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INQURITO E INSTRUO: MODELOS DE INVESTIGAO CRIMINAL, REVISO DO PAPEL E FUNO DO JIC E DO MP, MEDIDAS DE COACO

A senhora Dra. Cristina Esteves, Juza de Instruo Criminal em Lisboa e minha boa amiga, dirigiu-me o amvel convite para, no presente evento, realizar uma interveno sobre o modelo de investigao criminal e a reviso do papel e funo do JIC e do MP nas fases iniciais do processo penal e, designadamente no que respeita aplicao de medidas de coao. O tempo que me concedido, generoso em face da qualidade dos demais oradores e respectivas intervenes que deles se esperam, mostra-se, porm, escasso para proceder a uma exaustiva abordagem do tema no plano dogmtico. Procurarei, portanto, tratar o tema de uma perspectiva essencialmente pragmtica, partilhando uma viso, necessariamente pessoal e directamente conotada e enformada pela minha experincia de anos no exerccio das funes de JIC, sobre o modelo de investigao criminal vigente e as atribuies nele respectivamente reservadas ao JIC e ao MP. ao que me proponho, esperando e agradecendo antecipadamente a benevolncia da vossa ateno. A investigao criminal a actividade composta pelo conjunto de actos, juridicamente pr-ordenados, praticados por concretos grupos de pessoas, legalmente legitimadas para a sua prtica, seguindo um determinado modelo legalmente tipificado e sistematizado, em ordem a investigar factos susceptveis de configurar a prtica de um crime, a apurar a identidade do autor de tais factos, reunindo as provas necessrias deciso de submeter ou no submeter algum a julgamento. Identifica-se, assim, de forma especial, com a fase preparatria do processo penal. A investigao criminal tem como principal finalidade a realizao do direito na sua valncia de defesa da comunidade e daqueles que a integram, a quem devida uma vivncia segura e justa num ambiente que lhe garanta o gozo pleno dos seus direitos e liberdades. Identificada a necessidade da satisfao do interesse pblico na realizao da justia (nesta vertente: descoberta dos agentes do crime, a sua responsabilizao e punio, com o restabelecimento da confiana nas normas violadas e o reequilbrio do sistema perturbado com

a prtica do crime), foram variando, ao longo da histria, os modelos de investigao criminal adoptados, normalmente em funo das condicionantes (polticas, sociais e econmicas) que, em cada poca, se foram fazendo sentir. Julgo que a primeira semente do nosso actual modelo pode ser encontrada no Decreto n. 35.007, de 13 de Outubro de 1945. Diversamente do regime processual penal at a vigente, oriundo do CPP de 1929 (onde estava cometida ao juiz a funo de dirigir a investigao criminal preliminar ento denominada fase instruo preparatria -, deduzir acusao ou abster-se de o fazer na fase intitulada instruo contraditria e de proceder ao julgamento), o referido diploma, que na respectiva exposio introdutria de motivos deixa clara a opo pelo princpio estruturante do acusatrio, entrega magistratura do Ministrio Pblico a funo de regulador da investigao criminal e controlador da actividade que a Polcia Judiciria iria desempenhar nesse campo, na fase da instruo preparatria. Havia, no entanto, uma fiscalizao judicial obrigatria nos processos mais graves que deveriam passar sempre pela instruo contraditria. O mesmo diploma previa tambm uma outra fiscalizao judicial, referente ao despacho de arquivamento proferido no final da instruo preparatria (o processo deveria ser concluso a um juiz que, se considerasse haver indcios bastantes, mandava subir os autos em despacho fundamentado ao Procurador da Repblica para que este tomasse posio - art. 28 desse diploma). Continuavam reservadas competncia do juiz as decises sobre a priso preventiva e a aplicao provisria de medidas de segurana (internamento em manicmio ou anexo psiquitrico de suspeitos de doena mental, liberdade vigiada com ou sem cauo e interdio do exerccio de profisses ou direitos). Eram verdadeiramente os primeiros passos do Ministrio Pblico como regulador da aco penal e controlador dos rgos de polcia criminal (apesar de se ter permitido PJ criada na lei como rgo auxiliar do MP e genericamente na sua dependncia funcional - uma actuao autnoma e concorrente com o MP: A PJ detinha competncia exclusiva para a instruo preparatria na investigao de determinados tipos de crime e partilhava com o MP, nas comarcas de Lisboa, Porto e Coimbra, a competncia para proceder instruo preparatria quanto aos crimes cuja instruo, nas demais comarcas, fosse da competncia do MP, decidindo, designadamente, quanto ao arquivamento dos processos ou quanto necessidade de aguardarem a produo de melhor prova; por outro lado, afastou-se do mbito

de aplicao do diploma os crimes que ento se classificavam como polticos, a Pide como seu rgo de investigao e os Tribunais Plenrios). De sentido inverso, surgiu anos mais tarde o DL n. 185/72, de 31/05, que devolveu ao juiz de instruo a direo da instruo preparatria, no pressuposto de que a instruo preparatria e a instruo contraditria no se contrapunham, integrando uma nica fase do processo, que antecede a formao da culpa, e, por conseguinte, devendo ser dirigida pela mesma entidade. Neste diploma procedeu-se a uma ampla reviso do regime que disciplinava a priso preventiva, a liberdade provisria (mediante TIR ou cauo) e as medidas de segurana cuja aplicao era da exclusiva competncia do juiz. Seguidamente, j aps a revoluo de 1974 e quando a assembleia constituinte discutia o texto da lei fundamental a sufragar, entrou em vigor o DL n. 605/75, de 3/11 (alterado pouco tempo depois pelo DL 377/77, de 6/09). Neste diploma, com a declarada inteno de acelerar a marcha do processo penal foi institudo o inqurito preliminar (na verso original de 1975 denominado inqurito policial) da competncia do MP e de todas as polcias, que substitua a instruo (preparatria e contraditria) nos processos a julgar em processo correccional (referentes a crimes punidos com pena de priso igual ou inferior a 3 anos e a que no coubesse a pena principal de demisso), desde que o arguido no tivesse sido preso e nessa situao ouvido em auto, com base no qual o feito poderia ser introduzido em juzo para julgamento ou arquivado. Na redao dada ao diploma pelo DL 377/77 foram definitivamente clarificadas as competncias relativas do MP e das polcias, atribuindo-se quele o poder de iniciativa do exerccio da aco penal e retirando aos rgos de polcia (quaisquer que fossem) a prerrogativa de decidir sobre o destino da investigao (tinham competncia para proceder a inqurito preliminar, com a obrigao de comunicar a sua abertura ao MP que, a todo o tempo, o poderia avocar). Mantinha-se, porm, a instruo preparatria e contraditria nos processos de querela (destinado aos crimes mais graves) na direco do juiz, embora, mesmo nesses casos, se previsse a possibilidade do MP ou qualquer autoridade competente proceder a inqurito preliminar. E, mediante as alteraes introduzidas pelos mesmos diplomas no CPP de 29, contemplava-se a necessidade do juzo judicial de aceitao do requerimento para julgamento

(fundamentado em inqurito ou em instruo), com base na avaliao da suficincia dos indcios da responsabilidade do arguido retratada pelos elementos de prova coligidos. Ao nvel da priso preventiva e das medidas de segurana entrou em vigor o DL n. 274/75, de 4/06 (tambm alterado pouco tempo depois pelo DL 377/77, de 6/09) que, de especial relevo, consagrou a inadmissibilidade de aplicao da obrigao de prestar cauo (impondo a determinao da priso preventiva) relativamente aos arguidos que se encontrassem indiciados da prtica dos ilcitos elencados no diploma. Entre o incio da vigncia do DL n. 605/75 e das alteraes nele produzidas pelo DL n 377/77, foi promulgada e entrou em vigor a Constituio de 1976, cujo texto parecia no admitir as ento recentes criaes do legislador ordinrio: o inqurito preliminar e especialmente a entrega ao MP da actividade de investigao e recolha de prova com valia processual para fundamentar a acusao, bem como a deduo desta na maioria dos processos penais. Isto porque se disps no art 32, n. 4, do texto fundamental que toda a instruo seria da competncia de um juiz (redao original que, neste segmento, se mantm at hoje). Apesar de parecer claro, em face da tradio e evoluo histrica do processo penal portugus e da letra da lei, que o legislador constitucional teria pretendido que fosse um juiz a dirigir toda a actividade de investigao e recolha de prova processualmente apta a sustentar a acusao ou o arquivamento, a verdade que tal entendimento se mostrava em total dissonncia com o caminho pouco antes encetado pelo legislador ordinrio. A mesma interpretao mostrava-se igualmente em aberta contradio com diplomas posteriores de iniciativa do mesmo legislador ordinrio: a transformao do inqurito policial no inqurito preliminar e a atribuio da sua titularidade ao MP; a criao dos juzos de instruo criminal, com competncia reservada instruo preparatria e contraditria e no tambm ao inqurito preliminar; a LOTJ, aprovada pela Lei n 82/77, onde se estabelecia que a competncia dos novos tribunais de instruo criminal incidia sobre a instruo preparatria e contraditria, bem como sobre as funes jurisdicionais relativas ao inqurito preliminar e aos processos de segurana; e, finalmente o Estatuto do Ministrio Pblico, aprovado pelo DL n. 274/78, que veio afirmar o MP como carreira autnoma de magistratura, gozando de autonomia em relao aos demais rgos de poder. O dito sentido literal e histrico mostrava-se ainda de difcil compatibilizao com outras disposies da prpria lei fundamental, particularmente com as que se referiam

expressamente ao MP, atribuindo-lhe autonomia e, entre outras, a funo especfica de exercer a aco penal (art. 224., n.s 1 e 2, da CRP, na sua verso original). Por seu lado, a maioria da nossa doutrina, encimada pelo Prof. Figueiredo Dias, defendia que s com a separao da investigao prvia acusao, confiada ao MP, da comprovao judicial dessa acusao se adequava verdadeira e totalmente o processo preliminar (anterior fase do julgamento) aos dados jurdico-constitucionais condicionantes (identificados, por um lado, com o monoplio da funo jurisdicional e a independncia dos juzes e, por outro lado, com a autonomia da magistratura do MP e o monoplio por esta da acusao, em total respeito pela estrutura acusatria do processo). Desta forma, o comando constitucional constante do n. 4 do art. 32. visaria conferir uma garantia processual de salvaguarda dos direitos fundamentais em todos os actos da investigao criminal e o direito do arguido ao esclarecimento dos factos, com a sua interveno, no processo da deciso de o submeter a julgamento. Foi este o entendimento sufragado pela Comisso Constitucional e posteriormente pelo Tribunal Constitucional, por permitir uma leitura coerente e harmonizada da constituio e entre esta os diplomas legislativos ordinrios, mostrando-se conforme aos princpios que, segundo a maioria da doutrina, teriam sido sufragados na lei fundamental. Tivesse sido, ou no, a inteno inicial (do legislador constitucional) de sujeitar toda a actividade processual penal (inclusivamente a preliminar de investigao) a um juiz (como tradicionalmente havia sido confiada), a verdade que a evoluo se fez noutro sentido, culminando figurino institucional definido de modo completo no Cdigo de Processo Penal de 1987 (aprovado pelo DL n. 78/87, de 17/02) que, sem variaes muito significativas em termos estruturais, se mantm atual. O quadro institucional de investigao criminal tem agora como agentes principais: os rgos de polcia criminal (cuja actividade centrada nas funes de preveno e investigao criminal, coadjuvando as autoridades judicirias na prossecuo das finalidades do processo penal, actuando no inqurito sob a directa orientao do MP e na sua dependncia funcional, detendo competncia prpria para colher a notcia dos crimes e impedir, se possvel as suas consequncias e praticar os actos necessrios e urgentes destinados a assegurar os meios de prova), o Ministrio Pblico (rgo de justia, a quem incumbe o exerccio da aco penal, orientada pelo princpio da legalidade, e a direco do inqurito) e o juiz de instruo criminal (a quem se sujeitou o controlo da legalidade dos actos de inqurito que, de modo mais intenso

e directo, possam contender com direitos e liberdades constitucionalmente garantidas, bem como o controlo judicial da deciso do MP que encerra a fase de inqurito, competncias que exerce sempre a pedido dos demais agentes sujeitos processuais e numa posio que se pretende distanciada destes, de modo a preservar a independncia e imparcialidade que devem reger a aplicao concreta da lei). Na fase rainha da investigao criminal o inqurito temos, assim, uma magistratura que a dirige, outra que assegura o respeito pelos direitos e liberdades fundamentais susceptveis de serem lesadas na actividade investigatria e os rgos de polcia que, em maior grau, praticam os actos materiais de investigao, agindo como auxiliares das autoridades judicirias. Apesar de se encontrarem claramente definidas as funes de cada um e razoavelmente estabilizados os respectivos limites de actuao, a interaco destes atores principais na prtica judiciria revela-se por vezes difcil, com espaos e tempos de tenso, frequentemente originados nas diferentes perspectivas com que encaram a investigao (merc dos diferentes papis que nela desempenham), mas igualmente fruto da imperfeio de alguns mecanismos que integram o modelo desenhado pelo legislador. Impondo-se, por outro lado a constatao de que, em determinados pontos, esse mesmo modelo no d cabal resposta pretendida realizao de justia. A referida tenso identifica-se, desde logo, na interaco entre o MP e os rgos de polcia, no espao de autonomia que estes reclamam para a realizao dos actos materiais de investigao delegados por aquela autoridade judiciria e na resposta do MP na conformao desta pretenso. A titularidade e direco foi confiada ao MP, devendo esta autoridade estar efectivamente presente ab initio na investigao, controlando e pronunciando-se activamente sobre o resultado da actividade policial que no pode acompanhar integral e directamente (mesmo nas situaes em que opte por uma delegao genrica da globalidade dos actos de investigao). Este dever ganha maior premncia quando se trata de investigar criminalidade violenta, especialmente violenta ou altamente organizada, onde a interaco entre MP e os rgos de polcia ter de assumir uma natureza, seno permanente, assdua.

Nestes casos, em que invariavelmente so utilizados procedimentos e tcnicas adequadas a desvendar luz o facto criminoso e, ou, o seu agente que colidem com os direitos fundamentais deste agente ou de terceiros, reclamada tambm a interveno do JIC. Pela maior delicadeza e complexidade da investigao e pela importncia que assume o seu xito aos olhos da comunidade (em face do elevado valor dos bens jurdicos ofendidos), ser necessrio que os magistrados do MP tenham a plena percepo do objecto do processo e procedam, com os rgos de polcia, a uma planificao articulada dos passos de investigao previsveis, definindo ainda os momentos previsveis da interveno do JIC. O MP poder e dever centrar a actividade policial no que importante e legalmente admissvel, convocando, acertada e tempestivamente, a interveno do JIC no processo com maior sucesso (seja quanto autorizao de determinados actos de recolha de prova, seja na definio da situao coactiva dos arguidos). Na investigao criminal, Ministrio Pblico e rgos de polcia esto obrigados a uma convivncia ntima e, mesmo que se reconhea a existncia de um espao prprio tambm a estes ltimos, a quem foi conferida (originalmente pelo art. 5., n. 2, da Lei n. 21/2000) autonomia tcnica e tctica na realizao das investigaes e dos actos delegados pelas autoridades judicirias, no pode esta autonomia ser usada como argumento para uma actuao dos rgos de polcia que se traduza num verdadeiro incumprimento de deveres de lealdade e informao para com as autoridades judicirias e muito menos como justificao pelo MP para uma menor interaco com aqueles. Menos pode ainda tal autonomia (que se refere ao conjunto de conhecimentos policiais e de mtodos adequados de agir, bem como correcta mobilizao dos meios materiais e humanos disponveis) ter uma interpretao susceptvel de desvirtuar os poderes de direco funcional do Ministrio Pblico na fase de inqurito, sendo de afastar qualquer leitura que inclua nessa autonomia a possibilidade prpria e autnoma de aferir da oportunidade e, ou, convenincia do incio de investigaes ou de realizao de diligncias. A experincia que temos a de que as investigaes dirigidas de modo efectivo pelo Ministrio Pblico (o que mais frequente em seces especializadas), independentemente do rgo de polcia coadjuvante (e casos h sem qualquer rgo de polcia) e do grau especfico de complexidade, so aquelas que melhores resultados obtiveram, sem que no seu decurso se gerassem atritos de relevo.

Em contraponto, continuamos a observar, com maior frequncia do que aquela que seria desejvel, situaes em que a investigao livremente conduzida pelos rgos de polcia, independentemente da natureza da criminalidade sobre a qual incidem tais processos e da respectiva complexidade, limitando-se o Ministrio Pblico a seguir o impulso dos rgos de polcia, o que patente quando, aps um primeiro despacho de delegao de competncias, os processos regressam ao MP com a sugesto da prtica de actos que carecem da autorizao do JIC e, sem outras intervenes ou orientaes processuais, o Ministrio Pblico limita-se, sucessivamente e de forma totalmente acrtica (remetendo, maioritariamente, para a fundamentao policial da sugesto), a promover o que lhe sugerido pelos rgos de polcia. Esta postura perigosa porque conduz investigao criminal de cariz totalmente policial, que o legislador constitucional e ordinrio quis afastar com a criao de uma magistratura com a principal funo de a dirigir. Um outro espao de potencial atrito revela-se, em fase de inqurito, na interao entre o Ministrio Pblico e o JIC. A natureza bem diversa das funes do Ministrio Pblico e do JIC nesta fase dever estar sempre presente e mostrar-se evidente na interveno conjunta que de cada uma destas autoridades reclamada. Esto em causa a prtica de actos que comprimem acentuadamente direitos e liberdades fundamentais, competindo ao Ministrio Pblico, em primeiro lugar, aferir da sua admissibilidade legal e necessidade para a investigao criminal e ao JIC apreciar a conformidade da pretenso com o condicionalismo legal respectivo em termos estritamente formais mas, alm disso, reduzir a limitao dos referidos direitos e liberdades ao mnimo indispensvel s finalidades da investigao ou mesmo impedir tal limitao quando esta se apresente intolervel ou se sobreponha s finalidades de investigao. Assim ser com os actos directamente relacionados com a recolha de prova que impliquem a limitao ou privao temporria de direitos fundamentais e que se mostrem fundamentais para o xito da investigao criminal. Aqui, coloca-se, desde logo, a necessidade de esclarecer que, a meu ver, mesmo nos casos em que no exista previso legal expressa quanto necessidade da interveno do JIC num determinado acto restritivo de direitos fundamentais (e, portanto, nos situemos fora do espao especfico dos arts. 267. e 268. do CPP), o comando constitucional a que acima aludimos (art. 32., n. 4, da CRP) impe a sujeio da prtica desse acto autorizao ou

validao judicial. Nem sempre ser fcil a identificao de tais actos (que contendam, por exemplo, com o direito imagem aproveitamento de imagens recolhidas por cmaras de vigilncia) e, por isso, em caso de dvida, dever convocar-se a interveno, prvia ou posterior, do JIC. No ser assim quando o legislador ordinrio, na margem de discricionariedade que lhe foi concedida pela constituio, definir previamente que, em determinada situao especfica e mediante avaliao de uma autoridade judiciria mesmo no judicial, um desses valores se sobrepor sempre a outro, como ser o caso da alterao do regime de obteno de elementos sujeitos ao sigilo bancrio. Nesta sede, uma actuao menos atenta por banda do JIC poder conduzir a um de dois resultados: o condicionamento da investigao criminal; ou, no plo oposto, o atropelo de direitos fundamentais, limitados indevida, desadequada ou desproporcionalmente. O JIC est, neste mbito, condicionado pelo pedido do Ministrio Pblico e pela respectiva fundamentao, que dever conter necessariamente indicaes sobre a indiciao de determinado facto criminoso e os motivos especficos, evidenciados no caso concreto, pelos quais entende ser admissvel e necessrio o recurso aos actos cuja realizao pede, sendo insuficiente a mera utilizao genrica dos conceitos normativos, em geral abertos, inseridos nas normas que estabelecem os requisitos de admissibilidade de tais actos. S assim poder o JIC fazer a ponderao que a lei lhe exige, sem frustrar os interesses da investigao da qual se encontra afastado por imperativo constitucional. A falta de adequada fundamentao no pode ser suprida pelo JIC e conduzir necessariamente ao indeferimento da pretenso do titular da investigao. Outra das intervenes conjuntas do MP e do JIC, sempre em posio diversa, aquela que tem lugar na sujeio do processo a segredo de justia. Na reforma processual penal de 2007, o legislador decidiu conferir natureza pblica a todas as fases do processo penal. Possibilitou, porm, ao MP que sujeite o processo, em fase de inqurito, a segredo de justia (externo e, ou, interno) quando as finalidades de investigao ou os direitos dos demais sujeitos processuais o justifiquem. Neste caso, foi tambm imposto um controlo judicial da deciso do MP no sentido de submeter o inqurito a segredo de justia e de o manter neste regime.

O controlo judicial em causa est presente nos arts 86/3 (validao judicial da aplicao pelo MP do segredo de justia com fundamento nos interesses da investigao ou nos direitos dos sujeitos processuais o justificam), 56/5 (deciso sobre a manuteno do segredo de justia aps o arguido, o assistente ou o ofendido requererem o seu levantamento e o MP no o determinar) e 59/1 e 2 (deciso sobre o acesso do arguido, do assistente, do ofendido, do lesado e do responsvel civil consulta do processo sujeito a segredo de justia, quando o Ministrio Pblico a isso se opuser) do CPP. A principal crtica dirigida a estes preceitos (para alm de terem a sua razo de ser na questionvel estatuio da publicidade do inqurito como regra) consiste na sua eventual desconformidade com o princpio constitucional do acusatrio. Efectivamente, h quem entenda que a exigncia de um Juiz validar a deciso do MP sobre o segredo de justia viola o modelo constitucional de repartio de funes num processo penal de estrutura acusatria, pois atribui ao Juiz uma funo que invade a esfera de competncia exclusiva do MP na direco do inqurito. O Tribunal Constitucional j se pronunciou, por diversas vezes, sobre esta questo e na sequncia de decises judiciais que, subscrevendo o referido entendimento, recusaram a aplicao do art 56/3 do Cdigo de Processo Penal (vide Acrdo n 234/2011 - Processo n. 186/11 - de 4/05/2011). A fundamentao do juzo de constitucionalidade da referida norma (e, por igualdade de razo, dos arts 56/5 e 59/1 e 2 do CPP), que se justifica com a necessidade do juiz de instruo criminal ponderar a necessidade de proceder compresso dos direitos fundamentais decorrentes da aplicao de segredo de justia ao inqurito coloca, porm, outras questes. Desde logo, aquela que se refere justificao da fixao do segredo de justia. Quando a determinao do segredo assentar na proteco de direitos dos sujeitos processuais, o despacho determinativo dever especificar o sujeito processual, o direito em apreo e a potencial leso que poder advir da publicidade do processo. O juzo exigido na correspondente validao assentar na ponderao dos direitos em causa e na leso potencial que podero respectivamente sofrer com a publicidade (note-se que o segredo poder proteger o prprio arguido) ou, na perspectiva inversa, com a ausncia dela. J quando a aplicao do segredo tiver como razo de ser o interesse de investigao considero que o MP, para cumprir as exigncias de fundamentao que decorrem da lei penal adjectiva (arts 97/5 e 86/3 do CPP), poder apenas indicar a probabilidade sria de prejuzo

para a investigao que, em seu entender, decorre da publicidade do processo, justificando sumariamente o seu entendimento. Este entendimento tem apoio no teor literal do art 86/3 do CPP (que inculca a ideia de uma certa discricionariedade do Ministrio Pblico, conferindo a este o poder decisrio e ao juiz de instruo apenas um papel de controlo) e , julgo, o que melhor se coaduna com a funo constitucional do MP de exerccio da aco penal, sendo inquestionvel a importncia que o segredo de justia pode revestir na definio da estratgia de investigao, especialmente quando se revele complexa e melindrosa. Por idnticos motivos, considero que o controlo judicial da deciso do Ministrio Pblico no pode envolver a apreciao do mrito (propriamente dito) dessa deciso na perspectiva dos interesses da investigao, mas antes a verificao se do segredo de justia resulta um prejuzo intolervel para qualquer outro valor que se encontre num patamar constitucional igual ou superior ao da realizao da justia e da descoberta da verdade material. No se compreenderia que o juiz de instruo sobrepusesse o seu critrio no tocante aos interesses da investigao ao critrio do Ministrio Pblico a esse respeito. A responsabilidade do juiz de instruo prende-se, antes, com o balano e a ponderao entre as exigncias da investigao (tal como o Ministrio Pblico as configura), por um lado, e o direitos lesados pelo segredo, por outro. Verdade ser tambm que as exigncias ao nvel do controlo judicial variam consoante o estado do inqurito em que o MP decida submet-lo a segredo de justia. Quando s exista a notcia do crime e pouco ou nada mais (sendo ainda, como tantas vezes sucede, totalmente desconhecidos os suspeitos da sua prtica), o controlo judicial da deciso do Ministrio Pblico ser eminentemente formal, respeitante sua tempestividade e legalidade (cumprimento das exigncias bsicas de fundamentao). Efectivamente, no estando aqui ainda em causa quaisquer direitos de defesa de arguido cuja tutela seja imediatamente reclamada, no ser nunca o escrutnio pblico da administrao da justia a sobrepor-se aos interesses da investigao. Diferente ser tal controlo quando existam j arguidos constitudos, quando esteja eminente o seu primeiro interrogatrio ou quando este tenha j ocorrido com aplicao de medidas de coaco, pois nestes casos j se faz sentir a necessidade de ponderar

cuidadosamente a leso que poder advir do segredo de justia para os direitos de defesa do arguido. Na prtica, o interesse da investigao na aplicao do segredo de justia ao processo ou na sua manuteno sobrepor-se- aos direitos de defesa quando esteja em causa a publicidade total do processo e no apenas os elementos que se mostrem essenciais para garantir qualquer leso irreversvel ou desproporcionada dos direitos de defesa do arguido. J quando se trate de permitir o acesso do arguido a determinados elementos do processo necessrios para definir a sua situao coactiva (mormente quando se admita a aplicao de uma medida privativa de liberdade ou outra medida especialmente gravosa que contenda de modo intenso com a sua situao familiar, laboral ou econmica) nem sempre ser de concluir pela superioridade dos interesses da investigao em face dos direitos de defesa do arguido. Neste mbito, importar ter tambm em ateno o que se dispe nos arts 141/4/d) e 194/4/b) do CPP. Mesmo ali se prev a possibilidade de postergar os direitos de defesa do arguido quando, para os assegurar, fosse necessrio comunicar determinados elementos susceptveis de sustentar a aplicao de uma medida de coaco diversa de TIR e com aquela comunicao fosse colocada gravemente em causa a investigao ou a descoberta da verdade material. Todavia, as garantias de defesa do arguido face aplicao de medidas de coaco como a de priso preventiva podem sobrepor-se s exigncias da investigao, havendo que ponderar, por um lado, se a publicidade compromete irremediavelmente a investigao (ou somente a dificulta, tendo presente ainda a natureza e gravidade do crime investigado) e, por outro lado, se a subsistncia do segredo totalmente incompatvel com os mais elementares direitos de defesa do arguido. Mais simples se afigura o juzo de ponderao a realizar quando se constate que da comunicao ao arguido dos ditos elementos de prova resultar perigo para a vida ou mesmo (quando se apresentem com assinalvel intensidade) para a integridade fsica ou psquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vtimas do crime, sobrepondo-se o segredo de justia s exigncias das garantias de defesa do arguido. Mesmo neste ltimo caso, a manuteno do segredo no poder nunca determinar o total esvaziamento das garantias de defesa do arguido, ainda que as possa limitar.

A lei prev igualmente a quebra automtica do segredo interno pelo decurso do tempo. Nos termos do art 89/6 do CPP, findos os prazos de durao mxima do inqurito (previstos no art 276 do mesmo diploma), o arguido, o assistente e o ofendido podem consultar todos os elementos de processo que se encontre em segredo de justia, salvo se o juiz de instruo determinar, a requerimento do Ministrio Pblico, que o acesso aos autos seja adiado por um perodo mximo de trs meses, o qual pode ser prorrogado, por uma s vez, quando estiver em causa terrorismo ou a criminalidade violenta ou especialmente violenta ou ainda altamente organizada (a que se refere o art 1/i) a m) do CPP), e por um prazo objectivamente indispensvel concluso da investigao. Este preceito suscitou e continua a suscitar algumas incertezas. Creio que no se verifica qualquer desconformidade entre a norma em apreo e a exigncia constitucional de proteco do segredo de justia, na medida em que daquela no decorre o afastamento do segredo ou uma limitao intolervel ou desproporcionada para o mesmo mas somente uma limitao temporal da sua durao, justificada pelo direito dos intervenientes processuais ao conhecimento do procedimento onde so directamente visados, logo que ultrapassado o prazo (considerado razovel pelo legislador e que no se afigura, em geral, totalmente desrazovel tendo ainda em conta, nos casos de investigao revestida de maior complexidade, a possibilidade do adiamento do acesso aos autos por trs meses e da prorrogao deste adiamento pelo prazo objectivamente indispensvel concluso da investigao) para o Ministrio Pblico exercer a sua funo constitucional. O legislador ordinrio, na reforma de 2010, elevou os prazos de durao mxima do inqurito (e, por consequncia, os prazos mximos do segredo interno) nas situaes de criminalidade mais grave e organizada e, ou, cuja investigao se mostra mais complexa, criando ainda uma causa de suspenso de tais prazos (o tempo de cumprimento de carta rogatria), com a fixao de um perodo mximo da durao desta suspenso. O que no alterou foi a possibilidade do adiamento do acesso aos autos e da prorrogao deste adiamento nos casos de investigao de criminalidade especialmente grave e organizada, permanecendo actual o acrdo do Supremo Tribunal de Justia n 5/2010, de 15/04/2010, no qual se fixou que o perodo de tempo objectivamente indispensvel concluso da investigao no tem como limite o prazo de trs meses, estabelecido para a primeira prorrogao.

Esta interpretao poderia eventualmente convocar, tambm nesta sede, a questo da intromisso do juiz de instruo nas funes de direco do inqurito constitucionalmente confiadas ao Ministrio Pblico, com o consequente entorse do princpio do acusatrio. S que, por se terem j esgotado os prazos legalmente estatudos para a durao do segredo, pretendendo-se a sua continuao, com acrescida limitao dos direitos por ele afectados, parece lcito que a ponderao a realizar inclua necessariamente um prazo limite de prorrogao a fixar por um observador no implicado na investigao, de acordo com as necessidades de investigao, comunicadas, neste caso do modo mais completo possvel, pelo titular da aco penal ao decisor. Outra das intervenes conjuntas do MP e JIC em fase de inqurito ocorre ao nvel da aplicao e manuteno das medidas de coao. Foi conferido, em exclusivo ao Ministrio Pblico, o impulso do procedimento destinado aplicao de medidas de coao. Negou-se tal prerrogativa ao assistente (que no pode tambm recorrer do despacho que indeferir a aplicao de medidas de coao), o que, tendo como eventual fundamento a posio interessada deste e a necessidade de evitar a utilizao privada da justia criminal em matria que respeita a assinalveis restries de liberdades e direitos fundamentais, visto por alguns autores como uma limitao inconstitucional, atendendo a que o assistente ter um interesse legtimo na determinao de uma situao cautelar que o possa defender, mesmo quando o Ministrio Pblico decida no a promover, sempre que esteja em causa, designadamente, o risco do arguido continuar a actividade criminosa (eventualmente dirigindo-a novamente para o ofendido). Na reforma processual penal de 2007, o legislador aprofundou assinalavelmente o princpio do pedido, ao impor que a medida decidida nunca pudesse exceder em gravidade a medida promovida. Por outro lado, vedou ao Ministrio Pblico a possibilidade de recorrer das decises que no aplicassem, revogassem ou declarassem extintas medidas de coaco ou das decises que aplicassem, substitussem ou mantivessem medidas de coaco, em prejuzo do arguido (soluo contraditria com a presuno legal subjacente limitao imposta ao JIC de que seria o MP quem melhor ponderaria sobre a situao coactiva do arguido em sede de inqurito). No ignorando que, j antes da reforma, a soluo sancionada por esta era defendida por alguma doutrina (vejam-se, entre outros, Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques

in Cdigo de Processo Penal Anotado, I Volume, 2 Edio, pg. 865; e Paulo D Mesquita in Direco do inqurito penal e garantia judiciria, pg. 193; e no Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 5/07/2005, in CJ, Ano XXX, T. IV, pg. 275), sempre perfilhei a posio oposta (defendida, entre outros, por Jos Antnio Barreiros, in Sistema e Estrutura do Processo Penal Portugus, II Volume, pg. 114; e no Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 8/07/1998, in CJ, Ano XXIII, T. IV, pg. 137). Com efeito, sendo, inquestionavelmente, o Ministrio Pblico quem melhor posicionado se encontrar no inqurito para avaliar as repercusses que as medidas de coaco produziro na investigao, de que sempre pde dar nota, no parece que essa posio de privilgio se mantenha quanto ponderao global a realizar sobre as medidas de coaco a aplicar em cada situao concreta (onde se poder surpreender a existncia de perigos consideravelmente superiores ao da perturbao do inqurito, a exigirem a aplicao de medidas de coaco mais gravosas do que aquelas que se mostrem adequadas e suficientes para impedir a concretizao deste perigo), nem parece que, atenta a natureza pblica das finalidades visadas pelas medidas de coaco, a sua aplicao deva ser condicionada, qual matria entregue livre disponibilidade das partes, pelo princpio do pedido. certo que as medidas de coao so essencialmente meios processuais que visam acautelar a eficcia do processo penal, quer quando ao decurso do procedimento, quer quanto execuo das penas previsivelmente a aplicar e tambm que o MP o titular da ao penal e da pretenso punitiva do Estado. Todavia, no poderemos descurar que, no elenco dos pressupostos gerais de aplicao de uma medida de coao se enquadra tambm a necessidade de defesa da comunidade e das concretas pessoas que a integram (mormente dos ofendidos). A no ser assim como justificar, intraprocessualmente, a restrio de liberdades ou direitos fundamentais com os perigos de continuao da actividade criminosa ou de perturbao da ordem e tranquilidade pblica. O JIC tem efectivamente uma funo determinante na defesa dos direitos e liberdades do cidado arguido ou atingido pela estrutura de investigao criminal do Estado mas no se esgota a como, designadamente, decorre da apreciao que lhe imposta em sede de aplicao de medidas de coao. Por outro lado, a limitao genericamente imposta ao JIC suscitou algumas outras questes, designadamente quanto graduao da gravidade, em abstracto, das medidas de coaco (uma proposta de graduao da gravidade relativa das medidas de coaco sugerida

por Paulo Pinto de Albuquerque in Comentrio do Cdigo Penal , 2 Edio, em anotao ao art 193), possibilidade do Juiz de Instruo Criminal poder cumular medidas de coaco que isoladamente se apresentem menos gravosas do que a(s) proposta(s) pelo Ministrio Pblico ou vinculao, ou no, do Juiz de Instruo Criminal forma da execuo da medida de coaco promovida (J identificadas tambm por alguns autores, entre os quais Vtor Sequinho dos Santos, in Medidas de coaco, Centro de Estudos Judicirios, Estudos Jornadas sobre a Reviso do Cdigo de Processo Penal, Revista n 9 Especial, pgs. 120/125). A verdade que a limitao recursiva do MP a que acima se aludiu caiu j (com as alteraes introduzidas no Cdigo de Processo Penal pela Lei n 26/2010, de 30/08). E a limitao imposta ao JIC na determinao da medida de coao parece preparar-se para ser fortemente diminuda, acreditando-se que ser aprovada a proposta de alterao, j tornada pblica, no sentido de manter a vinculao do juiz de instruo ao requerido pelo Ministrio Pblico nos casos em que o perigo justificador da medida de coao se prenda com a investigao (esteja ligado perturbao do decurso do inqurito ou da instruo do processo, com perigo para a aquisio, conservao ou veracidade da prova) mas j no quando o perigo que motiva a definio do estatuto cautelar seja de fuga do arguido, ou de continuao da sua actividade criminosa ou ainda de perturbao grave da ordem ou da tranquilidade pblica. No domnio da manuteno, substituio ou aplicao de medidas de coao coloca-se um outro problema ao nvel da produo de prova. Em requerimento apresentado pelo arguido, visando a alterao do estatuto coactivo em que se encontra, o JIC pode ser confrontado (como sucede na realidade) com meios de prova (designadamente documentos ou testemunhas) indicados pelo arguido em abono da sua pretenso, para comprovar os factos que alega ou infirmar os que se consideraram indiciados no interrogatrio judicial e que fundamentaram a limitao dos seus direitos e liberdades. Se o MP admitir tais meios de prova e proceder sua recolha o problema desaparece. J no ser assim nos casos em que o MP, qualquer que seja o motivo e no uso dos latos poderes que lhe so conferidos na conduo do inqurito, no aceite tais meios de prova. Neste caso, estaro em causa, por um lado, o respeito pela estrutura acusatria do processo penal e pela direco do inqurito entregue ao Ministrio Pblico e, por outro, os direitos de defesa do arguido, nomeadamente na vertente de afastar os pressupostos de facto que conduziram limitao da sua liberdade e dos seus direitos.

Alguns autores entendem que o JIC no pode determinar a realizao de quaisquer outras diligncias alm da percia sobre a personalidade, do relatrio social e da informao dos servios do IRS (elementos expressamente previstos no art. 213., n. 4, do CPP), nem admitir a juno de outra prova, sob pena de violar a reserva exclusiva na realizao do inqurito que a constituio concedeu ao Ministrio Pblico (vide Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentrio ao Cdigo de Processo Penal , em anotao ao art. 213., com a indicao de jurisprudncia do TRP de 15/03/2000 e de 18/02/2004, publicada na CJ; tambm Paulo D Mesquita, citado na referida anotao). Outros reconhecem ao JIC poderes de investigao autnoma, mesmo em fase de inqurito, para efeitos de fundamentar a sua deciso sobre medidas de coao (Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal III, pg. 80; no mesmo sentido acrdo do TRC de 19/06/2002, publicado na CJ, e acrdos do TRG de 4/07/2005 e 26/01/2006, citados por Vincio Ribeiro, in Cdigo de Processo Penal Notas e Comentrios em anotao ao art. 213.). Cremos que a soluo ajustada dever ser encontrada em cada situao concreta e poder variar, consoante a concreta medida de coao imposta ao arguido e a natureza da prova por este oferecida. Isto porque os direitos de defesa do arguido assumiro gradualmente maior premncia quanto mais grave for a sua situao coactiva (designadamente nos casos limite de priso preventiva), gravidade que poder justificar que o JIC recolha os meios de prova oferecidos, comprovada que seja a sua pertinncia. Perante outras situaes em que a medida de coao coloque restries mnimas ao arguido ou objectivamente mais tolerveis por este (no seu limitado tempo de durao) ou a prova oferecida no reclame a ateno e nem se revista da importncia que o seu oferente lhe confere, no juzo antecipatrio que o JIC dever realizar em face das posies sobre ela assumidas pelo Ministrio Pblico e o arguido, no se justificar a sua recolha (que sempre assumir um carcter excepcional). Um espao em que nos parece falhar o nosso actual modelo de investigao criminal respeita total e verdadeira sindicncia do despacho de arquivamento proferido pelo Ministrio Pblico, com os fundamentos previstos no art. 277., n.s 1 e 2 do CPP. No esto em causa os arquivamentos determinados em situaes em que seja admissvel e se justifique a dispensa de pena ou proferidos na sequncia da suspenso provisria do processo.

Nestas situaes, obrigatoriamente convocada a apreciao independente do JIC, condicionando-se tais arquivamentos sua concordncia (arts. 280., n. 1, e 281., n. 1, ambos do CPP). E nessa apreciao judicial ser verificada a indiciao suficiente do facto criminoso e de que o arguido foi o seu autor, devendo ainda ser aferido se a soluo proposta pelo MP e que culminar no arquivamento do processo acautela suficientemente as exigncias de preveno que no caso se faam sentir. J no arquivamento, ditado com apoio no art. 277. do CPP, o legislador deixou ao MP um enorme espao de discricionariedade, precisamente no que concerne s situaes de criminalidade mais grave (crimes de natureza semi-pblica e de natureza pblica). certo que se admite ao assistente que requeira a abertura de instruo (art. 287., n. 1, al. b), do CPP) e tambm se confere ao mesmo assistente ou to s ao denunciante com a faculdade de se constituir como assistente a possibilidade de suscitarem a interveno do superior hierrquico do magistrado do MP que tenha determinado o arquivamento (estando prevista expressamente a obrigatoriedade da comunicao do despacho de arquivamento ao assistente e ao denunciante com faculdade de se constituir assistente - art. 277., n. 3, do CPP - designadamente para que possam usar destas faculdades). Contudo, no que respeita abertura de instruo, em virtude da sua funo eminentemente de comprovao, defendido por grande parte da nossa doutrina e com assinalvel expresso na jurisprudncia o entendimento de que tal fase no poder ser utilizada em substituio do inqurito (subvertendo a estrutura acusatria do processo penal), apenas se admitindo a sua abertura com a invocao de erro por parte do MP na valorao da prova recolhida em sede de inqurito e no quando se entenda existir omisso ou insuficincia de prova no inqurito. Neste ltimo caso, o mecanismo previsto para reagir ao arquivamento ser o de requerer a interveno do superior hierrquico do autor do arquivamento, suscitando-lhe que ordene o prosseguimento da investigao (em conformidade com o disposto no art. 278., n.s 1 e 2, do CPP). No sendo atendida a pretenso do assistente (potencial ou j constitudo), por despacho que a indefira, nada mais lhe permitido fazer. Seguindo este entendimento, que admitimos ser aquele que melhor se conformar com o modelo constitucional, a deciso de proceder a uma verdadeira investigao criminal da criminalidade mais grave est confiada em exclusivo ao MP, sem que tenha sido prevista a

possibilidade de sindicar, externa e independentemente, a deciso de no proceder efectivamente investigao. E mesmo para quem a fase de instruo tenha uma latitude mais ampla, nela se admitindo que o JIC complete a recolha de prova que indevidamente tenha sido omitida na fase de inqurito, a verdade que, sendo tal fase facultativa e dependendo sempre de um impulso inicial do assistente, fica excluda a possibilidade de controlo do arquivamento por essa via, mesmo nas situaes em que o facto criminoso tenha violado gravemente bens jurdicos constitucionais atinentes comunidade como um todo, quando os factos no tenham sido tornados pblicos ou nas situaes em que no foram identificados os ofendidos. E, considerando o grau de exigncia legalmente imposto ao requerimento de abertura de instruo (que dever configurar uma verdadeira acusao), a instruo ser invivel quando, em sede de inqurito, no tenham sido realizadas as diligncias necessrias (designadamente a identificar os autores dos factos criminosos ou a esclarecer circunstanciadamente tais factos) e o assistente no tenha meios (materiais ou legais) para a sua realizao autnoma, o que se verificar em maior grau nas investigaes mais complexas e que reclamem o designadamente quebras de sigilos profissionais, buscas a residncias, intercepes de comunicaes ou percias nas mais diversas reas cientficas. O nico mecanismo de controlo sobre o arquivamento nas situaes que referencimos , como vimos, de um grau (superior hierrquico) e interno. Confiar a uma nica entidade o poder absoluto (porque insindicvel por qualquer outra entidade autnoma e independente) de decidir no investigar determinados factos criminosos, de no identificar o seu autor e de no recolher os meios de prova necessrios apreciao a realizar sobre a submisso do feito a julgamento , no fundo, atribuir-lhe o poder de no realizar justia (abrindo caminho ao exerccio discricionrio do princpio oportunidade e convenincia na sua forma pura, inconcilivel com os valores constitucionais de que a investigao criminal instrumento). Talvez devesse ser equacionada a criao da possibilidade de sindicar sempre (judicialmente ou no) a deciso do MP quanto ao arquivamento de processos em que se investigue a criminalidade mais grave (aquela que o CPP qualifica como violenta, especialmente violenta e altamente organizada) ou, pelo menos, que tais arquivamentos fossem objecto de adequada publicidade e no de simples comunicao interna na cadeia hierrquica do MP.

Ainda na fase de inqurito e sobre o seu encerramento, foi recentemente apresentada, pelo Grupo de Trabalho do Gabinete de Estudos e Observatrio dos Tribunais (num estudo intitulado Linhas de Reforma do Processo Penal e que foi divulgado no ltimo Congresso de Magistrados Judiciais), uma interessante proposta de alterao, com o declarado objectivo de compatibilizar o interesse pblico na perseguio e julgamento dos crimes com o interesse do arguido num julgamento clere e o interesse da prpria administrao da justia, no sentido da fixao de prazos peremptrios (e no meramente indicativos) para a fase de inqurito. A soluo encontrada traduzia-se, muito resumidamente, no seguinte: Avocao obrigatria do processo pelo superior hierrquico no termo do prazo mximo fixado na lei (podendo ser precedida de 30 dias adicionais); o magistrado que avocou deveria concluir o inqurito em novo perodo que no ultrapassasse 1/3 do prazo regra ou requerer ao JIC prorrogao de prazo, por uma s vez, no superior a 1/3 do prazo regra; estabelecimento de diversas causas de suspenso do prazo em curso (perodo total de suspenso limitado a metade do prazo regra do inqurito, acrescido de 3 meses em caso de pluralidade de causas de suspenso); finalmente, o desrespeito do prazo final constituiria causa de rejeio da acusao que o MP proferisse. Em meu entender, o direito dos sujeitos processuais e da comunidade deciso em prazo razovel no impe o estabelecimento de um regime que se apresenta to rgido como complexo. Desde logo, porque, em face da escassez de meios com que se vem dotando os investigadores criminais e da crescente complexidade de alguns fenmenos criminais, a soluo proposta inviabilizaria a investigao destes e levaria a uma inadmissvel seleco das investigaes viveis (com grave leso do interesse pblico na perseguio e punio de crimes e com no menor leso dos interesses dos ofendidos). Por outro lado, a proposta introduziria uma discriminao da fase de inqurito relativamente a todas as demais, pois s o incumprimento dos prazos daquela teria efeito preclusivo. Importa ter presente que a lei j prev um prazo a partir do qual se considera inadmissvel a perseguio processual penal de algum que precisamente o da prescrio do procedimento criminal. E tambm que, aps a instaurao do processo, j se prevem prazos razoveis de durao mxima das medidas coactivas que sejam impostas aos arguidos e se prevem igualmente prazos de durao mxima do segredo de justia a que o processo tenha

sido submetido. E ainda que a lei processual penal contempla igualmente mecanismos concretos destinados a fiscalizar e promover o cumprimento dos prazos estabelecidos para as diversas fases do processo (inqurito, eventual instruo, julgamento e recurso): a obrigatoriedade de comunicao mensal s entidades com competncia disciplinar respectiva dos casos em que os prazos so excedidos (art. 105., n. 2, do CPP); o pedido de acelerao de processo atrasado (arts. 108 a 110 do CPP); e a possibilidade existente na fase de inqurito de uma interveno hierrquica, com a possibilidade de avocao do processo (art. 276., n.s 6 a 8 do CPP). Por fim, consideramos que a proposta criaria, sem suficiente justificao, mais um espao de convivncia difcil entre o Ministrio Pblico e o JIC, pretendendo conferir a este ltimo uma apreciao decisiva sobre o encerramento do inqurito, introduzindo-o novamente num espao que no o seu e obrigado a ponderar entre as necessidades temporais da entidade que o rege para concluir a sua tarefa e o que se deveria entender por tempo razovel no caso concreto, escrutinando a competncia e eficcia do Ministrio Pblico e dos rgos de polcia criminal e eventualmente sancionando a comunidade em geral e os ofendidos em particular (e, em ltima anlise, at o arguido que pretendesse esclarecer completamente a sua inocncia) com a impossibilidade de verem ser feita justia. Passemos agora fase judicial de instruo. Nela, como no poderia deixar de ser, o poder de direco foi confiado ao JIC, que pode actuar com a assistncia dos rgos de polcia criminal. Trata-se de uma fase facultativa (porque a sua abertura s ter lugar se for requerida pelo arguido ou pelo assistente) mas no inteiramente disponvel (na medida em que o seu requerente nem sempre dela nos parece poder desistir: poder faz-lo o arguido quando for seu requerente, pois configurando-se esta fase tambm como um seu direito de defesa faz sentido que dele possa dispor, designadamente por entender afinal que pretende acelerar a marcha do processo de modo a ver decidido o processo em sede de julgamento, sendo ainda certo que qualquer elemento de prova que antes da desistncia tenha sido colhido no decurso da instruo necessrio ou til para a descoberta da verdade e boa deciso da causa eventualmente prejudicial ao arguido se encontrar sinalizado e a sua produo poder ser requerida em sede de audincia de julgamento, pelo MP, arguido ou assistente; poder faz-lo tambm o assistente quando esteja em causa a imputao de crimes de natureza semi-pblica, pois sempre estaria na sua disponibilidade o no prosseguimento do processo por desistncia da queixa, desde que a tal no se opusesse o arguido, condio que, por igualdade de razo,

dever ser requisito de admissibilidade da desistncia da instruo; j no ser admissvel a desistncia da instruo requerida pelo assistente quando estejam em causa crimes de natureza pblica, uma vez que aqui estar em causa a apreciao de condutas com maior gravidade conferida pela especial valia dos bens jurdicos potencialmente atingidos e pelo elevado grau da sua alegada violao que, por si e pelos interesses pblicos subjacentes necessidade do seu esclarecimento, justificam a comprovao judicial requerida ao despacho de arquivamento do Ministrio Pblico mesmo em caso de desistncia, sabendo-se, para mais, que o incio ou prosseguimento do procedimento criminal no est nestes casos condicionada a qualquer impulso privado Paulo Pinto de Albuquerque tem um entendimento diverso, pois considera que a desistncia s no ser possvel quando j tenha sido produzida, nessa fase, prova desfavorvel ao requerente, in ob. cit., em anotao ao art. 286. do Cdigo de Processo Penal). Esta fase processual compreender a prtica dos actos necessrios recolha dos indcios suficientes da prtica, pelo agente, de factos geradores da aplicao de uma pena ou de uma medida de segurana (art. 308., n 1, do CPP) e culmina com a deciso instrutria, sendo que a prolao de despacho de pronncia depender do juzo a fazer sobre a probabilidade de condenao resultante da submisso da causa a julgamento: em caso de probabilidade razovel de condenao o juiz pronunciar o arguido; caso contrrio, profere despacho de no pronncia (art. 308., n 1, do Cdigo de Processo Penal). Mas o JIC, gozando de ampla liberdade na prtica dos actos necessrios recolha de indcios (note-se, por um lado, que lhe conferida a possibilidade, insindicvel, de indeferir a recolha ou produo de elementos de prova que lhe seja requerida e, por outro lado, pratica ou ordena a prtica, mesmo oficiosamente, de todos os actos que considerar teis art. 291., n.s 1, 2, 3 do CPP), est limitado averiguao dos factos objecto da acusao ou do requerimento de abertura de instruo, tendo sempre presente as finalidades apontadas. Trata-se de uma decorrncia directa do princpio da vinculao temtica. Na instruo no pode o JIC sequer conhecer todos os factos relacionados com o caso em discusso, mas apenas os factos impugnados, ou seja, os factos que, dentre os constantes da acusao ou do despacho de arquivamento, meream soluo discordante por parte do requerente.

Como vem sendo assinalado pela doutrina, a fase de instruo cada vez mais se aproxima da fase de audincia de julgamento, pela intensidade com que nela se faz sentir a concretizao dos princpios da vinculao temtica, da publicidade e do contraditrio. Num tempo em que, cada vez mais, se censura a morosidade da justia, far sentido questionar a necessidade ou utilidade da fase de instruo, para mais se ela nada mais representar do que um mero ensaio do julgamento. Se a essencialidade da existncia da fase instruo no pode ser colocada em causa quando tenha por objectivo sindicar um despacho de arquivamento, por se tratar do nico espao onde esse despacho pode ser comprovado com as necessrias garantias de independncia, j assim no ser no tocante apreciao do despacho de acusao. A este mesmo propsito, chamo uma vez mais colao o estudo realizado pelo GEOT, onde se analisa de um modo detalhado esta questo e se prope reduzir a instruo facultativamente requerida pelo arguido discusso da deciso de acusar, em diligncia oral e contraditria, correspondente, nessa parte, ao actual debate instrutrio, sem que haja lugar a produo de prova. Esta proposta feita tendo como fundamentos: os ganhos de celeridade e economia processual; o controlo judicial sobre a prova obtida no inqurito que de forma mais intensa e directa colide com os direitos fundamentais do investigado ou de terceiros; as alteraes do CPP no sentido do alargamento da publicidade e da contraditoriedade da fase de inqurito; o menor peso das razes de poltica criminal que sustentam o direito do arguido no ser sujeito a julgamento; e a conformidade das alteraes preconizadas com a Constituio (a soluo compatibiliza-se com o reconhecimento pelo tribunal da existncia de um verdadeiro direito constitucional instruo, no sentido de ser reconhecido ao arguido o direito de sujeitar a deciso de acusar a comprovao judicial). Concordando, na sua essncia, com a anlise feita pelo Grupo de Trabalho, penso que a soluo encontrada depender, porm, do reforo adicional do princpio do contraditrio no final do inqurito (com a possibilidade do arguido intervir no processo, j em situao de plena publicidade interna, requerendo a produo ou juno de elementos de prova e a previso concreta e rigorosa dos critrios que deveriam reger essa faculdade). Neste caso, at se poderia ir um pouco mais longe. Efectivamente, estou convicto de que, sem ofensa aos direitos de defesa do arguido, poderia simplesmente vedar-se-lhe a fase de instruo, desde que, a par do referido reforo do

princpio do contraditrio no final do inqurito, se admitisse a apreciao da suficincia indiciria da acusao na fase de recebimento/saneamento do processo em fase de julgamento (como sucede em outros ordenamentos jurdicos europeus, de que exemplo o germnico) e, no caso de se recear a contaminao do juiz de julgamento por essa anlise, se estabelecesse o impedimento do juiz que procedesse ao recebimento/saneamento para intervir na audincia de julgamento. Muito obrigado pela vossa ateno.

Artur Cordeiro