Estudio Filosfico-juridico.

Categoria: Filosofa
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Es un hecho que las normas jurdicas aluden con frecuencia a deberes. El padre debe alimentar y educar a sus hijos. El comprador debe pagar el precio de la cosa o mercanca adquirida. Se dice tambin que el ciudadano, polticamente capaz, tiene el d. de sufragio, etc.

Qu clase de d. son estos a que se refieren tanto los legisladores como la doctrina jurdica?

Deber y Derecho. Doctrinas. De acuerdo con la doctrina iusnaturalista tradicional (V. DERECHO NATURAL), el Derecho es reconocido como una dependencia de la Moral, de modo que las obligaciones jurdicas, protegidas en el fuero externo por las acciones procesales (V. ACCIN 11, 2), tienen en el fuero interno la mocin apremiante que les otorga el configurarse tambin como sendos d. ticos. Aunque una salvedad se haca para con las leyes meramente penales, era, en verdad, una excepcin, matizada de distingos, que presupona una cierta alternativa (cumplirla o plegarse a la pena) abierta por el propio legislador. Pero, producida, a partir de Pufendorf (v.) y Tomasio una escisin entre el Derecho y la Moral, la concepcin del d. jurdico tena que resentirse de ella. El jurista se circunscribira desde entonces a los fenmenos peculiares de su especialidad y cada vez se apegara ms a los estrictamente positivos. La pregunta por la naturaleza de los d. jurdicos se haca desde ah perentoria, al quedar proscrita la subsuncin de estos d. en los ticos. Los primeros anlisis resaltaron la correlacin existente entre los derechos subjetivos (v.) y los d. jurdicos. El derecho de una persona se hallaba irrefragablemente ligado al d. de otra y viceversa: al d. paterno de prestar alimentos, corresponda el derecho del hijo a recibirlos, y al derecho del vendedor al precio de la cosa, el d. u obligacin que tiene el comprador de pagarlos. La estructura bilateral o aliorrelativa de los derechos y d. jurdicos (de sumo inters para los juristas, porque es especfica del Derecho y falta en la Moral) se advierte, ante todo, en el carcter bipolar de las relaciones jurdicas (v.), en las que se da siempre la contraposicin entre la facultad de exigir, atribuida a un sujeto, y la obligacin o d., impuesto a otro, de plegarse a esta exigencia. D. y derecho aparecen, as, como aspectos complementarios y perfectamente simtricos en la que es unidad conceptual lmite de los anlisis jurdicos. Vista desde el actor, la relacin surge, primero, como facultad, como derecho subjetivo; vista desde el obligado, se muestra, antes de nada, como d.; pero en uno y otro caso, la articulacin de ambos semblantes es de esencia.

Guiado por su ideal de pureza metdica y por una obsesin antimetafsica concomitante, acometi Kelsen (v.) la tarea de inquirir en qu habra que cifrar el d. ser, cosa de especial importancia para l, que reduca el Derecho a normas y refera la esencia de la normatividad a la imputacin de una consecuencia jurdica a una condicin jurdica, operada precisamente por la cpula d. ser, tpica de la proposicin jurdica. Y su respuesta fue muy simple y terminante: el d. ser jurdico carece de toda connotacin moral; significa llanamente que el Derecho positivo contiene una norma en la que se imputa a un cierto evento-condicin una determinada consecuencia jurdica, que ser, en ltimo trmino, un acto compulsivo como sancin. El d. jurdico estriba, pues, en la misma norma, enfocada desde el punto de vista de aquel a quien pasivamente afecta. Hasta tal punto es as que el deber jurdico subjetivo revela un carcter enteramente objetivo; no permite que se confunda con ninguna especie de vinculacin psquica. Nada importa que en la redaccin o forma gramatical de las normas se utilicen por el legislador expresiones elusivas de la cpula d. ser: existir el d. jurdico de observar una conducta determinada cuando su contraria est prevista en la norma jurdica como condicin para un acto coactivo.

El anlisis kelseniano del concepto de d. jurdico, al eliminar a priori como supuestos ideolgicos los contenidos de conciencia que acompaan, segn muestra la introspeccin, a

ciertas prescripciones jurdicas, tena que conducir, por la misma fuerza de las cosas, a la negacin ms absoluta del d. ser y a la relegacin del Derecho al nivel de los hechos sociales. La ciencia del Derecho, vida por emanciparse de la Moral, acaba, as, por ser absorbida por la Sociologa! El pndulo dialctico ha batido su tiempo, y del idealismo formalista de la teora pura del Derecho ha saltado por propio dinamismo a su ms radical anttesis: un sociologismo que ya ni siquiera es jurdico! Tal ha acontecido en el seno de la Escuela escandinava del Derecho, cuyos principales representantes, Lundstedt y Olivecrona, tratando, al par de Kelsen, al Derecho natural y a la justicia de ideologas, han visto estas nociones (y el d. jurdico con ellas) como una mera consecuencia de la propensin del hombre al mis ticismo (Lundstedt). Son mera imaginacin. La justicia no existe; tampoco, ningn d. ser objetivo, ni un Derecho objetivo, ni preceptos jurdicos Todo esto es humo. El juicio que expresa un d. ser jurdico, no slo no tiene objetividad, sino que se resuelve en una combinacin de palabras carentes de sentido. Como no contiene declaracin alguna sobre la realidad, no puede ser ni verdadero ni falso. Quien tenga conciencia de la naturaleza quimrica del d. ser, no puede admitir otro tipo de valoraciones que las formuladas en funcin del bienestar pblico, aunque huelga advertir que tales valoraciones son acientficas.

Desde principios neopositivistas similares arguye tambin Olivecrona que la idea de d. es el resultado de una transposicin sugestiva. Engaados por el lenguaje, aceptamos las expresiones formalmente imperativas de las normas como si fueran rdenes que se nos dirigen. Y la accin prescrita por ellas, como de una calidad tal que debe ser hecha. En realidad, no hay ms que una conexin psicolgica entre la idea de una accin y ciertas expresiones imperativas o prohibitivas. El d. es, as, nada; y el Derecho, indiscernible de otras normas sociales, no tiene, formalmente hablando, otra singularidad que emanar del Estado, es decir, de la organizacin social que monopoliza el uso de la fuerza.

Ms moderado, Alf Ross, aunque subraya el carcter ideolgico del d. jurdico, sugiere que tal motivacin es la que le otorga al Derecho su carcter sagrado o . validez, sin el cual no podra crearse un orden social.

Deber en sentido jurdico. Para explicitar la conclusin que se deriva del panorama histrico trazado y ofrecer una solucin al problema ah debatido, vamos a proceder no con mtodo filosfico (v. t), sino jurdico-descriptivo. Procediendo de ese modo encontramos cuatro momentos que se ofrecen a nuestro anlisis: 1) En la legislacin se utiliza muy a menudo la palabra d. como relacin conexiva extraprocesal entre dos comportamientos humanos in te rdependentes. 2) Se usa tambin como expresin de la correspondencia intranormativa entre una hiptesis legal dada y una cierta reaccin del Ordenamiento, confiada, en la experiencia, a rganos estatales determinados. 3) O se habla de d., ms o menos absolutos, del particular frente al Estado y aun de ste, o de sus rganos gobernantes, frente al pueblo en general. 4) Por ltimo, suele aludirse tambin al d. de obediencia a las leyes o al Derecho, que atae a todos los sbditos.

1) Sea una norma legal que impone a la persona P una conducta como debida, al par que atribuye a otra persona Q la facultad de exigirla. Qu representa aqu esta correspondencia de deber-facultad? Qu hay en la realidad jurdica tras ambos smbolos verbales?

Para explicarlo con acierto, es menester hacerse cargo sucesivamente de varias hiptesis. Representmonos, en primer lugar, la relacin intersubjetiva, tal como aparece esquematizada en el Derecho material. Con plena evidencia, el supuesto comprende dos casos: a) Las opiniones de P y Q son concordantes en cuanto a juzgar lo que dispone la norma; y b) hay discrepancia (autntica, no fingida) entre las partes a este respecto. En a) puede todava acontecer que, bien por lo convenido entre ellos (ignorando la norma o varindola) bien por razones morales o de Derecho natural, P valore la norma como error jurdico (injusticia) y, por tanto, la considere desprovista de toda fuerza de conviccin y apremio en el fuero interno. Si Q comparte esta opinin, les cabe anteponer su personal criterio al normativo; y lo harn con xito, salvo en contados casos en que intervengan otras fuerzas, por rozar su convenio el orden o inters pblico.

En situaciones como la evocada resplandece que no hay riesgo de consecuencias coactivas. La norma, en cuanto que estrictamente jurdica, es inerte, como si no existiera de hecho. Por otra parte, no cabe ignorar que la vida social est formada en gran parte por relaciones que se desenvuelven a espaldas del Derecho positivo, que albergan su propia norma en s mismas y surgen, progresan y consuman a extramuros de la legalidad estatal y en absoluta normalidad pacfica. Las relaciones polmicas a las que alcanza la tutela oficial son abrumadora minora; y aunque es innegable que el Ordenamiento contribuye a hacerlas disminuir, ms verdad es an que sin un fondo mayoritario de aqullas, defendido antes por la conciencia que por la coaccin, ningn Derecho positivo sera siquiera concebible.

Imaginemos ahora, segn el caso b), que hay discrepancia entre P y Q, sea cualquiera su gnesis, sobre lo que la norma dispone. Entonces comenzar a pesar el Ordenamiento, porque ya el proceso judicial aparece como solucin. Ahora bien, incluso en este instante, la conciencia en P de cumplir por d., que existir cuando, y slo cuando, se tenga a la norma por verdad jurdica (o expresin de justicia), no se confunde jams con el hecho de que sea mayor o menor la probabilidad de que un juez asegure su acatamiento. Muy a menudo es nula esa probabilidad y los d. asignados son cumplidos escrupulosamente! Creer, como hace Kelsen, que una conducta es jurdicamente debida cuando su contraria es mentada en la norma como condicin para un acto coactivo, supone incurrir en el error de confundir el Derecho material con todo el Derecho positivo. Aunque en el fuero interno la conducta contraria a la sancionada sea experimentada como d., en el fuero externo la realidad es otra, pues el Derecho procesal liga la aplicacin de medidas constrictivas a la existencia de ttulos con evidencia social, lo que, ms o menos, significa que no hay sancin sin prueba del evento determinante. Y como, en rigor, ningn hecho se puede presentar, pues todos son acaecimientos ocurridos en el pasado, el Ordenamiento resuelve el problema prescindiendo de los hechos para atenerse a ciertos signos sensibles de los mismos, avalados por una fuerte probabilidad. Son los ttulos, los cuales, en la lgica jurdica, son equivalentes a los hechos generativos de d. De ah, que tanto la accin como la sancin (v.) se conecten a ttulos, no a la propia relacin material. Un delito (v.), p. ej., es un hecho; pero la pena (v.) se impone slo por la evidencia social (prueba) de haberse cometido. Ahora bien, en ausencia de ttulos, como en el caso de contratos verbales carentes de prueba testimonial, qu puede mover a las partes a la observancia puntual de lo pactado?

2) Pasemos ahora al segundo momento del anlisis: la correspondencia entre una hiptesis legal dada y una cierta reaccin del Ordenamiento jurdico. La suposicin kelseniana de que las hiptesis de la ley y las consecuencias jurdicas estn enlazadas por la cpula deber ser arranca, asimismo, de un anlisis inadecuado de la estructura normativa. Si el d. se supone impuesto a las partes, es sabido ya, desde Goldschmidt, que las normas procesales (e instrumentales) no podran ser concebidas como denticas, sino como teleolgicas, puesto que no sealan obligaciones, sino que se. limitan a consignar el modo de hacer asequibles fines determinados. Cuando la ley indica, p. ej., las solemnidades de la demanda (o del testamento) no impone al actor (o testador) d. alguno. Le brinda una posibilidad (los resultados que cabe obtener con la demanda o testamento) y precisa qu hay que hacer para lograrla. Sostener que en estos casos el d. se produce para el juez, a quien se apremia a inadmitir la demanda o a tener por nulo el testamento, es tergiversar las cosas. Kelsen asume que el d. jurdico impuesto por la norma primaria es consecutivo a la omisin del que estableca la secundaria. Pero, aqu, faltando el incumplimiento hipottico, cmo habr sancin? La nulidad no puede tener este carcter, ya que se limita a dejar fuera del Derecho lo que nunca ha llegado realmente a estar dentro de l. Pero, adems, si para el juez de ltima instancia, que es quien concreta el Derecho en definitiva, ni hay ni puede haber sancin por un acto contrario al previsto, dnde queda entonces el d. jurdicopositivo?

Para convencerse plenamente de la accidentalidad de la supuesta cpula dentica basta percatarse de que las normas jurdicas no estn enunciadas por completo en los textos legales: llevan un elemento sustancial sobreentendido. Sobreentendido por razones de economa (para no repetirlo en cada ley) y de notoriedad. Cuando un mdico extiende una receta, se contenta con citar el agente teraputico que prescribe; no dice ms, porque da por supuesto lo esencial: la eficacia curativa del producto para la enfermedad que combate. Pues bien, las normas jurdicas completas implican similar adecuacin al fin. En otras palabras, el Ordenamiento presupone,

teleolgicamente considerado, que la reaccin de los rganos estatales garantiza la paz. Es, pues, claro que, si nos mantenemos a este solo nivel, se desvanece el estricto d. jurdico. El legislador si nos atenemos a las premisas sentadas hasta ahora- no dice, en efecto, que el hurto o el homicidio deban ser castigados con tal pena, sino que si mayoritariamente lo son, la paz social podr preservarse. Estamos, pues, a un nivel de utilidad, pero no de d. propiamente dicho.

3) Pero cabe -tercer momento sealado- decir que, sea cualquiera el calificativo que merezca cada norma jurdica en particular, existe, respecto al Derecho como un todo, un claro d. incondicional de respeto. Pero qu clase de d. es ste? El gran socilogo del Derecho Timasheff lo ha caracterizado como un contenido primario e irreductible de la conciencia, o sea, como cualquier d. tico. No obstante, la nocin de d. se ofrece a nuestro anlisis como una vivencia compleja. Entraa, en efecto, a) una conducta humana que, entre todas las que son posibles en una circunstancia vital, se presenta como particulGrmente merecedora de ejecucin, a causa b) de ser necesaria para el xito cabal de un proyecto, de tal rango que, c) la conciencia percibe, con su trascendencia, la exigencia racional de adherirse al mismo.

4) Llegamos con ello al punto ltimo. Donoso Corts afirm que haba slo dos formas de represin (debera haber dicho sancin o fundamentacin): la religiosa y la poltica. La primera, interior, haca innecesaria la otra. Si cuando la represin religiosa estaba en su apogeo, no era necesario gobierno ninguno, cuando la represin religiosa no exista... todos los despotismos sern poco... Si la conciencia moral del d. pudiera fallar en la mayora de los hombres, qu coaccin sera capaz de hacer sus veces? Slo porque el hombre tiene sentido moral no nos rige la ley de la selva, sino el Derecho!

J. LOIS ESTVEZ. BIBL.: A. THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar 1878; H. KELSEN, Teora General del Estado, Mxico 1934; fD, La Teora pura del Derecho, Buenos Aires 1941; D, Teora General

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