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ESMEG ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE GOIS

APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Prof. Bruno Pontes - 2012 Direitos autorais reservados. Proibida a reproduo, ainda que parcial, sem autorizao prvia (Lei 9.610/98)

AULAS 01 E 02 CONSTITUCIONALISMO, DIREITO CONSTITUCIONAL E CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIO Sumrio:


I. I.1 I.2 I.3 I.4 I.5 I.6 I.7. I.8 I.9 2.0 II. II.1 II.2 II.3 II.4 II.5 II.6 II.7 CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL Consideraes gerais Sentidos de constitucionalismo Origem e diviso histrica do constitucionalismo Neoconstitucionalismo Direito constitucional Origem do direito constitucional Caractersticas do Direito Constitucional Direito constitucional e teoria geral da Constituio Divises do direito constitucional Direito constitucional processual e direito processual constitucional CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIO Definindo Constituio Sentidos de Constituio Outros sentidos de Constituio Conceito de Constituio Classificao de constituies Outras classificaes Classificao da Constituio de 1988

Captulo I: CONSTITUCIONALISMO E DIREITO CONSTITUCIONAL Por trs de todo direito h um rasto de sangue. I.1. Consideraes gerais

As primeiras conquistas do homem foram contra o prprio homem. O bando que tinha mais fora dominava as propriedades, a comida e as fmeas do outro bando. Por isso, os homens resolveram criar algo poderoso, que pudesse resguardar suas propriedades e gerar, assim, um mnimo de segurana para viver: criaram o Estado, concentrando nele toda a fora disponvel, transformando-se na primeira grande conquista do homem, enquanto ser social. Se os homens resolveram delegar poderes para o Estado, concentrado nele toda a fora necessria para manter a paz social, era de se supor que o Estado acabasse abarcando a tudo e a todos; que acabasse sendo absoluto. A inteno era esta mesma: o Estado deveria ser absoluto, no podendo ser a ele oposto outro poder, outra fora, sob pena de balbrdia, insegurana e fragilidade do prprio Estado. Por isso que o ingls Thomas Robbes (05.04.1588 04.12.1679) chegou a comparar o Estado ao monstro bblico Leviat, no livro Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil, de 1651, enfocando que seria necessrio um contrato social entre os povos para celebrar a paz, porque os homens so egostas e caminham inevitavelmente para a guerra. Seria necessrio, portanto, algo poderoso e soberano para limitar esta fraqueza humana e impor medo aos homens, afastando os problemas que esta fraqueza pode ocasionar, como guerra, caos, injustias, desordem e insegurana. Era uma poca em que o Estado precisava ser forte, da porque Hobbes afirmou: Esta a gerao daquele enorme Leviat, ou antes com toda reverncia daquele deus mortal, ao qual devemos, abaixo de Deus Imortal, nossa paz e defesa. O absolutismo estatal deveria, portanto, ser canalizado unicamente para gerar paz, segurana e justia social. No foi, entretanto, o que ocorreu. Na verdade, nos primrdios da criao do Estado a humanidade no conhecia o recado do francs Montesquieu (18.01.1689-10.02.1755): todo homem que tem o poder sente inclinao para abusar dele, e segue abusando at encontrar limites. Foi por isso que os homens no imaginaram, originalmente, que o Estado, que uma ilustrao simblica cuja fora se efetiva pelas mos do homem, se voltaria contra os prprios homens, tornando-se opressor e violento. No se imaginava que a vontade por mais segurana e justia acabaria trazendo outras formas de insegurana e injustia, forjando a humanidade a lutar contra o prprio Estado. Porm, se a conquista do homem contra o prprio homem, criando o Estado, apesar de natural, foi difcil, as conquistas contra o prprio Estado foram ainda mais penosas. Muito mais sob a insgnia do dio do que propriamente do amor, a humanidade passou a lutar com intensidade em busca de cada direito, dando razo concepo realista dos direitos fundamentais. At um dos primeiros direitos do ser humano, o direito ao sepultamento, foi conquistado a duras penas. No foi toa que a espada ou cornucpia - foi parar em uma das mos da Deusa Tmis, o smbolo da Justia, porque na verdade no quer representar apenas a fora do Direito, mas tambm as lutas que o antecederam: se foi preciso a utilizao da fora bruta para conquistar um direito, a Deusa Tmis deixa claro que a mesma fora ser utilizada para efetiv-lo. O constitucionalismo, ao lado, antes e depois de muitos outros movimentos, surgiu neste momento de assombro da sociedade para com um Estado desvirtuado dos verdadeiros e razoveis motivos que o fizeram surgir. A sociedade, estupefata, porm mais crtica, organizada e corajosa, comeou a se insurgir contra o leviat, para que fosse preservada a liberdade individual e a propriedade privada, comumente devassadas pelo Estado. que o Estado absolutista, especialmente o Estado absolutista monrquico, comeou a eliminar o espao individual dos homens, restringindo suas vontades pessoais e inevitavelmente causando a deflagrao do movimento liberal: era preciso conter a atividade estatal para dar segurana ao crculo subjetivo do ser humano, por meio da maximizao da liberdade individual e limitao legal da vontade estatal. Muitos movimentos, revolucionrios ou no, marcaram a histria da humanidade. Porm, um deles, o Iluminismo, surgiu forte no Sculo XVIII, exultando a razo para explicar as coisas e servindo de grande impulsionador do constitucionalismo. Herdeiro do renascimento e do humanismo, o Iluminismo valorizava a razo e o homem, inserindo este como centro do universo (antropocentrismo). Teve a seu favor

o gnio de grandes pensadores da humanidade: John Locke (1632-1704), que enfatizou a aquisio de conhecimento do homem pela experincia emprica; Voltaire (1694-1778), ardo defensor da liberdade de pensamento e contumaz crtico da intolerncia religiosa; Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), que defendia a igualdade de todos por meio de um Estado democrtico; Montesquieu (1689-1755), que massificou e deu cientificidade diviso do poder poltico em Legislativo, Executivo e Judicirio; e Denis Diderot (1713-1784) e Jean le Rond dAlembert (1717-1783), que, juntos, reuniram em uma enciclopdia o conhecimento e o pensamento filosfico da poca. Aps o transcurso de uma longa estrada contra o Estado Leviat, transcurso muitas vezes marcados por lutas terrveis e sanguinolentas, no demorou para que se sobrepujasse na sociedade o sentimento de que o poder poltico deveria ser legalmente limitado, no podendo estar livremente solto na cabea daqueles que detm o poder, sob pena de inevitveis arbitrariedades e prejuzos para a liberdade individual. Este sentimento generalizado acabou encontrado um mtodo inteligente de controle do Estado, ao enfatizar a necessidade de um documento superior contendo regras de conteno da atividade estatal e direitos e garantias bsicas para que os homens tivessem uma existncia digna. Todo o conjunto de foras da sociedade, ento, comeou a se engajar contra o Estado e contra a falta de cientificidade que imperava. Tanto a sociedade quanto os Conselhos Parlamentares, e at os grandes juristas e filsofos, comearam a lutar para que, em cada pas, fosse construdo documentos vistosos e suficientemente capazes de limitar e regular o Estado. Era o constitucionalismo, nascendo em prol do homem e de sua liberdade individual e contra as arbitrariedades estatais, e por isso mesmo muitas vezes taxado de subversivo. Portanto, o constitucionalismo significou uma conquista da humanidade, e pode ser considerando um movimento poltico, ideolgico e jurdico que ocorreu durante o Iluminismo, por oposio ao absolutismo, e que tinha por fim estabelecer o regime constitucional em um determinado pas para limitar e tornar razovel a atuao estatal, protegendo, assim, a liberdade individual do ser humano. Foi, na verdade, uma tcnica jurdica encontrada pelo mundo, que se iniciou precipuamente para que o Estado no violasse os direitos dos cidados, e foi avanando para regulamentar cada vez mais a atividade estatal, e com o tempo passou a ter maiores contornos cientficos, com o caso da ideia de superioridade hierrquica em relao s demais normas, fora normativa, separao dos poderes, criao de sistema de freios e contrapesos, aumento das previses constitucionais e concretizao da jurisdio constitucional. Necessrio enfatizar que o constitucionalismo no nasceu junto com a democracia. Pode-se dizer que o constitucionalismo abriu as possibilidades para se criar a democracia, mas no incio o constitucionalismo no tinha a inteno de determinar as formas de participao da sociedade no poder, mas apenas conter este poder. Depois que se fixou a ideia de que o poder estatal deveria ser limitado pela Constituio, logo a humanidade passou a se preocupar com as frmulas de concretizao das constituies, e a sim houve a grande preocupao de que estas frmulas inclussem diretamente a vontade do povo, para efetivao da soberania popular. I.2. Sentidos de constitucionalismo

possvel dividir o constitucionalismo em dois sentidos: o amplo e o estrito. No sentido amplo, constitucionalismo significa que todo Estado sempre possui uma Constituio, seja em qualquer poca da humanidade. Mesmo no havendo um documento formal chamado de Constituio, h uma constituio, na sociedade, de regulamentaes, mesmo que costumeiras. Este sentido amplo enfatiza que sempre haver regulamentaes para as condutas, sempre haver limites, em decorrncia da cultura da sociedade e dos diversos mtodos de controle social e de relacionamento humano. At na mais afastada aldeia indgena, haver formas razoveis e aceitas de regular a conduta dos integrantes do grupo, mesmo que a regulamentao no esteja expressa em um documento. No sentido estrito, constitucionalismo significa uma tcnica jurdica elaborada para colocar em um documento escrito superior, a tutela das liberdades e regular os poderes do Estado, limitando-os para o fim de impedir a opresso e o abuso. Interessante notar que o sentimento do constitucionalismo surgiu de forma ampla, mas o constitucionalismo conhecido na doutrina constitucional aquele em sentido estrito. Afinal, no haveria como lutar por um documento superior, se a sociedade no aceitasse, culturalmente, a necessidade de afunilar as suas grandes reservas morais e ticas, inclusive contra o Estado, em uma Constituio.

I.3.

Origem e diviso histrica do constitucionalismo

costume destacar que a origem formal do constitucionalismo est nas Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, de 1787, e da Frana, de 1791, consequncia das Revolues Burguesas deste final do Sculo XVII. Foi a partir destes momentos da histria da humanidade que o mundo definitivamente se inclinou para a necessidade de cada pas ter sua Constituio, e nela constar a organizao do Estado, suas limitaes, alm da previso de direitos e garantias fundamentais para os cidados. Muitos movimentos e revolues propiciaram a existncia do constitucionalismo. o caso da Revoluo inglesa do Sculo XVII (iniciada com a Revoluo Puritana de 1640 e concluda com a Revoluo Gloriosa 1688), que significou, em apertada sntese, a limitao ao absolutismo monrquico pela transferncia dos poderes para o Parlamento. Tambm possvel citar o movimento, na prpria Inglaterra, que forjou a Magna Carta de 1215. Esta Carta, alis, considerada como a origem medieval do constitucionalismo no mundo, porque limitou os poderes do ento Rei Joo Sem Terra. Porm, o mundo realmente despertou definitivamente contra o Estado Leviat, e passou Idade Contempornea, aps a Independncia Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789. A partir destes momentos nicos da histria da humanidade, o mundo foi todo mudado e as ideias constitucionalistas passaram a campear a mente da burguesia, das elites em geral e, em muitos casos, at mesmo da plebe, manuseada muitas vezes, verdade, mas sem dvida beneficiada pela existncia de uma Constituio ento inexistente ou inexpressiva em face do Estado. Por isso correto dizer que a base do Direito Constitucional a estrutura do Estado e os direitos fundamentais. Esta base foi lanada na Revoluo Francesa, quando seus operadores, frmitos, lanaram ao mundo o art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, surgida em meio Revoluo Francesa e que posteriormente serviu de base para a Declarao dos Direitos Humanos de 1948. O dispositivo dizia: Toda sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos e determinada a separao dos Poderes, no tem Constituio. O mundo deve s duas revolues que antecederam as constituies dos Estados Unidos de 1787 e da Frana de 1791, o sentimento constitucional, at ento adormecido. A partir da, a sociedade mundial acordou para a necessidade de cada pas ter uma Constituio soberana, austera, simblica, e que representasse os anseios mais devotos da sociedade e que fosse sempre um marco na limitao do Poder Pblico. Veja que o constitucionalismo surgiu entrelaado com a ideia de liberalismo1, isto , com a ideia de preservao da liberdade individual, no campo econmico, poltico, religioso e intelectual, contra as investidas e as interferncias insensatas e arbitrrias do Poder Pblico. Naquele momento histrico do final do Sculo XVIII, que suscitaram as revolues nas ento colnias da Inglaterra (Estados Unidos) e na Frana, o mundo estava sendo contaminado com as ideias liberais. A maior prova disto que Adam Smith havia publicado o seu livro A Riqueza das Naes, no ano de 1776, que iniciou a consolidao do capitalismo ao sustentar que a iniciativa privada em busca do busca do lucro uma fora imensa que incrementa a capacidade e a criatividade humana, produzindo riquezas, desenvolvimento, libertao do ser humano e bem estar comum. Por isso, o constitucionalismo foi influenciado decisivamente pelo liberalismo, no sentido de que as constituies poderiam frear as intervenes arbitrrias do Poder Pblico e, consequentemente, atingir o objetivo maior, que era dar segurana aos indivduos para, com liberdade individual, viver e produzir, mesmo que para isso tivesse que se arriscar. Por fim, resta lembrar que a doutrina costuma dividir o constitucionalismo sob a perspectiva histrica:
1

Pode-se dizer que as Revolues Americana e Francesa provocaram o aparecimento do Estado Liberal: Estado estruturado poltica e juridicamente para no intervir da economia e na liberdade do cidado, deixando a sociedade livre para ditar, com suas prprias foras, seu prprio destino. As consequncias foram: a) superao do absolutismo estatal, especialmente o absolutismo monrquico; b) aparecimento do Estado mnimo (interveno mnima possvel na esfera particular dos cidados) e dos direitos fundamentais de primeira gerao (liberdades pblicas liberdade de ir e vir, de expresso, de associao e de reunio, liberdade religiosa, direito de propriedade, direitos polticos -, que garantem uma absteno do Estado); c) Estado comea a ser laico (separao do Estado com a religio); d) ideia mais slida de soberania popular (a fundamentao do poder se desvincula das questes transcendentais e religiosas e passa a ser ligada vontade da nao, do povo, ambiente prprio para a teorizao do Poder Constituinte, feito por Emmanuel Sieys. Adiante, veja mais detalhadamente em Poder Constituinte).

Constitucionalismo Antigo, ou da Antiguidade. Foi o surgimento tmido das caractersticas do constitucionalismo junto ao povo hebreu, a partir do momento em que o povo sentiu-se incomodado com atos estatais que estariam violando a moral religiosa/bblica, fiscalizando-os por seus profetas, inclusive com a criao, ainda no distante Sculo V antes de Cristo, das cidades com caractersticas democrticas (Cidades-Estados gregas, com democracia direta e maior participao popular). Constitucionalismo Medieval. Trata-se do constitucionalismo surgido durante a Idade Mdia (476 d.C-1453 d.C), e teve como marco a Magna Carta de 1215 (Carta do Rei Joo Sem Terra). Foi, na verdade, um movimento liderado pela burguesia inglesa que, aproveitando-se dos fracassos do Rei Joo Sem Terra, que havia perdido batalhas importantes para ampliao do imprio britnico, acabou impondo limites vontade do monarca, especialmente para proteo contra a fria tributria e acusatria do Estado Monrquico Absolutista da Inglaterra. Constitucionalismo Moderno. Inaugurado com as constituies dos Estados Unidos de 1787 e da Frana de 1791, marcando uma poca de instrumentos normativos escritos que continham a atividade estatal, aps a influncia do Iluminismo e do liberalismo no mundo para que o Estado no interferisse na liberdade individual dos homens, liberando-os para agirem conforme seus mritos. O constitucionalismo moderno foi o responsvel pela noo atual de que Constituio uma norma superior a todas as demais, escrita, codificada e imperativa, que impe diviso de poderes, assegura os direitos e garantias individuais e estabelece as vigas-mestras do Estado, com fundamento na soberania popular, e que s pode ser modificada por meio de um processo mais rgido que o processo de modificao das outras leis (no se pode perder de vista que esta noo no de toda correta, tendo-se em vista a existncia de constituies no-codificadas e no-escritas, como o caso da Inglaterra). Constitucionalismo Contemporneo. Fase atual do constitucionalismo, tambm conhecido como neoconstitucionalismo (vide a seguir), com valorizao das constituies e desvalorizao da lei, em face da incapacidade desta de conter os abusos do Estado e de seus governantes. Da porque as constituies passaram a representar a esperana do povo, incluindo nelas todos os clamores, com a consequncia de torn-las analticas, carregadas de vrias matrias e muitos programas e metas vinculantes para o Estado (dirigismo estatal). A fase atual superou, sem dvida, aquele momento da histrica em que as constituies eram apenas instrumentos de coordenao e organizao do governo, sem fora normativa e vinculante, vistas como smbolos de mudana histrica. A era atual da Constituio Total (totalitarismo constitucional), porque engloba tudo e a todos, dirigindo a atuao do Estado (Constituio Dirigente, que exige aes do Estado), no mais se prestando apenas a limitar a atuao do Estado por meio da fixao de direitos e garantias individuais (Constituio-Garantia, que exige absteno do Estado). Por isso, o constitucionalismo atual acaba produzindo vrias situaes, como a superao do positivismo e o aparecimento do ps-positivismo, a normatividade dos princpios, os novos mtodos de interpretao constitucional e o maior papel poltico do Judicirio, incrementando seu protagonismo na vida da sociedade. I.4. Neoconstitucionalismo

Hoje se fala em neoconstitucionalismo, para enfocar um novo movimento, surgido aps a 2 Guerra Mundial, para que as constituies fossem mais abrangentes, aumentando a jurisdio constitucional, incluindo normas programticas de cunho social e com superioridade hierrquica em relao s outras normas. dizer: no basta apenas a Constituio limitar a atuao estatal, exigindo da mesma uma absteno, porque preciso que a Constituio exija uma ao estatal para melhorar as condies de vida do povo, passando ela a ser o ponto de partida para obrigar a todos, com possibilidade dos atos inferiores serem nulos. O neoconstitucionalismo confunde-se com o constitucionalismo contemporneo. As constituies surgiram sintticas, muitas vezes como smbolos de um momento histrico de ruptura. Portanto, natural serem pouco carregadas de matrias, porque bastava a insero de um ou

dois assuntos essenciais, como diviso do poder e direitos e garantias individuais, at porque o importante era a revoluo e o sentimento social expressado na Constituio. O mundo, porm, assustou-se com a capacidade malvola do Estado, em especial aps as calamidades da 2 Guerra Mundial, e enxergou nas constituies um porto seguro para despejar todas as suas ansiedades. O marco histrico deste novo direito constitucional a Lei Fundamental de Bonn (Constituio Alem de 1949), com a consequente criao do Tribunal Constitucional Federal em 1951, e a Constituio da Itlia de 1947, e a tambm consequente criao da Corte Constitucional em 1956. A partir de ento, foi gerado um amplo movimento com novas caractersticas, que desembocaram especialmente na redemocratizao e da expanso da jurisdio constitucional, como ocorreu em Portugal em 1976 e na Espanha em 1978. possvel dizer que o neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da metade do sculo XX, e no Brasil tardiamente aps a Constituio de 1988. Como no poderia deixar de ser, o termo neoconstitucionalismo pode ser contestado, na medida em que a nova onda de ver e sentir as constituies pode muito bem ser chamado de uma nova fase do constitucionalismo, ou ento apenas a ratificao do desenvolvimento do constitucionalismo. at possvel falar em constitucionalismo primitivo, antigo, moderno e ps-moderno, ou contemporneo, mas o importante, de todo modo, destacar que a sociedade mundial elegeu a Constituio para nela desembocar os anseios e valores que vo se cristalizando, e enxergar nela o local correto de depositar uma esperana civilizada. Por certo que no basta descarregar as ansiedades na Constituio, mas , sem dvida, um timo comeo, porque demonstra cada vez mais a necessidade de concretizar sentimento constitucional, para integrar a sociedade em um compromisso nacional estampado no documento supremo. Pode-se dizer, tambm, que o neoconstitucionalismo caracteriza-se pelo ps-positivismo, isto , certa confluncia entre o jusnaturalismo e o positivismo . Isto ocorreu porque o jusnaturalismo procurava dar proximidade entre lei e razo, sempre baseado na filosofia e nos princpios universalmente aceitos, mas pecava por ser metafsico e anticientfico, dando margens a excessivas subjetividades, da a insegurana. Era baseado no direito livre: o aplicador do direito deve vislumbrar primeiro uma deciso justa, e depois buscar um fundamento para a deciso. O jusnaturalismo, portanto, se preocupava com a limitao com o direito naturalmente considerado pelo grupo social, e acabava influenciando as decises, no sentido de no haver um vnculo inicial e intenso do julgador com a lei, da porque seu principal mtodo era o casusmo (deciso de acordo com o caso e a tica pessoal do julgador). Por outro lado, o positivismo buscava a objetividade cientfica e acabava por colocar o Direito, a justia e a filosofia, na lei, supervalorizando-a e criando uma legalidade estrita. O positivismo deu ensancha a injustias e autoritarismo, como ocorreu no fascismo e no nazismo, que sempre agiram sob a proteo da lei, porque sempre havia o risco de colocar toda a ideologia poltica, as vaidades pessoais dos governantes, na lei, sem que ningum pudesse discordar, interpretar ou t-la por invlida (deciso de acordo com o silogismo). Qual das possibilidades deveriam ser extirpadas: a insegurana do jusnaturalismo ou a possibilidade de injustia do positivismo? Se de um lado a lei poderia ser usada para limitar as mentes e colocar, ferro e fogo, a ideologia de quem est no poder, por outro lado o jusnaturalismo deixa passear em mares desconhecidos, a liberdade do julgador. Diante desta confessada divergncia, deste antagonismo angustiante, surge o ps-positivismo como forma de suplantar os defeitos do positivismo e do jusnaturalismo, buscando enfatizar suas vantagens para, sem nunca desprezar o direito posto, valorizar uma nova interpretao baseada na justia, na tica, sem autoritarismo e sem excesso de subjetividades. um meio-termo entre o folgazo e o severo, entre o chiste e o hirto: nem tanto ao cu e nem tanto terra. A verdadeira inteno do neoconstitucionalismo a mudana de paradigma, especialmente para: a) reconhecer a fora normativa da Constituio; b) expandir a jurisdio constitucional; e c) forar novas elaboraes de interpretao constitucionais: a) Reconhecer a fora normativa da Constituio. A Constituio no mais um documento meramente poltico, para somente organizar os Poderes e deixar para a conformao discricionria legislativa e poltica, a concretizao do seu esprito, porque passa a ter fora normativa para ser aplicada na vida social, uma vez que cria mecanismos prprios de coao e cumprimento forado. dizer: a Constituio no mais um depsito de promessas vagas e sugestes sem aplicabilidade. b) Expandir a jurisdio constitucional. As Constituies criaram mecanismos judiciais para sua real efetivao, em especial a criao de Cortes Constitucionais em quase todos os pases europeus, dando ao Poder Judicirio o poder

para fiscalizar o cumprimento das normas constitucionais, que passaram a abarcar vrias questes que antes no constavam dos textos constitucionais, chegando mesmo a ser prolixa em alguns casos. No Brasil, j em 1965 foi a CF/46 emendada para criar a ao direta de inconstitucionalidade, ou chamada de ao genrica naquela poca, e com a CF/88, foram criados outros diversos mecanismos, como a ao direta de inconstitucionalidade por ao e por omisso, a ao declaratria de constitucionalidade (EC 03/93), a arguio de descumprimento de preceito fundamental, alm da quebra do monoplio do Procurador-Geral da Repblica para propositura das aes diretas; c) Forar novas elaboraes de interpretao constitucional. Em relao s normas infraconstitucionais, um modelo tradicional de interpretao j era conhecido e amplamente utilizado, que se baseava na interpretao gramatical, histrica, sistemtica e teleolgica, com os critrios hierrquico (lei superior prevalece sobre lei inferior), temporal (lei posterior prevalece sobre lei anterior) e especial (lei especial prevalece sobre lei geral). Neste modelo tradicional para as normas infraconstitucionais, existia um processo de subsuno dos fatos s normas, onde estas oferecia uma soluo abstrata para os problemas jurdicos, sem muita indagao minuciosa, e o juiz, seu aplicador por excelncia, cabia apenas identificar tecnicamente a norma para ser aplicada ao problema, j que se pressupunha que os problemas estavam todos resolvidos abstratamente pelas normas. A interpretao constitucional, entretanto, deveria ir alm deste modelo tradicional, mesmo sem desconsider-lo, porque a norma constitucional o pice do sistema, e tem estrita relao com os maiores valores e princpios de toda a nao, da porque preciso complementao do mtodo tradicional com a incluso especfica de princpios, como o caso da simetria, da supremacia e da unidade da Constituio, do efeito integrador, da mxima efetividade, da concordncia prtica, da relatividade e da conformidade funcional, alm de mtodos prprios (jurdico, tpico-problemtico, hermenuticoconcretizador, cientfico-espiritual e normativo-estruturante) (vide adiante: Interpretao e Aplicao da Constituio) . Assim, a funo da norma outra, assim como a do juiz, porque nem sempre ela consegue relatar abstratamente a soluo para os casos concretos, vivos e cheios de detalhes, e o juiz, por isso, j no pode mais ficar adstrito legalidade estrita e tcnica, porque adentra no prprio processo de criao do Direito, valorando-o para encontrar a soluo possvel e justa. No por outro motivo, a interpretao tradicional no se adqua, por exemplo, aos novos fatores constitucionais, como o caso da coliso de princpios e direitos fundamentais (antinomia jurdica imprpria), exigindo a tcnica interpretativa da ponderao, para que o intrprete faa concesses recprocas entre as normas, para mant-las vivas e operantes, o que possibilita prevalecer uma delas, que tenha maior valor para o caso concreto, realizando mais adequadamente a vontade constitucional, assim como a tcnica interpretativa da argumentao, para, quando o conflito for difcil de resolver, dar vazo a uma razo prtica, isto , prevendo sempre as consequncias da deciso e a possibilidade de utilizar um fundamento jurdico que possa ser utilizado genrica e universalmente para os casos similares. As consequncias mais visveis, provocadas por tais fatores caractersticos da quebra de paradigma, so: A constitucionalizao dos direitos (o que implica em tornar as constituies cada vez mais analticas) A irradiao da Constituio para todos os Poderes A valorizao do Judicirio para adequar as relaes de poder, ponderando-as A aplicabilidade direta da Constituio a diversas situaes A intensificao da importncia da interpretao conforme a Constituio

As constituies esto sofrendo ntida influncia das teorias materiais, ao largo das teorias processuais, porque a insegurana que as guerras, o poder do Estado e a frivolidade das relaes humanas dos dias atuais, parecem forar um movimento retilneo e intenso de sobrecarregamento das constituies, inserindo nelas todos os assuntos possveis. Nela se insere questes econmicas, polticas, sociais e jurdicas, e ela no se basta como simples instrumento de governo; as constituies no servem mais para manter o status quo, porque elas hoje so frutos da esperana do povo para que o status seja alterado a partir delas.

Por isso, o movimento hoje em voga, diante de um mundo cada vez mais inseguro, onde a percepo de injustia assola at as mentes ss, de expandir a jurisdio constitucional, at como forma de preveno e de defesa da sociedade. Este movimento ressalta que o paradigma de Constituio-protetora, de Constituiogarantia, desvinculada da poltica e do Estado, deve ser mudado, uma vez que a partir deste supremo instrumento da sociedade a Constituio -, que a felicidade deve ser buscada. Mesmo reconhecendo a impossibilidade de se mudar os fatos reais da vida humana simplesmente atravs da lei, o movimento ressalta que a Constituio, muito mais que uma mera lei, uma caixa onde se depositam as esperanas e que tem fora para iniciar a mudana do status quo, dando razo e eficcia existncia do prprio Estado, no sentido de forj-lo a cada vez mais distribuir justia. Por isso que Pietro Sanchis resumiu bem as novas exigncias do neoconstitucionalismo: Mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; mais Constituio que lei; mais juiz que legislador. Alis, a teoria unidimensional do ordenamento jurdico, que defende a ideia de que no h mais diviso entre Direito Pblico e Direito Privado, acaba recebendo apoio do neoconstitucionalismo, na medida em que este, ao sobrecarregar as constituies, leva para o Direito Pblico diversos assuntos que, no passado, eram prprios do Direito Privado, como as relaes familiares (arts. 226 e ss.), questes relacionadas Educao, Cultura e Desporto (arts. 205/217), ambiente de trabalho (art. 7) e at regras sobre a atividade econmica do empresariado (arts. 170 e ss.), sem esquecer que os direitos e garantias fundamentais tm, hoje, eficcia horizontal (entre os particulares). Assim, o neoconstitucionalismo, ao constitucionalizar direitos antes pertencentes apenas ao nvel infraconstitucional, e muitos deles apenas ao Direito Privado, acaba aproximando ainda mais o Direito Pblico do Direito Privado. No podemos esquecer que o neoconstitucionalismo, malgrado seus inegveis fatores positivos, apresenta alguns perigos, a seguir resumidos: a) Banalizao e descrdito da Constituio. Se todos os assuntos esto na Constituio, estando ela cheias de promessas que no podem ou no so cumpridas, a sociedade comea a desacreditar na sua fora e na sua utilidade, o que muito perigoso, porque d oportunidade de diminuir o papel do texto constitucional na construo de uma sociedade mais justa. Isto acaba criando, tambm, brechas para que vrios direitos e garantias individuais e sociais sejam retirados do texto constitucional, impedindo que a rigidez seja uma garantia contra mudanas; b) Falta de flexibilizao2. Como uma grande quantidade de assuntos acabam parando na Constituio, a sociedade acaba sendo impedida de mudar temas que devem ser adaptados s mudanas da realidade social. Como a Constituio rgida e analtica, vrios assuntos que precisam ser modificados com urgncia ou com a necessria rapidez, vista tambm da rapidez com que a sociedade muda, o Congresso fica impossibilitado de adaptar a Constituio aos valores atuais da sociedade, inclusive no podendo dispor na legislao infraconstitucional. Veja o que ocorreu no caso da exigncia de separao judicial por mais de um ano para tornar possvel o divrcio. Como era uma exigncia constitucional (art. 225, 6, antes da EC 66, de 13.07.2010), vrios casais se separavam e, mesmo no divorciados, passavam a viver maritalmente com outras pessoas, demonstrando claramente que o texto aprovado em 1988 estava em descompasso com a sociedade, e este descompasso no foi alterado antes em face da rigidez necessria para alterar a Constituio. O mesmo pode ser imaginado quanto regra imposta no 2 do art. 230, que garante gratuidade dos transportes coletivos urbanos aos maiores de 65 anos: mesmo que a expectativa de vida da populao cresa vertiginosamente, o legislador infraconstitucional fica impossibilitado de adaptar a questo nova realidade, justamente porque preciso modificar o texto constitucional por um processo mais rgido, que nem sempre possvel efetivar. No por outro motivo que, vez por outra, surgem propostas de reduzir o tamanho da CF/88, como ocorre com a PEC 341/2009, que pretende sintetizar a Constituio brasileira para que nela constem apenas normas materialmente constitucionais, passando de 250 para 62 artigos, at porque, do jeito que est, ela se apresenta como um colcha de retalhos, cheia de dispositivos que deveriam estar na legislao ordinria.

A respeito da plasticidade da Constituio, e sua adaptabilidade realidade social, vide Constituio Plstica, na Classificao das Constituies, e tambm Plasticidade da Constituio, no tpico referente Interpretao e Aplicao da Constituio.

I.5.

Direito constitucional

Diversos so os conceitos de Direito Constitucional, porm todos na mesma ndole doutrinria de destac-lo como o ramo que se estuda os elementos constituidores do Estado (da Direito Constitucional, isto , que constitui o Estado). Jos Afonso da Silva, por exemplo, diz que o Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado (Curso de Direito Constitucional Positivo, 32 edio, Malheiros, 2009, p. 34 grifei). Uadi Lamego Bulos, por sua vez, enfatiza que Direito Constitucional a parcela da ordem jurdica que compreende a ordenao sistemtica e racional de um conjunto de normas supremas encarregadas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relaes de poder (Direito constitucional, 2007, Saraiva, p. 2 - grifei). Alexandre de Morais tambm: O Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico, destacado por ser fundamental organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica (Direito constitucional, Atlas, 2007, 22 edio, p. 1 - grifei). Afonso Arinos de Melo Franco diz que O Direito Constitucional o estudo metdico da Constituio do Estado, da sua estrutura institucional poltico-jurdica (Direito constitucional: teoria da constituio; as constituies do Brasil, RJ, Forense, 1981, p. 4). Manoel Gonalves Ferreira Filho trilha o mesmo caminho: Direito Constitucional o conhecimento sistematizado das regras jurdicas relativas forma do Estado, forma do governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos e aos limites de sua ao (Curso de direito constitucional, Saraiva, SP, 2005, p.4). Por isso, hoje comum afirmar que o Direito Constitucional considerado como um ramo do Direito Pblico - na verdade o Direito Pblico por excelncia - porque visa o estudo das normas que estruturam o Estado. O Direito Constitucional no teria, em princpio, por objetivo tratar das relaes entre os cidados, mas sim a ontologia estatal, muito embora a relao do Estado com os cidados seja algo, hoje em dia, natural para o Direito Constitucional em face dos direitos e garantias fundamentais. Entretanto, cabe uma observao, no sentido de que hoje o Direito Constitucional no pode mais ser visto apenas como um ramo do Direito Pblico que tem normas destinadas nica e exclusivamente para regulao do tratamento cidado-Estado e do prprio Estado, visto que os prprios direitos fundamentais tm eficcia horizontal, isto , uma eficcia que regula a relao entre os cidados, sem esquecer que as normas constitucionais sobre a ordem econmica so destinadas para a regulao da relao entre trabalhadores e a iniciativa privada. Alm do mais, os conhecidos direitos sociais trabalhistas, que esto tutelados na Constituio, visam proteger o trabalhador na sua relao com a iniciativa privada, e no unicamente na sua relao com o Estado. Isto assim porque as constituies, objetos bsicos do Direito Constitucional, nasceram sucintas, e realmente com a inteno de regular apenas alguns aspectos da relao do Estado com o cidado. Eram as primeiras ondas de direitos fundamentais, consideradas de primeira gerao, que visavam limitar a atuao do Estado, exigindo uma absteno. As constituies, ento, nasceram garantistas , ou negativas, e por isso se preocupavam apenas com a regulamentao do Poder Pblico. Porm, com o neoconstitucionalismo e o sobrecarregamento das constituies com vrios temas (e, claro, gerando problemas, como a prolixidade e a maior dificuldade de adaptao das normas s novas realidades, apesar da mutao constitucional, mas tambm solues, como a maior garantia e segurana), est razoavelmente cristalizado no mundo que as constituies no devem, apenas, tratar do Estado em si mesmo e sua relao com a sociedade; deve ir alm, para expandir suas normas para regular a relao entre os membros da sociedade, sob o influxo de valores sensveis, como o caso da dignidade, do respeito ao meio ambiente e, de resto, dos valores aceitos universalmente, que devem ser efetivados pelo Estado, pela sociedade e pelos homens em geral. I.6. Origem do direito constitucional

Apesar de o constitucionalismo ter origem formal nas Constituies da Frana e dos Estados Unidos, comum afirmar que a origem do Direito Constitucional escrito est nos pactos, nos forais, nas cartas de franquia, nos contratos de colonizao e nos pactos sociais. Isto ocorre porque o Direito Constitucional surgiu antes mesmo do constitucionalismo estrito, a partir da necessidade de estudar toda a constituio de normas que regulassem e limitassem, de uma forma ou de outra, o Estado, isto , a partir da necessidade de estudar as frmulas encontradas pela humanidade para regular a vida estatal e com ela

manter um relacionamento razovel, mesmo que estas frmulas no possam ser analisadas sob o influxo do que hoje se conhece como Constituio. Pactos eram acordos entre o rei e a nobreza (burguesia), para fixar o modo mnimo de gerir o governo e as garantias individuais. at possvel imaginar que as primeiras garantias escritas contra o Estado surgiram pela necessidade que os reis tinham de incrementar suas vaidades e necessidades pessoais, pois precisavam de comerciantes para trazer as oferendas, e estes se aproveitaram para exigir um mnimo de respeito por parte do Estado. Exemplos: Magna Carta, de 1215 Joo Sem Terra e os Bares; Petition of Rights, de 1628 Rei Carlos I fez acordo para se proibir a cobrana de ddiva, emprstimo ou benevolncia somente a uma pessoa, pois a cobrana tinha que ser para todos origem do princpio da isonomia e da igualdade tributria; Habeas Corpus Act; Bill of Rights, de 1687, que foi um documento escrito mais geral, com previso de garantias e direitos individuais, regulou exigncia de impostos, porte de arma, eleies, imunidade parlamentar e governo representativo. Forais, prprios da Europa medieval, permitiam aos burgueses se autogovernarem. Cartas de franquia davam franquias a algumas corporaes de terem independncia para exercerem suas atribuies incio da autonomia dos entes da federao, do Judicirio etc. Contratos de colonizao: contratos entre as Colnias da Amrica do Norte, para viverem em paz e com respeito mtuo reforo da autonomia administrativa, poltica e financeira destas Colnias em face do Poder Central. Pacto social: a autoridade dos governantes se funda em contrato com os sditos (compromisso do prncipe de governar com justia - Thomas Robbes, O Leviat, 1599-1679; Rosseu, O Contrato Social, 1712-1778). Estes antecedentes so a origem formal do Direito Constitucional escrito. Eles, reunidos, forjaram um documento escrito com normas gerais para determinado pas, porque foram as fontes primeiras de um sentimento que, posteriormente, grassou no mundo e teve seu estopim nas revolues americana e francesa no final do Sculo XVIII. Como se v, os movimentos que fizeram ecoar os pactos, os forais, as cartas de franquia, os contratos de colonizao e os pactos sociais, foram muito antigos, e eles tinham a misso de confrontar o monarca, em uma poca dominada pelo absolutismo. Da porque alguns costumam dizer que o constitucionalismo dividido em constitucionalismo antigo, quando a preocupao maior era tal confrontao, e o constitucionalismo moderno, quando a sociedade, j suficientemente livre do absolutismo, comeou a perceber que era preciso uma Constituio voltada para as regras bsicas de organizao e limitao do Estado, e previso de garantias e direitos individuais e sociais. I.7. Caractersticas do Direito Constitucional

Merece friso, as caractersticas do Direito Constitucional expostas por Kildare Gonalves Carvalho, Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituio Direito Constitucional Positivo 17 edio, DelRey Editora, 2011, pp. 01/02). Para ele, as caractersticas so estas com minhas observaes: a) supremacia est no pice da ordem jurdica, j que estuda justamente as normas hierarquicamente superiores; b) transversalidade se o Direito Constitucional est no pice do sistema jurdico, deve ter um carter dialgico (dialogar com outras cincias) para poder estabelecer as opes dogmticas para toda a sociedade nacional (tem que ter um intertexto aberto); c) politicidade como o Direito Constitucional estuda a Constituio, e esta rege as relaes de poder, muitas vezes tal Direito impe decises baseadas em critrios polticos, e no critrios puramente tcnico-jurdicos. Esta caracterstica faz com que o STF, naturalmente, tenha funes polticas, e no meramente tcnicas-jurdicas (vide adiante, no Poder Judicirio); d) estadualidade o Direito Constitucional, j se disse, o estudo de tudo aquilo que constitui o Estado; da no h Estado sem o Direito Constitucional, porque todo Estado tem uma Constituio, escrita ou costumeira. Existem, at, teorias que igualam o Estado com o Direito, at porque determinado pas surge quando a sua Constituio construda; e) legalismo o legalismo uma caracterstica do Direito Constitucional porque at este Direito preocupa-se com suas fontes, e uma grande fonte a Constituio, que uma norma. Afinal, estamos na era do constitucionalismo de Direito, com constituies escritas;

f) fragmentarismo o Direito Constitucional, basicamente, principiolgico, porque ele visa estudar os fundamentos gerais do Estado e da sociedade insertos no texto constitucional (evidentemente que, com o neoconstitucionalismo, muitos temas so tratados at exausto pelas constituies analticas). Por isso, no pode tal Direito se ocupar de detalhes e regulamentaes excessivas, deixando para o legislador infraconstitucional completar sua obra. Ento, o Direito Constitucional e a Constituio no completam a normatizao dos temas, porque impe fragmentos gerais dos principais temas na Carta Poltica (neste sentido, veja a seguir que no h, via de regra, o princpio da reserva constitucional); g) juventude o Direito Constitucional surgiu depois das Revolues Liberais do final do Sculo XVIII, em especial na Frana e na Itlia, e por esta razo vrios temas do Direito Constitucional Geral (Poder Constituinte, hermenutica, teoria da Constituio conceito, objeto, classificao, tipos, natureza das normas constitucionais etc.) ainda esto em estudo, sem concluses razovel e universalmente aceitas. A face mais atual desta juventude o neoconstitucionalismo, que provoca vrias discusses, em especial diante dos novos mtodos e princpios de hermenutica constitucional (normativo estruturante, cientfico espiritual, hermenutico concretizador, tpico problemtico, princpios da presuno de constitucionalidade, da unidade, do efeito integrador, da concordncia prtica etc.) e da jurisdio constitucional, cada vez mais atuante nas relaes de poder; h) abertura o Direito Constitucional no pode ser fechado, e o prprio ordenamento jurdico no assim to puro como idealizava Hans Kelsen, justamente porque deve absorver experincias, estudos, ideias e realidades das demais cincias e das complexidades da sociedade moderna, at por ser transverso e fragmentrio. Nas Ditaduras, o Direito Constitucional fechado, no sentido de que no se abre para as experincias da sociedade, porque geralmente o que dever do cidado para com o Estado. Ousaria acrescentar, tambm, que o Direito Constitucional tem a caracterstica da inicialidade, porque para compreender os demais ramos do Direito, primeiro o estudioso deve ir na fonte do sistema jurdico, que a Constituio. Da existir a teoria da Dupla Finitude do Direito (vide a seguir), justamente porque o Direito no pode regredir indefinida e infinitamente, j que nasce na Constituio.

I.8.

Direito constitucional e teoria geral da Constituio

Como foi visto, o Direito Constitucional costuma ser definido como o ramo do direito pblico que analisa, identifica e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado, e tem por objeto a constituio estrutural do ente estatal. A base do Direito Constitucional a estrutura do Estado e os direitos fundamentais, da porque a disciplina bsica do Direito Pblico. Assim, no se pode confundir a doutrina do direito constitucional com a teoria geral da Constituio. A doutrina especfica para o estudo da ordem jurdica constitucional de determinado Estado, da porque se trata de um ramo interno do direito pblico, e a teoria cuida do estudo abstrato, generalizado, tentando identificar pontos comuns que formam uma verdadeira teoria geral vlida para todos os ordenamentos. Ao estudarmos a Constituio do Brasil, estaremos diante do Direito Constitucional brasileiro; ao se estudar os institutos constitucionais que se mostram estveis em todas as constituies, ou pelo menos na maioria delas (Poder Constituinte, Conceito e Classificao de Constituio e Direito Constitucional teoria da Constituio-, Mtodos de Interpretao etc.), estaremos diante da Teoria Geral da Constituio. I.9. Divises do direito constitucional

Tambm em funo desta peculiaridade diferencial, costume dividir o Direito Constitucional em: a) geral; b) especial; e c) comparado. a) Direito constitucional geral (ou comum) procura unificar e delimitar pontos comuns nas Constituies (conceito de Poder Constituinte; classificao das Constituies; mtodos de interpretao). Interessa Teoria Geral do Direito Constitucional e garante a cientificidade do Direito Constitucional (teoria da Constituio); b) Direito constitucional especial (particular, positivo ou interno), se dedica aos estudos de determinada Constituio de um determinado Estado (Brasil, Itlia, Portugal etc.);

c) Direito constitucional comparado, a referncia parte do direito constitucional que estuda as diversas constituies, comparando seus contrastes e suas semelhanas (mtodo comparativo). O direito constitucional comparado utiliza-se de trs critrios bsicos: 1) Temporal compara as diversas Constituies do mesmo Estado (no Brasil, comparao com as Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1988). possvel, ento, falar em direito constitucional comparado pela anlise de constituies do mesmo pas. tambm chamado de diacrnica; 2) Espacial comparao entre constituies de Estados diferentes, privilegiando-se a comparao entre Estados da mesma regio Amrica Latina, Europa, sia etc. Muitos chamam este critrio de sincrnica; 3) Mesma forma de Estado compara constituies entre Estados com a mesma forma de Estado comparao entre pases que adotaram a forma federativa, por exemplo. 2.0. Direito constitucional processual e direito processual constitucional

A doutrina diferencia direito constitucional processual e direito processual constitucional. Direito constitucional processual o direito que estuda as normas processuais da Constituio, e direito processual constitucional o direito que estuda as normas da Constituio que visam efetivar os direitos constitucionais por meio da jurisdio constitucional. Assim, os princpios do juiz natural, do devido processo legal, da ampla defesa, a anlise da existncia ou no do duplo grau de jurisdio no corpo da Constituio, da fundamentao das decises, da proibio de provas ilcitas, e as regras de competncia dos Tribunais, seriam prprios do direito constitucional processual. Por outro lado, os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, a arguio de descumprimento de preceito fundamental, a representao interventiva), assim como todas3 as garantias constitucionais que visem tornar eficaz um direito constitucional (habeas corpus para garantir o direito de locomoo; o mandado de segurana para garantir o direito lquido e certo contra abuso de autoridade; o habeas data assegurar o direito de conhecer as informaes relativas sua pessoa, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, ou para retificao dos dados; mandado de injuno para garantir o direito a ter uma norma regulamentadora que torne vivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania), seriam prprios do direito processual constitucional. Pode-se at dizer que a criao, ou maior enfoque nos institutos da Constituio que visam efetivar ela mesma, consequncia direta da evoluo do constitucionalismo que procura, a cada dia, no s carregar o texto constitucional de modo irresponsvel, mas tambm criar mecanismos para efetiv-lo. Se o Direito faz surgir uma nova rea, o direito processual constitucional, que visa estudar mais a fundo os mecanismos de efetivao do esprito constitucional, porm por meio da jurisdio constitucional, acaba abrindo os olhos dos outros ramos do conhecimento para que sejam criados, tambm, estudos especficos de efetivao do desejo constitucional, com mecanismos prprios, como ocorre ou si ocorrer, com a economia constitucional, a sociologia constitucional, a filosofia constitucional e assim por diante. O Direito Constitucional acaba sendo cada vez mais dialgico, porque no pode ficar sem dialogar permanentemente com as outras reas do conhecimento, devido a caracterstica poltica e cultural da Constituio. Isto no deixa de ser acalentador.

Todas as garantias constitucionais podem ser enquadradas no Direito Processual Constitucional? Veja a importncia de se definir o Direito Processual Constitucional: se ele for definido, como foi anteriormente, como ramo do direito que estuda as normas da Constituio que visam efetivar os direitos constitucionais por meio da jurisdio constitucional, pode-se dizer que nem todas as garantias constitucionais so enquadradas no Direito Processual Constitucional, porque existe uma delas, o Direito de Petio, que no busca na jurisdio constitucional uma forma de efetivar o esprito constitucional. Como sabe, Direito de Petio (CF/88, art. 5, XXXIV, a) um direito constitucional posto disposio dos cidados para que eles possam levar ao conhecimento dos poderes pblicos um fato ilegal ou abusivo, contrrio ao interesse pblico, para que as medidas possam ser tomadas, mas exercido em qualquer dos Poderes invocando suas funes administrativas, e no a funo jurisdicional (assim, mesmo se exercido perante o Judicirio, no se faz por meio da jurisdio, mas sim por meio da funo atpica administrativa deste Poder).

Captulo II: CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIO II.1. Definindo Constituio

Constituio a lei fundamental e suprema de um Estado, verdadeiro estatuto jurdico fundamental da sociedade. A Constituio, que objeto de estudo do Direito Constitucional, tem por fim estabelecer o contedo referente composio e ao funcionamento da ordem poltica desse Estado. Engloba, portanto, a organizao do poder, a distribuio da competncia, o exerccio da autoridade e os direitos e as garantias individuais e sociais da pessoa humana. Atualmente, em face do neoconstitucionalismo, na Constituio no se limita apenas na regulamentao do Estado, porque tambm tem normas direcionadas para a sociedade, como o caso da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, os direitos dos trabalhadores e a regulamentao da ordem econmica. Deste modo, no conceito de Constituio moderna, devem estar inclusas as normas no s para a regulamentao da atividade estatal, mas tambm aquelas destinadas para a sociedade. Apesar desta rpida anlise, importante frisar que no h uma pacificao em relao definio de Constituio, at porque a teoria geral da Constituio est em andamento, com tentativas de formulaes que atravessam, inclusive, os sculos. De todo modo, h maior tranquilidade doutrinria a respeito do que uma Constituio deveria se ocupar, isto , do que deveria constar em uma Constituio. Tudo que deveria estar na Constituio seriam assuntos materialmente constitucionais, e j foram relacionadas anteriormente (composio e funcionamento da ordem poltica estatal). Inicialmente, a Constituio nasceu como norma fundamental de organizao jurdica do Estado. dizer: a Constituio seria um documento, superior a todas as outras normas do pas, com destinao para organizar o Estado, e todas as circunstncias que esta organizao envolve, como o caso da tripartio dos Poderes, da forma de Estado e de Governo, do sistema de Governo, do exerccio das competncias, das formas de acesso ao Poder e aos cargos pblicos, da responsabilidade das autoridades etc. Com o neoconstitucionalismo, a Constituio no pode mais ser vista apenas como uma frmula de organizao jurdica do Estado, porque ela no mais destinada nica e exclusivamente para tratar dos assuntos estatais. Em face das teorias materiais da Constituio que, ao contrrio das teorias processuais, h um sobrecarregamento da Constituio com diversas matrias, como forma de maior proteo da sociedade. Isto, inevitavelmente, fez da Constituio um documento que vai alm da mera regulao jurdica do Estado, e acabou se transformando de instrumento at de regulao da prpria relao dos cidados. O exemplo mais gritante desta extenso o tratamento que a Constituio d, muitas vezes invarivel em diversos pases, aos direitos dos trabalhadores em face dos patres, relacionamento este que se estabelece entre particulares, e no entre Estado e particulares. Da mesma forma, os prprios direitos fundamentais hoje tm uma funo horizontal, para ter eficcia inclusive entre os cidados, vez que j ultrapassada apenas a sua eficcia vertical, que visava regular a relao cidado-Estado afinal, os direitos fundamentais nasceram para limitar a atividade do Poder Pblico. Ainda possvel verificar que no raro nas constituies do mundo moderno o tratamento, por normas constitucionais, da atuao dos agentes que atuam no mercado, muitas vezes em uma tentativa de equilibrar o Estado Liberal com o Estado Social. Na Constituio brasileira de 1988, por exemplo (art. 170), existem diversos princpios que devem ser respeitados pelo agente que atua na ordem econmica, princpios estes que, apesar de servirem de base para a atuao estatal, devem ser respeitados pelos particulares em suas relaes. Em todos estes casos citados, a Constituio no existe apenas para regular a atividade estatal, da porque o conceito de Constituio no pode se vincular apenas a uma forma de regulao jurdica do Estado. Ela deve ser vista, tambm, como forma de dar alguns contornos a vrios aspectos da relao entre os particulares. Assim, muito embora existam alguns pontos fundamentais e inarredveis na formulao de um conceito de Constituio, e por isso incluem-se automaticamente como normas materialmente constitucionais, ainda existem outros que precisam de maior desenvolvimento para se saber se devem ou no ser considerados como integrantes de tais normas. No por outro motivo, possvel verificar em praticamente todos os doutrinadores, a forte tendncia de se levar em considerao os diversos sentidos que a Constituio oferece, sobressaindo os sentidos jurdico, poltico, sociolgico e culturalista.

Dificilmente se encontra um doutrinador que desconsidera os sentidos, quando trata do conceito da Constituio. Isto ocorre no apenas porque ainda est se formando uma teoria geral da Constituio, mas tambm porque a Constituio , sem dvida, um documento escrito que suscita todo tipo de discusso (ideolgica, filosfica, social, poltica, jurdica, antropolgica, cultural). A consequncia no poderia ser seno a suscitao de diferentes vises e concepes do que vem a ser este documento escrito, do que vem a ser a Constituio, sendo de fato importante tratar dos diversos sentidos da Constituio ou concepes da Constituio, logo aps a evoluo histrica, porque assim mais fcil compreender porque alguns pensam diferente de Hans Kelsen, e entendem que a Constituio no um fator meramente jurdico. Se houver conscincia de como foi o difcil caminho percorrido pelo constitucionalismo, logo ser possvel saber que no se pode desconsiderar, em cada sociedade, os fatores sociais e polticos envolvidos na formao constitucional. Talvez seja at possvel enfatizar que a teoria geral da Constituio caminha para uma no-definio, isto , caminha para sedimentar a ideia de que Constituio no pode ter um conceito nico e intangvel, porque a mais nobre das leis, o fundamento e a aspirao da comunidade que regida por ela, e por isso deve sempre ter uma maleabilidade para que cada pas eleja o que lhe constitucionalmente adequado. Muitas vezes, o que materialmente constitucional para um pas, no para outro, em funo das suas peculiaridades culturais, polticas e histricas, da porque pode-se at encontrar alguns requisitos bsicos para se conceituar uma Constituio, como o caso de ser ela hierarquicamente superior e limitar a atuao estatal, mas no possvel definir todos os requisitos e nem afunil-los em uma definio geral para o mundo. Nesse sentido, pode-se at fazer um esforo de imaginao para considerar que at mesmo a separao dos Poderes, pode ser que em determinado pas no seja importante, em funo das suas peculiaridades. II.2. Sentidos de Constituio

A diviso clssica dos sentidos da Constituio esta: sentido sociolgico, sentido poltico e sentido jurdico. H, porm, quem ainda fala no sentido culturalista. Vejamos: a) SENTIDO SOCIOLGICO Este sentido foi pinado da obra de Ferdinand Lassalle, polons, nascido em 11.04.1825, que era um grande orador e contagiava a plateia com suas ideias. Para ele, Constituio fato social, e no apenas uma norma; , na verdade, o valor e a realidade social que representam a Constituio. O bloco de palavras no documento apenas folha de papel, que pode ser manuseada sempre ao gosto dos valores sociais. Por isso, preciso dividir a Constituio em Constituio Real (fatores reais de poder) e Constituio Escrita (folha de papel). Ele dizia que a Constituio so os fatores reais de poder, e estes fatores so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas da sociedade em apreo, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so. Provocativo, dizia mais: Vamos supor, por um momento, que um grande incndio irrompeu e que nele queimaram-se todos
os arquivos do Estado, todas as bibliotecas pblicas, que o sinistro destrusse tambm a tipografia concessionria onde se imprimia a Coleo legislativa e que ainda, por uma triste coincidncia estamos no terreno das suposies igual desastre se desse em todas as cidades do pas, desaparecendo inclusive todas as bibliotecas particulares onde existissem colees, de tal maneira que em toda a Prssia no fosse possvel achar um nico exemplar das leis do pas. Suponhamos isto. Suponhamos mais que o pas, por causa deste sinistro, ficasse sem nenhuma das leis que o governavam e que por fora das circunstncias fosse necessrio decretar novas leis. Julgai que neste caso o legislador, completamente livre, poderia fazer leis a capricho de acordo com o seu modo de pensar?

O que delimitaria a ao do legislador, e da prpria sociedade e dos rgos pblicos, seria, neste caso, como a prpria Constituio, os fatores reais de poder. Exemplo desta situao temos aos borbotes, inclusive no Brasil: A partir de maro de 1964, quem coordenava as relaes de poder era a Constituio de 19464 ou os fatores reais de poder nas mos da Junta Militar? E na Alemanha Nazista, a Constituio de Weimar de 1919 ordenava as foras reais do pas ou era os fatores reais de poder de Adolf Hitler?
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Lembre-se que o Ato Institucional n. 01, baixado pela Junta Militar em 09.04.1964, manteve a Constituio de 1946.

b) SENTIDO POLTICO Se o sentido sociolgico deve-se ao pensamento de Lassalle, o sentido poltico deve-se s ideias do alemo Carl Schimtt (11.07.1888-07.04.1985). Para ele, Constituio uma deciso poltica fundamental. Constituio o Poder Constituinte, que rege os fatores e valores sociais, para colocar em um documento o que o povo decidiu colocar. No se trata, ento, de mera deciso poltica sobre a forma do Estado, mas sim uma deciso poltica como consequncia dos anseios sociais, mas tais anseios s podem ser constitucionalizados atravs de uma deciso poltica fundamental em dado momento. De que adiant a, ento, a existncia de fatores reais de poder, se a sociedade no decide tomar uma deciso poltica fundamental de condensar estes fatores em um determinado momento? possvel fazer uma referncia entre o que hoje se entende com normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais, e o que este sentido se props, porque a viso poltica destaca que a Constituio aquilo que mais importante e que deve estar na Constituio; o que no deveria estar l apenas lei constitucional, apesar de estar. O sentido poltico, ento, divide a Constituio em Constituio propriamente dita e leis constitucionais. Schimtt criticava o positivismo jurdico, na medida em que este deslocava as questes fundamentais do direito poltico para a Teoria Geral do Estado. Assim, sua Teoria da Constituio buscava superar a diviso entre Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e Poltica, para reabilitar o poltico na anlise dos temas da teoria constitucional. c) SENTIDO JURDICO O principal pensador deste sentido Hans Kelsen (11.10.1881-19.04.1973), austraco, naturalizado estadunidense. Para ele, a Constituio norma, que deve ser vista como tal, sem consideraes polticas, ideolgicas, sociolgicas ou antropolgicas. o jurista o seu principal investigador, e no o filsofo ou o socilogo, porque a Constituio norma pura. A Constituio aquilo que temos na nossa mo, aprovada e cheia de princpios e regras que devem ser respeitados. Hans Kelsen teorizou que o jurista deve ser alheio a valores neutralidade. Deve, necessariamente, estar como o smbolo da justia e da neutralidade vista nos olhos vendados e na balana Themis e Minerva -, pois as emoes podem contaminar a norma jurdica. c.1) Sentido lgico-jurdico - lgica hipottica. Como Kelsen no aceitava a Constituio como algo sociolgico, e sim como algo puramente normativo, foi obrigado a justificar este pensamento com outro pensamento meramente formal, e dizer que o pressuposto lgico da Constituio era esta hiptese lgica de hierarquia. Para Kelsen, a estrutura hierrquica do processo de criao do direito termina em uma norma que d fundamento e unidade para todo o ordenamento jurdico5 (A norma fundamental hipottica, e no est positivada sequer na Constituio, porque est acima dela, de modo que haveria uma Constituio em sentido lgico-jurdico responsvel por instituir um rgo criador do direito, rgo este em grau inferior, responsvel por estabelecer as regras bsicas para se elaborar todo o resto da legislao. Este rgo superior seria a Constituio em sentido lgico-jurdico, e a o rgo inferior, seria a Constituio em sentido jurdico-positivo. Este sentido , na verdade, um esforo de fico jurdica para manter a autopoiese do Direito6. c.2) Sentido jurdico-positivo. Este sentido destaca a existncia de uma norma superior suprema, escrita em um documento positivado, que valida todas as demais. Esta norma suprema s pode ser alterada em condies especiais, e com base nela que se vai formar todo o ordenamento jurdico de determinado pas.
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Esta concepo acaba dando ensejo Dupla Finitude do Direito: o incio do Direito se d com a Constituio e termina com a coisa julgada. A ordem jurdica tem dois extremos: o incio, com a Constituio, e o fim, com a coisa julgada, no podendo regredir nem progredir indefinidamente. 6 Hans Kelsen lutava pela autonomia cientfica do Direito, considerando este um sistema autopoitico, isto , um sistema com bases prprias bastante em si mesmo, porque tinha estrutura cientfica que no precisaria de apoio ou fundamentao exterior, de modo que seus elementos seriam produzidos e reproduzidos internamente em uma interao circular e fechada. Assim, quando uma norma no estava suficientemente clara, ou quando houvesse uma aparente lacuna, o jurista no deveria procurar o esclarecimento ou a complementao em questes exteriores ao Direito, como nas ideias e teorias filosficas, econmicas e polticas, mas sim em outras normas dentro do prprio sistema jurdico, continuando neste trajeto, de forma sucessiva, at uma causa finita, que era a Constituio.

d) SENTIDO CULTURALISTA - Constituio Total A Constituio seria a expresso cultural total da sociedade, em determinado momento histrico e influenciando na sua evoluo cultural. Esta nova concepo reafirma que a existncia de uma Constituio Total, que envolve todos os sentidos, at mesmo os filosficos, e acaba dando uma perspectiva unitria. A Constituio produto do fato cultural que influencia a sociedade naquele momento, fato cultural este que deve ser tutelado pelo direito cultura (normas constitucionais referente cultura, ao ensino e ao desporto). Se a Constituio deve reunir os mais importantes valores da sociedade, preciso entender, ento, que a Constituio aquilo que adequado para determinada sociedade no momento histrico em que a norma fundamental elaborada. II.3. Outros sentidos de Constituio

Muito embora existam basicamente quatro sentidos, que doutrinariamente se tenta fixar para a Constituio, a teoria do direito constitucional mostra-se vida por vrios outros sentidos, prprios de estudiosos no tema. Muito embora exista a tentativa de dar um sentido unitrio da Constituio, envolvendo todos os outros sentidos (Constituio Total), existem outros tantos sentidos. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, pp. 6 e ss.), resumem bem os diversos sentidos hoje em voga sobre a Constituio, apresentados pelo constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho: Constituio como garantia do status quo econmico e social (Ernst Forsthoff). Neste caso, a Constituio indiferente necessidade de mudana, porque tal mudana dever ocorrer pela Poltica. A Constituio axiologicamente neutra e visa, apenas, manter o estado das coisas. Constituio como instrumento de governo (Hennis). A Constituio uma lei processual, que regula e define os limites da atividade poltica, no podendo ser sobrecarregada com outros assuntos (esse sentido, portanto, adepta das teorias processuais da Constituio, no sentido de que ela no pode estar sobrecarregada de muitos assuntos). Constituio como processo pblico (Peter Hberle). A Constituio deve ser entendida e ter um sentido aps um processo pblico de interpretao, no podendo ficar limitada apenas interpretao de um nico rgo (Corte Constitucional) diante do pluralismo da sociedade, isto porque ela destinada ao pblico, no sendo possvel definir, de modo claro, seu real sentido sem antes passar por este processo de publicidade (Constituio aberta sociedade dos intrpretes). Constituio como ordem fundamental e programa de ao que identifica uma ordem poltico-social e o seu processo de realizao (Bulin). A Constituio no pode ser vista apenas como um instrumento de governo ou de manuteno do status quo, e sim como um instrumento de transformao social, com definio dos processos de conformao poltica em uma perspectiva sociolgica. Constituio como programa de integrao e representao nacionais (Krger). Para que a Constituio dure, e no se banalize, ela deve conter apenas as questes que forem sedimentadas no esprito da sociedade, no podendo, portanto, ser depsito de questes que so facilmente alteradas pelo tempo. Por isso, Constituio aquilo que contm o esprito de integrao nacional sobre a totalidade poltica da sociedade, isto , somente as questes materialmente constitucionais, no incluindo aquilo que se refere s questes econmicas e trabalhistas, por exemplo. Constituio como legitimao do poder soberano, segundo a ideia de Direito (Burdeau). A Constituio a criadora do Estado de Direito e racionalizadora do poder e da atividade dos governantes. O Poder, ento, no est nas mos de quem o exerce provisoriamente, mas sim est nas mos da Constituio, da porque o Poder de Direito, totalmente despersonalizado; Constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (Hesse). A Constituio a reunio de todos os sentidos, em face da inexistncia de uma opinio dominante sobre sua essncia (da porque aberta, para sintetizar todos os sentidos). A preocupao encontrar um sentido que no seja desafiado, suficientemente genrico e abstrato para propiciar um conceito definitivo e seguro.

II.4.

Conceito de Constituio

Todos os sentidos (jurdico, sociolgico, poltico, culturalista, de Forsthoff, Hennis, Hberle, Bulin, Krger, Burdeau, Hesse), demonstram que a teoria do direito constitucional e da prpria Constituio ainda est caminhando, talvez porque ainda est caminhando a prpria humanidade. Como a Constituio algo importante, sensvel e definitivo para a sociedade, seus reais contornos s sero definidos na medida em que a prpria sociedade universal encontrar um parmetro de conduta estvel. Enquanto em um pas houver prtica de horrores, e no outro a vida social estiver adequada, haver aqui e acol uma diferenciao no conceito de Constituio e no prprio processo constitucional. Se a Constituio no fosse o que ela para a sociedade (muitas vezes seu retrato, muitas vezes sua nica esperana, muitas vezes seu engodo), poderia haver uma definio mais adequada. De todo modo, a falta de definio de um sentido nico prova de que a Constituio no pode regular apenas parte dos valores da sociedade. Por isso, possvel perceber que a teoria constitucional caminha de fato para uma Constituio Total, onde se agrupa todos os sentidos, mas que s pode ter um sentido constitucionalmente adequado aos valores da sociedade. A Constituio s poder ser entendida dentro da situao, dentro do contexto em que est inserida, da se fala em sentido adequado. No h como, portanto, fixar uma teoria geral da Constituio vlida universalmente. Talvez a teoria geral da Constituio seria justamente eficaz se se chegasse concluso de que no h uma teoria geral; ou, ento, se se chegasse concluso de que a teoria geral deveria levar em considerao, no conceito de Constituio, as realidades de cada pas onde ela est inserida, ou, em uma trocadilho, levar em considerao as realidades que fizeram inserir a Constituio no mundo jurdico daquele pas. O que no se pode negar, que, para conceituar uma Constituio, no podem ser negados os seguintes aspectos: superioridade hierrquica, validade e unidade. Sem perigo de errar, portanto, pode ser conceituada como norma superior de determinado sistema jurdico, dando-lhe validade e unidade, e que nasce para regular os assuntos mais importantes para o pas onde est inserida. Resumidamente, tambm pode-se dizer que Constituio a norma mais importante para a sociedade que a construiu. II.5. Classificao das constituies

Tradicionalmente, a classificao das constituies nasceu objetiva, considerando-se apenas o seu contedo (materiais e formais); a sua forma (escrita e no escritas), o seu modo de elaborao (dogmtica e histrica), a sua origem (popular e outorgada) e a sua estabilidade (rgida, flexvel e semirrgida). Posteriormente, na classificao foi considerado tambm o critrio da extenso (Constituies analticas/dirigentes e Constituies sintticas/negativas/garantista), e atualmente j existem outros tantos critrios, que precisam ser lembrados (critrio dogmtico, ontolgico, sistemtico, estrutural, de legitimidade material).
A) CLASSIFICAO QUANTO ORIGEM: PROMULGADA, OUTORGADA E PACTUADA

Esta classificao enfatiza a maneira como uma Constituio foi elaborada, as formas e modos fixadas como base para que determinada Constituio pudesse surgir. Da porque para esta classificao, interessa a que Poder Constituinte deve a sua criao.
A.1) CONSTITUIO PROMULGADA

(Democrtica, Dogmtica, Votada ou Popular)

a Constituio formada com base na Assembleia Nacional Constituinte, esta, por sua vez, convocada com o fim especfico de constituir uma nova Constituio, eleita pelo povo. Foi o caso das Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Nas constituies promulgadas, o exerccio do Poder Constituinte realizado pelo seu titular (povo).
A.2) CONSTITUIO OUTORGADA (Imposta)

Tal Constituio nasce de um rgo constituinte no popular (Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969). Nestas constituies, diz-se que o exerccio do Poder Constituinte no foi realizado pelo seu titular, havendo usurpao do Poder Constituinte.

CONSTITUIES CESARISTAS : Os governantes destas pocas, geralmente ditadores, at como forma de ficar com a conscincia tranquila, buscam mtodos para popularizar, democratizar a Constituio que nasceu da fora, e no do seio do povo. O governo, normalmente ditatorial, submete ao povo, mediante plebiscito ou referendo, a Constituio que foi imposta, para que o povo possa aprov-la. Estas Constituies impostas, submetidas consulta popular, so chamadas de constituies Cesaristas. Da porque a doutrina no costuma classificar as constituies Cesaristas nem como promulgadas e nem como outorgadas, porque na verdade um misto de promulgao, porque existe forma de participao popular, e outorga, vez que criada apenas pelo ditador, pela junta militar ou pelo grupo que domina o poder. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937, no art. 187 previa consulta popular para ratificao de seu texto, nestes termos: Esta Constituio entrar em vigor na sua data e ser submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da Repblica. Nas constituies Cesaristas, h previso de forma de democracia direta, porque a Constituio imposta pelo ditador, ou pelo grupo ditatorial, e o povo apenas faz anlise posterior ao texto pronto e acabado (referendum), ou at uma anlise prvia do texto que ser imposto (plebiscito). O art. 187 da CF/37, portanto, foi atcnico quando fez referncia a plebiscito, que instrumento prvio aprovao do ato, e no posterior.
A.3) CONSTITUIO PACTUADA

Esta Constituio, tambm chamada de DUALISTA, nasce atravs de um compromisso entre o Rei e a Assembleia, da o nome de pactuada pacto entre Rei e Assembleia. comum, ento, dizer que este tipo de Constituio surge da articulao de dois princpios: princpio monrquico (Rei) e princpio republicano (Assembleia/Parlamento). Esta Constituio surge, geralmente, quando a Monarquia est debilitada, e a burguesia est fortificada, da porque existe um acordo para equilibrar estas duas foras polticas. O resultado acaba sendo a manuteno da Monarquia, porm de forma bastante limitada, com retirada de muitos de seus poderes, como ocorreu na Frana, na Constituio de 1791, e na Espanha, na Constituio de 1845.
B) CLASSIFICAO QUANTO FORMA: ESCRITA E NO-ESCRITA

Este critrio o mais antigo, e enfatizam a maneira de apresentao da Constituio para a sociedade. Ela se apresenta escrita ou no escrita?
B.1) CONSTITUIO ESCRITA

A Constituio um conjunto de normas de direito positivo unificado em um s cdigo (escrita e codificada/unitria) ou em diversas leis esparsas (escrita, mas no-codificada/variada/legal). Tem o benefcio de trazer mais segurana jurdica, se apresentando para a sociedade de modo mais simples e acessvel, mesmo no significando mais estabilidade. As primeiras constituies escritas, que inauguraram formalmente o constitucionalismo, foram as Constituies dos EUA (1787) e da Frana (1789). Constituio escrita no quer dizer que ela estvel. A estabilidade costuma ser, alis, mais comum em constituies no-escritas, como o caso da Constituio da Inglaterra, justamente porque so formadas historicamente, depois que os valores se estabilizam no consciente popular. A Constituio do Brasil escrita e codificada. Porm, com a incluso do 3 ao art. 5 da CF/88, pela EC 45/04, h uma tendncia de cada vez mais ocorrer a variao constitucional no nosso pas, isto , a cada dia que forem sendo incorporados no sistema jurdico nacional os chamados tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados da mesma forma que as emendas constitucionais, existiro vrias normas esparsas com ndole constitucional que, junto com a Constituio de 05.10.1988, formaro o conjunto de normas constitucionais brasileiras7. B.2) CONSTITUIO NO ESCRITA (Inorgnica, Costumeira, Consuetudinria) Suas normas se originam basicamente das tradies, dos precedentes judiciais, dos usos e dos costumes. Este tipo de Constituio uma exceo, prpria para pases muito desenvolvidos
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Neste sentido, vide captulo dos Direitos Fundamentais, em especial O tratado internacional e sua incorporao ao sistema jurdico brasileiro.

socialmente - o caso da Inglaterra. Tambm so exemplos de Estados com constituies no-escritas: Andorra, Reino Unido (formado pelas naes da Inglaterra, da Irlanda do Norte, da Esccia e do Pas de Gales), Finlndia, San Marino, Sucia e Vaticano. importante lembrar, entretanto, que errado dizer que nos pases que tm constituies costumeiras, no h documento escrito de ndole constitucional. Na prpria Inglaterra ainda persiste a Carta Magna de 1215, o Petition of Rights de 1628, o Bill of Rights de 1687, alm do Act of Settlement de 1700, do Act of Union Esccia de 1707, do Act of Union Irlanda de 1800 e mais recentemente do Human Rignts Act de 1998. Melhor dizer, ento, que nestes pases de constituies costumeiras, a preponderncia dos precedentes judiciais, das tradies e dos costumes. Geralmente, as constituies inorgnicas so histricas, porque concretizadas lentamente por meio da evoluo da sociedade, dando-lhes estabilidade.
C) CLASSIFICAO QUANTO AO CONTEDO: MATERIAL E FORMAL
C.1) CONSTITUIO EM SENTIDO MATERIAL

Enfatiza o contedo normativo da Constituio: ela um conjunto de princpios e regras que visam estruturar o Estado, organizar seus rgos supremos e definir suas competncias, alm de declarar os direitos e garantias fundamentais. , por assim dizer, a Constituio que regula somente as questes estruturais e de extrema importncia para a nao. No existe unanimidade em relao a quais normas so verdadeiramente materiais. O que existe um consenso de que as normas que regulam o exerccio do poder, que impe limitaes atividade estatal e reconhecem as garantia e os direitos fundamentais so normas materialmente constitucionais, assim como aquelas que definem e regulamentam a participao do povo no governo (como o caso da Lei Complementar 64/90, que trata dos casos de inelegibilidade). A Constituio brasileira de 1988 tem partes materiais, formadas por normas fundamentais para a nao e para o Estado, mas tambm por partes no materiais, como o caso dos arts. 242, 2 e 217, 2, que no deveriam estar na Constituio, mas l esto. Da porque incorreto afirmar que a CF/88 material, porque Constituio material seria aquela que contm somente dispositivos materialmente constitucionais.
CONSTITUIO MATERIAL AMPLA E RESTRITA.

H quem diga que a Constituio material pode ter um sentido amplo, que atinge toda norma que tem importncia fundamental para a sociedade, e que deveria estar na Constituio, mas l no se encontra; e um sentido restrito, que consiste nas normas que tm importncia constitucional e que efetivamente esto na Constituio. Imagine-se, por exemplo, que em determinada Constituio no estejam previstos quais os Poderes que compem a Repblica, mas em determinada lei ordinria venha previsto o Poder Legislativo, o Executivo e o Judicirio, com suas respectivas atribuies. Esta lei, sem dvida, seria na verdade uma norma materialmente constitucional, muito embora no estivesse na Constituio. Geralmente, isto se d em constituies variadas, onde no h codificao das normas constitucionais, estando elas espalhadas em diversas leis constitucionais: uma fala sobre os Poderes da Repblica, outra fala sobre os direitos e garantias fundamentais, e ainda outra cria a Corte Constitucional e suas atribuies. Veja que, neste caso de constituies variadas, a supremacia constitucional material, e no formal, porque o que importa para uma norma estar acima da outra no o maior rigor na sua elaborao; , sim, a maior importncia do seu contedo, independentemente do modo que foi elaborada. Lembre-se que no Brasil, a supremacia constitucional, pelo menos sob o ponto de vista jurdico, formal, porque uma norma estar em nvel constitucional, portanto acima das demais, no pelo seu contedo, mas sim pela forma de elaborao. Se uma norma for aprovada, portanto, na forma do art. 60, 2, da Constituio (votao por 3/5, em 2 turnos em cada Casa do Congresso), e respeitados todas as limitaes, ela ter fora de norma constitucional, mesmo que seu contedo no seja importante (veja a seguir). No Brasil, talvez seja possvel dizer que a Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, que regulamenta o 9 do art. 14 da CF/88, e trata dos casos de inelegibilidades, seja uma norma materialmente constitucional em sentido amplo, porque importante na medida em que limita a participao do cidado na vida poltica do Estado (limita sua cidadania passiva, por no poder se candidatar), mas no est na Constituio. No mesmo tino, seria uma norma materialmente constitucional em sentido amplo, o Pacto de

So Jos da Costa Rica, criado pela Conveno Americana de Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969, promulgado no ordenamento nacional pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992, pois trata de direitos humanos, mas no est includo na Constituio de 1988 e nem tem status de norma constitucional, uma vez que foi aprovado sem respeito s exigncias de aprovao de emendas constitucionais8.
C.2) CONSTITUIO EM SENTIDO FORMAL

O que importa para este sentido formal a formalidade que foi realizada para se produzir a norma. Se esta formalidade por meio de um processo legislativo mais rgido e difcil que o processo previsto para as leis infraconstitucionais, as normas sero consideradas formalmente constitucionais. por isso que este sentido conceitua a Constituio como um conjunto de normas produzidas atravs de um processo mais formal que o processo das leis infraconstitucionais. As maiores exigncias para tornar o processo legislativo mais rigoroso podem variar: pode ser exigido quorum qualificado, ou ento um plebiscito ou um referendum popular. Tambm possvel falar em sentido formal quando se exige um rgo especial s para aprovar a nova Constituio, com o caso das Assembleias Nacionais Constituintes. Deste modo, independentemente da importncia da norma, estando ela no corpo da Constituio, e passando pelo processo legislativo mais rigoroso, ela formalmente constitucional, e serve de base, inclusive, para controle de constitucionalidade. No Brasil, as formalidades que diferenciam e caracterizam as normas constitucionais esto no art. 60, e so especialmente relacionadas ao qurum (trs quintos), necessidade de dois turnos de votao em cada Casa do Congresso Nacional, impossibilidade de nova deliberao na mesma sesso legislativa, se j rejeitada a matria ou havida por prejudicada, alm do respeito aos perodos de exceo (interveno federal, estado de stio e estado de defesa) e s clusulas ptreas. Veja, ento, que a aprovao de uma norma constitucional muito mais difcil, do ponto de vista jurdico, que a aprovao de qualquer outra norma infraconstitucional. Exemplos: Um projeto de nova lei infraconstitucional pode ser iniciado por qualquer membro do Congresso, ressalvados os casos em que h iniciativa privativa para determinadas matrias, nos termos do art. 61, caput e pargrafo 19. Porm, um projeto de nova norma constitucional (PEC Projeto e Emenda Constitucional), s pode ser iniciado pelos legitimados previstos no art. 60, I, II e III10. Uma nova lei ordinria pode ser aprovada por maioria simples (art. 47)11, e uma nova lei complementar pode ser aprovada por maioria absoluta (art. 69), ambas com votao em turno nico em cada Casa do Congresso Nacional. Uma nova norma constitucional, entretanto, s pode ser aprovada por trs quintos dos parlamentares de cada Casa, e ainda em dois turnos de votao. Se a matria que consta em um projeto de lei infraconstitucional for rejeitada, ela poder voltar a ser deliberada na mesma sesso legislativa, desde que haja proposta da maioria absoluta dos membros da Cmara ou do Congresso, como permite o art. 67, caput. E se a

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Remeto o leitor, novamente, ao item p do captulo IX, p. 166. Veja os outros casos de iniciativa privativa, em especial dos Tribunais e do Legislativo, no captulo referente fase introdutria do processo legislativo, em especial fase reservada (tpico Processo Legislativo). 10 Existe uma discusso a respeito da possibilidade de iniciativa popular de projeto de emenda constitucional, porque a Constituio previu apenas a iniciativa popular para leis infraconstitucionais (art. 61, 2: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles). Sobre o tema, veja em Espcies de Normas Primrias, Emendas Constituio (tpico Processo Legislativo). 11 O art. 47 prev que a lei ordinria pode ser aprovada por maioria simples, desde que presentes a maioria absoluta. Assim, considerando que a Cmara tem 513 Deputados, uma lei ordinria pode ser aprovada se estiver presente na sesso de votao a maioria absoluta deles (257), e destes, a maioria simples (129) votar a favor da lei. No mesmo sentido, o caso do Senado, pois basta o comparecimento da maioria absoluta (41) na sesso de votao, considerando o total de 81 Senadores, e a maioria simples (26) venha a votar no mesmo sentido. Ento, com 129 votos na Cmara e 26 votos no Senado, possvel aprovar lei ordinria , desde que presentes a maioria absoluta nas sesses de votao (da a artimanha utilizada pela minoria, que obstruo: no se apresentam na sesso para que no seja possvel inici-la por falta do qurum de maioria absoluta). No caso de emenda constitucional, preciso que 308 dos Deputados (trs quintos do total de 513) e 49 dos Senadores (trs quintos do total de 81) votem no mesmo sentido para que a emenda constitucional seja aprovada.

matria constante da proposta de emenda constitucional - PEC for rejeitada ou havida por prejudicada, pode ser novamente deliberada na mesma sesso legislativa? No, no pode, mesmo que haja proposta da maioria absoluta dos parlamentares, isto por expressa determinao constitucional (art. 60, 5). Lei infraconstitucional pode ser aprovada, ou reformada, se estiver vigendo no Brasil interveno federal, estado de defesa ou estado de stio? Sim, no h problemas quanto a isto. E a Constituio, pode ser reformada nestes casos? No, em face das limitaes circunstanciais previstas no art. 60, 1. Quem promulga as leis infraconstitucionais? Via de regra, esta tarefa do Presidente da Repblica (art. 84, IV). Porm, o ato de promulgao das emendas constitucionais composto, porque ele se opera em conjunto pelas Mesas da Cmara e pelas Mesas do Senado (art. 60, 3).

Alm destas diferenas formais previstas na Constituio, ainda existe a diferena social e poltica, porque muito mais difcil haver uma mobilizao da sociedade e dos parlamentares para que se modifique valores j solidificados na Constituio. Da porque muito difcil que a sociedade e a imprensa no saibam que determinado ponto da Constituio est prestes a ser alterado. Com exceo de algumas leis que so de maior interesse da sociedade, convenhamos que a grande maioria das leis infraconstitucionais so criadas e modificadas todos os dias, sem que seja necessrio uma ampla mobilizao. Na nossa Constituio, entretanto, possvel encontrar alguns dispositivos constitucionais que so apenas formalmente constitucionais, isto , que passaram por um processo de elaborao mais dificultoso que as leis infraconstitucionais, mas que no tm importncia fundamental para a nao e para o Estado. Veja o 2 do art. 242, que assim est disposto: O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal; tambm o art. 217, 2: A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final12. Nestes casos, pergunta-se: a manuteno do Colgio Pedro II na rbita federal, e o prazo para a Justia desportiva proferir deciso final, so matrias de fundamental importncia para a nao e para o Estado? Evidentemente que no. Por isso, estas normas no podem ser consideradas materialmente constitucionais; so apenas formalmente constitucionais porque passaram por um processo diferenciado e mais rigoroso de produo, e isso o que interessa para lhe emprestar fora normativa constitucional, inclusive para servir de parmetro de controle de constitucionalidade perante leis infraconstitucionais. Alm dos arts. 242, 2, e 217, 2, ainda possvel citar como normas apenas formalmente constitucionais, o art. 230, 2, que prev a gratuidade dos servios de transporte coletivo urbano para maiores de 65 anos. No entanto, preciso dizer que a identificao de normas apenas formalmente constitucionais uma tarefa das mais sensveis, porque se elas l esto porque, no momento da elaborao da Constituio, razes existiram para a insero. Por outro lado, a depender da viso e da sensibilidade do doutrinador, e at por questes de ideologia poltica, podem ser encontrados vrias normas de mesma ndole, que seriam combatidos veementemente por outras formas de pensar. O tratamento especfico aos ndios (arts. 231/232), por exemplo, deveria ser feito na Constituio? Para quem pensa no constitucionalismo fraternal, na proteo das minorias e na garantia de permanncia da cultura
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Alm dos arts. 242, 2, e 217, 2, ainda possvel citar como normas apenas formalmente constitucionais, o art. 230, 2, que prev a gratuidade dos servios de transporte coletivo urbano para maiores de 65 anos. A identificao de normas apenas formalmente constitucionais que esto no texto constitucional uma tarefa das mais sensveis, porque se elas l esto, porque no momento da elaborao da Constituio razes existiram para a insero. difcil, sem dvida, identificar as normas que esto na Constituio e l no deveriam estar porque no so fundamentais para a sociedade brasileira. Por isso que, a depender da viso do doutrinador e da sua sensibilidade, e at por questes de ideologia poltica, podem ser encontradas vrias normas de mesma ndole, que seriam combatidos veementemente por outras formas de pensar. O tratamento especfico aos ndios (arts. 231 e ss.), por exemplo, deveria estar na Constituio? So normas materialmente constitucionais? Se nos limitarmos a conceber tais normas como apenas aquelas atinentes ao Estado e aos direitos e garantias individuais, no seriam normas materialmente constitucionais. Este ponto de vista, entretanto, retiraria a natureza de normas materialmente constitucionais todos as normas que tratam da criana e do adolescente, da educao, do meio ambiente, da cincia e tecnologia etc. Apesar deste subjetivismo, no h dvida de que existem algumas normas que saltam aos olhos e que podem ser citadas tranquilamente como exemplos de desperdcio da atividade constituinte, como o caso dos arts. 242, 2, 217, 2 e 230, 2.

silvcola como assuntos de fundamental importncia, no ousariam afirmar que tais normas no tm ndole material. Com vimos, comum determinar como norma materialmente constitucional aquelas que digam respeito organizao do Estado, seus Poderes, suas atribuies e seus limites, e tambm aquelas que definem os direitos e garantias individuais. Entretanto, esta identificao muitas vezes acaba sendo vaga porque, no Estado de Direito, toda e qualquer norma que limita a atuao estatal poderia ser enquadrada como norma materialmente constitucional, como alis vinha disposto no art. 178 da Constituio de 1824. Por exemplo: a previso de necessrio indiciamento do servidor, antes da sua demisso, constante da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais) (arts. 113, II, 2 e 161), se enquadraria nesta ideia, na medida em que limita a atuao do Estado que deseja demitir um servidor de seus quadros. De todo modo, algumas normas que esto na Constituio saltam aos olhos e podem ser citadas tranquilamente como exemplos de desperdcio da atividade constituinte (arts. 242, 2, 217, 2, 230, 2). ASSIMETRIA SISTMICA Apenas para destacar ainda mais esta diferena entre normas materialmente e formalmente constitucionais, cito o esclio de Gasto Alves de Toledo13, que enfoca os problemas desta diferenciao e da incluso, no texto constitucional, de tantas normas, muitas delas sem importncia fundamental. O referido autor d o nome de assimetria sistmica quando ocorre a incompatibilidade entre a Constituio formal e a Constituio material, dizer, quando h vrias disposies formalmente includas na Constituio, porm sem relevncia constitucional. Esta assimetria acaba por limitar a fora normativa da Constituio, alm de causar decepo generalizada quanto ao constitucionalismo, em face da banalizao dos dispositivos constitucionais. Cria, ainda, insegurana jurdica e enrijecimento do direito, porque no permite que vrias normas inexpressivas sejam modificado com mais flexibilidade, forando a manifestao corriqueira do Poder Constituinte Reformador, via emendas constitucionais. Ademais, a assimetria sistmica acaba prejudicando o processo de interpretao constitucional, porque a Constituio acaba perdendo sua unidade (afinal, no se sabe, dentre tantas normas inexpressivas, quais so verdadeiramente aquelas que interessam fundamentalmente nao e ao Estado). Esta assimetria ainda dificulta a utilizao da ponderao, no caso de coliso de princpios e valores constitucionais, na medida em que nem sempre ser possvel obtemperar e identificar os valores constitucionais. De todo modo, a assimetria sistmica fato inevitvel quando se depara com o neoconstitucionalismo, que abarca as teorias materiais e sobrecarrega as constituies com diversos assuntos, tornando-as analticas.
CONSTITUIO FORMAL NUCLEAR E COMPLEMENTAR

Jorge Miranda14 ensina que a Constituio formal nuclear aquela formada por normas formalmente constitucionais primrias, que advm diretamente do Poder Constituinte Originrio, e Constituio formal complementar aquela composta por normas formalmente constitucionais que advm do Poder Constituinte Derivado (emendas constitucionais), ou de normas produzidas internacionalmente e aceitas como normas formalmente constitucionais. As normas da Constituio de 1988 que surgiram, sem nenhuma emenda, em 05.10.1988, seria o arcabouo da Constituio formal nuclear; j as normas que surgiram posteriormente a 05.10.1988, seja por emenda ou reviso constitucional, seja por absoro de normas de ndole constitucional produzidas internacionalmente (Tratados Internacionais sobre direitos humanos, na forma do art. 5, 3), formariam a Constituio formal complementar. Veja que, nestes dois casos (nuclear e complementar), houve um processo de elaborao muito mais dificultoso que o processo de elaborao das leis infraconstitucionais.
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Artigo Valores e antinomias, publicado no livro Lies de D ireito Constitucional em Homenagem ao jurista Celso Bastos, Saraiva, 2005, Andr Ramos Tavares et al, pp. 24 e ss. 14 Teoria do Estado e da Constituio, Forense, 2005, p. 322.

Afinal, o que mais difcil, sob o ponto de vista jurdico15: o processo de elaborao de uma nova Constituio ou o processo de elaborao de um novo Cdigo Civil? No mesmo tino, o que mais difcil, aprovar uma alterao na Constituio ou uma alterao no Cdigo Civil?
D) CLASSIFICAO QUANTO AO MODO DE ELABORAO: DOGMTICA E HISTRICA
D.1) CONSTITUIO DOGMTICA

a Constituio formada pela reunio dos dogmas (valores) da sociedade em um dado momento, por um rgo constituinte. Por isso mesmo muitas vezes chamada de Constituio momentnea. Esta caracterstica fez com que a Constituio de 1988, dogmtica, contivesse vrios dispositivos, vrias previses, de forma analtica e extensa, chegando at mesmo a ser prolixa em alguns momentos. Isso ocorreu porque a inteno era deixar para trs o regime de exceo, e, para no haver dvida, o medo e a preocupao do momento forjaram os constituintes a jogarem tudo para dentro da Constituio. Assim, o momento em que se vivia (final da dcada de 1980) foi propcio para se fazer uma Constituio sob o influxo das paixes contra a Ditadura, da porque se reuniu os dogmas vigentes naquele perodo da histria brasileira. Geralmente, trata-se de uma Constituio Passional, em funo do abrupto movimento emocional que toma de assalto uma nao.
D.2) CONSTITUIO HISTRICA

A Constituio histrica aquela que surge lentamente, pela concretizao gradual dos valores, depois de uma rotineira e permanente experimentao da vida social . Ao contrrio da Constituio dogmtica, a nao abre possibilidade para a sedimentao da sensibilidade constitucional, depois da certeza de que a Constituio algo to importante que no pode ser banalizada. Por isso, as constituies histricas so no-escritas (inorgnicas), e s se forma depois da certeza e da estabilidade dos dogmas da sociedade. As constituies momentneas, ao contrrio, so s escritas, porque preciso reunir em um documento, as emoes que influenciam a nao naquele momento histrico, e, por refletirem um clamor momentneo da sociedade, acabam sendo mais instveis.
E) CLASSIFICAO QUANTO ESTABILIDADE: IMUTVEL, RGIDA, SEMIRRGIDA, FIXA E FLEXVEL

Esta classificao leva em conta a anlise das possibilidades de se modificar a Constituio, isto , da maior ou menor facilidade para seu texto ser modificado. Esta classificao tambm conhecida como mutabilidade ou plasticidade.
E.1) CONSTITUIO IMUTVEL

Imutvel, grantica ou intocvel, a Constituio que no pode ser modificada, nascida para permanecer inalterada ad eternum, da porque considerada apenas utopicamente. Ela no admite lacuna oculta, como se o legislador constituinte originrio pudesse prever todas as intempries e as necessidades que o futuro apresentaria para a sociedade e como se o povo pudesse ser privado do seu prprio poder de revisar a Constituio. A Constituio imutvel desconsidera que o Poder Constituinte Originrio pode prever o Poder Constituinte Derivado Reformador.
E.2) CONSTITUIO RGIDA

a Constituio que s pode ser modifica por um processo legislativo especial, mais difcil do que o processo de elaborao das demais leis, em face das exigncias expressas no seu prprio texto (prazos mais amplos e quorum qualificado, inclusive podendo prever matrias imodificveis via emenda
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Em tese, tanto do ponto de vista jurdico, quanto do ponto de vista cultural, poltico e social, mais difcil aprovar uma nova Constituio ou uma alterao no seu texto. Isto no significa que, em determinados momentos acabe sendo mais fcil, do ponto de vista poltico e social, aprovar uma alterao na Constituio do que uma alterao em determinada lei ordinria, at porque o cidado comum sente-se mais atingido nas suas relaes privadas. Relembro, neste nterim, que o Cdigo Napolenico (Cdigo Civil dos Franceses, de 1804), atualmente com mais de 200 anos de vigncia, foi encarado por muitos, naquela poca e considerando suas circunstncias, mais importante que as constituies da Frana, Cdigo este que influenciou o mundo todo, ratificou o positivismo e a codificao e ainda reuniu boa parte dos princpios da Revoluo Francesa.

constitucional clusulas ptreas). a rigidez que d lgica e sustentao para o controle de constitucionalidade de leis, porque faz pressupor que h uma hierarquia entre as normas infraconstitucionais, cujo processo de criao e transformao mais simplificado, e as normas constitucionais, cujo processo de criao e transformao mais rigoroso.
E.3) CONSTITUIO SEMIRRGIDA

Tambm conhecidas como semiflexveis, porque contm uma parte rgida, modificvel apenas diante de um processo mais dificultoso, e uma parte flexvel, modificvel por um processo mais fcil. A nica Constituio semirrgida no Brasil foi a CF/1824, que em seu art. 178 dizia: s Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuais dos Cidados. Tudo o que no Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinrias.
E.4) CONSTITUIO FIXA

Alguns doutrinadores incluem uma categoria de Constituio entre a rgida e a semirrgida, que seria a Constituio fixa, e seria aquela que s poderia modificada pelo mesmo poder que a elaborou. Nesta Constituio, no h previso da possibilidade de ser alterada, razo porque h um silncio quanto aos procedimentos que os poderes constitudos devem adotar para fazer sua reforma (por isso, tida como Constituio Silenciosa). citado como exemplo o caso Napoleo Bonaparte (15.08.1769-05.05.1821), na Frana, mas h quem iguala a Constituio fixa com a imutvel.
E.5) CONSTITUIO FLEXVEL

Constituio flexvel, ou chamada por alguns de Constituio plstica, aquela que pode ser modificada pelo mesmo processo de modificao das leis infraconstitucionais. Geralmente isto ocorre nas Constituies inorgnicas (no-escritas), porque sempre que o Parlamento se manifesta, produzindo qualquer lei, esta vem com fora de norma constitucional ( que, neste caso, como na Inglaterra, o Parlamento s produz norma que efetivamente vai mudar a sociedade, elevando a importncia desta Casa e afastando sua banalizao). Neste caso, no h controle de constitucionalidade de leis pelo Judicirio, j que as leis so feitas com fora constitucional. Nestas constituies flexveis, o fato de serem inorgnicas e serem mais simples sua modificao, no significa instabilidade, j que quase sempre so valores fixados lentamente atravs da histria.
F) CLASSIFICAO QUANTO EXTENSO: CONCISA E ANALTICA
F.1) CONSTITUIO CONCISA

Constituio concisa, breve, sumria, sucinta, bsica ou clssica, a Constituio que efetivamente s contm matrias verdadeiramente constitucionais (normas materiais), que refletem decises polticas fundamentais da sociedade. No h vulgarizao do texto constitucional, fazendo com que ele se protraia no tempo, estabilizando e dando segurana jurdica sociedade. dita como clssica porque as Constituies nasceram concisas, porque compilavam apenas os grandes valores da sociedade em poucos dispositivos, mas que, com o tempo, em especial em perodo ps-guerra (vide neoconstitucionalismo), foram sobrecarregadas com diversos assuntos, e cada vez mais analticas.
F.2) CONSTITUIO ANALTICA

Constituio analtica, prolixa ou regulamentar, a Constituio que est carregada, com muitas regras, inclusive com detalhamento de vrios assuntos, e por isso contm em seu texto normas materialmente constitucionais, mas tambm vrias normas formalmente constitucionais. Por excesso de zelo, o legislador constituinte originrio, talvez pelos problemas e paixes momentneas, acaba inserindo na Constituio muitas normas, justamente para no haver lacunas que poderiam ser completadas pelo esprito reinante anterior, que costuma ser to repugnado naquele instante. o tipo de Constituio mais em voga, at em face do neoconstitucionalismo. Alguns doutrinadores igualam a Constituio Dirigente com a Constituio Analtica, mas no parece ocorrer uma igualdade de conceitos, na medida em que poder ocorrer uma Constituio Analtica, com vrios e vrios dispositivos constitucionais, sem, contudo, traar metas e programas para o Estado. claro que traar metas e programas pressupe uma maior pliade de

dispositivos, mas nem sempre na pliade de dispositivos h estabelecimento de metas e programas (estamos no campo das possibilidades, evidentemente). Portanto, o melhor entender que toda Constituio Dirigente Analtica, mas nem toda Constituio Analtica Dirigente.
G) CLASSIFICAO QUANTO FINALIDADE: GARANTIA E DIRIGENTE

Esta classificao tambm pode ser dita tambm quanto ESTRUTURA.


G.1) CONSTITUIO-GARANTIA

Constituio-garantia, Constituio-quadro ou Constituio negativa, a Constituio que visa garantir o cidado das investidas do Estado, e se preocupa apenas em impedir que as autoridades estatais os atinjam despropositadamente. Por isso que tem o nome de negativa, porque, ao invs de se preocupar em forjar outros deveres e prestaes do Estado, se preocupa em prever os impedimentos dele. prpria para resguardar os direitos fundamentais de 1 gerao, que exigem uma absteno do Estado. A preocupao desta Constituio com a igualdade formal (perante a lei).
G.2) CONSTITUIO-DIRIGENTE

Esta Constituio vai alm da preocupao de apenas restringir a atitude estatal. Para ela, o cidado no estar protegido apenas pelo impedimento dos abusos estatais, porque preciso ir alm, para garantir que o Estado use sua fora para que o cidado alcance a felicidade. Assim, impe aos Poderes, uma srie de programas e tarefas, e define objetivos16. prpria para resguardar direitos fundamentais de 2 gerao, que exigem uma ao do Estado para diminuir as desigualdades materiais dos cidados. A preocupao desta Constituio com a igualdade material (na lei). Nesta oportunidade, vale citar a observao feita por Jos Afonso da Silva: O constituinte fez uma opo muito clara por uma Constituio abrangente. Rejeitou a chamada
constituio sinttica, que constituio negativa, porque construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autoridade, modelo de constituio que, s vezes, se chama de constituio-garantia (ou constituio-quadro). A funo garantia no s foi preservada com at ampliada na Constituio, no como mera garantia do existente ou como simples garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracterstica de constituio-dirigente, enquanto define fins e programa de ao futura, menos no sentido socialista do que no de uma orientao social democrtica, imperfeita, reconhea-se. Por isso, no raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de contedo social, nem sempre mantm uma linha de coerncia doutrinria firme. Abre-se, porm, para transformaes futuras, tanto seja cumprida. E a est o drama de toda constituio dinmica: ser cumprida. H) CLASSIFICAO ONTOLGICA: NORMATIVA, NOMINALISTA E SEMNTICA

Esta classificao tambm conhecida como classificao quanto correspondncia com a realidade, porque analisa se h uma correspondncia entre o texto constitucional e a realidade poltica do pas. uma tese do constitucionalista e filsofo alemo Karl Loewenstein (09.11.1891 10.07.1973), considerado por muitos o pai do constitucionalismo moderno, que percebeu que muitas Constituies no conseguiam retratar o que de fato a sociedade sentia e valorava, e outras no querem, deliberadamente, retratar estes valores. Evidente que esta classificao precisa, e muito, de ajuda da Sociologia, e at da Antropologia, para identificar a correlao entre um texto normativo e a evoluo social, as tradies, a cultura do povo e a realidade do pas. De todo modo, o autor dividiu as Constituies assim:
H.1) CONSTITUIO NORMATIVA

aquela Constituio que seu texto realmente expressa a realidade social e as foras polticas do pas. As normas constitucionais respondem bem s diretrizes democrticas traadas e
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Geralmente, as normas da Constituio que impe programas e metas para o Estado so chamadas de normas programticas (veja no captulo Interpretao e Aplicao da Constituio, Normas programticas).

desejadas pelo povo. A Constituio seria uma roupa que caiu bem para aquela determinada sociedade, e suas normas dominaram, de fato, o processo poltico local.
H.2) CONSTITUIO NOMINAL

Constituio nominal, ou nominalista, aquela vlida juridicamente, porque promulgada aps atender os parmetros legais, mas no consegue retratar em suas normas a realidade e o processo poltico da sociedade. A Constituio seria uma roupa que no caiu bem para aquela determinada sociedade, e suas normas no dominaram totalmente o processo poltico local. Loewenstein entende que, de certo modo, possvel encontrar na maioria das Constituies, vrias passagens que no retratam o desejo, a realidade e o processo poltico local, at porque, convenhamos, no sempre que h uma completa correspondncia entre as normas aprovadas pelo representante e a vontade dos representados.
H.3) CONSTITUIO SEMNTICA

Constituio semntica, ou pseudoconstitucional, a Constituio que vem para perpetuar os donos do poder, e no para limitar sua atuao. Na verdade, ocorre quando os donos do poder, talvez por um perigo na continuidade deste domnio, resolvem astutamente utilizar uma nova Constituio no para o fim a que ela est naturalmente destinada, mas sim para criar mecanismos de manuteno do poder. Evidentemente que tal Constituio corriqueira em governos ditatoriais, como foi o caso da China. Esta Constituio, ento, reflete apenas a realidade poltica do momento, e no a realidade e a vontade social.
I) CLASSIFICAO QUANTO LETITIMIDADE MATERIAL: SEMNTICA E NORMATIVA
I.1) CONSTITUIO SEMNTICA

Utiliza a mesma nomenclatura da Constituio semntica, na classificao ontolgica, justamente porque tambm analisa a falta de legitimidade, porm sob o ngulo de no ter na Constituio normas benficas para a sociedade. H uma burla natural, porque toda Constituio pressupe o assento de normas que iro beneficiar o povo, mas neste caso no o que ocorre. No h bondade material na Constituio. Por exemplo: ser semntica uma Constituio que deixe de prever os direitos fundamentais do homem.
I.2) CONSTITUIO NORMATIVA

Constituio que possui normas benficas, prprias para a natureza de uma Constituio. Estas normas benficas seriam as normas garantidoras dos direitos e deveres, aquelas que preveem a separao e controle dos poderes e ainda que garantem a representatividade do povo. H bondade material na Constituio.
J) CLASSIFICAO DOGMTICA: ORTODOXA E ECLTICA
J.1) CONSTITUIO ORTODOXA

Ortodoxa porque rene em seu texto apenas uma ideologia poltica, traando regras e princpios dentro deste esprito ideolgico. Geralmente esto presentes nos pases socialistas e comunistas, como a antiga URSS e as atuais Cuba e China.
J.2) CONSTITUIO ECLTICA

aquela que rene em seu texto duas ou mais ideologias, e que tenta conciliar, inclusive, ideologias opostas. A Constituio do Brasil um exemplo, porque tentou conciliar ideologia socialista, ou pelo menos os ideais socialistas, ao prever vrias normas programticas desde ideal, como a previso de uma sociedade livre, justa e solidria, a valorizao do trabalho, a busca do pleno emprego, a reduo das desigualdades sociais, a funo social da propriedade e, ao mesmo tempo, engloba as ideias do liberalismo, como livre iniciativa, desenvolvimento nacional, livre concorrncia, propriedade privada (arts. 1, IV, 3, I, II e III, 170, II, III, IV, VII, VIII).

L) CLASSIFICAO QUANTO AO SISTEMA: PRINCIPIOLGICA E PRECEITUAL

Finalmente, h, vez por outra, apontamento sobre uma classificao das constituies quanto ao sistema. Avalia-se o sistema das normas inseridas na Constituio, levando-se em conta que norma dividida em princpios e regras.
L.1) CONSTITUIO PRINCIPIOLGICA .

Na Constituio principiolgica, haveria predominncia de princpios. No se prestaria a Constituio, ento, a regular mais especificamente os assuntos constitucionais, mas apenas daria uma ideia central para eles, aumentando a liberdade de conformao do legislador.
L.2) CONSTITUIO PRECEITUAL

Na Constituio preceitual, ou por vezes chamada de conceitual, haveria predominncia de regras. A Constituio no se bastaria em princpios, isto , em norte a ser seguido pelos Poderes da Repblica, mas chegaria a regular mais especificamente as matrias. No haveria preocupao, apenas, em dar um sentido para os assuntos, mas tambm regul-los mais intensamente, limitando a liberdade de conformao do legislador. II.6. Outras classificaes

A doutrina ainda se refere a outros tipos de Constituio (vide Uadi Lammgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2007, pp. 31 e ss., e Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituio, Forense, 2005, pp. 341 e ss., entre outros):
CONSTITUIO REDUZIDA, UNITEXTUAL OU CODIFICADA :

aquela em que as normas constitucionais esto concentradas em um nico Cdigo, como o caso da Constituio de 1988.
CONSTITUIO VARIADA, PLURITEXTUAL, NO-CODIFICADA OU LEGAL : As normas constitucionais esto dispersas em vrias leis. Existem as leis com vigor constitucional, que, juntas, formam a Constituio. Determinado pas edita leis de grande importncia para cada momento histrico, onde os valores mais caros para a comunidade vo sendo elaborados sempre que h consenso. Assim, sempre que, no decorrer da histria a sociedade est preparada para inserir em uma lei escrita determinado assunto fundamental para a nao, edita uma lei, e acaba criando vrias leis constitucionais. A Constituio, ento, seria a reunio destas leis constitucionais esparsas. Ocorreu na Carta da Blgica em 1830, e na Carta da Frana, de 1975. CONSTITUIO LIBERAL :

a Constituio que abarca somente a ideologia liberal, para enfatizar o Estado Mnimo, no intervencionista na iniciativa privada. Vige com intensidade o liberalismo, como a Constituio dos Estados Unidos da Amrica.
CONSTITUIO SOCIAL (concepes sociolgica): a Constituio que abarca somente a ideologia social, para enfatizar o Estado Total, intervencionista na iniciativa privada. Vige com intensidade o socialismo. o conjunto ou a consequente dos mutveis fatores sociais que condicionam o exerccio do poder a Constituio rege o poer poltico de determinado pas, em face das condies sociais e polticas dominantes (Lassalle, Sismondi, Lorenz Von Stein). CONSTITUIO EXPANSIVA : aquela que expande a regulamentao realizada na Constituio anterior, isto , trata os assuntos com maior especificidade. Parece correto entender a Constituio expansiva como a Constituio que no s expande os dispositivos constitucionais, mas aquela que expande tambm o esprito benfico da anterior, aumentando os direitos at ento conquistados. A CF/34, com 187 artigos, por exemplo, praticamente dobrou o nmero de dispositivos da Constituio de 1891, com 91 artigos. Por isso, parece que no se pode falar em Constituio expansiva apenas levando-se em considerao ao aumento da quantidade de dispositivos constitucionais em relao anterior, e sim em relao maior qualidade para

descrever determinado assunto. Imagine-se, por exemplo, uma Constituio ditatorial que contenha 200 artigos, que substituda por uma democrtica, com 150 artigos, que aumenta significativamente o captulo sobre direitos fundamentais, mas no especifica diversos outros temas, como a questes tributria, da criana e da famlia ou dos ndios. Entretanto, bom frisar que esta concepo de Constituio surgiu, pela voz autorizada do Prof. Raul Machado Horta, apenas com o sentido de enfatizar aquela que discorre mais sobre os assuntos, em relao Constituio passada. Nesse sentido, a Constituio expansiva seria tambm analtica. : Cabe um rpido comentrio antes do conceito propriamente dito. Geralmente, na classificao das constituies, costuma-se dizer que uma forma de classificao quanto estabilidade, modificabilidade, plasticidade ou ainda dedutibilidade da Constituio. Neste caso, a Constituio plstica seria o mesmo que Constituio flexvel, isto , que pode ser modificada pelo mesmo processo de modificao das leis infraconstitucionais. Entretanto, h outra forma de ver e analisar a Constituio plstica, inclusive mais usual: a Constituio plstica seria aquela cujas normas so abertas, em face da abertura horizontal, prprias para constituies cheias de conceitos jurdicos indeterminados e princpios18, onde h maior possibilidade dos intrpretes, aplicadores e legisladores infraconstitucionais 19 modelarem a Constituio s realidades sociais, culturais e econmicas. Neste tipo de Constituio, o legislador infraconstitucional tem a liberdade de preencher as regras constitucionais para adequ-las s novas realidades, arrefecendo a natural rigidez das normas constitucionais e os prprios intrpretes e aplicadores tm condies de adapt-la pela utilizao da mutao constitucional. A Constituio plstica, ento, tem jogo de cintura ou maleabilidade, permitindo, um grande espao de conformao, justamente porque abarca o pluralismo polticos e, assim, vrias diretrizes ideolgicas, sociais, culturais e polticas. A Constituio plstica pode se dar tanto em Constituio rgida quanto em Constituio flexvel, porque no a forma de alterao formal da Constituio que determina a sua maleabilidade.
CONSTITUIO PLSTICA CONSTITUIO DENSA : aquela cujas normas so densas, fechadas, em face da abertura vertical, com uma rigidez que impede ao intrprete, ao aplicador e ao legislador infraconstitucional de adequar as regras constitucionais s novas realidades econmicas e sociais que surgirem . Neste caso, as normas constitucionais so impenetrveis, no dando liberdade para sua interpretao, causando o perigo de inflexibilidade para resolver casos concretos variados, diante das suas normas fechadas, densas e impenetrveis ao dos seus intrpretes e aplicadores. CONSTITUIO ABERTA : No propriamente uma espcie de Constituio, mas sim uma tese no que tange aos procedimentos de sua interpretao, mas que vale a pena um rpido comentrio. uma expresso
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Vide tpico Plasticidade da Constituio, no captulo Interpretao e Aplicao da Constituio. Vrias expresses da Constituio de 1988 podem ter significados diferentes, a depender do caso concreto, do autor da interpretao e do momento histrico. Veja, por exemplo, os princpios como da moralidade, eficincia e impessoalidade (art. 37, caput), proporcionalidade (art. 5, LIV), dignidade da pessoa humana (art. 1, III), alm de expresses como valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV), intimidade, vida privada, honra (art. 5, X), ampla defesa, contraditrio (art. 5, LV), plenitude da defesa (art. 5, XXXVIII, a), necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social (art. 5, XXIV), iminente perigo pblico (art. 5, XXV), funes pblicas de interesse comum (art. 25, 3), assuntos de interesse local (art. 30, I), excepcional interesse pblico (art. 37, IX), urgncia ou interesse pblico relevante (art. 57, 6, II), contrrio ao interesse pblico (art. 66, 1), interesse pblico (arts. 93, VIII, IX, 95, II, 114, 3, 128, 5, II, b, 231, 6), relevncia e urgncia (art. 62), interesse social (art. 182), valores culturais e artsticos (art. 210), bens e valores culturais (art. 216, 3); valores ticos e sociais da famlia (art. 221, IV). A unio homoafetiva, em relao aos valores ticos da famlia; a marcha pela liberao da maconha, em relao liberdade de expresso; o nu em relao aos valores culturais e artsticos; o financiamento ou subsdio pblico para o Carnaval, em relao moralidade e probidade; o aborto, em relao intimidade, vida privada e a integridade fsica; a honra, em relao ao agente pblico; a presuno de inocncia, para o candidato a cargo eletivo, so apenas alguns exemplos que forjam uma viso teleolgica, social e sistemtica do hermeneuta que se arrisca a interpretar as normas constitucionais, da porque surgem todos os novos mtodos j citados para dar maior segurana nesta difcil tarefa. 19 Esta plasticidade permite, por exemplo, esta enorme quantidade de leis que desemboca do Dirio Oficial. Fosse uma Constituio inteiramente fechada, cheia de regras e com tantos dispositivos, sem conceitos jurdicos indeterminados e princpios, certamente diminuiria muito o trabalho do legislador infraconstitucional.

utilizada para dar nfase necessidade de ampliar os legitimados para a interpretao da Constituio Federal, retirando este monoplio interpretativo de apenas um nico rgo (Corte Constitucional STF). Da se diz que a Constituio est aberta a todos os intrpretes, e no apenas a um s intrprete . O autor desta ideia o jurista alemo Peter Hberle, que enfatiza a importncia da Constituio no ser interpretada apenas por um pequeno crculo de intrpretes. Afinal, se ela voltada para a sociedade deve, cada vez mais, sofrer a influncia de uma sociedade tambm pluralista e aberta, a includos todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo legtimo estabelecer apenas alguns poucos privilegiados para interpretar a Constituio. A sociedade dos intrpretes, portanto, aberta, e no fechada. A Constituio est aberta interpretao de todos e cabe s Cortes Constitucionais controlar a participao dos diferentes grupos na interpretao da Constituio. Como se v, no propriamente um tipo de Constituio, mas sim uma tese atinente interpretao constitucional (vide adiante).
CONSTITUIO JUSNATURALISTA (CONCEPO JUSNATURALISTA): a Constituio concebida com base nos princpios do direito natural (jus + naturalista), invocando os direitos naturais do ser humano, independentemente da questo jurdica. Para esta concepo de Constituio, os direitos fundamentais, e as garantias a tais direitos, como habeas corpus e mandado de segurana, se justificam porque so consequncias naturais da existncia humana, da porque so agrupados em normas constitucionais. A Constituio seria um meio de subordinao do Estado a um Direito superior. CONSTITUIO POSITIVA (CONCEPO POSITIVISTA) : Em contraponto Constituio jusnaturalista, a Constituio positiva seria aquela que consta em um documento emanado do Estado. A Constituio seria, portanto, o que est posto no documento, e seu conceito redigido pelo Direito Constitucional, sem necessidade de auxlio em fatores sociais, polticos, econmicos, culturais, ticos e/ou religiosos, j que tais fatores so metanormativos, e no normativos. Da a proximidade da Constituio positiva com o sentido jurdico de Hans Kelsen. Surgiu este sentido aps a 1 Guerra Mundial, tendo como representantes, dentre outros, Laband, Jellinek, Car de Malberg e Kelsen. CONSTITUIO-BALANO :

a Constituio que descreve e registra a organizao poltica que est estabelecida no pas. Ela, ento, faz um balano, uma anlise, do que est ocorrendo no pas. Refere-se doutrina sovitica, que entende ser o objetivo da Constituio apenas registrar os estgios das relaes do poder, da porque sempre, na ento Unio Sovitica, se conseguia estabelecer um novo estgio rumo ao socialismo, era feita uma nova Constituio para analisar este novo estgio poltico (Constituies de 1924, 1936 e 1977). Bem por isso, h quem faa referncia Constituio marxista, que seria o produto da estrutura ideolgica que permeia o Estado, consequncia da estrutura econmica. Na verdade, a Constituio marxista seria a sintetizao das ideias do marxismo (Karl Marx e Friedrich Engels), e que, portanto, seria apenas uma retratao da vida social encetada pela dinmica da luta de classes. Como o marxismo defende a transformao das sociedades de acordo com as leis do desenvolvimento histrico do sistema produtivo do pas, a Constituio retrata o estgio das relaes do poder.
CONSTITUIO INSTITUCIONALISTA (CONCEPO INSTITUCIONALISTA) :

V a Constituio como uma instituio permanente, que abarca os fins polticos e visa cumprir os programas sociais. A instituio expressa os valores mais sensveis e importantes da sociedade, e tenta fazer delas algo duradouro. A Constituio expresso da organizao social, como expresso das ideias duradouras da comunidade e do ordenamento resultante das instituies, das foras e dos fins polticos (Hauriou, Renard, Burdeau, Santi Romano, Mortati).
CONSTITUIO ESTRUTURALISTA (CONCEPO ESTRUTURALISTA ): A Constituio seria uma estrutura, montada para suportar as transformaes da sociedade e, assim, equilibrar, com base nela, as relaes polticas e as estruturas sociais. A Constituio estruturaria, portanto, a vivncia social e estatal dentro de um pensamento diretor. A Constituio funciona como uma estrutura global que equilibra as relaes polticas, autorizando e encaminhando as transformaes (Spagna Musso, Jos Afonso da Silva);

CONSTITUIO BIOMDICA : a Constituio que se preocupa com a identidade gentica do ser humano, da porque assegura e regulamenta, em suas normas, o processo de criao, desenvolvimento e utilizao de novas tecnologias cientficas nesse sentido, como ocorre na Constituio portuguesa de 02 de abril de 1976, que diz: A lei garantir a dignidade pessoal e a identidade gentica do ser humano, nomeadamente na criao, desenvolvimento e utilizao das tecnologias e na experimentao cientfica (art. 26, 3). CONSTITUIO COMPROMISSRIA : Seria uma Constituio que, para ser construda, passou por um processo difcil e tumultuado, onde vrias correntes se digladiaram, de modo intenso, at se chegar a consenso, mas que ao final todos se comprometem a cumpri-la. A Constituio compromissria, portanto, reflete a pluralidade das foras polticas e sociais, que indica a existncia permanente de conflitos, e pressupe a barganha, o jogo de interesses e a persuaso, sob pena de radicalismos e incontentamentos generalizados. O termo compromisso tem razo de ser porque, diante das correntes divergentes e convergentes de pensa mento, e a possibilidade do processo descambar para os radicalismos, as partes se comprometem com o que foi decidido, se comprometem com a Constituio (h um compromisso constitucional). No Brasil e em Portugal, houve este processo de convergncia de opinies e correntes, antes da aprovao do texto constitucional. Nas constituies outorgadas, no h compromisso, evidentemente, com a persuaso e com o jogo de interesses. CONSTITUIO SUAVE : Seria a Constituio sem exageros ou radicalismos, que banalizariam a sua prpria existncia, tornando-a cheia de normas impossveis de serem realizadas. Nesta Constituio, os preceitos passariam pela anlise da viabilidade, antes de serem inseridas no texto constitucional. No h, ento, imoderaes baseadas na demagogia ou na passividade, mas sim moderao e equilbrio. A Constituiogarantia (que pretende garantir o indivduo da ao do Estado, protegendo os direitos de 1 gerao), seria uma Constituio suave, at porque os preceitos que exigem absteno do Estado so mais fceis de serem efetivados. Por outro lado, a Constituio-dirigente no seria uma Constituio suave, porque cheia de promessas, muitas vezes vazias. CONSTITUIO EM BRANCO :

A Constituio em branco seria aquela que no h previso de clusulas ptreas, isto , de limites explcitos para a reforma constitucional, ficando os rgos revisores com maior liberdade para proceder reforma. dizer: o Poder Constituinte Reformador, Decorrente ou Revisional, no encontrariam limites explcitos para alterar o texto constitucional. A Constituio do Brasil, de 1988, por exemplo, prev expressamente os limites, que so as clusulas ptreas (art. 60, 4), de modo que no uma Constituio em branco. As chamadas constituies fixas, j vistas, seriam constituies em branco, porque s poderiam ser alteradas pelo mesmo poder que as instituiu, ficando, portanto, sem limitao expressa para assim proceder. Pode-se dizer que a Constituio em branco assim chamada porque nela passou em branco a previso de clusulas ptreas.
CONSTITUIO EMPRESARIAL :

a Constituio que estabelece uma organizao para a comunidade, em um determinado perodo da histrica, como aconteceu no perodo colonial, com o estabelecimento de regimentos e alvars para funcionamento de estabelecimentos. Um exemplo de Constituio empresarial, citado, o caso das normas expedidas para vigorarem enquanto os franceses, holandeses e portugueses estiveram no Brasilcolnia, para regular a atuao das empresas exploradoras da intensa atividade comercial da poca, vista da grande quantidade de matria-prima que aqui se encontrou. Isto ocorreu com o Alvar Rgio de 10.03.1647 e o Alvar Rgio de 12.02.1682, que estabeleceu o Estatuto da Companhia Geral do Comrcio do Brasil, e autorizou o funcionamento da Companhia do Comrcio do Maranho. At as sesmarias serviram de ato normativo, que regulava a aquisio da propriedade das terras do Brasil-colnia pelos portugueses, e que acabam regulando a atuao dos exploradores comerciais, porque eram, na verdade, um regime jurdico bsico sobre as terras brasileiras, expedidas pela Coroa portuguesa.
CONSTITUIO ORAL :

O exemplo citado deste tipo de Constituio, o fato remoto que ocorreu na Islndia, ainda no Sculo IX, quando os vikings tomaram o poder e seu chefe, de viva voz, proclamou, de forma oral e

solene, as normas que deveriam reger a vida da comunidade. Isto ocorria porque os vikings eram guerreiros-marinheiros que saam das suas cidades natais, pilhando e saqueando cidades, mas acabam fundando povoados e estabelecendo comrcio regular, da porque tinham que estabelecer, mesmo que oralmente, as normas fundamentais dos locais que eram explorados e fundados.
CONSTITUIO HISTRICA (CONCEPO HISTRICA):

A Constituio expresso da estrutura histrica de cada povo, e se refere legitimidade da sua organizao poltica. A Constituio a lei que rege determinado povo, tendo-se em vista as suas qualidades, tradies, religio, geografia e suas relaes polticas e econmicas que foram conquistadas com o tempo (Burke, De Maistre, Gierke).
CONSTITUIO DECISRIA (CONCEPO DECISIONISTA).

A Constituio uma deciso poltica fundamental, vlida por fora do ato do poder constituinte. A ordem jurdica um sistema de atos preceptivos de vontade, verdadeiro sistema de decises fundamentais. Esta concepo se iguala noo do sentido poltico da Constituio, de Schmitt.
CONSTITUIO SIMBLICA

Esta Constituio seria aquela que teria o objetivo de produzir apenas efeitos polticos, como forma dar uma resposta estrutural e rpida, porm virtual, aos problemas da sociedade. Por isso, ela serviria como um instrumento de persuaso social e poltica sem preocupao com a concretizao jurdica de seus dispositivos, verdadeiro libi dos detentores do poder, porque cria uma imagem de ataque srio aos problemas, mas se transforma, na verdade, em um smbolo de mascaramento da realidade e de adiamento das necessrias solues. Evidentemente que esta Constituio provoca descrena no sistema jurdico e retrocesso ao to esperado sentimento constitucional da povo. Deve-se a Marcelo Neves a insero desta Constituio na classificao das constituies.
HETEROCONSTITUIO

a Constituio formada pela participao de outro povo diferente daquele para o qual ela ter vigncia. dizer: ela aparece quando, no processo de sua formao, o povo do pas para onde est sendo produzida no tem o completo domnio das foras de sua produo. Por isso, comum dizer que a heteroconstituio ocorre quando uma Constituio decretada fora do Estado em que ter vigncia. Um bom exemplo a tentativa de se produzir uma Constituio para a Unio Europeia, vez que, na produo desta nova Constituio, haver participao de vrios povos com culturas prprias (povo francs, alemo, italiano, belga etc.). Tambm citado como exemplo a Constituio do Chipre, uma vez que ela foi construda por meio de acordos celebrados entre Gr-Bretanha, Grcia e Turquia, em 1960 em Zurique, na Sua. II.7. Classificao da Constituio Brasileira de 1988

A Constituio de 1988 : 1) Formal; 2) Escrita (orgnica, legal/codificada/reduzida); 3) Dogmtica; 4) Promulgada (popular/democrtica/dogmtica/votada); 5) Rgida; 6) Analtica (prolixa/regulamentar); 7) Ecltica; 8) Dirigente; 9) Expansiva. Para a maioria da doutrina, tambm plstica e nominal. comum entre os doutrinadores a afirmao de que a Constituio de 1988 plstica. Assim, ela deve ser classificada desta forma. Fao alguns comentrios para atiar o senso crtico do leitor. De fato, a Constituio de 1988 plstica, porque tem muitos princpios e muitas expresses com conceitos jurdicos indeterminados, que podem ser interpretados diferentemente a cada momento histrico. Porm, no se pode perder de vista que a nossa Constituio apresenta-se totalmente dedutvel, isto , toda ela com capacidade de ser adaptada ao sabor das realidades sociais, econmicas e

culturais, justamente porque, em boa medida, densa ou fechada. Neste sentido, veja dois aspectos que densificam nossa Constituio: 1 aspecto: existem muitos assuntos que no esto abertos ao legislador ordinrio, limitando sobremaneira sua liberdade de conformao. A maior prova disto a quantidade enorme de emendas constitucionais, que surgem para conformar o texto constitucional s novas realidades sociais e econmicas, justamente diante da falta de jogo de cintura da Constituio para determinados assuntos. Se a Constituio fosse plenamente plstica, no haveria necessidade de reformar por meio de emendas constitucionais (Reforma Administrativa, Reforma da Previdncia e Reforma do Judicirio, por exemplo). 2 aspecto: a plasticidade prpria para Constituies sintticas, onde h pequena quantidade de dispositivos que acaba dando liberdade ao legislador ordinrio, e a CF/88 analtica, chegando mesmo a ser prolixa, e em muitos casos locupleta toda a capacidade de conformao, tratando de assuntos quase exausto.

verdade que a doutrina, quando fala em Constituio que no plstica, quer se referir s constituies que realmente paralisam o legislador e o intrprete, formando quase uma ditadura constitucional, em especial em pases que adotam constituies ortodoxas. Da porque a Constituio brasileira seria plstica. Entretanto, o conceito de Constituio plstica, no sentido de ser aquela prpria para permitir a adequao realidade social, isto , que permite ao legislador preencher as regras constitucionais, tende a fazer com que a Constituio de 1988 seja vista em seus vrios aspectos. Caso fosse ela totalmente plstica, no seria necessria a grande quantidade, at assustadora, de emendas constitucionais, uma vez que ela poderia ser modelada s exigncias da modernidade sem alterao no seu texto. Afinal, o legislador ordinrio no poderia tocar nos diversos assuntos que foram tratados pelas emendas constitucionais. Tambm importante enfatizar que a Constituio brasileira de 1988 no simultaneamente formal e material, da ser incorreto afirmar que ela material. Formal ela , porque toda ela composta de normas que passaram por um processo de elaborao rgido, especial. Entretanto, ela no toda material, porque constam diversos dispositivos que no tm importncia constitucional, como o caso, iniludvel, dos arts. 242, 2 e 217, 2. Da porque correto dizer que ela tem partes materiais e partes no materiais, mas ela no uma Constituio material. A Constituio de 1988 nominal, semntica ou normativa? uma grande discusso. Semntica ela no , toda evidncia, porque no serviu apenas para perpetuar os donos do poder e servir de mero fantoche. A dvida surge em se saber se ela nominalista ou normativa. Uadi Lammgo Bulos (op. cit., p. 40 e 44), entende que a CF/88 nominal: No Brasil, considerando a classificao ontolgica das constituies de Loewenstein, temos o seguinte quadro: as Cartas de 1891, 1934 e 1946 foram nominais, enquanto os Textos de 1937, 1967, juntamente com a EC n. 1/69, semnticos. Note-se que, at hoje, no tivemos um texto constitucional normativo. E a Constituio de 1988, seria normativa, semntica ou nominal? Sem dvida, nominal. Esperamos um dia, por uma Constituio normativa, em consonncia com a vida, com os fatores de transformao da sociedade, para valer na prtica, produzindo resultado concreto no plano de vida (..) Vimos que a Carta de 1988, do ponto de vista da sua essncia, classifica-se como nominal. Simples leitura do seu art. 3 e perguntamos: a pobreza foi erradicada? As desigualdades sociais e regionais foram reduzidas? Em tese, a Constituio de 1988 foi prdiga ao consagrar os dois grandes tipos de democracia: a liberal e a social. Pela primeira a democracia liberal -, as liberdades pblicas so protegidas contra os abusos de poder dos governantes. Pela segunda a democracia social -, busca-se eliminar desequiparaes entre as condies de vida dos homens. Oxal, nos anos vindouros, possamos comemorar a implantao dos dois modelos de democracia descritos, porque, nestes anos de Constituio, a democracia social no saiu do papel e a democracia liberal est seriamente abalada. A fome, remanescente da involuo e do primitivismo, o maior exemplo que se pode oferecer. E, nunca sociedade civilizada, na qual algum morre pela fome, o respeito ao vetor constitucional da dignidade da pessoa humana, prestigiando, na forma, pelo constituinte de 1988 (art. 1, III), desaparece por completo, pois o mnimo direito que tem o cidado o de alimentar-se.

Ouso fazer uma observao. A Constituio nominalista no pode ser vista apenas como aquela em que suas normas no refletem a realidade do pas. Claro que esta a ideia central de Loewenstein, mas no pode ser uma ideia exagerada, porque acabaria por ser uma ideia banal, nunca realizvel, uma vez que no h Constituio no mundo que retrate fielmente o que ocorre no pas. Por exemplo: ao se estabelecer o princpio da moralidade e eficincia da Administrao Pblica, quer dizer que a Constituio s ser nominalista se no houver imoralidade e ineficincia? Nenhum pas do mundo, por mais avanado que seja, tem uma realidade exatamente de acordo com o esprito da Constituio. O mesmo ocorre quando a Constituio estabelece a harmonia e a independncia entre os Poderes: independentemente da maturidade poltica das instituies, rgos e poderes pblicos, sempre haver certa dependncia, ou uma desarmonia aqui e acol. Assim, a Constituio nominalista seria aquela que no conseguiria retratar, razoavelmente, a realidade do pas, e esta realidade no apenas a realidade social (no sentido afastamento das misrias sociais), mas tambm a realidade das instituies, a maturidade poltica e o desenvolvimento da tripartio dos Poderes. A Constituio brasileira de 1988, por exemplo, quando d a entender, no seu prembulo, que a sociedade brasileira fraterna, pluralista, sem preconceitos e que resolve seus conflitos de forma pacfica, ela no est incorreta (neste caso, ela no est sendo nominalista, porque de fato estas caractersticas pertencem ao esprito da sociedade brasileira). Ento, no se pode vincular uma Constituio nominalista apenas ao nvel de desenvolvimento social e humano, para se afirmar que se o pas estiver com um desenvolvimento alto, a Constituio ser normativa; se estiver com um desenvolvimento baixo, e a Constituio prev um alto desenvolvimento, a Constituio ser normalista. Da mesma forma, preciso entender que a Constituio de 1988 no diz que a sociedade brasileira desenvolvida, que os parmetros do IDH ndice de Desenvolvimento Humano so altos. Diz, isto sim, que os Poderes Pblicos tm metas para serem atingidas, e devem sempre vis-las, porque o princpio da dignidade humana nuclear. Deste modo, a Constituio de 1988 seria nominalista se os rgos pblicos, de fato, estiverem fazendo de tudo para conseguir as metas sociais. Neste ponto, nominalista, porque de fato os rgos pblicos no esto fazendo isto. Entretanto, quando a Constituio de 1988 diz que dever haver harmonia entre os Poderes, ela est sendo normativa, porque, de fato, no Brasil, h harmonia entre os Poderes (meras verborragias entre Chefes dos Poderes no caracteriza desarmonia, bom que se diga, e at nisso o Brasil tem conseguido, razoavelmente, manter-se harmnico). Da mesma forma, quando fala em independncia do Ministrio Pblico, e do Judicirio, a Constituio no est sendo nominalista. De outra banda, quando fala que dever haver independncia entre os Poderes, a histria parece ser outra, diante da dependncia do Legislativo em face do Executivo. No por outro motivo que, repita-se, para saber exatamente se uma Constituio normalista ou normativa, preciso analisar profundamente o pas, suas instituies, seu povo, seus rgos e sua vida como um todo, com auxlio de socilogos, juristas, cientistas polticos e at de antroplogos, para ento afirmar com segurana se h correspondncia com a realidade material e se de fato ordena as decises polticas fundamentais. Por isso, o melhor seria entender que a Constituio brasileira nominalista, em relao maioria dos seus assuntos, mas tambm normativa, em relao a alguns pontos, muito embora no seja, como se viu, a posio da doutrina de Uadi Lammgo Bulos.