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O inimigo do Direito Penal E.

Ral Zaffaroni Coleo Pensamento Criminolgico n14 Co-edio: Instituto Carioca de Criminologia Direito 224 pginas Resumo O poder puniti o sempre discriminou os seres !umanos e l!es con"eriu um tratamento puniti o #ue no correspondia $ condio de pessoas% dado #ue os considera a apenas como entes perigosos ou danin!os& 'sses seres !umanos so assinalados como inimigos da sociedade e% por conseguinte% a eles ( negado o direito de terem suas in"ra)es sancionadas dentro dos limites do direito penal li*eral% isto (% das garantias #ue !o+e o direito internacional dos direitos !umanos esta*elece uni ersal e regionalmente& Isto no consiste numa eri"icao apenas de dados de "ato% re elados pela !istria e pela sociologia% mas tam*(m de dados de direito% posto #ue tanto as leis #uanto a doutrina +ur,dica legitimam este tratamento di"erenciado& -am*(m os sa*eres pretensamente emp,ricos so*re a conduta !umana .con ergentes na criminologia tradicional ou etiolgica/ pretenderam dar-l!es +usti"icao cient,"ica& 0 tese ( #ue o inimigo da sociedade ou estran!o% o ser !umano considerado como ente perigoso ou danin!o e no como pessoa com autonomia (tica% de acordo com a teoria pol,tica% s ( compat, el com um 'stado a*soluto e #ue% conse#uentemente% as concess)es do penalismo t1m sido o*stculos a*solutistas #ue a doutrina penal colocou como pedras no camin!o da reali2ao dos 'stados constitucionais de direito&

O inimigo no Direito Penal - Sumrio, Apresentao e Primeiro Captulo E. Ral a!!aroni Sumrio 0presentao &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 3 I& Introduo ou proleg4menos indispens eis &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&11 1& 5iptese geral ou *sica &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&11 2& 0s 6ltimas tend1ncias mundiais do poder puniti o #ue no podem ser dei7adas de lado pela doutrina &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&18 8& O conte7to mundial atual torna a reao pol,tica o*rigatria &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&19 4& O inimigo no merece o tratamento de pessoa &&&&&&&&&&&&&&&&1: 9& ;ual ( a ess1ncia do inimigo< &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&21 =& Duas pala ras so*re o >direito penal> &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&29 II& O inimigo na prtica do e7erc,cio real do poder puniti o &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&23 1& O poder puniti o da ?e oluo @ercantil &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&23 2& 0 re oluo in#uisitorial: o se#Aestro de Deus &&&&&&&&&&&&&&&&8: 8& O poder puniti o da ?e oluo Industrial &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&48 4& O poder puniti o na peri"eria neocoloni2ada &&&&&&&&&&&&&&&&&&4= 9& O el!o autoritarismo do s(culo BB &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&98 =& O no o autoritarismo cool do s(culo BBI &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&93 C& O autoritarismo cool na 0m(rica Datina &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&CE :& Falano do e7erc,cio real do poder puniti o na !istria e na atualidade &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&:1

III& O inimigo nos discursos +ur,dicos penais e criminolgicos &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&:8 1& O direito penal pr(-moderno &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&:8 2& 0 pre eno geral positi a e a >ra2o de 'stado> como +usti"icati a pr(-moderna da seleti idade e do poder puniti o &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&:C 8& 0 doutrina penal da modernidade e a pretensa in iduali2ao >4ntica> do inimigo &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&3E 4& O coroamento do inimigo ntico garo"aliano: a legitimao do genoc,dio pelo direito penal do s(culo BB &&&&&&&&&&&&&&&&&&&1E2 9& O sistema penal cautelar latino-americano &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&1E3 IG& O inimigo% estran!o ou hostis na teoria pol,tica&&&&&&&&&119 1& O #ue se discute so os direitos indi iduais dos cidados&&&&&119 2& 0dmitir o conceito de hostis no ( uma posio pol,tica teoricamente prudente &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&121 8& 0 con"rontao entre 5o**es e DocHe &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&124 4& 0 con"rontao entre Iant e Jeuer*ac! &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&12: 9& 0s contradi)es de 5o**es e a coer1ncia de Kc!mitt &&&&184 =& O hostis reclama um 'stado a*soluto &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&144 G& 0s tticas de conteno: a proposta esttica e sua in ia*ilidade &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&199 1& Lm de*ate contemporMneo singular &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&199 2& No e7istem conceitos limitados de inimigo &&&&&&&&&&&&&&&&1=1 8& 0 ine it el #ue*ra do 'stado de direito &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&1=8 4& 0 a aliao negati a da e"iccia de conteo &&&&&&&&&&&&&&&&&1=9 GI& 0s tticas de conteno: a proposta dinMmica &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&1=3

1& 0 dial(tica do 'stado de direito e o poder puniti o &&&&&&&&&1=3 2& 0 "uno essencial do direito penal do 'stado de direito &&&&1CE 8& >O7itos> e >"racassos> &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&1C9 4& Duas pala ras so*re o direito internacional penal &&&&&&&&&&&1C3 Digresso: o #ue "a2er com o terrorismo< &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&1:4 GII& 0lgumas re"le7)es conclusi as &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&1:3 Fi*liogra"ia &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&138

Apresentao 'ste ensaio a*orda a dial(tica entre o 'stado de direito e o de pol,cia% tradu2ida no campo penal na admisso% mais ampla ou mais restrita% do tratamento puniti o a seres !umanos pri ados da condio de pessoas& 'ste tratamento di"erenciado pro oca uma contradio entre a doutrina penal .e uma certa "iloso"ia pol,tica de ilustre lin!agem/% por um lado% e a teoria pol,tica do 'stado constitucional de direito% por outro% isto #ue a 6ltima no o admite nem se#uer numa clara situao *(lica% pois implicaria a*andonar o princ,pio do 'stado de direito e passar ao de pol,cia% #ue desli2aria% rapidamente% para o 'stado a*soluto& 0 atual situao do planeta re ela% em toda sua crue2a% esta contradio% pro ocando um gra e transtorno na doutrina% uma e2 #ue% de uma e2 s% desnuda o "en4meno de todas as roupagens #ue o ocultaram at( !o+e e re ela% como nunca acontecera antes% #ue a secular tradio legitimadora do e7erc,cio estruturalmente discriminatrio do poder puniti o operou como "issura a*solutista no 'stado constitucional de direito% introdu2indo no seu marco um elemento dissol ente #ue% em algum trgico momento do passado% seria c!amado entre ns de doutrina da segurana nacional% de triste memria& P mister ad ertir #ue% na e7posio a#ui apresentada% sinteti2am-se ou ampliam-se Q e tam*(m repetem-se Q conceitos e te7tos pu*licados em tra*al!os parciais% $ medida #ue a pes#uisa a ana a& 0l(m disso% nossa e7posio est assentada numa concepo con"liti ista da sociedade e na dial(tica do 'stado de direito e do 'stado de pol,cia presente no interior de todo 'stado de direito real ou !istrico% nos termos #ue propusemos em 13:3 e desen ol emos posteriormente com 0le+andro KloHar% 0le+andro 0lagia e Nilo Fatista&

Nossos mais sinceros agradecimentos aos colegas 0le+andro KloHar% 0le+andro 0lagia% ?enato Ganelli% Rusta o Jerreira% Rraciela Otano% Ruido ?isso% @art,n @agram% Saco*o Rrossman% @ariana Cara*allo% Ra*riela Rusis% Pa*lo Gega e 0l"redo Jernnde2& -odos eles ti eram a paci1ncia de ler o manuscrito e "ormular o*ser a)es& Dedicamos este modesto ensaio $ memria de um #uerido @estre% com #uem teria sido imprescind, el discuti-lo% dado #ue ousamos irromper em seu campo com a pro er*ial inaptido do penalista e onde% por momentos% temos a sensao de mo er-nos como um ele"ante marin!o na areia& Ke ti (ssemos tido esta sorte% seguramente estas pginas seriam muito mais claras e menos imper"eitas& E. Ral Zaffaroni Departamento de Direito Penal e Criminologia Jaculdade de Direito e Ci1ncias Kociais Lni ersidade de Fuenos 0ires 0*ril de 2EE=

"ntroduo

#. $ip%tese geral ou &si'a 0 !iptese #ue procuramos demonstrar nestas pginas pode ser sinteti2ada da seguinte "orma: a/ O poder puniti o sempre discriminou os seres !umanos e l!es con"eriu um tratamento puniti o #ue no correspondia $ condio de pessoas% dado #ue os considera a apenas como entes perigosos ou daninhos& 'sses seres !umanos so assinalados como inimigos da sociedade e% por conseguinte% a eles ( negado o direito de terem suas in"ra)es sancionadas dentro dos limites do direito penal li*eral% isto (% das garantias #ue !o+e o direito internacional dos direitos !umanos esta*elece uni ersal e regionalmente& */ O item acima no consiste numa eri"icao apenas de dados de fato% re elados pela !istria e pela sociologia% mas tam*(m de dados de direito% posto #ue tanto as leis #uanto a doutrina +ur,dica legitimam este tratamento di"erenciado& -am*(m os sa*eres pretensamente emp,ricos so*re a conduta !umana .con ergentes na criminologia tradicional ou etiolgica/ pretenderam dar-l!e +usti"icao cient,"ica&

c/ Na teoria pol,tica% o tratamento di"erenciado de seres !umanos pri ados do carter de pessoas .inimigos da sociedade/ ( prprio do 'stado a*soluto% #ue% por sua ess1ncia% no admite grada)es e% portanto% torna-se incompat, el com a teoria pol,tica do 'stado de direito& Com isso% introdu2-se uma contradio permanente entre a doutrina +ur,dico-penal #ue admite e legitima o conceito de inimigo e os princ,pios constitucionais internacionais do 'stado de direito% ou se+a% com a teoria pol,tica deste 6ltimo& d/ Gisto #ue% na realidade% o poder puniti o atua tratando alguns seres !umanos como se no "ossem pessoas e #ue a legislao o autori2a a agir assim% a doutrina conse#Aente com o princ,pio do 'stado de direito de e tratar de limitar e redu2ir ou% ao menos% delimitar o "en4meno para #ue o 'stado de direito no desaparea& Con"orme esta estrat(gia% so propostas duas tticas de delimitao: uma esttica% #ue prop)e aceitar o consumado e legitim-lo apenas para certos "atos% e #ue% a nosso +u,2o% carece de capacidade para atingir o o*+eti o estrat(gico propostoT e outra dinMmica% #ue ( a #ue consideramos ade#uada para alcanar esse o*+eti o& 0 !iptese de *ase #ue procuramos compro ar parte da natureza poltica da #uesto colocada e isa a eri"icar #ue% no plano da teoria pol,tica% ( intoler el a categoria +ur,dica de inimigo ou estranho no direito ordinrio .penal ou de #ual#uer outro ramo/ de um 'stado constitucional de direito% #ue s pode admiti-lo nas pre is)es de seu direito de guerra e com as limita)es #ue l!e so impostas pelo direito internacional dos direitos !umanos em seu ramo de direito !umanitrio .legislao de Rene*ra/% le ando-se em conta #ue nem se#uer este pri a o inimigo blico da condio de pessoa& Nossa tese ( #ue o inimigo da sociedade ou estranho% #uer di2er% o ser !umano considerado como ente perigoso ou daninho e no como pessoa com autonomia tica% de acordo com a teoria pol,tica% s ( compat, el com um modo de 'stado a*soluto e #ue% conse#Aentemente% as concess)es do penalismo t1m sido% de"initi amente% o*stculos a*solutistas #ue a doutrina penal colocou como pedras no camin!o da reali2ao dos 'stados constitucionais de direito& 0s racionali2a)es da doutrina penal para ocultar a admisso da categoria de inimigo no direito penal% lidas a partir da teoria pol,tica% so concess)es do 'stado li*eral ao 'stado a*soluto% #ue de*ilitam o modo orientador do Estado de direito % #ue ( a bssola indispensvel para marcar a dire o do esforo do poder !urdico em sua tarefa de permanente supera o dos defeitos dos Estados de direito reais ou hist"ricos. Ke entregamos os instrumentos de na egao do poder +ur,dico de conteno das puls)es autoritrias Q normais em todo 'stado de direito real Q% o poder +ur,dico "ica pri ado de #ual#uer possi*ilidade de e"iccia no somente ttica% como tam*(m estrat(gica& P preciso assinalar #ue alguns tericos da pol,tica% inega elmente de primeir,ssima lin!a Q nada menos #ue 5o**es e Iant Q% contri*u,ram para a manuteno desses o*stculos% es"orando-se por compati*ili2-las com limita)es li*erais e contriu*uindo% assim% em *oa medida% para desorientar tam*(m o penalismo% de modo #ue o erro no ( s deste% ainda #ue as piores conse#A1ncias prticas ten!am ocorrido em seu campo&

(. As ltimas tend)n'ias mundiais do poder puniti*o +ue no podem ser dei,adas de lado pela doutrina Nas 6ltimas d(cadas produ2iu-se uma notria trans"ormao regressi a no campo da c!amada poltica criminal ou% mais precisamente% da poltica penal# pois do de*ate entre pol,ticas a*olicionistas e reducionistas passou-se% #uase sem soluo de continuidade% ao de*ate da e7panso do poder puniti o& Nele% o tema do inimigo da sociedade gan!ou o primeiro plano de discusso& -al e2 os tericos ten!am ca,do% at( certo ponto% na negao do "en4meno de endurecimento das legisla)es penais sancionadas por causa ou a prete7to de situa)es de emerg1ncia% at( #ue a realidade legislati a alcanou um ponto #ue impedia #ual#uer mecanismo de "uga& O certo% por(m% ( #ue a in ocao de emerg$ncias +usti"icadoras de Estados de e%ce o no ( de modo algum recente& Ke nos limitarmos $ etapa posterior $ Kegunda Ruerra @undial% constararemos #ue ! mais de tr1s d(cadas essas leis 1m sendo sancionadas na 'uropa Q tornando-se ordinrias e con ertendo-se na e%ce o perptua Q% tendo sido amplamente superadas pela legislao de segurana latino-americana& 0ssinalou-se #ue as caracter,sticas deste a ano contra o tradicional direito penal li*eral ou de garantias consistiriam na antecipao das *arreiras de punio .at( os atos preparatrios/% na desproporo das conse#A1ncias +ur,dicas .penas como medidas de conteno sem proporo com a leso realmente in"erida/% na marcada de*ilitao das garantias processuais e na identi"icao dos destinatrios mediante um "orte mo imento para o direito penal de autor & Na doutrina +ur,dico-penal% pode-se distinguir o de*ilitamento do direito penal de garantias atra (s da imputao +ur,dica con"orme crit(rios #ue so independentes da causalidadeT da minimi2ao da ao em *ene",cio da omisso% sem #ue interesse o #ue o agente realmente "aa% a no ser o de er #ue ten!a ioladoT da construo do dolo so*re a *ase do simples con!ecimento .teoria do conhecimento/% #ue l!e permite a*arcar campos antes considerados prprios da neglig1nciaT da perda de conte6do material do *em +ur,dico% com os conse#Aentes processos de clona o #ue permitem uma ne*ulosa multiplicao de elosT do cancelamento da e7ig1ncia de lesi idade con"orme $ multiplicao de tipos de perigo sem perigo .perigo abstrato ou presumido/T da leso $ legalidade mediante tipos con"usos e agos e a delegao de "uno legislati a penal% so* o prete7to das c!amadas leis penais em branco% etc& -. O 'onte,to mundial atual torna a reao polti'a o&rigat%ria P imposs, el ignorar #ue a atual situao mundial constitui um "ator determinante do escMndalo #ue parece atingir a discusso no campo penal e pol,tico-criminal& Com e"eito% at( agora Q e pode-se a"irmar #ue durante o 6ltimo s(culo e meio Q minimizava&se com pouco esforo a descone% o da doutrina penal com a teoria poltica & -oda ia% essa situao mudou% no s por#ue a mudana se e7pressa em pala ras to claras #ue tornam ine it el o contraste entre os dois Mm*itos do con!ecimento como tam*(m Q e so*retudo Q por#ue as circunstMncias do mundo ariaram de modo notrio% em ra2o de uma pluralidade de sinais alarmantes: o poder se planetari2ou e ameaa com uma ditadura glo*alT o potencial

tecnolgico de controle in"ormtico pode aca*ar com toda intimidadeT o uso desse potencial controlador no est limitado nem e7iste "orma de limit-lo $ in estigao de determinados "atosT as condi)es do planeta se deterioram rapidamente e a prpria ida se encontra ameaada& Opera-se um imenso processo de concentrao de capital #ue *usca maiores rendimentos sem deter-se diante de nen!um o*stculo% se+a (tico% se+a ",sico& Os 'stados nacionais so d(*eis e incapa2es de pro er re"ormas estruturaisT os organismos internacionais tornam-se ra#u,ticos e desacreditadosT a comunicao de massa% de "ormid el poder t(cnico% est empen!ada numa propaganda v'l(isch e ingati a sem precedentesT a capacidademodo unilateral e com "ins claramente econ4micosT e% para culminar% o poder planetrio "a*rica inimigos e emerg1ncias Q com os conse#Aentes Estados de e%ce o Q em s(rie e em alta elocidade& 'ste conte7to no pode dei7ar de in"luir so*re nen!um terico do direito e% por mais #ue se oculte so* os mais relu2entes en"eites +ur,dicos% a reao #ue suscita a presena descarnada do inimigo da sociedade no direito penal ( de carter pol,tico% por#ue a )uest o )ue se coloca * e sempre foi * dessa natureza. Pro a disso ( #ue cada e2 #ue se discute se ( poss, el tratar alguns seres !umanos de acordo com o perigo ou dano #ue representam e procura-se uma racionali2ao mais ela*orada% no se pode dei7ar de in ocar 5o**es e% por conseguinte% a #uesto da soberania% mat(ria #ue pertence% in#uestiona elmente% $ teoria poltica& O no o panorama glo*ali2ador se caracteri2a% precisamente% por uma pro"unda mudana pol,tica& Os crimes de destrui o macia e indiscriminada ocorridos em 11 de setem*ro de 2EE1 e em 11 de maio de 2EE4 so e7press)es de iol1ncia *rutal #ue% na opinio dos internacionalistas% con"iguram crimes de lesa&humanidade% os #uais% por sua e2% so respostas a outras iol1ncias e assim poder,amos continuar at( 0do e ' a ou at( o primeiro golpe #ue um !omin,dio des"eriu contra outro% sem c!egar a nen!uma soluo com istas a uma con i 1ncia racional no "uturo& No ( necessrio adotar nen!uma posio radical ou de paci"ismo dogmtico nem sustentar a priori #ue a toda iol1ncia de e responder-se com a no- iol1ncia para eri"icar #ue nunca um conflito foi solucionado definitivamente pela viol$ncia% sal o se a soluo definitiva se+a con"undida com a final .genoc,dio/& 0 !istria ensina #ue os con"litos #ue no terminaram em genoc,dio se solucionaram pela negocia o% #ue pertence ao campo da poltica& Por(m% a glo*ali2ao% ao de*ilitar o poder de deciso dos 'stados nacionais% empo*receu a pol,tica at( redu2i-la $ sua e7presso m,nima& 0s decis)es estruturais atuais assumem% na prtica% a "orma pr(-moderna de"inida por Carl Kc!mitt% ou se+a% limitam-se ao mero e7erc,cio do poder de designar o inimigo para destru,-lo ou redu2i-lo $ impot1ncia total& ;ual#uer pessoa #ue l1 um +ornal en#uanto toma o seu ca"( da man! Q se no limitar a leitura $s not,cias de esportes Q ai se inteirando dos passos #ue o poder mundial toma rumo aos genoc,dios% ou se+a% rumo ao ani#Ailamento total da#ueles a #uem considera seus inimigos& Como resultado desta sensao de minimi2ao da pol,tica e da negociao% duas "rentes o sendo delineadas no mundo do pensamento% com seu natural impacto no mundo

pol,tico: a dos direitos humanos e da negocia o % por um lado e% por outro% a da solu o violenta )ue arrasa com os direitos humanos e# mais cedo ou mais tarde# acaba no genocdio& 0 consci1ncia desta dis+unti a ( maior onde as e7peri1ncias de terrorismo de 'stado permanecem na memria coleti a% como na 'uropa e na 0m(rica Datina% por(m no ( assim nos 'stados Lnidos% onde e7istiram outros a*usos repressi os% mas a sua populao no so"reu% em seu territrio% nem a guerra nem o terrorismo de 'stado& .. O inimigo no mere'e o tratamento de pessoa 0 ess1ncia do tratamento di"erenciado #ue se atri*ui ao inimigo consiste em #ue o direito lhe nega sua condi o de pessoa& 'le s ( considerado so* o aspecto de ente perigoso ou daninho& Por mais #ue a id(ia se+a mati2ada% #uando se prop)e esta*elecer a distino entre cidad os .pessoas/ e inimigos .no-pessoas/% "a2-se re"er1ncia a seres !umanos #ue so pri ados de certos direitos indi iduais% moti o pelo #ual dei7aram de ser considerados pessoas% e esta ( a primeira incompati*ilidade #ue a aceitao do hostis% no direito% apresenta com relao ao princ,pio do 'stado de direito& Na medida em #ue se trata um ser !umano como algo meramente perigoso e% por conseguinte% necessitado de pura conteno% dele ( retirado ou negado o seu carter de pessoa% ainda #ue certos direitos .por e7emplo% "a2er testamento% contrair matrim4nio% recon!ecer "il!os etc&/ l!e se+am recon!ecidos& No ( a #uantidade de direitos de #ue algu(m ( pri ado #ue l!e anula a sua condio de pessoa% mas sim a prpria ra2o em #ue essa pri ao de direitos se *aseia% isto (% #uando algu(m ( pri ado de algum direito apenas por#ue ( considerado pura e simplesmente como um ente perigoso& 0 rigor% #uase todo o direito penal do s(culo BB% na medida em #ue teori2ou admitindo #ue alguns seres !umanos so perigosos e s por isso de em ser segregados ou eliminados% coisificou-os sem di21-lo% e com isso dei7ou de consider-los pessoas% ocultando esse "ato com racionali2a)es& O certo ( #ue desde 134: esse direito penal #ue admite as c!amadas medidas de segurana Q ou se+a% as penas ou algumas penas como mera conteno de um ente perigoso Q iola o artigo 1U da Declarao Lni ersal dos Direitos 5umanos& 0 pri ao de li*erdade Q ou a deportao Q de uma pessoa em ra2o de um #uarto ou #uinto delito de gra idade le e ou m(dia contra a propriedade% #uando essa pessoa "oi condenada e cumpriu pena pelos delitos anteriores% ( uma reao totalmente desproporcional $ entidade de seu in+usto e de sua culpa*ilidade e% portanto% o so"rimento #ue se l!e imp)e ( uma pena entendida como mera conteno% um encerramento #ue cria um puro impedimento ",sicoT trata-se de uma esp(cie de en!aulamento de um ente perigoso& P claro #ue esse no ( nem pode ser o tratamento #ue se d a algu(m a #uem se recon!ece autonomia moral em ra2o da #ual% "a2endo uso dela% cometeu uma in"rao #ue causou dano aos direitos al!eios% mas sim o #ue se destina a um animal ou a uma coisa perigosa& P ine it el #ue o 'stado proceda dessa maneira% por#ue por trs da mscara acredita encontrar um inimigo% retira-l!e a mscara e com isso% automaticamente% elimina-o do seu teatro .ou de seu carna al% con"orme o caso/& Certamente o 'stado pode pri -lo de sua cidadania% por(m isso no implica #ue este+a autori2ado a pri -lo da condio de pessoa% ou se+a% de sua #ualidade de portador de todos os direitos #ue assistem a um ser !umano

pelo simples "ato de s1-lo& O tratamento como coisa perigosa% por mais #ue isso se+a ocultado% incorre nessa pri ao& No ( poss, el pretender #ue esse tratamento di"erenciado possa ser aplicado a um ser !umano sem a"etar seu carter de pessoa# #uando essa condio ( a*solutamente incompat, el com as puras conten)es #ue s so admiss, eis #uando passageiras ou diante de condutas lesi as% em curso ou iminentes% #ue de am ser detidas% isto (% no momento da agresso ou imediatamente antes% a t,tulo de coero direta& 'sclarecido #ue o tratamento de pura conteno ou impedimento ",sico no ( o #ue se con"ere a algu(m em #uem se recon!ece a condio de pessoa% intuiti amente Q por ora Q pareceria #ue no Estado constitucional de direito n o possvel admitir )ue um serhumano se!a tratado como n o&pessoa# fora das hip"teses de coer o direta administrativa# inevitvel e muito transit"ria. Kem pre+u,2o de oltar ao tema para demonstrar #ue essa incompati*ilidade no ( apenas intuiti a% tampouco se pode passar por cima do "ato de #ue o tratamento a um ser !umano como coisa perigosa #ue ameaa a segurana ou a certeza acerca do futuro no se limita a despersonali2ar apenas #uem ( tratado dessa maneira& O*ser ando mais detidamente esta #uesto% con (m ad ertir #ue a priori2ao do alor segurana como certe2a acerca da conduta "utura de algu(m% e mais ainda sua a*soluti2ao% aca*aria na despersonaliza o de toda a sociedade& No ! d6 ida de #ue camin!ar por um *os#ue du2entos anos atrs era di"erente do #ue ( !o+e& Na#uele tempo% a segurana dos outros resumia-se a sa*er #ue no matar,amos nem assaltar,amos #uem cru2asse nosso camin!oT !o+e% para proporcionar segurana aos demais e% so*retudo% ao prprio 'stado% e7ige-se de #uem anda pelo mundo a preciso de mo imento do gato dom(stico em meio aos cristais& De emos prestar a m7ima ateno para no es#uecermos de registrar nen!um rendimento para no lesar o "isco% nem comprar um c!e#ue em dlares sem declar-lo para no "a orecer o tr"ico de coca,na% menos ainda para no ter plantas e entualmente alucingenas no +ardim ou comprar li ros na rua #ue possam ser endidos por terroristas& Precisamos nos mo er com mais cuidado e preciso% por#ue o 'stado nos torna% a cada dia% mais garantes da)uilo )ue n"s nunca imaginamos )ue teramos de garantir. Por(m% da mesma "orma #ue em inter en)es cir6rgicas comple7as ou na armao de engen!os industriais% os robs alcanam maior preciso% uma e2 #ue no se distraem nem se es#uecem& Lma sociedade #ue aspire $ segurana com relao $ conduta posterior de cada um de ns como alor prioritrio% pro+etada para o "uturo e at( suas 6ltimas conse#A1ncias% aspiraria a con erter-se numa sociedade robotizada e% por conseguinte% despersonalizada& Certamente% esta distropia por sorte ( e ser "alsa% por#ue a segurana com relao $ nossa conduta "utura% como se sa*e% no ( nada al(m de um prete7to a mais para legitimar o controle social puniti o& /. 0ual 1 a ess)n'ia do inimigo2

0 negao +ur,dica da condio de pessoa ao inimigo ( uma caracter,stica do tratamento penal di"erenciado #ue l!e ( dado% por(m no ( a sua ess1ncia% ou se+a% ( uma conse#A1ncia da indi iduali2ao de um ser !umano como inimigo% mas nada nos di2 a respeito da indi iduali2ao em si mesma& ;uando se pergunta a respeito desta ess1ncia% "ica ineg el #ue% con"orme $ doutrina #ue mais se apro"undou no tema e #ue a tratou de "orma mais desa*rida Q ou se+a% sem dissimular a #uesto nem "ugir do pro*lema Q% o conceito tem origem no direito romano e o autor #ue tra*al!ou o tema com maior coer1ncia na teoria pol,tica "oi Carl Kc!mitt% #ue% por sua e2% no "e2 mais do #ue resgatar e precisar o conceito tradicional pro eniente do direito romano& Para este terico do 'stado a*soluto% o inimigo no ( #ual#uer su+eito in"rator% mas sim o outro% o estrangeiro% e *asta% em sua ess1ncia% #ue se+a e7istencialmente% em um sentido particularmente intensi o% de alguma "orma outro ou estrangeiro% de modo #ue% no caso e7tremo% se+a poss, el ocorrer com ele con"litos #ue no podem ser decididos nem atra (s de um sistema de normas pr(-esta*elecidas nem mediante a inter eno de um tertius descomprometido e% por isso% imparcial& 'ste conceito *em preciso de inimigo remonta $ distino romana entre o inimicus e o hostis% mediante a #ual o inimicus era o inimigo pessoal% ao passo #ue o erdadeiro inimigo pol,tico seria ouerra como negao a*soluta do outro ser ou reali2ao e7trema da !ostilidade& O estrangeiro% o estranho% o inimigo% o hostis% era #uem carecia de direitos em termos a*solutos% #uem esta a fora da comunidade& 0 pala ra hostis pro (m da rai2 sMnscrita ghas&% #ue alude a comer% o #ue e7plica sua origem comum com hostera VestalagemW& +ostire tam*(m signi"ica matar e hostia V!stiaW tem o sentido de vtima. 'm muitas sociedades% a pena m7ima era a e7pulso da comunidade% ou e%lio% a perda da pa2 .die ,riedlossig(eit/% +ustamente por dei7ar o su+eito na situao de estrangeiro# estranho# inimigo% pri ado de todo direito& Do prprio direito romano surgiram os ei7os troncais #ue !a eriam de ser ir de suportes posteriores a todas as su*classi"ica)es do hostis le adas em conta para o e7erc,cio di"erencial do poder puniti o e racionali2adas pela doutrina penal& 'stas categorias remontam a duas% originrias do direito romano: a do hostis alienigena Q #ue em escassa por(m alguma medida protegia o !us gentium Q e a do hostis !udicatus% ou se+a% a#uele declarado hostis em "uno da auctoritas do Kenado% #ue era um poder e7cepcional: em situa-es e%cepcionais# nas )uais um cidad o romano ameaava a segurana da Repblica por meio de conspira-es ou trai o# o .enado podia declar&lo !ostis# inimigo pblico. O estrangeiro .hostis alienigena/ ( o n6cleo troncal #ue a*arcar todos os )ue incomodam o poder% os insu*ordinados% indisciplinados ou simples estrangeiros% #ue% como estranhos% so descon!ecidos e% como todo descon!ecido% inspiram descon"iana e% por conseguinte% tornam-se suspeitos por serem potencialmente perigosos& No se compreende o estrangeiro por#ue no ( poss, el comunicar-se com ele% isto #ue "ala uma l,ngua inintelig, el: no ! comunicao poss, el com o hostis& Para os romanos% todos os estrangeiros eram barbari%

pala ra tomada do grego #ue indica a o no-grego% de l,ngua incompreens, el% e #ue pro (m da rai2 sMnscrita baba&% pr7ima a balbucio e parlenda. Nas su*classi"ica)es posteriores desta categoria geral inclui-se o hostis estrangeiro #ue ( e7plorado% desde o prisioneiro escra i2ado da 0ntigAidade at( o imigrante dos dias de !o+e& Ke *em #ue as condi)es +ur,dicas ten!am ariado su*stancialmente% trata-se sempre de um estrangeiro vencido% o #ue acarreta a necessidade *(lica ou econ4mica% e% portanto% de e ser igiado% por#ue% como todo prisioneiro% tentar% en#uanto puder e #uando !ou er oportunidade% de su*trair-se de sua condio su*ordinada& O inimigo declarado .hostis !udicatus/ con"igura o n6cleo do tronco dos dissidentes ou inimigos a*ertos do poder de planto% do #ual participaro os inimigos pol,ticos puros de todos os tempos& -rata-se de inimigos declarados% no por#ue declarem ou mani"estem sua animosidade% mas sim por#ue o poder os declara como tais: no se declaram a si mesmos% mas antes so declarados pelo poder& 0 instituio do hostis !udicatus romano cumpria a "uno de dei7ar o cidado em condio semel!ante $ do escra o% para tornar-l!es aplic eis as penas #ue eram edadas para os cidados& 0 su*trao $ condenao +udicial mediante a e7patriao "a2ia cessar automaticamente tam*(m a condio de cidado& O hostis% inimigo ou estranho nunca desapareceu da realidade operati a do poder puniti o nem da teoria +ur,dico-penal .#ue poucas e2es o recon!eceu a*ertamente e% #uase sempre% o enco*riu com os mais di ersosnomes/& -rata-se de um conceito #ue% na erso original ou mati2ada% de cara limpa ou com mil mscaras% a partir de ?oma% atra essou toda a !istria do direito ocidental e penetrou na modernidade% no apenas no pensamento de +uristas como tam*(m no de alguns de seus mais destacados "ilso"os e tericos pol,ticos% rece*endo especiais e at( "este+adas *oas- indas no direito penal& -rata-se de um elemento conceitual contraditrio dentro do 'stado de direito por#ue arrasta a semente de sua destruio% muito em*ora sua incoer1ncia s se ten!a mani"estado nos anos 8E do s(culo passado% por o*ra da pena de Kc!mitt% o mais destacado terico pol,tico do na2ismo& Kua lament el "iliao pol,tica "e2 com #ue suas o*ser a)es no merecessem su"iciente ateno nas d(cadas posteriores e menos ainda por parte dos penalistas& 0 tare"a #ue de emos en"rentar no ( a simples postulao de sua recusa no direito penal Q o #ue no ( tare"a simples em si mesma% dado #ue se trata de uma presena is, el ou in is, el% por(m constante Q% mas precisamente para eliminar essa presena ( mister encarar outro es"oro% muito mais amplo: nunca eliminaremos ou redu2iremos a presena do hostis no direito penal se antes n o verificarmos )ue se trata de uma cunha de madeira mole por dentro& O pensamento moderno nos o"erece os elementos para proceder a essa eri"icao% por(m cometer,amos um gra e erro se% dei7ando-os de lado% ns nos apoissemos somente em sua componente contraditria para apresent-lo como p"s&moderno ou superador da modernidade% #uando% na realidade% no se trata de nada mais do #ue um obstculo do pensamento pr&moderno arrastado contraditoriamente pela modernidade& Contra o #ue "oi dito acima se argumentar #ue o hostis dos dias de !o+e ( su*metido $ conteno como indi ,duo perigoso apenas na estrita medida da necessidade% ou se+a% s se pri a o inimigo do estritamente necessrio para neutrali2ar seu perigo% por(m dei7a-se a*erta a porta para seu retorno ou incorporao% mantendo todos os seus outros direitos& 'm

outras pala ras% esta no seria nada al(m de uma simples limitao do princ,pio do 'stado de direito imposta pela necessidade e em sua estrita medida& O #ue esta resposta descon!ece ( #ue% para os tericos Q e so*retudo para os prticos Q da e7ceo% sempre se in oca uma necessidade )ue n o conhece lei nem limites& 0 estrita medida da necessidade ( a estrita medida de algo )ue n o tem limites % por#ue esses limites so esta*elecidos por #uem e7erce o poder& Como ningu(m pode pre er e7atamente o #ue algum de ns Q nem se#uer ns mesmos Q "ar no "uturo% a incerte2a do "uturo mant(m a*erto o +u,2o de periculosidade at( o momento em #ue #uem decide #uem ( o inimigo dei7a de consider-lo como tal& Com isso% o grau de periculosidade do inimigo Q e% portanto% da necessidade de conteno Q depender sempre do +u,2o su*+eti o do indi iduali2ador% #ue no ( outro seno o de #uem e7erce o poder& O conceito mesmo de inimigo introdu2 de contra*ando a dinMmica da guerra no 'stado de direito% como uma e7ceo $ sua regra ou princ,pio% sa*endo ou no sa*endo .a inteno pertence ao campo (tico/ #ue isso le a necessariamente ao 'stado a*soluto% por#ue o 6nico crit(rio o*+eti o para medir a periculosidade e o dano do in"rator s pode ser o da periculosidade e do dano .real e concreto/ de seus prprios atos% isto (% de seus delitos% pelos #uais de e ser +ulgado e% se "or o caso% condenado con"orme o direito& Na medida em #ue esse crit(rio o*+eti o ( a*andonado% entra-se no campo da su*+eti idade ar*itrria do individualizador do inimigo% #ue sempre in oca uma necessidade #ue nunca tem limites% uma /ot #ue no con!ece 0ebot& De todo modo e para concluir% o #ue se discute em doutrina penal ( a admissi*ilidade do conceito de inimigo no direito penal .ou no direito em geral/ do 'stado de direito% considerando como tal a#uele #ue ( punido s em ra2o de sua condio de ente perigoso ou danin!o para a sociedade% sem #ue se+a rele ante sa*er se a pri ao dos direitos mais elementares $ #ual ( su*metido .so*retudo% a sua li*erdade/ se+a praticada com #ual#uer outro nome di"erente do de pena% e sem pre+u,2o% tampouco% de #ue se l!e recon!ea um res,duo de direitos mais ou menos amplo& 3. Duas pala*ras so&re o 4direito penal4 Ke% na realidade% o direito penal sempre aceitou o conceito de inimigo e este ( incompat, el com o 'stado de direito% o #ue na erdade seria ade#uado a ele seria uma renova o da doutrina penal corretora dos componentes autoritrios )ue a acompanharam ao longo de )uase todo seu percurso ou# em outras palavras# um a!ustedo direito penal )ue o compatibilize com a teoria poltica )ue corresponde ao Estado constitucional de direito# depurando&o dos componentes pr"prios do Estado de polcia# incompatveis com seus princpios. No o*stante% para se li rar do e"eito per erso do conceito de inimigo no direito penal% ou pelo menos para cont1-lo% no *asta precisar o conceito de inimigoT ( necessrio tam*(m precisar pre iamente o #ue se entende por direito penal& 'm*ora no se+a costume reparar-se nesta necessidade na doutrina em geral% ( o*rigatrio proceder a essa preciso% por#ue as pala ras cu+o uso ( a*usi o tornam-se e#u, ocas& Na

linguagem +ur,dica% o desgaste tem conse#A1ncias mais gra es #ue em outros Mm*itos% +ustamente pela demanda de preciso semMntica #ue a nature2a da "uno a ser cumprida imp)e& Por isso% no parece con eniente Q e tal e2 nem se#uer toler el Q a anar sem reparar no deterioramento semMntico da prpria e7presso direito penal& 'm #ual#uer discurso% inclusi e no t(cnico% podem ser encontradas "rases como estas: .a/ 1 direito penal n o pode combater a pobreza& .*/ 1 direito penal n o apena essa conduta& .c/ 1 direito penal n o analisou esse tema. -rata-se de um mesmo su+eito gramatical% por(m com tr1s sentidos semMnticos di"erentes: a "rase a/ denota o poder puniti o do 'stado como "ato% como dado real% sociolgico% !istrico ou atualT a "rase */ re"ere-se claramente $ legislao penalT e a "rase c/ indica uma omisso da teoria ou doutrina88& Para a"inar um pouco o instrumento da pala ra% c!amaremos% dora ante% o su+eito da "rase .a/ de poder punitivo% o da "rase .*/ de legisla o penal e reser aremos a denominao direito penal para a doutrina +ur,dico-penal .sa*er ou ci1ncia do direito penal/ da "rase .c/& 'n#uanto #ue .a/ o e%erccio real do poder punitivo ( o*ra das ag1ncias e7ecuti as do 'stado encarregadas da coero e seu estudo ( mat(ria de disciplinas pre"erencialmente descriti as% em especial a criminologia ou a sociologia% a .*/ legisla o penal ( produ2ida pelos rgos pol,ticos competentes .legisladores/ e .c/ seu estudo e teori2ao .legitimadora ou deslegitimadora/ destinado $ prtica e $ doc1ncia% ( o #ue corresponde ao direito penal como ci1ncia% doutrina ou sa*er +ur,dico .o*ra dos +uristas/& O resultado da con"uso semMntica entre estes tr1s sentidos do termo direito penal ( muito angustiante% pois impede o dilogo% dado #ue com demasiada "re#A1ncia se argumenta no plano do sentido de uma das "rases mencionadas e se responde no de uma das duas restantes% ou se+a% o*ser a)es da realidade so respondidas com conceitos +ur,dicos ou com dados legais e ice- ersa% em #ual#uer de suas oito poss, eis com*ina)es& Isso con"igura um erdadeiro caos semMntico #ue em algumas ocasi)es se torna desesperador% pois "a2 parecer #ue a linguagem perdeu grande parte de sua "uno comunicati a& Para o o*+eti o dos dois cap,tulos seguintes deste tra*al!o% #ue ( meramente verificador% trataremos con+untamente do e7erc,cio real do poder puniti o e da legislao penal% no primeiro% e da doutrina +ur,dico-penal% no segundo& Fasicamente% interessa-nos distinguir entre o tratamento o"erecido ao inimigo ou estranho desde a hist"ria e a realidade do poder punitivo tal como se o habilitou legislativamente e como operou e opera na sociedade % e os discursos dos doutrinrios ou +uristas e dos criminlogos #ue% em di ersas ocasi)es% "orneceram elementos #ue "acilitaram a racionali2ao da categoria dos inimigos ou estranhos de "orma mais ou menos a*erta e

com conse#A1ncias algumas e2es relati amente prudentes% mas #ue em outras c!egaram at( as suas 6ltimas e ine it eis conse#A1ncias% legitimando ou postulando diretamente o genoc,dio&