Anlise da dignidade penal e carncia de tutela penal nas pesquisas envolvendo seres humanos

Talita Ferreira Alves Machado 1, Claudio Cohen 2, Reinaldo Ayer de Oliveira 3

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Resumo A evoluo da humanidade estimula o desenvolvimento das tecnologias, notadamente no que tange s pesquisas envolvendo seres humanos. Nesse mbito reside a proteo das pessoas ante os riscos das pesquisas. Este artigo analisa a dignidade penal e carncia de tutela penal nas pesquisas envolvendo seres humanos. Nele constatada a existncia de situaes graves que demonstram a necessidade desta tutela e a carncia de instrumentos aptos a garantir a imperatividade de documentos que regulam a matria. O artigo afirma que o Direito Penal o meio estatal mais eficaz para a tutela da vida e integridade fsica. Salienta que a existncia de termo de consentimento para a realizao dessas pesquisas necessria, mas no afasta, contudo, a responsabilidade penal eventualmente existente. Palavras-chave: Dignidade penal. Carncia de tutela penal. Pesquisas envolvendo seres humanos. Resumen Anlisis de la dignidad criminal y la falta de proteccin penal en relacin con la investigacin en seres humanos La evolucin de la humanidad estimula el desarrollo de tecnologas, especialmente en lo que respecta a la investigacin involucrando seres humanos. Ah se encuentra la proteccin de las personas ante los riesgos de las investigaciones. Este artculo examina la dignidad criminal y la falta de tutela penal en las investigaciones involucrando seres humanos. En el artculo se constata graves situaciones que demuestran la necesidad de esta tutela y la falta de instrumentos capaces de garantizar la exigencia de los documentos que rigen la materia. El artculo afirma que el Derecho Penal es el medio estatal ms efectivo a la proteccin de la vida e integridad fsica. Seala que es necesaria la existencia del consentimiento para llevar a cabo este tipo de investigacin, pero no descarta, sin embargo, la responsabilidad penal que puede existir. Palabras-clave: Dignidad criminal. Falta de proteccin penal. Investigacin en seres humanos. Abstract Analysis of criminal dignity and the lack of criminal protection in relation to research involving human beings The evolution of humanity encourages the development of technologies, especially in regard to research involving human beings. In this context lies the protection of people from the risks of research. The article analyzes the criminal dignity and the lack of criminal protection in relation to research involving human beings. It notes serious situations that demonstrate the need for this protection and the lack of instruments that guarantee the imperativeness of documents about this subject. It states that Criminal Law is the most effective way to protect life and physical integrity. The article says the consent form is necessary, but it doesnt avoid the criminal responsibility. Key words: Criminal dignity. Lack of criminal protection. Research involving human beings.

1. Mestranda talita.alves@hotmail.com 2. Livre-docente ccohen@usp.br 3. Doutor rayer@usp.br Universidade de So Paulo (USP), So Paulo/SP, Brasil. Correspondncia Talita Ferreira Alves Machado Avenida Ipiranga 84, apto 902 Repblica CEP 01046-010. So Paulo/SP, Brasil. Declaram no haver conflito de interesse.

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Nesse contexto, os avanos tecnolgicos muitas vezes criam novos riscos, podendo gerar, ou no, efeitos nocivos que trazem impacto ao Direito Penal. Outro aspecto importante diz respeito extenso, tamanho e potncia dos eventuais danos trazidos pelas novas tecnologias. Sob tal cenrio, certo que a poltica criminal no pode esperar o implemento do risco para agir, da mesma maneira que o Direito Penal no pode aguardar o resultado para s ento atuar.

Sociedade de risco
Em virtude da evoluo dinmica da sociedade e da tecnologia, o trabalho do legislador tornou- se muito complexo, o que faz com que tenha de usar tcnicas que evitem a obsolescncia imediata dos tipos penais e, ao mesmo tempo, acompanhem os avanos da sociedade de risco: A sociedade de risco, novo paradigma da era industrial tardia, fruto dos excessos cometidos por uma evoluo a todo custo (...) que tm sido causadores de uma Pandora de riscos que se podem definir como invisveis, incalculveis, potencialmente ilimitados (tanto espacial e temporalmente como, ainda, quanto ao crculo de afetados), insusceptveis de constituir objeto de seguro, que esbatem fronteiras tanto fsicas (leia-se geogrficas) como culturais provocando uma espcie de igualdade na diferena entre todos aqueles que conosco partilham a aventura da vida, provocaram, e tm a tendncia a provocar, sentimentos de insegurana, incerteza e medo nas pessoas e nas organizaes 1. Por conta dessa complexidade que permeia a atividade legislativa, o nus poltico de determinar as fronteiras entre aquilo que merece e aquilo que no merece a tutela do Direito Penal tem ficado a cargo do Poder Judicirio. Este poder, embora no esteja de fato preparado para isso, acaba por determinar a palavra e definir a deciso poltica sobre o risco, o que acontece por meio de mecanismos como Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica, Ao Direta de Inconstitucionalidade Supridora de Omisso, Ao Declaratria de Constitucionalida-

Pesquisas envolvendo seres humanos

Ages de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio (Kant) 2. Acerca do tema, oportuno mencionar que se entende por pesquisa envolvendo seres humanos aquela que, individual ou coletivamente, envolva o ser humano de forma direta ou indireta, em sua totalidade ou partes dele, incluindo o manejo de informaes ou materiais 3. A Resoluo 1 do Conselho Nacional de Sade (CNS), revogada pela Resoluo 196/96, considerava em seu artigo 7o, como risco da pesquisa, a probabilidade de o indivduo sofrer algum dano como consequncia imediata ou tardia do estudo. Para efeito deste regulamento, as pesquisas eram classificadas em trs categorias: pesquisas sem riscos, com riscos mnimos e com risco maior que o mnimo 4. A Resoluo CNS 196/96, que revogou a anterior, dispe acerca dos riscos considerando no item V que toda pesquisa envolvendo seres humanos envolve risco. O dano eventual poder ser imediato ou tardio, comprometendo o indivduo ou a coletividade 5. A evoluo da humanidade estimula a necessidade de desenvolver e aprimorar as tecnologias, notadamente no que tange s pesquisas envolvendo seres humanos, quer com vistas preveno, quer para o tratamento/cura de enfermidades. O anseio por uma vida mais longa e de melhor qualidade incentiva tais pesquisas. Como esclarecem Oliveira e Anjos Filho:
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Vivemos em uma sociedade de risco, o que, definitivamente, no significa que os riscos atuais sejam maiores que os do passado. Apesar de hoje existir mais segurana, a sensao de risco maior. Tal fato decorre das caractersticas desses riscos, que, atualmente, so em grande parte produzidos pelos seres humanos e, em tese, controlveis pelo Direito Penal.

de, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e smulas vinculantes. Esses mecanismos so instrumentos pelos quais o Poder Judicirio determina, em certas hipteses, a palavra sobre o risco, notadamente pela judicializao de polticas e pela ampliao dos poderes dos magistrados. De fato, as relevantes e aceleradas transformaes econmicas, polticas e cientficas exigem uma mudana de atitude do Judicirio. Essa nova organizao social impacta tambm na dogmtica do Direito Penal, que no consegue se adequar sociedade, frente s novidades que surgem a cada dia. nesse contexto que se viabiliza a discusso acerca da dignidade penal e da carncia de tutela penal nas pesquisas envolvendo seres humanos pesquisas essas que podem resultar em situaes marcadas por risco de impacto considervel sociedade.

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Para que esses desejos se tornem viveis preciso conhecer cada vez mais profundamente a complexa mquina que o corpo humano, desenvolver novos frmacos, medicamentos, vacinas e terapias para combater doenas, descobrir a fonte da juventude atravs de mtodos de desacelerao ou qui interrupo da degenerao celular, dentre outras possibilidades e desafios. A concretizao desses objetivos depende de inmeros fatores ligados pesquisa cientfica, dentre os quais (...) a experimentao em seres humanos 6. A prpria Constituio Federal, em seu artigo 218, dispe: O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas 7. Os pargrafos deste artigo especificam normas para fomento, incentivo e custeio da atividade de pesquisa. A pesquisa , portanto, incentivada e, muitas vezes, at mesmo financiada pelo prprio Estado, sendo necessrio, contudo, ter em mente que se deve encontrar uma forma menos artificial e anacrnica de preservao e tutela da vida (...) para acompanharmos sem medo as revolues a que demos causa 8. Assim, o objeto da proteo nesse mbito deve ser indistinto, ou seja, independente do sexo, idade, cor, raa, origem, condio social, capacidade de entendimento e de autodeterminao. E a reside a questo da experimentao envolvendo seres humanos e a proteo das pessoas sobre os riscos das pesquisas. A biotica, nesse mbito, reflete acerca da eticidade das pesquisas envolvendo seres humanos. A relevncia das pesquisas envolvendo seres humanos inquestionvel, pois constituem mecanismo que busca opes de preveno e tratamento em benefcio do ser humano. Assim, podem envolver tanto a observao quanto a interveno fsica, qumica ou psicolgica, bem como utilizar registros que contenham informaes sobre determinados indivduos. Com efeito, o atual estgio de desenvolvimento da medicina pode ser atribudo, em boa parte, s pesquisas envolvendo seres humanos, pois essas permitiram diagnsticos mais precisos, terapias mais adequadas e maior expectativa e qualidade de vida s pessoas. Conforme esclarece a prpria Resoluo CNS 196/96, as pesquisas envolvendo seres humanos sempre implicam em risco e, em grande parte das vezes, so invasivas. Deve-se, por conseguinte, considerar a necessidade de resguardar a dignidade do sujeito de pesquisa e assegurar seus direitos. A variao dos padres ticos adotados nessas pesquisas desperta a ateno para um estudo mais

detalhado do tema. O trabalho em tela tem como objetivo analisar a dignidade penal e a carncia de tutela penal relativamente s pesquisas envolvendo seres humanos.

Dignidade penal, bem jurdico e critrios de criminalizao

A dignidade penal representa a anlise da necessidade ou no de tutela penal em uma determinada situao. Mais do que isso, por fora do princpio da subsidiariedade do Direito Penal, significa a anlise da carncia ou no de tutela penal na hiptese. A esse respeito, Alice Bianchini afirma: O Direito Penal se presta proteo de valores fundamentais vida do homem em sociedade. Isto, porm, no quer significar que em toda e qualquer oportunidade em que uma conduta ofenda tais valores haja necessidade de se recorrer a ele. Tambm pode suceder de o bem no carecer de proteo penal em toda a sua extenso. As questes que envolvem essa problemtica inserem-se na anlise da legitimidade criminalizadora, que passa por uma srie de verificaes at chegar-se a uma concluso final acerca do assunto 9. A mesma autora esclarece que, primeiramente, h que se analisar, na hiptese, o merecimento da tutela penal, que decorre da conjugao da dignidade do bem jurdico e da ofensividade da conduta. Em segundo lugar, avalia-se a necessidade dessa tutela, de forma que, quanto mais importante for o bem e mais danosa a conduta que se procura interditar por meio do Direito Penal, mais necessria a sua interveno e menos certeza se pode exigir de que outros meios poderiam, suficientemente, proteger o bem. Ressalte-se, a esse respeito, a existncia de critrios para definir como e quando criar a lei penal. So os critrios de seleo de crimes e de cominao de penas, nos quais o legislador deve se pautar ao formular as normas incriminadoras, a fim de garantir a defesa das liberdades individuais e do regime democrtico. Tambm deve ser levado em conta o necessrio respeito prpria condio humana e racionalidade do sistema penal, definida por Ripolls como a capacidade para elaborar, no mbito desse controle social, uma deciso legislativa que atenda a dados relevantes da realidade social e jurdica sobre os quais ela incide 10. A anlise desses critrios de criminalizao revela a dificuldade do legislador em trabalhar com os bens jurdicos.

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Essa anlise revela, portanto, a existncia ou no de dignidade penal na espcie tratada, ou seja, a existncia ou no de merecimento e carncia de tutela penal. Convm mencionar ainda que, com relao aos critrios de criminalizao, apenas pode ser criminalizada a conduta que fira bem jurdico previsto na Constituio, que assuma valor de direito fundamental. Importante ressaltar que a conduta pode ser criminalizada e no deve. Apenas o ser quando se verificar que h necessidade e carncia de tutela penal. Essa anlise compete ao legislador, que dever fazer a leitura da Constituio como instrumento que autoriza incriminaes e no as obriga. Isso evita que se trabalhe de forma simplesmente reativa ao se legislar. Nesse sentido, a Constituio influencia a matria a ser criminalizada, no a determina, porm 9. Na tarefa legislativa, portanto, ao se criar os tipos penais deve-se ter em mente tanto o desvalor da ao quanto o desvalor do resultado, ressaltando-se que s haver tipificao diante de resultados lesivos ou perigosos ao bem jurdico. Considerando a essencialidade dos bens jurdicos ora tratados e as intolerveis ofensas das quais se quer proteger, torna-se justificvel o debate acerca da necessidade de elaborao de lei penal que disponha sobre as pesquisas envolvendo seres humanos. Ademais, nessas hipteses, a fim de se evitar abusos, a pena, possivelmente, seria o nico e ltimo recurso para a proteo do bem jurdico 2.

Deste julgamento surgiu o Cdigo de Nremberg, que trata, fundamentalmente, de definir normas de experimentao em seres humanos. Destacam-se o consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa; experimentao em animal precedendo experimentao em seres humanos; ausncia de risco; qualificao do experimentador; interrupo do experimento a qualquer momento dos ensaios. Sem dvida, apoiada na responsabilidade tica do profissional, este cdigo instituiu a obrigatoriedade do consentimento informado do indivduo que participa como sujeito de uma pesquisa. Concomitantemente, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, concebida como direitos do indivduo ou da pessoa, reafirma a dignidade da pessoa humana: sua liberdade imprescritvel de dispor de si prprio (de sua existncia, do seu corpo). Os direitos humanos consagram, no seio da sociedade democrtica, o princpio da autonomia individual contra todas as tutelas e poderes abusivos. A base filosfica desses direitos humanos vir tornar-se, progressivamente, fonte de inspirao para parte da reflexo sobre a tica e a biotica. O Cdigo de Nremberg e a Declarao Universal dos Direitos Humanos mudaram a histria das relaes entre pesquisadores e sujeitos da pesquisa, introduzindo normas que consagraram os direitos individuais e a autonomia. Neles detalhada a maneira como a pessoa humana deve ser respeitada quando na condio de sujeito de um procedimento de pesquisa. enfatizado o respeito a sua deciso, de acordo com sua capacidade e autodeterminao. A expresso de sua deciso um consentimento que passa a predominar em declaraes e normas de pesquisa em seres humanos. Tambm a Declarao de Helsinque avana no estabelecimento de normas fundamentais no camRev biot (Impr.) 2013; 21 (1): 32-42

Histrico normativo
Como se sabe, o primeiro documento que tentou disciplinar a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Cdigo de Nremberg. O extermnio em massa de judeus e outras minorias tnicas nos campos de concentrao revelou-se genocdio, consternando o mundo. Dentre as formas de aniquilar seres humanos nesses campos, identificaram-se as

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H muitas teorias acerca do que seria o bem jurdico, podendo-se afirmar, em suma, que bem jurdico a expresso de um interesse da pessoa ou da comunidade na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso 9. Em ltima anlise, o valor protegido por uma determinada incriminao. Assim, no havendo bem jurdico que a justifique, a conduta tipificada deve ser descriminalizada ou, no caso de ainda no haver tipo penal, no haver porque cri-lo.

experincias clnicas. Realizadas em nome da cincia e do desenvolvimento de um poderio blico, esses estudos, levados a cabo por mdicos nazistas, tambm chocaram a comunidade internacional. O conhecimento acerca desses fatos sensibilizou as pessoas e tornou evidente a ambivalncia das cincias e das tcnicas em relao aos aspectos da tica e da moral. Compreendeu-se, ento, que progresso cientfico no sinnimo de progresso da humanidade. Para tal entendimento, contribuiu o fato de as atrocidades cometidas nas pesquisas nazistas, realizadas em condies absolutamente desumanas e, sobretudo, em pessoas que no deram seu consentimento, terem sido condenadas pelo Tribunal de Nremberg, em 1947.

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po da tica em pesquisas biomdicas. O consentimento informado refora o conceito de autonomia do ser humano e amplia as responsabilidades do pesquisador. A Declarao avana porque define que o interesse dos sujeitos de pesquisa deve prevalecer sobre os interesses da cincia e os da sociedade; aponta as dificuldades do consentimento informado em situaes especficas de dependncia e incapacidade e cria as comisses de tica, independentes, para avaliao dos protocolos de pesquisa 11: determinada pessoa ou populao pode ser objeto de pesquisa para desvendar doenas que a afligem ou para desnudar as razes pelas quais menos suscetvel ou no atingida por determinada molstia que afeta aos demais seres humanos 6.

quisa envolvendo seres humanos, aps as devidas explicaes sobre a natureza e as consequncias da pesquisa (art. 101) o pargrafo nico estende essa garantia aos menores de idade. Alm desses aspectos fundamentais para assegurar a tica em pesquisa, o art. 102 do CEM dispe sobre a utilizao da teraputica correta, quando seu uso estiver liberado no Pas, e o pargrafo nico define que a utilizao de teraputica experimental permitida quando aceita pelos rgos competentes e com o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Tambm os artigos subsequentes, do 103 ao 110, apontam aspectos fundamentais para a manuteno de padres ticos do profissional pesquisador 12. Depreende-se da leitura dos dispositivos acima os objetivos: 1) proteo da dignidade da pessoa humana; 2) resguardo do sujeito de pesquisa; 3) destaque da importncia do termo de consentimento e; 4) ausncia de conflitos de interesses e de intuitos eminentemente lucrativos nas pesquisas envolvendo seres humanos. O art. 99, por exemplo, probe a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos que atentem contra a dignidade humana. Assim, o bem jurdico tutelado por essa norma a prpria dignidade da pessoa humana, cuja violao ocorre nas hipteses em que as pesquisas possuem fins no atrelados ao benefcio comum da humanidade. O art. 100, por sua vez, veicula a proibio de realizar pesquisas no aprovadas previamente, o que permite concluir que, ausente um regramento especfico para direcionar a pesquisa envolvendo seres humanos, possvel que ela se desvie dos interesses altrustas que devem orient-la, o que vedado pelo CEM. O art. 104 probe ao mdico deixar de ser, profissional e cientificamente, independente em relao aos financiadores da pesquisa. Assim, veda que o mdico atue movido por interesses lucrativos. O artigo seguinte busca evitar o conflito de interesses entre o sujeito de pesquisa e pesquisador, pois impede a realizao de pesquisa quando houver relao direta ou indiretamente de dependncia ou subordinao entre essas pessoas. O art. 106 pretende evitar que o sujeito de pesquisa seja enganado pelo pesquisador, por meio da utilizao de placebo e, por fim, o art. 109 destaca a importncia de que sejam evitados os conflitos de interesses, ainda que em potencial. Com efeito, os objetivos que podem ser deduzidos das vedaes impostas aos mdicos pelo CEM so de alta relevncia. No mais, faz-se necessrio mencionar o controle realizado pela Anvisa, relativo

Necessidade e carncia de tutela penal

Faz-se oportuno mencionar que j houve na histria situaes suficientemente graves a demonstrar a possvel necessidade de tutela penal quanto s pesquisas envolvendo seres humanos e, at mesmo, a evidenciar a carncia dessa tutela. Nesse contexto, no se pode simplesmente esperar a ocorrncia de um caso com repercusso de gigantescas propores para que o Direito Penal aja, o que no significa dizer que se deva criar uma lei com tipos abertos a ponto de no traduzirem a taxatividade que se espera dos tipos penais. Destarte, pelo at aqui exposto, acredita-se, sim, na necessidade do debate sobre a possibilidade de se elaborar legislao penal a respeito das condutas que envolvem as pesquisas em seres humanos. Ademais, muito embora conforme j mencionado a Constituio Federal incentive a pesquisa, as normas de garantia nela inseridas acabam por se tornar ineficazes diante da exagerada delegao de poder que o legislador confere a rgos administrativos 2. Sobre o ensino e pesquisa mdica, o Cdigo de tica Mdica (CEM), aprovado pela Resoluo CFM 1.931, de 17 de setembro de 2009, em seu Captulo XII determina que vedado ao mdico participar de qualquer tipo de experincia envolvendo seres humanos com fins blicos, polticos, tnicos, eugnicos ou outros que atentem contra a dignidade humana (art. 99), bem como deixar de obter aprovao de protocolo para a realizao de pesquisa em seres humanos, de acordo com a legislao vigente (art. 100). Alm disso, o mdico deve obter do paciente ou de seu representante legal o termo de consentimento livre e esclarecido para a realizao de pes-

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A Resoluo 196/96 e resolues complementares do CNS, juntamente com o CEM, constituem um conjunto de normas que tratam da pesquisa envolvendo seres humanos, regulando sua aplicao no pas. interessante observar que as diretrizes por elas traadas ao regulamentarem as pesquisas poderiam servir de base para a formulao dos tipos penais que tutelassem os seres humanos nas pesquisas de que fossem sujeito. A despeito da existncia dessas regulamentaes h carncia de instrumentos imperativos que garantam a exigibilidade dos referidos documentos 6 , vez que, apesar da lesividade que pode decorrer de determinadas pesquisas, as sanes previstas para as violaes possveis talvez no sejam aptas a evitar novos e maiores abusos. Nesse sentido, pode-se mencionar como exemplo o inciso II, do Captulo XIV (Disposies gerais) do CEM, que prev: Os mdicos que cometerem faltas graves previstas neste Cdigo e cuja continuidade do exerccio profissional constitua risco de danos irreparveis ao paciente ou sociedade podero ter o exerccio profissional suspenso mediante procedimento administrativo especfico 12. A suspenso do exerccio profissional, a depender da gravidade da situao, no atende proporcionalidade que deve pautar o estabelecimento de sanes. A pergunta que deve ser feita nesse cenrio : podem os cdigos ticos obrigar os cientistas a colocar os interesses das cobaias humanas acima daqueles da sociedade e da cincia? 8 Refletindo a respeito, pergunta-se se o Estado, agindo de maneira coercitiva, poderia garantir que pesquisas envolvendo seres humanos fossem desenvolvidas respeitando a pessoa humana como um fim em si mesma e no como um instrumento? Nesse sentido, cabe destacar que apenas havendo lesividade ou potencialidade de sua ocorrncia que a atuao do Direito Penal se justificaria. Assim, fala-se na impossibilidade de criminalizao de condutas ticas ou morais que decorram de um sistema de valores prprio do indivduo ou de determinadas subculturas devendo o Estado, portanto, toler-las e respeit-las. Paralelamente, h o dever de criminalizar condutas que atentem ou exponham a perigo concreto bens imprescind-

Na situao descrita pode-se observar que, muito embora tenha havido desrespeito autorizao inicialmente concedida para a pesquisa, j que essa foi estendida a outros membros da tribo, alm de ter sido utilizado o material biolgico para outros estudos que no aquele afirmado a princpio, no houve leso quelas pessoas que participaram da pesquisa, apta a justificar a interveno do Direito Penal. Assim, o referido exemplo no pode ser reputado digno e carecedor de tutela penal. Deve-se observar que nesse debate esto em jogo valores sociais e humanos que demandam pronunciamentos sobre sua relevncia, de forma que parece necessria a existncia de regulamentao jurdica. De um lado, h o temor decorrente das ameaas possveis vida, integridade fsica e dignidade da pessoa humana; de outro, h o clamor pelos benefcios que pesquisas envolvendo seres humanos podem trazer. Em meio a esses dois extremos, o Direito no pode se colocar como mero normatizador de conflitos sociais, impedindo o desenvolvimento cientfico, tampouco pode se manter omisso deixando, apenas a cargo da tica cientfica, questes relevantes para a humanidade e que demandam conjugao de conhecimento e de esforos para serem melhor compreendidas 14.
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ao fornecimento de autorizao para a realizao de pesquisa clnica com medicamentos e produtos para a sade. H que se fazer a ressalva, todavia, de que inexiste, sejam nas vedaes descritas no CEM, seja no controle realizado pela Anvisa, previso de sano proporcional gravidade de eventuais violaes que possam ser praticadas.

veis a uma qualificada existncia do indivduo em sociedade. o princpio da lesividade, que assegura que as sanes penais s sero utilizadas quando um comportamento lesionar direitos de outras pessoas 9. Nesse sentido, pode-se mencionar como exemplo fato ocorrido no incio dos anos 80, quando o chefe da comunidade indgena Ucluelet autorizou a utilizao de amostras, de seu sangue, para pesquisa sobre artrite, cujo objetivo era avaliar aspectos genticos associados s doenas reumatolgicas. O geneticista responsvel coletou sangue de outros 900 indgenas. No final da dcada, o geneticista mudou de pas (do Canad para os Estados Unidos), levando consigo todas as amostras de sangue. Desde a mudana, os indgenas no obtiveram resposta sobre o que havia sido feito com o material biolgico estocado. Em 2000, ficaram sabendo que o pesquisador havia utilizado este mesmo material biolgico para outros estudos, em diferentes locais do mundo, sem ter solicitado novo consentimento. Atualmente, o pesquisador diretor do Instituto de Antropologia Biolgica da Universidade de Oxford, na Inglaterra. O conselho tribal reuniu-se, no final de 2000, para solicitar a devoluo das amostras, para evitar outros usos indevidos 13.

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A atuao do Direito Penal nesse mbito deve ser discutida, haja vista que a matria afeta as necessidades do sistema em seu conjunto, ou seja, transcende o conflito entre as pessoas diretamente envolvidas nessas pesquisas, sendo socialmente danosa sob a perspectiva dos interesses gerais. O referido conflito apresenta potencialidade de generalizao, de forma que, no agindo o Direito Penal, os efeitos perturbadores que podero ser gerados certamente sero mais graves do que os at hoje observados, notadamente ante a falta de responsabilizao adequada dos causadores de danos no contexto discutido. Diante desta constatao, importante verificar o que j foi feito nesse cenrio. Assim, se h legislao penal, por exemplo, acerca dos transplantes, certo que houve dignidade penal a amparar essa atuao. Destarte, por que no haveria dignidade penal com relao s pesquisas envolvendo seres humanos, se o bem jurdico tutelado, em ambas as situaes, abrange a vida, a integridade e a dignidade humanas? No que se acredite que o fato de ser direito fundamental (na espcie, direito vida, direito integridade e direito dignidade) implique em necessria proteo pelo Direito Penal. Tampouco que para que um direito fundamental como tal seja reconhecido, tenha de ser penalmente protegido. A questo realmente de proporcionalidade e razoabilidade ante as circunstncias de notveis necessidade e carncia de tutela penal quanto s pesquisas envolvendo seres humanos. A criao de tipos penais, portanto, parece adequada ao atendimento dos anseios ora expostos. A observncia da legalidade e da taxatividade traria a segurana que se espera do Direito Penal. Ademais, a interveno do Direito Penal nesse mbito se justificaria, tambm, em virtude da existncia de uma indstria farmacutica com intuito eminentemente lucrativo. No se olvide, ademais, que a dignidade da pessoa humana, a integridade fsica e a vida so bens jurdicos de importncia considervel, que fazem com que o Direito Penal seja o meio estatal mais eficaz para sua tutela, justificando a tipificao de determinadas condutas. E justamente na tipificao das condutas que se costuma falar no princpio da idoneidade, pelo qual o legislador apenas deve criminalizar certo comportamento aps se assegurar, empiricamente, acerca de sua utilidade e eficcia para o alcance da proteo que objetiva. No caso sob exame, presente a idoneidade da tutela, pois (...) Em outros pases (...) recorreu-se ao

mais grave de todos os controles sociais formais, ou seja, ao Direito Penal, por entender-se que os sistemas jurdicos extrapenais se revelaram insuficientes e inadequados na tutela de bens jurdicos da mais alta hierarquia constitucional, ameaados pela biotecnologia 14. A lei penal, nessa hiptese, traduzir-se- em uma forma de se evitar certas prticas indicando um limite mximo de pena para elas. Apenas com a tipificao das condutas que se tornar possvel a interveno estatal, portanto. Os tipos penais a serem criados devem refletir o consenso social, formado a partir de um debate interdisciplinar, apto a elucidar as consequncias das pesquisas envolvendo seres humanos. Convm ressaltar que tal tutela no deve ser feita de maneira apressada, apenas como reao opinio miditica, mas sim pormenorizadamente elaborada, haja vista que, como sabido, o Direito Penal a ltima ratio. O que se deve ter em mente que a proporcionalidade tem de estar presente na formulao desses tipos. Assim, devem ser postos em uma balana, de um lado, aquilo que se pretende proibir, sob a ameaa da pena e, de outro, a eficcia concreta da ao criminosa. O critrio a ser empregado, ento, deve se pautar na gravidade do fato que se busca prevenir, conforme a capacidade de o Direito Penal modificar sua atuao.

Tutela penal a par da legislao existente

Como se sabe, algumas condutas relacionadas s pesquisas envolvendo seres humanos que poderiam ser criminalizadas subsumem-se a tipos j previstos no Cdigo Penal, a exemplo da leso corporal (art. 129, CP) e do homicdio (art. 121, CP). Contudo, a especificidade da situao ora discutida por si s argumento que justifica a criao de lei especfica a respeito do tema. Alm disso, apenas na publicao dos resultados das pesquisas que costumam aparecer os problemas havidos durante sua realizao. Fatores como esses certamente confluem para obnubilar muitas das condutas potencialmente criminosas praticadas durante a realizao das pesquisas envolvendo seres humanos. Faz-se tambm importante observar que a indstria por detrs das pesquisas envolvendo seres humanos grandiosa e, muitas vezes, descumpre as regras ticas estabelecidas para o trabalho que realiza. Assim, o contexto no qual as pesquisas so desenvolvidas fator do qual se pode extrair a carncia de tutela penal a esse respeito.

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Igualmente ocorreu com a lei dos transplantes, no tocante a alguns dos crimes que descreve. Apesar de poderem ser subsumidos a tipos penais j existentes, a especificidade do contexto em que a conduta praticada justificou a criao de tipo penal especfico. A peculiaridade do contexto em que as pesquisas so realizadas, alm de justificar a elaborao da lei penal a respeito do tema, tambm permite a elaborao de tipos penais outros, adicionais queles existentes no ordenamento jurdico vigente, aptos a abarcar eventuais condutas criminosas praticadas nesse meio ou seja, a dignidade penal e a carncia de tutela penal na espcie existem sem prejuzo do disposto no Cdigo Penal e em leis penais especiais. foroso ainda reconhecer que a criao de lei penal especfica poderia inibir a prtica de condutas criminosas nas pesquisas envolvendo seres humanos, dada a funo preventiva que a pena assume, ao lado da funo retributiva que tambm lhe comum (art. 59, CP). Dessa maneira, a elaborao de lei penal acerca das pesquisas envolvendo seres humanos permitiria definir quais as condutas criminosas praticadas contra os sujeitos de pesquisa ou contra qualquer outra potencial vtima, como, por exemplo, a coletividade, e possibilitaria estabelecer mecanismos para a preveno e reduo dessas prticas, alm de dispor sobre as formas de assistncia s vtimas.

O termo de consentimento deve ser redigido conforme as diretrizes traadas pela Resoluo CNS 196/96 e, sequencialmente, ser aprovado pelos comits das instituies em que a pesquisa for realizada. Somente ento ser aplicado ao sujeito de pesquisa, possibilitando que essa tenha incio. De acordo com Goldim, o consentimento informado direito moral dos pacientes, que gera obrigaes morais para os mdicos. composto por trs elementos bsicos: competncia ou capacidade (capacidade de pensar e deliberar), informao (dar a conhecer os riscos, benefcios, desconfortos e implicaes econmicas de procedimentos assistenciais ou experimentais, objetivando que as pessoas tomem decises devidamente esclarecidas) e consentimento (escolha voluntria feita pelo indivduo, livre de coero do mdico, do pesquisador, de outros profissionais de sade, familiares, amigos ou da prpria sociedade). O autor destaca que o consentimento deve ser visto como um processo e no como um evento, sendo que haver violao a esse processo quando faltarem informaes adequadas ou quando houver falha na obteno do consentimento 16. De qualquer maneira, o termo de consentimento livre e esclarecido tem por objetivo proteger o sujeito de pesquisa. Sua previso nas resolues anteriormente mencionadas permite o estabelecimento de diretrizes para a atuao dos agentes envolvidos na pesquisa, quais sejam: a instituio, o pesquisador, o patrocinador etc. A adequao do termo de consentimento s diretrizes traadas nas resolues j referidas fundamental, vez que a correta informao do sujeito de pesquisa acerca do procedimento a que ser submetido a base para a tomada de uma deciso autnoma. Nesse sentido, no apenas a informao, mas, sobretudo, o esclarecimento deve estar presente. Ou seja, as informaes prestadas devem ser adaptadas ao nvel intelectual e cultural do sujeito de
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Consentimento livre e esclarecido

Na presente discusso, deve-se tambm abordar a importante questo relativa ao consentimento. A Resoluo CNS 196/96 define consentimento como anuncia do sujeito da pesquisa e/ou de seu representante legal, livre de vcios (simulao, fraude ou erro), dependncia, subordinao ou intimidao, aps explicao completa e pormenorizada sobre a natureza da pesquisa, seus objetivos, mtodos, benefcios previstos, potenciais de riscos e o

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Para exemplificar e tambm justificar a tutela especfica em certos contextos, pode-se mencionar a conhecida Lei Maria da Penha 15. Apesar das condutas criminosas praticadas contra a mulher j encontrarem resposta penal no ordenamento jurdico vigente, a lei foi criada ante a necessidade de se definir o que seria a violncia domstica e familiar contra as mulheres, bem como estabelecer mecanismos para prevenir e reduzir esse tipo de violncia, alm de definir instncias, mecanismos e polticas para prestar assistncia s vtimas.

incmodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de consentimento, autorizando sua participao voluntria no experimento 5. As resolues CNS 251/97 e 340/04 tambm tratam do consentimento nas pesquisas envolvendo seres humanos. A primeira aborda o consentimento de pacientes com capacidade reduzida ou no desenvolvida, bem como pacientes psiquitricos. A segunda, contempla situaes de pesquisas envolvendo gentica humana. Assim, menciona os requisitos mnimos do termo de consentimento livre e esclarecido nessas hipteses.

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pesquisa, a fim de possibilitar a adequada compreenso do termo de consentimento. Claro est, portanto, que o termo de consentimento configura direito moral dos pacientes no caso, dos sujeitos de pesquisa. Assim, deve ser perfeito quanto aos elementos que o integram e que foram acima referidos.

nvel. Ao se tratar de bens indisponveis, todavia, a soluo outra, vez que predomina o interesse coletivo, tutelado pelo Estado, ainda que o ofendido consinta com a ofensa. Na presente anlise esto abrangidas a vida e a integridade fsica, bens indisponveis, passveis de serem violados quando da realizao de pesquisas envolvendo seres humanos. No se pode consentir, por exemplo, com leses fsicas ao prprio corpo. Da mesma forma, no se pode consentir com a prpria morte. claro que excees como a possibilidade de se consentir com a doao de um rgo em vida rim, por exemplo existem. Assim, no se tipifica o crime de leso corporal, pois o consentimento afasta a antijuridicidade da conduta na espcie. Entretanto, o que aqui se discute a possibilidade de que o consentimento, fornecido por ocasio da assinatura do termo de consentimento livre e esclarecido, afaste a antijuridicidade de eventual conduta, penalmente tipificada para tutelar os bens indisponveis acima referidos vida e integridade fsica e porventura violados em pesquisas envolvendo seres humanos. Com efeito, a vida e a integridade fsica das pessoas no podem estar sujeitas livre disposio, estreme de qualquer limite. So constitucionalmente tuteladas e atreladas dignidade da pessoa humana. No tm validade os atos jurdicos pelos quais uma pessoa coloca sua vida disposio ou se submete a grave perigo. Ainda que se trate de experimentao cientfica, a ordem pblica e os bons costumes devem ser considerados, de forma a evitar que abusos ocorram. Assim, faz-se foroso reconhecer que a integridade fsica deve ser preservada, haja vista que integra os atributos da pessoa humana. Destarte, ainda que existente um termo de consentimento que manifeste concordncia com prticas possveis de atingir os bens jurdicos mencionados, este no poder afastar eventual responsabilidade penal na espcie, conforme explicado. Corrobora tal entendimento o disposto no art. 13 do Cdigo Civil: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes 18. Parece-nos que a existncia do termo de consentimento livre e esclarecido no seria apta a afastar a antijuridicidade da conduta, no sendo, portanto, garantia de que a responsabilidade penal do pesquisador ou de qualquer outro agente envolvido na pesquisa apurada na medida de sua cul-

Consentimento, tipificao penal e disponibilidade dos bens

Nesse ponto, deve-se fazer uma ressalva acerca da temtica envolvendo consentimento e tipificao penal. Trata-se, na verdade, da problemtica que envolve o consentimento do ofendido na prtica do fato tpico, que pode configurar-se mediante trs hipteses. A primeira trata do consentimento como causa de excluso da tipicidade. o caso, por exemplo, da prtica de conjuno carnal com o consentimento da pessoa, hiptese indubitavelmente atpica. No havendo consentimento, contudo, ou sendo ele fornecido por quem no seja capaz de faz-lo, estar configurado o crime previsto no art. 213 do Cdigo Penal, qual seja, estupro. Na segunda hiptese vislumbra-se o consentimento como elemento integrante do tipo penal. Nesse sentido, pode-se mencionar a provocao de aborto com o consentimento da gestante, tipo penal previsto no art. 124 do Cdigo Penal. Por fim, h a hiptese em que o consentimento figura como causa de excluso da ilicitude ou seja, embora tpico, o fato no antijurdico. Interessa saber, contudo, da validade de se consentir, de se dispor dos bens jurdicos envolvidos na presente discusso. A esse respeito, Anbal Bruno ensina que para funcionar como causa de excluso do ilcito deve o consentimento decorrer de vontade juridicamente vlida. Aquele que consente deve ser capaz de querer com eficcia jurdica, e o consentimento deve exprimir a sua vontade real, ser voluntrio, no obtido por violncia ou erro essencial. S pode conced-lo validamente o titular do bem jurdico, aquele que dele pode legitimamente dispor 17. A possibilidade de se dispor dos bens jurdicos apenas existe, portanto, quando se tratar de bens disponveis, bens sobre os quais predomina o interesse privado. Nesses casos o consentimento capaz de excluir a antijuridicidade da conduta. Assim, pode-se consentir, por exemplo, em que se danifique determinado bem material, pois se trata de bem dispo-

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A dignidade penal, portanto, parece estar presente independentemente da existncia ou no do termo de consentimento. As condutas a serem criminalizadas deveriam ser similares quelas praticadas pelos cientistas e no meras prticas que destoam da nossa realidade, devendo-se salientar que a construo dos tipos penais h de ser rigorosa, de forma a no dificultar o desenvolvimento biotecnolgico do pas.

Consideraes finais
Ao longo do presente trabalho desenvolveu-se um raciocnio segundo o qual h dignidade penal e carncia de tutela penal nas pesquisas em seres humanos. Assim, asseverou-se que j houve na histria da humanidade situaes graves o bastante para

Tambm se discorreu sobre a idoneidade da tutela penal acerca dessa matria, sobretudo em razo da experincia de outros pases, em que apenas a criao de tipos penais revelou-se apta a tratar do assunto. Foi igualmente dito que a existncia de termo de consentimento para a realizao dessas pesquisas necessria, no afastando, contudo, a responsabilidade penal eventualmente existente, vez que a vida e a integridade fsica devem ser preservadas, no estando sujeitas livre disposio.

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pabilidade, nos termos do art. 29 do Cdigo Penal seria afastada. Nos casos em que houvesse violao ao processo de obteno de consentimento, acredita-se que a hiptese seria a previso de uma causa de aumento de pena para os tipos criados, a ser aplicada na terceira fase de fixao da pena, podendo, assim, ultrapassar o limite mximo da pena base.

demonstrar a necessidade da referida tutela e a carncia de instrumentos aptos a garantir a imperatividade de documentos que regulam essa matria, a exemplo do Cdigo de tica Mdica. Viu-se que apenas o Estado, coercitivamente, pode assegurar o desenvolvimento da biomedicina de forma a respeitar a pessoa humana como um fim em si mesma, sendo que a criao de tipos penais, em virtude dos princpios da legalidade e da taxatividade, traria a segurana que se espera do Direito Penal. Salientou-se ainda que a vida, a integridade fsica e a dignidade da pessoa humana, em razo da importncia que possuem, fazem com que o Direito Penal seja, nessas hipteses de pesquisas envolvendo seres humanos, o meio estatal mais eficaz para sua tutela.

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13. Tengen C, Venancio PC, Marcondes FK, Rosalen PL. Autonomia e vulnerabilidade do sujeito da pesquisa. Revista de Direito Sanitrio. 2005;6(1-3):31. 14. SantAnna AA. A nova gentica e a tutela penal da integridade fsica. Rio de Janeiro: Lumen Jris; 2001. 15. Brasil. Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8odo art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias. [internet]. 2006 [acesso nov. 2010]. Disponvel: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340. htm 16. Goldim JR. Consentimento informado. [internet]. 1997 [acesso 1o nov. 2010]. Disponvel: http:// www.bioetica.ufrgs.br/consinf.htm 17. Bruno A. Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito; 1956. t. 2. p. 403. 18. Brasil. Cdigo Civil (2002). Cdigo Civil brasileiro. Braslia: Senado; 2002. Participao dos autores Talita Ferreira participou da concepo, anlise e redao do artigo. Cludio Cohen participou da reviso crtica do artigo. Reinaldo Ayer participou da anlise e reviso crtica do artigo.

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Recebido: 24.10.2011 Revisado: 6. 6.2012

Aprovado: 14. 1.2013

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