critrio, quer dizer, so marcos tradicionais. Agora, isso tem um significado que, por exemplo, tem levado a legislao a, eventualmente, criminalizar tal fato, com determinados critrios, nos vrios pases, tendo em vista o valor da vida humana. O Sr. Ministro Marco Aurlio: Agora, com este julgamento, o campo estar aplainado para a matria vir novamente a Plenrio. DEBATE O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): O Brasil tambm, nessa conferncia diplomtica, se ops redao originria para que ficasse como efetivamente ficou a ressalva do em geral. Ouseja, em regra, exatamente para remeter essa matria legislao de cada Estado soberano. O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): da conferncia diplomtica que aprovou a Conveno Americana?

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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Vossa Excelncia me permite um aparte? O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Acho que ns no temos nenhuma discordncia sob esse aspecto, porque eu expressamente, em meu voto, consignei que essa expresso em geral permite que se excepcione a proteo que se deve, em princpio, dar de forma absoluta vida desde o momento da concepo. Por isso assentei que o Cdigo Penal brasileiro, no art.128, I, permita o aborto necessrio, afastando a antijuridicidade. Depois, outro aspecto que gostaria de salientar exatamente isto: o Pacto de So Jos da Costa Rica, embora aprovado em 1969, ingressou no ordenamento jurdico ptrio em 2002; portanto, tornou -se lei interna. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: De qualquer maneira, a data muito prxima, mas isso mostra que, em data recentssima, posterior inclusive a essas convenes internacionais, o Congresso Nacional internalizou, transformou em lei esse dispositivo, com essa exceo que fiz questo de salientar. Mas, em meu voto, disse exatamente o seguinte: possvel que se excepcione esse valor absoluto quando outros valores estejam em jogo; e, no caso, fiz uma ponderao de valores. O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Nesse ponto, estou absolutamente concorde com Vossa Excelncia. VOTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Senhores Ministros, cabe a mim, na qualidade de Presidente desta Corte, a difcil tarefa de votar por ltimo, num julgamento que ficou marcado, desde seu incio, pelas profundas reflexes de todos que intervieram no debate. Ospronunciamentos dos senhores advogados, do Ministrio Pblico, dos amici curiae e dos diversos cientistas e expertos, assim como os votos magistrais de Vossas Excelncias, fizeram desta Corte um foro de argumentao e de reflexo com eco na coletividade e nas instituies democrticas. Assim, o que posso dizer que este Tribunal encerra mais um julgamento que certamente representar um marco em nossa jurisprudncia constitucional. Chamado a se pronunciar sobre um tema to delicado, o da constitucionalidade das pesquisas cientficas com clulas -tronco embrionrias, um assunto que tico, jurdico e moralmente conflituoso em qualquer sociedade construda culturalmente com lastro nos valores fundamentais da vida e da dignidade humana, o Supremo Tribunal Federal profere uma deciso que demonstra seu austero compromisso com a defesa dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito. O julgamento desta ADI 3.510, dedicadamente conduzido pelo Ministro Carlos Britto, constitui uma eloquente demonstrao de que a Jurisdio Constitucional no pode tergiversar diante de assuntos polmicos envolvidos pelo debate entre religio e cincia.

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em momentos como este que podemos perceber, despidos de qualquer dvida relevante, que a aparente onipotncia ou o carter contramajoritrio do Tribunal Constitucional em face do legislador democrtico no pode configurar subterfgio para restringir as competncias da Jurisdio na resoluo de questes socialmente relevantes e axiologicamente carregadas de valores fundamentalmente contrapostos. Delimitar o mbito de proteo do direito fundamental vida e dignidade humana e decidir questes relacionadas ao aborto, eutansia e utilizao de embries humanos para fins de pesquisa e terapia so, de fato, tarefas que transcendem os limites do jurdico e envolvem argumentos de moral, poltica e religio que vm sendo debatidos h sculos sem que se chegue a um consenso mnimo sobre uma resposta supostamente correta para todos. Apesar dessa constatao, dentro de sua competncia de dar a ltima palavra sobre quais direitos a Constituio protege, as Cortes Constitucionais, quando chamadas a decidir sobre tais controvrsias, tm exercido suas funes com exemplar desenvoltura, sem que isso tenha causado qualquer ruptura do ponto de vista institucional e democrtico. Importantes questes nas sociedades contemporneas tm sido decididas no pelos representantes do povo reunidos no parlamento, mas pelos Tribunais Constitucionais. Cito, a ttulo exemplificativo, a famosa deciso da Suprema Corte norte -americana no caso Roe vs. Wade, assim como as decises do Tribunal Constitucional alemo nos casos sobre o aborto (BVerfGE 39, 1, 1975; BverfGE 88, 203, 1993). Muito se comentou a respeito do equvoco de um modelo que permite que juzes, influenciados por suas prprias convices morais e religiosas, deem a ltima palavra a respeito de grandes questes filosficas, como a de quando comea a vida. Lembro, em contra -argumento, as palavras de Ronald Dworkin que, na realidade norte -americana, ressaltou o fato de que os Estados Unidos so uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais tivessem 1 sido confiados conscincia de instituies majoritrias . Em nossa realidade, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo questes importantes, como a recente afirmao do valor da fidelidade partidria (MS 26.602, 26.603 e 26.604), sem que se possa cogitar de que tais questes teriam sido melhor decididas por instituies majoritrias, e que assim teriam maior legitimidade democrtica. Certamente, a alternativa da atitude passiva de self restraint ou, em certos casos, de greater restraint, utilizando a expresso de Garca de Enterra2 teriam sido mais prejudiciais ou menos benficas para a nossa democracia.
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DWORKIN, Ronald. Oimprio do direito. So Paulo: Martins Fontes: 1999, p. 426.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales. In: Revista de Direito Pblico n. 92; out./dez. de1989, p. 14.

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O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Umlugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. Asaudincias pblicas, nas quais so ouvidos os expertos sobre a matria em debate, a interveno dos amici curiae, com suas contribuies jurdica e socialmente relevantes, assim como a interveno do Ministrio Pblico, como representante de toda a sociedade perante o Tribunal, e das advocacias pblica e privada, na defesa de seus interesses, fazem desta Corte tambm um espao democrtico. Umespao aberto reflexo e argumentao jurdica e moral, com ampla repercusso na coletividade e nas instituies democrticas. Ressalto, neste ponto, que, tal como nos ensina Robert Alexy, o parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional argumentativamente. Cito, nesse sentido, a ntegra do raciocnio do filsofo e constitucionalista alemo:
O princpio fundamental: Todo poder estatal origina -se do povo exige compreender no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como representao do povo. Arepresentao ocorre, decerto, de modo diferente. Oparlamento representa o cidado politicamente, o tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. Avida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Umtribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o processo poltico, segundo critrios jurdico -humanos e jurdico -fundamentais, fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados aprovem os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico -constitucional racional. Arepresentao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Seum processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional democrtico. Direitos fundamentais e democracia esto reconciliados.3

O debate democrtico produzido no Congresso Nacional por ocasio da votao e aprovao da Lei 11.105/2005, especificamente de seu art.5, no se encerrou naquela casa parlamentar. Renovado por provocao do Ministrio Pblico, o debate sobre a utilizao de clulas -tronco para fins de pesquisa cientfica reproduziu -se nesta Corte com intensidade ainda maior, com a nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental prpria de uma Jurisdio Constitucional.
3

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217: 55 -66, jul./set. 1999.

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No h como negar, portanto, a legitimidade democrtica da deciso que aqui tomamos hoje. Feitas essas breves consideraes preliminares, passo estruturao da anlise que fao da controvrsia constitucional, aps muito refletir sobre o assunto. O voto que profiro parte de uma constatao bsica: temos uma questo especfica posta em julgamento, a constitucionalidade da utilizao de clulas -tronco embrionrias para fins de pesquisa cientfica, e para decidi -la no precisamos adentrar em temticas relacionadas aos marcos inicial e final da vida humana para fins de proteo jurdica. So questes transcendentais que pairam no imaginrio humano desde tempos imemoriais e que nunca foram resolvidas sequer com relativo consenso. Cincia, religio e filosofia construram sua prpria histria em torno de conceitos e concepes sobre o que a vida, quando ela comea e como deve ser ela protegida. Com todo o desenvolvimento do pensamento e do conhecimento humano, no possvel vislumbrar qualquer resposta racionalmente aceitvel de forma universal, seja pela cincia ou pela religio, seja pela filosofia ou pelo imaginrio popular. Se podemos tirar alguma lio das mltiplas teorias e concepes e de todo o infindvel debate que se produziu sobre temas como o aborto, a eutansia e as pesquisas com embries humanos, que no existem respostas moralmente corretas e universalmente aceitveis sobre tais questes. Independentemente da concepo que se tenha sobre o termo inicial da vida, no se pode perder de vista e isso parece ser indubitvel diante de qualquer posicionamento que se adote sobre o tema que, em qualquer hiptese, h um elemento vital digno de proteo jurdica. Muitas vezes passa despercebido nos debates que no preciso reconhecer em algo um sujeito de direitos para dotar -lhe de proteo jurdica indisponvel. Nesse sentido, so elucidativas as lies de Jrgen Habermas:
Nessa controvrsia, fracassa toda tentativa de alcanar uma descrio ideologicamente neutra e, portanto, sem prejulgamento, do status moral da vida humana prematura, que seja aceitvel para todos os cidados de uma sociedade secular. Umlado descreve o embrio no estgio prematuro de desenvolvimento como um amontoado de clulas e o confronta com a pessoa do recm -nascido, a quem primeiramente compete a dignidade humana no sentido estritamente moral. Ooutro lado considera a fertilizao do vulo humano como o incio relevante de um processo de desenvolvimento j individualizado e controlado por si prprio. Segundo essa concepo, todo exemplar biologicamente determinvel da espcie deve ser considerado como uma pessoa potencial e como um portador de direitos fundamentais. Ambos os lados parecem no se dar conta de que algo pode ser considerado como indisponvel, ainda que no receba o status de um sujeito de direitos, que nos termos da constituio, portador de direitos fundamentais inalienveis. Indisponvel no apenas aquilo que a dignidade humana tem. Nossa disponibilidade pode ser privada de alguma coisa por bons motivos morais, sem por isso ser intangvel no sentido dos direitos fundamentais em vigor de forma irrestrita e absoluta (que so direitos constitutivos da dignidade humana, conforme o artigo 1 da Constituio).4
4

HABERMAS, Jrgen. Ofuturo na natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 44.

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Mesmo entre aqueles que consideram que antes do nascimento com vida no h especificamente um sujeito de direitos fundamentais, no possvel negar que na fase pr -natal h um elemento vital digno de proteo. Assim, a questo no est em saber quando, como e de que forma a vida humana tem incio ou fim, mas como o Estado deve atuar na proteo desse organismo pr -natal diante das novas tecnologias, cujos resultados o prprio homem no pode prever. Trago tona as lies de Hans Jonas para afirmar que o Estado deve atuar segundo o princpio responsabilidade5. As novas tecnologias ensejaram uma mudana radical na capacidade do homem de transformar seu prprio mundo e, nessa perspectiva, por em risco sua prpria existncia. Eo homem tornou -se objeto da prpria tcnica. Como assevera Hans Jonas, o homo faber aplica sua arte sobre si mesmo e se habilita a refabricar inventivamente o inventor e confeccionador de todo o resto6. O homo faber ergue -se diante do homo sapiens. Amanipulao gentica, um sonho ambicioso do homo faber de controlar sua prpria evoluo, demonstra a necessidade de uma nova tica do agir humano, uma tica de responsabilidade. O princpio responsabilidade ensina Hans Jonas contrape a tarefa mais modesta que obriga ao temor e ao respeito: conservar inclume para o homem, na persistente dubiedade de sua liberdade que nenhuma mudana das circunstncias poder suprimir, seu mundo e sua essncia contra os abusos de seu poder7. Independentemente dos conceitos e concepes religiosas e cientficas a respeito do incio da vida, indubitvel que existe consenso a respeito da necessidade de que os avanos tecnolgicos e cientficos, que tenham o prprio homem como objeto, sejam regulados pelo Estado com base no princpio responsabilidade. No se trata de criar obstculos aos avanos da medicina e da biotecnologia, cujos benefcios para a humanidade so patentes. Osdepoimentos de renomados cientistas na audincia pblica realizada nesta ADI3.510 nos apresentam um futuro promissor em tema de pesquisas com clulas -tronco originadas do embrio humano. A histria nos ensinou que toda a humanidade que sai perdendo diante de tentativas, sempre frustradas, de barrar o progresso cientfico e tecnolgico. Nas felizes palavras de Hans Jonas: O que vale a pena reter no caso da cincia e da tcnica, em especial depois da sua simbiose, que se h uma histria de xito, essa a histria de ambas; um xito contnuo, condicionado por uma lgica
5

JONAS, Hans. Oprincpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. JONAS, Hans. Oprincpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. p. 57. JONAS, Hans. Oprincpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. p. 23.

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interna, e portanto prometendo seguir assim no futuro. No creio que se possa 8 dizer o mesmo de nenhum outro esforo humano que se alongue pelo tempo . utopia do progresso cientfico, no obstante, deve -se contrapor o princpio responsabilidade, no como obstculo ou retrocesso, mas como exigncia de uma nova tica para o agir humano, uma tica de responsabilidade proporcional amplitude do poder do homem e de sua tcnica. Essa tica de responsabilidade implica, assim, uma espcie de humildade, no no sentido de pequenez, mas em decorrncia da excessiva grandeza do poder do homem. Como bem assevera Hans Jonas, em vista do potencial quase escatolgico dos nossos processos tcnicos, o prprio desconhecimento das consequncias ltimas motivo para uma conteno responsvel9. Ao princpio esperana (Prinzip Hoffnung, de Ernst Bloch10), portanto, contrape -se o princpio responsabilidade (Prinzip Verantwortung, de Hans Jonas11). Como tenho afirmado em outras ocasies, com base nas lies do Professor Peter Hberle, a Constituio de 1988, ao incorporar tanto o princpio -responsabilidade (Hans Jonas) como o princpio -esperana (Ernst Bloch), permite que nossa evoluo constitucional ocorra entre a ratio e a emotio12. O certo que o ser humano, diante das novas tecnologias, deve atuar de acordo com uma tica de responsabilidade. Portanto, a questo est em saber se a Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, regula as pesquisas cientficas com clulas -tronco embrionrias com a prudncia exigida por um tema tica e juridicamente complexo, que envolve diretamente a prpria identidade humana. A questo, assim, envolve uma anlise segundo parmetros de propor cionalidade. A Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam Organismos Geneticamente Modificados (OGM) e seus derivados. Em seu artigo preambular, a prpria lei estabelece as diretrizes que constituem o lastro de suas normas: o estmulo e o avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente.
8

JONAS, Hans. Oprincpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. p. 271 -272. JONAS, Hans. Oprincpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. p. 63 -64. BLOCH, Ernst. Oprincpio esperana. Trad. Nlio Schneider. Rio de Janeiro: Contraponto, 2005. JONAS, Hans. Oprincpio responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto. 2006.

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HBERLE, Peter. ElEstado Constitucional. Trad. Hctor Fix -Fierro. Mxico DF: Universidad Autnoma de Mxico, 2001. p. 7.

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Em todo o corpo da lei, o art.5 destinado regulamentao da utilizao, para fins de pesquisa, de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Assim dispe o referido artigo, o qual constitui, em sua integralidade, o objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade:
Art.5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas -tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.15 da Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

possvel perceber que a lei, inegavelmente, foi cuidadosa na regulamentao de alguns pontos, ao exigir que as pesquisas sejam realizadas apenas com embries humanos ditos inviveis, sempre mediante o consentimento dos genitores e com aprovao prvia dos projetos por comits de tica, ficando proibida a comercializao do material biolgico utilizado. O que causa perplexidade, por outro lado, perceber que, no Brasil, a regulamentao de um tema to srio, que envolve profundas e infindveis discusses so bre aspectos ticos nas pesquisas cientficas, seja realizada por um, e apenas um artigo. A vaguidade da lei deixou a cargo do Poder Executivo a regulamentao do tema, que o fez por meio dos arts.63 a 67 do Decreto 5.591, de 22 de novembro de 2005. Oreferido decreto ainda contm remisses normativas a atos administrativos especficos de rgos como o Ministrio da Sade e a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. A primeira impresso, no h dvida, de que a lei deficiente na regulamentao do tema e, por isso, pode violar o princpio da proporcionalidade no como proibio de excesso (bermassverbot), mas como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Como sabido, os direitos fundamentais se caracterizam no apenas por seu aspecto subjetivo, mas tambm por uma feio objetiva que os tornam verdadeiros mandatos normativos direcionados ao Estado. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais legitima a ideia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)13.
13

HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 16. ed. Heidelberg, 1988. p. 155 -156.

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A forma como esse dever ser satisfeito constitui, muitas vezes, tarefa dos rgos estatais, que dispem de alguma liberdade de conformao14. No raras vezes, a ordem constitucional identifica o dever de proteo e define a forma de sua realizao. A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado no apenas de se abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm de proteger tais direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros15. Essa interpretao da Corte Constitucional empresta sem dvida uma nova dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posio de adversrio para uma funo de guardio desses direitos16. fcil ver que a ideia de um dever genrico de proteo fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separao entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurdica17. Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma pretenso subjetiva contra o Estado, tem -se, inequivocamente, a identificao de um dever deste de tomar todas as providncias necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos fundamentais18. Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Utilizando -se da expresso de Canaris, pode -se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), mas tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)19. Nos termos da doutrina e com base na jurisprudncia da Corte Constitucional alem, pode -se estabelecer a seguinte classificao do dever de proteo20: a) dever de proibio (Verbotspflicht), consistente no dever de se proibir uma determinada conduta;
14 15

HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 156.

Cf., a propsito, BverfGE, 39, 1 et seq; 46, 160 (164); 49, 89 (140 et seq.); 53, 50 (57 et seq.); 56, 54 (78); 66; 39 (61); 77 170 (229 et seq.); 77, 381 (402 et seq.); ver, tambm, DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin, 1991, p. 18. Cf., a propsito, DIETELEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, cit., p. 17et seq. MNCH, Ingo von. Grundgesetz -Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung, Art 1 -19, n. 22. MNCH, Ingo von. Grundgesetz -Kommentar, cit.

16

17 18 19

CANARIS, Claus -Wilhelm. Grundrechtswirkungen und Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts. JuS, 1989, p. 161 (163).
20

RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3. ed. Mnchen, 1996, p. 35 -36.

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b) dever de segurana (Sicherheitspflicht), que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de terceiros mediante a adoo de medidas diversas; c) dever de evitar riscos (Risikopflicht), que autoriza o Estado a atuar com o objetivo de evitar riscos para o cidado em geral mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico. Discutiu -se intensamente se haveria um direito subjetivo observncia do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo. ACorte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a no observncia de um dever de proteo corresponde a uma leso do direito fundamental previsto no art.2, II, da Lei Fundamental21. Assim, na dogmtica alem conhecida a diferenciao entre o princpio da proporcionalidade como proibio de excesso (Ubermassverbot) e como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Noprimeiro caso, o princpio da proporcionalidade funciona como parmetro de aferio da constitucionalidade das intervenes nos direitos fundamentais como proibies de interveno. No segundo, a considerao dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (Canaris) imprime ao princpio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada22. Oato no ser adequado quando no proteja o direito fundamental de maneira tima; no ser necessrio na hiptese de existirem medidas alternativas que favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e violar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfao do fim legislativo inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo23. Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, a utilizao do princpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente pode ser encontrada na segunda deciso sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993). OBundesverfassungsgericht assim se pronunciou:
O Estado, para cumprir com seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes de carter normativo e material, que levem a alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos a uma proteo adequada, e como tal, efetiva (proibio de insuficincia). (...)

21

Cf. BVerfGE 77, 170 (214); ver tambm RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht, p. 36 -37. Uma transposio, sem modificaes, do estrito princpio da proporcionalidade, como foi desenvolvido no contexto da proibio de excesso, para a concretizao da proibio de insuficincia, no , pois, aceitvel, ainda que, evidentemente, tambm aqui consideraes de proporcionalidade desempenhem um papel, tal como em todas as solues de ponderao. CANARIS, Claus -Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. Elprincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 798 et seq.

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tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. AConstituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. Noentanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (...). Considerando -se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. Asmedidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear -se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis.

Uma anlise comparativa do art.5 da Lei 11.105/2005 com a legislao de outros pases sobre o mesmo assunto pode demonstrar que, de fato, no se trata apenas de uma impresso inicial; a lei brasileira deficiente no tratamento normativo das pesquisas com clulas -tronco e, portanto, no est em consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot). Alemanha Na Alemanha, editou -se lei especfica, a denominada Stammzellgesetz (StZG), sobre a importao e a utilizao das clulas -tronco embrionrias em pesquisas cientficas. A regulao da atividade cientfica com clulas -tronco restritiva e inclui (1) limitaes importantes quanto s clulas -tronco embrionrias passveis de importao e utilizao em pesquisa (4); (2) restries s pesquisas que podem utilizar clulas -tronco embrionrias (5); (iii) a necessidade de aprovao prvia de cada pesquisa ( 6); (iv) a instituio de agncia competente ( 7) e comisso de tica de especialistas (8) para apreciar e conceder as autorizaes prvias; (3) infraes penais (13) e administrativas (14) pertinentes; e (4) a exigncia de relatrio peridico com os resultados das experincias envolvendo clulas -tronco tanto embrionrias quanto adultas (15). Destaque -se que a legislao alem permite apenas as pesquisas com linhas de clulas-tronco consolidadas do exterior. Portanto, expressamente proibida a produo de linhas de clulas -tronco na prpria Alemanha, tornando -se imprescindvel a importao de embries para fins de pesquisa. A lei permite a importao apenas de embries formados antes de 1 de janeiro de 2002, desde que na conformidade da legislao do pas exportador. Esse marco temporal foi recentemente alterado pelo Bundestag (em 11 -4 -2008), fixando -se novo marco em 1 de maio de 2007. Alm disso, somente podem ser utilizados embries em pesquisa (1) fecundados in vitro (2) com o objetivo de assistir a gravidez; e (3) descartados por razes no fundadas em caractersticas inerentes aos embries. Mais importante, a lei alem exige que as pesquisas com clulas -tron co embrionrias sejam motivadas por elevados objetivos (hochrangigen For schungszielen) ou sejam destinadas ao desenvolvimento de procedimentos teraputicos, de diagnstico ou de preveno aplicados a seres humanos, com

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clusula de subsidiariedade. Isto , s podem ser realizadas pesquisas quando todas as hipteses foram exaustivamente testadas com clulas de animais ou em experincias com animais; e somente podem ser realizadas com clulas -tronco embrionrias (5, Abs. 2StZG):
Trabalhos de pesquisas com clulas -tronco embrionrias somente podem ser realizadas se cientificamente demonstrado que (...) 2. Segundo o estado da Cincia e da Tcnica: a) as hipteses previstas no projeto de pesquisa foram testadas tanto quanto possvel com modelos in vitro com clulas de animais ou em experimentos com animais e b) o conhecimento cientfico a ser obtido pelo projeto de pesquisa em apreo no tenha expectativa de ser alcanado utilizando outras clulas, alm das c lu las -tron co embrionrias. (Forschungsarbeiten an embryonalen Stammzellen drfen nur durchgefhrt werden, wenn wissenschaftlich begrndet darlegt ist, dass 2. nach dem anerkannten Stand von Wissenschaft und Technik a) die im Forschungsvorhaben vorgesehen Fragestellungen so weit wie mglich bereits in In -vitro -Modellen mit tierischen Zellen oder in Tierversuchung vorgeklrt worden sind und b) der mit dem Forschungsvorhaben angestrebte wissenschaftliche Erkenntnisgewinn sich voraussichtlich nur mit embryonalen Stammzellen erreichen lsst.

Ressalte -se que a legislao alem institui no s um rgo administrativo competente (Zustndige Behrde), ligado ao Ministrio da Sade, para conceder as licenas prvias, como cria Comisso de tica Central para Pesquisa com clulas -tronco (Zentrale Ethik -kommission fr Stammzellenforschung), formada por expertos em medicina, biologia, tica e teologia. Em suma, a legislao alem extremamente restritiva da atividade cientfica que tenha por objeto embries humanos. Os constantes debates entre cientistas, religiosos e entes da sociedade civil, a respeito da necessidade de relativizao dos rigores da lei, ainda no levaram a qualquer soluo legislativa mais significativa no sentido da mudana das regras estabelecidas. Apesar das reivindicaes de cientistas quanto a mudanas na legislao sobre as pesquisas com clulas -tronco, h consenso sobre a necessidade de se regular rigidamente essas pesquisas, afastando -se qualquer possibilidade de abusos e transgresses cujas consequncias no possvel prever. Austrlia Na Austrlia, a questo regulada pelo Research Involving Human Embryos Act 2002, alterado pelo Prohibition of Human Cloning for Reproduction and the Regulation of Human Embryo Research Amendment Act 2006. Segundo a regulao australiana, permite-se apenas a utilizao de clu las-tronco embrionrias inviveis (not suitable). Define -se expressamente que a viabilidade do embrio seja determinada com base na sua aptido biolgica para implantao (biological fitness for implantation Section 10 (2) d i)

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Nesse caso, institui -se tambm rgo que emite licenas prvias para as pesquisas envolvendo clulas -tronco embrionrias (Embryo Research Licensing Committee of the National Health and Medical Research Council). Outrossim, dispe -se especificamente sobre as formas vlidas de obteno de consentimento dos responsveis pelos embries do quais sero derivadas as clulas -tronco (Section 21 (3) a). Alm disso, h preocupao especfica com as pesquisas que podem danificar ou destruir embries, nas quais somente podem ser utilizados embries criados at 5 -4 -2002 (Sections 21 (3) b e 24 (3)). Por outro lado, a lei australiana determina que a licena seja limitada a um nmero especfico de embries que sero utilizados para alcanar os objetivos da pesquisa (Section 21 (4) a), alm de prever, assim com na legislao alem, clusula de subsidiariedade, nos seguintes termos:
(4) Na deciso sobre a emisso de licena, o rgo de Licena NHMRC precisa considerar o seguinte: (...) (b) a possibilidade de significativo avano no conhecimento ou melhoria nas tecnologias para tratamento propostos no requerimento como resultado no uso do excesso de embries para reproduo assistida, outros embries ou vulos humanos, que no poderiam razoavelmente ser alcanados por outros meios. [In deciding whether to issue the licence, the NHMRC Licensing Committee must have regard to the following: (...) (b) the likelihood of significant advance in knowledge or improvement in technologies for treatment as a result of the use of excess ART embryos, other embryos or human eggs proposed in the application, which could not reasonably be achieved by other means].

Como se v, tambm a legislao australiana estabelece uma clusula de subsidiariedade como condio para a permisso de pesquisas com clulas -tronco. Emoutros termos, a utilizao de clulas -tronco apenas permitida para fins de pesquisa se, e somente se, no existirem ou no sejam suficientes ou adequados outros meios cientficos para o alcance dos objetivos da pesquisa. Essa clusula de subsidiariedade atende ao postulado da proporcionalidade e da precauo na utilizao de novas tecnologias cujo conhecimento humano ainda no exaustivo. Trata -se, enfim, de um corolrio do princpio da responsabilidade. Frana Na Frana, a Agence de la Biomdicine passou a expedir autorizaes para pesquisas com clulas embrionrias humanas (recherches sur lembryon et les cellules souches embryonnaires humaines) desde 2007, com base no Decreto 2006 -121, de 6 de fevereiro de 2006, que modificou o Cdigo de Sade Pblica (Dcret n. 2006 -121 du 6 fvrier 2006 relatif la recherche sur lembryon et sur les cellules embryonnaires et modifiant le code de la sant publique).

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Naquele pas, portanto, as pesquisas com clulas embrionrias humanas so permitidas, tendo em vista razes de progresso teraputico (pour des progrs thrapeutiques majeurs), porm so objeto de ampla e rigorosa regulamentao. Em primeiro lugar, as pesquisas com clulas embrionrias so permitidas apenas com vistas ao tratamento de doenas particularmente graves ou incurveis, e apenas so autorizadas, pela agncia de biomedicina, por um perodo mximo de 5 anos (Art.R. 2151 -1. Sont notamment susceptibles de permettre des progrs thrapeutiques majeurs, au sens de larticle L. 2151 -5, les recherches sur lembryon et les cellules embryonnaires poursuivant une vise thrapeutique pour le traitement de maladies particulirement graves ou incurables, ainsi que le traitement des affections de lembryon ou du foetus. Art.R. 2151 -2. Le directeur gnral de lagence de la biomdecine peut autoriser un protocole de recherche sur lembryon ou sur les cellules embryonnaires, aprs avis du conseil dorientation, pour une dure dtermine qui ne peut excder cinq ans). Ademais, as pesquisas somente so autorizadas aps o consentimento prvio do casal genitor ou de membro sobrevivente do casal. (Art.R 2151 -19 Le directeur gnral de lagence de la biomedecine autorise la conservation de cellules souches embryonnaires, aprs avis du conseil dorientation, pour une dure dtermine, qui ne peut exceder cinq ans (...)) A Lei de Biotica, de 6 de agosto de 2004, j autorizava as referidas pesquisas, mas em carter subsidirio. Ouseja, tambm a lei francesa dispe de uma clusula de subsidiariedade, segundo a qual sero permitidas as pesquisas com clulas embrionrias to somente nos casos em que os progressos teraputicos almejados no puderem ser alcanados por um mtodo alternativo de eficcia comparvel no meio cientfico. (Art.L. 2151 -5. (...)Par drogation au premier alina, et pour une priode limite cinq ans compter de la publication du dcret en Conseil dEtat prvu larticle L. 2151 -8, les recherches peuvent tre autorises sur lembryon et les cellules embryonnaires lorsquelles sont susceptibles de permettre des progrs thrapeutiques majeurs et la condition de ne pouvoir tre poursuivies par une mthode alternative defficacit comparable, en ltat des connaissances scientifiques.) Espanha A Lei 14, de 3 de julho de 2007, que regula a pesquisa biomdica, j em seu prembulo ressalta que os avanos cientficos e os procedimentos e ferramentas utilizados para alcan -los geram importantes incertezas ticas e jurdicas, que devem ser convenientemente reguladas, com o equilbrio e a prudncia que exige um tema to complexo que afeta de maneira to direta a identidade do serhumano. A referida lei, que veio complementar as previses da Lei 14, de 26 de maio de 2006, sobre tcnicas de reproduo humana assistida, bastante abrangente e est estruturada em noventa artigos, quinze captulos, oito ttulos, ademais das disposies adicionais, transitrias, derrogatrias e finais.

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J em seu ttulo I, estabelece um catlogo de princpios e garantias para a proteo dos direitos da pessoa humana e dos bens jurdicos implicados na investigao biomdica, recorrendo a uma relao precisa para estabelecer os limites do princpio da liberdade de pesquisa na defesa da dignidade e da identidade do ser humano. Assim, em conformidade com a concepo de proteo da vida humana j assentada na jurisprudncia espanhola (Sentenas 53/1985, 212/1996 e 116/1999), a lei probe expressamente a constituio de pr-embries e embries humanos exclusivamente com a finalidade de experimentao, mas permite a utilizao de qualquer tcnica de obteno de clulas -tronco embrionrias humanas com fins teraputicos ou de pesquisa, que no comporte a criao de um pr -embrio ou embrio exclusivamente com esse fim. Estabelece o art.28 da referida lei que os embries humanos que tenham perdido sua capacidade de desenvolvimento biolgico, bem como os embries ou fetos humanos mortos, podero ser doados para fins de pesquisa biomdica ou outros fins diagnsticos, teraputicos, farmacolgicos, clnicos ou cirrgicos. A promoo da pesquisa biomdica atender a critrios de qualidade, eficcia e igualdade de oportunidades, e qualquer pesquisa dever ser cientificamente justificada, alm de cumprir critrios de qualidade cientfica (art.10). A realizao de pesquisa sobre uma pessoa requerer seu consentimento expresso, e por escrito, ou de seu representante legal, e prvia informao sobre as consequncias e riscos que podero acarretar a sua sade (art.58). Ademais, a pesquisa em seres humanos somente poder realizar -se quando inexistente alternativa de eficcia comparvel (clusula de subsidiariedade), e no dever implicar para o ser humano riscos e molstias desproporcionais aos potenciais benefcios que podero ser obtidos. (Artculo 14. Principios generales.1. Lainvestigacin en seres humanos slo podr llevarse a cabo en ausencia de una alternativa de eficcia comparable. 2.La investigacin no deber implicar para el ser humano riesgos y molestias desproporcionados en relacin con los beneficios potenciales que se puedan obtener.) Mxico A Lei Geral de Sade do Mxico, de 7 de fevereiro de 1984 (ltima alterao publicada em 18 -12 -2007) prev, em seu art.100, que a pesquisa em seres humanos dever adaptar -se a princpios cientficos e ticos a justificar a pesquisa, especialmente no que se refere sua possvel contribuio para a soluo de problemas de sade e do desenvolvimento de novos campos da cincia mdica. Tambm se requer, para a realizao de pesquisa, o consentimento expresso, e por escrito, do sujeito fonte, alm de prvia informao sobre as consequncias e riscos que podero advir sua sade. E o Mxico igualmente adota, a exemplo dos demais pases referidos acima (Alemanha, Austrlia, Frana e Espanha), clusula de subsidiariedade, ao

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deixar expresso que tais pesquisas somente podero efetuar -se quando o conhecimento que se pretende produzir no possa ser obtido por outro mtodo idneo. (Art.100, II II. Podr realizarse slo cuando el conocimiento que se pretenda producir no pueda obtenerse por otro mtodo idoneo.) A interpretao do art.5 da Lei 11.105/2005 com efeitos aditivos Como se pode constatar, a legislao de outros pases extremamente rigorosa e, portanto, responsvel na regulamentao do tema das pesquisas cientficas com embries humanos. Efetuada a comparao, impossvel negar a deficincia da lei brasileira na regulamentao desse tema. importante ressaltar que a legislao brasileira sequer prev qualquer norma para regular as atividades desenvolvidas pelas clnicas de fertilizao in vitro. Da a origem dos bancos de embries congelados sem qualquer destinao especfica. Inserido, no curso do processo legislativo, numa lei que trata de tema dis tinto, o dos Organismos Geneticamente Modificados (OGM), denominados transgnicos, o art.5 da Lei 11.105/2005 visa preencher essa lacuna, destinando pesquisa e terapia os embries humanos congelados h mais de trs anos, na data da publicao da lei. Assim, possvel perceber, em primeiro lugar, que, enquanto no direito comparado a regulamentao do tema realizada por leis especficas, destinadas a regular, em sua inteireza, esse assunto to complexo, no Brasil inseriu -se um nico artigo numa lei destinada a tratar de tema distinto. Umartigo que deixa de abordar aspectos essenciais ao tratamento responsvel do tema. Ressalto a estrutura da lei espanhola, com noventa artigos, quinze captulos, oito ttulos, ademais das disposies adicionais, transitrias, derrogatrias e finais. Emseu prembulo, a lei espanhola enftica ao afirmar que os avanos cientficos e os procedimentos e ferramentas utilizados para alcan -los geram importantes incertezas ticas e jurdicas, que devem ser convenientemente reguladas, com o equilbrio e a prudncia que exige um tema to complexo que afeta de maneira to direta a identidade do ser humano. A lei brasileira, numa lacuna contundente, estabelece apenas que as instituies de pesquisa e servios de sade, que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas, devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. Deixa a lei, nesse aspecto, de instituir um imprescindvel Comit Central de tica, devidamente regulamentado. Alegislao germnica, por exemplo, institui no s um rgo administrativo competente (Zustndige Behrde), ligado ao Ministrio da Sade, para conceder as licenas prvias, como cria Comisso de tica Central para Pesquisa com clulas -tronco (Zentrale Ethik -kommission fr Stammzellenforschung), formada por expertos em medicina, biologia, tica e teologia.

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Alm disso, importante observar que a legislao no direito comparado, sem exceo, estabelece, de forma expressa, uma clusula de subsidiariedade, no sentido de permitir as pesquisas com embries humanos apenas nas hipteses em que outros meios cientficos no se demonstrarem adequados para os mesmos fins. A lei brasileira deveria conter dispositivo explcito nesse sentido, como forma de um tratamento responsvel sobre o tema. Osavanos da biotecnologia j indicam a possibilidade de que clulas -tronco totipotentes sejam originadas de clulas do tecido epitelial e do cordo umbilical. Aspesquisas com clulas -tronco adultas tm demonstrado grandes avanos. O desenvolvimento desses meios alternativos pode tornar desnecessria a utilizao de embries humanos e, portanto, afastar, pelo menos em parte, o debate sobre as questes ticas e morais que envolvem tais pesquisas. Assim, a existncia de outros mtodos cientficos igualmente adequados e menos gravosos torna a utilizao de embries humanos em pesquisas uma alternativa cientfica contrria ao princpio da proporcionalidade. O art.5 da Lei 11.105/2005 , portanto, deficiente, em diversos aspectos, na regulamentao do tema das pesquisas com clulas -tronco. A declarao de sua inconstitucionalidade, com a consequente pronncia de sua nulidade total, por outro lado, pode causar um indesejado vcuo normativo mais danoso ordem jurdica e social do que a manuteno de sua vigncia. No seria o caso de declarao total de inconstitucionalidade, ademais, pois possvel preservar o texto do dispositivo, desde que seja interpretado em conformidade com a Constituio, ainda que isso implique numa tpica sentena de perfil aditivo. Nesse sentido, a tcnica da interpretao conforme a Constituio pode oferecer uma alternativa vivel. H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao conforme Constituio24. Consoante a prtica vigente, limita -se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituio25. Oresultado da interpretao, normalmente, incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da deciso26. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, porm, a interpretao conforme Constituio conhece limites. Eles resultam tanto da expresso literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. Ainterpretao conforme Constituio , por isso, apenas admissvel se no configurar violncia contra a expresso literal do texto e no alterar o significado do texto normativo, com mudana radical da prpria concepo original do legislador27.
24 25 26

Rp 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55 -6; Rp 1.100, RTJ, 115:993 et seq. Cf., a propsito, Rp 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997.

Cf., a propsito, Rp 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 9 -9 -1988.
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ADI 2.405/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 17 -2 -2006; ADI 1.344/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 19 -4 -2006; Rp 1.417/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15 -4 -1988; ADI3.046/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28 -5 -2004.

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Assim, a prtica demonstra que o Tribunal no confere maior significado chamada inteno do legislador, ou evita investig -la, se a interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto28. Muitas vezes, porm, esses limites no se apresentam claros e so difceis de definir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem de certa indeterminao semntica, sendo passveis de mltiplas interpretaes. Assim, possvel entender, como o faz Rui Medeiros, que a problemtica dos limites da interpretao conforme Constituio est indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretao em geral29. A eliminao ou fixao, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto, quase sempre tem o condo de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a interpretao conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar -se numa deciso modificativa dos sentidos originais do texto. A experincia das Cortes Constitucionais europeias destacando -se, nesse sentido, a Corte Costituzionale italiana30 bem demonstra que, em certos casos, o recurso s decises interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a nica soluo vivel para que a Corte Constitucional enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a subterfgios indesejveis e solues simplistas como a declarao de inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer consequncias drsticas para a segurana jurdica e o interesse social, a opo pelo mero no conhecimento da ao. Sobre o tema, digno de nota o estudo de Joaqun Brage Camazano31, do qual cito a seguir alguns trechos:
La raz esencialmente pragmtica de estas modalidades atpicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prcticamente inevitable, con una u otra denominacin y con unas u otras particularidades, por cualquier rgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdiccin, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepcin de Kelsen del TC como una suerte de legislador negativo. Sialguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico arsenal sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, ms all del planteamiento demasiado simple constitucionalidad/inconstitucionali28

Rp 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ de 9 -9 -1988. MEDEIROS, Rui. Adeciso de inconstitucionalidade: osautores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica, 1999. p. 301. Cf. MARTN DE LA VEGA, Augusto. Lasentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003.

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CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias atpicas). EnEduardo Ferrer Macgregor (ed.), La interpretacin constitucional, Porra, Mxico, 2005, en prensa.

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dad, es un elemento ms, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qu punto es as. Yes que, como Fernndez Segado destaca, la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta direccin de la superacin de la idea de los mismos como legisladores negativos, certificando [as] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.

Certas modalidades atpicas de deciso no controle de constitucionalidade decorrem, portanto, de uma necessidade prtica comum a qualquer jurisdio constitucional. Assim, o recurso a tcnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais no esto mais afeitos s solues ortodoxas da declarao de nulidade total ou de mera deciso de improcedncia da ao com a consequente declarao de constitucionalidade. Alm das muito conhecidas tcnicas de interpretao conforme Cons tituio, declarao de nulidade parcial sem reduo de texto, ou da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, aferio da lei ainda constitucional e do apelo ao legislador, so tambm muito utilizadas as tcnicas de limitao ou restrio de efeitos da deciso, o que possibilita a declarao de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da deciso ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal. Nesse contexto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem evoludo significativamente nos ltimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei 9.868/1999, cujo art.27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigao de efeitos da deciso de inconstitucionalidade. A prtica tem demonstrado que essas novas tcnicas de deciso tm guarida tambm no mbito do controle difuso de constitucionalidade32. Uma breve anlise retrospectiva da prtica dos Tribunais Constitucionais e de nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra que a ampla utilizao dessas decises, comumente denominadas atpicas, as converteram em modalidades tpicas de deciso no controle de constitucionalidade, de forma que o debate atual no deve mais estar centrado na admissibilidade de tais decises, mas nos limites que elas devem respeitar. O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posio de self -restraint ao se deparar com situaes em que a interpretao conforme possa descambar para uma deciso interpretativa corretiva da lei33. Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto, possvel verificar que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente pelos
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RE197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 7 -5 -2004.

ADI 2.405/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 17 -2 -2006; ADI 1.344/ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19 -4 -1996;Rp 1.417/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 15 -4 -1988.

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sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador34. No recente julgamento conjunto das ADI1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Ministro Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme a Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), acabou adicionando -lhes novo contedo normativo, convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei35. Em outros vrios casos mais antigos36, tambm possvel verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decises manipulativas de efeitos aditivos37. Tais sentenas de perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos recentes julgamentos dos MS26.602, Rel. Min. Eros Grau, MS26.603, Rel. Min. Celso de Mello, e MS26.604, Rel. Min. Crmen Lcia, em que afirmamos o valor da fidelidade partidria; assim como no tambm recente julgamento a respeito do direito fundamental de greve dos servidores pblicos (MI708, de minha relatoria; MI607 e MI712, Rel. Min. Eros Grau). Outra no foi a frmula encontrada pelo Tribunal para solver a questo da inconstitucionalidade da denominada clusula de barreira instituda pelo art.13 da Lei 9.096, no julgamento das ADI1.351 e ADI1.354, Rel. Min. Marco Aurlio. Sobre a evoluo da Jurisdio Constitucional brasileira em tema de decises manipulativas, o constitucionalista portugus Blanco de Morais fez a seguinte anlise:
(...) o fato que a Justia Constitucional brasileira deu, onze anos volvidos sobre a aprovao da Constituio de 1988, um importante passo no plano da suavizao do regime tpico da nulidade com efeitos absolutos, atravs do alargamento dos efeitos manipulativos das decises de inconstitucionalidade. Sensivelmente, desde 2004 parecem tambm ter comeado a emergir com maior pragnncia decises jurisdicionais com efeitos aditivos. Tal parece ter sido o caso de uma aco directa de inconstitucionalidade, a ADIn 3105, a qual se afigura como uma sentena demolitria com efeitos aditivos.
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ADI3.324, ADI3.046, ADI2.652, ADI1.946, ADI2.209, ADI2.596, ADI2.332, ADI2.084, ADI1.797, ADI2.087, ADI1.668, ADI1.344, ADI2.405, ADI1.105, ADI1.127. ADI1.105/DF e ADI1.127/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/o ac. Min. Ricardo Lewandowski. ADI3.324, ADI3.046, ADI2.652, ADI1.946, ADI2.209, ADI2.596, ADI2.332, ADI2.084, ADI1.797, ADI2.087, ADI1.668, ADI1.344, ADI2.405, ADI1.105, ADI1.127.

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Sobre a difusa terminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. Ocontencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 238 et seq. MARTN DE LA VEGA, Augusto. Lasentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova, 2001. LPEZ BOFILL, Hctor. Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

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Esta eliminou, com fundamento na violao do princpio da igualdade, uma norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes classe dos servidores pblicos, o alcance de um regime de imunidade tributria que a todos aproveitaria. Dessa eliminao resultou automaticamente a aplicao, aos referidos trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores pblicos.

Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema no julgamento da ADPF54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos anencfalos. Caso o Tribunal decida pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos arts.124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso manipulativa com eficcia aditiva. Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo Procurador -Geral da Repblica, o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da ADPF54, atuar como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente de punibilidade no caso do feto padecer de anencefalia ao crime de aborto. Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse sentido. Ovazio jurdico a ser produzido por uma deciso simples de declarao de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativos impugnados torna necessria uma soluo diferenciada, uma deciso que exera uma funo reparadora ou, como esclarece Blanco de Morais, de restaurao corretiva da ordem jurdica afetada pela deciso de inconstitucionalidade38. Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve -se conferir ao art.5 uma interpretao em conformidade com o princpio responsabilidade, tendo como parmetro de aferio o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Conforme analisado, a lei viola o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) ao deixar de instituir um
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Segundo Blanco de Morais, s clssicas funes de valorao (declarao do valor negativo do acto inconstitucional), pacificao (fora de caso julgado da deciso de inconstitucionalidade) e ordenao (fora erga omnes da deciso de inconstitucionalidade) juntar -se -ia, tambm, a funo de reparao, ou de restaurao corretiva da ordem jurdica afectada pela deciso de inconstitucionalidade. MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. Ocontencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 262 -263.

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rgo central para anlise, aprovao e autorizao das pesquisas e terapia com clulas -tronco originadas do embrio humano. O art. 5 da Lei 11.105/2005 deve ser interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas -tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia aprovao e autorizao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. Entendo, portanto, que essa interpretao com contedo aditivo pode atender ao princpio da proporcionalidade e, dessa forma, ao princpio responsabilidade. Assim, julgo improcedente a ao, para declarar a constitucionalidade do art.5, seus incisose pargrafos, da Lei 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. PROPOSTA O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, Vossa Excelncia me permite? Antes de Vossa Excelncia anunciar o resultado do julgamento, no penltimo item do meu voto, cuja leitura, na noite de ontem, ocasionou, na mdia, alguns equvocos de interpretao, havia eu advertido, logo na introduo daquele tpico, que tinha de escapar alternativa de reconhecer insuficincia lei, em termos de proteo da dignidade devida aos embries como matriz da espcie humana, ou de, suprindo a insuficincia mediante interpretao, declarar a constitucionalidade da norma e a necessidade de algumas providncias que entendi e continuo a entender imanentes ao alcance do art.5. No vou insistir agora, at porque Vossa Excelncia j o fez brilhante e exaustivamente, em relao deficincia da lei, justificando interpretao conforme ou eficcia aditiva, para que seja preservada, na execuo da mesma lei, a tutela constitucional devida aos embries. Oproblema no est em que Corte nem a mim em particular seja agradvel criar entraves burocrticos, como se as hipteses e solues que o Tribunal avente tivessem to indigna finalidade. Eu duvido que, trate -se dos cientistas, trate -se da prpria estrutura orgnica do Governo, mantenham alguma incerteza sobre a necessidade de um sistema de operacionalizao para cumprimento da lei. Tanto no o tm, que o Conselho Nacional de Sade baixou inmeras resolues sobre o assunto, e provavelmente baixar outras tantas quanto, no curso dos trabalhos, se mostrarem necessrias, segundo as exigncias do rigoroso controle tico das pesquisas. Eu j havia acenado, Senhor Presidente, para a necessidade de se reconhecer a um rgo de cpula a responsabilidade final pelo funcionamento do sistema e pela preservao dessas exigncias ticas, advertindo que no caberia, luz da

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funo jurisdicional estrita, ao Tribunal criar rgo congnere. E,confesso: entre ontem e hoje, fui alertado pelos prprios cientistas que tm acompanhado de perto este julgamento, de existirem j normas capazes de solucionar o problema daquela deficincia legislativa, sem a criao de qualquer outro rgo. De modo que pelo menos do meu ponto de vista, com o devido respeito e acompanhando Vossa Excelncia em relao a isso , pressuposta a necessidade absoluta da existncia de rgo central independente e responsvel por todo o sistema de pesquisas, verifiquei, em disposio expressa do Decreto 5.591/2005, designadamente o pargrafo 2 do art.63, que regulamenta o art.5, o seguinte texto:
Art.63 (...) 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas -tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa, na forma de resoluo do Conselho Nacional de Sade.

Foi, a, portanto, atribudo ao Conselho Nacional de Sade o poder regulamentar sobre o controle dos projetos de pesquisa. E, no exerccio dessa competncia regulamentar, o Conselho baixou duas resolues que, a meu ver, resolvem todos os problemas correlacionados com aquela deficincia da lei, pois a Resoluo 196/1996 do Conselho Nacional de Sade j criou, ao lado da institucionalizao se assim se pode dizer dos Comits de tica, a Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP), atribuindo -lhe, entre outras, as seguintes gravssimas competncias: poder deliberativo, normativo e educativo sobre todo o sistema de controle das pesquisas. Vou ser explcito, lendo -lhe aqui o item VIII:
VIII Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP/MS) A Comisso Nacional de tica em Pesquisa CONEP/MS uma instncia colegiada, de natureza consultiva, deliberativa, normativa, educativa, independente, vinculada ao Conselho Nacional de Sade.

Entre as atribuies especficas que lhe deu a resoluo, est o seguinte, no item VIII.4:
VIII.4 Atribuies da Conep Compete Conep/MS o exame dos aspectos ticos da pesquisa envolvendo seres humanos, bem como a adequao e atualizao das normas atinentes. AConep/MS consultar a sociedade sempre que julgar necessrio, cabendo -lhe, entre outras, as seguintes atribuies:

E, a, discrimina outras atribuies, das quais relevo duas, pertinentes matria de que estamos tratando:
VIII.4. (...) d) prover normas especficas no campo da tica em pesquisa, inclusive nas reas temticas especiais, bem como recomendaes para aplicao das mesmas; (...)

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f) rever responsabilidades, proibir ou interromper pesquisas, definitiva ou temporariamente, podendo requisitar protocolos para reviso tica inclusive, os j aprovados pelo CEP;

Ora, da se tiraria, desde logo, que a Conep tem, por fora dessa regulamentao legal, todos os poderes que de certo modo a mim me parecem suficientes para autuao como rgo central independente, responsvel pela superviso e operacionalidade de todo sistema de pesquisas. E aqui que aventei a necessidade de esse rgo suprir a deficincia, no tanto da lei imediatamente, mas da sua regulamentao, quanto aos Comits de tica. Por qu? Porque a Resoluo 196 atribui s instituies e instituies a normalmente so universidades, no apenas universidades pblicas, mas tambm particulares, e aos servios de sade, tanto pblicos, como privados, a realizao das pesquisas e a criao dos Comits de tica, aos quais os protocolos devem ser necessariamente submetidos. Eproclama a independncia e a autonomia desses comits, como no poderia deixar de ser, mas, como ficou consignado em meu voto, permite, em tese, o chamado problema de agncia, isto , abre possibilidade de conflito de interesses. que, sendo a prpria instituio interessada na realizao dos projetos que tem poder de nomear os membros dos comits sem nenhum controle externo, pode acontecer e evidentemente no estou fazendo a respeito nenhuma profecia e, at, duvido de que venha isso a acontecer que a nomeao desses membros fraude os limites decorrentes das exigncias constitucionais do controle tico das pesquisas. Noutras palavras, possvel, em tese, nomear -se comisso de membros antecipadamente comprometidos com pesquisas que se desviem dos limites ticos reclamados pelo ordenamento. Oque preciso, portanto, para garantir a autonomia e a independncia dos comits? preciso que haja e, nesse caso, deve t -lo a Conep, a meu ver poder jurdico de um rgo superior central do sistema para aprovar ou rejeitar os nomes indicados pelas instituies para comporem os Comits de tica. Nesse caso, recorro Resoluo 340/2004 do Conselho Nacional de Sade, que estatui:
IV.1 As pesquisas da rea gentica humana devem ser submetidas apreciao do CEP e, quando for o caso, da Conep como protocolos completos, de acordo com o captulo VI da Resoluo CNS n. 196/96, no sendo aceitos como emenda, adendo ou subestudo de protocolo de outra rea, devendo ainda incluir:

Em seguida, no item VI.1, prescreve:


VI.1 Cabe ao CEP, conforme disposto no captulo VII da Resoluo CNS n. 196/96, a anlise dos projetos de pesquisa, assumindo co -responsabilidade que eu j havia enunciado no meu voto no que diz respeito aos aspectos ticos. (...) VI.3 Cabe Conep a aprovao final das pesquisas em gentica humana que incluam: a) envio para o exterior de material gentico ou qualquer material biolgico humano para obteno de material gentico;

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b) armazenamento de material biolgico ou dados genticos humanos no exterior e no Pas, quando de forma conveniada com instituies estrangeiras ou em instituies comerciais; c) alteraes da estrutura gentica de clulas humanas para utilizao in vivo; d) pesquisas na rea da gentica da reproduo humana (reprogentica); e) pesquisas em gentica do comportamento; e f) pesquisas em que esteja prevista a dissociao irreversvel dos dados dos sujeitos de pesquisa.

E, mais, no item VI.4:


VI.4 Nos casos previstos no item VI.3 acima, o CEP dever examinar o protocolo, elaborar o parecer consubstanciado e enviar ambos Conep com a documentao completa conforme a Resoluo CNS n. 196/96, itens VII.13.a e b e VIII.4.c.1. O pesquisador deve ser informado que dever aguardar o parecer da Conep para incio da execuo do projeto.

Em suma, a prpria resoluo que atribui Conep poder decisrio ltimo sobre todo o sistema. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Na verdade, Ministro Cezar Peluso, estou acompanhando, nesse aspecto, a manifestao dos Ministros Carlos Alberto Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, e a de Vossa Excelncia que tambm j havia pontuado a respeito desse rgo central. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Eu simplesmente queria ressaltar, porque Vossa Excelncia, como foi o ltimo a manifestar -se sobre o assunto, lhe deu certo relevo, sem demrito algum s valiosas opinies dos eminentes Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski. Senhor Presidente, estou propondo, enfim, que a Corte enuncie como interpretao conforme que a Conep o rgo ltimo responsvel pelo sistema e que, entre suas atribuies, est tambm a de aprovar ou rejeitar os nomes indicados para composio dos Comits de tica. Para que no fique dvida nenhuma nos registros, proponho, de modo bem claro, que se reconhea Conep a posio de rgo central responsvel, do ponto de vista tico, pelas pesquisas, com todas as competncias a que j me referi, e com a que me parece implcita, a de poder aprovar ou rejeitar os nomes indicados para composio dos Comits de tica. E,com isso, no erguemos nenhum entrave pronta execuo da lei, porque no se sugere criao de nenhum rgo, que este j existe. Eno vai nisto transtorno burocrtico; a burocracia orgnica, alis necessria, j existe. Estamos apenas declarando a necessidade de cumprimento de certas cautelas indispensveis preveno dos riscos da tecnologia em si, imitando, nesse ponto, todos os pases civilizados que aprovaram e disciplinaram as pesquisas. O voto de Vossa Excelncia que foi o ltimo bem fez recapitulao de todos os argumentos da necessidade da existncia desse rgo central.

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Senhor Presidente, estou submetendo Corte, pedindo vnia, mais uma vez, aos eminentes Ministros e a Vossa Excelncia, todas essas consideraes porque integrem o sentido da nossa deciso. EXPLICAO O Sr. Ministro Celso de Mello: Senhor Presidente, pela ordem, no julgamento da presente ao direta formou -se uma maioria absoluta; h seis votos que julgam improcedente a ao e dos quais resulta um julgamento meramente declaratrio, porque rejeita a pretenso de inconstitucionalidade, deduzida pelo Senhor Procurador -Geral da Repblica. Os seis votos proferidos no estabelecem qualquer tipo de restrio s pesquisas em torno das clulas -tronco embrionrias. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, por que seis votos? O Sr. Ministro Celso de Mello: Seis votos, considerados, nesse cmputo, os votos do Ministro Ayres Britto, Relator, da Ministra Crmen Lcia, do Ministro Joaquim Barbosa, da Ministra Ellen Gracie, do Ministro Marco Aurlio e do meu prprio voto. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, por que Vossa Excelncia me est excluindo? Julguei a ao improcedente. O Sr. Ministro Celso de Mello: No, Vossa Excelncia, na verdade, julgou parcialmente procedente esta ao direta, porque d, regra legal impugnada, interpretao conforme. da tcnica do Supremo Tribunal Federal que a interpretao conforme resulte em declarao de inconstitucionalidade parcial. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, pura discusso lxica sobre assunto secundrio; no h, em meu voto, nenhuma restrio constitucionalidade da lei, nem s pesquisas. O Sr. Ministro Celso de Mello: H, sim, Ministro. Vossa Excelncia, na verdade, aceita, em parte, a impugnao, pois admite a imposio de restrio s pesquisas cientficas sobre clulas -tronco embrionrias, o que rejeitada, expressamente, pelos seis (6) votos que compem a maioria. Na realidade, Sr. Ministro Cezar Peluso, h seis votos que simplesmente rejeitam, sem quaisquer adies, sem quaisquer restries, sem quaisquer condicionamentos, sem qualquer exortao, sem qualquer apelo as limitaes s pesquisas cientficas admitidas pelos cinco (5) eminentes Ministros que compem a minoria. Ofato que a utilizao plenamente legtima da tcnica da interpretao conforme pode levar, sim, ao exerccio concreto das trs possveis funes propiciadas por essa tcnica de deciso: (1)funo de escolha entre vrias solues, (2) funo de correo dos sentidos literais possveis da regra legal e (3) funo de reviso da lei. Nocaso, com a declarao de improcedncia e h seis votos que compem a maioria absoluta declarando a improcedncia da presente ao direta, no h que se cogitar de exortao ou de apelo, ao legislador, de correo, de reviso do texto legal ora em exame.

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O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Nem de insuficincia normativa. Nada. O Sr. Ministro Cezar Peluso: No h necessidade nenhuma de regulamentao adicional, Ministro. Nenhuma. No precisa sobrevir nada. O Sr. Ministro Celso de Mello: Ento no h necessidade de proclamao alguma, mesmo porque a maioria no prope. Ela dispe... O Sr. Ministro Cezar Peluso: Por que Vossa Excelncia no acha inerente ao sistema a necessidade de controle? O Sr. Ministro Celso de Mello: Os seis votos proferidos entendem que no h dficit de regulamentao na norma do art.5 do diploma legislativo em questo. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelncia est achando que isso questo de convenincia. No ; trata -se de coisa prpria do sistema. O Sr. Ministro Celso de Mello: Entendemos que o art. 5 da Lei de Biossegurana, em sua integralidade, est em plena conformidade com a Constituio, no precisando sofrer qualquer tipo de interpretao conforme, ou de interpretao corretiva, reducionista, expansiva ou aditiva. O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ministro, Vossa Excelncia gastou uma hora para falar isso, que a lei perante a Constituio no precisa de nada? Juntando todas as horas, tudo que falamos foi intil? O Sr. Ministro Celso de Mello: No. Aresponsabilidade de cada juiz, no desempenho da funo de controle de constitucionalidade, a gravidade do