COORD. DE ANLISE DE JURISPRUDNCIA D.J. 01.09.

2006 EMENTRIO N 2 2 4 5 - 3
23/02/20 06 HABEAS CORPUS 82,959-7 SO PAULO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : : : : : MIN. MARCO AURLIO OSEAS DE CAMPOS OSEAS DE CAMPOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

TRIBUNAL P L E N O

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2 , l, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5 , inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo do e Tribunal Nelson Federal, Jobim, em na por sesso plenria, da sob ata a do o a

presidncia julgamento pedido de

ministro notas

conformidade maioria, incidenter em

das habeas

taquigrficas, e

deferir tantum,

corpus

declarar,

inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de Carlos Nelson 1990, nos termos do voto do relator, Barbosa, O Ellen vencidos Celso o de ministros Mello e

Velloso, Jobim,

Joaquim

Gracie, por

Presidente.

Tribunal,

votao

unnime,

HC 82.959 / SP

explicitou preceito

que legal

a em

declarao questo

incidental no gerar

de

inconstitucionalidade jurdicas

do com

conseqncias

relao s penas envolve, ora

j extintas nesta data, pois esta deciso

plenria norma caso a

unicamente, o afastamento inconstitucional,

do bice representado pela da apreciao,

declarada

sem prejuzo dos demais

caso, pelo magistrado

competente,

requisitos

pertinentes

ao reconhecimento da possibilidade de progresso.

Braslia, 23 de fevereiro de 2006.

MARCO AURLIO

RELATOR

06/08/2003 H A B E A S CORPUS RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE{S) COATOR(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) 82.959-7 S O PAULO AURLIO

TRIBUNAL

PLENO

: MIN. MARCO : : : :

OSEAS D E CAMPOS OSEAS DE CAMPOS SUPERIOR TRIBUNAL DE J U S T I A T R I B U N A L DE JUSTIA DO ESTADO DE SO

PAULO

R E L A T R I O

O de Justia, ao

SENHOR M I N I S T R O indeferir a

MARCO no

AURELIO habeas

- O corpus

Superior com o

Tribunal qual se

ordem

d e f r o n t o u , assim resumiu as teses sufragadas

(folha 3 1 ) :

PROCESSUAL PENAL. H ABEAS- CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INEXISTNCIA DE LESO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART. 22, 1 , LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NO REVOGAO PELA LEI 9.455/97. - A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles no resulte leso corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violncia presumida, so considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicao do disposto no artigo 2 a , 1, da Lei 8.072/90. - E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei n 9.455/97, que admitiu a progresso do regime prisional para os crimes de tortura, no revogou o art. 2 , l, da Lei n 8.072/90, que prev o regime fechado integral para os chamados hediondos. firme o posicionamento desta Corte, em consonncia com a jurisprudncia do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2, l, da Lei 8.072/90 com a Constituio Federal. - Habeas-corpus denegado.

HC 82.959 / SP

O paciente, com a pea de folha 2 a 7, sustenta: que o ato praticado atentado vtima deveria merecer ao pudor; quatorze como enquadramento a violncia no a como obsceno presumida o de crime em de e no como

violento de

que

relao

menor ao

anos

qualifica ausncia

atentado do a a no e

violento acrdo

pudor

hediondo;

fundamentao de por Justia; no revelar

proferido de

pelo aumento

Superior da pena a em

Tribunal um sexto, de

impossibilidade espcie regime no se se crime de

continuado;

incoerncia

ter-se

progresso tortura

cumprimento

da pena

em se tratando

de crime de

lograr

o mesmo na a reduo

espcie. Requer da pena e a

a absolvio progresso

e, assim no regime

no de

concluindo,

cumprimento. O parecer da Procuradoria Geral da Repblica no

sentido do indeferimento da ordem

(folhas 41 e 4 2 ) .

HC 8 2 . 9 5 9 / SP VOTO O parmetros proferido SENHOR MINISTRO habeas de n MARCO so AURLIO revelados Assim, (RELATOR) ante o Os

objetivos pelo

deste

acrdo cabe o

Superior

Tribunal Lei

Justia. 8.072/90

apenas de

exame d a q u e s t o falta ou de

referente

e a relativa ao v c i o o

alegada forma, de

fundamentao a os falta 31 de

do q u e

assentado. do

Quanto que da a

seja, 23

fundamentao a

decidido,

acrdo A

folha revelou

noticia

improcedncia pelos quais

articulao. no se

Corte mostrou

fundamentos citando

ordem

procedente, de votos

arestos

em t o r n o que do

da m a t r i a . este

No m a i s , esteve do

valho-me em mesa

proferidos, na

salientando ltima sesso

processo

para

julgamento

primeiro

semestre

corrente

ano j u d i c i r i o ,

havendo o c o r r i d o o adiamento. 1 DO ARTIGO 2 DA LEI

8.072,

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DE 25 DE JULHO DE 1990

E s t a m a t r i a c o n d u z i u - m e a a f e t a r , n a forma p r e v i s t a no a r t i g o 22 do R e g i m e n t o I n t e r n o , o p r e s e n t e c a s o a e s t e P l e n r i o . q u e t e n h o como r e l e v a n t e a a r g i o d e c o n f l i t o do 1 d o artigo 2 da Lei n 8.072/90 com a Constituio Federal, c o n s i d e r a d o q u e r o p r i n c p i o i s o n m i c o em s u a l a t i t u d e m a i o r , q u e r o d a i n d i v i d u a l i z a o d a p e n a p r e v i s t o n o i n c i s o XLVI do artigo 5 da C a r t a , quer, a t mesmo, o p r i n c p i o implcito s e g u n d o o q u a l o l e g i s l a d o r o r d i n r i o d e v e a t u a r t e n d o como e s c o p o m a i o r o bem comum, s e n d o i n d i s s o c i v e l d a n o o d e s t e ltimo a observncia da d i g n i d a d e da p e s s o a humana, que s o l a p a d a p e l o a f a s t a m e n t o , por c o m p l e t o , de c o n t e x t o r e v e l a d o r d a e s p e r a n a , a i n d a q u e m n i m a , d e p a s s a r - s e a o c u m p r i m e n t o da p e n a em r e g i m e menos r i g o r o s o . P r e c e i t u a o p a r g r a f o em e x a m e q u e n o s c r i m e s h i e d i o n d o s definidos no artigo 1e da citada Lei, ou seja, nos de l a t r o c n i o , extorso qualificada pela morte, extorso mediante s e q e s t r o e n a f o r m a q u a l i f i c a d a , e s t u p r o , a t e n t a d o v i o l e n t o ao pudor, epidemia com r e s u l t a d o morte, envenenamento de gua

HC 82.9 59 / SP

potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, genocidio, tortura, trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e, ainda, terrorismo, a pena ser cumprida integralmente em regime fechado. No particular, contrariando-se consagrada sistemtica alusiva execuo da pena, assentou-se a impertinncia das regras gerais do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, distinguindo-se entre cidados no a partir das condies sciopsicolgicas que lhe so prprias, mas de episdio criminoso no qual, por isto ou por aquilo, acabaram por se envolver. Em atividade legislativa cuja formalizao no exigiu mais do que uma linha, teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor de periculosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento da humanizao da pena que o regime de progresso viabiliza, e a sociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, ja ento com as cicatrizes inerentes ao abandono de suas caractersticas pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender a situao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferece quadro harmnico com a almejada ressocializao. Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como algo que, no campo da execuo, racionaliza-a, evitando a famigerada idia do "mal pelo mal causado" e que sabidamente contrria aos objetivos do prprio contrato social. A progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito e a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar de algum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prprios atos e reaes durante o perodo no qual ficar longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciria com a tarja da despersonalizao? Sob este enfoque, digo que a principal razo de ser da progressividade no cumprimento da pena no em si a minimizao desta, ou o benefcio indevido, porque contrrio ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que a liberdade. Est, isto sim, no interesse da preservao do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receber de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem movimentao do aparelho punitivo do Estado. A ela no interessa o retorno de um cidado, que enclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado para detrs das grades com o fito, dentre outros, de recuper-lo, objetivando uma vida comum em seu proprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais no poder, ser uma quase utopia. Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditrios. A um so tempo dispe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. que, pelo artigo 5 da Lei n 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Cdigo Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prtica de tortura ou terrorismo e pelo trfico ilcito de entorpecentes, a

HC 82.959 / SP
possibilidade de alcanarem a liberdade condicional, desde que no sejam reincidentes em crimes de tal natureza - inciso V Pois bem, a Lei em comento impede a evoluo no cumprimento da pena e prev, em flagrante descompasso, benefcio maior, que e o livramento condicional. Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto, continuando o incurso nas sanes legais a cumprir a pena no mesmo regime. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada a possibilidade de voltar sociedade, to logo transcorrido quantitativo superior a dois teros da pena Conforme salientado na melhor doutrina, a Lei n 8.072/90 contm preceitos que fazem pressupor no a observncia de uma coerente poltica criminal, mas que foi editada sob o clima da emoo, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os nicos meios de afastar-se o elevado ndice de criminalidade. Por ela, os enquadrveis nos tipos aludidos so merecedores de tratamento diferenciado daquele disciplinado no Cdigo Penal e na Lei de Execues Penais, ficando sujeitos no s regras relativas aos cidados em geral, mas a especiais, despontando a que, fulminando o regime de progresso da pena, amesquinha a garantia constitucional da individualizao. Diz-se que a pena individualizada porque o EstadoJuiz, ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmente condenvel . Ela o no em relao ao crime considerado abstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por fora das circunstncias reinantes poca da prtica. Da cogitar o artigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessario e suficiente para reprovao e preveno do crime, no s as penas aplicveis dentre as cominadas (inciso I ) , como tambm o quantitativo (inciso I I ) , o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade - e, portanto, provisrio, j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regime mais rigoroso (inciso III) - e a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. Dizer-se que o regime de progresso no cumprimento da pena no est compreendido no grande todo que a individualizao preconizada e garantida constitucionalmente olvidar o instituto, relegando a plano secundrio a justificativa socialmente aceitvel que o recomendou ao legislador de 1984. E fechar os olhos ao preceito que o junge a condies pessoais do prprio ru, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, os prprios fatores subjetivos que desaguaram na prtica delituosa. Em duas passagens, o Cdigo Penal vincula a fixao do regime s circunstncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no 3 do artigo 33 e no

HC

82.959/SP
inciso II do proprio artigo 59 Todavia ao que tudo indica receou-se quando da edio da Lei n 8 072/90 que poderia faltar aos integrantes do aparelho judicirio, aos juizes, aos tribunais o zelo indispensvel a definio do regime e sua progressividade e ai alijou-se do crivo mais abalizado que pode haver tal procedimento Assentar-se a esta altura, que a definio do regime e modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena e passo demasiadamente largo implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que e pior a transgresso a princpios to caros em um Estado Democratico como so os da igualdade d e todos perante a lei o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem comum A permanncia do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja muito menos a sociedade que um dia mediante o livramento condicional ou, o mais provvel o esgotamento dos anos de clausura, tera necessariamente que receb-lo de volta, no para que este torne a delinquir mas para atuar como um participe do contrato social observados os valores mais elevados que o respaldam Por ultimo, ha de se considerar que a propria Constituio Federal contempla as restries a serem impostas aqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8 072/90 e dentre elas no e dado encontrar a relativa a progressividade do regime de cumprimento da pena O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais - artigo 5 - afasta, to-somente a fiana a graa e a anistia para em inciso posterior (XLVI) assegurar de forma abrangente sem excepcionar esta ou aquela pratica delituosa a individualizao da pena Como ento entender que o legislador ordinario o possa fazer? Seria a mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim enquadrados pela citada Lei, a imprescritibilidade que o legislador constitucional somente colou as aes relativas a atos de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democratico (inciso XLVI) Indaga-se e possvel ao legislador comum faz-lo? A resposta somente pode ser negativa a menos que se coloque em plano secundario a circunstncia de que a previso constitucional esta contida no elenco das garantias constitucionais conduzindo, por isso mesmo a ilao no sentido de que a contrario sensu, as demais aes ficam sujeitas a regra geral da prescrio O mesmo raciocnio tem pertinncia no que concerne a extenso pela Lei em comento do dispositivo atinente a clemncia ao indulto quando a Carta em norma de exceo apenas rechaou a anistia e a graa - inciso XLIII do artigo 5 o Destarte tenho como inconstitucional o preceito do 1o do artigo 2 o da Lei 8 072/90, no que dispe que a pena imposta pela pratica de qualquer dos crimes nela mencionados sera cumprida integralmente no regime fechado

HC 8 2 . 9 5 9 / SP As r a z e s Habeas Corpus n a c i m a foram l a n a d a s q u a n d o p r o f e r voto no do

69.657-1/SP, Pertence.

havendo f i c a d o v e n c i d o na companhia O Pleno concluiu de forma

ministro

Seplveda

diversa.

C o n s i g n o q u e c o n t i n u o c o n v i c t o da i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e do p r e c e i t o .

DA DERROGAO DA LEI N 8.07 2 / 9 0 PELA LEI N 9 . 4 5 5 / 9 7 Valho-me Habeas tambm de voto proferido neste Plenrio no

Corpus ne 76.3 71-0/SP:

Hoje, tem-se quadro normativo novo, c o n s i d e r a d a a Lei d e f i n i d o r a dos p a r m e t r o s a l u s i v o s ao crime de t o r t u r a . Por i s s o , a matria est a merecer reflexo. Nota-se que a Carta de 1988 colocou, em p de igualdade, os crimes de tortura, de trfico ilcito de e n t o r p e c e n t e s e d r o g a s a f i n s , d e t e r r o r i s m o e o s d e f i n i d o s como h e d i o n d o s , f a z e n d o - o m e d i a n t e p r e c e i t o q u e tem o s e g u i n t e t e o r : XLIII - a l e i c o n s i d e r a r crimes i n a f i a n v e i s e insuscetveis d e g r a a ou a n i s t i a a prtica da t o r t u r a , o t r f i c o i l c i t o de e n t o r p e c e n t e s e d r o g a s afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os e x e c u t o r e s e os que, podendo e v i t - l o , s e o m i t i r e m . l u z da r e p e r c u s s o s o c i a l d o s c i t a d o s c r i m e s e , a p a r t i r d e e n u m e r a o q u e t e m i n c i o com o m a i s g r a v o s o - o c r i m e de t o r t u r a -, o b s t a c u l i z o u - s e a concesso de f i a n a , a g r a a e a anistia. Pois bem, desse preceito surge a certeza de um t r a t a m e n t o s i s t e m t i c o , o b s e r v a d a a i s o n o m i a . A L e i n 8 . 0 7 2 , de 25 d e j u l h o d e 1 9 9 0 , d e f i n i u como c r i m e s h e d i o n d o s o l a t r o c n i o ( a r t i g o 1 5 7 , 3 , in fine), a extorso qualificada pela morte ( a r t i g o 1 5 8 , 2) , a e x t o r s o m e d i a n t e s e q e s t r o e n a f o r m a qualificada ( a r t i g o 1 5 9 , c a p u t , e 1 , 2 e 3 ) , o e s t u p r o ( a r t i g o 2 1 3 , caput, e c o m b i n a o com o a r t i g o 2 2 3 , caput, e p a r g r a f o n i c o ) , o a t e n t a d o v i o l e n t o a o p u d o r ( a r t i g o 214 e c o m b i n a o com o a r t i g o 223, caput, e pargrafo nico), a e p i d e m i a com r e s u l t a d o m o r t e ( a r t i g o 2 6 7 , 1 ) , o e n v e n e n a m e n t o de gua p o t v e l ou d e s u b s t a n c i a alimentcia ou m e d i c i n a l , q u a l i f i c a d o p e l a m o r t e ( a r t i g o 2 7 0 , c o m b i n a d o com o a r t i g o 285) , t o d o s do C d i g o P e n a l e , a i n d a , o c r i m e d e g e n o c d i o (artigos 1 , 2- e 3 d a L e i n 2 . 8 8 9 , d e 1 d e o u t u b r o d e 1 9 5 6 ) , tentados ou c o n s u m a d o s . Em r e l a o a e l e s e , tambm, n o t o c a n t e p r t i c a da t o r t u r a , o trfico de e n t o r p e c e n t e s e drogas afins e o t e r r o r i s m o , a c r e s c e n t a r a m - s e , i m p o s s i b i l i d a d e de c h e g a r - s e fiana, graa e a n i s t i a , t r s outras r e g r a s : a primeira,

HC 82.959 / SP

envolvida na espcie, ou seja, a do cumprimento integral da pena em regime fechado; a segunda, direcionada ao juiz e necessidade de vir a fundamentar hiptese de interposio de recurso - da apelao - em liberdade. E a ltima, referente priso temporria de que cuida a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, revelando-a, nos citados crimes, como passvel de alcanar trinta dias, perodo prorrogvel por idntico espao de tempo em caso de extrema e comprovada necessidade. Ora, est-se diante de tratamento prprio, sistemtico, quanto a conseqncias do crime, considerados procedimentos glosados penalmente que encerram, para efeito de tratamento no campo da persecuo criminal, um grande todo. No caso da tortura, veio balha diploma especfico, definidor do respectivo tipo, e a, em verdadeira correo de rumo no sentido de respeitar-se Constituio Federal, isso relativamente individualizao da pena, disps-se sobre o incio do cumprimento da pena em regime fechado, viabilizando-se, assim, a concluso acerca de haver sido contemplada a progresso no regime de cumprimento da pena. O legislador, ao prever apenas o incio, to-somente o incio, de cumprimento da pena no regime mais rigoroso, sinalizou no sentido da pertinncia de fases outras, adentrando-se o regime semi-aberto e o aberto. Logo, exsurgiu disposio contrria ao sistema a que me referi, ao 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990. No faz sentido entender-se que o crime mais grave do rol - o de tortura - contemple a aplicao da pena e o cumprimento em regime de progresso, no o admitindo os demais crimes situados no mesmo sistema. Com inteira razo, consignou a Procuradoria Geral da Repblica, em pea subscrita pelo Subprocurador-Geral Cludio Lemos Fonteles: 1 4 . O c o r r e que a recente Lei 9455/97, que definiu os crimes de tortura, tambm fixou disposies no espao que lhe foi constitucionalmente conferido, fazendo-o de forma mais amena, na preservao de filosofia compatvel com a progresso criminal. Disse, ento, no 7, do artigo 1, do cumprimento inicial da pena, no regime fechado. 15. Ora, quando duas leis infraconstitucionais, no espao prprio que a Constituio confere-lhes dispor, dispem diferentemente sobre tratamento que a Constituio quer comum e idntico s situaes - infraes penais - que expressa, h de prevalecer a disposio normativa mais favorvel ao ru, pena violar-se o tratamento constitucional isonmico (folha 148). O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de enfrentar a matria e assentou, no julgamento do Recurso Especial n 140.617/GO que: RESP - CONSTITUCIONAL - PENAL - EXECUO DA PENA - CRIMES HEDIONDOS (LEI N 8.072/90) - TORTURA (LEI N 9.455/97) - EXECUO - REGIME FECHADO - A Constituio da Repblica (art. 5 XLIII) fixou o regime comum, considerando-os inafianveis e

HC 82.959 / SP

insuscetveis de graa ou anistia a pratica da tortura o trafico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos A Lei n 8 072/90 conferiu-lhes a d i s c i p l i n a jurdica dispondo 'A p e n a por crime previsto artigo sera c u m p r i d a i n t e g r a l m e n t e e m fechado" (art 2 1) A Lei n 9 455/97 quanto tortura registra n o art 1 - 7 ao neste regime

crime

de

"O condenado por crime p r e v i s t o n e s t a L e i , salvo a h i p t e s e do 2 iniciara o cumprimento da p e n a em regime fechado "

A Lei n 9 4 5 5 / 9 7 , quanto a execuo da p e n a e mais favorvel do q u e a Lei n 8 072/90 Afetou portanto no particular, a disciplina unitaria determinada pela Carta Politica Aplica-se incondicionalmente Assim m o d i f i c a d a , no p a r t i c u l a r a lei dos crimes hediondos Permitida, p o r t a n t o quanto a esses delitos, a progresso de regimes (deciso u n n i m e . Relator Ministro Luiz V i c e n t e C e r n i c c h i a r o , havendo participado do julgamento os M i n i s t r o s V i c e n t e L e a l , Fernando Gonalves Alselmo S a n t i a g o e W i l l i a m Paterson - in Consu L e x ano I, n 11 d e 30 de n o v e m b r o de 1997) H a de ter-se presente o que T e r c i o Sampaio Ferraz a p o n t a como "principio hermenutico da u n i d a d e da C o n s t i t u i o " no que direciona a logica, ao afastamento de concluses conducentes a verdadeiro p a r a d o x o , e este e revelado com a optica de encerrar a ordem j u r i d i c o - c o n s t i t u c i o n a l b a s e para tratamento diferenciado de casos a envolver crimes q u e foram tidos como dotados de semelhante p o t e n c i a l a g r e s s i v o e, o q u e e pior, albergando-se tratamento m a i s f a v o r a v e l , considerado o regime d e cumprimento de p e n a ao mais repugnante ao m a i s ofensivo a d i g n i d a d e do homem, a p r o p r i a n a t u r e z a , como e o de tortura N e s t e , condenado o acusado c u m p r i r a a pena d e forma p r o g r e s s i v a , ou seja, nos regimes fechado, semi-aberto e a b e r t o Nos demais c r i m e s , de n o c i v i d a d e q u e no suplanta, a toda evidncia, a tortura, no q u e q u a s e sempre e d e autoria de quem tem o dever de p r e s e r v a r o direito c o n s t i t u c i o n a l no so do cidado m a s tambem do preso a integridade fisica e m o r a l incisos XLVII e X L I X do artigo 5 d a Carta d e 1988 a p e n a sera cumprida integralmente n o regime fechado Verifica-se na especie, derrogao tacita do a r t i g o 2 da Lei n 8 072/90 Em face d e i n c o m p a t i b i l i d a d e decorrente da imposio constitucional de u m sistema h a r m n i c o d e disciplina penal - inciso XLIII do artigo 5 - no m a i s subsiste por opo politico-legislativa-criminal revelada no artigo 1, 7 da Lei n 9 455/97 (Lei da Tortura) a regra, alias conflitante com o principio constitucional de individualizao da p a n a -

HC 82.959 / SP

inciso XLVI do mesmo artigo 5 - reveladora do esdrxulo cumprimento da pena, na integralidade, em regime fechado. Nesse sentido a melhor doutrina - Alberto Silva Franco' Vale acentuar que o legislador constitucional, ao estabelecer, no inc. XLIII, do art. 5 da Constituio Federal, restries, de carter penal e processual penal, aos delitos ali mencionados, deu-lhes um tratamento rigorosamente uniforme, equiparando-os em sua danosidade social. A prpria Lei 8.072/90, mesmo estabelecendo restrio ao nvel da execuo penal, no prevista no texto constitucional, teve a preocupao de no criar distines entre as hipteses constitucionalmente igualadas. Agora, no entanto, h uma separao bem ntida. De um lado, os crimes hediondos, o terrorismo e o trfico ilcito de entorpecentes no autorizam o sistema progressivo na execuo da pena; de outro, o delito de tortura consagra o referido regime prisional. Essa mudana de perspectiva mostra-se muito mais profunda do que possa, a primeira vista, parecer na medida em que se torna, para efeito de buscar-se a uniformidade de tratamento estabelecida na Constituio Federal, ponto de referncia para a ampliao da regra contida na Lei 9.455/97. O ordenamento penal constitui um sistema racionai de normas e, como tal, no suporta contradies internas. No h razo lgica que justifique a aplicao do sistema progressivo aos condenados por tortura e que, ao mesmo tempo, se negue igual sistema aos condenados por crimes hediondos. Nem sob o ponto de vista do princpio da lesividade, nem sob o ngulo poltico-criminal, h possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave do que os crimes hediondos ou o trfico ilcito de entorpecentes. A extenso da regra do 7, do art. 1 da Lei 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei 8.072/90, equaliza hipteses fticas que esto constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e a sistematizao do ordenamento penal. Alm disso, representa uma tomada de posio do legislador ordinrio em sintonia fina com o

texto constitucional (Revista Criminais n 19, pgina 69).

Brasileira

de

Cincias

Destarte, foroso concluir pela derrogao pela Lei n 9.455/97 da Lei n 8.072/90, ficando ultrapassada assim a viso extravagante, sob todos os ttulos, do integral cumprimento da pena em regime fechado. Concedo a ordem e, portanto, assento que, j agora, a esta altura, considerado o arcabouo normativo no que norteado pela Carta da Republica, no temos mais a vigorar o preceito da Lei n 8.072/90, que cogitou, no passado, para mim, do cumprimento integral da pena no regime fechado.

E como voto, na espcie dos autos.

HC 82.959 / SP

DO ENQUADRAMENTO DO ESTUPRO E DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMO CRIME HEDIONDO No julgamento do Habeas Corpus n 77.480-7/SP, perante

a Segunda Turma, tive a oportunidade de consignar:

Permito-me, no entanto, marcar posio a respeito, tendo em vista o teor do voto do Relator, no que remete a precedente desta Corte, no sentido de ser dispensvel para a atrao do artigo 9 a da Lei n 8.072/90 a ocorrncia de leso corporal grave ou morte. que, no referido artigo, deu-se a exacerbao da pena, aumentada de metade. Portanto, a Lei n 8.072/90, alm de haver alterado o balizamento do artigo 214 do Cdigo Penal, elevando-o de dois a sete anos para seis a dez anos, previu, ainda assim, o aumento de metade. F-lo, em bom vernculo, mediante conjugao de trs artigos, ou seja, dos artigos 214, 223, caput e pargrafo nico, e 224 do Cdigo Penal. Vale dizer, para que se tenha a pena majorada, indispensvel que, do atentado, haja resultado leso de natureza grave ou morte e, ainda, que a vitima no tenha mais de catorze anos, seja alienada ou dbil mental, conforme previso do artigo 224, conhecendo o agente tal circunstncia, ou no tenha podido, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Somente ento que se chega, em face do acmulo de circunstncias negativas, majorao. Uma vez ocorrido o concurso, na espcie, desses trs artigos, a majorao de metade dar-se- consideradas as penas no do artigo 214, em si, mas do artigo 223, ou seja, de oito a doze anos e de doze a vinte e cinco anos.

Posteriormente, ante o dissenso surgido, o tema veio a Plenrio e ora suscitado novamente, em virtude da alterao na

composio. Fiz ver, ento:

Devo dizer que somei o meu voto, no mbito da Segunda Turma, ao do ministro Nri da Silveira, estabelecendo, numa interpretao para mim teleolgica e sistemtica, que a Lei n 8.072/90 somente enquadra como hediondo os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor quando cometidos com grava leso ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a prpria lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de colocar, na mesma vala, o atentado violento ao pudor e o estupro - sem a grave leso, sem a morte - e os

c r i m e s com e s s a s q u a l i f i c a d o r a s No h a como d a r a o s p r e c e i t o s i n t e r p r e t a o que l e v e a i n c o e r n c i a - o h o m i c d i o s i m p l e s no e crime hediondo, mas o a t e n t a d o violento a o pudor sem a s ocorrncias citadas, oe A L e i n 8 0 7 2 / 9 0 , no a r t i g o 9 , r e f e r e - s e a outras figuras penais E s i n t o m a t i c o q u e , a p e n a s em r e l a o a o e s t u p r o e a o a t e n t a d o v i o l e n t o a o p u d o r , a norma u t i l i z e o v o c b u l o 'combinao' A meu v e r , e s s e d a d o d e v e s e r l e v a d o em c o n t a p a r a c o n c l u i r - s e p e l o r e a l s e n t i d o do d i s p o s i t i v o , n o que a c a b a p o r a g r a v a r a s i t u a o d o condenado I s s o no i m p l i c a d i z e r que e s s e s t i p o s f i c a r i a m a p e n a d o s d e m a n e i r a menos a c e n t u a d a , j a q u e o mnimo p a r a e l e s p r e v i s t o e s u b s t a n c i a l R e p o r t o - m e a o v o t o p r o f e r i d o e c o n c l u o em c o n s o n n c i a com o s v o t o s d o s m i n i s t r o s M a u r c i o C o r r a , S e p l v e d a P e r t e n c e e Neri da S i l v e i r a distinguindo p o r t a n t o , a forma qualificada para ento t e r como i n c i d e n t e o d i s p o s t o n o a r t i g o 9 o d a L e i n 8 0 7 2 / 9 0

Concedo a pelo Superior Tribunal regime

ordem

para,

cassando

acrdo

proferido

de Justia, de

assentar

o direito da pena,

do paciente declarada a

progresso

no

cumprimento

inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da L e i n 8 . 0 7 2 / 9 0 .

06/08/2003 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

TRIBUNAL PLENO

V O T O (ANTECIPAO DE VOTO)

Sr.

Ministro

CARLOS

VELLOSO

Sr.

Presidente,

fui

relator para o acrdo do HO 81.288/SC, em que se discutiu a questo e no qual decidiu o Supremo Tribunal Federal que no se exige

violncia grave ou morte para que os crimes de estupro e de atentado violento caso, 2, h 1 ao pudor a sejam considerados da crimes hediondos. ou No no presente do art.

cambem da Lei

questo

inconstitucionalidade

8.072/90.

Peo

licena

a V.

Exa.,

bem

assim

aos

eminentes

Colegas

que me antecedem, para antecipar o meu voto.

No Ministro

julgamento

do HC

69.657/SP, o

Relator

para

o acrdo

Francisco

Rezek,

vencido

relator

originrio,

Ministro

Marco Aurlio, e o Ministro Seplveda Pertence, decidiu esta Corte:

HEDIONDOS.

"EMENTA: PENA

HABEAS CUMPRIDA

CORPUS. LEI NECESSARIAMENTE

DOS EM

CRIMES REGIME

HC

82.959/SP

FECHADO.

CONSTITUCIONALIDADE

DO

ARTIGO

1 DA

LEI

8 072 Trafico ilcito de entorpecentes. Condenao, onde o artigo 2 1 da Lei 8.072, dos crimes hediondos, impe cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. No ha inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o principio da individualizao da pena no se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena retirada a perspectiva da progresso frente a caracterizao legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual a fixao da pena, sobretudo no que se refere a intensidade da mesma Habeas 93) corpus indeferido por maioria " ('DJ '

de

8.6

voto

que

proferi,

quando

do

citado

julgamento,

tem

seguinte teor:

"Sr. Presidente, na Segunda Turma, tive oportunidade de relatar caso igual e, na ocasio, examinei e decidi alegao de inconstitucionalidade do 1 do art 2 da Lei 8.072, de 1990, que teria, segundo se dizia violado o preceito constitucional que determina ao juiz que faa a individualizao da pena (HC 69.377-MG) Minha dispositivo no tal aspecto. resposta estaria a foi negativa infringir a Entendi Constituio, que o sob

Tenho meditado a respeito do tema Creio, tal como afirmou o Sr Ministro Francisco Rezek, que a denominada lei dos crimes hediondos, no ponto, prestou desservio ao Direito Penitenciario, porque ela retira a esperana dos presos, dos sentenciados, e um preso sem esperana acaba se revoltando, ja que no ter sentado para ele, o bom comportamento No sei se essas ultimas rebelies ocorridas nos presdios, tm sido influenciadas por esse dispositivo que estamos a examinar

HC 8 2 . 9 5 9 / SP Entretanto, inconstitucionalidade arguio. Reporto-me, Turma, no HC 69.377-MG, do aludido voto: repito, Sr. Presidente, no vejo no dispositivo legal objeto da repito, ao voto que proferi, na em que examinei a questo. Destaco

'(...)

Sustenta, ainda, o impetrante, a inconstitucionalidade do art. 2a, 1, da Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos), que determina o cumprimento da pena em regime fechado. Tambm nesta parte, impetrante, pois o dispositivo compatvel com os incisos XLIII 5 da Constituio Federal. Dispem as normas no tem razo o impugnado e XLVI do art. :

constitucionais

'XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por ele
respondendo os mandantes, os

executores los, se

e os que, omitirem;

podendo

evit-

XLVI - a lei i n d i v i d u a l i z a o da pena entre outras, as seguintes

regular a e adotar, :

restrio

a) da

privao liberdade;

ou

HC 8 2 . 9 5 9 / SP

b) perda e) alternativa interdio d) ; multa;

dos

bens ;

prestao

social ou

e) suspenso de direitos ;'

A Lei 8.072/90, obrigatoriedade do regime prejudica a Individualizao de acordo com as regras do Penal.

ao estabelecer a fechado, em nada da pena, procedida art. 59 do Cdigo

Se o juiz fixou a pena atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, no se pode negar que individualizou a pena. O fato de no ter podido, livremente, fixar o regime inicial, por fora de lei, no caracteriza inconstitucionalidade. A Lei 8.072/90 estabeleceu, apenas, exceo a regra do 2 do art. 33 do Cd. Penal. '

Com estas breves consideraes, peo eminente Ministro Marco Aurlio para acompanhar Sr. Ministro Francisco Rezek."

vnia o voto

ao do

A segunda atentado violento ao

questo pudor

e esta: quanto exige-se, para

aos crimes que sejam

de estupro

considerados

crimes hediondos, violncia grave ou morte?

HC

82.959/SP

Em negativa,

dezembro

de a

2001, maioria

o o

Supremo voto

Tribunal que ento

decidiu proferi,

pela do

acompanhando

seguinte teor:

"O no art. 213, Cd. Penal, de recluso, foi por ter vtimas, suas

paciente foi condenado pelo crime tipificado c c . os arts. 226, II, 71, caput, e 69, do pena de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses em regime fechado. A condenao do paciente praticado crime de estupro contra duas filhas. Est na sentena condenatria:

" (...)

A filha Patrcia, vtima mais velha, noticiou a ocorrncia do primeiro estupro na comarca de Ibirama, isto quando contava com apenas 11 anos de idade. O ato sexual criminoso se houve quando sua me saiu, no havendo mais ningum na residncia, a no ser ru e vtima. E assim se sucederam inmeros crimes, cerca de dois por semana durante aproximadamente cinco anos, o acusado utilizando-se sempre do mesmo modus operandi, qual seja, com a ausncia da esposa, mandava o irmo fazer qualquer tarefa para ficar sozinho na residncia com a vtima, quando ento ocorria o constrangimento sexual.
Relatou. Patrcia, inclusive, que a

violncia amordaado rasgara.

chegou ao ponto com as vestes

do acusado lhe da mesma que

ter antes

No que se refere vtima Gisele, com a sada de Patrcia do lar, pelos motivos acima delineados, o reu, lanando mo de idntica maneira de execuo, passou a estuprala com a mesma regularidade, porem durante um lapso temporal de aproximadamente cinco meses.
(...)" (fl. 13).

Sustenta-se, na impetrao, estupro e atentado violento ao entendimento desta Corte, so se hediondos se da violncia resultar natureza grave ou de morte (fls 4/7) concedeu Superior Tribunal 3 232-8 O eminente Ministro a ordem para anular Tribunal de Justia de Justia do Estado Passo a votar os

que os crimes de pudor, consoante caracterizam como leso corporal de Corra, proferidos 271 167 Catarina Relator pelo e pelo no Ag

Maurcio acrdos no REsp de Santa

proferido Leal, esta

O acrdo do Superior Tribunal de no REsp 271 167-SC, Relator o Ministro assim ementado

Justia Vicente

ESTUPRO. INDULTO.

'EXECUO PENAL,. RECURSO CRIME HEDIONDO. COMUTAO IMPOSSIBILIDADE.

DA

ESPECIAL. PENA.

O crime de estupro, art 213 do Cdigo Penal compreendido no conceito de crimes sendo insusceptvel de concesso Recurso especial no

definido no encontra-se hediondos de indulto conhecido

nos termos do art 2, I, da Lei n 8.072/90

O que se sustenta e que o crime de estupro para ser considerado como crime hediondo dele deve resultar leso corporal de natureza grave ou morte o que foi acolhido pelo eminente Relator Asseverou S Exa 'no caso vertente no considero hediondos os crimes praticados pelo paciente dado que da violncia no resultou leso corporal de natureza grave ou morte Invocou o eminente Relator ademais precedentes da Turma

HC 8 2 . 9 5 9 / SP

HC 78.305, Nri da Silveira; HC 80.223, Jobim; HC 80.353, M. Corra. Esses precedentes cuidam, segundo o eminente Relator, do crime de atentado ao pudor. Todavia, no HC 80.223, Jobim, 'decidiu-se, por unanimidade, que tanto o atentado violento ao pudor quanto o estupro, para serem considerados como crimes hediondos, devem resultar em leso corporal de natureza grave ou morte'. Abrindo o debate, esclarea-se que a Lei 8.072/90, art. 1, definiu o estupro como crime hediondo. Posteriormente, essa classificao foi ratificada pelo art. 1 da Lei 8.930, de 6.9.94, que deu nova redao ao c i t a d o a r t . 1 da Lei 8 . 0 7 2 / 9 0 . r e d a o da Dispe o art. 1, Lei 8 . 9 3 0 / 9 4 : V e VI, da Lei 8.072/90, com

'Art. 1. So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no D e c r e t o - l e i n 2 . 8 4 8 , d e 0 7 . 1 2 . 1 9 4 0 - C d i g o Penal, consumados ou tentados :

combinao nico); (art.

caput

V estupro (art. com o art. 223, caput VI e sua atentado combinao

nico);'

213 e ao art.

e sua pargrafo pudor 223,

214

violento com

e pargrafo

Por isso, porque o art. 1 da Lei 8.072/90, com a redao da Lei 8.930/94, reza que so considerados crimes hediondos os crimes de estupro, 'art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico' e atentado violento ao pudor, 'art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico', h quem sustente que somente se caracterizam como hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor quando cometidos mediante violncia real, ou, noutras palavras, seriam hediondos somente quando da violncia resultar morte ou leso

corporal de natureza, grave, na forma do disposto no art. 223 do Cd. Penal. Ento, somente seriam hediondos os tais crimes estupro e atentado violento ao p u d o r Quando praticados mediante violncia real e desde que resultasse dessa violncia leso corporal de natureza grave ou morte (art. 223 e seu parag. unico), afastada, em consequncia, a presuno de violncia do art. 224 do Cd. Penal. Perfilha esse entendimento, de que o estupro e o atentado violento ao pudor, nas suas formas simples, no so hediondos, Alberto Silva Franco 'Crimes Hediondos', So Paulo, RT, 4 ed, 2000, p. 235. Em sentido contrrio, vale dizer, no sentido de que os deli tos de estupro e atentado violento ao pudor, na forma simples, so tambm hediondos o registro e de Damsio de Jesus os seguintes doutrinadores : Delmanto, 'Cod. Penal Comentado', Renovar, 5 ed., 2000, p. 412 e 417; Paulo Jos da Costa Junior, 'Curso de Direito Penal, Parte Especial', Saraiva, 1991, III/4 e 5; Alberto Zacharias Toron, 'Crimes Hediondos', So Paulo, RT, 1996, p. 99, Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt, 'Cod. Penal Anotado', RT, 2 ed., 1999, p. 694 (parte anotada por Cezar Roberto Bitencourt); Mirabete, 'Cod. Penal Interpretado', Atlas, 2000, p. 1 268, n. 214.5 (referindo-se ao atentado violento ao pudor); Mirabete, 'Manual de Direito Penal, P arte Geral', So Paulo, Atlas, 1998, I: 135, n. 3 6.22; Joo Jose Leal, 'Crimes Hediondos', So Paulo, Atlas, 1996, p 24 e 76; Antnio Scarance Fernandes, 'Aspectos da Lei dos Crimes Hediondos', So Paulo, 1993, p. 70, nota Antnio Jose Miguel Feu Rosa, 'Direito Penal, Parte Especial', RT, 1995, p. 545 (Damasio de Jesus, 'Estupro e atentado violento ao pudor, nas formas tpicas simples, so hediondos ' , in RT 789/506 e www.damasio.com.br, fev 2001) . O proprio Damsio deixa expresso que essa e a sua p o s i o ('Cod. Penal Anotado' , So Paulo, Saraiva, 10 3d., 2000, p. 700), lecionando que a Lei 8 072/90 'e clara ao fazer referncia aos nomes dos delitos e respectivos dispositivos : crimes de estupro e atentado violento ao pudor, previstos nos arts. 213 e 214 do Cod Penal Lembrou-se o legislador das formas qualificadas pelo resultado do art. 223, caput e par unico Por isso, depois de indicar o nomen juris e o numero das disposies incriminadoras, mencionou as figuras qualificadas No diz, por exemplo, 'estupro em sua combinao com o art 223', mas 'estupro e sua combinao... ' (destaque nosso).

HC 8 2 . 9 5 9 / SP Quer dizer, e loc. crime cits.). de estupro simples e Qualificado. ' (ob.

Estou em que a razo est com a maioria dos doutrinadores: os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto na sua forma simples, Cd. Penal, arts. 213 e 214, quanto na qualificada, Cd. Penal, art. 223, caput e parg. nico, so hediondos, ex vi do disposto na L e i 8 . 0 7 2 / 9 0 , a r t . 1, V e V I . O que deve ser considerado que tais crimes s o t r a t a d o s , na Lei 8 . 0 7 2 / 9 0 , art. 1, V e VI, com a redao da Lei 8.930/94, nas suas formas simples e qualificadas, com carter autonmico. Saliente-se, por primeiro, que a conjuno 'e' estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput. . .) , atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput. . .) conjuno coordenativa aditiva d a idia de soma, acrscimo, assim de termos autnomos. No caso, o que est na lei isto: so crimes hediondos o estupro tipificado no art. 213 do Cd. Penal e sua combinao com o art. 223, vale dizer, e o estupro qualificado, o mesmo devendo ser dito relativamente ao atentado violento ao pudor. Dir-se- : para que o acrscimo, dado que, se considerados hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor, nas suas formas simples, a fortiori as suas formas qualificadas tambm o seriam? que, em Direito Penal, tem vigncia o principio da reserva legal, princpio esse que, na ordem jurdica brasileira, tem status constitucional : CF., art. 5, XXXIX : no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Em tema de crime e de pena no condenvel, portanto, o excesso na tipificao. O entendimento que sustentamos mais se refora se combinarmos o art. 1, V e VI, com o art. 6, ambos da Lei 8.072/90. que o art. 6 majorou as penas dos crimes nela tipificados, assim dos crimes de que cuidamos, tanto nas suas formas simples quanto qualificadas, Cd. Penal, arts. 213, 214 e 223, sem distingui-los, a indicar que, na verdade, a utilizao, nos incisos V e VI do art. 1, da conjuno coordenativa ' e ' , tem o sentido

HC 82.959 / SP

de adio, soma, acrscimo. dizer, so hediondos os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, nas suas formas simples e nas suas formas qualificadas : art. 213 e sua combinao com o art. 223 . . . art. 214 e sua combinao com o art. 223 . . . Deve ser considerado, ademais, que o ncleo do tipo objetivo do crime de estupro Cd. Penal, art. 213 constranger mulher conjuno carnal, ou seja, forar mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. No atentado violento ao pudor o mesmo pode ser dito relativamente a algum, vale dizer, constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com esse algum se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal (Cd. Penal, art. 214). No tipo objetivo de ambos os crimes estupro e atentado violento ao pudor est presente a violncia ou a grave ameaa, a deixarem na vtima seqelas morais graves. Escrevendo sobre o crime de estupro, lecionou a desembargadora Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que 'a hediondez do estupro est na sua prtica e no nas seqelas de ordem fsica que possa ter provocado na vtima. Trata-se de delito complexo que, alm de atentar contra a liberdade sexual da mulher, agride sua integridade fsica, emocional e mental. A essncia do crime o uso da violncia na prtica do ato sexual indesejado, no havendo a possibilidade de se ter como qualificativo de maior ou menor hediondez a ocorrncia de leses corporais ou a morte. ' E acrescenta : 'Ora, no so meras conseqncias de ordem fsica que caracterizam o estupro como crime hediondo, mas sim as seqelas de ordem psquica e emocional que marcam a mulher para o resto da vida, ainda que de forma invisvel .' (Maria Berenice Dias, 'Estupro, crime duplamente hediondo', 'Correio Braziliense', 'Caderno Direito e Justia', 2 7 . 8 . 2 0 0 1 ) . No julgamento deci diu a 2 Turma : do HC 77.480, por mim relatado,

HC 82.959 / SP

'EMENTA : - PENAL. PROCESSUAL HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO CRIME HEDIONDO. LEI N 8.072/90, ART. 1,

PENAL. PUDOR: VI.

I. - A hiptese cuida de atentado violento ao pudor contra menor de 3 (trs) anos de idade, considerado crime hediondo, nos termos do art. 1, VI, da Lei n 8.072/90. II. - Para a aplicao da majorante prevista no art. 9 da Lei n 8.072 / 9 0 , nos casos de atentado violento ao pudor, no se exige a ocorrncia de leso grave ou morte (HC 74.780-RJ, Min. Maurcio Corra, 'DJ' 06.02.98 e HC 76.004, M i n . Ilmar Galvo, 'DJ' 1 9 . 5 . 9 8 . III. - HC indeferido. ' (RTJ 169/993)

no

No meu voto, HC 76. 004-RJ, Relator Do indefiro exposto, o writ."

invoquei o Ministro

o decidido Ilmar

pela 1 Galvo.

Turma Ministro

Relator,

com a vnia do Sr. ( "D.J." de 2 5 . 4 . 2 0 0 3 ) .

Quero proferido, no

ressaltar, julgamento do

Sr.

Presidente, HC

magnfico pela

voto

citado

81.288/SC,

eminente

Ministra Ellen Gracie.

De todo o exposto, com a vnia devida ao nobre Relator, reportando-me ao decidido nos HHCC 69.657/SP e 81.288/SC, indefiro o writ.

06/08/2003 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

TRIBUNAL PLENO

V O T O

O Presidente, Ministro

SENHOR a

MINISTRO

CARLOS

AYRES

BRITTO pelo

Senhor eminente como

acompanho

divergncia no que

manifestada

Carlos

Velloso,

tange

caracterizao,

hediondez, dos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro. No tocante, porm, art. 2 da A Lei n 8.072, inconstitucionalidade o da eminente do 1o do

acompanho tratou crimes

Ministro da

Marco pena, de a

Aurlio. o fez

Constituio, de pena falar

quando os

individualizao e se o que

depois da

sobre

hediondos,

regime teremos

execuo

integralmente

fechado,

parece-me

hediondez desse regime. Ou seja, o Estado estar praticando a Lei de Talio: olho por olho, dente por dente. Por inclusive permeado que por outro isso, Ministro Marco Aurlio, eu o acompanho vez mais

tipo de considerao. O Direito de convencimento de "sano dos seus

cada

daquela

tcnica

destinatrios, quer dizer, do um que das

Norberto que

Bobbio cada

chama

premial", de

direito com

acena de

vez mais Isso

com promessas se aplica

recompensa ao

ameaas das

castigo.

tambm a

regime

execues

penas.

possvel

estimular

conduta

socialmente

HC 82.959 / SP

desejvel,

com mais

eficcia, pelo prmio ou pela recompensa, do que

desestimular a conduta socialmente indesejvel pelo castigo. Ento, filosoficamente e com base no princpio

constitucional da individualizao da pena, defiro a ordem.

PLENRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 82.959-7 PROCED SO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURLIO PACTE (S) OSEAS DE CAMPOS IMPTE (S) OSEAS DE CAMPOS COATOR(A/S)(ES) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA COATOR(A/S)(ES) TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Deciso Apresentado o julgamento foi adiado. Presidncia Corra Plenrio, 01. 07. 2003. feito em mesa pelo Relator, o do Senhor Ministro Maurcio

Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 06. 08. 2003.

Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral Fonteles. Luiz Tomimatsu Coordenador da Repblica, Dr Cludio Lemos

18/12/2003 H A B E A S C O R P U S 82.959-7 SO P A U L O

TRIBUNAL PLENO

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, o paciente e impetrante foi acusado da prtica do delito previsto no art. 214, cc. arts. 224, 1, I, 226, III, e 7 1 , todos do Cdigo Penal. Condenado, interps apelao, julgada pela 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que lhe deu parcial provimento para reduzir a pena a 12 anos e 3 meses de recluso, mantido o regime integral fechado para o seu cumprimento (fls 23). Em writ impetrado perante o Superior Tribunal de Justia (HC n 23.920), argumentou o impetrante que o crime pelo qual fora condenado no poderia ser considerado hediondo, j que dele no resultara leso corporal grave nem morte, tendo sido praticado apenas com violncia presumida. Sustentou, outrossim, a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n 8.072/90, que veda a progresso de regime, acrescentando, em alternativa, que tal norma teria sido revogada pela Lei n 9.455/97. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia indeferiu a ordem nos termos do voto do e. Min. VICENTE LEAL, em acrdo que recebeu a seguinte ementa:

HC 82.959/SP

PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. ATENTADO V I O L E N T O A O PUDOR. INEXISTNCIA D E LESO CORPORAL GRAVE O U MORTE. VIOLNCIA PRESUMIDA CRIME H E D I O N D O . REGIME INTEGRALMENTE F E C H A D O . ART. 2, 1o, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. N O REVOGAO PELA LEI 9.455/97. - A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles no resulte leso corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violncia presumida, so considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicao do disposto no art. 2, 1o, da Lei 8.072/90. - E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei n 9.455/97, que admitiu a progresso do regime prisional para os crimes de tortura, no revogou o art. 2, 1o, da Lei n 8.072/90, que prev o regime fechado integral para os chamados crimes hediondos. - E firme o posicionamento desta Corte, em consonncia com a jurisprudncia do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2, 1o, da Lei 8.072/90 com a Constituio Federal. - Habeas-corpus denegado." (DJ de 17/02/2003).

contra este v. acrdo que se insurge agora o impetrante, reclamando, conforme o relatrio, que o ato deveria considerado obsceno, e no, atentado violento ao pudor; que a violncia presumida contra menor de quatorze anos no qualificaria o crime como hediondo; que haveria ausncia de fundamentao no acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia; que no quadraria aumento da pena em um sexto, por no ser a espcie crime continuado; e que seria incoerente a admisso de progresso de regime no cumprimento de pena por crime de tortura, e no, nos crimes hediondos. Remete-se a julgados do Superior Tribunal de Justia, segundo os quais "os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, na modalidade ficta (com violncia presumida) no so considerados crimes hediondos" (HC n 9345; HC n 11.537; RESP n 203.580), e a Lei n 9.455/97 alcana a pena dos

H C 82.959 / SP

crimes previstos na Lei n 8.072/90, autorizando a progresso no regime de cumprimento (HC n 10.658). Solicitadas informaes, o Superior Tribunal de Justia enviou cpia integral do acrdo proferido no HC n 23.920. O parecer da Procuradoria Geral da Repblica pelo

indeferimento da ordem. J votaram os ministros MARCO AURLIO, Relator, C A R L O S V E L L O S O e C A R L O S BRITTO. O Relator, no sentido da concesso da ordem por no ser hediondo o crime de atentado violento ao pudor na forma simples. O Min. C A R L O S VELLOSO, em antecipao de voto, pelo indeferimento, nos termos do precedente da Corte no HC n 81.288. O Min. CARLOS BRITTO, pelo deferimento, quanto declarao de inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, que veda progresso de regime.

2.

Pedi vista para exame mais cauteloso de ser, ou no, o crime de

atentado violento ao pudor, na forma simples, considerado hediondo, e da vedao da progresso de regime.

3.1.

Quanto primeira questo, cumpre atentar na evoluo no trato

legislativo do crime de atentado violento ao pudor. Na redao original do Cdigo Penal, a pena cominada ao crime previsto no art. 214 era a de recluso de 2 (dois) a 7 (sete) anos.

H C 82.959 / SP

Com a edio da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), foi-lhe acrescentado pargrafo nico para punir mais

severamente o autor do crime, quando praticado em prejuzo de vtima m e n o r de 14 (quatorze) a n o s , caso em que a pena seria de 3 (trs) a 9 (nove) recluso. A entrada em vigor desta lei foi protrada para 13 de outubro de 1990 e, durante a vacatio, veio a lume a Lei n 8.073/90 - Lei dos Crimes Hediondos, que, no art. 6, determinou o aumento dos limites mximo e mnimo da pena do c r i m e de atentado violento ao pudor na f o r m a s i m p l e s , os quais passaram a ser de 6 a 10 anos de recluso. 1 Essa lei entrou em vigor em 25 de julho de 1990 e, em vrios dispositivos, tratou do crime de atentado violento ao pudor, verbis: Art. 1o. So considerados hediondos os crimes de ...; atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (...). Art. 6o. Os arts. ...; 213, 214, 223, caput e seu pargrafo nico; ... passam a vigorar com a seguinte redao. Art. 9 o . As penas fixadas no art. 6o para os crimes capitulados nos arts.... 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 2242 tambm do Cdigo Penal. de

1 E, ainda, indevidamente igualou as penas cominadas ao crime de estupro e ao crime de atentado violento ao pudor. 2 Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (quatorze) anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

H C 82.959 / SP

A pena originria para o crime de atentado violento ao pudor foi, assim, triplicada e m seu m n i m o legal. O aparente conflito entre as normas do Estatuto da Criana e do Adolescente e aquelas previstas na Lei dos Crimes Hediondos resolveu-se, no sem considervel controvrsia, pelo entendimento de revogao tcita dos

pargrafos acrescidos aos arts. 213 e 214 do Cdigo Penal, que acabaram expressamente revogados pela Lei n 9.281/96. Antes desta revogao expressa e em virtude da controvrsia, foi editada a Lei n 8.930/94, que deu nova redao ao art. 1 o da Lei n

8.072/90, alterando a redao originria, que passou a esta, no que interessa ao caso: "Art. 1o. So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Dec.-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: VI - atentado violento ao pudor (art. 214 3 e sua combinao com o art. 223, capta e pargrafo nico 4 )".

No houve alterao substancial no que tange matria sub judice. Aqui, foi o paciente condenado pelo crime definido no art. 214, cc. o disposto no art. 224, letra "a", ambos do Cdigo Penal, ou seja, na

Art. 214. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 f dez) anos. Art. 223. Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Pargrafo nico. Se do fato resulta a morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.

H C 82.959 / SP

modalidade de v i o l n c i a presumida o u ficta, em razo da m e n o r i d a d e da vtima. Ou seja, a condenao deu-se pela prtica do crime de atentado violento ao pudor na forma s i m p l e s (art. 214 do CP). Tal crime no poderia ser considerado hediondo, segundo

sustenta o impetrante, medida que o inc. VI do art. 1 o da Lei n 8.072/90 somente teria atribudo essa qualidade s formas qualificadas do atentado, isto , quelas descritas no art. 223, caput e nico, do Cdigo Penal, o mesmo sucedendo com a causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei n 8.072/90. A questo j foi tema de aceso debate nesta Corte, merecendo anlise o acrdo do Plenrio nos autos do HC n 81.288-1 (Relator para acrdo o Min. CARLOS VELLOSO, j . em 17.12.2001) e que precedente decisivo na matria. Vencidos os Ministros MAURCIO CORRA, SEPLVEDA

PERTENCE, NRI DA SILVEIRA e MARCO AURLIO, decidiu-se ali que: "Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples - Cdigo Penal, arts. 213 e 214 - como nas qualificadas (Cdigo Penal, art. 223, caput e pargrafo nico), so crimes hediondos. Leis 8.072/90, redao da Lei 8.930/94, art. 1o, V e VI." ( H C 81.228, j . 17/12/2001, DJ 25.04.2003).

A tese vencedora contou com os votos dos Min. C A R L O S V E L L O S O , ELLEN GRACIE, ILMAR G A L V O , NELSON J O B I M , SYDNEY SANCHES, CELSO DE MELLO e MOREIRA ALVES.

H C 82.959 / SP

A discusso centrou-se no valor semntico da conjuno "e" constante do inciso VI do art. 1 da Lei n 8.072/90: "atentado (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo violento ao pudor nico)".

Para a douta maioria, a conjuno "e", coordenativa aditiva, daria a idia de soma e, como tal, indicaria que tanto o atentado violento ao pudor na forma simples, quanto o qualificado por morte ou leso corporal grave seriam considerados hediondos para os fins da Lei n 8.072/90. O entendimento seria reforado pelo fato de que o disposto no art. 6 o da Lei n 8.072/90 (que aumentou a pena originariamente prevista para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor na redao do Cdigo Penal), aumentando as penas, assim das figuras simples, como das qualificadas, estaria a predicar que a conjuno "e", nos incs. V e VI do art. 1, guardaria alcance de soma, acrscimo (fls. 281-2). Por outro lado, quando o legislador quis considerar hediondos somente as figuras qualificadas de alguns delitos (v.g., extorso, roubo,

epidemia), t-lo-ia feito de forma clara. No caso do estupro e do atentado violento ao pudor, porm, a adjetvao de hediondo estendeu-se s duas formas: simples e qualificada (fls. 285 e 305). Alm disso, excetuado o prprio homicdio, no haveria, no Cdigo Penal, previso de comportamento mais agressivo e nefasto (fls. 285). Os incriminadoras se votos vencidos professaram, todavia, que as normas e

sujeitam

interpretao

estrita,

vedadas

analogia

interpretao extensiva em dano do acusado (fls. 267):

H C 82.959 / SP

"ainda que se desenvolva raciocnio adstrito interpretao literal, exsurge que a conjuno e, contida na expresso 'e sua combinao cam estampada no inciso V do art. 1o da Lei dos Crimes Hediondos, equivale e dizer 'combinado com'. No havendo combinao com a qualificadora que define a hediondez, o delito simples no pode ser considerado hediondo." (fls.268).

Isto porque:
"no se mostra razovel, ante a axiologia jurdico-penal, que uma ao delitiva na figura simples, punvel com recluso de 6 a 10 anos, seja considerada como da mesma natureza hedionda atribuda sua forma qualificada, tambm punvel com recluso que varia de 8 a 12 anos (quando resulta leso corporal grave) e de 12 a 25 anos (quando resulta morte)" (Min. M A U R C I O CORRA, fls. 269, cf. precedentes a citados: H C n 80.353, rei. Min. M A U R C I O C O R R A ; H C n 80.479 e H C n 80.223, rel. Min. N E L S O N J O B I M ; H C n 78.305-4, rel. Min. N R I D A SILVEIRA).

Concluiu o Min. MAURCIO CORRA:

"De qualquer sorte, regra bsica de hermenutica que a lei no contm palavras inteis. Se a norma tencionasse qualificar como hedionda qualquer espcie de estupro, teria feito referncia apenas e to-somente ao tipo com a indicao isolada, entre parnteses, do dispositivo penal estupro (art. 213) , tornando-se absolutamente desnecessria a explicao que acompanha, na lei vigente, o nomen iuris estupro (art. 213 e sua combinao c o m o art. 223, 'caput' e paragrafo nico)" (fls. 273, grifei).

O Min. SEPLVEDA PERTENCE ponderou:

"No consigo entender, para incluir mais u m delito nesse rol infeliz dos crimes hediondos, ser necessrio fazer referncia - ainda que com uma redao, confesso, infeliz - forma qualificada de um delito, se a forma simples j merecesse o fogo do inferno dos crimes hediondos." (323, grifei).

H C 82.959 / SP

O Min. MARCO AURLIO aduziu: "numa interpretao para mim teleolgica e sistemtica, que a Lei n 8.072/90 somente enquadra como hediondo os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor quando cometidos com grave leso ou seguidos de morte. Ao assim proceder, considerei a prpria lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas, a impossibilidade de colocar, na mesma vala, o atentado violento ao pudor e o estupro - sem a grave leso, sem a morte - e os crimes com essas qualificadoras. No h como dar aos preceitos interpretao que leve incoerncia - o homicdio simples no crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as ocorrncias citadas, o " (fls. 338).

3.2.

Data venia, tenho que a interpretao acertada a que reputa

hediondo somente o atentado violento ao pudor - raciocnio que se estende ao crime de estupro - qualificado pelo resultado m o r t e ou leso c o r p o r a l . A leitura do rol dos crimes considerados hediondos mostra-nos que o legislador reservou tratamento mais severo, na maior parte das hipteses, s formas mais graves dos delitos que previu: a) homicdio, quando praticado extermnio, 1, I); b) latrocnio, que figura qualificada roubo (art. 157, 3 o , in fine, do CP) (art. 1 , II); c) extorso qualificada pela morte (art. 1 o , III); d) extorso mediante seqestro e na forma qualificada IV); e) epidemia com resultado morte (art. 1 o , VI!); (art. 1 o , pelo resultado do crime e em atividade tpica de grupo de (art.

ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado

H C 82.959 / SP

f) falsificao, corrupo, adulterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 1 o , Vll-B). Quanto aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, guardou o nomen iuris dos crimes, abrindo, em seguida, parntese para

especificar, nos dois casos e aps remisso aos respectivos artigos do Cdigo Penal (arts. 213 e 214), "e sua combinao nico." A L B E R T O SILVA FRANCO, apoiando-se nos ensinamentos do Des. GERALDO ROBERTO DE SOUZA, entende que as figuras simples, tanto do estupro, como do atentado violento ao pudor, no foram considerados crimes hediondos pela Lei n 8.072/90: "E sobram razes no sentido desse entendimento, conforme consideraes feitas pelo Des. Geraldo Roberto de Souza, do Tribunal de Justiado Estado de So Paulo, nesses termos: (...) J houve interpretao no sentido de que o tipo bsico (estupro e atentado violento ao pudor) tambm deva ser considerado crime hediondo. Nao a melhor exegese. O legislador, nesse caso, deixou antes e fora dos parnteses s o nomen iuris (estupro, atentado violento ao pudor); abriu imediatamente o parntese, significando que introduziu esclarecimento, explicao a esses termos, obviamente por no lhe bastar a citao pura e simples do norren iuris do tipo penal. Aberto o parntese, o legislador menciona os nmeros dos artigos (213 e 214, respectivamente), mas no s o que pretende explicar, pois acrescenta 'e suacombinaocomo art 223, 'caput' e pargrafonico'.A novidade esta expresso grifada, que formalmente (e em virtude da conjuno aditiva e) parece somar aos arts. 213 e 214 as formas qualificadas do caput do art. 223 (resultado: leso corporal grave) e do pargrafo nico (resultado: morte). Mas na verdade a nova expresso conceitualmente a mesma que combinado com, muito mais usada na linguagem jurdica, tanto na doutrina, como na jurisprudncia e na lei. No se trata, portanto, de coordenao entre substantivos, mas de verdadeira subordinao de categorias diversas. O fato mesmo de o legislador no ter aposto o termo caput ao nmero dos arts. 213 e 214, como fez antes no inciso IV com o art. 159 e agora faz com o art. 223; e de no ter acrescido ao nomen iuris a expresso e na forma qualificada, antes e fora do parntese, com o art. 223, caput e pargrafo

H C 82.959 / SP

corno antes fez no inciso IV, denota que no est relacionando com o tipo bsico (estupro e atentado violento ao pudor) as formas qualificadas do art. 223 e do seu pargrafo nico, como se fossem figuras somadas, mas, ao contrrio, est integrando a redao do tipo bsico com as oraes subordinadas que compem o caput e o pargrafo nico do art. 223, assim: 'Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia, pena tal, se da violncia ou do fato resulta respectivamente leso corporal de natureza grave ou morte'. E m suma, aquele e sua combinao com, a saber, a combinao do teor do tipo bsico com o teor de suas formas qualificadas, vale o mesmo que 'extorso qualificada' (substantivo adjetivado), como se o legislador tivesse redigido 'estupro combinado com' ou 'estupro qualificado' (substantivo + adjetivo), figura una. No importa que a redao original no art. 1o da Lei 8.072/90 tenha escrito caput em seguida ao art. 213. J no escrevera em seguida ao art. 214. Sua aposio hoje seria at indevida, porque esses artigos esto sem incisos e sem pargrafo. verdade que, poca da redao original do art. 1o da Lei 8.072/90, os arts. 213 e 214 apresentavam um pargrafo nico, que foi revogado em 1996, mas o que conta a redao atual e a interpretao de que o e depois dos arts. 213 e 214, na Lei dos Crimes Hediondos, no soma as formas qualificadas ao tipo bsico, mas apenas participa de redao inovadora, que substitui a forma mais corrente e usual de 'combinado com' ou mesmo 'qualificado', por 'e sua combinao com'. De outra parte, indiferente que o art. 9o da Lei 8.072/90 tenha mantido o termo caput depois do art. 213. As consideraes acima se sustm, mesmo porque no teria cabimento que um dispositivo que apenas determina uma causa de aumento de pena (art. 9o) viesse modificar a classificao dos crimes hediondos estabelecida por art. especfico (o art. 1o), to-s por inadvertncia de sua redao que deveria ter sido igualmente alterada pela Lei 8.930/94, como foi o art. 1o da Lei 8.072/90.' Alis, o Superior Tribunal de Justia tem interpretado, de forma quase pacfica, que o art, 9 o da Lei 8.072/90 s aplicvel em relao ao estupro qualificado pelo resultado e no ao estupro simples, o que significa que aquele hediondo e este no exibe esse rtulo (...)." 5

O que me refora o convencimento e, desde o princpio, me relevou a ateno, foi a combinao de duas circunstncias. A primeira, a imperatividade da interpretao restrita de normas que reduzam a amplitude de direitos fundamentais, in casu a liberdade individual, sobretudo daquelas que instituem o mais rigoroso regime jurdico-penal vigente no pas, as da Lei n
5 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. rev. atual, ampi., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.237-8.

H C 82.959 / SP

8.072/90.

segunda,

o fato

mesmo

de

a discusso

ter

desnudado

complexidade e as dificuldades tericas do tema, como tais de todo em todo incompatveis com a idia de um sentido normativo claro, que prescindisse do recurso ao velho princpio da soluo hermenutica mais favorvel liberdade. O acrdo proferido no autos do HC n 81.288, desenvolveu-se por longas setenta e sete pginas. Ora, ningum alterca por quase oitenta pginas para provar o apodtico! Ento, que dvida havia e, sria, devia resolvida pro libertate.

4.

De todo modo, o tema no se resume ao disposto no inc. VI, do

art. 1 o , da Lei n 8.072/90, mas encerra questo da aplicabilidade da c a u s a de a u m e n t o da penas, prevista no art. 9 o , ao crime de atentado violento ao pudor: Art. 9 o . As penas fixadas no art. 6 o para os crimes capitulados nos artigos ... 214 e sua combinao c o m o art- 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de recluso, estando a vtima e m qualquer das hipteses referidas no a r t 2246 tambm do Cdigo Penal", (grifos nossos).

Tal causa de aumento da pena, pelas mesmas razes, aplica-se to-somente ao crime de atentado violento ao pudor qualificado pelo resultado (morte ou leses corporais graves), ou, o que dizer o mesmo, somente quando

6 Art. 224. Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (quatorze) anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

seja praticado o crime descrito no art. 214, cc. o art. 223, caput e nico, todos do Cdigo Penal.

5.

Sustenta o impetrante, ainda, a inconstitucionalidade do art. 2 o ,

7

1 o , da Lei n 8.072/90

que veda a progresso de regime, sem prejuzo da

alegao de que o dispositivo teria sido revogado pela Lei n 9.455/97. O texto o seguinte: "Art. 2 o . Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trafico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana e liberdade provisria; 1o. A pena p o r crime previsto neste a r t ser cumprida integralmente e m regime fechado. 2 o . E m caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade." (grifei)

Em 1992, o Plenrio fixou precedente no julgamento do HC n 69.657-SP, que recebeu a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. LEI D O S CRIMES H E D I O N D O S . P E N A CUMPRIDA NECESSARIAMENTE E M REGIME F E C H A D O . CONSTITUCIONALIDADE D O ART. 2. PAR 1. D A LEI 8072. Trfico ilcito de entorpecentes. Condenao, onde o art. 2 o , 1o da Lei 8.072/90, dos crimes hediondos, impe o cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. No h inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princpio da individualizao da pena no se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progresso frente caracterizao legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato

Sobre os "equvocos e casusmos" de que padece a Lei n. 8.072/90 desde suas origens at sua redao atual, vale pena a leitura de LEAL, Joo Jos. Lei dos crimes hediondos ou direito penal da severidade: 12 anos de equvocos e casusmos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.40, out-dez.2002, p. 154 e ss.

individual fixao da pena, sobretudo no que se refere intensidade da mesma. Habeas corpus indeferido por maioria. Nesse julgamento, ficaram vencidos o Relator, Min. MARCO AURLIO e o Min. SEPLVEDA PERTENCE. Relator para o acrdo foi o Min. FRANCISCO REZEK, acompanhado por MOREIRA ALVES, NRI DA

SILVEIRA, OCTAVIO GALLOTTI, PAULO BROSSARD, CELSO DE M E L L O , C A R L O S VELLOSO e ILMAR G A L V O .

tese

vencedora

subtraiu

ao

mbito

do

princpio

da

individualizao da pena o momento da execuo, limitando-o ao ato da dosimetria. Mas o Min. MARCO AURLIO ponderou, a meu juzo, com razo, que:

"Assentar-se, a esta altura, que a definio do regime e modificaes posteriores no esto compreendidas na individualizao da pena passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema e, o que pior, a transgresso a princpios to caros em um Estado Democrtico como so os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem comum. A permanncia do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja, muito menos sociedade que u m dia, mediante o livramento condicional ou, o mais provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter necessariamente que receb-lo de volta, no para que este torne a delinquir, mas para atuar como um partcipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam. Por ltimo, h de se considerar que a prpria Constituio Federal contempla as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas no dado encontrar a relativa progressividade do regime de cumprimento da pena." (fls. 420)

E advertiu o Min. SEPLVEDA PERTENCE

"De nada vale individualizar a pena no momento da aplicao, se a execuo, em razo da natureza do crime, far que penas idnticas, segundo os critrios da individualizao, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto sua efetiva execuo. E no ilide essa minha convico o inciso XVIII do art. 5 o , que diz respeito ao estabelecimento penitencirio em que se cumprir a privao da liberdade e no s formas alternativas do aprisionamento propiciadas pelo regime legal de progresso da penas." (437).

entendimento

vencedor

tampouco

escapou

censura

doutrinria. MARIA LCIA KARAM foi incisiva a respeito:

"Os argumentos, acenados pela corrente que se tornou prevalecente no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o princpio da individualizao se satisfaria e se esgotaria na definio da quantidade da pena, no impedindo que o legislador ordinrio retirasse do juiz qualquer discricionariedade na fixao do regime prisional, simplesmente excluem a execuo da pena privativa de liberdade do alcance daquele princpio. Com isso, subtrai-se campo de atuao norma constitucional, assim, inquestionavelmente, sendo-lhe retirada eficcia, para permitir ao legislador ordinrio uma regulao da execuo da pena privativa de liberdade margem da ordem constitucional, como se, exatamente ali, onde a pena encontra seu momento de maior concreo, fosse autorizado ao legislador ordinrio ignorar a particularizao operada na pena concretamente imposta, para, com disposies de carter genrico, retomar ao momento anterior de sua cominao abstrata, como se o comando constitucional que lhe determina assegurar a individualizao da pena pudesse, exatamente neste momento de maior concreo, de maior personalizao, ser pura e simplesmente afastado." 8

A Constituio Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim disps no art. 5. XLIII:
"a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos c o m o crimes hediondos, por eles
8

KARAM, Maria Lcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. "In": Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.315-6.

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem", (grifei) Excepcionou, portanto, de modo ntido, da regra geral da

liberdade sob fiana e da possibilidade de graa ou anistia, dentre outros, os crimes hediondos, vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a liberdade

provisria sob fiana; b) a concesso de graa; c) a concesso de anistia. No fez meno nenhuma a vedao de progresso de regime, como, alis - bom lembrar -, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu

(sano penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante sua execuo. Preceituou, antes, em dois incisos:

"XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes (...); XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado", (grifei)

, individualizada,

pois,

norma

constitucional

que

pena

deve

ser em

ainda que nos limites da lei, e que sua execuo

estabelecimento prisional deve ser individualizada, quando menos, d e a c o r d o c o m a natureza d o delito, a idade e o s e x o d o apenado. Evidente, assim, que, perante a Constituio, o p r i n c p i o da i n d i v i d u a l i z a o da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sano abstratamente cominada no preceito secundrio da norma penal; b) individualizao da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualizao da

sua execuo, segundo a dignidade humana (art. 1 o ,III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso das demais penas que no a privativa de liberdade) e vista do delito cometido (art. 5 o , XLVIII). Logo, tendo predicamento constitucional o princpio da

individualizao da pena (em abstrato, em concreto e em sua execuo), exceo somente poderia aberta por norma de igual hierarquia nomolgica. "A imposio de um regime nico e inflexvel para o da pena privativa da progressividade individualizador, indevidamente assentada de liberdade", nota MARIA LCIA KARAM, atinge o prprio cumprimento vedao princpio assim que,

"com a do

em sua execuo, assim,

ncleo

indevidamente a razo de ser

retirando-lhe da norma

eficcia, constitucional

diminuindo

no inciso XLVI do art. 5 da Carta de 1988, o preconiza e garante".9 J sob este aspecto, falta, pois, legitimidade norma inserta no

1 do art. 2 o da Lei n 8.072/90. Mas no s. Quando o constituinte reservou o tratamento excepcional (no sentido primrio de exceo) aos crimes hediondos, no lhes vetou progresso de regime (forma de individualizao da execuo da pena), nem imps outra restrio qualquer incidncia da regra da individualizao. J.J. restritivas GOMES CANOTIILHO, ao cuidar do regime das leis

de direitos fundamentais,

ensina que compreende ele trs instncias:

1. delimitao do mbito de proteo da norma; 2. averiguao do tipo, natureza e finalidade da restrio; e, 3. controle da observncia dos limites estabelecidos pela Constituio s leis restritivas (problema do limite de

limites). 10 Tais instncias funcionam como critrios de interpretao-aplicao das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. Dentro do mbito da 3 instncia - limite de limites - enquadrase a exigncia de autorizao de restrio expressa, que, nas palavras do

eminente constitucionalista portugus, "tem como objectivo obrigar o legislador a procurar para sempre nas mesmas normas constitucionais de restrio o fundamento de direitos, que podero concreto e

o exerccio

de sua competncia jurdica

liberdades

garantias, inexistncia

e criar segurana de medidas pelas

nos cidados, de direitos

contar com a expressamente de lei

restritivas

fora dos casos como sujeitos

considerados restritiva." visa

normas

constitucionais

a reserva

E, acrescenta, "a exigncia uma funo da

de autorizao

constitucional

expressa ao de sob os

exercer

advertncia

(Warnfunktion) e alcance

relativamente da limitao pois salvo

legislador,

tornando-o

consciente

do significado

direitos, liberdades reserva

e garantias,

e constituir

uma norma de proibio, englobar outros direitos

de lei restritiva

no se podero

autorizados

pela Constituio." 11

KARAM, Maria Lcia. Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. "In": Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.314.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2 a ed., Coimbra: Almedina, 98, p. 411. 111 Idem, p.412.

10

A autorizao constitucional para a restrio de direitos deve, pois, ser observada risca pelo legislador, sob pena de entrar em contraste com a Constituio. De modo que no resiste a tal exigncia a vedao de

progresso de regime prevista no dispositivo controverso, que deve, por ambos os fundamentos, ser declarado inconstitucional. Ademais, conforme acentuado por A L B E R T O SILVA FRANCO, "o sistema progressivo , em verdade, o precipitado lgico, a decorrncia inseridos na natural,

o resultado prtico de alguns princpios constitucionais Federal. o ponto de interseo

Constituio da da pena em

em que se conectam

os princpios

legalidade,

da individualizao da pena",

e da humanidade prossegue, "garante,

da pena.'"12 "O princpio em resumo, uma

individualizao particularizada, situao sentena cominada encontra

pessoal,

distinta e, portanto,

inextensvel

a outro cidado,

ftica igual ou assemelhada" 13 Pondera: "mais importante em si o seu cumprimento, em abstrato pelo legislador o seu momento de maior porque na execuo

do que a pena,

que a

e ajustada pelo juiz situao concreo. a que

singular, de de

o processo

individualizao

chega sua derradeira

etapa: a da pena real que adere,

modo definitivo, pessoa do

condenado."14 de

Ensina, ainda, que os objetivos do sistema progressivo

execuo da pena - parte essencial da individualizao da mesma tem triplo objetivo: "a) a diminuio
12

gradativa

do tnus da pena;

b) o estmulo

boa

FRANCO, Alberto Silva, ob. cit., p.161.

conduta,

e c) a obteno

paulatina

da reforma

moral

do recluso

sua

conseqente

preparao para a vida em liberdade." 15 E conclui, em nosso entender, acertadamente, que "excluir, de

portanto,

sistema cientfica',

progressivo,

tambm

denominado impedir

'sistema

individualizao

da fase de execuo

que se faa valer, ordinria nenhuma

nessa fase, o princpio que estabelea

constitucional prisional

da individualizao nico, sem

da pena. Lei de

regime

possibilidade de indiscutvel

progresso

atenta, portanto,
16

contra tal princpio,

embasamento

constitucional."

Deveras, a aniquilao do sistema progressivo conflita com o princpio da humanidade da pena (art. 5, III, XLVII e LXIX, da CF),

transformando-lhe a finalidade "numa resposta estatal que paga o mal com um mal, de igual ou superior qualquer intento ressocializador intensidade, dela eliminando no

causado apenas de

(que pode ter expresso

at na tentativa

evitar um processo na execuo penal"

dessocializador),
17

mas tambm o mnimo tico que exigvel

O mesmo entendimento perfilhado por T U P I N A M B PINTO DE AZEVEDO, para quem

"a) norma constitucional que cerceia direitos ou garantias deve ser interpretada restritivamente, inclusive pelo legislador ordinrio; b) o princpio da individualizao da pena deve ser observado tambm na fase de execuo, sendo absolutamente ilegtima a
ldem,p.163. Idem, p.164. 15 Idem, p.165. 16 idem, p.165. 17 Idem, p.168
14 13

considerao de fato delituoso para fins de concesso dos benefcios executrios." 18

Acresa-se que o Pacto de So Jos da Costa

Rica,

promulgado pelo Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, no s veda a submisso de qualquer pessoa a penas desumanas ou degradantes (art. 5, n 2), como fixa os escopos que devem orientar a disciplina legal e a execuo das penas privativas de liberdade, verbis:
"As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados." (art. 5, n 6).

Independentemente

do

grau

hierrquico

que

na

escala

nomolgica se atribua aos dispositivos oriundos de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil - refiro-me ao significado do disposto no 2 do art. 5 da Constituio Federal - , o fato que a norma posterior Lei n 8.072/90 e se mostra de todo incompatvel com seu art. 1 o , 1 o , em sendo evidente que a proibio da progresso de regime impede a reforma e a readaptao social dos condenados. bom no esquecer ainda que a Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84), no art. 1 o , estatui que "a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para

a harmnica integrao social do condenado e do internado" (grifei). ALBERTO ZACHARIAS TORON, em percuciente crtica da Lei n 8.072/90, aponta o profundo divrcio entre a disciplina da Lei n 8.092/90 e os
18 AZEVEDO, Tupinamb Pinto de. Crimes hediondos e regime carcerrio nico: novos motivos de inconstitucionalidade. "In": CARVALHO, Saio de (org.). Crtica execuo penal: doutrina,

princpios que governam a execuo penal. Ao analisar as restries s medidas penais previstas na lei (elevao das penas, inclusive do estupro e do atentado violento ao pudor, e supresso do regime progressivo), afirma que:
"apontam para um reforo da retribuio fora dos marcos da proporcionalidade quando se comparam os novos patamares punitivos estabelecidos pela lei em estudo, com as penas fixadas para outros delitos. Dessa maneira, impondo-se uma reprimenda em todos os sentidos severa, veicula-se no mbito da sociedade uma viso de rigor que, ao mesmo tempo, deveria atuar como contra-estmulo a novas aes delitivas." E, arremata, "no plano do agente criminoso e a despeito do Pacto de So Jos da Costa Rica, despreza-se p o r inteiro a preveno positiva, pois, ao se expungir o sistema progressivo, prestigiou-se a custdia c o m efeito neutraliza dor. Vale dizer, descrendo-se da ressocializaao, joga-se na nica coisa aparentemente certa: enquanto preso, o delinqente no ameaa os bens juridicamente protegidos e, enfim, preserva-se a paz social."19 (grifei).

To incongruente com o princpio da individualizao da pena, da readaptao dos condenados, to ilgica e irracional se desvela a disciplina instaurada pela chamada Lei dos Crimes Hediondos, que, hoje, temos situao inslita: o condenado por crimes hediondos no pode progredir no regime, mas pode obter livramento condicional, tanto que cumpridos trs quartos da pena (art. 83, V, CP - inciso acrescentado pela prpria Lei n 8.072/90).20 Ou seja, sem que se possa avaliar o seu grau de ressocializaao e/ou proporcionar ao condenado condies para sua harmnica integrao social por meio da
Jurisprudncia e projetos legislativos. RJ: Lumen Juris, 2002, p.588, grifos do original. 19 TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da represso penal. So Pauto: Revista dos Tribunais, 1996, p.133, grifei. Cf., no mesmo sentido, CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Pena: cumprimento integral em regime fechado. "In": Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.291. 20 No mesmo sentido, Min. MARCO AURLIO, verbis: "Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime." (HC 69.657-1, fls. 417).

HC 82.959 / SP

XLV - nenhuma podendo perdimento sucessores patrimnio XLVI adotar, entre a) privao b) perda c) e) LVII identificao
Os casos

pena de ser, eles

passar reparar nos executadas, o termos

da

pessoa e lei, o limite a da

do estendidas do

condenado, do aos do

obrigao de bens e contra

dano at

decretao valor

transferido; a lei regular a individualizao : liberdade; da pena e

outras,

as seguintes de

ou restrio de bens; social ou interdio civilmente salvo

multa; alternativa; de direitos no ; ser submetido em lei;" a suspenso - o

d) prestao

identificado nas hipteses

demonstram

criminal,
elencados

previstas
que o

acima

constituinte legal

vale-se de frmulas diversas para explicitar a chamada reserva

simples previstas

(na em
O

forma lei).

da

lei;

nos

termos

da

lei;

salvo

nas

hipteses

entendimento

segundo

qual

disposio

constitucional para o

sobre

individualizao

estaria

exclusivamente

voltada

legislador, sem qualquer significado para a posio individual, de revelar que se cuidaria ento de norma por extravagante no

alm

catlogo eficcia pena in

de direitos dessa abstracto,

fundamentais, que,

esvaziaria fixar no a

completo

qualquer da

norma. o

para

individualizao sequer critrio de

legislador expressa.

precisaria aqui o

autorizao do nullum

constitucional

Bastaria

geral

crimen,

nulla

poena

sine

lege.

subsiste ainda no caso de ser o agente desquitado, pois o desquite no rompe o vnculo conjugal.22 Ocorre que, desde a Emenda n 9, de 1977, com a

admissibilidade constitucional do desfazimento do vnculo, agora incorporada ao novo Cdigo Civil (art. 1.571), o s fato de ser o agente casado j no impede a reparao do mal por casamento. Esvaiu-se a ratio iuris da norma agravante! A questo que se prope, ento, esta: c o n t i n u a r i a ela a viger c o m base n o u t r a ratio?

Receio que no. Do ponto de vista do bem jurdico tutelado pelas normas

incriminadoras, descritas nos arts. 213 a 222, qual seja, a liberdade s e x u a l , ser o agente casado em nada implica ofensa mais grave ou exacerbao do dano causado vtima, nem tampouco impossibilidade de repar-lo, segundo a concepo de 1940, alis eminentemente patriarcal, porque centrada na idia de que a reparao do crime de estupro, por exemplo, se adscreveria casamento do agente com a vtima. Mas as outras hipteses de causa de aumento da pena previstas no mesmo dispositivo - ser o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas (inc. I) e, praticado por quem detenha ttulo de autoridade sobre a vtima, como ascendente, pai adotivo, padrasto, irmo, tutor ou curador, ao

preceptor ou empregador, etc. (inc. Il) - guardam, todas, nexo de pertinncia com o objeto jurdico tutelado, a liberdade sexual da vtima, assim porque lhe
22

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penai 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. VII,

agravam o dano (inc. I), como porque, praticado o delito por pessoa que tenha especial dever de proteo e vigilncia relativamente ao bem jurdico tutelado, o caso envolve sempre abuso de relao de confiana oriunda de vnculo familiar, civil ou profissional, colhendo a vtima em situao de desvantagem (inc. II).23 Ora, tais nexos lgico-normativos entre o bem jurdico tutelado e as causas de aumento da pena j se no encontram nem descobrem na hiptese do aumento por ser o agente casado, cuja condio de per si no avulta o dano imposto vtima, no corrompe dever de proteo e vigilncia, nem induz abuso de relao de confiana. Poder-se-ia excogitar que o aumento visaria a tutelar,

indiretamente, o dever de fidelidade conjugal, nos casos de crime em que, como o do previsto no art. 213, sua prtica importe violao de tal dever. O argumento pobre. E -o por vrias razes: a) quando a prtica do crime supe necessariamente conjuno carnal, configura-se, em concurso formal, o crime de adultrio (art. 240 Cdigo Penal), que j tutela de forma autnoma a violao do dever de fidelidade, no se prestando a esfera dos crimes contra a liberdade sexual proteo do mesmo dever; b) se se entendesse doutro modo, a punio do autor, agravada nos termos do art. 226, III, do Cdigo Penal, seria sempre superior pena cominada para o prprio crime de adultrio (deteno, de 15 dias a 6 meses), 24 o que conduziria

p.250-1.
23

Cf., neste sentido, HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. VII, p.248-9. 24 De fato, tomando por critrio de comparao a pena mnima cominada a cada um dos tipos sujeitos causa de aumento (arts. 213 a 220 do Cdigo Penal) e calculando um quarto de cada

absurda situao de a circunstncia

de um crime determinar pena maior do que

a prevista para a prtica do crime em si; e, c) por fim, alguns dos crimes aos quais se aplicaria a causa de aumento no compreendem violao do dever de fidelidade, como, por exemplo, o crime de assdio sexual (art. 216-A) e o de corrupo de menores, na modalidade de facilitao (art. 218), o que s confirma no ser a tutela da fidelidade conjugal a razo normativa do aumento, at porque j inspirou figura penal autnoma. LUIS RGIS PRADO, pensa que, alm da impossibilidade de reparar o dano pelo casamento, a causa de aumento da pena teria levado "em considerao dever o fato de que o agente dos bons casado, costumes, mais do que o solteiro, tem o da

de ser guardio

em nome dos interesses integrante."25

sociedade,

da qual sua prpria famlia, como a da vtima, parte Objete-se desde logo que a entidade

familiar, a qual recebe

particular proteo constitucional, no se limita quela formada em torno do casamento. Entidade familiar, antes, hoje instituio que abarca no s o

casamento, como tambm a unio estvel e o grupo formado por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, CF). Assim, se fora em ateno integridade da famlia que se exigisse do agente ser o "guardio dos bons

uma delas (o art. 226,III, manda aumentar em um quarto a pena aplicada), teremos que o menor aumento ser de 3 meses (arts. 215, 216, 216-A, 220) e o maior de um ano e meio (arts. 213 e 214), muito superiores, portanto, prpria pena prevista para o crime de adultrio que de 15 dias a 6 meses de deteno! 25 PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia selecionada, leitura indicada. 2ed. rev. atual., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.869.

costumes", certamente o dispositivo hospedaria insustentvel discriminao e, como tal, no teria sido recebido pelo ordenamento jurdico vigente. Poderia, ento, o legislador instituir causa de aumento da pena com fundamento na exigncia de ser o homem casado o "guardio dos bons costumes", ou, em outros termos, o simples fato de o agente ser casado e praticar crimes contra a liberdade sexual de terceiro justificaria maior

reprovabilidade, por conta do vnculo conjugai, e, pois, ampliao da restrio da liberdade do ofensor? Ou, o que o mesmo, o atentado violento ao pudor praticado por agente solteiro, divorciado, ou vivo, menos grave, ou menos reprovvel, sob o ponto de vista da leso sofrida pelo bem jurdico tutelado, do que o cometido por agente casado? A questo remete-nos ainda separao entre Moral e Direito e, especialmente, entre Moral e Direito Penal, distino legada pelo Iluminismo. A confuso entre Moral e Direito Penal, no custa lembrar, esteve raiz de notrias aberraes, como a criminalizao do homossexualismo. Alis, foi em torno da confuso estabelecida entre Direito Penal, Moral e religio que se elaboraram as "teorias do bem jurdico-pena" desde ANSELM VON

FEUERBACH at CLAUS ROXIN --, hoje largamente desenvolvidas e aceitas peia doutrina e pela jurisprudncia, nacional e estrangeira. 26 Segundo recorda GIOVANNI FIANDACA, o renascimento dos estudos sobre o tema do bem jurdico na Alemanha Ocidental "foi, em grande

parte, ocasionado pelos esforos de reforma dos delitos sexuais - isto , de uma

matria

que, de qualquer

maneira,

tornou-se

o 'locus classicus

do

interesse

moderno sobre os limites do direito penal' - , mas, tambm, dos delitos contra a religio setor este no menos sintomtico da demonstrao do nvel de

secularizao

alcanado pelo instrumento

penalstico."27

A concepo iluminista e laica, de HOBBES, passando por LOCKE, BENTHAM, BECCARIA, MILL, BOBBIO e HART, baseia-se na

separao entre Direito e Moral. " O direito, segundo esta tese, no - no deve ser, pois a razo jurdica instrumento no o permite, nem a razo moral o pretende - um

de reforado da moral. O seu objectivo no ode oferecer um brao morais na e mais

armado moral, ou melhor, dada a existncia de vrias concepes sociedade, limitado, a uma determinada

moral. O direito tem o dever, diferente civil, impedindo

de assegurar

a paz e a convivncia

os danos que as

pessoas podem causar umas s outras ne cives ad arma veniant - sem lhes impor sacrifcios inteis ou insustentveis."28

LUIGI FERRAJOLI, insiste sobre necessidade dessa separao: "Podemos identificar esta segunda posio - a da separao axiolgica entre direito e moral - com o primeiro postulado do liberalismo: ou seja, com o princpio do pluralismo moral e cultural que devemos admitir e tolerar na sociedade. Direito e moral, c o m base nela, no s so, c o m o devem permanecer sistemas deontolgicos separados. Todos estamos submetidos ao mesmo direito: uma condio da igualdade e, antes ainda, da certeza e do prprio papel normativo do direito. Ao contrrio, n e m todos t e m o s , e n e m sequer devemos ter,

26

Consulte-se, por todos, POLAINO NA VARRETE, Miguel. Ei bien jurdico em el derecho penai. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1974. 27 FIAN DACA, Giovanni. O "bem jurdico" como problema terico e como criterio de poltica criminal. Trad, de Heloisa Estellita. Revista dos Tribunais, v. 776, 2000, p.410. 28 FERRAJOLI, Luigi. A questo do embrio entre direito e moral. Revista do Ministrio Pblico, Coimbra, ano 24, abr.jun.2003, n 94, p.11.

n u m a sociedade liberal, as mesmas opinies, o u crenas, ou valores morais o u culturais. nesta assimetria e nesta sua recproca autonomia que se baseiam tanto o direito moderno como a tica moderna: por um lado, a moral laica fundada, em oposio heteronomia do direito, na autonomia da conscincia individual, ou seja, na tese metaetica da separao da moral do direito, em virtude da qual o juzo moral sobre u m facto independente da sua qualificao jurdica; por outro, a secularizao do direito e a laicidade do Estado baseadas na tese metajurdica da separao do direito da moral, em virtude da qual o direito positivo n o somente u m a coisa diferente da moral, c o m o n e m s e q u e r deve reflectir u m a determinada moral, proibindo u m c o m p o r t a m e n t o c o m o crime s porque considerado pecado. (...) O direito e o Estado, em virtude deste princpio, no encarnam valores morais e tambm no tm o dever de afirmar, apoiar ou reforar a (ou uma determinada) moral ou a (ou uma determinada) cultura, mas apenas tm o dever de tutelar os cidados, garantindo os seus direitos. O E s t a d o no t e m portanto de se meter na vida moral dos cidados, defendendo ou impedindo estilos morais de vida, crenas ideolgicas o u religiosas, opes o u atitudes culturais. O seu dever apenas o de garantir a igualdade, a segurana e os mnimos vitais. (...) E precisamente nesta sua neutralidade moral, ideolgica e cultural, e portanto na sua no invaso da vida privada das pessoas a no s e r para proibir condutas que prejudiquem terceiros, que reside a laicidade do direito e do E s t a d o liberal. Por isso mesmo, o direito penal foi o terreno no qual nasceu o liberalismo e ao mesmo tempo o Estado de Direito. Por isso, o princpio da ofensividade, c o m o critrio de justificao d o que punvel, u m corolrio do princpio liberal". 29 Constituindo-se a Repblica Federativa do Brasil em Estado Democrtico de Direito, laico, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1 o , caput e inc. Ill) e na tolerncia para com cultos, crenas, conscincia e opinio (art. 5 o , IV e VI), medida que no prejudiquem direitos alheios, no pode o direito positivo assumir, ou seja, impor coativamente aos cidados, determinada concepo moral ou "de bons costumes", nem muito menos faz-lo sob a

29

FERRAJOLI, Luigi. A questo do embrio entre direito e mora!. Revista do Ministrio Pblico, Coimbra, ano 24, abr.jun.2003, n 94, p.11-12, grifamos.

ameaa de restrio a direito fundamental, como a liberdade fisica (art caput)

30

5o,

"No devem", ensina MIGUEL REALE JNIOR, "em um de Direito Democrtico penais convices constituir valores penalmente moral ou religioso, tutelados ou bens punindo-se

Estado jurdicoo

de cunho

por exemplo

homossexualismo

ou a pratica da

quimbanda"31

Vale a pena transcrever palavras de MARIA DA CONCEIO FERREIRA CUNHA, que, em primoroso estudo acerca das relaes entre Direito Penal e Constituio, tratou dos limites que a adoo do Estado Democrtico de Direito impe ao Direito Penal

"esta doutrina retira do conceito de Estado de direito, democrtico e social, constitucionalmente consagrado, um princpio geral, de onde decorrem trs indicaes bsicas, as primeiras de tipo negativo e a ltima, sua consequncias, de tipo positivo, para a delimitao da rea criminalizvel: D o princpio da liberdade e da tolerncia - da mxima liberdade individual compatvel com a liberdade alheia e, assim, da mxima tolerncia compatvel com uma vida em comum - decorre a excluso da legitimidade do Direito Penal para tutelar valores p u r a m e n t e morais, religiosos ou ideolgicos (em si e por si mesmos considerados) cujo desrespeito no cause verdadeiros danos sociais, para tutelar meras intenes no exteriorizadas em factos, cuja punio redundaria numa intromisso na liberdade de conscincia individual; e, assim, uma legitimidade criminalizadora limitada tutela de condies bsicas para a vida em comum, sendo certo que, numa sociedade democrtica, pluralista e compromissria, estas condies no podem identificar com aqueles valores puramente morais ou ideolgicos...

30

Sequer poderia ser veiculo de implementao de politicas sociais - VICIO da legislao penal contempornea - , o que no passa de falacia essa utilizao na medida em q u e a resposta penal a u m a determinada d e m a n d a social nada mais e que u m a f o r m a de fugir a responsabilidade de atender efetivamente a essa d e m a n d a ( P A S C H O A L , J a n a i n a Conceio Constituio criminalizao e direito penal minimo So Paulo Revista dos Tribunais 2 0 0 3 p 126) 31 R E A L E J U N I O R , Miguel Instituies de direito penal parte geral Rio de Janeiro Forense 2003, v 1 , p 25

Seria importante acentuar este aspecto: e m sociedades democrticas, cuja essncia reside no princpio da liberdade, ligado exigncia de respeito pela dignidade h u m a n a (de todo e q u a l q u e r h o m e m , qualquer que sejam as suas particulares convices e m o d o de vida); sociedades que n o se b a s e i a m n u m m o n i s m o axiolgico, m a s q u e promovem at 'a diversidade tica c o m o algo intrinsecamente valioso', sociedades pluralistas e, necessariamente compromissrias, n o se poderia vir defender s e r a moral e a ideologia maioritria ( m e s m o que bastante dominante), e m si e p o r si m e s m a considerada - o u seja, desligada de eventuais efeitos danosos para outros valores considerados bsicos - u m b e m jurdico penal ancorado constitucionalmente, assim c o m o n o se poderia d e f e n d e r a punio de meras intenes, n o c o m p e t i n d o ao E s t a d o exercer o papel de conformador o u t u t o r moral dos cidados, mas, apenas, a menos ambiciosa funo de preservao dos bens essenciais para uma vida em comunidade. At porque, o valor da liberdade individual e tolerncia se sobrepem, como mais essenciais, moral dominante (...). O mandato de tolerncia exige do Estado, principalmente em matrias discutidas no aspecto religioso ou ideolgico, prescindir de regulamentaes jurdicas, desde que a capacidade funcional da convivncia social tenha porimprescindveluma interveno do legislador. Tambm Figueiredo Dias sublinha a necessidade de distino entre Direito e moral, com a consequente expurgao d o Direito Penal de todas as 'excrecncias moralistas' salientando s e r esta u m a exigncia da prpria moral. Assim, defende-se u m princpio de imanncia social, no sentido de que o Direito Penal no dever perseguir finalidades transcendentes, mas permanecer 'fiel terra' e s suas necessidades; assim como se defende o 'princpio do consenso' na determinao dos factos a criminalizar".32 GIOVANNI FIANDACA filia-se neste mesmo pensamento, ao postular que "princpios de indiscutvel relevo constitucional, como o direito liberdade moral, livre manifestao do pensamento, o princpio de tolerncia ideolgica e de tutela das minorias, impedem que se transforme o Direito Penal de um Estado Democrtico em tutor da virtude, desta forma, impe a limitao da represso penal somente quelas infraes da, assim chamada, moralidade

32

CUNHA, Maria da Conceio Ferreira. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995, p. 135-138, grifei.

pblica violem

que sejam, de fato, socialmente o direito 'autodeterminao CLAUS ROXIN, de

danosas sexual'."33 longa

e que, de qualquer

maneira,

data

alis,

sustentava

inadmissibilidade da criminalizao de comportamentos enquanto simplesmente imorais, dentre outras razes, porque prpria da democracia a tolerncia: "o hodierno Estado democrtico de direito, enquanto laico e fundado na o aperfeioamento soberania mas

popular, no pode perseguir

moral dos cidados adultos, pacfica."34

deve limitar-se a assegurar as condies de uma convivncia

Em tal perspectiva, no s no pode o Direito predefinir quais sejam os "bons costumes", como, se pudera, no lhe seria dado eleger a pessoa casada, exclusivamente, como guardi de tais valores morais, impondo-lhe maior restrio liberdade, quando praticasse crimes, suposto aqueles que visam a proteger a liberdade sexual. Ou seja, maior reprovabilidade fundada apenas no grau terico de imoralidade do ato praticado pelo agente casado no encontraria apoio em nosso ordenamento jurdico. Por outro lado, se verdade que - e - o ordenamento jurdico num Estado Democrtico de Direito laico e que tem por vocao a indulgncia para com as diferenas - o que , alis, uma das festejadas qualidades da cultura e da alma brasileiras - somente pode imiscuir-se na vida privada para "para proibir comportamentos que prejudiquem terceiros", nisto residindo sua

laicidade, fora concluir pela incompatibilidade da causa de aumento em

33

FIANDACA, Giovanni. O "bem jurdico" como problema terico e como critrio de poltica criminal. Trad, de Heloisa Estellita. Revista dos Tribunais, v. 776, 2000, p.428, grifei. 34 Apud ESTELLITA, Heloisa. Tutela penal e as obrigaes tributrias na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.39.

HC 82.959 / SP

exame com tais postulados, porque o fato de o agente ser casado no redunda em maior prejuzo vtima dos crimes contra a liberdade s e x u a l . M A R I N G E L A G A M A DE M A G A L H E S GOMES, citando NILO BATISTA, assevera que, dentre as quatro funes atribudas ao princpio da ofensividade que estrutura a interveno penal, a quarta significa a proibio da incriminao de condutas desviadas, "ou seja, orientadas quela aprovada pela coletividade, proibio funda-se no chamado em direo oposta esta de

que no afetem qualquer bem jurdico; 'direito diferena', de prticas e hbitos

grupos minoritrios

que no podem ser observa com

criminalizados".35 acuidade GIOVANNI FIANDACA,

Como

precisamente no campo dos delitos sexuais que se deve observar com mais rigor a separao entre Direito e Moral, pois "quanto pi la vita di uma comunit ispira a precetti universalmente accettati, che fissano rigidamente anche si gli di

ambiti delle manifestazioni identificare

sessuali lecite, tanto pi forte sara la tentazione

i delitti sessuali con i delitti contro la morale e di far coincidere, la distinzione di principio tra azione delittuosa,

perci,

crimine e peccato;

da un lato e misura ispirate

azione semplicemente in cui predominino al pluralismo

immorale, dall'altro,

sar invece pi marcata nella

in una determinata

comunit sociale concezioni laiche

ideologico'. 36

35

FIANDACA, Giovanni. I reati sessuali nel pensiero compromesso tra audacia illuministica e rispetto per la Procedura Penale, v.31, 1988, p.428 36 FIANDACA, Giovanni. I reati sessuali nel pensiero compromesso tra audacia illuministica e rispetto per la Procedura Penale, v.31, 1988, p.904.

di Francesco Carrara: un onorevole tradizione Rivista Italiana di Diritto e di Francesco Carrara: un onorevole tradizione Rivista Italiana di Diritto e

H C 82.959 / SP

Mas, continua o professor italiano, "al diritto penale ergersi a tutore della virt morale dei cittadini, onde non dovrebbe elevato a delitto un fato pur eticamente conseguenze condannabile ma privo di

non mai

spetta essere

apprezzabili

dannose a carico di terzi".37 Concluindo que, na esfera dos delitos deve-se evitar "il pi morale", assumir "ia che

sexuais, tal qual fez CARRARA em seu Programma, possibile fa confusione tra magistero punitivo e sfera

libert/integrit incriminano e/o

della singola persona umana a oggetto di tutela delle norme di violenza sessuale" di pena con riguardo e "nel problematizzare ai comportamenti la che, si

condotte

necessit privi di

meritevolezza

conseguenze tradizionalmente

tangibili

nei confronti

di vittime ben determinate, che continua pubblica".38

considerado oggi a

offensive

di quel bene-fantasma etichetta 'moralit

ancor

essere evocato con la 'diafana'

Em suma, no implicando maior ofensividade ao bem jurdico tutelado e, ademais, tendo perdido a razo normativa, que estava na

indissolubilidade do vnculo matrimonial,

a causa de aumento aparece claro casado, tarefa que,

como mero julgamento tico desfavorvel ao agente

certamente, no incumbe ao Direito e, muito menos, ao Direito Penal. Por tais razes, afasto o aumento de pena imposto ao paciente com base no art. 226, III, CP, anulando o ttulo condenatrio nesse captulo, para determinar ao magistrado que proceda a nova adequao da pena.

37 38

Ibid., p.906. lbid.,p.919.

H C 82.959 / SP

8.

Do exposto, acompanho o Relator no entendimento de que, na

forma simples, o crime de atentado violento ao pudor no hediondo, no se lhe aplicando, portanto, o respectivo regime jurdico, nem tampouco a causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei n 8.07/90. E fao-o, sem prejuzo de entender, seguindo ainda o Relator, que o disposto no 1 o do art. 2 o desse diploma inconstitucional, preexcludo, o exame da questo atinente derrogao da norma pela Lei n 9.455/97. E concedo por fim a ordem, para, cassando o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia, garantir ao paciente, no s o direito progresso de regime, mas tambm, a inaplicabilidade da causa de aumento prevista no art. 226, inciso III, do Cdigo Penal.

18/12/2003 HABEAS CORPUS 8 2 . 9 5 9 - 7 SO PAULO

TRIBUNAL PLENO

RELATOR : M I N . MARCO AURLIO P A C I E N T E ( S ) : OSEAS DE CAMPOS IMPETRANTE(S) : OSEAS DE CAMPOS C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE J U S T I A COATORA/S)(ES) : TRIBUNAL DE J U S T I A DO ESTADO DE SO PAULO EXPLICAO O condio proferido Agora, seja de pelo de pelo SENHOR MINISTRO MARCO com AURLIO (RELATOR) o Na voto

relator, ministro que

acompanharia, Cezar Peluso na de

convencimento, causa de

quanto inicial, fazer causa da

aumento. talvez dos

trecho que

foi o

enxertado costume com a essa

manuscrita

pessoa -,

tenha contamos

peas de

em b e n e f c i o no

reclusos

no No

aumento do

decreto 61,

condenatrio. II, "f" - pelo

caso,

houve

aplicao nesse

agravante

artigo

menos No

o que e s t se consta eu

trecho. a deciso de parte condenatria; da sentena,

sei

do p r o c e s s o na inicial

existe que,

insero,

como

disse,

quanto

dosimetria,

assim

consigna:

"Nessas condies, e levando-se em considerao, tambm, q u e a s c o n s e q n c i a s f o r a m d e m e n o r m o n t a , s a l v o de e s c a n d a l i z a r as c r i a n a s , s e q e l a s p s i c o l g i c a s no a c l a r a d a s , a p e n a - b a s e d e v e s e r " - f i x a d a - "em 06 a n o s e 06 m e s e s , com o f i m d e a d e q u - l a a uma j u s t a r e t r i b u i o a uma r e p r o b a t r i a . Em s e g u i d a , j na segunda fase, adotando-se os f u n d a m e n t o s d a s e n t e n a , a p e n a a u m e n t a d a p a r a 07 a n o s , em d e c o r r n c i a da c i r c u n s t n c i a a g r a v a n t e p r e v i s t a no a r t i g o 6 1 , inc. II, "f, do C d i g o P e n a l . Ao f i n a l , a r e p r i m e n d a a c r e s c i d a d e m e t a d e , a t i r i g i n d o 10 a n o s e 06. m e s e s em r a z o do a r t i g o 9 d a L e i n 8 . 0 7 2 / 9 0 , j q u e o s c r i m e s f o r a m p e r p e t r a d o s c o n t r a m e n o r e s d e 14 a n o s . A r e s p e i t o do t e m a , a C o l e n d a S e g u n d a Turma do E x c e l s o P r e t o r i o , no j u l g a m e n t o d o HC n 7 4 . 7 8 0 / R J , R e l . M i n . M a u r c i o C o r r a , deixou sufragado o seguinte:"

E,

paramos

aqui.

18/12/2003 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

TRIBUNAL PLENO

CONFIRMAO DE VOTO

O Presidente, apenas um: s

SENHOR queria

MINISTRO confirmar

CARLOS que o

AYRES

BRITTO do

meu

Senhor voto

fundamento da

sou pela

inconstitucionalidade

lei por vedar o

regime

de progresso da execuo da pena.

PLENRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 82.959-7 PROCED.: SO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURELIO P A C T E . ( S ) : OSEAS DE CAMPOS I M P T E . ( S ) : OSEAS DE CAMPOS C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Deciso: Apresentado o julgamento foi adiado. Presidncia Corra. Plenrio, 01.07.2003. feito em mesa pelo Relator, o do Senhor Ministro Maurcio

Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 06.08.2003. Deciso : Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o direito do paciente progresso do regime de cumprimento de pena ; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que a indeferiam; e o do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Cdigo Penal, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 18.12.2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Nelson Jobim, Ellen Gracie, Gilmar M e n d e s , Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral Ponteies. da Repblica, Dr. Cludio Lemos

Luiz Tomimatsu Coordenador

02/12/2004

TRIBUNAL PLENO

HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES : INTRODUO Valho-me da sntese constante do voto do Min. Cezar

Peluso,

verbis:
"O paciente e impetrante foi acusado da prtica do delito previsto no art. 214, cc. arts. 224, 1,

I, 226, III, e 71, todos do Cdigo Penal. Condenado, interps apelao, julgada pela 1a Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que lhe deu

parcial provimento para reduzir a pena a 12 anos e 3 meses de recluso, mantido o regime integral fechado

para o seu cumprimento Em de writ

(fls. 23) . perante o Superior o Tribunal

impetrado (HC n

Justia

23.920),

argumentou

impetrante ser

que o crime pelo qual

fora condenado no poderia que dele no resultara

considerado hediondo, j

leso apenas a n

corporal grave nem morte, tendo sido praticado com violncia presumida. do a Sustentou, art. 2,

outrossim, da Lei

inconstitucionalidade 8.072/90, que veda

1 ,

progresso

de

regime,

H C 82.959

/ SP

acrescentando,

em

alternativa, n

que

tal

norma

teria

sido revogada pela Lei A Sexta a Turma ordem em do nos

9.455/97. Tribunal do voto de do a Justia e. Min.

Superior termos que

indeferiu VICENTE ementa :

LEAL,

acrdo

recebeu

seguinte

'PROCESSUAL ATENTADO LESO VIOLENTO AO

PENAL. PUDOR. OU

HABEAS-CORPUS. INEXISTNCIA MORTE. DE

CORPORAL

GRAVE

VIOLNCIA

PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. ART. 2, NO 1,

INTEGRALMENTE 8.072/90. PELA LEI

LEI

CONSTITUCIONALIDADE. 9 .455/97. A

REVOGAO

jurisprudncia

deste

Superior

Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles no resulte leso

corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante hediondos serem

e

violncia devendo,

presumida, as em suas

so

considerados penas

respectivas

cumpridas

regime do disposto

integralmente no art. 2 - ,

fechado, por aplicao 1 da Lei no E 8.072/90. linha do

na

pensamento Federal,

predominante consolidou, de que a Lei

Supremo

Tribunal o

majoritariamente,

entendimento

n 9.455/97, que admitiu a progresso do prisional revogou o para art. os 2, crimes 1, da de Lei

regime no

tortura, n

8.072/90,

HC 82.959 / SP

que

prev

regime

fechado

integral

para

os

chamados crimes hediondos. firme o posicionamento desta Corte, no

e

em consonancia

com a jurisprudncia

do STF,

sentido da compatibilidade da norma do art. 2 , l, da Lei 8.072/90 com a Constituio

Federal Habeas-corpus 17/02/2003). denegado.' (DJ de

contra este v. acrdo que se insurge agora o impetrante, ato deveria violento menor de reclamando, conforme o relatrio, e no, que o

ser considerado que anos

obsceno,

atentado contra como no

ao pudor; quatorze que

a violncia no

presumida o

qualifica de

crime

hediondo;

haveria

ausencia

fundamentao de

acrdo proferido pelo que no no ser quadraria a

Superior Tribunal da pena em um e de

Justia; por

aumento crime de

sexto, que

espcie a

continuado; progresso

seria no nos

incoerente

admisso

regime e no,

cumprimento de pena por crime de tortura, crime hediondos. Remete-se Justia, segundo a julgados os quais do 'os Superior crimes

Tribunal de estupro ficta

de e

atentado violento violncia hediondos' 203.580), crimes e

ao pudor, na m o d a l i d a d e no 9345; n so HC

(com

presumida) (HC a n Lei na

considerados n 11.537; a

crimes RESP n dos a

9.455/97 n

alcana

pena

previstos

Lei

8.072/90,

autorizando

progresso no regime de cumprimento

(HC n 1 0 . 6 5 8 ) .

H C 82.959 / SP

Solicitadas informaes, o Superior Tribunal Justia enviou cpia integral do acrdo p r o f e r i d o HC n 23.920. O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica

de no

pelo indeferimento da ordem. J votaram os Ministros MARCO AURLIO, CARLOS VELLOSO e CARLOS BRITTO. O Relator, no Relator, sentido

da concesso da ordem por no ser hediondo o crime de atentado CARLOS violento VELLOSO, nos ao pudor em na forma de simples. voto, da O Min. pelo no

antecipao

indeferimento,

termos

do precedente

Corte

HC n 81.288. O Min. CARLOS BRITTO, pelo deferimento, quanto declarao de inconstitucionalidade do 1 de

do art. 2 da Lei n 8.072/90, que veda progresso regime."

Tambm Barbosa.

votou

pelo

indeferimento

Ministro

Joaquim

O Ministro no ser hediondo e de ser Por o

Cezar crime

Peluso de

concluiu
e

o seu voto no sentido ao pudor, 2 na da

de

atentado o

violento 1, a do

forma Lei n

simples, 8.072, para mas de

inconstitucional conseguinte, no s

art. de

1990.

concedeu o direito

ordem

habeas de

corpus regime, art.

garantir tambm,

ao paciente

progresso

a inaplicabilidade

da causa

de aumento prevista no

226, inciso III, do Cdigo Penal.

Pedi Registro se tem

vista

dos

autos

para

melhor

analisar em da de 26

questo. O que pelo crimes

que devolvi visto nos

os autos para meses sobre a

julgamento , em face

de m a i o .

ltimos Federal

rediscusso regime em

Supremo

Tribunal

progresso

HC 82.959 / SP

hediondos,

instaurou-se

um

amplo

debate

sobre

matria

agora

capitaneada pelo Governo.

DA PROGRESSO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS

A orientao do Supremo Tribunal Federal

Tem-se

revelado

assaz polmica na

jurisprudncia

da

Corte sobre tem

a interpretao do disposto no art. 5, XLVI, da Constituio, a natureza do princpio em razo da individualizao expressa

da pena. A questo da Lei de

assumido

relevo

da

disposio

Crimes

Hediondos, que nega a possibilidade de progresso de regime.

No foi

julgamento

do HC

69.657,

DJ

18.06.1993, vencedora n a

essa

questo que veda

amplamente

discutida,

tendo

restado

posio

sustentava

constitucionalidade

da norma da Lei

8.072/90 que

a progresso de regime.

Registre-se a orientao adotada por Rezek,

verbis:

"Se diz

legislador se pena, o

ordinrio algo no

estabelece,

no

que pela de ser

respeito

caracterizado diz que da parece no

plasticidade; determinado

legislador o

caso

crime

regime no o me

pena que

necessariamente por isso sendo um

fechado, afrontado

esteja

principio para

isonmico humanos preceito a pena

mediante

tratamento desiguais que -,

igual nem manda

seres o

naturalmente

tampouco seja

constitucional

HC 82.959 / SP

individualizada. Tenho dificuldade estaria honrando, em legislao

em admitir que s se ordinria, a a norma na em que e

constitucional hiptese cada ele

que manda

individualizar certo

pena,

de dar-se

ao magistrado tpicos sempre pena,

elastrio de modo

um dos seus pudesse gnero

de d e c i s o , entre e pena

optar de

prisional

outro

ainda alm

entre de

regimes poder

prisionais

diversificados,

n a t u r a l m e n t e alvitrar a i n t e n s i d a d e parece abrir que, opes passo para por o passo, juiz o

da p e n a . N o m e legislador para deva no

processante

ofender o p r i n c i p i o da individualizao. Reflito sobre aquilo que o prprio Ministro

relator enfatizou em certa passagem de seu douto voto:

'Por no s particular, tempo

sinal,

a contornos sobre

Lei

8.072/90

ganha, A da pena um no e seja, antes que

contraditrios. o cumprimento

dispe fechado, o do integral

regime viabiliza o retorno

afastando livramento condenado

a progressividade, condicional, vida ou gregria e sem

mesmo tenha

do

cumprimento no regime.'

da pena

progredido

Nessa algo capaz

assertiva de

do

eminente sua

relator preocupao

encontro com a

neutralizar

desesperana do c o n d e n a d o crcere. tem, como Se no caso de

desde

seu primeiro hediondo a

dia de ele no da

crime

os

demais tem

condenados, entretanto

esperana que

progressividade, rigorosamente

outra

depende

de sua conduta,

e q u e vai naturalmente

HC

82.959/SP

influenci-la: condicional pena.

da de

obteno de

do

livramento da

depois

certo prazo

cumprimento

Denunciando o que lhe parece uma contradio ideologia critica da prpria lei, o Ministro abrupto d ao que Marco

na

Aurlio

esse

carter No se

do

livramento a no

condicional .

condenado ele fique

progressividade; confinamento

deixa-se

da priso

fechada para to s a l u t a r ,

um dia, de

sbito, vida lhe

sem esse e s c a l o n a m e n t o gregria, concede, na por vida bom em

lan-lo na quando a se

comunidade, comportamento,

liberdade

condicional. Tambm aqui parece-me que o raciocinio do

relator o mais percuciente e sensato. Mas no uma tem casa o legislativa. legislador Nosso No para foro do temos a autoridade a s

somos que

estabelecer corretivo, e

melhor podemos bem que

disciplina. extirpar do

trabalho

legislador

ordinrio

ou mal avisado, primoroso ou desastrado no fiel pode coexistir velha tese com do a

- aquilo

Constituio. Luis

Permaneo a a

Ministro no se

Gallotti: presume, uma

inconstitucionalidade inconstitucionalidade h

de

representar

afronta

manifesta do texto ordinrio ao texto m a i o r . Toda a linha de argumentao que o Ministro sbia, e a

Marco Aurlio

imprime ao seu voto parece-me

a tudo daria minha adeso prazerosa se estivssemos elaborar, hediondos em lugar do Congresso, a lei dos

crimes

-- seguramente n o na esteira

lhe d a r a m o s e s s e nome, da melhor doutrina, no

e provavelmente,

HC 82.959

/ SP

permitiramos defeitos." (RTJ

que

ela

se

editasse

com

tantos

147/604-605)

N a defesa dessa posio, destaque-se de Celso de Mello, ao enfatizar que a norma verbis:

tambm a

manifestao teria

constitucional

como destinatrio apenas o legislador,

"Impe-se exclusivo

ressaltar

que

esse postulado legislador,

tem a

por quem

destinatrio

o prprio

competir, em funo da natureza do delito e de os elementos que lhe so circunstanciais de uma opo poltico-jurdica cominar, que em se

todos

- e a partir sua pura os

submete de

inteira

discrio as

momento e

abstrao,

penas

respectivas

definir

correspondentes regimes de sua execuo. O das princpio que constitucional de da individualizao restrita, do

penas,

aplicabilidade em ao

concerne,

exclusivamente,

legislativa

Congresso N a c i o n a l . Este,

conseqncia,

constitui

o seu nico destinatrio. O princpio em causa no se dirige a outros rgos do Estado, p o i s . No caso, o legislador do no a quem se dirige a em no

normatividade questo regular -,

emergente atuando exerccio fixou em

comando plano de

constitucional normativo, e

sua a

competncia partir pertence maior de um com

legislativa, juzo

abstrato, que funo lhe da

discricionrio e em

exclusividade, objetiva lhes dos

gravidade que In sua

ilcitos A

referidos, a sano penal par dessa ainda individualizao com apoio em

imponvel. o

abstracto,

legislador

HC 82.959 / SP

competncia ofensa

constitucional

definiu,

sem

qualquer

a princpios

ou a valores consagrados pela Carta s sanes

Poltica, o regime de execuo p e r t i n e n t e impostas A dos pela fixao prtica do dos delitos penal e

referidos. a estipulao que oscilam opo A foi o

Quantum

limites, um

essencialmente e um mximo, pelo

variveis, decorrem Congresso no ponto

entre

mnimo

de uma

legitimamente norma legal

exercida em

Nacional. em que

questo, a

impugnada, ordenamento limites

ajusta-se

quanto quer

prescreve os

constitucional, que

porque essa

nicos do

materiais

restringem no no foram se

atuao

legislador (CF, art.

ordinrio 52, XLVII)

desrespeitados de pena de

trata

morte, de pena perptua, de pena de trabalhos forados, de pena de banimento contedo da regra ou de pena cruel - quer de porque o

mencionada

ajusta-se em tema

filosofia delitos (CF, art.

de m a i o r severidade c o n s a g r a d a , hediondos, 5, XLIII). A progressividade no pelo constituinte

brasileiro

processo

de

execuo lado, no A

das se sua

penas privativas erige condio

de liberdade, de outro de postulado pelo de

constitucional. legislador

eventual no (RTJ

inobservncia, o princpio

ordinrio, penal."

ofende

individualizao

147/607-608)

Dessa seguintes :

orientao

divergiu

Marco

Aurlio,

nos

termos

H C 82.959 / SP

"Assentar-se, a esta altura, que a definio regime e modificaes na posteriores da no pena

do

esto passo

compreendidas demasiadamente constitucional

individualizao implicando

largo,

restringir

garantia

em detrimento

de todo um sistema e, o to caros igualdade em de

que pior, a transgresso a princpios um Estado Democrtico como so os da

todos perante a lei, o da dignidade da pessoa e o da atuao do Estado sempre voltada ao bem (...) (...) a prpria Constituio Federal

humana comum.

contempla

as restries a serem impostas queles que se mostrem incursos elas em dispositivos dado do da Lei 8.072/90 a e dentre O e

no

encontrar de

relativa da pena.

progressividade inciso XLIII do

regime das

cumprimento

rol

garantias

constitucionais

artigo 5 - - afasta,

to-somente, a fiana, a graa (XLVI), esta

a anistia para, em inciso posterior de forma abrangente, delituosa, sem

assegurar ou aquela (RTJ

excepcionar

prtica 147/602)

a individualizao

da p e n a . "

Tambm Seplveda afirmar :

Pertence manifestou orientao

diversa,

ao

"(...) Presidente, idias,

Individualizao enquanto as que

da

pena, puderem

Senhor exprimir e as do

palavras

a operao do

tem em vista e no

o agente

circunstncias delito em tese.

fato

concreto

a natureza

HC 82.959 / SP

Estou ilusrio

convencido o

tambm de que esvazia

torna da lhe da da

imperativo da pena a

constitucional interpretao que

individualizao

reduza o alcance ao momento da aplicao pena, e o pretende, de todo,

judicial ao

impertinente

execuo dela. De nada vale individualizar a pena no momento do

da aplicao,

se a execuo,

em razo da natureza

crime, far que penas idnticas, segundo os da individualizao, signifiquem coisas diversas 147/608) quanto sua efetiva

critrios

absolutamente (RTJ

execuo."

No relator,

julgamento

do presente reafirmou

HC o

esta questo entendimento

foi

renovada.

Marco

Aurlio,

anteriormente

m a n i f e s t a d o . Tambm Ayres Britto defendeu orientao

semelhante.

Cezar

Peluso

refora

idia

de

inconstitucionalidade

da

n o r m a questionada pelos seguintes fundamentos :

"A Constituio

Federal,

ao

criar

figura

do

crime h e d i o n d o , assim disps no art. 5 , X L I I I :

'a

lei

considerar

inafianveis a prtica

e da e

insuscetveis de graa ou anistia tortura, drogas crimes o trfico ilcito de

entorpecentes

afins, o terrorismo hediondos, os por

e os definidos respondendo os que,

como os

eles e

mandantes,

executores

podendo

evit-los, se omitirem.'

(grifei)

HC 82.959 / SP

Excepcionou, regra geral da de

portanto, liberdade graa ou

de sob

modo

ntido, e

da da

fiana dentre

possibilidade os crimes a)

anistia,

outros, igual b) a

hediondos, a

vedando-lhes provisria

apenas sob

com

nitidez:

liberdade

fiana;

concesso de graa; c) a concesso de anistia. No de regime, fez meno nenhuma como, alis a vedao de progresso -, tampouco (sano incremento

- bom stricto que

lembrar

receitou penal)

tratamento severo,

penal quer no

sensu tange ao

mais

das p e n a s , quer no tocante sua e x e c u o . Preceituou, antes, em dois i n c i s o s :

'XLVI da pena e

- a lei regular a adotar, entre

individualizao as seguintes

outras,

(...);

XLVIII

pena

ser de

cumprida acordo e o com sexo

em a do

estabelecimentos natureza apenado'. do

distintos, a

delito,

idade

(grifei)

pois,

norma

constitucional que nos

que

a pena da

deve lei,

ser individualizada, a i n d a e que sua execuo em

limites

estabelecimento

prisional

d e v e ser individualizada, quando m e n o s , de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Evidente, assim, que, perante a Constituio, p r i n c p i o da individualizao da p e n a compreende: proporcionalidade abstratamente entre o crime p r a t i c a d o no preceito e a o a)

sano da

cominada

secundrio

H C 82.959 / SP

n o r m a p e n a l ; b) individualizao da p e n a aplicada em conformidade agente em com o ato singular praticado da pena); segundo por c) a

concreto da

(dosimetria sua

individualizao dignidade humana condenado fora dele, no

execuo,

(art. 1, I I I ) , o c o m p o r t a m e n t o d o da pena (no c r c e r e penas que no ou a

cumprimento caso das

no

demais

p r i v a t i v a de liberdade) e v i s t a do delito (art. 5, X L V I I I ) . Logo, princpio em tendo predicamento

cometido

constitucional

da individualizao da p e n a e em sua execuo) , de

(em a b s t r a t o , somente

concreto

exceo

poderia

aberta

por

norma

igual

hierarquia

nomolgica. 'A para nota imposio de da um pena regime privativa 'com nico de a atinge e inflexvel ", da prprio assim, assim da do norma art.

o cumprimento MARIA LCIA

liberdade vedao o

KARAM, execuo,

progressividade ncleo indevidamente indevidamente constitucional 5 da Carta J de sob do

em sua princpio

individualizador, eficcia, a razo no de inciso e ser XLVI garante'. falta,

retirando-lhe diminuindo que, 1988,

assentada o preconiza

este

aspecto, inserta no

pois,

legitimidade

norma

1 do a r t . 2 da

Lei n 8.072/90. "

A reserva

legal

HC 82.959 / SP

texto

constitucional

brasileiro,

como

sabemos,

no

conferiu um tratamento uniforme chamada reserva legal, de modo que encontramos do as mais no

legal ou restrio formas mbito de de

diversas chamado

referncias

interveno

legislador

proteo dos direitos

fundamentais.

A interveno direitos

Constituio do legislador

autoriza, no mbito

em de

diversas proteo

disposies, de

diferentes

individuais.

Assim, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares art. 5, V I ) . de internao assegurada, nos termos da lei (CF,

Tem-se, legal ou de simples

nesse

exemplo, legal

caso

tpico

de

simples

reserva

restrio

(einfacher

Gesetzesvobehalt),

exigindo-se apenas que eventual restrio seja prevista em l e i .

Tal como referido, a leitura de alguns incisos do a r t . 5 do texto constitucional explicita exemplos de reserva legal simples:

"VI - crena, religiosos locais de VII de internao XV tempo nele de entrar, paz,

inviolvel assegurado garantida, e a suas assegurada, religiosa coletiva; livre a

liberdade o livre forma ; termos entidades

de

conscincia dos a proteo

de cultos aos

sendo e culto

exerccio da 1ei,

na liturgias nos nas

da civis

lei, e

a militares

prestao de

assistncia

locomoo qualquer ou dele

no pessoa, sair

territrio nos com seus

nacional termos bens; da

em lei,

podendo

permanecer

HC 82.959 / S P

XLV - nenhuma pena. podendo a obrigao de bens de ser, eles

passar reparar nos o

da

pessoa e lei, a

do

condenado, do aos do

dano da at

decretao estendidas do valor

perdimento sucessores patrimnio XLVI adotar,

termos

e contra

executadas,

o limite

transferido; - a lei regular a individualizao da pena e

entre

outras,

as seguintes : de liberdade;

a) privao

ou restrio

b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; de direitos ; submetido a em lei;"

e) suspenso ou interdio LVII - o identificao civilmente

identificado

no ser previstas

criminal,

salvo nas hipteses

Os

casos

elencados

acima

demonstram

que o

constituinte legal

vale-se de frmulas diversas para explicitar a chamada reserva simples previstas (na forma da lei; em lei). nos termos da lei; salvo nas

hipteses

O sobre a

entendimento

segundo

o qual

a disposio

constitucional para o

individualizao

estaria

exclusivamente

voltada

legislador, sem qualquer significado para a posio individual, de revelar que se cuidaria ento d e norma por extravagante

alm

n o catlogo eficcia in nullum

de direitos dessa abstracto, crimen, nulla

fundamentais, que,

esvaziaria fixar a

completo

qualquer

norma. o

para

individualizao sequer de

da pena

legislador expressa. poena sine

no precisaria Bastaria aqui

autorizao do

constitucional

o critrio

geral

lege.

Em parece

verdade, tal que

estou como a

convencido em uma da

de

que aos

frmula

aberta comandos que o

indicar,

relao

demais

constitucionais princpio subjetivo, abstracto, da que mas

remetem

interveno pena

legislativa, um da

individualizao se no se se

fundamenta fixao prpria

direito pena forma in de

restringe revela

simples da

que

abrangente

individualizao

(progresso).

Em assegura referncia somente, expressa um que e

outros direito lei" esse que o

termos,

frmula

utilizada

pelo

constituinte da pena. A

fundamental princpio da

individualizao legal a uma as -

reserva submetido poder as

explicita restrio

tolegal e que

direito

est

legislador em vista

fazer

distines

qualificaes,

tendo

mltiplas

peculiaridades

dimanam da situao a reclamar regulao.

legal tambm

evidente, est de por se da

porm, a

que,

como

todos Do

sabem,

que

reserva a da ao do se

submetida nulificao simples est pena

limites. do direito

contrrio, fundamental Este

ter-se-ia submetido o cerne

possibilidade reserva questo. legal Se

deciso diante e no isso

legislativa. de um uma

direito mera

fundamental geral

individualizao legislador dispositivo

de

orientao

- at porque para no elenco dos

- despicienda fundamentais

seria a incluso ento h que

direitos

cogitar do limite ao do legislador na espcie.

Em poderia, na

outras

palavras,

de

se

indagar

se

legislador como o fez cumprida para a

tendo em vista a natureza do delito, prescrever, que em a pena privativa fechado, proteo de liberdade , se na seria

espcie,

integralmente interveno no

regime de

isto

autorizao est

mbito

desse

direito

implcita

HC 82.959 / SP

possibilidade pena.

de

eliminar

qualquer

progressividade

na

execuo

da

Essa indagao remete-nos para discusso de um outro sensvel da dogmtica de um dos direitos essencial, fundamentais, como limite do que o

tema da o

identificao legislador.

ncleo

limite

para

O p r i n c i p i o da p r o t e o do ncleo essencial

1. Consideraes

Preliminares

Alguns proteo do

ordenamentos

constitucionais como se l no

consagram art. 19, de

a II

expressa da Lei (art. 1) Em da

ncleo alem na de

essencial,

Fundamental 18, III) e

1949, na Constituio espanhola de

Portuguesa 1978 (art.

1976 n

Constituio como o

53,

outros

sistemas,

norte-americano,

cogita-se,

igualmente,

existncia de um ncleo essencial de direitos

individuais.

preciso 19, II da ao Lei

ressaltar, porm, que a clusula Fundamental quase configura do uma

constante do art. de fornecer dos

tentativa no

resposta direitos

poder

ilimitado

legislador

mbito

fundamentais, do

tal como amplamente

reconhecido p e l a dos direitos da e da

doutrina

at o incio realizava-se Administrao lei 1 .

sculo passado. A proteo a aplicao da do

individuais da da

mediante

princpio legal

legalidade supremacia

e dos postulados

reserva

Isso significava que os direitos legal poderiam ter a sua

fundamentais

submetidos

a uma

reserva

eficcia

completamente

esvaziada

. Cf., a propsito, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, in EuGRZ 1985, p. 321.

HC 82.959 / S P

pela

ao
2

legislativa sondern

(Die lediglich

Grundrechte

waren

nicht

"verfassungskraftig", "leerlaufend") .

gesetzeskraftig"

und daher

Tentou-se liberdade pela

contornar o perigo do esvaziamento d o legislador democrtico

dos direitos d e

ao

c o m a doutrina d a s

"garantias
determinados

institucionais"
direitos

("Institutgarantien"),
concebidos como

segundo
instituies

a qual

jurdicas

deveriam ter o mnimo d e sua essncia garantido c o n s t i t u c i o n a l m e n t e . 3 A falta d e mecanismos somente

4

efetivos em

de controle

d e constitucionalidade o Reichsgericht a

das

leis

1925 reconheceu ao controle

possibilidade

d e s e proceder - e

d e constitucionalidade d o asseguradores d e face a dos atos do

direito ordinrio efetividade

a ausncia d e instrumentos fundamentais ainda mais em para

dos

direitos

administrativos legislador.

contribuam

onipotncia

A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculao do legislador a o s direitos fundamentais (LF, a r t . 1, I I I ) , legislativa n o mbito d e consagrou-se, keinem Falle por darf seu em Essa

estabelecendo proteo turno,

diversos graus d e interveno direitos. N o art. 19, II, (In

desses

a proteo im

d o nucleo seinem

essencial

Grundrecht

Wesengehalt

angestatet

werden) .

THOMAS, Richard Grundrechte und Polizeigewalt, in TRIEPEL, Heinrich (Org), Festgabe zur Feier des funfzigsjahngen Bestehens des Preussischen Oberverwaltungsgerichts, 1925, p 183-223 (191 s ), ANSCHUTZ, Gerhard, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11 August 1919, 14a edio, 1933, p 517 s
3

WOLFF, Martin, Reichsverfassung und Eigentum, in Festgabe der Berliner Juristischen Fakultt fur Wilhelm Kahl zum Doktorjubilaum am 19 April 1923, p IV1-30, SCHMITT, Carl, Verfassungslehre, 1928, p 170 s, Idem, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den Jahren 1924, 1954 Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958, p 140-173, Cf , tambm, HERBERT, Georg, Der Wesensgehalt der Grundrechte, in EuGRZ 1985, p 321 (322) RGZ 111, p 320 s

HC

82.959/SP

disposio, cometidos

que

pode

ser

considerada
5

uma

reao tambm

contra aos

os

abusos da

pelo

nacional-socialismo ,

atendia

reclamos

doutrina constitucional por impor limites

6

da poca de Weimar, que, como visto, ao legislativa a no mbito dos

ansiava direitos e a do (

fundamentais . Constituio legislador Cf. na

Na

mesma

linha,

Constituio que

Portuguesa

Espanhola restrio

contm ou

dispositivos dos

limitam

a atuao

conformao de 1976,
7

direitos 18, n

fundamentais

Constituio

portuguesa

art.

3 e

Constituio

espanhola de 1978, art. 53, n l )

De consagrado imanente, evitar

ressaltar, na

porm,

que, ou

enquanto

princpio postulado essencial

expressamente constitucional destina-se

8

Constituio

enquanto

o princpio

da proteo do contedo

do ncleo do direito

o esvaziamento

fundamental

decorrente

de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais .

Diferentes

posies

dogmticas

sobre

proteo

do

ncleo

essencial

5 . VON MANGOLDT, Hermann, Das Bonner Grundgesetz, 1 a edio, 1953, Consideraes sobre os direitos fundamentais, p 37, Art 19, nota 1 6 WOLFF, Martin, Reichsverfassung und Eigentum, in Festgabe der Berliner Juristischen Fakultat fur Wilhelm Kahl zum Doktorjubilaum am 19 April 1923, p IV1-30, SCHMITT, Carl, Verfassungslehre, 1928, p 170 s; Idem, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung (1931), in Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den Jahren 1924 1954 Materialien zu einer Verfassungslehre, 1958, p 140-173; Cf , tambm, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, in EuGRZ 1985, p 321 (322), KREBS, Walter, in von Munch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, vol I, Art 19, II, nr 23, p 999

O art 18, n 3 da Constituio portuguesa de 1976 assim estabelece "As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais " J o art 53, n 1 da Constituio espanhola de 1978 assim dispe - "Los derechos y libertades reconocidos en el Capitulo segundo del presente Ttulo vinculam a todos los poderes pblicos. Solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos e libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a (???????? repetido)"
8

HESSE, Grunzuge des Verfassungsrechts, p 134

O proteo

significado do ncleo

de

semelhante no

clusula

da prpria na

idia e

de na

essencial

unvoco

doutrina

jurisprudncia.

No mbito da controvrsia

sobre o ncleo essencial

suscitam-

se indagaes expressas em dois modelos bsicos:

(1)
Theorie") (Wesensgehalt) Wesenskern) estaria adota a

Os

adeptos
o

da

chamada
essencial

teoria
dos

absoluta.
direitos

("absolute
fundamentais (substantieller concreta, concepo um Em espao outras por

entendem como que, salvo

ncleo unidade

substancial de

autnoma situao
9

independentemente de eventual

qualquer

deciso

legislativa . a qual estatal 1 0 . de

Essa

uma

interpretao livre haveria de um

material,

segundo

existe

interior palavras, parte caso, do alm

qualquer espao outro de

interveno que seria

suscetvel de

limitao

legislador; da

seria

insuscetvel

limitao. em

Nesse

exigncia um

justificao, do

imprescindvel para a

qualquer ao

hiptese,

ter-se-ia

"limite

limite"

prpria

legislativa, de r e g u l a o .

consistente na

identificao de um espao

insuscetvel

(2) Theorie")

Os

sectrios que o

da

chamada

teoria h

relativa de ser definido

("relative para

entendem

ncleo

essencial

cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caratr restritivo. o ncleo essencial seria aferido mediante a

VON

M A N G O L D T / K l e i n , Franz, Das Bonner Grundgesetz, 2a. edio,

1957,m Art. 19,

nota V 4 ;

SCHNEIDER, Ludwig, Der Schutz des Wesensghehalts von Grundrechten na Art 19, II, GG, 1983, p. 189 s. Cf. sobre o assunto, tambm, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht II, p. 69; HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985, p. 321 (323). . MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La Garantia del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madri, 1997, p. 22-23.
10

HC 82.959 / SP

utilizao Mittel-Prfung), ncleo reduo

de

um processo com base

de ponderao no princpio mnimo de

entre da

meios

fins

(ZweckO ou

proporcionalidade 1 1 . de . restrio Segundo

12

essencial com a base

seria nesse

aquele

insuscetvel ponderao essencial

processo do

essa

concepo, marcadamente

proteo

ncleo

teria

significado

declaratrio.

Gavara

de

Cara

observa,

propsito,

que,

para

teoria

relativa, "o contedo fixa,

direitos 19, II,

essencial no se trata

no de

uma medida um elemento

no

pr-estabelecida ou parte
em face

e dos
do

uma vez
da da

que
13

autnomo
apresenta, limite

fundamentais" . Lei

Por isso, segundo Alexy, a garantia do art. Fundamental alem,

princpio

proporcionalidade,

qualquer

adicional

restrio dos direitos

fundamentais 1 4 .

Tanto

teoria

absoluta

quanto

teoria

relativa

pretendem em

assegurar uma maior proteo dos direitos que buscam preservar desarrazoada os
15

fundamentais, na medida contra uma

direitos

fundamentais

ao

legislativa

T o d a v i a , todas elas apresentam

insuficincias.

11

. MAUNZ, in: Maunz-Drig-Herzog-Scholz, Grundgesetz - Kommentar, art. 19, II, n 16 s.

. Cf. S C H M I D T , Walter, Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte, AR 106 (1981), p. 4 9 7 - 5 2 5 (515); Ver,

12

tambm, HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1985, p. 321 (323).
13 14

. GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo, Madri, 1994, p. 331. . ALEXY, Theorie der Grundrechte, p. 272. . Cf. HERBERT, Der Wesensgehalt der Grundrechte, EuGRZ 1988, p. 321 (323).

15

HC

82.959/SP

material

verdade do ncleo pode

que

teoria
16

absoluta,

ao

acolher

uma

noo do

essencial

insuscetvel em muitos a

de reduo por p a r t e frmula se

legislador, dada a

converter-se,

casos, numa de

vazia,

dificuldade in

ou at mesmo abstracto

impossibilidade

demonstrar do o

ou caracterizar

a existncia

desse mnimo

essencial.

certo, outrossim, direito

que a idia de uma proteo ao ncleo essencial de difcil identificao,

17

fundamental,

pode

ensejar

sacrifcio

do objeto que se pretende proteger essencial

. No

preciso

dizer de no

tambm que a idia de ncleo elementos centrais ou

sugere a existncia acidentais, o

clara que

essenciais

e elementos

deixa de preparar significativos embaraos tericos e p r t i c o s 1 8 .

Por seu turno, uma opo pela teoria relativa p o d e uma flexibilidade
19

conferir

exagerada ao estatuto dos direitos como princpios

fundamentais, o do sistema

que acaba por descaracteriz-los constitucional .

centrais

Por reconhece limitaes tambm

essa

razo,

prope

Hesse

uma

frmula

conciliadora, contra

que as mas

no princpio arbitrrias a
20

da proporcionalidade ou desarrazoadas ao ncleo Hesse,

uma proteo (teoria

relativa), dos

contra .

leso

essencial

direitos no h de da

fundamentais ser

que, em

observa

a proporcionalidade econmico, de

interpretada

sentido

meramente

adequao

16

. MARTINEZ-PUJALTE, Antonio-Luiz, La garanta del contenido esencial de los derjechos fundamentales, Madri, 1997, p. 22
17 18 19 20

. MARTINEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 29. . MARTINEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 3 1 . . MARTINEZ-PUJALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, p. 28. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, p 149

HC

82.959/SP

medida

limitadora

ao

fim

perseguido,

devendo

tambm

cuidar
21

da

harmonizao dessa finalidade com o direito afetado pela medida

Embora estabelecido que

texto a

constitucional idia

brasileiro

no

tenha certo

expressamente decorre

de um ncleo modelo

essencial,

tal princpio

do prprio

garantstico

utilizado

pelo constituinte. A no-admisso de um limite ao afazer tornaria incua qualquer proteo fundamental.

legislativo

Vale

aqui

transcrever

excerto

do

voto

do

Min.

Rodrigues

A l c k m i n sobre a l i b e r d a d e de conformao do legislador:

"Essa constitucional

liberdade, vigente, no

dentro

de

regime excludente

absoluta,

de qualquer limitao por via de lei ordinria. Tanto ('observadas estabelecer') possibilidade atividades. Mas legislador tambm no ficou ao livre as critrio do que assim as que de a clusula que final a lei a

condies

capacidade

j revela, de

de maneira ao

insofismvel, de

restries

exerccio

certas

ordinrio

estabelecer

restries

entenda ao exerccio de qualquer gnero de lcita. Se assim fosse, a garantia

atividade

constitucional sentido. de o e

seria ilusria e despida de qualquer Que qualquer poder adiantaria profisso, afirmar se a

'livre' o exerccio ordinria tivesse

lei

de restringir

tal exerccio,

a seu critrio

21

. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, p. 149.

HC 82.959 / SP

alvitre,

por

meio

de

requisitos

condies entendesse? aprofundado a as que a

que

estipulasse, aos casos e pessoas que espcie, ordinria preciso, para tem portanto, quais um os ao exame

da lei

fixar de

limites indicar

ater-se,

'condies decorrentes ordinrias,

de capacidade'. E quais os excessos que, direta ou indiretamente das leis

desatendem garantia constitucional." Min. Rodrigues Alckmin, DJ 02.09.77)

(Rp 930, R e l .

Transcreve" Alckmin lio de Fiorini:

"Observa,

este

respeito.

Fiorini

(Poder

de

Polcia, p g s . 149 e s e g s . ) :

'No hay duda que las leyes no puedem destruir las

reglamentarias consagradas

libertades

como inviolables y fundamentales. Cul debe ser la forma como debe actuar sanciona normas individuales? se al el legislador sobre los cuando

limitativas

derechos referiractos exhibe como

La misma pregunta cuando Estado

puede

administrador Si el

concreta

particulares.

democrtico

el valor inapreciable con carter absoluto es la persona humana, aqu se halla

la primera

regla que rige cualquier clase de limitaciones. La persona humana ante todo. Teniendo en mira con

este supuesto fundante, es como debe actuar

carcter rasonable la regulamentacin p o l i c i a l . La jurisprudencia cuatro y la logica que jurdica rigen han este

instituido

principios

H C 82.959 / SP

hacer:

1)

la limitacion debe ser

justificada;

2) el medio utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser adecuado al deseado; 3) el medio y el fin utilizados manifestarse medidas se deben proporcionalmente; ser la y limitadas. La 4) fin

deben las

todas

razonabilidad adecuacin, las de normas antao que

expresa

con

justificacin, restriccin Hasta la de de

proporcionalidad que se

sancionen. estos con

polica

pretendia enmarcaban pues

datos los

razonabilidad de la

principios no fuera

justicia, Los de

deseaba

que

arbitraria. no son fciles

principios realizar mxime que que se

lgicos al

expuestos con la

en

pacto

realidad

social, valor grado Se ha

cuando se debe valor en la

tener en cuenta un relacin con mayor

cualquer

otro: hallar y

la

persona

humana.

pretendido comprensiva limitaciones

una

frmula diciendo deben ser

gramatical que las

salvadora policiales

siempre y

justas y razonables. La locucin de difcil compresin ante

es genrica

la realidad

social,

puesto que comprende a otros muchos v a l o r e s , la moderacin, con una correccin, ms etc., que se confunden lo es pas, la y en

medida La

genrica en

como

equidad. en

jurisprudencia la sus bajo

nuestro

especial de

norteamericana, fallos la las

condensa

muchos

cuatro

reglas de forma se

expuestas

denominacin

'razoabilidad' aunque no la determinen en expresa y positiva. La razoabilidad,

cuando

HC 82.959 / SP

refiere policial, en forma

la debe

medida

dictada

por

la

gestin realizada

hallarce y

justificada,

adecuada

sacrificando

minimamente razonable como en de

los mbitos

individuales. La de los

justa y

reglamentacin fundamentales sociedad, la

derechos

declarados humana of

para en

la el

existencia 'due process

halla

law'

jurisprudencia

norteamericana

substancial

solucin sobre este objeto jurdico que algunos califican la la la ha 'standard de jurdico'. J u a n 'garantia F. Linares en como y

calificado

innominada'

Constitucin garantia de

Argentina, la

presentandola de la Esta el clase de

seguridad

'legal

justa

aplicacin en

del forma

derecho'. directa cualquer actividad

garantia control actos y la

justifica

jurisdiccional realizados por

sobre la

policial

responsabilidad por sus desviaciones'.

adiante,

invocando

deciso

da

Corte

Suprema

Argentina:

"...

es

incuestionable resolver de

que. . . en

pueden

los

tribunales

circunstancias e insalvable fundamental, fines ellas,

extraordinarias conflicto entre

manifesto

aqullas y

la ley

que las mismas no tienen relacin con sus aparentes y que e que se han desconocido con

innecesaria primordiales

injustificadamente, el poder

derechos debe

judicial

amparar... porque de otra suerte la facuidad de

HC 82.959

/ SP

reglamentacin

de

las

legislaturas

de

las

municipalidades seria ilimitada"

(fls. 176)

V-se, precedente princpio essencial

pois,

que

argumentao as

desenvolvida situaes de

no

belssimo do

parece da

no

distinguir

aplicao do

proporcionalidade

com

as

do

princpio

ncleo

Independentemente questo, rasa do

da

filiao

uma das

teorias

postas

em

certo que o modelo adotado na Lei n 8.072/90 faz direito individualizao no que concerne aos

tabula

chamados

crimes hediondos.

condenao

por prtica

de qualquer

desses

crimes

haver

de ser cumprida desse direito, Na

integralmente em relao

em regime

fechado. O ncleo resta

essencial

aos crimes que a

hediondos, forma

completamente legislador

afetado.

espcie,

certo

eleita

pelo

elimina toda e qualquer possibilidade de progresso de regime e, por conseguinte, transforma a idia de individualizao enquanto

aplicao da pena em razo de situaes concretas em maculatura.

Da Peluso, cumprimento progressividade princpio eficcia, constitucional 1988, Franco, o que

afirmar "a de

Maria

Lucia de um

Karam, regime de

em nico

texto e o

referido para vedao ncleo

por o de do

imposio pena em sua

inflexvel com prprio

privativa execuo,

liberdade, atinge indevidamente a XLVI em razo do de art.

individualizador, assim, que preconiza de indevidamente assentada e garante." in: no

assim diminuindo inciso

retirando-lhe de 5 a ser da Alberto da Carta da norma de pena Silva

(Regimes Escrito

cumprimento

privativa

liberdade,

Homenagem

So Paulo, 2003, p . 3 1 4 ) .

H C 82.959 / SP

No conceito liberdade, caso de

caso

dos

crimes

hediondos, que a

constituinte ao

adotou

um

jurdico o que

indeterminado permite da quase

conferiu da

legislador legal Os

ampla em um

converso

reserva a lei.

interpretao como hediondos

Constituio a ter E a um

segundo

crimes agravado que de se uma esse

definidos pela

passam

tratamento

penal

simples

deciso

legislativa. de crimes

extenso

legislativa resultado ainda

emprestou poltica quadro.

conceituao criminal

hediondos,

como

fortemente

simblica,

agravou

mais

A ampliao dos crimes considerados hediondos mais geral a vulnerao do principio da individualizao, quase que transforma a exceo em

torna

ainda em os

o que, Todos

outras

palavras,

regra.

crimes mais passam exigem a o

graves

ou que provocam maior como pena a crimes em uma

repulsa na opinio e, p o r

pblica

ser

tipificados da

hediondos

conseguinte, fechado. Os

cumprimento bsicos do

regime

integralmente so

direitos

apenado

individualizao

totalmente

desconsiderados em favor de uma opo poltica radical.

No semelhante

difcil sem

perceber permitir

que que

fixao se

in

abstracto em conta

de as

modelo,

levem

particularidades social e os

de cada indivduo, a sua capacidade de envidados com vistas da garantia

reintegrao retira da ao a

esforos

ressocializao, da em

qualquer pena. Ela

carter passa que

substancial a ser uma

individualizao branco oferecida tem-se

delegao Se

legislador,

tudo

poder

fazer.

assim

se

entender,

completa descaracterizao de uma garantia

fundamental.

Portanto, que p r e t e n d a adotar

nessa

hiptese,

independentemente do ncleo essencial

da -

doutrina relativa

sobre a proteo

ou

absoluta

-, do

afigura-se direito

inequvoca

afronta que o

esse

elemento direito

integrante

fundamental.

prprio

fundamental restaria violado.

gesto Projeto do de

interessante Ministro Lei

notar no Lei

que

prprio da de

Governo Justia, 1995,

federal,

na

Jobim de

Ministrio n 724-A,

encaminhou pretendia especial filosofia

(Projeto

que de a

introduzir

uma nova poltica para Exposio de Motivos

os denominados do Projeto

crimes

gravidade. A

ressaltava

que haveria de lhe dar embasamento nos seguintes termos :

"()

Essa

proposta,

transformada

em

lei,

permitir o tratamento rigoroso desses crimes, que se irradiar pena, para todo o sistema, seja na aplicao da

seja na sua execuo,

sem contudo

inviabilizar

a individualizao dessa mesma pena. (...) O Projeto, de em resumo, estabelece como ntida penal mas se

orientao mais

Poltica para outro os

Criminal, crimes que

tratamento referidos

severo por

nele esse

permite,

lado,

tratamento

ajuste ao sistema progressivo do cumprimento de pena, institudo pela reforma de 1984, sem o qual impossvel pensar-se Se em um razovel do pelo torna-se 'sistema a

penitencirio'. esperana mrito, produtivo seguramente de pela

retirarmos a liberdade

condenado seu

antecipar conduta a

prprio trabalho

disciplinada, execuo como da

pelo pena,

durante

estaremos sada, a

acenando-lhe,

nica

revolta, as rebelies, a fuga, a corrupo."

(JOBIM,

HC 82.959 / SP

Nelson.

Mensagem

783.

Dirio

da

Cmara

dos

Deputados, 19 de janeiro de 1996, p. 1898)

aludido

Projeto

de

Lei,

aprovado

na

Cmara

dos

Deputados, acrescentava o seguinte 4 ao art. 33 do Cdigo Penal:

" 4 . O juiz determinar o cumprimento de metade pena aplicada em regime fechado, desde o

da

incio,

quando o crime for de especial gravidade."

Tal 8.072/90, se

proposta j no

demonstra se

que

modelo

previsto ,

na pelo

Lei

revela

inadequado,

menos

desnecessrio, uma vez que existem alternativas, igualmente e menos gravosas para a posio jurdica afetada.

eficazes

Em verdade,

tal como apontado por Marco Aurlio contm uma a incongruncia

e Peluso, ao

a Lei dos Crimes Hediondos mesmo tempo em que repele

grave, pois, o (CP,

progressividade, dois vida teros social da

admite pena que do

livramento art. 83,

condicional V) . Tem-se,

desde pois, do

que o

cumpridos retorno com a

sem

tenha

havido na

progresso

regime,

reintroduo

gradual

condenado

vida em sociedade.

Essa desnecessidade

incongruncia da medida e a falta

explicita, adotada

um ao do

tempo,

a da na

(leso

princpio legislador

proporcionalidade)

de cuidado por parte

fixao de limites do direito (carter arbitrrio da n o r m a ) .

fundamental individualizao da pena

Fica pelo

evidente,

assim,

que

frmula

abstrata

consagrada se

legislador,

que veda a progresso

aos crimes hediondos, no

HC 82.959 / SP

compatibiliza

tambm

com

princpio

da

proporcionalidade,

na

acepo da necessidade aos direitos

(existncia de outro meio eficaz menos Verificada a desnecessidade da

lesivo medida,

fundamentais).

resta evidenciada a leso ao princpio da proporcionalidade.

A progresso revogatrio do

previso crime da Lei da de

da

Lei

n (

9.455/97 7, art. parece

quanto 1) se

no

possibilidade tem carter a

tortura n

8.072/90, enquanto

indicar, de

tambm, combate

desnecessidade criminalidade.

medida

instrumento

Como crime de

explicar, possa

com ter

algum a

grau

de de

plausibilidade, regime

que

tortura

progresso

expressamente excludos

admitida

e os demais crimes

considerados

hediondos

estejam

desse benefcio?

Ora,

semelhante

incongruncia

tambm

demonstra,

de

forma Lei o

insofismvel, a ausncia de necessidade da providncia n 8.072/90. Do contrrio, no haveria

fixada na para

justificativa

legislador conferir tratamento dspar a situaes idnticas.

Ressalto, adotar um

que

no

sou

refratrio de

idia

de

que

se os

possa crimes em

diferente No

critrio a

progressividade do princpio pelo Min. que

para da

hediondos. toda a sua a

preconizo tal a

aplicao como

igualdade

extenso, rigor, foi

defendido

Marco

Aurlio, em

porque,

prpria

Constituio

os

distinguiu

relao aos demais crimes. O que no encontra amparo a meu ver, a vedao, geral e abstrata, passa da

constitucional, Como de

progresso. pelo juzo

demonstrado,

essa

proibio

no

proporcionalidade.

H C 82.959 / SP

Demonstrada progresso esposadas de na regime RCL

a em

inconstitucionalidade crime pois, hediondo, tambm passo a

da

proibio as

da

adotar que o

razes

2.391,

agora

entendo

Tribunal, de

ante a sua reiterada

jurisprudncia

anteriormente

firmada, haver

fixar a eficcia restrita dos efeitos da presente declarao.

A eventual reviso da

jurisprudncia

Talvez moderna teoria

um

dos

temas

mais

ricos

da

teoria

do

direito

da

constitucional e, especialmente, no plano

seja

aquele

relativo mutao

evoluo

jurisprudencial Se a sua

a possvel e,

constitucional. so inmeros do os

repercusso no plano

material em geral

inegvel, em

desafios

do processo

especial,

processo

constitucional.

Nesse Larenz:

sentido,

vale

registrar

douta

observao

de

"De e,

entre com

os

factores

que

do motivo a uma

a uma

reviso da

isso,

freqentemente, anterior, alterao

modificao

interpretao proeminente Trata-se fcticas perante sua a ou si e

cabe da

uma situao

importncia normativa. as relaes tinha a

este usos em

propsito que o

de

que

legislador aos

histrico

conformidade para os que

quais a

projectou

regulao, de

quais a norma

tinha

pensado, de se que

variaram

tal modo

dada

deixou

'ajustar' s novas relaes. o factor temporal se faz notar em aqui. Qualquer lei est, como

facto Mas

histrico,

relao actuante

com o seu

tempo.

HC 82.959 / SP

tempo

tambm da

no

est da

em lei pelo

quietude; actuava

o de

que

no modo pode o

momento

gnese desejado actuar

determinado, posteriormente legislador estaria dado

legislador, que nem ter

de

um se o

modo

sequer

previu,

nem,

pudesse

previsto,

disposto a aprovar. M a s , uma vez que a lei, pretende de certa , ter casos tambm validade para uma

que

multiplicidade garantir humanas, muitas toda de uma a

futuros, nas lado, para

procura relaes

tambm interde nem s,

constncia por seu

qual

pressuposto o futuro, por da de si

disposies

orientadas de relaes do

a modificao imediato, uma

acarreta contedo

alterao ao uma

norma. tenso de uma

Existe que s

a princpio, impele a

invs, uma soluo ou de a -

relao por

via

interpretao judicial do

modificada Direito -

um

desenvolvimento insuficincia passou a do ser

quando da

entendimento

anterior

lei

'evidente'."
Direito,
a

(Karl Larenz, Metodologia

da Cincia

do

3 . Edio, Lisboa, 1997, p . 495) .

Da

afirmar Larenz:

"A conduzir

alterao

da

situao

normativa ou

pode

assim do par

modificao da norma

- restrio at aqui

extenso De

significado

prevalecente.

com a alterao da situao normativa, existem tais ordem como, sobretudo, modificaes uma um na

factos da da da

estrutura tendncia

jurdica mais

global, recente,

ntida novo

legislao ratio legis

entendimento

ou dos

critrios

teleolgico-objectivos,

HC 82.959 / SP

bem

como

a necessidade aos

de

adequao

do

Direito

prque Disto a sua era em

constitucional podem provocar falmos ns

princpios

constitucionais,

uma alterao Os tribunais

de interpretao. podem abandonar

j.

interpretao incorrecta, concluses em

anterior porque

se convenceram

que ou

que assentava no

em falsas

suposies ao

suficientemente o factor

seguras. Mas pode

tomar tambm

considerao

temporal,

resultar que uma interpretao que antes era agora no o seja." (Larenz, Metodologia,

correcta cit., p.

498-500) .

Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:

"O

preciso

momento de

em

que

deixou Isto

de

ser

'correcta'

impossvel

determinar.

assenta

em que as alteraes subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo contnuo e no ser uma uma de repente.

Durante um ambas as

'tempo

intermdio' podem a manuteno passagem a de

'plausveis' interpretao interpretao que como

coisas, e a

constante modificada, uma

adequada

ao tempo. tambm possvel aparecia originariamente

interpretao

que

conforme Constituio, de uma modificao de escolher a

deixe de o ser na

seqncia Ento das de

das relaes

determinantes. no quadro

interpretao, os seja outros agora a

possveis,

segundo que

critrios nica conforme

interpretao, Constituio".

HC 82.959 / SP

No superior

plano

constitucional, de

esse

tema

mereceu

uma anlise sobre Coelho,

no

trabalho

Inocncio

Mrtires

Coelho

interpretao Interpretao 1997).

constitucional Constitucional.

(Inocncio Antonio

Mrtires Fabris,

Sergio

Porto Alegre,

No

Captulo

4 da obra

em referncia,

que trata das

conseqncias da diferena entre lei e Constituio, propicia-se uma releitura. do fenmeno da chamada mutao constitucional, do

asseverando-se

que as situaes

da vida

so constitutivas

significado das regras de direito, posto que somente no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se revelam o sentido eo

alcance dos enunciados normativos. Com base em Perez Luo e Reale, enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o mas o resultado do processo interpretativo ou que a norma pressuposto, a sua

interpretao.

Essa observao

colocao

coincide, a qual

fundamentalmente, no existe norma

com

de Hberle,

segundo

jurdica,

seno norma
gibt nur

jurdica

interpretada

(Es gibt
,

keine

Rechtsnormen,

es
que

interpretierte

Rechtsnormen)

ressaltando-se

interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo

ou

integr-lo

na realidade die Zeit, Wirksamkeit

pblica d.h. willen)

( Einen

Rechssatz

"auslegen" Wirklichkeit introduz

como o quais

bedeutet, stellen
o conjunto conceito

ihn in - um seiner

in die ffentliche . Por isso, Hberle

, entendido

de ps-compreenso

(Nachverstndnis) condicionados

de fatores

temporalmente

com base nos

se compreende "supervenientemente" uma dada norma. A nada mais seria, para Hberle, do que a pr-compreenso isto , o elemento dialtico correspondente

ps-compreenso do de futuro, prder

da idia

compreenso

(Hberle, Peter. "Zeit und Verfassung". in : Probleme

HC 82.959 / SP Verfassungsinterpretation,org : Dreier,Ralf/Schwegmann,Friedrich,

Nomos,Baden-Baden, 1976, p.312-313).

Tal amplo, weiteren - nicht toda die Sinne nur temporrias

concepo lei sind uma zeitlich

permite com -

a Hberle no

afirmar as

que,

em

sentido leis einem

interpretada lei alle

apenas temporal -

chamadas (In

durao

limitada

interpretierten

Gesetzen

"Zeitgesetze"

befristeten)

. Em outras palavras, o texto,

confrontado com novas experincias, transforma-se necessariamente em um outro. Essa hermenutica situado constitucional constitucional reflexo mais e a do a idia que segundo um que a qual uma a atividade

nada

procedimento do conceito

historicamente interpretao de mutao

autorizam

Hberle

realar

aberta

prescinde

(Verfassungswandel) Nesses casos, o fica do

enquanto categoria autnoma. evidente que o Tribunal no poder de

fingir casos, No

que sempre pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais fazer-se ajuste resultado, casos venha de a adotando-se mudana ou ser a na tcnica

deciso que, tanto quanto possvel, traduza a mudana de valorao. plano constitucional, podem produzir permitindo de entre als A orientao oder esses uma que concepo na a uma para que, jurdica interpretao, legtimas. alternativa als rechtmssig des mutao normativa evoluo

reconhecida marcada por

inconstitucionalidade rigorosa

situaes doutrinria atos rechtswidrig) um processo legtimos ,

anteriormente tradicional, ou de . Prefere-se encontra ilegtimos

consideradas (entweder inconstitucionalizao admitir

dificuldade

identificar a consolidao de (Prozess

Verfassungswidrigwerdens)

HC 82.959 / SP

embora

no

tivesse

sido

identificada,

ilegitimidade

sempre

existira.

Da afirmar Hberle;

"O

Direito

Constitucional

vive,

prima

facie,

uma de

problemtica alterao e

temporal. De um a conseqente

lado, a dificuldade durao e

continuidade,

confiabilidade e segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo, especificamente que o processo o de Direito reforma

Constitucional.

constitucional dever ser feito de forma flexvel e a partir de uma interpretao constitucional aberta. A

continuidade da Constituio somente ser possvel se passado e futuro estiverem nela associados."

(Hberle, Zeit und Verfassung, c i t . ,

p. 295-296)

Hberle indaga:

"O

que

significa de

tempo? se

Objetivamente, mudana,

tempo ainda

possibilidade

introduzir

que

no haja a necessidade de produzi-la." und Verfassung, cit., p. 3 0 0 ) .

(Hberle, Zeit

Tal reunio 'fator

como

anota de deve

Hberle,

"o tempo e

sinaliza (...)

ou A o

indica nfase

uma ao de

(ensemble) tempo' no

foras levar

sociais ao

idias.

entendimento

de que

tempo h

ser utilizado como A histria do que a

'sujeito' de transformao ou de movimento

(...).

(da comunidade) dimenso (...)." na

tem muitos sujeitos. O tempo nada mais as mudanas se tornam possveis p. 300) e

qual

necessrias

(Hberle, Zeit und Verfassung, c i t . ,

HC 82.9 59 / SP

U m a nova viso dos direitos fundamentais e suas repercusses

No verifiquem, dos direitos

raro outros

que

essas

alteraes em

de

concepes de

se

dentre

campos, Aqui

exatamente

matria as mais

defesa

fundamentais. na

talvez

se mesclem e o

diversas dialtico sem

concepes que as

existentes

prpria

sociedade

processo

envolve.

E os diversos

entendimentos

de mundo

convivem,

que, muitas vezes, o "novo" tenha condies de superar o "velho".

natural forma bastante Aqui, s

tambm que esse tipo de situao

se coloque

de

evidente no quadro de uma nova ordem

constitucional. tornam, se prser e

entendimentos na jurisprudncia, doutrina e legislao inevitvel, que a interpretao da

vezes,

Constituio jurdica podero

realize,

em um primeiro momento, com base na situao Assim, segundo at mesmo institutos consolidado Nesse novos na

existente. interpretados na

entendimento

jurisprudncia ,

legislao

pr-constitucionais.

caso,

igualmente, cuidados

compreensvel, que uma nova orientao hermenutica especiais.

reclame

Nesse sentido, refiro-me mais uma vez s lies de Larenz:

"O que para excepo, Tribunal exemplo,

os

tribunais em

civis, quando muito, maior que medida a

uma um por

adequa-se

muito Decerto

Constitucional. resolver de

se poder, sobre com Aqui

muitas modo

vezes rotineiro, jurdica. Mas nas

recursos os meios

constitucionais normais faltam da casos

argumentao comparveis.

to-pouco de

resolues

H C 82.959 / SP

grande alcance poltico p a r a o futuro da estes meios no so suficientes. uma

comunidade, Tribunal poltica e da sua

Ao

Constitucional na manuteno de

incumbe da ordem

responsabilidade

jurdico-estadual No pode

capacidade

funcionamento.

proceder

segundo a mxima: fiat

Nenhum prtica. portanto, KRIELE juiz Aqui de a todo

justitia,

pereat
proceder das e

res

publica.
assim na , tem (mais ser

constitucional ponderao

consequncias neste ponto

irrenuncivel, que so as

razo. to

Certamente pouco com se muito

conseqncias de

remotas) entrevistas

susceptveis por este do um

segurana bem mais que amplas

Tribunal de

Constitucional, possibilidades

disponha que um

simples isto das pode

juiz civil de conseguir uma imagem d a q u e l a s . Mas tem que ser aceite. No que se refere avaliao conseqncias previsveis, esta avaliao s

estar orientada idia de manuteno ou

'bem comum', da

especialmente capacidade

aperfeioamento

funcional do Estado de Direito. , n e s t e sentido, uma avaliao poltica, mas devendo exigir-se de cada lhe

juiz constitucional seja possvel o e -

que se liberte, este da , sua

tanto quanto em

seguramente, orientao

larga

escala

caso

poltica grupos

subjectiva,

de simpatia para

com determinados

polticos, ou de antipatia p a r a com outros, e procure uma resoluo despreconceituada, p. 517). 'racional'."

(Metodologia, c i t . ,

Talvez chamada mutao

caso

historicamente seja

mais expresso

relevante na

da

assim da

constitucional

concepo

HC 82.959 / SP

igualdade racial nos Estados Unidos. Em 1896, no caso Plessy Ferguson, brancos e a Corte Suprema americana reconheceu que a separao negros em espaos distintos, no caso especifico da frmula no se j

versus entre em

vages de trens but Brown separated" versus ,

- era legtima. Foi a consagrao Essa orientao of dessa Education separao veio a ser

"equal

superada no qual

clssico a da

Board

(1954), com os

assentou bsicos

incompatibilidade igualdade.

princpios

Nos versus Ohio,

prprios 367 U.S.

Estados 643

Unidos,

deciso

tomada

em

Mapp em

(1961),

posteriormente (1965),

confirmada da

Linkletter

versus Walker,

381 U.S. 618

a propsito

busca de

e apreenso realizada na residencia da Sra. Dollree Mapp, acusada portar material pornogrfico, traduz uma significativa em evidente violao da orientao s leis ento

de Ohio, esposada

mudana

at

pela Corte Suprema.

A evidncias 1957,

condenao

de

Dolree

Mapp

foi

obtida

com

base

em em e la.

obtidas pela polcia quando adentraram sua residncia, de no disporem Corte, a de mandado judicial o de busca da

apesar A

apreenso. Instncia, Emenda meios Cortes da

Suprema que

contrariando de

julgamento (baseada provas na

declarou

'regra que

excluso' o uso de ser

Quarta por s os

Constituio), nas Cortes A

probe

obtidas tambm mas

ilegais

federais,

deveria

estendida

estaduais.

deciso

provocou

muita

controvrsia,

proponentes da forma de

'regra de excluso' afirmavam constituir esta a nica que provas obtidas ilegalmente no fossem

assegurar

utilizadas.

A Colorado,

deciso 338 U.S.

de 25

Mapp

v.

Ohio

superou a

precedente

Wolf

v. aos

(1949),

tornando

regra

obrigatria

HC 82.959 / SP

Estados, tinham

queles a

acusados, estes

cujas

investigaes era

processos o direito

no de

atendido

princpios,

conferido

habeas

corpus.
Em 1965 a Suprema Corte americana julgou o caso por Linkletter na com

v.

Walker, de

381

U.S.

618, no requereu

qual o

um

condenado de

arrombamento corpus ,

Corte

Louisiana

direito v. Ohio.

habeas

fundamento na deciso do caso Mapp

A retroativa antes da

Suprema da norma,

Corte naqueles em

decidiu casos Mapp.

contrariamente que Essa tiveram mudana

aplicao final por

o julgamento foi

deciso

proferida

descrita

Christina Aires Lima em sua dissertao de M e s t r a d o :

"Apesar Distrito Estado, de de

do

entendimento e da

da

Corte de as

Federal Apelao

do do

Lousiana que no caso

Corte

Linkletter

investigaes

sobre a pessoa e bens do acusado foram feitas de modo ilegal, tais no Cortes caso s decidiram no que ser a regra aplicada

estabelecida

Mapp

poderia das

retroativamente

condenaes

cortes

estaduais,

que se tornaram finais antes do anncio da deciso do referido precedente. As decises de que dessas que, Cortes foram fundadas no

entendimento aos casos do

conferir-se julgamento

efeito final um

retroativo antes enorme da e

tiveram Mapp,

deciso

caso

causaria

preocupante problema para a administrao da J u s t i a . A Suprema Corte americana admitiu o certiorari

requerido por Linkletter, se deveria, ou no,

restrito questo de saber aplicar efeito retroativo

HC 82.959 / SP

deciso

proferida

no

caso

Mapp."

(Lima,

Christina

Aires

Correa.

Principio

da

Nulidade

das

Leis

Inconstitucionais,
Ao justificar a o

UnB, 2000, p. 84)

indeferimento majoritria v. da da aplicao Suprema da norma

retroativamente,

opinio

Corte

americana,

no julgamento do caso Linkletter

Walker,

foi no seguinte sentido:

"Uma requeridos

vez e

aceita nem

premissa de

de

que

no

somos deciso e

proibidos devemos

aplicar sopesar

uma

retroativamente, demritos em

ento

os mritos o

cada

caso,

analisando

histrico

anterior da norma em questo, seu objetivo e efeito, e se a operao retrospectiva ir adiantar ou

retardar sua operao. Acreditamos que essa abordagem particularmente

a

correta

com

referncia

proibies da 4 . Emenda, no que concerne s buscas e apreenses desarrazoadas. Ao invs de 'depreciar' a

Emenda devemos aplicar a sabedoria do Justice que dizia que 'na vida da lei no States existe

Holmes o

lgica:

que h experincia'." 381, p . 6 2 9 ) .

(United

Reports,

Vol.

E mais adiante ressaltou:

"A

conduta

imprpria

da

polcia,

anterior

deciso em Mapp,

j ocorreu e no ser corrigida pela envolvidos. Nem sequer dar

soltura dos prisioneiros harmonia que ao delicado como invaso

relacionamento parte de do

estadual-federal de lares Mapp. das

discutimos a

objetivo nos

Finalmente,

privacidade

HC 82.959 / SP

vtimas

seus

efeitos

no

podem tarde."

ser

revertidos.

reparao Reports,

chegou

muito

(United

States

V o l . 381, p. 6 3 7 ) .

No regime da

direito

alemo,

mencione-se ,

o de

famoso

caso

sobre de

execuo

penal

(Strafgefangene)

14 de maro

1972. aos

Segundo a concepo direitos

tradicional, o estabelecimento dos presidirios mediante

de restries atos

fundamentais era

normativos com a Lei

secundrios Fundamental. proposta ajuda direo por

considerada, Na espcie, que tivera

inicialmente, cuidava-se carta de

compatvel

Verfassungsbeschwerde a uma organizao crticas portaria de do

preso

dirigida porque

aos do

presidirios presdio. A

interceptada, deciso

continha em uma

respaldava-se

Ministrio da Justia

do Estado.

A entendimento

Corte na

Constitucional proferida

alem sobre

colocou

em

dvida da

esse

deciso

problemtica

execuo

p e n a l , como se logra depreender da seguinte passagem do acrdo:

"O

constituinte da Lei

contemplou,

por a

ocasio

da

promulgao

Fundamental,

situao

tradicional da execuo da pena, tal como resulta dos artigos 2, 1 pargrafo 2, 2 perodo, e 104,

pargrafos

e 2 da Lei Fundamental, no

existindo

qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o legislador aps a haveria de editar uma lei em vigor da o Lei imediatamente Na

entrada da o

Fundamental . decurso de

apreciao razovel por

questo

sobre

prazo e, at

para

legislador sobre a

disciplinar configurao

a matria de ofensa que,

conseguinte,

Constituio,

deve-se

considerar

tambm

H C 82.959 / SP

recentemente, relaes

admitia-se, de

com

fundamento poder

das

peculiares

(besondere do

Gewaltv-erhltnisse) , que os direitos preso estavam submetidos a uma

fundamentais restrio

geral

decorrente das condies de execuo da p e n a . Cuidarse-ia de limitao implicita, que no precisava prevista expressamente em lei. Assinale-se, estar

todavia,

que, segundo a orientao que se contrape corrente tradicional, objetiva a Lei Fundamental, com pode dos ampla enquanto dos ordenao direitos ipso para

de valores no

proteo uma

fundamentais, jure da

admitir direitos

restrio

proteo

fundamentais

determinados grupos de p e s s o a s . Essa corrente imps-se aps lento e gradual processo." 1 (12))

somente 33,

(BVerfGE

A tolerassem, dos

especificidade provisoriamente, ainda

da

situao

impunha,

todavia,

que

se

as restries aos direitos sem nova agora fundamento legal sobre

fundamentais expresso. matria, os O em

presidirios, deveria com a

que

legislador consonncia

emprestar orientao

disciplina dominante

direitos

fundamentais.

A evoluo do entendimento doutrinrio uma autntica mutao que qualquer constitucional a esses -

e jurisprudencial

passava a exigir, no devesse ser

entanto,

restrio

direitos

estabelecida

m e d i a n t e expressa autorizao legal.

E f e i t o s da declarao de inconstitucionalidade

HC

82.959/SP

Embora autorizado o

Lei

9.868,

de

10

de

novembro a

de

1999, declarar

tenha a sobre do

Supremo com uso

Tribunal efeitos dessa

Federal

inconstitucionalidade a admissibilidade do

limitados, tcnica de

lcito deciso

indagar no

mbito

controle difuso.

Ressalte-se do art. 27 da Lei n

que no estou a discutir a 9.868, de 1999. Cuida-se

constitucionalidade aqui to-somente nele contida de no

examinar

a possibilidade

de aplicao

da orientao

controle incidental de constitucionalidade.

Para da questo no

tanto,

faz-se

necessria, que

inicialmente, a matriz

uma do

anlise sistema

direito

americano,

brasileiro de controle.

Amrica, a

interessante

notar

que,

nos

prprios

Estados

Unidos

da que in

onde a doutrina "lei

acentuara

to enfaticamente configurava uma

a idia de contradictio

expresso

inconstitucional"

terminis, ali" United Treaties

a

uma vez que States, on the New York,

"the 1910,

inconsti Woodbury. v. 1,

tutional The p. 9/10;

a

statute Constitutional cf.

is

not Law

law of

at the

(Willoughby,

Westel

Cooley, Thomas M. ,
necessidade de se

Constitutional
a Grande limites

Limitations,
Depresso, de

1878, p. 227), passou-se

inconstitucionalidade (Tribe,

admitir,

aps

estabelecerem

declarao

Laurence.
Mineola, o

The
New

American
York, 1988). proposto

Constitutional
pela a ou eficcia

Law,

The

Foundation
de em nunca baseadas juzos

Press,
de

A Suprema Corte americana vem retroativa de decises

considerando

problema

inconstitucionalidade criminais. enquanto ilegtimas, Se tais, as leis

propsito atos

processos existiram quedam

inconstitucionais nelas

eventuais

condenaes

e, p o r t a n t o , o juzo de inconstitucionalidade

implicaria

HC 82.959 / SP

possibilidade

de

impugnao

imediata

de

todas

as

condenaes lado,

efetuadas

sob a vigncia da norma inconstitucional.

Por outro

se a declarao de inconstitucionalidade em que foi levada a efeito, no se h

afeta to-somente a que cogitar de

demanda de

alterao

julgados anteriores.

Sobre o tema, afirma Tribe:

"No

caso

Linkletter

v.

Walker,

Corte

rejeitou

ambos exige Cardozo nada tratou puramente decidido codificou v.

os

extremos: assertiva o poltica questo de novamente a abordagem 'Os critrios (a) a da

'a Constituio ' de que assunto ',

nem

probe o

nem Justice federal Linkletter

efeito pela diz da sobre

retroativo.

Parafraseando 'a constituio a Corte de como judiciria), caso. A no da servido

retroativdade (poltica cada de o uso extenso pelo

um

assunto a ser Corte Stovall da novos das lei sobre com a

em

Suprema caso soluo pelos da

Linkletter condutores a ser da e (c)

Denno:

questo padres, autoridades relao dos

Law,

implicam (b) aos

dependncia o efeito

responsveis antigos padres". da justia

cumprimento uma aplicao

padres, de

administrao novos

retroativa Constitutional

(Tribe, American

cit., p . 30)

V-se, tradicional declarao acolheu efeito at do de

pois,

que

o a

sistema admitir a e, de (Cf.

difuso

ou

incidental dos

mais da

mundo

passou

mitigao em casos

efeitos

inconstitucionalidade a pura pro declarao futuro

determinados, com El

mesmo

inconstitucionalidade a propsito, Sesma,

exclusivamente

Precedente, advento da

cit., Lei n

p.
9

174

s ) . De de

resto, 1999,

assinale-se fosse

que, o

antes

do

9.868,

talvez

STF,

muito

provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio a no fazer de (caso de uso, de modo expresso, da limitao s mas Cortes v. g. Corte a

constitucional de efeitos na

declarao americana expressiva tcnica austraca (Lei da

inconstitucionalidade. Linkletter v. Walker) e

No ,

Suprema uma

Corte srie a

tambm Supremas

Cortes

Constitucionais de efeitos art.

adotam

limitao

(Cf. a

Corte

Constitucional alem

(Constituio, 31,

140),

Constitucional

Orgnica,

2 e 79,

1 ) , a Corte

Constitucional

espanhola tcnica

(embora no expressa na Constituio,

adotou, desde

1989, a

da declarao
Cf. Garcia de Corte

de

inconstitucionalidade
Justicia portuguesa

sem

a pronncia
art.

da
cit., 282, p. n.

nulidade.
5), a 4), o

Enterra,

Constitucional, (Constituio,

Constitucional

Tribunal de Justia da Comunidade Europia Roma) , o Tribunal

(art.174, 2 do Tratado de (caso Markx, de 13 de de

Europeu de Direitos Humanos

junho de 1979. Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declarao

Inconstitucionalidade
9882/99, Lei 9.868/99

seus

efeitos

em face

das

Leis

9.868

e
e a

in: Sarmento, Daniel, O Controle de Constitucionalidade (organizador), Rio de Janeiro, 2 0 0 1 ) .

No ressalte-se

que que

interessa o modelo

para

discusso

da

questo

em

apreo, com a

difuso no

se mostra

incompatvel

doutrina da limitao dos efeitos.

Sem brasileiro Tribunal o

dvida, significado no

afigura-se da deciso

relevante limitadora de

no

sistema pelo os

misto Supremo julgados

tomada sobre

Federal

controle

abstrato

normas

proferidos pelos demais juzes e tribunais no sistema difuso.

O tema relativo compatibilizao de decises nos modelos

HC 82.959 / SP

concreto

abstrato

no

tendo os

exatamente em vista casos

novo os

foi da

suscitado, deciso origem ali da ao por de

inicialmente, Corte

na ustria, sobre

reflexos que

Constitucional de

concretos

deram

incidente atribuir

inconstitucionalidade ex
a

(1920-1929).

Optou-se da

efeito

tunc

excepcional

repercusso

deciso

inconstitucionalidade

sobre o caso concreto

(Constituio

austraca,

art. 140 , n. 7, 2 . p a r t e ) .

No delicada isto ,

direito em

americano,

matria incidental para

poderia ou a

assumir do de

feio sistema, posies no

tendo modelo

vista

o carter

difuso defesa

marcadamente

voltado

subjetivas.

Todavia,

ao contrrio do que se poderia

imaginar, de

rara a pronncia de inconstitucionalidade retroativa, alterao casos, a de nova especialmente nas decises (prospective para ; (pure

sem atribuio judiciais overruling). aplica-se a que

eficcia

introduzem Em alguns

jurisprudncia regra afirmada prospectivity) absoluta das

deciso em

aos

processos ex tunc

pendentes exclui-se surgido as no

(limited de forma

outros,

eficcia . Embora de

prospectivity) jurisprudenciais s

tenham

contexto tm

alteraes

precedentes, de lei de

prospectivity

integral

aplicao

hipteses

de m u d a n a de uma Deciso

orientao que leve declarao de inconstitucionalidade antes considerada constitucional (Cf. Medeiros, A

Inconstitucionalidade,

cit., p. 743).

A prtica da prospectivity,

em qualquer de suas v e r s e s , no controle na

sistema de controle americano, demonstra, pelo m e n o s , que o incidental no incompatvel deciso de

com a idia da limitao de efeitos

inconstitucionalidade.

H complexidade

de

se

reconhecer em vista

que a

tema

assume

entre

ns

peculiar entre os

tendo

inevitvel

convivncia

HC

82.959/SP

modelos ex as nunc

difuso do

e direto.

Quais

sero, assim,

os

efeitos in abstracto,

da

deciso sobre da

Supremo j

Tribunal

Federal, proferida pelas

decises

proferidas

instncias tunc?

afirmadoras

inconstitucionalidade com eficcia ex

Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental portugus, daqueles de acesso justia, que tal a como j argido da do no direito

afirmando-se obtiveram

haveria

frustrao jurisdicional

expectativa fundamento

que

o reconhecimento

de sua pretenso
cit., p. 7 4 6 ) .

(Cf. Medeiros, A Deciso

de

Inconstitucionalidade,

propsito

dessa

objeo,

Rui

Medeiros

apresenta

as

seguintes respostas :

"-- sabido, em que a restrio de pr invocao da disso, uma antes no do inconstitucionalidade susceptvel (v.g., a favorvel -direito apontando Constituio obrigao-resultado mera justa partes'; obrigao-meio, e legal para aplicao Alm a

desde do

logo, alcance no , esse

que

existem do por julgamento

domnios de definio, fundamental justificar mais claudicante como 20 a uma um tudo da uma soluo entre as

em causa n norma penal

direito 282 para

4 do art.

inconstitucional a norma claramente repristinada); judicial favorvel, o artigo tribunais do pedido) a encontrar de interesse

ao argido

do que mostra-se

a representao

do direito sentena no sentido vincula de

de

aco mrito de os que

(procedncia isto , o conflito

mas a uma

HC

82.959/SP

-- Acresce contrariasse seria por imposta isso, do

que, o direito por

mesmo de no razes

que

a limitao aos passar pelo uma invs

de

efeitos ela e, absoluta 20 da de em uma no base com a

acesso

tribunais, pela art. tarefa interesse de concreta com a

jurdico-constitucionais poderia tutelado ao

a soluo

prevalncia Constituio, harmonizao conflito;

interesse postulando entre os a na

diferentes admissibilidade fiscalizao possa

Finalmente, limitao significa numa daquele conscincia opunha delimitao inconstitucionalidade decisionismo' to-somente no da no constitucional no-aplicao no
p.

de que que ao

efeitos um tribunal puramente iniciou da

desatender, jurisdicional da sua da luz fruto O que do do a com lei

deciso

discricionria, um processo da no

expectativa que se A de 'mero verifica ordenamento autor " (Cf. cit., Constituio

inconstitucionalidade da eficcia de controlo. todo, concreto, de desconforme

reconhecimento

pretenso. deciso de se

do rgo que, seu lei caso

a pretenso

tem,
746-747)

fundamento.

Medeiros, A Deciso

Inconstitucionalidade,

Essas declarao passvel limitao aplicao aplicvel, de de

colocaes

tm

virtude in A

de

demonstrar tambm se

que

inconstitucionalidade limitao de efeitos.

concreto base

mostra dessa

constitucional que

- necessidade do princpio

de um outro princpio da de nulidade -

justifique a nosugerir restrita que, se

parece

a declarao

inconstitucionalidade

revela-se

HC 82.959 / SP

abrangente

do

modelo

de

controle

de

constitucionalidade

como

um do

todo. que, nesses casos, tal como j argumentado, o afastamento princpio da nulidade e no em a da lei de assenta-se em Se

fundamentos o sistema

constitucionais constitucional restrita no

razes

convenincia. de

legitima controle

declarao esta

inconstitucionalidade poder afetar,

abstrato,

deciso

igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrrio, poder-se-ia de significado da ter inclusive um esvaziamento ou uma perda declarao de inconstitucionalidade

prpria

restrita ou limitada.

A porque, ao

questo lado adota

tem do a

relevncia modelo

especial de

no

direito

portugus, de de perfil perfil Trata-se 1911.

abstrato um

controle, concreto

concentrado, incidental

Constituio

modelo

semelhana do sistema americano ou brasileiro.

de herana do sistema adotado pela Constituio portuguesa de

fundamentos declarar porm, a

claro

que,

nesse

contexto,

tendo

em

vista

os

prprios

legitimadores da restrio de efeitos, poder o Tribunal inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo, at que

a ressalva dos casos j decididos ou dos casos pendentes momento (v.g. , at a deciso onde o in abstracto) . o

um determinado ocorre no

sistema

portugus, os de

Tribunal

Constitucional at no so data Dirio da da

ressalva, publicao Repblica aquelas

freqentemente, da ou, declarao ainda, que

efeitos

produzidos

inconstitucionalidade no dispositivo de que

acrescenta estejam

excetuadas contenciosa

situaes

pendentes

impugnao

(Cf. Medeiros, A Deciso

Essa

de Inconstitucionalidade,
afigura-se

cit.,

p. 748).
aplicvel ao

orientao

integralmente

sistema brasileiro.

Assim,

pode-se

entender sem

que

se

STF

declarar essa

inconstitucionalidade

restrita,

qualquer

ressalva,

deciso deciso

afeta os demais processos com pedidos nas diversas instncias. da Os

idnticos pendentes de fundamentos a nos

prprios

constitucionais declarao de A do em ex

legitimadores

restrio com da Os o eficcia lei casos h

embasam ex de nunc ser

inconstitucionalidade inconstitucionalidade trnsito julgado nunc) em ho julgado. de ter

casos

concretos. a partir

reconhecida ainda no

concretos

transitados com eficcia

mesmo

tratamento

(decises

se e quando submetidos ao STF.

verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos controle mostra-se proferidas incidental, incidental possvel nos com ou um concreto e de controle temporal abstrato, entre entre as no no

de

ns,

distanciamento sistemas ex tunc

decises sistema sistema grande STF nunc

dois

(decises e

anteriores, posterior,

eficcia ex

deciso

a b s t r a t o , com eficcia insegurana declare, na ou, data ao jurdica.

nunc).

Esse fato poder ensejar uma razovel que com o

Da

parecer

prprio ex

nesses direta,

casos, a

inconstitucionalidade porm, os casos

eficcia j

ressalvando,

concretos sub

julgados at a Essa

em determinadas de ajuizamento

situaes, at mesmo os casos da ao em direta razes da de de

judice,

inconstitucionalidade. ndole jurdica. o a

ressalva

assenta-se no

constitucional, Ressalte-se da de aqui e a

especialmente que, outro alm da

princpio

segurana entre com

ponderao

central

princpio finalidade a Corte da

nulidade definir

princpio bsica

constitucional, da em in limitao, vista abstracto a

dimenso

dever

fazer

outras no

ponderaes,

tendo

repercusso

deciso

tomada

processo de controle concreto.

nos diversos processos de

controle

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada soluo para o difcil problema de da convivncia existentes entre no os dois modelos brasileiro, de controle no

constitucionalidade

direito

tambm

que diz respeito tcnica de deciso.

Aludida abordagem responde a uma outra questo vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia,

intimamente ao com apreciar efeitos

recurso extraordinrio, limitados.

declarar a inconstitucionalidade

No limitao de

parece efeito

haver

dvida um

de

que, do

tal

como

exposto,

a de

apangio ser

controle no

judicial

constitucionalidade,

podendo

aplicado

tanto

controle

direto

quanto n o controle incidental.

Na tentativa, doutrina

jurisprudncia levada a efeito e em

do em

STF

pode-se no

identificar de,

uma com no

tmida base na

1977,

sentido

de

Kelsen

concepes

desenvolvidas

direito teoria

americano, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada da anulabilidade para o caso concreto.

Em Leito doutrina recorrido legislativo de

verdade, Abreu, que

no a

caso

especfico, no

considerou a

Relator, da o ato

matria ao

comportava o a (RTJ

aplicao jurdico, no

restritiva, no tomara

pois, em

celebrar

negcio regra 82, p.

considerao

posta 795/6).

declarado

inconstitucional

Assim,

p a r e c e claro que toda argumentao desenvolvida por Leito de Abreu, na espcie, no passa de obiter dictum.

Segundo essa concepo, a lei inconstitucional

no

poderia

ser

considerada de

nula,

porque, de

tendo

sido

editada e

regularmente, sua aplicao

gozaria

presuno

constitucionalidade,

continuada A lei

produziria

conseqncias no seria,

que no poderiam portanto, nula

ser olvidadas. ipso jure, mas assim, dispor ao

inconstitucional

apenas anulvel. A declarao de inconstitucionalidade carter constitutivo. Da mesma sobre os efeitos reconhecer da lei

teria,

forma que o legislador poderia seria

inconstitucional,

facultado

Tribunal

que a lei aplicada por longo perodo haveria de pelo Poder um ato e

ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqncias menos nas relaes seria jurdicas tambm o entre caso pessoas se, com a privadas cassao e de o

Pblico.

Esse

administrativo, do princpio 795).

se configurasse

uma quebra

da segurana

jurdica

da boa-f

(RE 79.343,

Rel. M i n . Leito

de Abreu, RTJ

82, p .

interessante

registrar

sntese

da

argumentao

desenvolvida por Leito de Abreu:

"'Hans General opinio da lei figura theory Chief District (1940)). found (Mass., well ever with in que is

Kelsen, of d pela 160,

enfrentando Law . desse and anulabilidade, Consigna livro: accepted. in State

o State,

problema, inclina-se no ele, The (Cf. 308, void for U. County pela em

na

sua pela

Theory

nulidade nota ab Que initio instance Drainage S. is Piock. it may be to 371 be 87 be can void;

inconstitucional p. not generally Hughes Baxter best at whether legal

Justice v. The 1834), doubted strict

Chicot Bank, of the

formulation et 96: al.

problem 16

Wellington

Petitioners, however, act of be said

"Perhaps, a formal propriety

legislation to

HC 82.959 / SP It seems to direito ab more and the treat : de initio, determinados possui e antes dele 'nulo'. de legalmente o fenmeno isto seja retroativa initio, algo fora 'A que consistent principles it as with voidable escreve tomada se preenche ordem efeito Donde no nulidade: com fora existente em questo , o pela cit., ato disso, comandos. de que se carter Como, dessa resolve, com p. no considerado que pela um the '. nature to Com pela como requisitos definido; no tratar como pois a pode legal. uma que se se uma a que no ser como deciso 161). de de que legislativo presuno enquanto Razovel cuida, em constitutivo entretanto, deciso isso, de um os legal no base o famoso of the nessa terico autoridade norma da ato sem pode de se se ser fora a no que de no pelos a a em operam modo verdade Acertado

subject, cases, orientao do nulo nulidade constitutivo; esse ser deciso afigura, anulao, faz se algo preciso anulada declarou se deve entrou validade, declarado destinatrios inteligncia, de ato deciso princpio, ter no mister refira. nulo ato competente

apliccable

analogous

jurisprudencial, deciso algo porque

apresenta jurdica,

o fenmeno

em questo

considerado 'declaratria', declarao

constituindo, retroativa,

verdadeira deciso

uma anulao haver Logo ab esse com nula como que

ab initio' (Ob. tambm, nulo ab em seus possuindo nulidade. efeitos no se

me afigura,

o entendimento initio razo munido

mundo impondo-se,

jurdico

inconstitucional, dos anulvel, que decreta os a meu ver,

obedincia

retroativamente,

HC 82.959 / SP

pleno, delitos como que de

questo com a a que lei

de

saber atos

se que

haja

mister sido pela um fato lcito sob se a

haver verificados

como em Tenho corrente

do orbe inconsistente procede

jurdico a norma tese, se

ou fatos

conformidade

pronunciada

com a ordem refere

constitucional.

consagrada de que exige no quando, e at deciso, pode atingir, o ato estava (RE e, legtimo que,em

discrepante, que a antes ter da declarada entre menos podendo tutela no relaes apure, retroatividade

o Corpus Juris Secundum, eficaz, ignorar. lei ao A ainda se a a nele, sob o inconstitucionalidade, determinadas estabeleceram pblico, ponto decreta fundado

inconstitucional da determinao conseqncias boa-f notadamente inconstitucional, o particular da

circunstncias,

o poder que que

prudencialmente,

inconstitucionalidade, o agente operou amparo na do que teve por presuno direito de

prejudicando-o, procedendo 79.343,

que

objetivo"

Rel. Min.

Leito de Abreu, RTJ 82, p. 7 9 4 / 5 ) .

Essa jurisprudncia at que no relator,

posio

no

provocou jure.

qualquer

mudana

na

sobre a nulidade ipso

E, em verdade, possvel

fosse apta a provocar qualquer mudana. que o prprio de Abreu, ao julgar o RE 93.356, em 24 de maro de

Leito

1981, destacou, verbis:

"Nos pressupunha formalmente de boa-f,

dois a sob

casos, existncia

tese de com base

por

mim em ato veio

sustentada jurdica praticado, a ser

situao

constituda, a lei que

s posteriormente

HC 82.959 / SP

declarada preciso Repblica, poder direito

reporta".

inconstitucional. o no ao parecer no esse chegou do da o caso

Ora, dos

como autos,

assinala, pois que a

com da o o que
RTJ

Procuradoria-Geral ao recorrente servio,

pblico

a reconhecer tempo de

computo

(RE 93.3 56, Rel. Min. Leito de Abreu,

9 7 , p . 1.369)

Orientao precedente ss) , tendo f, pois (RE

semelhante Rel.

havia Leito

sido de

adotada RTJ

no 82,

primeiro p. 791

79.343,

Min.

Abreu,

sido realado que no havia restara claro que, ao

falar-se de proteo o negcio

de boano

concluir

jurdico,

tomara o recorrido

em considerao

a regra posta no ato

legislativo

posteriormente declarado

inconstitucional.

Assim, limitou-se efeitos, no a

talvez uma

seja

lcito

dizer o

que tema em

Leito da

de

Abreu dos

propor caso

reflexo a

sobre ser

limitao alguma

concreto,

aplicada

questo equivalem a tese de in a

apropriada. Nessa parte, as consideraes por ele trazidas a simples obiter por da dicta. Leito, Ressalte-se, ter-se-ia a porm, que, se de ou

aceita

esposada efeitos concreto.

possibilidade incidental

limitao da deciso declarar

deciso Em

no prprio

controle o

outras

palavras,

Tribunal

poderia

inconstitucionalidade,

incidentalmente,

com eficcia

restrita, o que

daria ensejo aplicao da norma inconstitucional no caso concreto. Tanto quanto possvel depreender da argumentao desenvolvida por

Leito de Abreu, a opo por uma declarao de com efeito limitado decorreria de critrios

inconstitucionalidade convenincia ou de

de

poltica judiciria, tal como admitido no direito americano.

HC 82.959 / SP

Diferentemente entendo que o princpio

da da

posio nulidade

externada enquanto

por

Leito

de

Abreu,

clusula

no-escrita

continua a ter plena aplicao entre ns.

No princpio que tal da

se nega, pois, nulidade no da

carter de princpio inconstitucional. ser para aplicado a nos

constitucional Entende-se, casos em

ao

lei

porm, que se

princpio

poder

revelar de

absolutamente excluso como

inidneo de nas

finalidade

perseguida

(casos da

omisso;

benefcio hipteses

incompatvel em que a

com

o princpio

igualdade) , bem trazer danos

sua

aplicao

pudesse (grave

para

o prprio jurdica).

sistema

jurdico

constitucional

ameaa segurana

Assim, nulidade status e

configurado da

eventual segurana

conflito jurdica, h

entre que, de

o princpio entre ns,

da tem

o princpio

constitucional,

a soluo

da questo

ser,

igualmente,

levada a efeito em um processo de complexa ponderao.

Desse modo, em muitos casos, h de se preferir a declarao de inconstitucionalidade com efeitos restritos insegurana mltiplos

jurdica de uma declarao de nulidade, como demonstram os exemplos do direito comparado e do nosso direito.

aceitao

do

princpio

da

nulidade

da

lei

inconstitucional no impede, assim, que se reconhea a possibilidade de adoo, entre ns, de uma declarao de inconstitucionalidade do direito comparado, que com no

alternativa. acima

o que Ao

demonstra a

a experincia de uma

referida. ao ao

revs, de

adoo de

deciso

alternativa amplo,

inerente exige, eficcia

modelo lado da

controle

constitucionalidade de perfil

tradicional tambm

deciso de

cassatrio outro, que

retroativa,

decises

contedo

HC 82.959 / SP

importem, necessariamente, na eliminao direta e imediata da lei do ordenamento jurdico.

Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, se aceitou a nulidade de idia de que a nulidade todos Embora os a atos ordem aos que de que da lei base importaria na nela viessem no 79

jamais

eventual a ser de do atos a

com

praticados. preceitos

jurdica

brasileira do a no

disponha da Lei dos

semelhantes

constantes prescreve

Bundesverfassungsgericht, no mais suscetveis de nulidade na lei

intangibilidade se deve os

impugnao, entre

supor

que

declarao com

afete,

ns,

todos

atos que

praticados o nosso

fundamento

inconstitucional.

verdade

ordenamento no contm regra expressa sobre o assunto, genericamente, est eivado, a idia de que o ato fundado em lei igualmente, de iliceidade (Cf., a

aceitando-se,

inconstitucional propsito, RMS

17.976, Rel. Min. Amaral Santos, RTJ 55, p. 7 4 4 } . Concede-se, porm, proteo ao ato singular, em homenagem ao princpio da segurana

jurdica, procedendo-se diferenciao entre o efeito da deciso no plano normativo (Nrmebene) mediante a e no plano das do ato singular de

(Einzelaktebene)

utilizao

chamadas

frmulas

precluso
von Norm

(cf. Ipsen, Jrn, Rechtsfolgen

und Einzelakt, Baden-Baden, Constitucional,

der

Verfassungswidrigkeit
tambm,

1980, p. 266 e s. Ver,

Mendes, Gilmar, Jurisdio

So Paulo, 2004, p . 3 0 5 ) .

Assim, os atos praticados com base na lei que no mais se afigurem suscetveis de reviso

inconstitucional no so afetados

pela declarao de inconstitucionalidade.

Vislumbra-se

uma

exceo

expressa

esse

entendimento

na

sentena condenatria penal, uma vez que aqui inexiste prazo, pela legislao ordinria, para a propositura da reviso. Nos

fixado termos

HC 82.959 / SP

do a r t . 621 do Cdigo de Processo Penal, a reviso p o d e ser proposta a qualquer da tempo se a sentena Esse condenatria for contrria a texto a

expresso sentena

lei p e n a l .

fundamento

abrange, com

inequivocamente, base na

penal

condenatoria (HC 45.232,

proferida

lei RTJ

inconstitucional 4 4 , p . 322 s s ) .

R e l . M i n . Themstocles

Cavalcanti,

Essa efeitos por uma

constatao praticados do a

mostra com base

tambm na

que

preservao

de

dos atos deciso instncia,

lei inconstitucional ele quem das

passa em de de

legislador existncia jure

ordinrio. e os

define, frmulas

ltima

limites

precluso,

fixando

ipso

os

prprios

limites

da

idia

retroatividade contemplada no princpio da nulidade.

Como

ressaltado,

jurisprudncia

do

Supremo

Tribunal e a

Federal p r o c e d e diferenciao entre o plano da norma o plano do ato concreto (Einzelaktebene) deste em virtude tambm da

(Normebene) excluir

para

possibilidade

de anulao

inconstitucionalidade

do ato normativo que lhe d respaldo.

Admite-se instaurao violao contempla, fundou 17.976, o a da ao

que

uma

das

causas no

que do

pode

dar

ensejo civil CPC) qual

se

rescisria disposio

mbito lei

processo V, lei em do na

literal tambm, a

de

(art. de

485, uma

inconstitucionalidade a deciso

juiz

para

proferir

transitada

julgado

(RMS Rel.

R e i . M i n . Amaral

Santos, RTJ 55, p . 744 s s ; RE 86.056,

M i n . Rodrigues Alckmin, DJ 0 1 . 0 7 . 7 7 ) .

Todavia, lei do considerada prazo

a resciso

de sentena proferida somente p o d e do trnsito

com base

em uma dentro deciso

inconstitucional anos, a contar

ser instaurada em julgado da

de dois

HC 82.959 / SP

(CPC, a r t s . 485 e 4 9 5 ) .

No

modelo

consagrado

pelo a

79,

(3),

da de

Lei que

do a

Bundesverfassungsgericht, execuo de sentena

admite-se calcada

possibilidade

em lei inconstitucional (CPC alemo, 7 6 7 ) .

seja

impugnada

m e d i a n t e embargos execuo

Inicialmente, julgado,

impugnao

de

sentena

trnsita

em

no sistema brasileiro,

somente haveria

de se verificar p o r

v i a de ao rescisria.

Em orientao :

julgado

de 13 de setembro

de 1968, explicitou-se

essa

"A

suspenso

da torna o imprio da ser imprprio

vigncia sem da deciso declarada o efeito lei judicial

da todos

lei os

por atos

inconstitucionalidade praticados Contudo, em julgado a sob

inconstitucional. transitada via de de ao

nulidade s pode

por

rescisria, (...)"

sendo

mandado

segurana RTJ 55,

(RMS 17.076, Rel. M i n . Amaral

Santos,

p . 744) .

Esse enfatizando-se

entendimento que a execuo

foi judicial

reiterado

posteriormente, transitada em

de uma deciso

julgado n o p o d e ser obstada com a oposio de embargos, uma v e z que a nulidade dessa deciso deve ser aferida do mbito da ao

rescisria acrdo amparada executante,

(RE 86.056, R e l . M i n . Rodrigues Alckmin, DJ 0 1 . 0 1 . 7 7 ) . Em recente, respeito e que impede ressaltou-se coisa que, que "a que ela (e execuo se at impe que (...) ao venha a est Juzo ser

mais no

julgada, sobre

HC 82.959 / SP

regularmente eficcia o

desconstituda acrdo posterior

sentena desta

que Corte"

lhe

deu (RCL

margem) , 148, Rel.

tenha Min.

Moreira Alves, RTJ 109, p .

463).

A Medida introduziu regra "considera-se normativo ou em Constituio aplicao

Provisria n 2.180-35,

de 24 de agosto de 2001, judicial, ou com ato a

segundo a qual, para os o ttulo judicial pelo tidas inconstitucionais ou interpretao

fins de execuo fundado Supremo por em lei

inexigvel declarados Federal".

Tribunal

Federal

incompatveis

(art. 741, pargrafo

nico do CPC; art. 836,

pargrafo nico, C L T ) .

Assim

sendo,

ressalvada com

a hiptese de

de uma declarao (art. 2 7 , Lei

de n

inconstitucionalidade 9.868, de 1 9 9 9 ) , ex tunc)

limitao

efeitos

a declarao de inconstitucionalidade

(com eficcia

em relao a sentenas j transitadas em julgado poder ser

invocada, eficazmente, tanto em ao rescisria, como nos embargos execuo.

s jurdica

vezes,

invoca-se impedir a

diretamente

fundamento da

de

segurana de

para

repercusso

deciso

inconstitucionalidade sobre as situaes jurdicas concretas.

Nessa

linha,

tem-se

asseverado

legitimidade

dos

atos

praticados por oficiais fora 79.620, penhora nos se nenhum de lei

de justia

investidos

na funo pblica por No RE

posteriormente

declarada

inconstitucional.

da relatora feita da RE por lei

de Aliomar Baleeiro, declarou-se do de adveio Executivo, So para Paulo Aliomar sob s/n, as de ordens

ser " v l i d a a dos juzes, mormente 11.10.74).

agentes estadual disso Rel.

termos

3.12.71, DJ

prejuzo

o executado"

(DJ 13.12.74; Cf.,

tambm,

78.809,

Min.

Baleeiro,

HC 82.959 / SP

Orientao Bilac da

semelhante

foi

firmada

no

RE

78.594,

da

relatoria a

de

Pinto, assentando-se do razo autorizou

que, "apesar pblico de designao,

de proclamada, na o ato funo por inconstitucionalidade ele

ilegalidade oficial da praticado de lei

investidura em que

funcionrio da declarao tal

de

justia, estadual vlido"

(DJ 0 4 . 1 1 . 7 4 ) .

Em obstar

outros do

termos, ato

razes praticado

de

segurana base na

jurdica lei

podem

reviso

com

declarada

inconstitucional.

Registre-se jurisprudncia

ainda,

por

amor

completude,

que

do STF contempla,

ainda, uma peculiaridade n o que se

refere aos efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade da lei concessiva de vantagens a segmentos do funcionalismo,

especialmente que "a

aos magistrados. Anteriormente dos que as j vencimentos nasceu e que que

j havia o STF afirmado magistrados pode ser suprimido cargo" o seu garante, sem (RE

irredutibilidade o direito diminudas

dos no

sobretudo, que sejam

prerrogativas

suportam

105.789, R e l . Min. Carlos Madeira, RTJ 118, p.

301).

Por essa razo, tal garantia superaria o prprio efeito tunc Rel. da declarao de inconstitucionalidade RTJ de ser 118, p . da norma

ex

(RE 105.789, publicada em

M i n . Carlos tambm no

Madeira, relativa sentido no de

3 0 1 ) . Deciso de

08.04.1994, entendimento inconstitucional inquestionada aps a

remunerao que devolvida inconstitucional a

magistrados,

retrata declarada

"retribuio no perodo - mas de tampouco

validade paga

da

lei de

declarada

declarao

inconstitucionalidade"

(RE 122.202,

Rel. Min.

Francisco Rezek, DJ 0 8 . 0 4 . 9 4 ) .

HC 82.959 / SP

Essa tentativa, um tanto quanto heterodoxa, de preservar as vantagens lei pecunirias j pagas a servidores pblicos, inconstitucional, em face com b a s e carecer da numa de

posteriormente

declarada

parece

fundamentao da

jurdica

consistente

da doutrina

nulidade

lei inconstitucional. acabou

Ela demonstra,

ademais, q u e o T r i b u n a l , na de efeitos com b a s e em

hiptese, artifcios reconhecer de

p o r produzir

uma mitigao

quase que exclusivamente q u e , nos casos

retricos. Mais apropriado a retroatividade plena

seria

referidos,

haveria

ser afastada como se

com fundamento sabe, tambm

no princpio entre ns

da segurana dotado de

jurdica, hierarquia

que,

constitucional.

No se afirme que, sob a Constituio de 1 9 8 8 , o STF teria rejeitado a possibilidade de adotar a tcnica de deciso com efeitos limitados.

De colocada

forma o Lei

direta, STF, n a

questo

da na

limitao ADI

dos efeitos

foi

perante da

inicialmente 8.134, de

513, proposta institua

contra de

dispositivo correo

1990, que

ndice

aplicvel

imposies

tributrias

anteriormente

fixadas

(art. 1 1 , pargrafo n i c o ) . indagar social" acerca da eventual o

Clio Borja cuidou, ocorrncia de

fundamentalmente, de interesse da

"excepcional

que legitimasse

afastamento

do princpio

da nulidade

lei inconstitucional,

verbis:

"Alegao deciso tributo servios hiptese de tributo que ou dos j auferido

de nulifica

s pelo

poder lei que

ter

efeito e j

ex ou

nunc

instituiu Sua cogita,

aumentou em mas,

tesouro no ao

aplicado

obras autos

pblicas. que

inaplicabilidade pblico,

exclusivamente,

integrado

patrimnio \

HC

82.959/SP

de do no pago

ingresso contribuinte ela

futuro e porque pela

a ser

apurado

na

declarao de e ter

anual Tambm imposto seu menos do ou a que prprio, da repelir-se, jurdica

recolhido a eventual est aplicao

posteriormente. restituio em lei de coeficiente solvncia pblicos relevante, do de efeito de lacuna (ADI prevista

atinente

a maior, reduzido No existe bem Brasil, que a

valor gravoso.

ameaa ou juzo a sua alegada

iminente dos in de servios casu, socialmente

tesouro, algum justifique no norma, portanto, ameaadora

continuidade poltica a supresso, do

inconstitucionalidade

nulidade. ameaa

(bedrohliche

Rechtslucke)".

513,

R e i . Min. Clio Borja, RTJ 141, p . 7 3 9 ) .

Nesses concreto afastar sob a

termos, negado

ainda a

que

Clio dos

Borja

tenha,

no

caso a lei a uma

exame,

ocorrncia princpio

pressupostos nulidade

aptos da

incidncia no negou

do

da

inconstitucional, tal p o n d e r a o .

ele a legitimidade

de p r o c e d e r - s e

verdade, na ADI

1.102,

julgada

em 5 de outubro

de 1995,

M a u r c i o Corra tornou manifesta sua preocupao com o problema:

"Creio constitucional convenincia, por caso,

no

constituir-se exercer se viesse a aplicao impostos, tal a Corte

afronta poltica quais como a adotar de quando,

ao sistemtica, os nesta na

ordenamento judicial efeitos de caso que hiptese, salvaguarda

para ser situao

deveriam defluisse

a recomendar,

HC

82.959/SP

dos

superiores dos

interesses cofres de da a e de de 1.116-2, pela contidas da da

do

Estado a eficcia

e em razo Social, dos a data

da se efeitos do

calamidade buscasse da deferimento (. ..) Ressalvada efeitos seriam 9 de Aes 1.108-1 concedida para convenincia declarao

Previdncia

o dies a quo, para cautelar. minha posio da

inconstitucionalidade,

pessoal que, segurana da

quanto em nome deferida procedentes ns a declarar 'empresrios' 22 da

aos da em do as 1.102-2, liminar a e Lei social,

a eficcia

deciso

relevncia

a partir setembro Diretas e

da concesso 1994, da Repblica, para, das de julho

da cautelar julgo confirmando expresses

e acolhendo

a manifestao

Procurador-Geral

Inconstitucionalidade maioria, no inciso de

inconstitucionalidade 'autnomos' n8.212, de 25

I do artigo 1991."

(ADI 1.102, Rel.

M i n . Maurcio Corra, DJ

17.11.95)

expressivo, a propsito da limitao dos efeitos, o voto de Seplveda Pertence, verbis:

"De logo a conseqente

a observao eficcia gera, um srio tribunais a invalidade sobre o evitar

de ex no

Garcia da

de pronncia da que

Enterra de Justia o de at a dos

tunc

inconstitucionalidade Constitucional, levar declarao efeitos os de radicais inconscientemente,

cotidiano competentes, o mais

inconveniente,

possvel vista

da

norma,

passado.

HC

82.959/SP

O caso suscitar declarao ela menos, tempos, invalidez da vem era a

presente, discusso.

entretanto, da lei Corte este sobre e da difuso, a

no eficcia cuja e de a a Lei

adequado ex surge, validade, tunc

para da pelo passados a incidncia de sendo creio sido os para a lei protrair Mas, se de

O problema de 'dada a

dramtico uma de barato', No social autnomos a vigncia controle favorvel e dogma eficcia j se traz contrafortes Suprema

inconstitucionalidade

quando

surpreender vem

repente, declarar-lhe a vem 7.787, Social. e tero remunerao

de origem.

o caso: avulsos poucas que,

contribuio desde vias em do tese

administradores, questionada que, as nas decises Sou situaes ruptura o incio como estimular aqui generalizada,

favorveis

Previdncia

(. . .) todos e permita da

com se

temperamentos do da

possveis ex ao radice declarao.

absolutamente da

excepcionais, nulidade

inconstitucional,

facultando-se advertiu, tambm o

Tribunal soluo, perigo

erga omnes da essa

grande

a inconstitucionalidade".
17.11.95).

(ADI 1.102, Rel.

M i n . Maurcio Corra, DJ

Entendeu-se, que, embora aceitvel,

portanto, em tese,

quando a

do

julgamento sobre a

da ADI

1.102, de

discusso

restrio que

efeitos, legal

o caso no vinha

se mostrava sendo

adequado,

tendo em vista impugnado no

modelo

adotado

sistematicamente

Judicirio,

inclusive no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal.

julgamento

do HC 70.514

(Rel. Sydney

Sanches,

DJ 2 7 . 0 6 . 9 7 ) ,

teve

o de

STF oportunidade deciso concedia no

de ampliar de

a j complexa

tessitura

das tcnicas que era

controle em

constitucionalidade, para a Defensoria esses

admitindo Pblica

lei q u e de ser

prazo

dobro

considerada

constitucional

enquanto

rgos

no

estivessem

devidamente habilitados ou estruturados.

Assim,

Relator, do 5

Sydney do a r t .

Sanches, 5

ressaltou

que

inconstitucionalidade fevereiro de

da Lei n 1.060,

de 5 de

de 1 9 5 0 , acrescentado pela Lei n 7.871, de ser reconhecida, no ponto

de 8 de novembro em que confere

1989, n o haveria

prazo em dobro, p a r a recurso, s Defensorias que sua organizao, respectivo Ministrio DJ 27.06 .97) .

Pblicas,

"ao menos at do

nos Estados, alcance o nvel Pblico"

da organizao

(HC 70.514, R e l . M i n . Sydney Sanches,

Da depreender 70.514:

mesma

forma

pronunciou-se de

Moreira

Alves, no

como

se

pode HC

da

seguinte

passagem

seu voto,

julgamento

do

"A encontro Defensoria de

nica. para

justificativa, esse tratamento em face

Sr.

Presidente, em favor

que da a as sua se

desigual do Ministrio a circunstncia no estarem,

Pblica

Pblico de por como

carter

temporrio: Pblicas ainda

Defensorias recente acha

implantao, o Ministrio

devidamente Pblico.

aparelhadas

Por adotar-se no sentido

isso,

para

casos da

como Corte que

este,

parece-me

deva alem das ser

a construo de considerar de

Constitucional em virtude vir a

uma l e i , pode

circunstncias

fato,

HC

82.959/SP

inconstitucional, circunstncias intensidade inconstitucionais. Assim, enquanto estiver possibilite Ministrio porm, quando verificar".
Afigura-se, Seplveda Pertence, igualmente, que assim

no de fato necessria a lei

o sendo, no se para causa Pblica, com a

porm, que ser estrutura de de

enquanto se

essas com a tornem

apresentarem

em

constitucional no lhe com mais o se que

Defensoria atuar Pblico, essa em

concretamente, igualdade fato no

organizada

posio tornando-se

inconstitucional,

circunstncia

relevante a

destacar no

voto

de

feriu

questo

mesmo

Habeas

Corpus: "No afirmou legitimao de tive postulatria, da Defensoria E, acentuei Assistncia superada, advogado, ideal, salvaguarda Agora, em viria, a para por isso, que, Habeas de Corpus qualquer para a 67.930, sob do povo, e de essa o que habeas situao eminente dos ela servios venha a quando o de Tribunal 88, da

a subsistncia, qualificao a oportunidade ao dada Judiciria, afirmao requerer na verdade, imediata situao

a Constituio

independentemente capacidade corpus, de fato Relator da ser do o fato, mesmo de esse

profissional impetrao de realar

Pblica. acompanhar essa e pobreza at da

indispensabilidade corpus, que seria um entrave tambm

habeas a ser da inversa,

liberdade.

HC

82.959/SP

estado proferidos, Aurlio eminente

de

fato com a Relator

me leva., exceo peo e quem

na do

linha voto

dos do , a a

votos Ministro

at

aqui Marco o de

vnia rejeitar

acompanhar

prejudicial

inconstitucionalidade

rebus sic stantibus".

possibilidade da

Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a de que o Tribunal pudesse vir a declarar disposio da n o r m a no tempo. em apreo, uma em vez uma que

a inconstitucionalidade sobre fato a que

a afirmao de

legitimidade se modifica

assentava-se

circunstncia

Posteriormente, Extraordinrio Pertence, do acrdo Criminal

em n

19

de

maio da

de

1998,

no de

Recurso Seplveda ementa atual

147.776,

relatoria

o tema voltou revela, por

a ser agitado de si s, o

forma p e r t i n e n t e . A da deciso para

significado

evoluo das tcnicas de controle de constitucionalidade:

" Ministrio no de C. leis. 1. plena revogao fulminante evidncia constitucional de e A a juzo crime, Pr. cvel, pobre Pen. art. processo

Pblico do o titular 68, de

Legitimao do direito do

para dano

promoo, resultante reparao: (cf. RE das jurisdio

ressarcimento ainda

constitucional

135.328):

inconstitucionalizao radical entre de ex a da

alternativa ortodoxa declarao por que no eficcia a

constitucional

constitucionalidade ou lei com da ordem mas um da faz de

inconstitucionalidade tunc fato abstrao uma nova

inconstitucionalidade implementao um

instantneo,

H C 82.959 / SP

processo, norma no fctica 2. atribuio pelo de para e moldes em cada art. se da

no cuide que No a

qual de muitas contexto

a possibilidade ainda preceito vezes viabilizem. da Penal judiciria Constituio dada ao considerar direito at , da vigente decidiu se de

de quanto eficcia

realizao limitada da de

da

Constituio

teoricamente realidade 1988, a

subordina-se

a alteraes

anteriormente 68 C. para fim, s 134 por Estado de ela Pr.

Ministrio deve : essa, existente, e que de na fato,

Pblico modalidade reputar-se porm, onde nos lei ou essa Pr. do no Pen. Estado RE e da Unio

constituindo Pblica

assistncia esse quando

transferida

a Defensoria se pode de

organizada,

do art.

da prpria ordenada:

Constituio implemente 68 C. o caso plenrio

complementar condio constitucional ser de

considerado de atribuies, ainda como

viabilizao

cogitada o art. : o

transferncia

considerado So Paulo,

135.328."

(DJ 19.06.98)

Revela-se

expressiva,

para

a anlise

do

tema

em

discusso

nestes a u t o s , a seguinte passagem do voto de Pertence:

"O estreiteza

caso

mostra, da ortodoxa, plena de eficcia sua

com alternativa

efeito, da

a ainda dilema da na

inflexvel jurisdio jogamos entre lei ou no a a com hiptese

constitucional Brasil: declarao fulminante constitucionalidade

com a qual presos e ao definitiva

consideramo-nos

inconstitucionalidade ainda,

ex tunc; ou

HC 8 2 . 9 5 9 / SP de perda lei ordinria da alternativas que a no da se cuide a no qual de Constituio muitas gera desde pr-constitucional, recepo a data radicais faz um fato de incondicional da alm abstrao uma instantneo, da quando eficcia da com e outra real de efetiva. Pblica, Unidades do a 1946 150, jurdica substancial do e 32; pobre desde no da e o das para implantao infraconstitucional, mas atuao maioria tambm as dos da nova mas realizao limitada entre e a Constituio. notrios evidncia ordem um da , o da

reconhecimento de vigncia Essas inconvenientes de que constitucional processo, norma no fcti de pela no lhe uma

implementao a possibilidade ainda um preceito vezes viabilizem. o que que

teoricamente realidade normas atribuies criada pende que fatos

de

s'ubordina-se ca que

a alteraes sucede poderes

tipicamente instituio de que o que da lhe se

constitucionais Constituio, apenas d Isso mbito Federao. Certo, correspondente judiciria art. nas art. forma (art. 141, cartas 153, 5., Entretanto, 35, 32) organizao

transferem preexistente mas cuja

legislao normativa, possibilitem passa e no da

materiais

com a Defensoria

Unio enquanto

garantia do Poder ao plano Constituio (1967,

individual Pblico, constitucional de art.

dever alou-se da subseqentes

assistncia subsistiu 1969, sob integral texto de a

e na de

Constituio

em vigor,

ampliada

assistncia inovao

LXXIV).

HC 8 2 . 9 5 9 / S P 1988 carreira constitucional exerccio O vem de de ser privado esboo a imposio da prpria, da da Defensoria com Unio membros advocacia. da em cores cumprimento a Federal gerais se aos dos unidade, (art. permitida da Unio 54); outorgadas de particular pblica percias, documentos, providncias (arts. ganhou, um de em termos necessrias 43, X; assim, 89, e autoridade a (art. as quais, de processos, e de suas X). A Defensoria e da lei Pblica da adequao complementar, equipamento atribuies' certides, possvel, agentes enumerao de funcional dois Pblico Federal entre 'requisitar exames, anos, Geral para infere do e dos sua a Defensoria fortes do pela art. Territrios organizao preocupao da Pblica Pblica LC 134 80, da da e nos de Pblico: princpios e a do e do das Defensores importncia, de seus vistorias, informaes, ao X e a (art. aos nomeao 6.) Defensoria e aos Estados organizada da impedidos e da em garantia do

instituio

Pblica, dotados

inamovibilidade

constitucional desenvolvido que, Distrito em 'organiza

12. 1 .94, do

Constituio, Unio, prescreve Estados'. assimilar, e o dos a assim, institucionais independncia termo, Defensor Distrito garantias Pblicos, a de agentes diligncias, esclarecimentos exerccio 128, por normas Do seus quanto

Defensoria

diploma

o estatuto Ministrio mesmos

indivisibilidade 3.); uma reconduo, amplitude

e prerrogativas

Constituio institucional

incomparvel

HC 8 2 . 9 5 9 / SP s suas funes pblicos Estados prpria, de no em direito ao modalidade judiciria reparatria em que, no essa : atribuio do Ministrio essa, e de na fato, Unio essa transferncia o art. vigente. O persistindo atpica tomado plenria O acrdo nesse de caso a concreto no assistncia do no por com existe de So Defensoria jurdica Estado. publicado acabou na dos por ser sesso votos unanimidade, como Paulo, onde, Pblica, tarefa 68 C. Pr. porm, nos ou existente, e da lei onde moldes em cada condio , sem tpicas a aos que a assistncia pr-constitucional, confi-lo o ao especfica patrocnio pelo da efetivamente Pblico para e esse quando do art. por de Pen. Estado para fim, 134 ela a s da do lesado contexto deva Ministrio e em crime. Constituio de reputar-se Defensoria se pode de prpria ordenada: , da de considerado , ao exemplo quais se dos agentes da vinha atpica judiciria o art. Pblico qualificada juzo 68 de outros de com da aos C. , de da entregando um corpo

organismos diversos identidade prestao necessitados. Ora, Pr. erigiu assistncia pretenso Estou 1988, Pblica considerar direito Constituio at se que transferida Pen. individualmente,

Procuradoria

constitussem atribuio

organizada,

complementar

considerado viabilizao ser

implemente

cogitada atribuies, ainda notoriamente,

constitucional

de Procuradores ainda sentido 1.6.94,

a reconsiderao

HC 82.959 / SP

antes situao

proferidos Ora,

em notrio,

contrrio. no a Estado mesma de So Paulo a no instituda a pela por considerada Pblica da Constituio, a ser ou, na prestada sua falta,

permanece falta judiciria segundo

precedente: e implementada assistncia advogado".

de Defensoria os moldes continua do Estado

Procuradoria-Geral

Fica evidente, pois, que o STF deu um passo rumo de flexibilizao das tcnicas de deciso no ao lado da

significativo controle apodtica

juzo de frmula

constitucionalidade,

introduzindo,

da declarao de inconstitucionalidade com equivalncia de nulidade, o reconhecimento a de um de estado imperfeito, da lei insuficiente ou bastante para para

justificar

declarao

ilegitimidade

justificar a sua aplicao provisria. Expressiva nesse sentido a observao de Pertence, ao destacar que "o caso mostra, com efeito,

a inflexvel ortodoxa, ao dilema declarao tunc; entre vigncia

reflexos

estreiteza com a qual entre de ainda, desde

dessa

da alternativa ainda jogamos

da jurisdio no Brasil: plena com consideramo-nos e definitiva fulminante e a

constitucional presos ou a ex de os
ao

a constitucionalidade sua inconstitucionalidade na a hiptese da da de recepo

no

da lei eficcia da perda

ou

lei

ordinria incondicional Da
da

pr-constitucional, observar, alm evidncia no da no se muitas dos de um cuide vezes ainda,

o reconhecimento data

Constituio."
plano

orientao

segurana

jurdica,

enfatizar inconvenientes implementao instantneo, da norma um preceito

que

essas que de uma

"alternativas gera nova faz ordem

radicais da constitucional

notrios que a fato de a

abstrao

mas de

um processo, eficcia

no qual quando ,

a possibilidade teoricamente subordina-se

realizao

da Constituio

ainda limitada

HC 82.959 / SP

alteraes

da

realidade

tctica

que

a viabilizem"

(RECrim 147.776,

Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 19.06.98)

inegvel

que

opo

desenvolvida

pelo

STF

inspira-se

diretamente no uso que a Corte Constitucional alem faz do "apelo ao legislador", especialmente nas situaes imperfeitas ou no "processo

de inconstitucionalizao". Nessas hipteses, avalia-se, que, tendo em vista razes de segurana jurdica, a

igualmente, da

supresso

norma poder ser mais danosa para o sistema do que a sua preservao temporria.

No "ainda

negar,

ademais, dever

que

aceita se

idia

da

situao a

constitucional",

o Tribunal, em Em outro

tiver

que declarar faz-lo o "apelo

inconstitucionalidade eficcia restritiva e a

da ou

norma, limitada. de

momento, termos,

com ao

outros

legislador"

declarao

inconstitucionalidade

com

efeitos

limitados ou restritos esto ontolgico.

muito prximos do prisma conceitual ou

Essas jurdica podem

consideraes revelar-se

demonstram a

que

razes a

de

segurana do

aptas

justificar

no-aplicao

princpio da nulidade da lei inconstitucional.

Nesses 27 da Lei

termos, resta evidente que a norma contida no art. 9.868, desde de que 1999, se tem carter que os fundamentalmente jurdicos excepcional No que de diz que

interpretativo, indeterminados interesse respeito encontra consoante, social

entenda

conceitos e

utilizados se

segurana de base parece

jurdica

revestem jurdica, prprio aceito

constitucional. no haver do

segurana no

dvida de

expresso

princpio doutrina

Estado e

Direito

amplamente

pela

ptria

aliengena.

H C 82.959 / SP

Excepcional normas

interesse

social O que

pode

encontrar

fundamento que, nulidade base numa

em

diversas a h

constitucionais. aqui se a

importa

assinalar da

consoante somente

interpretao de ser

preconizada, se puder

o princpio

afastado que o

demonstrar, de

com

ponderao ortodoxa valor (Cf., de

concreta, envolveria

declarao da

inconstitucionalidade jurdica de ou de

sacrifcio

segurana sob a

outro social Deciso

constitucional a propsito

materializvel do direito

forma

interesse A

portugus,

Medeiros,

Inconstitucionalidade,
Observe-se uma deciso

cit., p. 716).
que sequer o argumento de que a existncia da de

alternativa h no de se

acabaria por ter acolhida o

debilitar aqui.

a aplicao observa

norma de se

constitucional Enterra, declara a se

Como

Garcia no

aceita

pronunciamento de de um greater cit., tcnica enfraquecer

prospectivo, elevado de

inconstitucionalidade que se Justicia a crie um estado

nmero

leis, Garcia indica, simples

permitindo de

restraint p.

(Cf.,

Enterria, que de

Constitucional, de uma

1 3 ) . Tudo

pois,

ausncia que

alternativa a aplicao

declarao

nulidade

pode

da

norma

constitucional.

Portanto, tambm no direito de um

o princpio brasileiro. juzo

da nulidade O de

continua de que,

a sua

ser

regra

afastamento ponderao

incidncia em vista a

depender anlise idia

severo

tendo

fundada no princpio da proporcionalidade, segurana jurdica sob a ou outro de princpio interesse

faa prevalecer

de

constitucionalmente social do de relevante. princpio poltica

relevante Assim, da

manifestado

forma

aqui,

como no direito portugus, a no-aplicao no se h de basear em considerao

nulidade

judiciria, m a s em fundamento constitucional prprio.

HC

82.959/SP

No

caso

em

tela,

observa-se tunc

que

eventual

declarao

de em

inconstitucionalidade com efeito ex todo o sistema vigente.

ocasionaria repercusses

Anoto conceito

que,

despeito

do que

carter marca

de o

clusula art. 282

geral (4),

ou da

jurdico

indeterminado

Constituio portuguesa, a doutrina e jurisprudncia margem da de escolha de

entendem que a dos efeitos de de

conferida ao Tribunal para a fixao inconstitucionalidade estando no legitima pelo a

deciso

adoo

decises

arbitrrias,

condicionada

princpio

proporcionalidade.

A propsito, Rui Medeiros assinala que as trs vertentes do princpio da proporcionalidade tm aplicao na espcie (adequao,

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Peculiar

relevo

assume

proporcionalidade

em

sentido

estrito na viso de Rui Medeiros:

"A tanto de

proporcionalidade ser perspectivada como a de pelo saber as Impe-se, interesses entre em se

nesta pelo lado se luz

terceira lado da do da declarao reconduz, princpio gerais so e, ou ponderao concretamente, pela declarao

vertente limitao de neste da da no dos o lei seriam de

pode efeitos

inconstitucionalidade. segundo declarao excessivas. diferentes confronto inconstitucional sacrificados caso, proporcionalidade

Tudo

consequncias para o efeito, afectado que hipoteticamente da

inconstitucionalidade em jogo, interesses e aqueles consequncia

HC 82.959 / SP

inconstitucionalidade repristinatri Todavia, do princpio das lado a. ainda

com quanto da

eficcia a esta

retroactiva terceira perspectivar

vertente no o de efeitos de de tem, o Todo

proporcionalidade, indiferente da

constitucionalmente problema ou do inconstitucionalidade inconstitucionalidade. inconstitucionalidade manifestamente sistema portugus de est

conseqncias da prpria A com

declarao de declarao

do lado da limitao

declarao ex tunc aplicao.

eficcia de de

prioridade fiscalizao orientado , de fora "o Tribunal

constitucionalidade de normas a s recusa decises pois, fazer um na ex o

para

a expurgao significativa geral No

inconstitucionais. de atribuio de juzo no afirmar que

alis,

obrigatria

inconstitucionalidade.

basta, deve a o interesse eficcia -

Constitucional cotejando -- que

de proporcionalidade, da ordem jurdica declarao - que (Acrdo preciso deve a da

reafirmao tunc interesse insegurana acarreta 308/93)". com fora o

plenamente do factor Tribunal acrescentar declarar geral da a

potencia em que o

com

na eliminao do

de incerteza Constitucional

e de n

retroactividade,

princpio, Tribunal e da de

Constitucional repristinatria, sacrifcio ou eqidade relevo"

inconstitucionalidade retroactiva soluo de jurdica, envolva

obrigatria excessivo de

e eficcia segurana pblico A

a menos que uma tal interesse

excepcional

(Medeiros,

Deciso

Inconstitucionalidade,

cit., p. 703/704).

H C 82.959 / SP

Concluso

Considerando constitucionalidade da

que,

reiteradamente, de

o Tribunal de

reconheceu nos

vedao

progresso

regime que a

crimes

h e d i o n d o s , bem como todas as possveis repercusses de inconstitucionalidade penal, reconheo que,

declarao e a

haveria de ter no campo civil, processual ante a nova orientao que ex se desenha,

deciso somente poderia ser tomada com eficcia observa Larenz, tambm a justia constitucional

nunc. se

que, como opera sob o

no

paradigma
cuida "overruling" restrita. de

do

"fiat
uma

justitia,
reviso de que

pereat

res

publica".
de dever

Assente
um com

que

se

jurisprudncia,

autntico eficcia ser

, e E,

entendo

o Tribunal elas no

faz-lo nem

certamente,

eram

deveriam

consideradas

- inconstitucionais, quando proferidas.

Com

essas

consideraes,

tambm

eu,

Senhor

Presidente,

declaro a inconstitucionalidade e f e i t o ex entendo ser nunc, nos termos

do a r t i g o 2, 1, da L e i n 8.072, de 1990. Fao i s s o , com 27 da Lei que n 9.868, efeito de ex 1999, nunc que deve

do artigo

aplicvel como

espcie. aplicvel

Ressalto s

esse que

entendido

condenaes

envolvam

situaes

ainda suscetveis de serem submetidas ao regime de p r o g r e s s o .

Defiro juzo de origem

a o

ordem exame

de

habeas do

corpus,

para

que pelo

se

devolva

ao das

acerca

preenchimento

paciente

condies p a r a a progresso de regime.

Relativamente presente habeas corpus -

aos o

outros

dois

aspectos do atentado

abordados violento

no ao

enquadramento

H C 82.959 / SP hediondo 2 2

pudor

como

crime

aplicao

da

causa

de

aumento

p e r m a n e o com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Ja se encontra assentado na jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples Codigo Penal, arts 213 e 214 - como nas qualificadas (Codigo Penal art 223 caput e paragrafo unico), so crimes hediondos Nesta assentada, no vejo razo para serem afastadas as consideraes esposadas pela Ministra Ellen Gracie, no HC 81 288, julgado pelo Plenario da Corte, verbis 'A Lei n 8 072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi expressa ao referir o estupro apondo-lhe, entre parnteses, a capitulao legal art 213 e sua combinao com o art 223, caput e paragrafo unico Vale dizer, foi inteno do legislador, ao utilizar-se da conjuno coordenativa aditiva, significar que so considerados hediondos (1) o estupro em sua forma simples, que, na definio legal, corresponde a constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, (2) o estupro de que resulte leso corporal de natureza grave e (3) o estupro do qual resulte a morte da vitima A analise sistmica do artigo 1o da Lei n 8 072/90 revela a correo desta assertiva, pelo tratamento dado a outros delitos igualmente classificados entre os que merecem especial repudio do corpo social Assim, na extorso (art 158, paragrafo 2 ) , no roubo (art 157, paragrafo 3, in fine), na epidemia (art 267, paragrafo 1 o ) , o legislador delimitou a reprimenda exclusivamente para a forma qualificada No o fez relativamente ao delito de estupro Assim deliberando, mostrou-se o legislador atento efetiva gravidade deste crime, raras vezes denunciado, e que produz em suas vitimas tantas sequelas, to graves e de to extensa durao Creio ser possvel afirmar, com base cientifica, no haja no rol do Codigo Penal, excetuado o proprio homicidio, outra conduta agressiva que sujeite a respectiva vitima a tamanhas consequncias nefastas e que tanto se prolonguem no tempo Ate mesmo a pura analise gramatical, ou literal, do dispositivo nos leva mesma concluso Compe-se a redao do inciso como segue 'V estupro (art 213 e sua combinao com o art 223, caput, pargrafo unico)' Vale dizer, apos o nomen juris generico do delito e, entre parnteses, encontra-se o numero que o artigo assumiu no corpo do Codigo Penal Seguem-se (e ai esto, a meu sentir, as duas palavras de cuja exata apreenso semntico/estrutural depende a perfeita interpretao de todo o artigo e o deslinde da mens legis) , a conjuno e e o pronome sua (combinao etc) " (HC 81 288, Rel p/ acordo Min Carlos Velloso, DJ 25 04 03) E concluiu magistralmente a Ministra "De tudo e possvel concluir que, no fora a expressa incluso do delito, em sua forma simples, entre os que o artigo 1o da Lei n 8 072/90 reputou hediondos, como procurei demonstrar no inicio deste voto, e, ainda assim, seria viavel afirmar que no existe estupro do qual no resulte leso de natureza grave

22

HC

82.959

SP

como

voto

Na lio do mestre Nelson Hungria, em caso de leso corporal ' no se trata, como o nomen juris poderia sugerir prima facie, apenas do mal infligido a inteireza anatmica da pessoa Leso corporal compreende toda e qualquer ofensa ocasionada a normalidade funcional do corpo ou organismo humano, seja do ponto de vista anatmico, seja do ponto de vista fisiologico ou psquico Mesmo a desintegrao da sade mental e leso corporal, pois a inteligncia a vontade ou a memoria dizem com a atividade funcional do cerebro, que e um dos mais importantes orgos do corpo No se concebe uma perturbao mental sem um dano a saude e e inconcebivel um dano a saude sem um mal corporeo ou uma alterao do corpo Quer como alterao da integridade fisica, quer como perturbao do equilibrio funcional do organismo (saude), a leso corporal resulta sempre de uma violncia exercida sobre a pessoa ' Para as Profas Silvia Pimentel, Ana Lucia P Schitzmeyer e Valeria Pandjiarjian, integrantes do Comit LatinoAmericano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher - GLADEM e do Nucleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo "A violncia sexual do estupro, enquanto violncia de gnero e fenmeno praticamente universal Contudo no e inevitavel e muito menos incontrolavel Como demonstram estudos transculturais, as relaes entre os sexos e as politicas dos sexos diferem radicalmente de sociedade para sociedade, sendo em muito determinadas por complexas configuraes de arranjos econmicos, polticos, domesticos e ideologicos " As autoras relembram que a policia, o Ministerio Publico e o Poder Judiciario no se comportam de forma criativa e ativa em relao a providncias que poderiam melhor garantir a efetividade do processo legal' e enfatizam a necessidade de sensibilizao quanto a questo de gnero dos operadores do Direito A esse proposito, nunca sera demasiado louvar a iniciativa pioneira da Associao Internacional de Mulheres Magistradas, que, sob a dedicada coordenao da ilustre Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, tem promovido os seminarios do projeto 'Jurisprudncia da Igualdade', nos quais espao especial e reservado a divulgao e nfase na efetiva implementao dos instrumentos internacionais a que nosso Pais tem apresentado pronta adeso e que tm por objetivo a garantia dos direitos da mulher, em sua acepo ampla de direitos humanos Ao repelir a interpretao que afasta do rol dos crimes hediondos o delito de estupro em sua forma simples, estara esta Corte dando a lei sua correta inteligncia e ademais e, principalmente, sinalizando que o Estado Brasileiro, para alem da simples retorica, estende proteo efetiva as mulheres e crianas vitimas de tal violncia e reprime, com a severidade que a sociedade exige os seus perpetradores "

02/12/2004 H A B E A S CORPUS 82.959-7 SO PAULO

TRIBUNAL

PLENO

O no habeas afastasse 8.072/90, temos

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

- Senhor

Presidente, se se n

causas de pedir como a

e objetivos em

diversos, porque, meu voto, a a

totalmente, no se daria

preconizei majorao da

Lei

pena

relativa

atentado

violento ao pudor.

PLENRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 82.959-7 PROCED.: SO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURLIO P A C T E . ( S ) : OSEAS D E CAMPOS I M P T E . ( S ) : OSEAS DE CAMPOS C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA C O A T O R ( A / S ) ( E S ) : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO Deciso: Apresentado o feito era mesa p e l o Relator, o julgamento foi adiado. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 01.07.2003. Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros M a r c o Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 06.08.2003 . Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da p e n a ; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que a indeferiam; e o do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Cdigo Penal, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 18.12.2003. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004.

Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio (Relator) e Carlos Britto, que deferiam a ordem p a r a cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentavam o direito do paciente progresso do regime de cumprimento da p e n a ; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que indeferiam a ordem; do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Cdigo Penal; e do voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que declarava a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 o , com eficcia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 02.12.2004.

Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral Fernando Barros e Silva de Souza. da Repblica, Dr. Antnio

Luiz Tomimatsu Secretrio

23/02/2006 H A B E A S C O R P U S 82.959-7 S O P A U L O

TRIBUNAL P L E N O

ESCLARECIMENTOS
A Senhora Ministra Ellen Gracie: Pedi vista destes autos aps a manifestao do eminente Ministro Gilmar Mendes, que, tal como o haviam feito os Colegas Ministros Carlos Britto e Cezar Peluso, acompanhava o Relator, Ministro Marco Aurlio, para deferir ao paciente, condenado pela prtica de crime hediondo, a progresso de regime. Pelo indeferimento da ordem, manifestaram-se os Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa. Dado o lapso de tempo transcorrido, rememoro brevemente os votos j proferidos. O eminente Relator limitou a manifestao da Corte nestes autos nos seguintes termos: "apenas cabe o exame da questo referente Lei n 8.072/90 (progressividade de regime) e a relativa alegada falta de fundamentao do que decidido." Afastou S. Exa., desde logo, a alegao de falta de fundamentao do acrdo. No que diz respeito questo de constitucionalidade, entendeu que a garantia de individualizao da pena, inserida no rol dos direitos assegurados pelo art. 5 o da Constituio Federal, inclui a fase de execuo da pena aplicada, donde no ser vivel afastar a possibilidade de progresso do respectivo regime de cumprimento. Segundo S. Exa., a edio da Lei 9.455/97, que permitiu a progresso para o crime de tortura, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogao implcita da norma do 1o do art. 2 o do mencionado texto legal. Por tal motivo, concedeu a ordem para assegurar a progresso. No final de seu voto, muito embora houvesse circunscrito o tema s duas questes antes referidas, teceu consideraes em que reafirmou seu entendimento de que o estupro - e, no caso, o atentado violento ao pudor s se insere entre os crimes hediondos quando sobrevenha leso corporal grave ou morte. Tambm o Ministro Carlos Britto aplicou o princpio da individualizao da pena para assegurar a progresso de regime. Manifestou-se S. Exa. todavia em desacordo com o Relator no que diz respeito classificao do delito entre os que a lei considera hediondos, mantendo a jurisprudncia firmada sobre o tema.

HC

82 959 / SP

J o Ministro Cezar Peluso rejeita a qualificao de hediondo para o delito em sua forma simples. Tambm nega a possibilidade do aumento de metade, determinado pelo art. 9 o da Lei n 8.072/90, quando o delito no seja qualificado pelo evento morte ou leso corporal grave. Na questo de constitucionalidade, entende S. Exa. que a individualizao da pena no se resume dosimetria, mas se estende execuo. O Ministro Gilmar Mendes, em longo e erudito voto, cuja fundamentao seria temerrio tentar resumir, entende, em suma, que a progresso de regime tambm est includa no direito fundamental individualizao da pena. Prope a declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados de modo a no abranger as situaes constitudas durante o lapso de tempo em que a lei foi tida por constitucional. Por fim, mantm a jurisprudncia da Casa no que diz respeito classificao do delito como hediondo. Diante deste quadro e, principalmente, tendo em vista a referida delimitao temtica estabelecida pelo eminente Relator, faz-se necessrio que o Tribunal defina se tambm estar em debate, na presente Sesso, a questo da classificao do crime de atentado violento ao pudor, na sua forma simples, entre os crimes hediondos, ou se a Corte ficar restrita ao exame da constitucionalidade da vedao da progresso de regime prisional para tais delitos.

23/02/2006 TRIBUNAL PLENO HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministra Ellen habeas Gracie, corpus, o impetrante efetivamente sustentou, no pedido de

que o ato praticado deveria merecer

enquadramento isso que

como obsceno

e no como atentado violento ao pudor. Foi

Vossa Excelncia referiu. Sustenta, qualifica Alega, o crime a de tambm, atentado de que a violncia ao pudor presumida como do no

violento

hediondo. a

ainda,

ausncia

fundamentao

acrdo,

impossibilidade de aplicar o aumento da pena em 1/6 no se tratar de crime continuado; e, por

(um sexto), por o direito

ltimo,

progresso no regime de cumprimento de pena. O ltima hiptese. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Cuidei de 1er o voto do Relator, que fez essa delimitao, e, posteriormente, houve o voto do Ministro Carlos Britto, que tambm analisou as duas questes _ progresso de regime e classificao do delito -_ divergindo do problema que Vossa Excelncia examinar s a

relator nesse ponto. Na seqncia, ainda, manifestou-se o Ministro Cezar Peluso, acompanhando o Sr. Ministro Marco Aurlio quanto ao

H C 82.959 / SP
crime hediondo e, tambm, quanto progresso de regime. Mas como

Sua Excelncia havia feito essa delimitao inicial - e eu tratei de transcrev-la literalmente -, indago ao Relator e ao Tribunal se

vamos analisar ambas as questes ou se vamos ficar restritos. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)Aqui,

temos o seguinte : os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurlio referemse ao problema do crime hediondo alm da questo da progresso. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Mas objeto do pedido do paciente a progresso. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)- Na condio de relator, gostaria de prestar justamente esses esclarecimentos. Em ltima anlise, ao h concentrao do de causas da de pedir, todas elas em

voltadas

afastamento

cumprimento

pena

integralmente

regime fechado. De qualquer forma, confirmarei prolatei o voto h algum tempo.

esse dado porque j

Ento, se o Tribunal concluir que a Lei n 8.072/90 inconstitucional, no que impe o regime integralmente cumprimento da pena nos crimes hediondos, as demais fechado para causas ficam

suplantadas, tendo em conta o pedido formulado na inicial. O Ministro Marco SENHOR Aurlio, MINISTRO a petio NELSON JOBIM (PRESIDENTE)e Veja, uma

inicial

manuscrita

tem

sntese no incio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Geralmente tem-se uma petio inicial com letra...

H C 82.959 / SP
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)- Na pgina dois h uma sntese do pedido:

"Habeas Corpus. Eu, requerente ora Preso...

"

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) -

. . . vem com todo o respeito individualizao da pena. Progresso de regime.

solicitar

... o direito

Ento, foi o Que disse: o objeto nico, ou seja, a progresso de regime. dado separar a materia e votar. As demais causas podem ficar prejudicadas. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM vamos nos restringir progresso de regime. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE era a indagao inicial que eu precisava - Sr. Presidente, essa (PRESIDENTE) - Ento,

esclarecer com o Tribunal, corpus anterior, da a questo do

porque tenho um longo voto proferido em habeas

relatoria do Ministro Calos Velloso, especfico sobre estupro como crime hediondo.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministra Ellen Gracie, apenas para organizar: concedem o pedido, pela

progresso do regime de cumprimento da pena, os Srs. Ministros Marco Aurlio (Relator), Carlos Britto e Cezar Peluso; o Sr. Ministro

H C 82.959 / SP
Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2; negam a progresso do regime os Srs. Ministros Carlos Velloso e

Joaquim Barbosa. A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Sr. Presidente, vou

poupar o Tribunal da leitura das anotaes que trouxe com relao classificao desse delito como crime hediondo.

23/02/2006 H A B E A S C O R P U S 82.959-7 S O P A U L O

TRIBUNAL P L E N O

VOTO VISTA (Sobre a Progresso do Regime Prisional) A Senhora Ministra Ellen Gracie: Delimitado, portanto, o objeto sobre o qual este Plenrio dever se ater na presente sesso de julgamento, passo, efetivamente, anlise da viabilidade da progresso do regime prisional no tocante aos crimes hediondos, apenas fazendo juntar ao acrdo, tal como fizeram os colegas que me antecederam, a minha manifestao sobre a classificao dos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor como crime hediondo. Inicialmente, para bem delimitar a questo que est posta, vou origem da ao penal. O paciente foi acusado de molestar 3 crianas de idades entre 6 e 8 anos. Apresentando-se como pastor da Igreja do Evangelho Quadrangular, granjeou a confiana dos pais dos menores, que lhe deram hospitalidade e lhe permitiram passear a ss com as crianas. Nessas ocasies foram praticados os abusos. A sentena de primeiro grau e o acrdo do TJSP reconheceram a prtica de atentado violento ao pudor com violncia presumida e em carter continuado. O juiz sentenciante calculou a pena-base em 9 anos de recluso. Aplicadas as causas de aumento, a reprimenda acabou fixada em 18 anos de recluso. Ao analisar a apelao, o TJSP reduziu a pena-base e a fixou em 6 anos e 6 meses. Em decorrncia dessa reduo e aplicada (1) a agravante prevista no artigo 61, II, f, do Cdigo Penal 1 , (2) aumentada a pena de metade em face da incidncia do art. 9 o da Lei n 8.072/902 e (3) acrescida de 1/6 pela continuidade, resultou numa pena de 12 anos e 3 meses de recluso a ser cumprida em regime fechado.

Art 61 So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime

II - ter o agente cometido o crime f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domesticas, de coabitao ou de hospitalidade,

Lei 8 072/90 Art 9" As penas fixadas no art 6 o para os crimes capitulados nos arts 157 3, 158, 2 159, caput e seus 1, 2 e 3 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e paragrafo nico, 214 e sua combinao com o art 223, caput e paragrafo unico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vitima em qualquer das hipteses referidas no art 224 tambm do Cdigo Penal.

Peo licena para esclarecer que o acrscimo pela incidncia do artigo 9 o da Lei n 8.072/90 j foi excludo por deciso do STJ nos autos do Habeas Corpus 25.321, rel. Min. Vicente Leal, julgado em 11.03.2003, DJU de 07.04.2003 3 . Tal discusso est, portanto, prejudicada. 2. No que diz respeito possibilidade de progresso, rememoro que o instituto da individualizao da pena foi constitucionalizado com a Constituio de 1946 no seu artigo 141, 29. A redao foi a seguinte: "A Lei regular a individualizao da pena." Essa mesma redao foi repetida nas Cartas subseqentes (Constituio Federal de 1969, art. 153, 23; Constituio Federal de 1988, artigo 5 o , XL). O constituinte deixou ao legislador ordinrio a regulao e a disciplina do instituto. Surgiram, ento, as Leis 7.209/84 e 7.210/84. A primeira alterou a Parte Geral do Cdigo Penal e cuidou da individualizao da pena; a segunda tratou da individualizao da execuo penal. importante ressaltar, porm, que, antes dessa normatizao, a individualizao da pena sempre foi observada. Isso porque o Cdigo Penal sempre disps de normas que equacionavam a operao de correspondncia entre a responsabilidade do agente e a punio. O legislador ordinrio discriminou as sanes cabveis, fixou as espcies delituosas, formulou o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos tpicos uma pena que varia de um mnimo a um mximo claramente determinados. Estabeleceu circunstncias qualifcadoras, atenuantes e agravantes e instituiu os preceitos que regulam o aumento e a diminuio das penas. Ao juiz, portanto, dentro de tais limitadores, cabe a tarefa meticulosa de graduar a pena em face do contato com o criminoso e do imediato conhecimento de sua personalidade, incluindo a perquirio de sua maior ou menor periculosidade. O arcabouo da individualizao da pena constitudo por um complexo de normas e conta com as atuaes legislativa e judicial, culminando com a sentena condenatria, resultado da ponderao que o juiz faz dos elementos subjetivos e objetivos do crime em relao a cada ru. O juiz transforma em coao concreta o preceito sancionador abstrato da norma penal. Surge, ento, o ttulo executivo penal, que, como se viu, levou em considerao as circunstncias personalssimas do acusado.

( ) na hiptese de crime contra os costumes praticado contra no maior de 14 anos, com violncia presumida, no incide a causa de aumento de pena prevista no art 9 da Lei n 8 072/90, pois o fundamento dessa causa e a violncia contra criana e esta, em sua modalidade ficta, ja constitui elemento constitutivo do tipo, sendo inadmissvel um bis in idem Assim a majorante so e aplicvel quando ocorrer violencia real, leso corporal ou morte sendo a vitima criana no maior de 14 anos.

A individualizao, porm, no se esgota no ttulo executivo penal. Ela prossegue na fase executria, visto que a pena ser cumprida em estabelecimentos penais distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. E o que dispe a Constituio, no seu artigo 5 o , inciso XLVIII. Ao longo da execuo, sero tambm observados procedimentos disciplinares previstos em legislao especfica. E, aqui, novamente, a individualidade do apenado determinar o curso da execuo. difcil, portanto, admitir, dentro desse grande complexo de normas que constituem o arcabouo do instituto da individualizao da pena e de sua execuo, que a restrio na aplicao de uma nica dessas normas, por opo de poltica criminal, possa afetar todo o instituto. E mais, que possa essa restrio representar afronta norma constitucional que instituiu a individualizao da pena, ou seja, imaginar que o todo ficaria contaminado porque uma determinada parcela foi objeto de restrio. Por isso, com a devida vnia, no considero eivada de inconstitucionalidade a norma que restringiu a aplicao da regra da progressividade no regime prisional. O legislador ordinrio que instituiu essa progressividade, em 1984, com o advento da Lei de Execuo Penal (art. 112), poderia at mesmo desconstitu-la. E, se pode o legislador desconstitu-la, pode, tambm, restringi-la, negando a sua aplicao aos crimes hediondos. Nada mais faz o legislador do que seguir a trilha do constituinte, que discriminou determinados delitos, privando seus autores de alguns benefcios penais. E o caso, no art. 5 o da Constituio Federal, dos incisos XLII, XLIII e XLIV, que tratam dos delitos de racismo, tortura, trfico, terrorismo e grupos armados. O instituto da individualizao da pena no fica comprometido apenas porque o legislador no permitiu ao juiz uma dada opo. A escolha do juiz em matria de pena est submetida ao princpio da legalidade. H crimes punidos apenas com privao de liberdade. No pode o juiz substituir essa pena de privao de liberdade por restritiva de direitos ou prestao pecuniria. Essa limitao, no entanto, no compromete a individualizao da pena. Bem a propsito, diz o tpico da ementa do HC 69.603, lavrada pelo Ministro Paulo Brossard: lei ordinria, disse Sua Excelncia, "compete fixar os parmetros dentro dos quais o julgador poder efetivar ou a concreo ou a individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que, nos crimes hediondos, o cumprimento da pena ser no regime fechado, significa que ele no quis

deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade fixao do regime prisional."

ao juiz na

Muitas crticas foram feitas Lei 8.072/90. At mesmo com relao ao nome da lei. Mas como lembrou o Ministro Francisco Rezek no HC 69.657, tambm sobre o mesmo tema: "No somos uma Casa Legislativa. No temos a autoridade que tem o legislador para estabelecer a melhor disciplina. Nosso foro corretivo e s podemos extirpar do trabalho do legislador ordinrio bem ou mal avisado, primoroso ou desastrado aquilo que no pode coexistir com a Constituio. Permaneo fiel velha tese do Ministro Lus Gallotti: "A inconstitucionalidade no se presume, a inconstitucionalidade h de representar uma afronta manifesta do texto ordinrio ao texto maior. " 3. Deixo de acolher as ponderaes do Ministro Gilmar Mendes, que, com seu brilho invulgar de scholar, ainda assim no me consegue fazer aderir sua proposio de uma declarao de inconstitucionalidade modulada, de sorte a apenas abranger as hipteses futuras (pure prospectivity), ou seja, as sentenas ainda no proferidas, com ressalva dos casos j decididos. Se adotarmos tal soluo, no poderemos aplic-la ao paciente deste habeas corpus. Mas essa proposio nos cria um problema insolvel. Tudo porque, em controle difuso, como o caso presente, ou a declarao de inconstitucionalidade serve soluo da controvrsia ou ela nem se pode colocar. No controle difuso, no se produz interpretao constitucional, a menos que ela seja til ao caso. No se define o status de constitucionalidade de uma regra jurdica, seno quando ela esteja sendo aplicada ao caso concreto. E, se no for para ser aplicada no caso presente, a declarao de inconstitucionalidade no tem substrato vlido, j que esta no hiptese de controle abstrato. A alternativa, portanto, seria fazer valer, para a hiptese presente, a nova interpretao limited prospectivity. Essa proposta, porm, no supera outro obstculo lgico. Se as sentenas j publicadas ficam resguardadas da nova interpretao, pelo bom motivo de que os juzes que as proferiram no poderiam prever que a jurisprudncia assente da Casa e tantos anos aps a promulgao da nova Constituio se fosse reverter dessa sorte, como excetuar dessa salvaguarda a sentena condenatria do caso presente? O juiz que a prolatou, tanto quanto o TJSP, encontrava-se na mesma situao ftica de inscincia ou imprevisibilidade de todos os seus demais colegas. As propostas de soluo inspiradas no direito americano no encontram aplicao. Nem preciso lembrar que l o controle de constitucionalidade s se faz por va difusa, enquanto entre ns vigora sistema muito mais complexo que

concilia as formas difusa e concentrada de controle. Isso nos obriga a respeitar as limitaes decorrentes dessa coexistncia de tcnicas de controle. Para que a inconstitucionalidade da norma pudesse ser reconhecida com efeitos limitados, seria necessrio que a Corte a analisasse em Ao Direta. Por isso, entendo que declarar a inconstitucionalidade, com temperamento, desse artigo para aplicar a interpretao inovadora a este caso concreto seria exerccio de voluntarismo que nada nos autoriza fazer. Sirvo-me de citao que fez o Ministro Gilmar Mendes do Prof. Rui Medeiros, para quem "A delimitao da eficcia da deciso de inconstitucionalidade no fruto de mero 'decisionismo ' do rgo de controle" (in A deciso de inconstitucionalidade; p. 746-747). A Corte estaria se avocando um arbtrio excessivo ao "selecionar" quais rus sero beneficiados retroativamente por seu novo entendimento. Por isso, com vnias ao Ministro Gilmar Mendes, no me parece aplicvel aqui a doutrina da limitao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Mantenho, por isso, quanto ao tema da progresso de regime, o entendimento tradicional desta Corte e rejeito a alegao de inconstitucionalidade do 1o do art. 2 o da Lei n 8.072/90. 4. Por tais razes, indefiro o pedido de habeas corpus, acompanhando a divergncia que foi iniciada pelo Ministro Carlos Velloso.

23/02/2006 H A B E A S C O R P U S 82.959-7 S O P A U L O

TRIBUNAL P L E N O

VOTO VISTA (Sobre o atentado violento ao pudor como crime hediondo) A Senhora Ministra Ellen Gracie: No julgamento do Habeas Corpus 81.288, rel. Min. Carlos Velloso, o Plenrio apreciou a questo da classificao do crime de estupro, na sua forma simples, entre os crimes hediondos, o qual guarda perfeito paralelismo de tratamento com o atentado violento ao pudor. Alinhei-me, na ocasio daquele julgamento, com o Relator e persisto no entendimento de que o legislador quis incluir as formas no qualificadas desses delitos entre aqueles que merecem a mais severa represso. Reproduzo, em razo da alterao de composio da Corte, aquilo que consignei no julgamento do HC 81.288. Disse naquela ocasio: " A Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi expressa ao referir o estupro [e aqui aplica-se o mesmo ao atentado violento ao pudor], apondo-lhe, entre parnteses, a capitulao legal: art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico. Vale dizer, foi inteno do legislador, ao utilizar-se da conjuno coordenativa aditiva, significar que so considerados hediondos: (1) o estupro em sua forma simples, que, na definio legal, corresponde a: constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa; (2) o estupro de que resulte leso corporal de natureza grave; e (3) o estupro do qual resulte a morte da vtima. A anlise sistmica1 do artigo 1o da Lei n 8.072/90 revela a correo desta assertiva, pelo tratamento dado a outros delitos igualmente classificados entre os que merecem especial repdio do corpo social. Assim, na extorso (art. 158, pargrafo 2o), no roubo (art. 157, pargrafo 3o, in fine), na epidemia (art. 267, pargrafo 1o), o legislador delimitou a reprimenda exclusivamente
Quadro anexo n 1

para a forma qualificada. No o fez relativamente ao delito de estupro. Assim deliberando, mostrou-se o legislador atento efetiva gravidade desse crime, raras vezes denunciado, e que produz em suas vtimas tantas seqelas, to graves e de to extensa durao. Creio ser possvel afirmar, com base cientfica, no haja no rol do Cdigo Penal, excetuado o prprio homicdio, outra conduta agressiva que sujeite a respectiva vtima a tamanhas conseqncias nefastas e que tanto se prolonguem no tempo. At mesmo a pura anlise gramatical, ou literal, do dispositivo nos leva mesma concluso. Compe-se a redao do inciso como segue: V - estupro [e aqui no caso atentado violento ao pudor] (art. 213 [ou 214] e sua combinao com o a r t . 223, caput, pargrafo nico). Vale dizer, aps o nomen juris genrico do delito e, entre parnteses, encontra-se o nmero que o artigo assumiu no corpo do Cdigo Penal. Seguem-se (e a esto, a meu sentir, as duas palavras de cuja exata apreenso semntico/estrutural depende a perfeita interpretao de todo o artigo e o deslinde da mens legis), a conjuno e e o pronome sua (combinao etc). Na lngua portuguesa, a conjuno e tanto pode assumir significado aditivo quanto adversativo. A ltima estrofe do belssimo poema 'Acordar da cidade de Lisboa", de Fernando Pessoa, no heternimo Alvaro de Campos, nos d exemplo de ambas as formas. Diz ele: "Por isso, no te importes com o que penso, E muito embora o que eu te pea, Te parea que no quer dizer nada, (...) D-me rosas, rosas, E lrios tambm. " Valho-me do concurso do Prof. Adalberto Kaspary, 3 autor renomado de diversos livros de portugus jurdico , para
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Pessoa, Fernando Poesias de lvaro de Campos, Lisboa, tica, 1964, f. 102. KASPARY, Adalberto Jos. Habeas Verba: portugus para juristas 2 ed. Porto Alegre Livraria do Advogado, 1994 235 p KASPARY, Adalberto Jos O Verbo na Linguagem Jurdica: acepes e regimes. Porto Alegre Livraria do Advogado, 4ed 1996 388 p.
3

afirmar que "na estrofe do poeta, o primeiro E tem valor adversativo, sendo perfeitamente substituvel por uma das conjunes adversativas propriamente ditas, tais como mas ou porm. " "J no dispositivo sob anlise, a conjuno e est inquestionavelmente em sua acepo bsica, originria, isto , aditiva. At porque a conotao adversativa desta conjuno se verifica mais em textos literrios, subjetivos, sendo incompatvel com o valor denotativo, no-subjetivo, com que as palavras devem ser empregadas no linguajar jurdico-legal. " Para efeito da anlise de que nos ocupamos, seria possvel substituir, no texto de Pessoa, o primeiro E pelas conjunes mas ou porm (adversativas). O segundo E, tem ntida conotao aditiva. D-me rosas e, mais ainda, e, alm delas, lrios tambm. No inciso de que estamos tratando possvel 1er: "V estupro (art. 213 e, mais ainda, sua combinao com ..."; ou "V estupro (art. 213 e, alm dele, sua combinao com ..." Todavia, impossvel fazer a leitura substituindo o e por mas ou porm. Donde concluirse que, no caso, a conjuno tem significado inegavelmente aditivo. Diz ainda o Prof. Kaspary: "De outra parte, a forma pronominal sua est no dispositivo em apreo, na condio de pronome adjetivo possessivo, na sua relao originria de posse, pertinncia. Sinonimiza com a forma genitiva dele do pronome pessoal reto da terceira pessoa e, na estrutura redacional do dispositivo (inciso V), refere-se ao termo artigo 213, que o precede. " Assim, a redao original do inciso V, que : "estupro (art. 213 e sua combinao art. 223, caput, pargrafo nico) " Deve-se 1er: "estupro (art. 213 mais a combinao [art. 213] com o art. 223, caput, pargrafo nico). " dele com o

corretamente

Ou seja, o legislador pretendeu significar - e redigiu o dispositivo para tanto - que estava

apontando, para incluso no rol dos delitos considerados hediondos, o estupro, tal como vai descrito no art. 213, mais as suas formas qualificadas pela leso corporal de natureza grave e a morte. Insistem alguns defensores na tese de que o delito, em sua forma simples, vale dizer, aquela correspondente ao art. 213, teria sido retirado do rol dos crimes hediondos, quando, a partir da edio da Lei n 8.930/94, foi eliminada da redao do art. 1o, inciso V, da Lei n 8.072/90, a referncia ao caput do mesmo art. 213. O argumento, que primeira vista pode impressionar, todavia, no se sustenta. A extrao da palavra caput da redao do art. 1 , V, corresponde, no a uma alterao de contedo do dispositivo, mas to-somente, adaptao de sua forma s alteraes legislativas que se seguiram redao original da Lei dos Crimes Hediondos. Para compreender adequadamente essa evoluo legislativa, preciso remontar redao original do Cdigo Penal, que impunha ao delito de estupro penalidade de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos. Em 1990, o Congresso Nacional editou uma das legislaes mais modernas de proteo da infncia, o conhecido Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de 13.7.90. Esta Lei, entre tantos outros dispositivos acauteladores dos interesses dos menores, inseriu, por meio de seu artigo 263, pargrafos nicos aos artigos 213 e 214 do Cdigo Penal, agravando as penas aplicveis a tais delitos, quando cometidos contra menores de 14 anos. Estabeleceu o referido artigo 263 pena de recluso de quatro a dez anos para o estupro praticado contra menor e pena de trs a nove anos de recluso para o atentado violento ao pudor quando, igualmente, a vtima fosse menor. Todavia, o referido estatuto teve sua vigncia protrada por noventa dias (art. 266), entrando em vigor apenas em 13.10.90. Antes dessa data, a saber, em 25.7.90, foi promulgada, e com vigncia imediata, a Lei dos Crimes Hediondos, que veio a prever para os mesmos delitos, penas ainda mais severas, vale dizer, recluso de seis a dez anos, tanto para o estupro, quanto para o atentado violento ao pudor. Em razo dessa incongruncia, os pargrafos introduzidos pela Lei n 8.069/90, se porventura aplicados, levariam situao paradoxal de reprimirem-se com menor severidade as violaes praticadas contra menores do que aquelas que fossem perpetradas contra pessoas adultas, em clara contradio com o esprito inspirador da norma protetiva da

infncia. Por isso mesmo, considerou-se que tais pargrafos haviam sido tacitamente revogados pela Lei n 8.072/90, antes mesmo que entrasse em vigor a Lei n 8.069/90, que os estabelecera. No fazia mesmo qualquer sentido viesse o agressor de menores a ser beneficiado com apenamento mais brando, invocando-se justamente a legislao concebida para estender maior proteo criana e ao adolescente. Tal revogao se fez, afinal, de forma expressa, por meio da Lei n 9.281/96. Portanto, a expresso caput, cuja incluso em qualquer redao legislativa s faz sentido quando existam pargrafos que qualifiquem os dispositivos inseridos na cabea do artigo, era, e , de todo desnecessria, e sua excluso no leva conseqncia pretendida pelos ilustres defensores Como se viu, embora inicialmente introduzidos na redao original do Cdigo Penal, tais pargrafos, na realidade, nunca foram implementados, pois sua aplicao pelo julgador resultaria em soluo aberrante do sistema de proteo ao menor. " A redao legislativa no deixa dvidas. Quando o artigo 9 o , por exemplo, menciona: "artigo 157, 3 o ", est remetendo apenas hiptese daquele pargrafo, ou seja, forma qualificada do delito do artigo 157 (latrocnio). Quando, no entanto, diz: artigo 159, caput e seus pargrafos 1o, 2 o e 3 o , significa que o seqestro, em todas as suas formas, est includo entre os delitos que o legislador entende necessrio tratar com maior rigor 4 . O paralelismo de formas absoluto. Conforme j expliquei, a desnecessidade da expresso caput se explica pela inexistncia de pargrafos tanto ao art. 213, quanto ao art. 214. Reitero, assim, estas e todas as demais razes contidas no extenso voto que proferi no HC 81.288 para manter a jurisprudncia formada a partir daquele precedente.

N o ha duvida na doutrina ou na jurisprudncia quanto a classificao do sequestro, em sua forma simples, entre os crimes hediondos Cf F R A N C O , Alberto Silva Crimes hediondos 4 a ed , So Paulo Revista dos Tribunais, p 244 L E A L , Joo Jose Crimes hediondos aspectos poltico-jurdicos da Lei n 8072/90 So Paulo Atlas, p 68 M O N T E I R O , Antnio Lopes Crimes hediondos - Texto, comentarios e aspectos polmicos 1 ed , Rio de Janeiro Saraiva, p 41 N U C C I Guilherme de Souza Cdigo Penal Comentado 4 a ed , So Paulo Revista dos Tribunais, p 543 B I T E N C O U R T , Cesar Roberto Cdigo Penal Comentado Rio de Janeiro Saraiva, 2002, p 698 STJ, HC 27 4 5 2 , H C 41 438 HC 4 4 690

HC 82.959 / SP

ANEXO 1

Texto da Lei 8.072/90 com a redao que lhe foi dada pela Lei n 8.930/94 Art. 1 So considerados hediondos: I homicidio (art 121), quando praticado em atividade tipica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um so agente, e homicidio qualificado (art 121, 2 o I, II, III, IV e V)

Texto do Cdigo Penal

Leitura integrada

Art. 121, 2 o : matar algum, I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe, II - por motivo ftil, III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, IV - a traio, de emboscada, ou mediante di9ssimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido, V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime, Pena - recluso, de doze a trinta anos Art. 157. Subtrair coisa movei alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido a impossibilidade de resistncia 3 . Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave, a pena e de recluso, de sete a quinze anos, alem da multa, se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa

No o homicdio simples, mas, apenas aquele do art 121, 2o

II - latrocinio (art 157, 3 o , in fine)

No o roubo simples, mas apenas aquele que resulte em morte

III - extorso qualificada pela morte (art 158, 2o)

Art. 158. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de
obter para si ou para outrem indevida

No a forma simples

vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa 2 o . Aplica-se a extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 o do artigo anterior IV - extorso mediante sequestro e na forma qualificada (art 159, caput e 1, 2o e 3 o Art. 159. Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. Pena - recluso, de oito a quinze anos 1. Se o sequestro dura mais de vinte e quatro hora, se o sequestrado e menor de dezoito anos, ou se o crime e cometido por bando ou quadrilha Pena - recluso de doze a vinte anos. Na forma simples e na qualificada.

H C 82.959 / SP

2. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave Pena - recluso, d e dezesseis a vinte e quatro anos 3. Se resulta a morte Pena - recluso de vinte e quatro a trinta anos V - estupro (art 213 e sua combinao c o m o art 2 2 3 . caput, nico) A r t . 2 1 3 . Constranger a mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa Pena - recluso de seis a dez anos A r t . 223. Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave Pena - recluso, de oito a doze anos P a r g r a f o nico. Se do fato resulta morte Pena - recluso, de doze a vinte e cinco anos VI - atentado violento ao pudor (art 214 e sua combinao com o art 2 2 3 , caput e unico) A r t . 214. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que c o m ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal Pena - recluso, de seis a dez anos A r t . 2 2 3 . Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave Pena - recluso, de oito a doze anos P a r g r a f o nico. Se do fato resulta morte Pena - recluso, de doze a vinte e cinco anos VII - epidemia com morte (art 2 6 7 . 1) resultado A r t . 267. Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos Pena - recluso, de dez a quinze anos 1. Se do fato resulta morte, a pena e aplicada e m dobro Somente na forma qualificada N a forma simples e na qualificada Na forma simples e na qualificada

23/02/2006 H A B E A S C O R P U S 82.959-7 S O P A U L O

TRIBUNAL PLENO

DEBATES (Apartes) A Sra. Ministra Ellen Grade - Senhor Presidente, peo auxlio ao Ministro Celso de Mello, que, na sesso da ltima tera-feira, rememorou deciso recente da Primeira Turma no sentido de afirmar que, no controle difuso, no se faz a limitao de efeitos. Lembro-me de se tratar de uma questo tributria, relativa a IPTU.

O Senhor Ministro Seplveda Pertence - O Municpio do Rio de Janeiro tem insistido nessa questo do IPTU sem nenhum dos pressupostos da modulao dos efeitos temporais. O Senhor Ministro Celso de Mello - Na realidade, a pretenso manifestada pelo Municpio do Rio de Janeiro - que busca, em tais processos (IPTU), a atribuio de eficcia prospectiva s decises desta Corte neles proferidas - revelase invivel, pois a modulao, no tempo, dos efeitos resultantes da declarao de inconstitucionalidade (que supe a pronncia de ilegitimidade constitucional da norma estatal) no se aplica aos casos, como os ora referidos, em que este Tribunal, tratando-se de leis pr-constitucionais, formula, quanto a estas, mero juzo negativo de recepo. Sem o necessrio pressuposto da declarao de inconstitucionalidade (a que no corresponde a formulao de um simples juzo negativo de recepo do ordenamento positivo pr-constitucional), no se mostra possvel a utilizao da tcnica da modulao dos efeitos peculiares pronncia de ilegitimidade constitucional. O Senhor Ministro Seplveda Pertence - De qualquer maneira, antes, sequer se fixara a jurisprudncia pela validade do IPTU.

HC 82.959 / SP

O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Nisso concordo com a Ministra Ellen Gracie. Alis, o sistema austraco, que comea com a postura radical de Kelsen de que a inconstitucionalidade era motivo de anulabilidade da lei, teve de render-se evidncia de que no era possvel negar os efeitos da "anulao" da lei quele que lhe provocara o controle. E, nessa srie do Rio de Janeiro, era isso: teramos de comear por negar ao impetrante - que, desde o incio, no se conformou com o IPTU progressivo, antes da Emenda n 29 - o direito que ele pleiteia desde o incio. A Sra. Ministra Ellen Gracie - A questo importante para a coerncia do sistema. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - A no o caso de afirmar que no se aplica no controle incidental e, sim, que no se aplica no caso determinado, que foi a hiptese que se colocou quela incongruncia, quele lapso do modelo kelseniano. Em 1920, s havia o controle com eficcia ex nunc ou pro futuro. O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Logo depois, a reforma de 29 da Constituio austriaca j fez essa ressalva. O Senhor Ministro Gilmar Mendes possibilidade. E, entre os americanos, tem-se admitido, at mesmo, para ressalvar em matria processual penal, a discusso "Linkletter versus Walker", que o tpico controle incidental. Portanto, no h nenhuma incompossibilidade. Agora, quanto aplicao no caso concreto - e, a, o Ministro Seplveda Pertence j esclarece -: se algum impetrou um mandado de segurana para no pagar um tributo, porque o considerava inconstitucional, agora, depois de anos vir a considerar que ele ganha, mas no leva, portanto, acabaria por produzir uma absoluta iniqidade. Da, no ser aplicvel um caso, mas essa uma outra questo. Agora, aqui, o que tivemos? Em 1990, 1991, 1992, o Tribunal declarou constitucional essa lei. Neste momento, temos um outro desenho. Se se configura a maioria que se est a desenhar, podemos chegar a um resultado de declarao de inconstitucionalidade da lei que foi declarada, anteriormente, Exatamente, h essa

HC 82.959 / SP

constitucional. Ora, se isso ocorrer, vamos ter de fazer uma srie de perguntas, inclusive, em matria penal, como por exemplo, a responsabilidade civil do Estado e tudo mais. Da, a minha proposta de aplicar uma eficcia ex nunc mitigada. Em um outro caso, no do recolhimento da priso, at sofistiquei um pouco mais a proposta, mostrando que, a rigor, no seria eficcia ex n u n c "tout court", porque se aplicaria a todos os casos que tivessem ainda alguma eficcia. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Enfim, em sntese, a todas as penas que estejam sendo cumpridas. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - Se houver ainda um dia de pena, teremos a progresso. O Senhor Ministro Seplveda Pertence Eu estava com a preocupao do Ministro Gilmar Mendes, porque essa declarao, na verdade, equivale introduo de uma lei penal mais benfica e, esta, at por imperativo constitucional, teria de aplicar-se. A Sra. Ministra Ellen Gracie - Teria de ser retroativa.

O Senhor Ministro Seplveda Pertence Creio que a preocupao do Ministro Gilmar Mendes, lendo, hoje, a monografia que o voto de Sua Excelncia sobre a modulao temporal da declarao de inconstitucionalidade que, depois, dedica cinco linhas ao caso concreto. Creio que a preocupao principal foi a responsabilidade civil pelas penas j cumpridas integralmente em regime fechado s extintas, porque Sua Excelncia ressalva ao final do seu voto-vista no presente Habeas Corpus: "Com essas consideraes, tambm eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da Lei n 8.072, de 1990. Fao isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868, de 1999, que entendo aplicvel espcie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicvel s condenaes que envolvam situaes ainda suscetveis de serem submetidas ao regime de progresso. "

HC 82.959 / SP

Ento, creio, realmente, Sua Excelncia no d efeitos ex t u n c apenas com relao a conseqncias no penais do eventual cumprimento integral da pena em regime fechado. O Senhor Ministro Gilmar Mendes - No posso supor que o Estado v agora responder pela priso, se se considera que era constitucional poca. O Senhor Ministro Seplveda Pertence - Haveria, primeiro, ao regressiva contra o Brossard e o Resek.

23/02/2006 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO V O T O

TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO Eros Grau: O Hbeas Corpus n. 69.657 foi julgado vigor em 1.993, relativamente junho de pouco tempo depois da entrada em da Lei 8.072, de 1.990. A realidade agora outra,

totalmente diferente. 2. legislador A na critica de ALBERTO da lei SILVA 8.072/90 FRANCO 1 a ao onda casusmo de do

elaborao

extorso

mediante seqestro, notadamente os casos Ablio Diniz, em So Paulo, e Roberto Medina, no Rio de Janeiro, e a reao a que de pronto deu causa bastante expressiva: " mister, portanto, que se denuncie com eloqncia esta postura ideolgica, quer basta no que representa penal, quer um no movimento direito regressivo, [ . . . ] No direito

processual penal, quer ainda na prpria execuo penal. a denncia da postura autoritria. necessrio o seu desmonte implacvel. E isso poder ser feito, sem dvida, pelo prprio juiz na medida em que, indiferente s presses dos meios de comunicao social e incompreenso de de seus as prprios colegas, tenha e a as coragem apontar inconstitucionalidades

impropriedades contidas na Lei 8.072/90".

1 C r i m e s H e d i o n d o s : a n o t a e s s i s t e m t i c a s Lei 8 . 0 7 2 / 9 0 , P a u l o , Editora Revista dos T r i b u n a i s , 2000, pp. 9 8 / 9 9 .

4a

ed.,

So

HC 82.959 / SP

3. violncia afirmar-se principios aluso

A regulao jurdica sempre provisria e est sujeita a de todos os delitos, nem circunstncia precisamente sejam das leis e quando que de a violado, o tenham realidade sido no que quando desacatados Poder de o se direito e ocupa fazer sim ela vivo

ser atropelada pela violncia dos fatos. No me refiro, neste ponto, suas regras

Judicirio parar quieta, sejam

exclusivamente derrubando

violadas. j no

Desejo com

circunstncia bibliotecas

ela

preceitos

coerentes. Por isso mesmo afirmo que o direito um organismo da sua interpretao/aplicao, [= deve ser]

que no envelhece, nem permanece jovem, na medida em que, em virtude contemporneo realidade.

4. me extrai da de

Tenho reiteradamente insistido em que a interpretao do realidade. Alterada um mesmo texto a realidade diversa social, a daquela que norma dele que se

direito compreenso no apenas dos textos, mas tambm --- repitoser seria

extrada anteriormente mudana da realidade. 5. em si, Da a distino entre inconstitucionalidade originria e superveniente. No primeiro caso o texto porta primeiro No a momento nasce de vigncia, mas, a no ndoa correr da do segundo, so; desde outra o seu

inconstitucionalidade inconstitucionalidade. tempo, sendo inconstitucional. 6. posio Mudanas mais Alguns, diante nas pessoas a

realidade,

torna-se

supervenientemente

entre

ns,

afirmam, ocorrem, prpria

ao mas

eventualmente o que se d

alterar de modo a

de um determinado certamente mudana na

texto normativo, que realidade,

"evoluram".

freqente

determinando

convolao do que era constitucional em inconstitucional; e mesmo o

HC 82.959 / SP

contrrio

---

convolao

do

que

era

inconstitucional

era

constitucional --- poder, em tese, vir a ocorrer. 7. atualmente, artigo 5, a o XLVI que de atualmente 1.990 se verifica. em da pena],
o

Tenho com no

que, o artigo

ao

menos no III

lei

entra

testilhas

disposto l,

[individualizao

[dignidade da pessoa humana] e no artigo 5 , XLVII, e [proibio da imposio de penas cruis] da Constituio do Brasil. 8. crimes [art. caso No que tange afronta o proibio principio da da progresso de regime da nos pena

hediondos,

individualizao

5, XLVI], direcionado ao legislador, que no pode impor regra a caso, a pena de penas do condenado cruis [art. que tenha praticado 5, XLVII, e] ser e o qualquer respeito dos

fixa que impea o julgador de individualizar, segundo sua avaliao, crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedao da imposio cumprimento a lei dignidade da pessoa humana da pena [art. 1, I I I ] , sendo tambm certo que o integral, por a cruel de e desumano, regime 1 da aos Lei

em regime

importa violao a esses preceitos constitucionais. De outra banda, possibilita, em relao objetivamente, aos demais progresso no condenados pelo crime de tortura. Acaso seria, esse delito, de menor gravidade 8.072/90? arrolados artigo

9.

A declarao de inconstitucionalidade, por este Tribunal, basilares a abertura do da boa de regime execuo dos do de penal, da no A configurar, deciso do Juzo de de de

da proibio da progresso de regime na referida lei, em acatamento a principios modo sobre Lei n. algum, a portas presidios. final

progresso 7.2 10/84],

apenado parecer

tarefa Comisso

Execuo Penal

[art . 66, III, "b" da Lei de Execues Penais - LEP; precedida Tcnica

HC 82.959 / SP

Classificao

e do exame criminolgico, quando necessrio

[art. 112

e pargrafo nico da L E P ] . 10. Esse o ponto que eu queria enfatizar; quer dizer, a

deciso final sobre a progresso sempre do juiz. 11. atendidos Outro aspecto diz com a liberdade Penal, condicional, artigo 83 se ---

determinados

requisitos

(Cdigo

cumprimento de 2/3 da pena e ausncia de reincidncia especifica). de indagar-se: a insero do preso em regime integralmente benfica ancorada a ele prprio na e sociedade? Obviamente no. A que o fechado, doutrina, recluso e sem que se lhe possibilite o reingresso gradativo no meio social, realidade, sustenta acertadamente

submetido ao regime integral tende a embrutecer na medida em que no vislumbre qualquer horizonte, qualquer esperana ser til sociedade. de reabilitar-se

12. fosse, rigor Cdigo a

Resta prejudicada, em conseqncia, a questo atinente trata-se de lei em do do especial tudo que posterior com ela ao Lei do dos art. a lei Crimes sendo 2 de do

progresso de regime na chamada Lei da Tortura. Ainda que assim no Hediondos, derrogando-a razo quanto se confute,

observncia Penal, em

disposto

no pargrafo aplica

nico

condenado

mais

benfica, mesmo para os fatos anteriores sua promulgao. 13. aquela Sendo conformao assim, do bem 1 concedo do que a foi ordem,voto Lei n. 8.072/90, pelo proposta pela com Ministro

inconstitucionalidade Gilmar Mendes.

art. 2 da

peculiar

23/02/2 006 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO V O T O O Presidente, que SENHOR razes MINISTRO de CELSO DE MELLO: -

TRIBUNAL PLENO

Entendo,

Senhor em

poltica

criminal

fundamentadas

preceito da prpria Constituio da Republica, em texto que submete a tratamento penal objetivamente mais rigoroso a prtica do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos delitos legalmente definidos como hediondos (CF, art. 5, XLIII)

justificam a norma inscrita no art. 2, l, da Lei n 8.072/90.

Tenho para mim que a determinao legal de cumprimento das penas, por crimes fechado, da pena previstos longe (CF, de art. na Lei n 8.072/90, o em regime de

integralmente

transgredir 5, XLVI),

principio

individualizao

objetiva

dar-lhe

concreo e efetividade, consideradas as diretrizes que resultam da clusula inscrita no art. 5, inciso XLIII, da Lei Fundamental.

Na presente o

realidade, em

o postulado tem

da

individualizao destinatrio o

penal, prprio

contexto

exame,

por

legislador, a quem compete, em

funo da natureza

do delito e de

todos os elementos que lhe so circunstanciais - e a partir de uma

HC 82.959 / SP

opo

poltico-jurdica em momento de

que se pura

submete

sua as

inteira penas

discrio

cominar,

abstrao,

respectivas

definir os correspondentes regimes de execuo.

No normatividade

caso,

o do

legislador comando

quem

se em

dirige questo

emergente

constitucional

atuando no regular exerccio de sua competncia em abstrato, a partir de um juzo discricionrio com exclusividade, e em funo da maior

legislativa,

fixou

que lhe pertence objetiva dos

gravidade

ilcitos referidos, a sano penal que lhes imponvel. A par dessa individualizao "in abstracto", o Poder Legislativo, legitimado por resultantes de

vetores condicionantes

de sua atuao institucional

norma fundada na prpria Constituio modo inteiramente

(art. 5, XLIII), definiu, de

legtimo, sem qualquer ofensa a princpios ou a na Carta Poltica, o regime de execuo

valores

consagrados

pertinente s sanes impostas pela prtica dos delitos em questo.

opo

feita

pelo

legislador

ordinrio,

consubstanciada no art. 2, 1, da Lei n 8.07 2/90, fundamenta-se em critrios cuja razoabilidade e legitimidade so inquestionveis. A "ratio" em subjacente fatores de da que definio se legislativa em causa com como dos encontra o nosso

apoio sistema claro

no

revelam

conflitantes positivo, gravidade)

direito

constitucional (e especial

resulta delitos

prpria

natureza

HC 82.959 / SP

hediondos na Lei

(e n

daqueles 8.072/90,

que com

lhes as

so

equiparados)

relacionados nela

alteraes

subseqentes

introduzidas :

1. homicdio simples praticado por grupo de extermnio ; 2. homicdio qualificado; 3. latrocnio; 4. extorso qualificada pela morte; 5. extorso mediante seqestro e na forma qualificada; 6. estupro; 7. atentado violento ao pudor; 8. epidemia com resultado morte; 9. falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais ; 10. crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889/56; 11. trfico ilcito de entorpecentes e de drogas afins ; 12. terrorismo. V-se, desse texto legal, que a escolha legislativa a que procedeu o Estado brasileiro mostra-se adequada exigncia de rigor que deriva do prprio texto constitucional e cujas prescries justificam, plenamente, o tratamento penal mais gravoso aos delitos hediondos e aos crimes a estes equiparados. dispensado

Na realidade, a clusula legal que impe o cumprimento da execuo da de pena em regime integralmente justificao fechado revela-se os

impregnada

racionalidade,

cuja

presentes

critrios constitucionais que legitimam reao estatal e tratamento

penal mais rigorosos nos casos previstos no art. 5, XLIII, da Carta Poltica - resulta da necessidade de o Estado estabelecer mecanismos diferenciados perpetrao prpria eficcia pe de em represso risco criminalidade fundamentais de produzir, violenta, que cuja a sua

valores alm

estruturam a

organizao altamente

social,

considerada

desestabilizadora,

conseqncias

socialmente

desestruturantes e profundamente lesivas segurana dos cidados.

Tais

fatores viabilizam

o exerccio, pelo Estado,

de

seu poder de conformao legislativa, legitimando, em conseqncia, as formulaes normativas de disciplina penitenciria de carter

mais restritivo, cujo regramento reflete, na verdade, diretrizes de poltica criminal por delineadas isso pelo ao prprio postulado texto da constitucional, individualizao

ajustando-se, penal.

mesmo,

No foi por outro motivo que este Egrgio Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar do a questo art. da 2, pena ora em em l exame da

(validade Lei n

jurdico-constitucional 8.072/90, que imps a

execuo

regime

exclusivamente fechado, tratando-se de crimes hediondos, de trfico ilcito de entorpecentes de e drogas com afins e de terrorismo), correo, a teve a plena

oportunidade

reconhecer,

absoluta

constitucionalidade

da norma

legal

em referncia,

proferindo

decises consubstanciadas em acrdos assim ementados:

"HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2, 1 DA LEI 8. 072. Trfico ilcito de entorpecentes. Condenao, onde o artigo 2 - 1 da Lei 8.072, dos crimes hediondos, impe cumprimento da pena necessariamente em regime fechado. No h inconstitucionalidade em semelhante rigor legal, visto que o princpio da individualizao da pena no se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progresso frente caracterizao legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual fixao da pena, sobretudo no que se refere intensidade da mesma. Habeas corpus indeferido por maioria."

(RTJ 147/598, Rel. Min. FRANCISCO REZEK) "HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. Condenao por infrao do art. 12, 2, II, da Lei n 6.368/76. Caracterizao. REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Alegao de ofensa ao art. 5, XLVI, da Constituio. Inconstitucionalidade no caracterizada. INDIVIDUALIZAO DA PENA. Regulamentao deferida, pela prpria norma constitucional, ao legislador ordinrio. lei ordinria compete fixar os parmetros dentro dos quais o julgador poder efetivar ou a concreo ou a individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que, nos crimes hediondos, o cumprimento da pena ser no regime fechado, significa que no quis ele deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida." (RTJ 146/611, Rei. Min. PAULO BROSSARD - grifei) Cumpre referir, no ponto, em face de sua extrema

pertinncia e inquestionvel

correo, expressiva passagem do voto

proferido

pelo

eminente

Ministro

NRI

DA

SILVEIRA,

quando

do

julgamento do HC 69.657/SP

(RTJ 147/598, Rel. Min. FRANCISCO REZEK),

oportunidade em que salientou:

"O Estado, ento, que h-de combater a criminalidade, sem arma, tambm, por via da lei, da cominao, mas, para o combate efetivo a esse tipo de criminalidade, o faz, no s estabelecendo uma pena mais grave, como estipulando, por igual, que o cumprimento da pena se dar segundo regime mais severo para o criminoso. No compreendo que se atente assim contra o princpio da isonomia, o tratamento dos criminosos em geral . Entendo que o princpio da isonomia s pode ser visualizado, neste plano, relativamente a cada tipo penal e de acordo com o regime jurdico estabelecido para determinado crime. Ningum poder impedir que o Estado defina politica de combate a determinados crimes, que repercutam, de forma mais grave, na sociedade, numa certa quadra do tempo, para que esses crimes possam diminuir, reduzindo-se os malefcios que trazem para a sociedade, como tambm para tornar inequvoca a reprovao, dentro de uma tbua de valores, a certo tipo de delito." ( g r i f e i )

resposta

penal

do

Estado,

Senhores

Ministros,

concebida na perspectiva da legtima formulao, pelo Poder Pblico, de uma poltica de represso da a delitos que afetam e as prprias a riscos e

condies gravssimos compatvel

existenciais os cidados

coletividade Repblica,

que expem

desta

revela-se

proporcional

com a extrema

seriedade

dos crimes

que compem

o rol

inscrito no art. 1 da Lei n 8.072/90, ajustando-se, por isso mesmo, de modo harmonioso, ao postulado constitucional da pena. da individualizao

Da a correta observao que fez o eminente Ministro PAULO BROSSARD, quando do julgamento plenrio do HC 69.603/SP, de que foi Relator (RTJ 146/611, 615):

"A disposio constitucional traa um preceito de poltica criminal que consagra a individualizao da pena. Princpio este, cujos parmetros vm sintetizados no artigo 59 do Cdigo Penal, que fixa as regras que devem nortear o juiz no cumprimento desse princpio constitucional, estabelecendo que, ao aplicar a pena cominada ao caso concreto, deve o julgador 'atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vitima' - estabelecer 'conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas ; II - a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.' 4. Assim, a. disciplina da pena, que deferida legislao ordinria e se far de conformidade com o que ela dispuser. Se a lei ordinria dispe que nos crimes a que for cominada a pena de recluso superior a oito anos dever comear a cumpri-la em regime fechado (art. 33, 2, "a", CP), no pode o juiz dispor em contrrio. 5. lei ordinria que compete fixar os parmetros dentro dos q u a i s o julgador poder efetivar ou a concreo ou a individualizao da pena. 6. Alguns autores entendem que a individualizao da pena pode se dar em trs fases: a legislativa, a judicial e a administrativa. Assim, se o legislador ordinrio, no uso da prerrogativa constitucional, que

lhe foi deferida pelo artigo 5, inciso XLVI, dispe que nos crimes hediondos o cumprimento da pena ser no regime fechado, significa, que no quis ele deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixao do regime prisional. Poderia o legislador ordinrio fazer o que fez? Entendo que sim, j que a prpria norma constitucional lhe deferiu esta faculdade. Se a referida disposio retrgrada ou no, se justa ou injusta, se o legislador agiu bem ou mal, no questo que compete ao julgador decidir. No o Judicirio o foro adequado para dirimir essa questo." (grifei) Essa mesma percepo quanto plena compatibilidade do art. 2s, S 1, da Lei dos Crimes Hediondos com o que dispe o

art. 5, XLVI, da Carta Poltica foi tambm revelada, nesta Corte, pelo eminente Ministro FRANCISCO REZEK, por ocasio do julgamento

plenrio do HC 69.657/SP, de que se tornou Relator para o acrdo (RTJ 147/598, 604-605):

"Se o legislador ordinrio estabelece, no que diz respeito pena, algo no caracterizado pela plasticidade; se o legislador diz que no caso de determinado crime o regime da pena ser necessariamente fechado, no me parece que esteja por isso sendo afrontado o princpio isonmico mediante um tratamento igual para seres humanos naturalmente desiguais -, nem tampouco o preceito constitucional que manda seja a pena individualizada. Tenho dificuldade em admitir que s se estaria honrando, em legislao ordinria, a norma constitucional que manda individualizar a pena, na hiptese de dar-se ao magistrado certo elastrio em cada um dos seus tpicos de deciso, de modo que ele pudesse optar sempre entre pena prisional e outro gnero de pena, e ainda entre regimes prisionais diversificados, alm de poder naturalmente alvitrar a intensidade da pena. No me parece que, passo por passo, o legislador deva abrir

opes para. o juiz processante para no ofender o princpio da individualizao. Reflito sobre aquilo que o prprio Ministro relator enfatizou em certa passagem de seu douto voto: 'Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado vida gregaria antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. ' Nessa assertiva do eminente relator encontro algo capaz de neutralizar sua preocupao com a desesperana do condenado desde seu primeiro dia de crcere. Se no caso de crime hediondo ele no tem, como os demais condenados, a esperana da progressividade, tem entretanto outra Que depende rigorosamente de sua conduta, e que vai naturalmente influenci-la: a da obteno do livramento condicional depois de certo prazo de cumprimento da pena." (grifei) No vejo razo, Senhor Presidente, que justifique, de minha parte, mudana na percepo do tema ora em exame, pois tambm partilho do mesmo entendimento que a eminente Ministra ELLEN GRACIE acaba de expor em seu douto voto.

Caso venha a prevalecer, no entanto, Senhor Presidente, a declarao incidental de inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, que como parece a indicar de o resultado da presente em em de

votao, causa,

entendo embora

proclamao a restrio

inconstitucionalidade na norma legal

afastando

fundada

questo, no afetar nem

impedir o exerccio, pelo magistrado

primeira

instncia,

da

competncia

que

lhe

inerente

em

sede

de

execuo penal (LEP, art. 66, III, " b " ) ,

a significar, portanto, que

caber, ao prprio Juzo da Execuo, avaliar, criteriosamente, caso a caso, o preenchimento dos demais requisitos necessrios ao

ingresso, ou no, do sentenciado em regime penal menos gravoso.

Na

realidade,

Supremo

Tribunal

Federal,

ao

assim

proceder, caso venha a declarar a inconstitucionalidade do l do art. 2 e da Lei n 8.072/90, nada mais far seno respeitar - tendo presente o que dispe o art. 66, III, "b", da Lei de Execuo Penal (LEP) - a competncia do magistrado de primeiro grau para examinar os requisitos autorizadores da progresso.

que

no

assiste,

esta

Suprema

Corte,

mediante

atuao "per saltum" do Juzo da

- o que representaria inadmissvel substituio -, o poder desde de antecipar logo, a provimento outorga, ao

Execuo que

jurisdicional

consubstancie,

sentenciado, do benefcio legal em referncia.

Tal

observao,

Senhor

Presidente,

caso

efetivamente

sobrevenha a declarao de inconstitucionalidade pretendida pelo ora impetrante, pe em relevo orientao jurisprudencial que esta "habeas na via

Suprema Corte firmou em torno da inadequao do processo de corpus", quando utilizado com o objetivo de provocar,

sumarssima ndole

do

remdio

constitucional,

exame do

dos

critrios

de

subjetiva

concernentes

determinao

regime

prisional

inicial ou pertinentes progresso para regime penal mais favorvel (RTJ 119/668 - RTJ 125/578 - RTJ 158/866 - RT 721/550, v . g ) .

No

constitui

demasia

assinalar,

neste

ponto,

no

obstante o advento da Lei n 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP - para dele excluir a referncia ao exame criminolgico -, que

nada impede que os magistrados determinem a realizao de mencionado exame, quando o do entenderem caso, necessrio, que o consideradas as em eventuais deciso

peculiaridades

desde

faam,

contudo,

adequadamente motivada, tal como tem sido expressamente pelo E. Superior Tribunal de Justia QUAGLIA HC BARBOSA HC 39.364/PR, FELIX

reconhecido

(HC 38.719/SP, Rel. Min. HLIO Rel. - HC Min. LAURITA VAZ

40.278/PR,

Rel. Min.

FISCHER

42.513/PR,

Rel. Min.

LAURITA VAZ) e, tambm, dentre outros, pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT 832/676 - RT 837/568):

" (...) . II - A nova redao do art. 112 da LEP, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de exigir a realizao dos exames periciais, anteriormente imprescindveis, no importando, no entanto, em qualquer vedao sua utilizao, sempre que o juiz julgar necessria. III - No h qualquer ilegalidade nas decises que requisitaram a produo dos laudos tcnicos para a comprovao dos requisitos subjetivos necessrios concesso da progresso de regime prisional ao apenado. (HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei)

"A Lei 10.792/2003 (que deu nova redao ao art. 112 da Lei de Execuo Penal) no revogou o Cdigo P e n a l ; destarte, nos casos de pedido de beneficio em que seja mister aferir mrito, poder o juiz determinar a realizao de exame criminolgico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante violncia ou grave ameaa, pela presuno de periculosidade (art. 83, par. n., do CP)." (RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI - grifei) A razo desse entendimento apia-se na circunstncia de que, embora no mais est indispensvel, avaliao o exame criminolgico do cuja

realizao

sujeita

discricionria

magistrado

competente - reveste-se de utilidade inquestionvel, pois propicia, " a o juiz, respeito com base do benefcio em parecer a ser tcnico, concedido uma deciso ao condenado" mais consciente a

(RT 613/278) .

Em suma: desde que venha a ser declarada, " incidenter tantum", far a inconstitucionalidade do preceito legal em exame contra o meu voto) , cabe a referir de que se as (o que se ora

consideraes o

expostas

evidenciam

impossibilidade

garantir

ingresso

imediato do ora paciente em regime penal mais favorvel.

que, se tal ocorrer - e afastado, ento, o obstculo representado primeira inclusive pela norma em anlise -, caber, dos para ora ao magistrado de

instncia, daqueles ou

proceder de ordem de o

verificao subjetiva, condenado,

demais

requisitos, sobre vir a a ser

decidir

possibilidade,

no,

paciente,

beneficiado com a progresso para regime mais brando de cumprimento de pena, sendo lcito, ainda, ao juiz competente, se o julgar

necessrio, ordenar, em deciso fundamentada, a realizao do exame criminolgico.

Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, acompanho, Ministros integralmente, CARLOS VELLOSO, os votos proferidos e pelos eminentes para, 2 , da

JOAQUIM

BARBOSA do

ELLEN 1 do

GRACIE, art.

reconhecendo

a plena

constitucionalidade

Lei n 8.072/90, indeferir o pedido de "habeas

corpus".

o meu voto.

23/02/2006 HABEAS CORPUS 82.95 9-7 SO PAULO RELATOR PACIENTE (S) IMPETRANTE (S) COATOR(A/S) (ES) : : : : M I N . M A R C O AURLIO OSEAS DE CAMPOS OSEAS DE CAMPOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA V O T O

TRIBUNAL PLENO

O Presidente, monocrtica Constituio

SENHOR

MINISTRO esta

CARLOS at

AYRES para

BRITTO

uma

Senhor deciso da e

reestudei

matria, J meus

proferir tentei minhas

recentemente. diretamente os

examinei;
JUZOS,

extrair proposies;

as

vou fazer uma sntese, que acabei de escrever. Certamente pessoa humana a nossa para homenagear o princpio duas da dignidade a de morte da -

Constituio

vedou

penas:

com a ressalva perptua. revelar todo e Ao

que conhecemos essa dupla

"em guerra declarada" - e a de priso vedao, a Constituio na terminou por de da

fazer

algo

que me parece

bvio:

sua crena

regenerabilidade da natureza para ou

qualquer do crime

condenado, por ele

independentemente praticado. Se no

gravidade nessa

fosse

acreditar capital

regenerao,

a Constituio

certamente

imporia

a pena

e a de confinamento perptuo. O raciocine pelo SENHOR MINISTRO NELSON jOBIM um (PRESIDENTE) No faa No essas

legislador,

porque

perigo.

observaes porque a histria pode revelar o contrrio.

HC 82.959 / SP

O juzo no do

SENHOR

MINISTRO mas

CARLOS da norma

AYRES posta.

BRITTO No

Extraio na

esse

legislador,

caio

veleidade

de psicanalisar quem fez a norma, porm, a norma feita. Coerente qualquer condenado, da com a pena, essa crena na regenerabilidade instituiu posterior a de todo e da

Constituio em

garantia

individualizao sobre

dispositivo

quele

versante dos da no

crimes hediondos.

Depois

que a Constituio

versou

o tema

crimes hediondos, passou a cuidar da garantia da individualizao pena, sinalizando que ela se aplica da mesmo em dois e momentos: no

momento

sentencial,

abstrato

cominao,

momento

administrativo, concreto, da execuo da pena. Portanto, administrativo, traduz-se a individualizao de da pena, j no contexto ou

penitencirio, que Norberto mais a

confinamento chamaria quele da

efetivo, de

vale-se

naquilo um -

Bobbio brando

"sano

premial": de modo vai do

possibilitar personalizado respondendo seu carter,

tratamento como sofre

apenado -, seu

que,

execuo

pena do

intramuros, temperamento, ao

afirmativamente revelando uma

com nova

a melhoria disposio

para

voltar

convvio

da sociedade mais aperfeioado. Isso doutrinadores tambm que o confirma, direito de de acordo com o do que Estado os -

dizem,

punir

- prprio

tem dois fundamentos: um, a imposio do castigo, pura e simples, do sofrimento, pois a pena algo amargo, ou gravoso; o outro, o

carter didtico, profiltico, recuperador, no plano individual.

HC 82.959 / SP

Em difcil.

tese,

sei

que

fcil,

mas,

na

prtica,

um

pouco

Como recusar

conseqncia

de

tudo

isso,

penso

no

podermos do

o voto do Ministro Marco Aurlio no sentido da

superao

bice levantado pelo 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90. Parece-me decretar pena . O Vossa SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Permita-me, a sentena que de votar morte contra da o Ministro da Marco Aurlio da

garantia

individualizao

Excelncia. No

seria votar

contra a minha pessoa, em si, mas

contra a Constituio. O linha. Mas, SENHOR MINISTRO Senhor CARLOS AYRES h uma BRITTO - Perfeito, que nessa

Presidente,

perplexidade:

grandeza de 1/6 se

temporal, a lei no

que termo aritmtico instituiu, de 1/6? Eu

a aplicar para

como pena mnima os crimes aplicarmos

especificamente diria: para de

hediondos, a

essa de

grandeza 1/6

realmente, os crimes crime De

se

grandeza da

- a que prevalece da prtica

comuns, o cumprimento -, estaremos sujeitos

pena de

resultante modo igual

um

comum modo

tratando ou

situaes o que me

desiguais. parece a

igual

agentes retirar,

desiguais, pura que e

inconstitucional. dessa tenho lei das

Entretanto, Execues

simplesmente, essa

eficcia de 1/6,

Penais no

no

toca

grandeza

como

deflagrar,

prprio

ordenamento,

uma

conseqncia

pior; ou

seja, esse vcuo

legislativo

vai

significar,

em

ltima

anlise,

garroteamento

do

princpio

maior da garantia da individualizao da pena. Ento, o que proponho? Sem deixar de reconhecer a

inconstitucionalidade

da aplicao deste

1/6, eu faria uma

modulao

dos efeitos da nossa deciso para assegurar a eficcia da lei no que toca a 1/6, at que o legislador venha a produzir uma norma

especifica sobre crimes hediondos.

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Ate

porque

se

trata apenas da admissibilidade da progresso.

O prejuzo.

SENHOR

MINISTRO

CARLOS

AYRES

BRITTO

isso.

Sem

SENHOR MINISTRO se est

SEPLVEDA

PERTENCE

- preciso

deixar abra

isso bem claro: no

impondo ao juizo das execues

que

as portas indistintamente: h de examinar caso a caso a concorrncia dos pressupostos da progresso, abstrada apenas a vedao legal se declara inconstitucional. que

O Quanto ao

SENHOR MINISTRO de

CARLOS

AYRES

BRITTO de

fundamental. eminentemente como lhe

preenchimento que o juiz

requisitos penal

ndole este

subjetiva, cabe.

da execuo

ocupe

espao

HC 82.959 / SP

Portanto, eminente

com

esse

fundamento,

acompanho

voto

do

Ministro-Relator.

23/02/2006 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO V O T O

TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Senhor Presidente, o que se pede no presente corpus a superao do bice do 1 do art. 2 da Lei de

habeas Crimes

Hediondos. 2. Sobre o tema, inicio este meu voto com o juzo de a progresso no regime de cumprimento de pena em que

estabelecimento de de

fsico do Estado finca razes na vontade objetiva da Constituio 1988. No progresso Pblico". ao proibir termos do que a prpria em Constituio vocalize penitencirio o fraseado ou prisional "regime do

estabelecimento

Poder

Porm no sentido inicial de que ela, Constituio a pena art. de morte XIX")

Federal, nos

("salvo em caso de guerra declarada, e o aprisionamento em carter

84,

perptuo

(alneas a e b do inciso XLVII do art. 5 ) , parece que somente o fez no pressuposto da regenerabilidade de toda p e s s o a que se encontre regime de cumprimento de condenao penal, seja quando em

essa

condenao diga respeito privao total da liberdade de locomoo, seja quando referente privao da o parcial e em dessa da mesma liberdade. do delito

Independentemente, afinal reconhecido Pois

portanto, e j com

natureza trnsito

gravidade da

julgado

respectiva a priori nada

sentena. lgico da

se o Magno Texto de

no partisse da

desse radical pessoa

possibilidade

regenerao

humana,

impediria que ele inserisse nos seus mecanismos de inibio

criminal

o confinamento penitencirio perptuo e at mesmo a pena capital.

3.

Externando

por

outra

forma

idia,

penso

que

foi

em

direta homenagem III do art. 1)

ao princpio que a nossa

da dignidade Constituio

da pessoa Federal

humana

(inciso a pena

interditou

HC 82.959 / SP

de morte

e a priso com a

perptua.

Ao da

assim

dispor, da do

teria

mesmo

que

se da

comprometer pena, tal como

proclamao ocorreu

garantia

individualizao mesmo art.

efetivamente j

(inciso afirmar

XLVI que o

5) . E da pena

proclamao de

significa de

cumprimento ostentar uma

privativa

liberdade

locomoo

de

dimenso

ensejadora da regenerao do encarcerado.

4. constitucional imprimir liberdade dizer funo de

Estou da pena

dizer, capital das papel e

por da

conseguinte, priso

que j

vedao significa da

perptua ou

efetiva de

execuo um de

penas

privativa

restritiva

locomoo

ressocializador naturalmente,

(outros com da a a

preferem clssica mesma

"socializador"); de castigo Com o ou o

parelha, que

sofrimento poder

indissocivel de punir passa

idia ter

pena.

que

estatal

naquele em

primeiro

mister socialmente profiltico do cumprimento das penas

causa um dos seus fundamentos. Uma das suas justificativas lgicas.

5. Se assim - vale dizer, se a Constituio mesma parece conferir execuo das penalidades na em foco uma paralela de um saneado funo retorno de e de do ser do

reabilitao apenado

individual, vida pelo

perspectiva esse

societria, esforo Esforo que

mister da

reeducativo

desempenhado

conjunto conjunto

pessoa

encarcerada segundo que

Estado-carcereiro. adrede designa fixadas como

que h de se dar cerne do

pautas a lei Um da no

naquilo de

o prprio (lei

regime n

execues

penais

federal

8.072/90).

regime necessariamente liberdade plano do topogrfica castigo mesmo

concebido para fazer da efetiva constrio de ir e vir no um mecanismo to eficiente que a ela

quanto

aspecto

regenerador

consubstancial.

HC 82.959 / SP

6. neste ponto permanecer pessoa fiel quela tem

que o regime

das execues penais, da

para da da

inspirao que

constitucional a

dignidade garantia

humana,

sequenciar

conhecida

individualizao da pena. E se digo tal garantia que no o se exaure com

"sequenciar", pelo fato de que a sua da primeira dosimetria e da necessria reprimenda

aplicao,

momento

sentencial

que venha a ser imposta ao sujeito condenado em ao penal.

7. Com em congruente

efeito,

as

coisas

sinalizam a

imbricamento. todo a ser Lei

Encaixe uma

unidade. (inciso

por III

reconhecer do art. 1)

humano

dignidade

inata

que

Republicana aeternum. por

interdita a pena de morte Imprimindo execuo um

(como regra geral) e a priso ad pena mister tal constritiva reeducativo. execuo da a pena. O de que

da

liberdade, implica

consequncia, para os

paralelo de

trazer

domnios da

garantia Se: a

igualmente qual for a

constitucional

individualizao

gravidade do crime afinal reconhecido, pois o fato que a da individualizao da pena quele vem que consagrada versa, XLVI e em

garantia

dispositivo sobre art. os

constitucional delitos de

posterior

justamente, XLIII do

carter

hediondo

(incisos

5).

Restando claro que ela, garantia da individualizao da pena, no se esgota com a sentena Quero da da de condenao a de algum a confinamento da tambm essa

carcerrio.

dizer: pena, dignidade

garantia que

constitucional do princpio no limita

individualizao constitucional

serviente da

pessoa

humana,

dignidade ao momento de cominao. que j

jurisdicional vida como afora de

condenatrio que atende pelo nome do sentenciado para ou alcanar de a

Prossegue define

fase

se

matria

penitenciria ocorrente Pblico no

Direito de um

Penitenciario,

propriamente,

porquanto

interior

dado estabelecimento prisional do Poder

HC 82.959 / SP

8. gradativo resultante pena. deciso

Convm

repetir: dos

de da

haver

um

regime penal

jurdico em si,

de como da

abrandamento lgica to

rigores

execuo de

da garantia serviente condenatoria.

constitucional dessa E garantia a

individualizao a

Regime

quanto

precedente do

judicial

tudo

decolar

originariamente

proto-princpio da dignidade da pessoa humana, que j se pe como um dos explcitos III do art. fundamentos da Repblica Federativa do Brasil 1 da Lei Fundamental) . Pois da essncia (inciso desse em

fundamental princpio um verdadeiro que, algo

o reconhecimento Um ser

de que

toda pessoa natural nico, na medida

microcosmo.

absolutamente

se parte de um todo, tambm um todo parte. Se parte de (o corpo s o c i a l ) , tambm um algo parte. A exibir na lapela

da prpria alma o bton si do cometimento de um condenao judicial

da originalidade. Que no cessa pelo fato em crime e do tipo hediondo, seguido da se ou no de em

posterior do Estado.

cumprimento Afinal, no

pena

estabelecimento jamais hediondez subjetivos

prisional

de

confundir direitos em si,

do crime com hediondez no so nulificados

da pena, visto que condenao penal

outros

pela

como os direitos sade, integridade fsica, psicolgica e moral, recreao, liberdade de expresso, preferncia sexual e de

crena religiosa.

9. Tanto parece da dignidade do da pessoa de

razovel e

assim pensar, da do pena a

tanto o

princpio da a em a

humana

a garantia na que escolta "a com

individualizao encarcerado ser que

pena

mostras

continuar determina de

Constituio

mesma

cumprida do delito,

estabelecimentos

distintos,

acordo

natureza

idade e o sexo do apenado" imediatamente que " complementar aos

(inciso XLVIII do art. 5 ) . Sem deixar de essa proteo o individual com a regra fsica de e que

assegurado (inciso

presos quando,

respeito antes, j

integridade havia

moral"

XLIX),

determinado

HC 82.959 / SP

"ningum

ser

submetido
1

tortura

nem

tratamento

desumano

ou

degradante"

(inciso I I I ) .

10.

Por

este

ngulo

de visada,

ento, tudo sugere

ter-se teor

p o r inconstitucional

um regime carcerrio que no reduza o seu

de severidade medida que o prisioneiro v respondendo s normas de disciplina interna com a melhoria do seu prprio temperamento e carter. Visto deve que Com todo a reduo do (dele, encarcerado) seu potencial de de o so do de

periculosidade. da sano penal sem

regime

penitencirio espelho como lhe

cumprimento cristal, a

operar o

como

verdadeiro

refletir, passa a

distoro, s uma

personalizado intra-muros -

modo que

prisioneiro impostas .

responder ainda

normas vez

Raciocnio

enfatize-se

extrado

ineliminvel

carter educativo da pena, traduzido no empenho estatal e do prprio condenado funo que para que o regime de toda do prisional no deixe de cumprir esta a

prpria de

penitncia: operandi do

franquear da

ao penitente que lhe

possibilidade

fazer

modus

reprimenda

infligida uma oportunidade de superao do animus delinquendi a que no resistiu quando do cometimento crime pelo qual veio a ser

definitivamente condenado.

11. no regulou,

certo que o inciso XLVI do art. 5 da por si mesmo, as condies o ou os de

Constituio da

requisitos segundo

individualizao para faz-lo no que menos no

da pena.

Convocou

legislador

escalo Mas

( "a lei regular a individualizao da pena certo o que se cuida de um dispositivo imediata. da transpasse de de poder toda

(...)".

normativo qualquer

priva

constitucional exprimir: da

dimenso em
1

eficacial

o preceito lei comum,

constitucional fato, porm

exame no prescinde

intercalao

C o n s o a n t e observei em outras oportunidades, o r e g i m e d e progresso p e n i t e n c i r i a e uma clara tcnica d e "sano p r e m i a l " , a operar, no pela ameaa de castigo como

no

de

ser de

nulificado

por

ela. da

Se

compete

lei

indicar

os da se da pena

parmetros

densificao

garantia

constitucional

individualizao do castigo, a esse diploma legal no permitido desgarrar do ncleo mesma: o significativo momento seguido ambivalente da que exsurge da

Constituio privativa de

abstrato do instante Ali, e

cominao do

liberdade, em recinto

concreto busca da

respectivo medida" Estado. de

cumprimento entre Aqui, uma ao

penitencirio. sentenciados

"justa do

criminosa

dos

reao

coativa

a mesma procura outra relao de

de uma causa do

justa medida, e efeito: de

s que no uma ao

transcurso a

parte,

resposta de

crescentemente

positiva

encarcerado

esforo

estatal

recuper-lo para a normalidade do convvio social; de outra banda, a passagem de ura regime prisional mais severo (porque integralmente

fechado) para outro menos rigoroso

(porque j incorporante de sadas

do presdio e retorno a ele em horas c e r t a s ) . 12. No ponto questionado, portanto, tenho por bem pela superao por do bice se decidir n de todo da

institudo pelo 1 do art. 1 da Lei de por que, clusula isso a com flagrante fica vcio de

8.072/90,

tratar Nem

inconstitucionalidade. resolvida, progresso, que bem se devo um

matria o a

admitir. outro

suplantado

impedimento tomar que corpo.

legal

desafio na

temtico passa pergunta:

Desafio de de

expressa

seguinte

prazo

mnimo

cumprimento de pena de se observar para o efeito de progresso regime prisional?

13. A mais instantnea resposta s pode ser esta: o prazo de 1/6 da pena imposta, Isto j a fixado pelo art. 112 da LEP para os

crimes nem do

comuns. sistema

devido

que no nem

se pode do

extrair

(quero

crer) mdio
de

constitucional

sistema

legislativo-penal

ordinrio uma objetiva grandeza temporal, uma espcie de tempo

fator de punio da conduta socialmente indesejvel, porm pela

promessa

que fartum

separe ou

as

duas

situaes:

dos

condenados

por e, de

crime outra,

sob a

"o dos

o bafio"

da hediondez,

de uma parte,

apenados por delitos comuns.

14. Acontece que essa utilizao do parametro uniforme de pelo menos 1/6 da pena judicialmente aplicada redunda em tratamento

jurdico igual para situaes ontologicamente desiguais. Pois no se pode obscurecer o fato de que, pelo inciso XLIII do art. 5 - da Magna Carta Federal, sonegado s pessoas condenadas por crimes o acesso a determinados benefcios que ela, Constituio, hediondos deixou de

interditar aos acusados por delitos comuns. So, especificamente, os benefcios 5) . Mais da fiana, da graa e da anistia (inciso XLIII Lei de 1988 do art.

at, no

se pode

ignorar

que a Magna

exigiu

que se levasse em conta a natureza do crime at mesmo para o efeito de segregao em estabelecimento penitencirio oficial 5 ,
e

(ainda o art. o momento de

inciso

XLVIII). da

robustecer

juzo o

de

que

tanto

jurisdicional execuo os esse plus

cominao devem

quanto

momento

administrativo dicotomia no

da pena

refletir

aquela e

fundamental os crimes

entre a

delitos

timbrados

pela

hediondez

que

chegam

de lesividade social.

15. Daqui resulta que tambm tenho por a aplicao da regra geral de 1/6 que aos no

inconstitucional pelos delitos do mundo da

condenados implica

hediondos. jurdico

Invalidade, o diploma

contudo,

retirar o

viciado.

Explico:

vcio

inconstitucionalidade extirpar do

traduz-se, como regra geral, na necessidade de Jurdico o ato invlido, de sorte a

Ordenamento

preservar a coerncia de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituio normativa tambm Federal. Mas h casos em que tal da prpria Constituio da extirpao Repblica.

agressora

recompensa como fator de estmulo ao comportamento socialmente desejvel.

Casos
interesse

em

que
social" se

"razes

de
ao

segurana
abate em

jurdica
si a, do ato

ou
aqui

de

excepcional
O

(art. 27 da Lei n 9.868/99,

subsidiariamente

aplicada) que tem

contrapem esta os
2

inconstitucional. de

levado

Suprema efeitos

Corte de

num certas

juzo

ponderao, de

"retrabalhar"

declaraes

inconstitucionalidade .

16. o que se d com a aplicao da regra geral de aos condenados por delitos uma hediondos, ponderao a ou exigir que se imprima

1/6 s de

respectivas efeitos.

decises

modulao

temporal

17. incidncia hediondos. da

Em sntese, regra tenho da LEP

tambm voto pela de 1/6 aos

inconstitucionalidade condenados a que por

da

geral por (art.

crimes e

Mas

imperioso 1 1 2 ) , no

protrair-se ponto, at

eficcia norma

aplicabilidade

legal forma de

especfica venha a ser editada. Norma que, agora sim, cuide de particularizada o tema da progresso no regime de

cumprimento

pena pela prtica de crime hediondo. Isto, lgico, desde que sejam preenchidos o que os requisitos subjetivos in que a prpria pelo

tambm lei j da

estabelece, execuo.

ser

analisado,

concreto,

Juzo

- N o j u l g a m e n t o da RE 1 9 7 . 9 1 7 , R e l . M i n . M a u r c i o C o r r a , este Supremo T r i b u n a l assentou a possibilidade de a p l i c a o subsidiria da regra de m o d u l a o de efeitos, inscrita no a r t . 27 da Lei n 9.868/99, ao c o n t r o l e i n c i d e n t a l d e inconstitucionalidade:

'Efeitos. Princpio da segurana j u r d i c a . .Situao excepecional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse publico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro a declarao incidental de inconstitucionalidade".

18.

Com estes

fundamentos, peo vnia

aos

colegas corpus.

que

entendem em sentido contrrio e defiro a ordem de habeas como v o t o .

23/02/2006 H A B E A S C O R P U S 82.959-7 SO PAULO GILMAR

TRIBUNAL PLENO

r e v i s o de apartes dos Senhor Ministros JOBIM (Presidente) e CELSO DE M E L L O .

MENDES,

NELSON

V O T O

O tenho votos

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA em

PERTENCE 18 de

Sr. de

Presidente, 1992, nos

convico vencidos, Marco

conhecida, em

expressa do

dezembro deste

companhia no

Relator Corpus n

caso,

eminente Paulo

Ministro

Aurlio,

Habeas

69.603, Ministro Rezek.

B r o s s a r d , e no Habeas Corpus n 6 9 . 6 5 7 , Ministro

A Roberto expressa

inconstitucionalidade basta-me
o

do

da

1o

do

artigo

2o

da da

Lei pena

Jefferson

garantia

individualizao

no artigo 5 , X L V I , da Constituio F e d e r a l .

Disse e n t o :

"Individualizao da pena, Sr. Presidente, enquanto as palavras puderem exprimir idias, a operao que tem em vista o agente, e no a natureza do delito: em razo dessa ltima, o que se dimensiona a cominao abstrata da escala de sanes. Estou convencido de que esvazia e torna ilusrio o imperativo constitucional da individualizao da pena a interpretao que lhe reduza o alcance ao momento da aplicao judicial da pena, e dele faa abstrao no momento da execuo. De nada vale individualizar a pena no momento da aplicao se a execuo, em razo da natureza do crime,

far a pena individualizao, diversas."

idntica, segundo os significar coisas

criterios da absolutamente

Ningum recluso anos

tem

dvida

d e que

a mesma

pena

d e trs

anos d e

imposta, d i g a m o s , a u m peculatrio imposta a o vapozeiro

e a pena minima de trs de m a c o n h a na

d e recluso sero com pelo

d o fornecedor diversas,

favela cumprida cumprida durao.

coisas o s mais

substancialmente liberais

s e u m a pode s e r ter de ser

substitutivos

e a outra

encarceramento,

e m regime

fechado, durante

toda a

sua

aticismo

claro

- e a eminente

Ministra
o

Ellen

Gracie,

com que

habitual, o pondera - que o art. 5 , X L V I , apenas prev

a lei regulara a individualizao d a pena.

Seria, constitucionais, previso Sculo

porm,

mais

inocuo

dos

preceitos como

com todas

as v n i a s ,

se interpretado numa

apenas

o u mandato d e que

legislativo,

intil

legislao de pena

penal d o conforme

XX,

haveria

u m sistema na lei:

d e graduao Cdigo

parmetros

estabelecidos

nenhum

Penal

o deixou d e

fazer n o sculo.

O SENHOR M I N I S T R O GILMAR MENDES - V . E x a . m e permite? A rigor, se pudssemos interpretar essa dessa norma forma, perderia apenas como a

individualizao norma d e direito com ela.

em a b s t r a t o ,

o conceito d e fazer tudo

f u n d a m e n t a l , porque o legislador p o d e r i a

O eminente que assim

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE em

Exatamente,

Ministro

Gilmar

Mendes

demonstra, limite ou o ao

seu v o t o do

magnfico, o

entendida, ao ncleo

sem opor essencial,

discrio contedo

legislador da

respeito enquanto

minimo seria

regra, garantia

garantia alguma.

fundamental,

preceito

no

fundamental

Lembro-me Ministro Rodrigues

do v o t o , na

constantemente Representao do

recordado, 930, a

do

saudoso do das

Alckmin, pela

propsito

cometimento

lei,

Constituio,

estabelecimento

c o n d i e s de capacidade para o exerccio de p r o f i s s e s . A a n o t a r :

"Mas, tambm, no ficou ao livre legislador ordinrio estabelecer as restries ao exerccio de qualquer gnero de atividade assim fosse, a garantia constitucional seria despida de qualquer sentido."

arbtrio do que entenda ilcita. Se ilusria e

O constitucionais

mesmo

seria

dizer

desta

exacerbao

das

normas

dos crimes h e d i o n d o s , cometida pela L e i n 8.072.

F i z e r a m - s e , aqui, consideraes no p u r a m e n t e d o g m t i c a s . De minha parte, no tinha iluses. Mas creio que o resultado da

aplicao desvelar

por uma dcada

e meia

da L e i dos Crimes

Hediondos

basta a

a falncia, m a i s u m a v e z , da pretenso ingnua de combate pela exacerbao das penas ou endurecimento de sua

criminalidade

e x e c u o . As estatsticas o revelam.

O SR. M I N I S T R O NELSON JOBIM isso pode autorizar pena

(PRESIDENTE) - C u i d a d o pegar esse

que

de m o r t e ; quando a l g u m

gancho,

poder d i z e r : e n t o , h pena de m o r t e .

O V.Exa. Porque arma citou este

SENHOR M I N I S T R O

SEPLVEDA

PERTENCE "crime penas

- No

toa

que qu? como a

o saudoso autor da expresso movimento ao de exacerbao de

h e d i o n d o " , por soluo tem a ou

como s

bastante

combate e

criminalidade de

servido

finalidades social,

retricas leis

simblicas no

aplacar nos

intranqilidade diversos faro, movida da

editando

que, da

tocando

fatores nada

exacerbao, enaltecer os

sobretudo, seus

criminalidade perante essa

urbana, opinio

seno pelo

autores

pblica

g r i t o h i s t r i c o dos m e i o s de comunicao em m o m e n t o s

dramticos.

Por Ministro-Relator p r e v i s t o no 1
o

isso, para

Sr.
o

Presidente, a

acompanho

voto

do do

eminente preceito

declarar

inconstitucionalidade

do art. 2

da Lei n 8.072.

Continuo constitucionalidade ordinria, que, em conferiu

mantendo formal a uma do

as

minhas 27

dvidas, da LADI,

sobretudo dado do que,

quanto por

art.

lei

maioria no

qualificada conferidos

Tribunal ao

poderes rgo de

certas

hipteses,

esto

sequer

reforma

constitucional.

Mas, diversas vezes, ou

certo q u e , h i s t o r i c a m e n t e , o S u p r e m o Tribunal modulou, do caso no controle ou da difuso, equao vista do

j, da caso

circunstncia

concreto

jurdica

c o n c r e t o , os seus e f e i t o s .

Lembro cancelamento unnime do da

a Smula

mais 394, a

recente quando nova

e se

expressiva estabeleceu, seria

delas: por

do

deciso aos nome alm o

Plenrio,

que

orientao

inaplicvel no q u a l , em

processos da

findos. E , tambm, o caso dos vereadores do

segurana das regras

jogo eleitoral, no se quis cortar, disputado para nmero

da m e t a d e , o mandato

que

fora

de vagas q u e

Tribunal depois entendeu exagerado.

Explicito, a p e n a s , o que parece estar no voto do M i n i s t r o Gilmar Mendes - que acolho, no particular -, que isso no impedir a

que o condenado, que esteja, ainda, a cumprir progresso de regime.

a sua p e n a , p o s t u l e

De tal m o d o que no consigo divisar dessa ordem fundou, modulao civil, proposta; ela dado ter, que no a

conseqncias

penais de se por de

mximo, negativa que com

conseqncias da progresso se as tinha ressalvas

patrimonial,

efetivamente, e eu

numa

jurisprudncia rendera a ela

consolidada

mesmo

j me

hbito - pelo Supremo Tribunal Federal.

Enfatizo que estamos tirando do juiz da execuo o gesso inconstitucional, 8.072. Mas no o que, a meu estamos ver, lhe imps da indevidamente a Lei em n

demitindo

responsabilidade,

cada

c a s o , de examinar se e quando se mostrar devida a progresso.

O pudssemos

SENHOR

MINISTRO

GILMAR

MENDES

Talvez

at juiz

explicitar,

se assim entender

c a b v e l , que poder o

e x i g i r , at mesmo, o exame criminolgico.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - No tenho a menor dvida desses de que no ilegal submeter o condenado, para qualquer ou a benefcios da execuo da pena, ao exame criminolgico

outros meios de prova. importante que isso fique muito claro.

23/02/2006 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

TRIBUNAL P L E N O

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE)

Reporto-me

ao que afirmei nas hipteses anteriores e acompanho a divergncia do Ministro Carlos Velloso. Tenho muita desconfiana quando, nas fundamentaes de

alguns juristas, se faz referncia ao que o legislador quis fazer ou deixou de fazer, Seria inventando que os certas premissas que absolutamente quando examinassem no as

existem. questes

nossos

juristas,

dos legisladores,

tivessem

a pacincia

de perquirir

o que

realmente aconteceu no seio da Cmara e do Senado. Observem Torturas publicada naquele em 04 bem, momento de abril vamos em deixar que se a fico quanto Lei n Lei de

acrescentou 7 do

9.455, onde

de

1997, o

artigo

l,

estabeleceu que: " Art.1- ............................................................................................... 7 hiptese fechado.." do O condenado 2, iniciar por o crime previsto nesta da pena Lei, em salvo a cumprimento regime

Quero, caso,

tambm, noticiar ao Ministro Carlos Britto, no o que esse dispositivo foi acrescentado pelo Prof

mas lembrar

Francisco

de Assis Toledo que fazamos o projeto

e por mim, Ministro com o Congresso que j tramitava

da Justia, poca, para aprovar a

na negociao lei

Nacional para

e assegurar

efeito

da Lei de

Tortura. N o houve absolutamente nada de vontades

"a" ou "b" ; houve

H C 82.959 / SP
uma tentativa de um entendimento poltico que pudesse viabilizar

aquilo que o atual governo retirou quando poderia ter sido v o t a d o .

O intrprete Cmara...

SENHOR da Lei

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Ministro,

se

o da

fosse se ocupar

do que ocorre nas

combinaes

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE)

Ministro,

estou dizendo isso porque alguns afirmam que se quis isso ou aquilo. Estou meramente contando o que aconteceu.

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Usa-se

apenas

metfora quando se fala em vontade da lei ou do legislador.

O deixar bem

SENHOR claro

MINISTRO que de essa uma ou

NELSON

JOBIM s

(PRESIDENTE) vezes,

- Mas,

vamos em um se as ter

metfora, mera

transforma-se

argumento atribui a

retrico

manifestao ao processo essas

individual, legislativo

quando em que bom

terceiro, no so

seja,

consideraes

absolutamente

que

ocorrem. em

presente, principalmente, que se fez ou se deixou

quando se fala, por exemplo, de fazer de algo. na bom que

situaes tenha o que a se

se

humildade,

nessas

condies,

examinar,

verdade,

passou dentro do Congresso. Principalmente dentro dos arquivos a academia tem uma dificuldade de circular da norma. trata poder, vinham,

do Congresso para

dizer a genealogia de Nietzsche

Lembro-me, da na

inclusive, da obra da

fundamental

quando de

genealogia tica,

tica, mostrando, todos os

exatamente,

a relao que

contra

discursos

idealistas

inclusive, de Kant.

H C 82.959 / SP
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Quanto a isso, de Nietzsche, Bismarck j dissera. antes

O Bismarck

SENHOR

MINISTRO a

NELSON

JOBIM Bismarck

(PRESIDENTE) do Sculo

Perdo, e

posterior

Nietzsche.

passado

Nietzsche anterior.

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Retifico,

mas

insisto na comparao das leis com as salsichas.

O estamos

SENHOR

MINISTRO no

MARCO

AURLIO

(RELATOR) ou

Como

no o

numa

academia,

precisamos

visitar

revisitar

Congresso.

O dizendo

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE) fundamentos

estou sejam o que

que no devemos procurar atribuir dogmtica

que no que

de natureza instruiu a

a certas vontades. Concluo desse qual o projeto de lei

dizendo foi a

elaborao real, todos da os

seguinte tem longa

circunstncia absoluta

Ministro em

Seplveda

Pertence com

razo:

apenados

crimes

hediondos,

durao de pena, que no tm nenhuma perspectiva de qualquer tipo de liberao, no do presdio a em isso. um e dos tm nenhum e o constrangimento Quero mostrar de praticar um exemplo houve que seja, relaes crimes dentro em

fazem.

concreto o

relao fato,

Quando da de

exerci

aquelas -

funes,

seguinte aquele

Estado h,

Federao visitas

lembrem-se ou

havia as

sistema, esposas

ainda

ntimas, para

mulheres, com a

apenados

comparecem que os

manter

sexuais

seus maridos

- : ocorria

chefes

das galerias

identificavam

mulher de algum apenado que vivia em sua galeria, chamava-o e dizia que da prxima vez seria ele; se o apenado no fizesse, matavam-no, como mataram doze, pelo fato de no terem concedido a manuteno de

H C 82.959 / SP
relaes sexuais com suas mulheres e filhas, as quais compareciam

juntas para fazerem a visita. Ento, observem que a realidade concreta do estabelecimento penal muito pior do que se imagina. Seria conveniente, que alguns juristas como comparecessem a esses inclusive, e

estabelecimentos

convivesse, como

fiz durante um perodo longo como advogado, para mostrar que as coisas so

depois

Ministro, daquela

completamente etc, e t c . de Na um

distintas verdade,

teoria de que a pena vai o contrrio,

recuperar,

exatamente

da porque

a necessidade

tratamento diferenciado.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - M a s , exatamente por que se est preconizando a progresso.

isso

O exatamente. estaramos

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM que, que era

(PRESIDENTE) no nosso

que

h,

Ministro ingressando

Gilmar, numa

entendimento, do legislador.

seara

exclusiva

Esse o nosso ponto de vista. Desde h muito, no recorro a ncleos essenciais. Tendo ncleos essenciais, teramos de descobrir qual o no essencial; de porque, se todo um ncleo ncleo tiver no caracterstica que no

adjetivada

essencial,

haver

essencial,

conheo neste dado.

23/02/2006 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO

TRIBUNAL

PLENO

0 Presidente, de como

SENHOR

MINISTRO apenas

MARCO

AURELIO que

(RELATOR)

Senhor

relator,

ressalto ex tunc

empresto s

declarao

constitucionalidade

eficcia

quanto

conseqncias

p e n a i s , no o fazendo sob o ngulo patrimonial. O premissa, declaramos SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Eu parti de da que em

foi todo o desenvolvimento de m e u voto, no essa lei inicialmente constitucional

sentido h

- no

dvida

relao a isso -, e muitas penas se extinguiram segundo esse r e g i m e . A Constituio judicial, claras cogita ou de eu de responsabilidade priso excessiva, civil que civil at do do Estado, ou uma por por das conta ser

erro

por

mesmo. Estado,

hipteses desse

responsabilidade ter ressaltado s

aspecto. Da como

o efeito ainda

ex nunc d e v e de

entendido

aplicvel

condenaes

suscetveis

serem

submetidas ao regime de progresso. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Proporia ao a

eminente Relator que deixssemos claro que a deciso no se aplica eventuais conseqncias jurdicas s penas extintas. O SENHOR MINISTRO GILMAR M E N D E S - exatamente objetivo. O Colegas SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) como j Se

esse o

OS pelo

concordarem,

gostaria

de

explicitar,

feito

HC 82.959 / SP Ministro Seplveda Pertence, que, na verdade, no estamos decidindo o caso concreto, estamos decidindo o regime de progresso ou no do sistema. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Temos de

comunicar ao Senado.

PLENARIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 82.959-7 PROCED.: SO PAULO RELATOS : MIN. MARCO AURELIO PACTE.(S): OSEAS DE CAMPOS IMPTE.(S): OSEAS DE CAMPOS A D V . ( A / S ) : ROBERTO DELMANTO JUNIOR E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Deciso: Apresentado o feito julgamento foi adiado. Presidncia do Corra. Plenrio, 01.07.2003. em mesa pelo Relator, o Senhor Ministro Maurcio

Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena, e dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquin Barbosa, indeferindo-a, pediu vista o Senhor Ministro Cezar Peluso. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 06.08.2003. Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio, Relator, e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentar o direito do paciente progresso no regime de cumprimento da pena; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que a indeferiam; e o do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena do artigo 226, III, do Cdigo Penal, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, os Senhores Ministros Nelson Jobim e Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 18.12.2003. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1a da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004.

Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Marco Aurlio (Relator) e Carlos Britto, que deferiam a ordem para cassar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia e assentavam o direito do paciente progresso do regime de cumprimento da pena; dos votos dos Senhores Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que indeferiam a ordem; do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, q u e acompanhava o Relator e cancelava ex officio o aumento da pena d o artigo 226, III, d o Cdigo Penal; e d o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que declarava a inconstitucionalidade do 1 d o artigo 2, com eficcia ex nunc, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 02.12.2004. Deciso: Renovado o pedido d o vista da Senhora Ministra Ellen Gracie, justificadamente, nos termos d o 1 d o artigo 1o da Resoluo n 2 7 8 , d e 15 d e dezembro d e 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 24.02.2005. Deciso: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido d e habeas corpus e declarou, " incidenter tantum", a inconstitucionalidade do 1 d o artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 d e julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos o s Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso d e Mello e Presidente (Ministro Nelson J o b i m ) . O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento d o bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade d e progresso. Votou o Presidente. Plenrio, 23.02.2006.

Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral Barros e Silva de Souza. da Repblica, D r . Antnio Fernando

Luiz Tomimatsu Secretrio