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)crit entre *tat' et r)+i par le droit international# ,u%il 'oit con'i+n) dan' un in'trument uni,ue ou dan' 2 ou plu'ieur' in'trument' conne&e' et ,uelle ,ue 'oit 'a d)nomination particulire! Dfinition coutumire : le mot trait) d)'i+ne tout accord conclu entre 2 ou plu'ieur' 'u-et' du droit international# de'tin) . produire de' e//et' de droit et r)+i par le droit international!
Dans la dfinition coutumire, laccent est dabord mis sur laccord, le consensualisme qui est central en droit international puisquil permet aux Etats de mesurer ltendue de leurs obli ations internationales. Elle insiste alement sur le fait que le trait est un accord conclu entre su!ets du droit international. Le troisime lment est que le trait a le but de modifier lordonnancement !uridique. Elle insiste enfin sur le r ime !uridique du trait " cest a#ant tout un instrument de droit international public et il est donc essentiellement r i par ce droit. $ais ce nest pas pour cela que le droit interne na pas #ocation % sappliquer. La 0onvention de Vienne a #oulu a!outer certains lments pour le distin uer de certains lments mer ents. &l a dabord prciser la nature crite, excluant ainsi les accords #erbaux qui sont l ion en droit international. Elle insiste sur la pluralit possible des instruments. La socit internationale peut a#oir un caractre rustique et admettait des procds qui existaient en droit interne il ' a trs lon temps (ex : principe de loffre et de lacceptation.) La dnomination du trait est indiffrente. *n peut parler de c+arte, de protocole, de pacte, de ,onstitution- $ais cette indiffrence % la terminolo ie a des limites. ,ertaines terminolo ies sont expressment exclues puisquelles dsi nent prcisment des c+oses qui ne sont pas des traits (ex : mmorandums qui ressemblent % des gentlemans agreement.)
4n trait) e't un en'emble de droit' et obli+ation' dan' le,uel c5a,ue partie contractante trouve un int)r6t! 3ne
obli ation non bilatralisable se retrou#e quand les parties nont pas dintr4t personnel % lexcution des droits et obli ations. $ais le fait de qualifier un trait de trait1loi ninforme pas sur le r ime !uridique et na pas de consquences !uridiques. ,est une expression doctrinale. &l existe une dclinaison de cette distinction : la distinction entre traits nraux et traits spciaux. "rt! 38# $1 du 'tatut de la 0I7 : les con#entions internationales sont soit nrales soit spciales. ,ette distinction nest pas du tout re5ue en droit positif ou en doctrine. *pposition entre traits normatifs et traits constitutifs dor anisations internationales : un trait) normati/ e't un trait) ,ui
impo'e de' comportement' alor' ,u%un trait) con'tituti/ d%or+ani'ation' internationale' e't un trait) ,ui cr)e une in'titution!
&l ' a aussi des classifications formelles qui ne sintressent pas au contenu du trait mais % tous les lments extrinsques. *n peut classifier les traits selon le nombre des Etats parties. ,ette classification donne lieu % la distinction entre trait bilatral et multilatral (et plurilatral). &l peut aussi ' a#oir une classification sur la qualit des parties : Etats, or anisations internationales ou Etats1or anisations internationales. La 0onvention de Vienne ne sappliquent quaux con#entions entre Etats. Elle a t complte par la 0onvention de Vienne de 198 qui r it les con#entions entres or anisations internationales ou entre Etats et or anisations internationales. La fra mentation du droit international cest le fait que la socit est extr4mement demandeuse de normati#it. ,e besoin de droit intrinsquement li % lEtat de droit. &l est difficilement rer en droit international. &l ' a une telle explosion des corpus normatifs en droit international quil ' a de plus en plus de branc+es du droit international qui se sparent du corps central du droit international public. Elles ont tendance % de#enir autonomes. ,ertains auteurs ont eu lide de distin uer les traits selon leur procdure de conclusion. ,ertains sont conclus en forme solennelle alors que certains sont conclus en forme simplifie. ,ette distinction ren#oie au mode dexpression du consentement de lEtat. 3n nou#eau critre a t a!out : les traits conclus sous les auspices des or anisations internationales. 6 ceux1l% sa!outent les traits conclus par des or anes de lor anisation.
"rr6t du vapeur 8imbledon# 0our Permanente de 7u'tice Internationale# 1923 . La facult de contracter des
en a ements internationaux est prcisment un attribut de la sou#erainet de lEtat.
Par la rati/ication# le trait) /ait 'on entr)e o//icielle dan' l%ordre -uridi,ue interne de l%*tat! Il devient par l. une norme -uridi,ue applicable dan' l%*tat! *lle e&prime le con'entement de l%*tat . 6tre li) par le trait)! /our les traits qui, lobalement, touc+ent % des matires qui rel#eraient de lart! 3<, le /arlement doit 4tre saisi dun pro!et de loi de
ratification. Les accords en forme solennelle sont ratifis par le /rsident alors que les accords en forme simplifie sont si ns au nom du ou#ernement. (Point <!1!1 du +uide de lo+i'ti,ue.) La pratique du droit international est intimement lie % la conception !uridique du droit interne. Les arran ements administratifs sont les accords qui sont conclus par les ministres a#ec leurs +omolo ues tran ers. Le problme est quils ne correspondent % aucune cat orie !uridique en droit international. Ds lors, la circulaire du premier mini'tre du 30/03/199= souli ne quil ne #aut mieux pas conclure darran ements administratifs parce que leur porte !uridique est incertaine. &l ' a toute une pratique !uridique qui na aucune autorit. La conduite des relations internationales de la 9rance rel#e du droit administratif : acte de ou#ernement.
.. ,omment n ocier 0
/remire tape : c+an e de pleins pou#oirs. 3ne personne est responsable pour les contr:ler. La n ociation doit a#oir lieu entre des plnipotentiaires qui sont +abilits % en a er lEtat. Dans un trait bilatral, ce sont les Etats cocontractants qui #rifient. Dans un trait multilatral, les traits sont conclus dans des confrences internationales qui font lob!et dune institutionnalisation. La #rification des pleins pou#oirs est alors excute par un or ane de la confrence dont cest la t;c+e. &l ' a parfois un pro!et de texte. ,est alors ce que les reprsentants discutent. Le pro!et est modifi, amend- /our certains pro!ets bilatraux, il n' quune ide. Le texte est construit ex nihilo. Le processus con#entionnel ressemble beaucoup au processus l islatif : na#ette qui ne sarr4te que quand les Etats se sont enfin mis daccord. ,ontrairement au processus l islatif, tant quun texte dfinitif nest pas arr4t, on peut tout remettre en cause.
Le trait est adopt en . tapes : il #a 4tre consi n et ne c+an era plus. &l sera ensuite aut+entifi ce qui exprime lintention des n ociateurs du texte % un instant t. ;a 'i+nature n%e't pa' le con'entement de l%*tat : cest le consentement du n ociateur sur lEtat du texte. *n peut alement parap+er et si ner ad referendum qui nest quune si nature conditionnelle. 3ne fois que le texte est aut+entifi, il nest plus susceptible de modification. 8uelle est la porte !uridique de ladoption 0 Ladoption du texte ne si nifie pas que le texte simpose aux Etats. LEtat, une fois quil a si n, ne peut pas adopter un comportement qui serait contraire % lob!ectif du trait. LEtat doit a#oir n oci de bonne foi. Le fait da#oir si n donne % lEtat le droit de formuler des ob!ections aux rser#es qui seront formules par les autres Etats si nataires. Les rser#es permettent % lEtat de moduler son consentement. Le trait produit des effets !uridiques : lapplication de ses clauses finales puisquelles conditionnent lentre en #i ueur du trait.
1. La con#ocation
La confrence doit 4tre con#oque, soit % linitiati#e dun ou plusieurs Etats ou % linitiati#e dor anisations internationales. Ex : la con/)rence de 9an Aranci'co de 19<3# le' con/)rence' de l%BC4 pour la codi/ication du droit de la mer. Les critres din#itation sont fixs par les puissances in#itantes lorsquil sa it des Etats. Lorsque ce sont les or anisations internationales qui con#oquent, normalement, tous les Etats membres de la communaut internationale sont con#oqus. ,e sont les plnipotentiaires qui se rendent % la confrence au nom des Etats. Le droit est de plus en plus tec+nique ce qui !ustifie la con#ocation dexperts. La parole du !u e passe aprs la parole de lexpert.
.. Le fonctionnement
Linstitutionnalisation est in+rente % la confrence internationale. Les or anes se distin uent des participants. &l existe tou!ours le bureau de la confrence. &l comprend les diri eants de la confrence. &l ' a tou!ours des commissions, comits, sous1comits qui sont c+ar s de tra#ailler, de rdi er le texte, de prendre en compte les n ociations des plnipotentiaires. Lorsquil ' a un ordre dcentralis, il repose sur la coopration mais celle1ci ne suffit pas " il faut institutionnaliser. Les tec+niques de n ociations qui sont utilises par les plnipotentiaires et les or anes. ,est tou!ours le consensus sur le texte qui est rec+erc+. Le consensus est une forme dadoption du texte sans #ote. ,est une fa5on rapide et consensuelle dobtenir rapidement la conclusion du trait. ,ombin a#ec ce consensus, il existe le package deal selon lequel laccord dune dl ation sur un point donn de la n ociation #a 4tre subordonn % son accord sur tous les autres. ,ette tec+nique a t applique pour toutes les randes con#entions de codification. ,e processus est connu sous le nom de diplomatie parlementaire : pour adopter un texte, on procde comme le ferait un parlement national. 3ne fois que le texte est arr4t, il faut ladopter. *n a alors recours au #ote. 6ux dbuts du trait multilatral, il fallait lunanimit. 6u!ourd+ui, cest un #ote % la ma!orit qualifie : classiquement, .>?. /our certains traits importants, il faut une ma!orit renforce. 3ne fois le texte adopt, il faut laut+entifier : si nature par les Etats mais surtout le fait que le trait #a 4tre consi n dans un instrument particulier : lacte final de la confrence qui est une sorte de /@.
Lor ane #a laborer un pro!et de con#ention qui est consi n dans une dcision de lor ane. Le texte qui fera rief est le trait et non le pro!et. Ex : le ,onseil de lEurope, l6A*B3. Les con#entions adoptes dans le cadre de l*&C sont trs spcifiques car lor ane est compos de reprsentants des Etats, de reprsentants s'ndicaux que ce soit salaris ou monde patronal. ,est une des seules +'pot+ses oD des personnes pri#es participent % la cration normati#e.
;a rati/ication e't l%acte par le,uel l%autorit) )tati,ue la plu' 5aute d)tenant la comp)tence con'titutionnelle de conclure le' trait)' internationau& con/irme le trait) )labor) par 'e' pl)nipotentiaire'# con'ent . ce ,u%il devienne d)/initi/ et obli+atoire et '%en+a+e 'olennellement au nom de l%*tat . l%e&)cuter! ,est un terme nrique.
*n peut #iser ltape de la ratification par un autre terme.
&l faut se li#rer % la rec+erc+e de lintention des parties. 6 lori ine, ctait le roi qui de#ait uider les n ociations mais il na#ait pas tou!ours une pleine maitrise de son personnel administratif. Le roi #oulait sassurer que le plnipotentiaire na#ait pas tra+i sa #olont. &l demandait donc % rcuprer le trait pour contr:le quil a#ait bien consenti % ce trait lui1m4me. 6u!ourd+ui, la ratification demeure pour permettre au /arlement, la reprsentation nationale, de #alider les en a ements les plus importants de lEtat. Linstrument de ratification se prsente sous forme de lettres de ratification c+an es entre les Etats parties. ,et c+an e est constat par /@, si n, dat. <eul cet c+an e #a sceller le consentement dfinitif des Etats. Cant quun Etat na pas re5u la lettre de ratification de son Etat cocontractant, le trait nest pas en #i ueur parce que lEtat contractant nest pas rput a#oir consenti. ,ette procdure fonctionne bien pour les traits bilatraux mais pour des traits uni#ersels, cest une procdure bien trop complique. Le droit international a donc cr une nou#elle institution : le dpositaire du trait. ,est sou#ent lEtat qui accueille la n ociation ou lor anisation internationale sous les auspices de laquelle les n ociations ont eu lieu. Les Etats en#oient leurs instruments au dpositaire qui les centralisent et se c+ar e de les rpercuter. ,est une pure estion administrati#e du trait. LEtat est1il obli dadresser sa ratification 0 La ratification sert % consulter dautres autorits nationales que lexcutif, notamment le /arlement qui peut trs bien refuser de #oter la loi de ratification. &l n' a !amais dobli ation, en droit international, de lEtat de ratifier un trait.
7. La modulation du consentement
LEtat participe % des n ociations et nest pas satisfait du rsultat final. Le trait finalement propos ne lui con#ient pas. LEtat a . c+oix : il quitte les n ociations ou dcide de consentir mais en cartant les clauses qui lui dplaisent. ,est sou#ent cette option pour laquelle les Etats optent. &ls cartent lapplication de certaines clauses con#entionnelles ou donnent leur interprtation officielle de ces clauses. LEtat a tou!ours le droit dexprimer des rser#es au nom de la sou#erainet.
": ;a d)/inition de' r)'erve' "rt! 2 de la 0onvention de Vienne : l%e&pre''ion D r)'erve E '%entend d%une d)claration unilat)rale# ,uelle ,ue 'oit 'on libell) ou 'a d)'i+nation /aite par un *tat ,uand il 'i+ne# rati/ie# accepte# approuve un trait) ou @ ad5re# par la,uelle il vi'e . e&clure ou modi/ier l%e//et -uridi,ue de certaine' di'po'ition' du trait) dan' leur application . cet *tat!
En 1JJL, l6A*B3 a demand % la ,D& de codifier un uide de la pratique de la rser#e qui a enfin t adopt en FM>.F11. &l contient des directi#es qui sont senses aider les Etats % formuler des rser#es #alides. Les dclarations interprtati#es, contrairement aux rser#es interprtati#es, ne modifient pas le sens du texte. Les Etats sont sou#ent tents de faire de telles dclarations pour #iter d4tre soumis au r ime !uridique des rser#es. ,ertains auteurs, notamment ceux qui cri#ent en matire de droits de l+omme, estiment que les rser#es sont une #raie plaie pour le droit des traits puisquelles consistent % scinder le r ime du trait en plusieurs blocs. Elles nuisent % lunit du r ime !uridique du trait. Les rser#es permettent % la r lementation internationale de stendre. Ar;ce % elles, on peut touc+er un plus rand nombre dEtats. Lanal'se des rser#es dpend du point de #ue des !uristes. <oit on considre que la r lementation internationale a pour ob!ectif duniformiser le droit applicable. Les rser#es nuisent % cette uniformisation. ,e sont des personnes pour qui le droit est une fin en soi. /our dautres, ce qui considrent que le droit nest pas une fin en soi, le droit international est un mo'en de tisser les relations entre les Etats au ni#eau international. Lessentiel est que le r ime qui lie les Etats existe et non quil soit uniforme. Les rser#es sont alors une bonne c+ose puisquelles permettent dtendre la r lementation internationale et de crer des liens sociaux. Le droit international positif se situe plut:t dans la seconde optique puisquil fa#orise les rser#es non seulement parce que lapproc+e sociolo ique prdomine mais aussi parce quon est au!ourd+ui dans une lo ique ma!oritaire. Les traits multilatraux sont de plus en plus adopt % la ma!orit des Etats participants et non plus % lunanimit. 6 cela sa!oute le fait quon est au!ourd+ui dans une p+ase de multiplication des traits multilatraux % #ocation uni#erselle, dans une p+ase dexpansion de la normati#it internationale. Les Etats du monde sont extr4mement di#ers et ad+rent % des s'stmes extr4mement diffrents. /our que la r lementation internationale con#iennent % tous, il faut admettre les rser#es.
d%environnement et de d)'armement! D%autre' trait)' interdi'ent la /ormulation de' r)'erve' uni,uement pour certaine' de leur' di'po'ition'! *n/in# il @ a de' trait)' ,ui e&cluent ou autori'ent certaine' cat)+orie' de r)'erve' : les traits droits de l+omme qui excluent tou!ours les rser#es incompatibles a#ec le but et lob!et du trait.
8uand un trait autorise explicitement les rser#es, la formulation dune rser#e par un Etat contractant ne fait pas lob!et dune acceptation par les autres Etats. *n considre que tous les Etats, quand ils ont ratifi le trait, ont accept le possibilit des rser#es. $ais certains traits nont pas ce enre de clauses nriques. Dautres en ont mais demandent que les Etats expriment leur consentement. "rt! 20# $< de la 0onvention de Vienne! La ,on#ention de @ienne entrine un assouplissement des limitations au droit de formuler des rser#es. *n peut, de manire librale, admettre les rser#es. "rt! 19 : en cas de silence du trait, une rser#e est possible % moins quelle ne soit incompatible a#ec lob!et et le but du trait. "rt! 20# $2. &l faut examiner lob!et et le but du trait mais aussi les tra#aux prparatoires du trait pour !u er si lapplication int rale du trait tait, ou non, une condition essentielle du consentement. "rt! 20# $3 : pour 4tre #alide, la rser#e de#ra 4tre accepte par lor ane comptent de lor anisation internationale. /our les traits qui r issent les droits de l+omme : la 0*D? dan' un arr6t >elilo' F1988: et un arr6t ;oiGidou F1993: a estim quelle a#ait le droit de contr:ler la #alidit des rser#es et de sanctionner leur in#alidit.
Les rser#es sont utiles mais on pour effet dintroduire une omtrie #ariable dans le rapport con#entionnel. &l ' a une application int rale du trait entre les Etats qui nont pas formul de rser#es et qui ont consenti int ralement au trait. &l ' a une modulation des effets du trait entre les Etats rser#ataires et les Etats qui ont accept ces rser#es. &l ' a une application du trait dans la mesure #oulue par les rser#es. &l existe un autre rapport entre les Etats rser#ataires et les Etats qui ont formul des ob!ections. ,e rapport m4me dpend du t'pe dob!ection.
;e con'entement ne doit pa' non plu' 6tre /rapp) d%irr)+ularit) 'ub'tantielle! ;e con'entement d%une partie . un contrat doit tou-our' 6tre r)el et donn) librement : t+orie des #ices du consentement. La tentation est rande de
procder % une approc+e statocentriste mais le fait de comparer les #ices de consentement du droit interne % ceux en droit international est limit. Les su!ets du droit international public sont, la plupart du temps, sou#erains. ,est cette sou#erainet qui fait toute la diffrence. Le trait nest pas un contrat.
": ;%erreur
,e nest pas nimporte quelle erreur qui peut #icier le consentement : elle doit 4tre essentielle en ce quelle porte sur un lment essentiel du trait. ,est un lment qui, sil nexistait pas, aurait pu conduire lEtat % ne pas ratifier. ,ette ide a t d#eloppe dans la//aire du Hemple de Pr)a5 Vi5)ar F0ambod+e/H5aIlande:# 2 /03/19 1 : la principale importance !uridique de lerreur, lorsquelle existe, est de pou#oir affecter la ralit du consentement sens a#oir t donn. La C+aOlande disait quelle a#ait commis une erreur en acceptant la comptence. La ,our re!ette cette position. Le plus sou#ent, on a % faire % des erreurs de fait et non de droit. Crs sou#ent, il sa it derreurs de tra5a e des frontires sur les cartes qui influencent la ralit. *n accueille si peu les erreurs de droit que lart! <8 de la 0onvention de Vienne ne #ise que les erreurs de fait.
>: ;e dol
&l peut 4tre complt par la corruption.
Les exemples de pur dol en droit international nexistent presque plus car il supposait lin alit des cocontractants. &l suppose des manPu#res frauduleuses qui taient plus faciles % mettre en Pu#re du temps de lpoque coloniale entre colonie et Etats colonialistes. C$& de Burember sur la #alidit des accords de $unic+ : il ressortait clairement de ces accords une intention frauduleuse dQitler qui na#ait !amais eu lintention de respecter lint rit de la Cc+coslo#aquie et quil a#ait tou!ours lintention de lannexer. Le #ice de corruption a t a!out par lart! <9 : si un Etat a t amen % conclure un trait par la conduite frauduleuse dun autre Etat a'ant participer aux n ociations il peut in#oquer le dol comme #iciant son consentement % 4tre li par le trait. "rt! 30 : Le dol peut rsulter de la corruption dun reprsentant dun Etat qui aurait participer directement ou non aux n ociations internationales.
0: ;a contrainte
6#ant la seconde uerre mondiale, la contrainte tait courante. 6#ant le 22me sicle, ctait une pratique licite. Elle a t bannie du droit international par la c+arte de <9 puisquelle sous1entendait lutilisation de la force qui a seulement t bannie dans cette c+arte. "rt! 31 de la 0onvention de Vienne : le consentement dun Etat % 4tre li par un trait qui aurait t obtenu par la contrainte est dpour#u de tout effet !uridique. ;a contrainte e't compri'e de manire lar+e! *lle peut '%e&ercer contre le' repr)'entant' de l%*tat de manire directe ou indirecte! Lart! 32 bannie la contrainte sur lEtat. La conditionnalit politique (respect des droits de l+omme) et conomique (conformit % un certain exemple conomique en c+an e de financements) qui peut 4tre exerce sur certains Etats est autorise mais trs critique, surtout dans le cadre de certaines or anisations r ionales qui dnonce un modle de supriorit.
imp)rative du droit international +)n)ral! "u& /in' de la pr)'ente convention# une norme internationale e't une norme accept)e et reconnue par la communaut) internationale de' *tat' dan' 'on en'emble en tant ,ue norme . la,uelle aucune d)ro+ation n%e't permi'e et ,ui ne peut 6tre modi/i)e ,ue par une norme nouvelle de droit international +)n)ral a@ant le m6me caractre! "rt!
< : si pendant la #ie du trait une nou#elle norme imprati#e sur#ient, le trait de#ra 4tre considr comme nul. La norme imprati#e dfend des #aleurs si essentielles quelle !ustifie quon mette en dan er la scurit !uridique. ,es dispositions ont fait couler beaucoup dencre. 6#ec lide de super1l alit international on introduit une ide de +irarc+ie des normes qui a#ait t refuse du fait de la sou#erainet. <i lide de jus cogens a fait son c+emin dans la socit internationale, lide quun trait peut 4tre caduc si une nou#elle norme sur#ient ne correspondait pas % ltat du droit % lpoque. ,ette ide portait atteinte % lide de sou#erainet du droit. La 9rance sest formalise contre cette disposition car elle trou#ait que cet article portait trop atteinte % la scurit !uridique. La 9rance na tou!ours pas, % ce !our, ratifier la ,on#ention de @ienne quelle a refus de ratifier % cause de cet article. La 9rance admet tout de m4me quun rand nombre de r les de cette ,on#ention doi#ent 4tre sui#ies car elles sont coutumires. Elles simposent % la 9rance par dautres #oies. ;%e&i'tence de ce jus cogens a rapidement )t) con'acr)e par la -uri'prudence internationale ,ui a a//irm) l%e&i'tence d%une communaut) de valeur' univer'elle'# de' valeur' ,ui '%impo'ent . tou' le' *tat'# quelle que soit
leur appartenance % certains blocs r ionaux. Ds 1JRF, la ,&= (qui nest pourtant pas trs tmraire et est plut:t prudente) dans un arr6t >arcelona Hraction du 3/02/19=0, introduit une distinction entre les obli ations internationales selon leur nature : &l ' a les obli ations internationales classiques qui dcoulent de la protection diplomatique. Les obli ations qui sont dues en#ers la communaut internationale dans son ensemble. Elles prot ent des droits extr4mement importants et ou#rent un intr4t !uridique % a ir % tous les Etats parties. ,e sont le' obli+ation' erga omnes. 8uand les droits dun Etat sont lss, lEtat peut ra ir par toute une srie de mo'ens et notamment saisir le !u e parce quil a un intr4t !uridique % a ir. Les obli ations erga omnes introduisent une distinction : puisquelles sappliquent % tous les Etats membres, ils #ont tous 4tre considrs comme lss. (ex : interdiction de nocide.) ,e droit % a ir a t dnomm actio popularis par la !urisprudence. En 1JLL, la ,&= a#ait pourtant dit que lactio popularis nexistait pas parce que la communaut internationale nest pas pr4te. &l n' a pas de sentiment d4tre obli da ir de la part des Etats membres tiers au pr!udice.
8uels sont les procds de dtermination de ces normes 0 Le droit international est flou. &l ' a une indtermination des modes de formations des normes imprati#es " il n' a pas de procd du droit qui, seul, #a crer une norme imprati#e. La norme imprati#e peut rsulter de toutes les sources formelles du droit. /eut1il exister des normes imprati#es r ionales 0 0*D?# ;oiGidou c/ Hur,uie : ordre public europen. *n ne sait pas comment distin uer les normes imprati#es des normes non imprati#es. La ,D& a seulement donn des exemples de normes imprati#es mais ce sont des c+oses tellement essentielles du droit que cela na rien clair. *n aurait pu sattendre % ce que la !urisprudence dtermine ces normes imprati#es mais la !urisprudence est trs prudente et sest alement contente dexemples. "vi' de la 0I7 du 8/0=/199 sur la licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires : parmi les principes intrans ressibles du droit international coutumier, on compte un rand nombre de r le du droit +umanitaire applicables aux conflits arms. "rr6t AurundGi-a de 1998 du HPIJ dfinit trs clairement le crime de torture : linterdiction de la torture est une norme de jus cogens. Le droit pro resse lentement par rapport aux attentes de la communaut internationale parce que les normes sont attentatoires % la sou#erainet de lEtat parce quelles sappliquent % lEtat sans son consentement. ,est un #ritable en!eu de politique !uridictionnelle. Le droit international est consensuel.
;a r+le e't la restitutio in integrum et corre'pond . la mi'e en con/ormit) par l%*tat de 'on comportement . la norme de jus cogens!
La nullit rtroacti#e est problmatique pour la scurit !uridique. La !urisprudence a donc reconnu la di#isibilit du trait. &l ' a des traits dont les dispositions forment un bloc " on ne peut pas prendre les dispositions indpendamment des autres. Les traits ne sont alors pas di#isibles. $ais certains traits sont di#isibles et ont des parties indpendantes les unes des autres. <i la nullit frappe une partie du trait sans lien a#ec le reste, on se contente dannuler cette partie alors que le reste du trait continu de sappliquer. ,ette r le est sou#ent applique par les Etats alors m4me que cest une exception et elle introduit un lment de complexification du droit international. Dans un trait bilatral N rarement di#isible N le trait cesse de produire ses effets entre les . parties. $ais dans le cas dun trait multilatral, la question est plus complique. Le trait #a demeurer #alide entre les parties dont le consentement naura pas t #ici sauf en cas de nullit absolue.
0onvention de Vienne! "rt! 18 de la 0onvention de Vienne explique ce que cest dexcuter un trait de bonne foi : sabstenir de tout acte #isant % rduire % nant lob!et et le but du trait. "rr6t 2abc5iLovo-Ca+@maro' de la 0I7 du 23/09/199R : trait entre la Qon rie
et la <lo#aquie qui pr#o'ait que ces . Etats construisent et rent en commun des barra es sur le Danube. &ls ont commis de nombreuses #iolations de ce trait et in#oquaient le fait que ces #iolations taient si rossires quelles faisaient tomber le trait. La ,our ne les a pas sui#i : m4me si les #iolations taient normes, elles ne !ustifiaient pas la nullit du trait. $ais le principe de bonne foi donne lieu % de nombreuses interprtations par le !u e. 8uand une obli ation internationale est trs claire, il est facile de sa#oir si elle a t excute de bonne foi. $ais si lobli ation est floue, lapprciation de la bonne foi est complexe. ,est le tra#ail du !u e.
9ection 1 : l%e&)cution du trait) par le' partie' 71 Lentre en #i ueur dans lordre !uridique international
": ;%introduction du trait) dan' l%ordre -uridi,ue international
/our que le trait puisse produire ses effets dans lordre !uridique international, certaines conditions doi#ent 4tre remplies. Elles sont a#ant tout r ies par le principe de libert , art! 2<. ,e sont les Etats parties eux1m4mes qui, dans le trait, dterminent quelles sont les conditions dentre en #i ueur du trait. &l faut c+erc+er si le consentement de tous les Etats a t exprim. &l ' a possibilit pour un trait dentrer en #i ueur plus tard pour un Etat partie dtermine. &l ' a une omtrie #ariable dentre en #i ueur du trait : cest une entre en #i ueur c+elonne. $ais ce nest pas parce quun trait entre en #i ueur quil #a 4tre effecti#ement appliqu dans les territoires des Etats parties et dans lordre international. 3n dlai est sou#ent pr#u entre lentre en #i ueur et le dbut de lapplication. Ex : art! 12< du 9tatut de 1ome qui a t fortement dcri par les or anisations internationales et les Etats likeminded : la ,our ne peut pas exercer sa comptence pour les crimes de uerre % l ard des Etats qui se sont pr#alus de cet art! 12< pendant R ans. /our la 9rance, par exemple, la ,our na pas t comptente pendant R ans pour connaitre des crimes de uerre dont larme fran5aise tait potentiellement coupable. Les conditions dentre en #i ueur sont mises en place par les Etats parties mais elles #arient selon quil sa it un accord en forme simplifie ou un trait solennel. /our les accords en forme simplifie, lentre en #i ueur #a 4tre ralise ds que les n ociateurs auront exprim le consentement des Etats % 4tre lis en si nant le trait. /our les traits en forme solennelle, il faut distin uer entre les traits bilatraux et les traits multilatraux. /our les traits bilatraux, le trait est rput entr en #i ueur % la date de lc+an e des instruments de ratification par lensemble des Etats parties au trait sil ' a prcision dans le trait. <inon, il entrera en #i ueur au moment de ltablissement du procs #erbal constatant lc+an e des instruments de ratification. *u il entrera en #i ueur au moment de la deuxime notification de la ratification. /our les traits multilatraux, il est impossible de dterminer toutes les conditions dentre en #i ueur car la pratique est trop foisonnante. Banmoins, on peut s'stmatiser les conditions. <ou#ent, ils fixent une exi ence quantitati#e % leur entre en #i ueur. &ls dcident que le trait nentrerait en #i ueur que lorsquil ' a unanimit de ratification ou % une ma!orit qualifie. Dans le nombre des Etats qui auront ratifi fi ureront ncessairement certains Etats. Ex : "rt! 110 de la 05arte de 9A : pour que la c+arte entre en #i ueur il fallait que la ma!orit des Etats si nataires laient ratifi et que cette ratification comprennent les E Etats membres du ,onseil de <curit.
Lenre istrement et la publication du trait sont des p+ases obli atoires. 6#ant la c+arte de l*B3, il ' a#ait un doute mais elle a rsolu le problme dans son art! 102. Lenre istrement % l*B3 est obli atoire pour que le trait soit opposable. L art! 80 de la 0onvention de Vienne reprend cette ide et ltend aux ? Etats qui ne sont pas membres de l*B3.
": ;%introduction du trait) dan' l%ordre -uridi,ue interne ;e principe de bonne /oi ,ui r)+it le' relation' internationale' et le droit de' trait)' impli,ue ,ue l%*tat doit pouvoir d)plo@er le' e//et' -uridi,ue' du trait) dan' 'on ordre interne et 'urtout . l%)+ard de' per'onne' priv)e'!
La procdure dintroduction est r ie par les droits internes mais on constate quil faut tou!ours que lEtat accomplisse un acte formel pour introduire le trait dans son ordre interne. Les s'stmes de droit des Etats #ont nralement se distin uer selon que lEtat est dualiste ou moniste.
Dan' un *tat duali'te# le droit international n%a pa' d%e&i'tence tant ,u%il n%a pa' /ait l%ob-et d%une tran'po'ition! &l #a tou!ours adopter une loi dincorporation qui nralement #a reproduire in extenso le texte du trait. ,ette
loi explique pourquoi lEtat a conclu le trait et elle reproduit int ralement le texte du trait.
En 9rance, pa@' moni'te# on e'time ,ue le droit international /ait partie in5)rente du droit interne! *n a un mcanisme simplifi dintroduction du trait qui est repris par la ,onstitution de 1JEM : tec+nique dintroduction automatique des traits En #ertu de lart! 33 de la 0on'titution, tout trait r ulirement ratifi et publi #a faire partie du droit interne sans autre mesure ncessaire de transposition. ,ette introduction ne suffit pas % une bonne application du trait.
produire 'e' e//et' 'an' l%adoption de ,uelcon,ue' me'ure'# l%*tat a rempli 'on obli+ation!
Le plus sou#ent, la norme internationale exi e, nanmoins, une inter#ention des pou#oirs publics nationaux. Les deux seules +'pot+ses dans lesquelles lEtat na pas besoin dinter#enir sont : Lorsque la norme internationale peut dplo'er ses pou#oirs en droit interne parce que le droit interne respecte d!% cette norme. Lorsque la norme internationale est auto1excutoire. ,e sont des normes qui sont suffisamment prcises dans leurs effets et qui ne demandent donc pas quune norme nationale les dtaille. Elles crent des droits et obli ations dans le c+ef des particuliers. Le droit international nimpose pas que ce soit le l islateur ou lexcutif qui adopte les mesures : indi//)rence du droit international ,uant . l%in'titution ,ui tran'po'e! ,est le !u e qui sera +abilit % dcider si lEtat a bien fait de ne pas adopter de mesure nationale de transposition par quil considrait la norme internationale auto1excutoire. /our contr:ler le respect de lobli ation elle1m4me il ' a un mcanisme peu effectif de responsabilit internationale. LEtat cocontractant peut tenter den a er la responsabilit internationale de lEtat dfaillant. Les ressortissants de lEtat peu#ent aussi saisir les !uridictions nationales pour se pr#aloir des dispositions de la norme internationale qui nauraient pas t mises en Pu#re par lEtat.
;e -u+e interne# en tant ,u%)l)ment de l%*tat# e&pre''ion de' pouvoir' public'# e't obli+) d%appli,uer le' trait)'!
&l ' a lon temps eu un +ermtisme au droit international, ' compris c+eV le !u e administratif. Le ,onseil dEtat a lon temps refus dappliquer ou dinterprter les traits internationaux. &l demandait linterprtation officielle du ministre des affaires tran res. ,ette pratique a t abandonne (9"1; du Parc d%"ctivit) de >lotG5eim# 18/12/1998.)
9ection 2 : le' e//et' du trait) . l%)+ard de' tier' 71 Le principe de leffet relatif des traits
,est un principe ancien de droit coutumier qui a tou!ours t respect par la !urisprudence internationale. "rr6t de la 0P7I# 19/03/192 relati/ . certain' int)r6t' allemand en ?aute 9ile'ie polonai'e : un trait) ne /ait droit ,u%entre *tat' ,ui 'ont parti'! "rt! 3< de la 0onvention de Vienne : un trait ne cr ni obli ation ni droit pour un Etat tiers sans son consentement. La sou#erainet et l alit des Etats membres de la communaut internationale sont rappeles par ce principe.
conclu a#ec ,, et que dans le trait 6,, 6 octroie des a#anta es suprieurs % ceux quil a#ait confrer % T, T bnficiera automatiquement de ces a#anta es. ,ette pratique porte clairement atteinte au principe de leffet relatif et est trs a#anta euse pour les Etats tiers. ,ette tec+nique a surtout t in#oque par les Etats en d#eloppement % l ard des Etats occidentaux. L6A*B3 na !amais dcid de se prononcer sur la #alidit de cette tec+nique. La ,D& a rdi un rapport en 1JRJ. De 1JRJ % 1JJ1, l6A*B3 ne sest pas prononce. En 1JJ1, elle a adopt une rsolution par laquelle les Etats peu#ent sils le #eulent, accepter le rapport de la ,D&. 8uand le A6CC N qui comprenait certaines clauses de la nation la plus fa#orise N a pris fin au profit de l*$,, les clauses ont t transmises ce qui a pos problmes parce que les Etats sont d!% tous lis par des Vones prfrentielles r ionales.
71 Linterprtation du trait
0P7I : arr6t du 1 /12/192=# interpr)tation de' arr6t' num)ro = et 8 rendu' dan' l%a//aire de l%u'ine de 05orGMN : par lexpression interprtation il faut entendre lindication prcise du sens et de la porte que la ,our a entendu
attribuer % larr4t en question. Linterprtation est in+rente % lapplication du droit mais en droit international, respect de la sou#erainet de Etats obli e, linterprtation se fait selon des r les, en principe, strictes.
": ;%interprte
&l ' a . t'pes dinterprtation dans lordre international. La base des relations internationales est la sou#erainet et il n' a pas dautorit !uridictionnelle naturelle internationale. Linterprtation aut+entique. La 0P7I : avi' con'ultati/ 7aNorGina du /12/1923 : le droit dinterprter aut+entiquement une r le !uridique appartient % celui1l% seul qui a le pou#oir de la modifier ou de la supprimer. LEtat est libre de dcider da#oir recours % un tiers pour interprter la r le. Linterprtation aut+entique a . manires d4tre : Elle peut 4tre unilatrale : un des Etats parties au trait explique le sens et la porte de la disposition con#entionnelle. LEtat est libre dinterprter la norme comme il lentend mais on ne #oit pas sur quel fondement il pourrait imposer son interprtation %
dautres Etats parties. ,ette interprtation unilatrale ne serait donc pas #raiment aut+entique dans le sens oD elle nest pas opposable % l ard des autres Etats parties. Elle sapplique donc plut:t dans le cas de fi ure oD lexcutif interprte la norme pour une !uridiction nationale. <on c+amp dapplication se restreint % cette relation. Elle peut 4tre collecti#e : tous les Etats parties se mettent daccord sur une interprtation de c+aque disposition internationale. &ls peu#ent se mettre daccord % nimporte quel moment de la #ie de la con#ention. <oit ils recourent encore % laccord interprtatif, soit ils adoptent une pratique concordante dans lexcution du trait qui tmoi nent du sens quils donnent au trait. ,est plut:t cette seconde option qui est sui#ie. Linterprtation de bonne foi ralise par des institutions internationales. ,est le tra#ail du !u e que de dire le droit et donc la norme de droit positif qui sapplique. ,est donc aussi son r:le de formuler la norme quand il lapplique. 8uand un !u e a lautorit du ,<*B3 mais est trs contest par les Etats dont il !u e les ressortissants, il se prononce prudemment (ex : C/&W bien quil se soit autonomis). $ais quand il se prononce dans un ordre !uridique int r (ex : ,=3E) le pou#oir dinterprtation est pouss % son maximum. &l n' a pas un pou#oir dinterprtation t'pe. Lor anisation internationale peut a#oir un pou#oir dinterprter le droit qui dcoule de son pou#oir constitutif. Elles sont tou!ours +abilit % interprter leur droit interne pour trou#er des solutions en cas de difficults dapplication du droit. Le r:le du ,<*B3 na plus rien % #oir a#ec ce que les fondateurs a#aient pr#u mais personne ne le conteste parce que son r:le est si essentiel et il ' a une atmosp+re trs fa#orable au ,<*B3. $ais certaines interprtations de l*<,E sont trs contestes car elle est dans un rapport de force dfa#orable et est trs prudente et conser#atiste.
peut dclarer, % la#ance, sa place dans la +irarc+ie c+ronolo ique des normes. Doit1il sappliquer en cas de norme con#entionnelle ultrieure incompatible 0 Le trait peut pr#oir sa subordination % des traits antrieurs. Les c+oses se compliquent quand les Etats parties nont pas incluent ce enre de clause et quil ' a silence du trait. Le de r de complexit dpend du cas de fi ure. <i le trait ultrieur est compatible matriellement a#ec le trait antrieur et quils sont conclus entre les m4mes Etats parties, on considre que les . traits peu#ent 4tre appliqus de manire concomitante. Le premier des principes appliqus est le principe lex specialis. *n applique aussi le principe lex posterior derogat priori! 8uand il ' a des traits successifs entre des parties diffrentes mais que les traits sont compatibles, on applique les m4mes principes. <i les traits sont entre des Etats diffrents mais quils ne sont pas compatibles, l art! <1 de la 0onvention de Vienne rsout la question de manire radicale et estime que les Etats qui sont lis par le trait antrieur na#ait pas le droit de se lier par un trait postrieur incompatible puisque cela #eut dire quil na pas excuter de bonne foi le premier trait. 0I7# 28/03/1931 : lEtat ne peut pas dtruire ou de compromettre par des dcisions unilatrales ou des accords particuliers ce qui est le but de la con#ention. Le cas de la primaut de certaines normes. ,ertaines normes con#entionnelles, indpendamment du cas de fi ure priment. Les normes de jus cogens prime dans toutes circonstances. Les normes con#entionnelles qui tablissent des situations ob!ecti#es. "rt! 103# 05arte 9A : en ca' de con/lit entre le' obli+ation' de' membre' de l%BC4 en vertu de la pr)'ente c5arte et leur' obli+ation' en vertu de tout autre accord international# le' premire' pr)vaudront!
de la 05arte de l%BC4 : 6A*B3 peut con#oquer une confrence de r#ision. Les Etats parties ont sou+ait faciliter la
mutabilit du trait. La modification par #oie coutumire ou par #oie daccord tacite ne fi ure pas dans la ,on#ention de @ienne. &l ' a#ait une crainte !ustifie du codificateur que cette #oie spciale de r#ision nentraine des #iolations rptes des traits. 3ne modification coutumire si nifie que les Etats, par leur comportement, pourraient modifier les normes con#entionnelles. Ex : trait franco1mexicain relatif % la protection consulaire : un ressortissant fran5ais peut contacter le consulat fran5ais sil est arr4t au $exique (r le coutumire retranscrite dans la ,on#ention de @ienne sur les relations diplomatiques). La rptition dune pratique qui #iole le trait (pr#enir le consulat en R !ours au lieu de GM+) peut conduire % une r#ision du trait. Linscription formelle de cette possibilit de r#ision pourrait conduire tous les Etats % #ioler constamment les traits et se fonder sur la ,on#ention de @ienne pour !ustifier ces #iolations.
;%intervention d%une norme imp)rative! Puand une norme de jus cogens 'ur+it 'uite . la conclu'ion d%un trait) et ,ue le trait) e't 'oit entirement 'oit partiellement contraire . la norme imp)rative# il @ a une r)vi'ion automati,ue du trait)! Les normes con#entionnelles contraires disparaissent.
l%ordonnancement -uridi,ue pour l%avenir! ;e' 'ituation' -uridi,ue' cr))e' par le trait) perdurent!
Les Etats peu#ent parfois a#oir des difficults % mettre en Pu#re le trait mais ne sou+aitent pas ' mettre fin. Elles peu#ent alors suspendre le trait. ,est une procdure qui permet de faire cesser pro#isoirement leurs effets aux normes con#entionnelles sans altrer lexistence du trait. Ds que la fin de la suspension sera dcide le trait trou#e de nou#eau % sappliquer. "rt! =2 de la
0onvention de Vienne!
La dnonciation du trait : linstrument comme la norme subsistent. ,e qui c+an e cest le c+amp dapplication ratione personae du trait. LEtat auteur de la dnonciation ne #a plus se #oir appliqu le trait.
Droit International Public Q Deu&ime Partie Q ;e mode non conventionnel de production du droit international
Les traits, mode con#entionnel, ont sou#ent t #us comme le mode principal de cration du droit international surtout entre la fin du 2&2me sicle et la fin des JFs. La socit internationale et donc le droit international #olue. *n a besoin de da#anta e de rapidit. Le mode non con#entionnel simpose donc. La socit internationale est dcentralise mais tend de plus en plus % sinstitutionnaliser, en partie, notamment, de par la cration de multiples or anisations internationales. ,ela conduit au d#eloppement du droit non con#entionnel trs particulier : les actes unilatraux des or anisations internationales (ex : rsolutions de l*B3). Les modes non con#entionnels sont #oqus mais de manire lacunaire par lart! 38 de' 'tatut' de la 0I7. La premire des sources formelles dans cet article sont les traits. La deuxime est la coutume internationale. La troisime sont les /AD. ,et article #oque alement des mo'ens auxiliaires de dtermination de la r le de droit. 6u titre de ces mo'ens, larticle #oque la !urisprudence et la doctrine. Les actes unilatraux et les actes concerts non con#entionnels ne sont pas cits dans lart! 38 mais ce sont bien des sources du droit international.
9ection 1 : la coutume
Elle est prsente comme une source formelle au terme de lart! 38. 0%e't une 'ource /ormelle et autonome R elle 'e 'u//it . elle-m6me pour cr)er du droit! $ais elle est extr4mement m'strieuse, contro#erse et trs difficile % appr+ender car elle nest pas crite. ,est une source spontane " elle !aillit selon des modalits qui c+appent aux or anes normalement +abilits % crer du droit. La norme coutumire nexisterait que comme processus de formation. ,est une norme qui nest pas ra#e dans le marbre et #olue constamment. "rt! 38 : la preu#e dune pratique nrale accepte comme tant le droit. Les !uristes ont dduit de cette dfinition que la coutume repose sur . lments : 4n )l)ment mat)riel : consuetudo! 0%e't la prati,ue r)p)titive ininterrompue# con'tante des su!ets du droit international. ,ette pratique est forme de prcdents.
/ondement autonome# non li) au droit de' trait)'! ;a coutume 'e d)veloppe pour r)pondre . une n)ce''it) 'ociolo+i,ue! &l ' a un besoin de droit dans la communaut internationale qui est combl r;ce % la coutume. &l faut tenir compte
des rapports de forces de droit international. Les c+oses c+an ent selon les poques.
71 Le processus coutumier
,est la t+orie des deux lments. 8uand on prsente la coutume, elle est tou!ours prsente comme llment matriel sui#i de llment ps'c+olo ique. ,est ainsi quelle est prsente dans lart! 38. ,ela #aut pour ce que certains appellent la coutume sa e qui est caractrise par une pratique extr4mement lon ue et ininterrompue qui donne naissance % un sentiment du droit. Dans les RFs sont apparues les coutumes sau#a es qui !aillissaient dans lordre !uridique dune manire rapide et brutale. En ralit, les coutumes sau#a es in#ersaient les . lments de la coutume : dabord il ' a#ait un sentiment quil fallait du droit sui#i dune pratique ininterrompue mais qui peut 4tre trs courte. Lin#ersion du processus conduit % la concentration dans le temps de la naissance de la r le coutumire.
Ex : 6A*B3 : droit des peuples % disposer deux1m4mes est un principe qui doit exister. Les Etats membres respectent cette rsolution car ils considrent quelle correspond % ce que le droit de#rait 4tre.
": ;%)l)ment mat)riel de la coutume 1. Les comportements susceptibles de constituer des prcdents ;%)l)ment mat)riel de la coutume e't la prati,ue! 4n pr)c)dent e't tout comportement de tout 'u-et de droit international public, surtout les Etats et les or anisations internationales. Lapproc+e moderne #eut quon considre que les
personnes pri#es, en tant que su!ets partiels du droit, puissent exercer des pratiques qui donnent naissance % la coutume. Ex : les normes de comportement du ,&,I dans le cadre des conflits arms peut 4tre anal's comment faisant pro ressi#ement naitre une coutume. &l est admis que le comportement des randes compa nies ptrolires peut faire naitre une coutume qui est sui#ie dans la lex mercatoria. Cout acte de lEtat : tout comportement actif " ladoption de lois, la r#ision de la ,onstitution, les notes internes aux ser#ices diplomatiques " tout ce qui peut exprimer la #olont de lEtat. <a!outent % cela les actes intertatiques, les actes des or anisations internationales, les actes des institutions internationales. *n distin ue les diffrents t'pes dactes : La !urisprudence internationale (' compris celle de larbitra e.) 6ctes auto1normateurs r issent les relations entre les membres au sein de l*&.
continental de la mer du nord# 0I7# 20/02/19 9! ;a coutume doit au''i 'e r)partir dan' l%e'pace# dan' un +rand nombre d%*tat' repr)'entati/' de l%e'pace international ou r)+ional! $ais il existe aussi des coutumes r ionales. La pratique nrale ren#oie % la coutume
internationale et non r ionale. Elle doit 4tre sui#ie par les Etats les plus si nificatifs, particulirement intresss. Les Etats concerns par la r le mer ente doi#ent a#oir particip % la pratique. Ex : le droit de la mer. Les Etats concerns par la mer de#raient respecter la pratique.
1. Lexi ence de lopinio juris "rr6t Plateau 0ontinental : le' *tat' doivent avoir le 'entiment de 'e con/ormer . ce ,ui ),uivaut . une obli+ation -uridi,ue! Ci la /r),uence# ni m6me le caractre 5abituel de' acte' ne 'u//i'ent! Il e&i'te nombre d%acte' internationau& ,ui 'ont accompli' pre',ue invariablement mai' ,ui 'ont motiv)' par de 'imple' con'id)ration' de courtoi'ie# d%opportunit) ou de tradition et non par le 'entiment d%une obli+ation -uridi,ue!
La pratique doit rpondre % une conscience de lobli ation !uridique.
r)alit) 'ociale ,u%elle entend r)+ir! ;a coutume permet de r)pondre . cette probl)mati,ue R elle )mane du /ait# )mer+e de la prati,ue! Linsrer dans un instrument crit lui fait perdre sa souplesse. Elle de#ient aussi ri ide que le droit
crit. $ais les Etats acceptent sou#ent cet incon#nient car ils prfrent que la preu#e de la coutume soit mieux tablie.
1. La dcision du !u e international
,arbonnier : quand bien m4me une coutume naurait pas encore t prise en main par le pou#oir central, ds quelle se trou#e consacre par des !u ements, son mcanisme obli atoire cesse dintri uer : la force obli atoire lui #ient de lautorit des !u es. ,arbonnier souli ne ici . problmes : La preu#e de son existence. <elon une r le processuelle classique, cest lEtat qui in#oque lexistence dune coutume qui doit la prou#er. La rec+erc+e de lopinio juris est trs difficile. &l est difficile dtablir la cro'ance nrale des Etats en une norme. ;e -u+e ne demande donc pa' la preuve de l%opinio juris mai' la preuve de la prati,ue -uridi,ue de la coutume invo,u)e! 9aut1il une pratique uniforme ou simplement lobale 0 8uelle est le de r de rptition ncessaire 0 Le !u e se fonde beaucoup sur lart! 13 du 'tatut de la 0DI. En codifiant une r le, il faut re arder dans la ralit internationale si cette r le existe #raiment, si des Etats s' opposent*n ne peut en#isa er la codification dune r le que dans la mesure oD lon dispose de lappui dune pratique tatique considrable, de prcdents !urisprudentiels et dopinions doctrinales con#er entes. Les Etats prfrent sou#ent #oquer une norme coutumire d!% in#oque. &l est trs rare que les Etats in#oquent un r le coutumire non encore prou#e. Le problme de sa force obli atoire qui fait dbat en droit interne et international. Le fait que le !u e constate lexistence dune coutume la cristallise. /rofesseur <ur : les dcisions de !ustice constituent le support institutionnel concret de la coutume. Elles permettent de faciliter linsertion de cette norme dans lordre !uridique international et permet le respect du principe de scurit !uridique.
.. La codification internationale
,est un =anus. Bn r)unit un en'emble de norme' coutumire' en un corp' de norme' )crite' '@'t)mati,uement re+roup)e'! Le codificateur estime la ralit internationale, #alue leur existence, les nonce, les re roupe. &l n' a pas de cration du droit dans la codification stricto sensu. $ais dans la codification largo sensu, il ' a cration. 0%e't le
d)veloppement pro+re''i/ du droit par le biai' de l%a//irmation de l%e&i'tence de r+le' nouvelle' ,ue l%or+ane m)lan+era avec de' r+le' pr)e&i'tante' ,u%il a codi/i)e'!
,est L6A*B3 qui lit les membres de la ,D& sur la base de listes qui lui ont t communiques par les Etats. Elle lui assi ne alement le su!et de codification. La ,D& dsi ne un rapporteur parmi ses membres. Le rapporteur du pro!et de la ,D& propose une premire lecture du droit existant sur le su!et. Le rapport est discut en ,ommission et donne lieu % des remarques, des commentaires des membres. 3n s'stme de na#ette est instaur entre la ,D& et les Etats membres de l*B3 qui sexpriment dans le cadre de la Lme commission de l*B3. La ,D& propose son rapport, sou#ent un pro!et de con#ention internationale, % l6A*B3 qui recommand nralement le rapport % lintention des Etats membres de l*B3. Cous les rapports de la ,D& naboutissent pas % une con#ention. $4me quand le rapport ne fait pas lob!et dune con#ention, les Etats sen inspirent sou#ent pour leur pratique (ex : la 9rance a#ec la ,on#ention de Aen#e.)
>: ;%int)+ration de la coutume dan' le' ordre' -uridi,ue' 1. Dans lordre !uridique international
6#ant le 2&2me sicle, la place de la coutume tait trs importante dans lordre international. La coutume est une norme spontane. Elle !aillit sans #ritable #olont rflc+ie. Elle ne ncessite pas un accord formalis des Etats qui tait impossible % lpoque. 3ne tentati#e de centralisation de lordre international a t mene #ers la fin du 2&2 me sicle, tout du moins une tentati#e de bannir les comportements les plus attentatoires. Le de r de solidarit internationale commence % croitre. Les sources
commencent donc % c+an er de nature et la con#ention prend le pas sur la coutume. ,est le dbut dune pratique internationale qui ne #a !amais se conclure. Dans les ordres internes, la coutume a disparu a#ec lapparition de droit crit. $ais ce nest pas le cas dans lordre international. La coutume est tou!ours demeure en arrire plan du droit international. La premire +'pot+se est que la coutume disparaitra un !our car lordre international na pas encore atteint la maturit de lordre interne. La seconde est de dire que la coutume na pas #ocation % disparaitre car lordre international na pas #ocation % calquer les ordres internes. 8uestion par rapport % l3E en ce moment : pourquoi croire que tout modle de socit +umaine doit finalement 4tre sous forme dEtat 0 La coutume sert sou#ent de rser#oir normatif. La coutume peut inspirer llaboration de normes con#entionnelles. ,ertaines con#entions ne font que reprendre des normes coutumires prexistantes. Elle prsente sou#ent une intimit trs forte a#ec les /AD parce quelle repose sur des mcanismes intrinsques similaires. En droit international, il n' a pas de +irarc+ie des sources, !uste une +irarc+ie des normes limite. ,omment +irarc+iser les normes coutumires 0 *n applique les m4mes principes que pour les autres normes (ex : lex posterior, lex specialis-). ,est une norme qui est soumise aux m4mes r les de conflit que les autres.
;a coutume e't le mode de /ormation ma-eure du droit 'pontan)! &l existe cependant dautres tec+niques qui permettent
% des r les internationales dmer er sans 4tre formalises par crit. Le point commun a#ec la coutume est quelles ren#oient % un r:le central de linterprte.
4ne 'ource autonome e't une 'ource ,ue le -u+e peut utili'er directement et 'an' recourir . une autre 'ource en compl)ment! ,ette source fait appel % un pou#oir de linterprte. &l ' a un #ritable pou#oir crateur du !u e qui peut constater
que certains principes sont bien tablis et existent dans les ordres !uridiques internes et quils peu#ent donner naissance % un principe nral de droit. La fiction consensualiste est ici mise % mal. Les auteurs ob!ecti#istes et les !u es, soucieux d#iter la critique du !u e l islateur, ont sou#ent in#oqu le fait que le pou#oir de dcision des Etats a t prser# puisque les Etats ont appliqus ces principes et quils ont donc #oulus quils existent et soient ri s. $ais lEtat a une sou#erainet interne et une sou#erainet externe et il ne les
applique pas de la m4me manire. &l peut appliquer des principes en droit interne mais ne pas se les #oir opposer en droit international. Ex : responsabilit ob!ecti#e de lEtat en matire den#ironnement (responsabilit sans faute). LEtat la admis en droit interne parce quil peut lassumer politiquement. &l se doit dindemniser les #ictimes de ce enre dactes. &l n' a pas de faute, il n' a donc pas de responsabilit mais un pr!udice consquent est caus. LEtat prend en compte la souffrance de sa population et dtourne cette responsabilit. $ais il ne peut pas faire cela pour tous les Etats. Le de r de solidarit nest pas le m4me en droit interne quen droit international. Les Etats ont re!et lapplication de cette responsabilit ob!ecti#e de lEtat en droit international mais ils lont re!et. La ,&= a donc consacr un pro!et : la responsabilit internationale en cas de perte cause par un domma e transfrontire dcoulant dacti#its dan ereuses. Les /AD ont beau 4tre une source directe et autonome, ils nen demeurent pas moins une source supplti#e que certains auteurs ont m4me #oulu faire une source subsidiaire (suppltif : complte, subsidiaire : #ient en aide mais est trs secondaire et on peut sen passer " cest une distinction de de r.) Les /AD sont indiscutablement une source supplti#e. 8ue ce soit les !u es ou les Etats eux1m4mes, les autorits c+ar es de lapplication du droit #ont tou!ours c+erc+er une autre source a#ant de recourir aux /AD. *n recourt dabord aux sources coutumires ou con#entionnelles a#ant de recourir aux /DA. ,ertains auteurs se sont demand sil ne sa irait pas dune source subsidiaire mais la pratique leur donne tort " les /AD sont quand m4me sou#ent impliqus par le !u e international.
!uste. /arfois m4me, le correctif #a 4tre tel que le !u e carte la r le internationale. Dans ce cas, on parle dune quit contra legem. ,est le premier cas et le moins admis. Lquit utilise pour combler les lacunes de la r le de droit. Le droit international, de fa5on nrale, est caractris par sa rande incompltude. ,est lquit praeter legem. *n considre que le droit doit 4tre quitable. Lquit est un attribut intrinsque de la r le de droit. *n parle donc dquit infra legem " lquit est ce qui caractrise toute r le de droit. Le !u e lutilise pour interprter la r le de droit sans la modifier ou la re!eter. Lquit intra legem est directement li % la r le infra legem : lquit est le contenu m4me de la r le. Est1ce que lquit a +rit de l#quit$ 0 En droit international, lquit ne permet pas au !u e de crer une nou#elle r le de droit puisquelle se situe +ors du droit " elle lui permet seulement de moduler les effets de la r les ou dcarter les effets de la r le si celle1ci lui fait aboutir % un droit in!uste. &l n' a pas de judge-made la" mais il ' a quand m4me linter#ention dun pou#oir du !u e. Lquit est problmatique " elle se +eurte % la sou#erainet des Etats, surtout si elle permet dcarter la r le % laquelle les Etats ont consenti. Elle #arie donc selon que les Etats ont consenti, ou non, % ce que le !u e tranc+e en quit.
e''ai' nucl)aire' ,ui oppo'aient la Arance . l%"u'tralie d%une part et la Couvelle-S)lande de l%autre du 20/12/19=<. La ,&= a estim que la 9rance de#ait 4tre considre comme lie par di#erses dclarations de ses autorits. La 9rance
affirmait renoncer % tout autre essai nuclaire ce quelle a #iol. /uisquelle stait en a e, sa responsabilit peut 4tre mise en Pu#re. Il e't reconnu ,ue le' d)claration' rev6tant la /orme d%acte' unilat)rau& et concernant de' 'ituation' de droit
ou de /ait peuvent avoir pour e//et de cr)er de' obli+ation' -uridi,ue' ,uand l%auteur de la d)claration entend 6tre li) con/orm)ment . ce' terme'! 0ette intention con/re . 'a pri'e de po'ition le caractre d%un en+a+ement -uridi,ue! ": ;e' deu& conception' de l%acte unilat)ral )tati,ue
&l ' a dabord une conception troite selon laquelle les actes unilatraux doi#ent 4tre autonomes. Lacte unilatral dans cette conception cre du droit indpendamment de sa concordance a#ec dautres sources formelles du droit. La pratique internationale illustre cela par diffrentes cat ories qui correspondent parfaitement % cette conception troite. La notification est un acte condition, acte dont dpend la #alidit dactes ultrieurs. La reconnaissance. ,e nest pas un acte !uridique ncessaire mais il est trs important pour que lEtat puisse entretenir des relations !uridiques a#ec les autres Etats. ,est ladmission de sa capacit !uridique. La protestation (ex : lopposant persistant en coutume.) ,est un acte autonome qui produit ses propres effets. ,est le pendant n atif de la reconnaissance. La renonciation : lEtat renonce % certains de ses droits. La promesse a cela de particulier que cest un acte unilatral pour autrui. LEtat sen a e % crer des droits au bnfice dEtats tiers. La deuxime conception est celle oD les actes unilatraux sont compris de manire lar e. ,est le cas de fi ure dans lequel les prescription de lacte unilatral sont lies aux prescriptions dautres t'pes de normes. 8uand les Etats font des dclarations unilatrales rptes elles peu#ent constituer la pratique ncessaire % lmer ence de la coutume. ,oncordance entre les actes dEtats et dor anisations internationales. Ex : La r)'olution 82=-93 du 09BC4 cre le C/&W. ,est un acte unilatral dor anisation internationale. La <uisse nest pas membre de l*B3 et cette dcision ne lui est donc pas opposable. *r, la <uisse a une tradition de protection des droits de lQomme asseV forte. La <uisse a donc adopt une loi de coopration a#ec le C/&W. ,est la rencontre de . #olonts qui entraine lopposabilit de la rsolution % la <uisse.
>: ;a port)e -uridi,ue de l%acte unilat)ral ;%*tat peut adopter un acte unilat)ral auto-normateur! Par cet acte# l%*tat '%impo'e de' obli+ation' . lui-m6me ou il d)cide d%e&ercer de' droit' compatible' avec le' e&i+ence' du droit international! /our dterminer lintention
des Etats, la ,&= applique les m4mes r les dinterprtation que celles quelle applique aux traits internationaux (ex : interprtation tlolo ique, interprtation littrale-). La ,&= a tou!ours % lesprit que les limites % la libert daction des Etats ne se prsument pas. Le !u e international saisi de linterprtation dun acte international auto1normateur se li#re tou!ours % une interprtation stricte. &l conditionne le moins possible laction future de lEtat.
;e' acte' 5)t)ro-normateur' : il' 'ont cr)ateur' de' droit' ou de' obli+ation' . l%)+ard d%autre' 'u-et' du droit international! &ls sont problmatiques % cause de l alit sou#eraine des Etats. *n #oit mal comment lun pourrait imposer des
obli ations aux autres. *n estime quils ne peu#ent produire leur effet que si lEtat destinataire de lacte ' consent. Le consentement nest pas ncessaires dans certains cas de fi ure : 8uand lacte unilatral +tro1normateur nest pas autonome, que les obli ations sont fondes sur des obli ations prexistantes. 8uand lEtat qui adopte le texte +tro1normateur a it comme le reprsentant de la communaut internationale (ex : la estion internationale des dtroits tait sou#ent confie % un Etat qui a#ait le droit de prendre des dcisions opposables % tous les Etats dont la marine utilisait les canaux.)
Dans son sens !uridique strict, la d)ci'ion e't l%acte autoritaire ,ui e&prime la volont) de l%or+ani'ation ,ui lui e't imputable et ,ui cr)e de' droit' et obli+ation' 'oit . la c5ar+e de l%or+ani'ation 'oit . la c5ar+e de' tier'! ,est la #aleur ou porte dcisoire de lacte. *'t une d)ci'ion un acte ,ui a un e//et -uridi,ue obli+atoire# ,ui modi/ie le'
pr)'omption 'elon la,uelle le' acte' de la 05arte 'ont obli+atoire' Fpour le' *tat' membre' et depui' peu au''i pour le' *tat' non membre'!: $ais on peut ima iner que le ,<*B3 dcide de ne pas excuter son droit dadopter des actes obli atoires et de prendre un acte non obli atoires. L art! 23 est une +abilitation du ,<*B3 mais ce nest pas une obli ation.
/our dterminer si une dcision du ,<*B3, il faut anal'ser le contenu de la dcision et linterprter selon la procdure classique dinterprtation des traits. LEtat qui a ratifi lacte constitutif qui cre lobli ation est sens a#oir consenti aux actes unilatraux qui seront pris par la suite. $ais quand le ,<*B3 dcide dadopter des dcisions tellement nrales quelles sont presque des l islations ou dcident de crer des tribunaux sous le prtexte quils permettront de rtablir la paix, peut1on #raiment dire que les Etats a#aient pr#us en 1JGE que le ,<*B3 aurait un pou#oir si lar e 0 8uand les actes sont +tro1normateurs, les c+oses se compliquent. LEtat membre de lor anisation internationale se conforme % la t+orie du ddoublement fonctionnel. ,e sont des actes qui affectent alement les Etats membres non plus en qualit de membre mais en qualit dEtat autonome (affecte les relations a#ec les Etats tiers et les relations des Etats membres entre eux mais qui ne sont normalement pas du ressort de lor anisation internationale). Les Etats #oient cela dun trs mau#ais Pil. <ont des actes +tro1normateurs les dcisions indi#iduelles (ex : les !u ements) puisquelles re#4tent lautorit relati#e de la c+ose !u e et ne sappliquent quaux Etats parties. /lus rarement, des dcisions nrales sont considres comme actes +tro1normateurs. <i on autorise un or ane international % r ir dune manire nrale une question donne, latteinte % la sou#erainet est plus rande. Dans la t+orie du droit international, on estime donc que ce sont surtout des dcisions indi#iduelles. Dans la t+orie classique, on admet que certains or anes internationaux exercent un pou#oir nral pour des domaines trs tec+niques. Ex : l6A*$<, en cas de menace de crise sanitaire ra#e, peut dcider de mettre en quarantaine une r ion donne. Lextension des pou#oirs du ,<*B3 qui, dans certains domaines, se prsente comme un rel l islateur international. ,ette tendance sexplique par plusieurs facteurs : Limportance fondamentale que re#4t le maintien de la paix. Le dsir de paix serait la seule c+ose que le monde entier aurait en commun. ,e serait le seul bien supr4me. ,ette importance supr4me re!aillit sur lor ane c+ar de maintenir la paix. ,est la premire entit a a#oir les pleins pou#oirs sur cette question et il porte une apprciation compltement discrtionnaire sur le c+apitre @&& de la ,+arte. &l est totalement libre de dcider ce qui rel#e du maintien de la paix et des droits de lQomme. Le fait quil n' ai pas de l islateur international, or le droit a +orreur du #ide. 8uand un or ane est aussi fort que le ,<*B3, il a une tendance % combler cette lacune. Le ,<*B3 sest mis % adopter des rsolutions nriques que certains auteurs appellent encore rsolutions cadres. ,e sont des rsolutions qui posent des r les nriques qui prsentent un caractre abstrait et sont indtermines au ni#eau des destinataires. Elles ont sou#ent une #ocation % la permanence. Ex : lutte contre le terrorisme. &l n' a pas de dfinition unique du terrorisme. Le ,<*B3 a trou# le mo'en, en adoptant toute une srie de rsolutions, de crer un droit unique et uni#ersel sur le terrorisme. Quid de lapplication des dcisions 0 Les Etats les appliquent1ils #raiment 0 ,est la question du contr:le de leffet obli atoire des actes. &l ' a eu un rel pro rs dans le contr:le de la mise en Pu#re de ces actes obli atoires. Les or anisations internationales se sont sou#ent dotes des mo'ens, des or anes c+ar s de sur#eiller la bonne application mais lordre international restant un ordre dcentralis, il est in#itablement soumis % la coopration des Etats.
0%e't un acte ,ui )mane en principe d%un or+ane inter+ouvernemental et ,ui propo'e . 'e' de'tinataire' un comportement donn) dan' tout domaine a//)rant au& comp)tence' de l%or+ani'ation' internationale! ;a caract)ri'ti,ue ma-eure de la recommandation e't ,u%elle n%a pa' de /orce obli+atoire! *n dit bien dun acte non
obli atoire quil a une porte recommandatoire. La soft la" a pos des difficults conceptuelles a une rande tranc+e de la doctrine. $ic+el @irall' : articles publis % lannuaire de linstitut de droit international, 1JM?, 1JMG : distinction entre les textes qui ont une porte normati#es et les textes qui en sont dpour#us. /rospre @eil : @ers une normati#it relati#e en droit international 0 IAD&/, 1JM.. La soft la" obli e % distin uer lacte normatif et sa porte. ,est un problme pour les normati#istes qui estiment que le fondement du droit rside dans sa sanction. ,es deux auteurs, pour reconnaitre une #aleur !uridique % la norme, ont dtermin un critre autre que la sanction du droit pour reconnaitre une #aleur !uridique % la norme non obli atoire. &ls lont trou# dans
l%invocabilit) de la norme devant le -u+e! ;a -uridicit) d%une norme de repo'e pa' dan' 'on obli+atori)t) mai' dan' 'on invocabilit) devant le -u+e!
,e nest pas parce que la norme na pas de #aleur obli atoire quelle na pas de #aleur normati#e et na pas deffet. La norme de soft la" produit bien des effets de droit alors m4me quelle nest pas obli atoire. Elle produit des effets de droit de . points de #ue. Ex : rsolution de l6A*B3. Les Etats membres ont lobli ation de la considrer de bonne foi. Elle a une #aleur permissi#e " elle autorise les Etats % lappliquer. 8uand l6A adopte une rsolution, elle autorise un nou#eau comportement dans le droit international. /ar du droit mou, on peut autoriser, dans une certaine mesure, les Etats % d#ier dun comportement quils de#raient a#oir en #ertu du droit dur. ;a vertu permi''ive et 5abilitative de la recommandation e't primordiale! La recommandation a, en outre, du poids politiques. 8uand cest l6A*B3 qui prend la recommandation, les Etats la considrent de trs prs.
9ection 1 : la doctrine
,e sont les rands professeurs de droit international qui laborent la doctrine. &l existe alement. des socits sa#antes (ex : &D&, <9D&, 6<&L-) En 1JGE, les mo'ens de communication entre nations sont limites. Dterminer ltat du droit international tait une prouesse intellectuelle. Lart! 38 rend +omma e % ces professeurs de droit qui ont russi % ensei ner le droit international alors m4mes quils a#aient un accs difficile aux documents. ,et article estime que la discipline !uridique du droit international a #raiment t mise en place par la doctrine. 6u!ourd+ui encore les professeurs de droit ont une utilit. &ls ont appris % s'stmatiser les donnes donc ils offrent une #ision rationalise du droit positif alors que le droit positif est, en soi, un droit dsor anis. Le droit international est atomis entre les diffrentes sources. &l n' a pas de production centrale.
La ,D&, or ane codificateur du droit international, ren#oie sou#ent % la doctrine pour expliquer ses positions que ce soient des positions de droit positif ou des positions de d#eloppement pro ressif du droit. La doctrine, contrairement % lor ane qui cre le droit, na pas de contrainte dans son c+amp daction. Le principe est lindpendance des professeurs duni#ersit. &ls ne sen tiennent pas au droit tel quil est mais tentent de le faire #oluer #ers ce quil de#rait 4tre. &ls proposent des amliorations au droit existant. La doctrine est tellement utile quelle est parfois embauc+e dans des or anes impliqus dans a cration du droit international. Ex : le ,6QD& est comit compos dexperts !uristes au sein du ,onseil de lEurope.
9ection 2 : entre mo@en au&iliaire de d)termination de la r+le de droit et 'ource /ormelle : la -uri'prudence
*n reconnait que les dcisions !udiciaires ont une rande importance dans le droit international du fait de la composition m4me des !uridictions. Les !u es internationaux sont des personnalits, dexcellents !uristes et la procdure prsente toutes les aranties fondamentales que peut prsenter lensemble des procdures du droit interne. ,ette #aleur !ustifie que les or anes de codification se rfrent directement % la !urisprudence pour ta'er les nou#elles r les quil propose. *n reconnait un #rai pou#oir normatif du !u e dans certaines +'pot+ses prcises : &l a le pou#oir dinterprter les traits et de crer les normes dinterprtation. 8uand il !u e en quit. Dans la concrtisation de la norme coutumire oD il a une place importante. L+'pot+se du non liquet nest pas admise en droit international. ,est l+'pot+se dans laquelle le !u e ne peut pas tranc+er le liti e parce que le droit applicable ne le lui permet pas. &l est suffisamment difficile de mener les Etats de#ant le !u e. &l faut que les Etats consentent. Le !u e a le droit din#enter des r les qui lui permettent de rsoudre le liti e. $is % part ces situations, en droit international, la !urisprudence nest !amais prsente comme une source formelle du droit. *lle
e't un mo@en de d)termination de la r+le! Dan' la plupart de' 5@pot5'e'# le -u+e peut aider . d)terminer la port)e de la r+le mai' il ne cr)e pa' la r+le ex nihilo!
/our Aeor e <elles, la !urisprudence est lensemble des dcisions des actes !uridictionnels. *r, ils sont normatifs et de#raient pou#oir constituer une source autonome. $ais cest % cause de labsence de +irarc+ie entre les !uridictions internationales et entre elles et les !uridictions internes quil ' a une impossibilit dappliquer le principe de stare decisis fond intrinsquement sur le principe dune +irarc+ie !uridictionnelle. *n ne peut donc pas reconnaitre % la !urisprudence la qualit de source formelle. <ou#ent, les auteurs qui prsentent la !urisprudence de la sorte souli nent que cette absence de +irarc+ie peu#ent mener % des dcisions incompatibles pour une m4me r le. Ex : la ,&=, dans larr6t activit)' militaire'T Cicara+uaT de 198 de#ait examiner dans quelle mesure la responsabilit internationale des 3<6 pou#ait 4tre en a e pour les a issement des contras, roupes arms rebelles lar ement arms, entrains, financs par les 3<6. Le Bicara ua dnon5ait les 3<6. La ,our a dclar que la responsabilit des 3<6 ne peut pas 4tre en a e car, pour cela, il faudrait dterminer lexistence dun contr:le direct et effectif de lEtat sur les rebelles. &l faudrait tablir que cest lEtat lui1m4me qui a ordonn la perptration des #iolations commises durant les oprations militaires des contras. La ,our est rticente % fa#oriser len a ement de la responsabilit internationale de lEtat pour des actes qui ne sont pas commis par des a ents de lEtat mais par des personnes pri#es qui, en droit, ne rel#ent pas de lEtat. Le C/&W a retenu une dcision in#erse dans un arr6t HadiU de 1999. &l admet que le critre du contr:le ne de#ait pas 4tre strict et que son de r pou#ait #arier en droit international. ,+aque !uridiction peut adopter des dcisions comme bon lui semble ce qui pose problme. Les !u es eux1m4mes estiment quils nont pas % crer du droit. "vi' lic)it) de la menace ou de l%emploi d%arme' nucl)aire' du 8/0=/199 : la ,our dit le droit existant et ne l ifre point. ,ela est #rai m4me si la ,our en disant et en appliquant le droit doit ncessairement en prciser la porte et parfois en constater l#olution. &l faut comprendre le tra#ail du !u e. ,omment nait la !urisprudence 0 Elle nait en trois tapes : 3n liti e est soumis au !u e dont le r:le est de rsoudre la question de droit poser et de tranc+er le liti e. &l applique le droit positif mais linterprtation fait partie in+rente de lapplication. 8ui dit pou#oir dinterprtation dit pou#oir de dcision. Dbat classique : quand il !u e, fait1il un acte de connaissance ou de #olont 0 Dans le premier cas, il ne fait quappliquer la loi b4tement. %aragrafen Automat. Dans la seconde +'pot+se, le !u e interprte et fait preu#e de #olont. &l dcide et peut influence sur la r le. La mar e dinterprtation du !u e dpend de la nature de la r le interprte. $4me si le droit international ne reconnait pas le s'stme du prcdent, il ' a une rande force persuasi#e des dcisions antrieures. $4me si les !u es ne sont pas tenus dappliquer les dcisions antrieures, ils s' rfrent ds lors quils nont pas de motif de sen carter. &ls le font dans le but de la co+rence du droit international. Coutes les dcisions ne #alent pas prcdent. &l ' a de rands arr4ts auxquels le !u e se rfre car ils font !urisprudence. /etit % petit, la r le de droit sapplique tel quelle a t interprte au fil des dcisions par le !u e. ,et empilement dinterprtations successi#es conformes est appel sdimentation>dcantation du processus !urisprudentiel. Le substrat pur forme une couc+e de normes #isibles % lPil nul et ce car le !u e ne maitrise pas le processus de sdimentation. ,est le monde !uridique qui re5oit larr4t qui dcide de la sdimentation.
;e -u+e ne pourra -amai'# par 'e' acte'# con'tituer une 'ource /ormelle du droit! Mai' ce ,u%il apporte au droit e't beaucoup plu' important ,ue la doctrine pui',u%elle ne cr)e pa' de droit po'iti/! ;e -u+e a+it 'ur le droit po'iti/ et par 'e' intervention' 'ucce''ive' modi/ie le droit 'ucce''i/! Bn ne peut plu' a''imiler la -uri'prudence
internationale . un 'imple mo@en au&iliaire de d)termination de la r+le! 0%e't un mo@en ma-eur ou une 'ource 'econdaire!
Ex : en matire de droit des in#estissements : ,&ID& (centre international relatif au droit des in#estissements) a it comme un or ane arbitral. 3n rand nombre de r les ont t cres directement par le ,&ID&. Le tribunal irano1amricain est un tribunal mixte cr pour r ler les innombrables liti es relatifs % lexpropriation des droits amricains suite % la r#olution culturelle de 1JRJ. Les . Etats se sont mis daccord pour crer un tribunal exclusi#ement comptent pour traiter de ces questions. &l a prcis un rand nombre de r les en droit de lexpropriation et a eu une rande influence pour dterminer dans quelle mesure lexpropriation peut en a er la responsabilit de lEtat qui exproprie. La convention de Monte+o >a@ sur le droit de la mer na pas pu elle1m4me rpondre % toutes les questions. Les !uridictions ont du faire acte de cration pour appliquer la con#ention de $onte o Ta'. /our dlimiter les plateaux continentaux, la ,&= ont mis en place ? rands critres : quidistance, circonstances particulires, rsultat quitable. &l n' a#ait pas de droit international pnal a#ant la cration des tribunaux internationaux pnaux en 1JJ?(C/&W) et 1JJG (C/I). &ncompltude du droit international pnal.