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SEGURANA, DIVERSIDADE E SOLIDARIEDADE AO INVS DE LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE Erhard Denninger O credo dos direitos humanos encontrados na Lei

Fundamental Alem [Grundgesetz] est erguido sobre a tradio da Revoluo Francesa, e especialmente numa trade de ideais: liberdade, igualdade e fraternidade.1 Ao mesmo tempo em que os pais e as mes fundadoras estavam deliberando no Conselho Parlamentar [Parlamentarischer Rat], a Assemblia Geral das Naes Unidas estava ratificando (em 10 de dezembro de 1948) a Declarao Universal dos Direitos Humanos.2 O art. 1 daquela Declarao afirma o seguinte princpio: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Eles so dotados de razo e conscincia e devem agir com esprito de fraternidade em relao uns aos os outros. Freqentemente se esquece que esta Declarao (na parte conclusiva, nos artigos 22 a 28) tambm contm um catlogo inteiro de direitos humanos de Segunda gerao, a saber, os direitos sociais ao trabalho (incluindo o direito a frias remuneradas!), sustento bsico, habitao, cuidados mdicos, assistncia e previdncia sociais, treinamento e educao, e o direito de participar da vida cultural (incluindo o direito de ser protegido por leis de direitos autorais). Inobstante, s em 19 de dezembro de 1966 a Conveno Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais deu a essa proclamao um carter internacionalmente vinculante. Pode-se ter a Conveno consistente em clusulas que protegem e estimulam obrigaes recprocas entre as naes em favor dos cidados (especialmente no art. 2) como o primeiro grande exemplo de uma constituio dentro da esfera do direito internacional comprometida com o avano certos objetivos estatais [Staatsziele] positivos. A Lei Fundamental Alem outra coisa diversa. Devido sua renncia em regular ordens de vida (especialmente as relaes de trabalho, negcios e vida cultural), a Lei Fundamental parece se apresentar como uma constitucionalizao paradigmtica dos ideais revolucionrios da liberdade e da igualdade burguesas. Esta caracterstica constitutiva da Lei Fundamental tambm foi alimentada por sua natureza provisional
1 Erhard Denninger, AlternativKommentar zum Grundgesetz [AK-GG], 2 ed. (Neuwied, 1989), Art. 1, 2 , nota 7 e ss. 2 Resoluo 217 (III) da Assemblia Geral, GAOR 3 Sesso, Resolues Parte I, p. 71.

particularmente enfatizada por Carlo Schmid3 -, ou seja, a condio da Lei Fundamental de mero estatuto organizacional ou abrigo de emergncia para apenas uma parte da Alemanha,4 bem como pelo seu catlogo improvisado de direitos fundamentais liberais clssicos (na forma de liberdades negativas protetoras imediatamente vlidas). Por sua vez, a fraternidade encontrou apenas uma modesta expresso nas noes de orientao compulsria para o bem comum [Gemeinwohlpflichtigkeit] da propriedade (art. 14, 2), e a pequena palavra social foi mencionada apenas duas vezes (no art. 20, 1: estado federal social e no art. 28, 1: estado de direito social [sozialer Rechtsstaat]). O significado do nexo entre liberdade e igualdade na Lei Fundamental melhor revelada quando compreendida contra o pano de fundo das pressuposies ideais da construo kantiana do estado constitucional fundado no direito, de acordo com o puro princpio da razo dos direitos humanos externos.5 Como Rousseau, Kant escreve contra Hobbes,6 mas ele no obstante se coloca na tradio dos co-fundadores das modernas teorias contratualistas. Em comum, elas possuem trs idias bsicas em parte baseadas na experincia filosfica e em parte em postulados morais e polticos que podem ser brevemente descritos assim:7 1) a autonomia do sujeito individual como centro da vontade e da ao, para quem direitos e deveres podem ser atribudos; 2) a universalizao da razo, incluindo a razo prtica, na base da qual as categorias de direito universal no que respeita gerao de normas, seus destinatrios e o objeto das normas, bem como o conceito de bem comum, so tornadas conceitualmente possveis em primeiro lugar; e 3) a equalizao de sujeitos (Unterhanen) (Kant, Hobbes) e citoyens (Rousseau). Sobre essa base, o direito (direito objetivo, mas tambm direitos bsicos positivados) constitui a restrio da liberdade de cada pessoa sob a condio de sua concordncia com a liberdade de todas as outras, na medida em que for possvel, de acordo com um direito universal; e o direito pblico subjetivo a essncia das leis externas que
Nota do Tradutor: Carlo Schmid era um proeminente jurista e poltico Social Democrata que contribuiu para a Lei Fundamental. No se deve confundi-lo com Carl Schmitt! 4 Denninger, AK-GG, cf. Introduo, nota 15. R. Mugnug, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der Bundesrepublik Deutschland, in Handbuch des Staatsrechts Vol. I (1987), par. 6, notas 28 e ss. e 55 e ss. 5 Kant, ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein. . ., Gesammelte Werke, Vol. III (Berlin: Akademie Verlag, 1968), p. 273 e ss. e 290. 6 Id., p. 289. 7 Cf. Denninger, Technologische Rationalitt, ethische Verantwortung und postmodernes Recht, Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1992), p. 123 e 125.
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tornam um tal acordo geral possvel.8 Assim, o direito consiste em leis compulsrias e conforme a razo para as quais no importam os propsitos empricos (isto , as representaes da felicidade) porque nenhuma lei universal pode ser derivada de tais representaes empricas. Nessa ordem de incompatibilidades individuais (esferas de liberdade) que foram tornadas compatveis atravs de leis compulsrias, no h espao para o conceito de desenvolvimento da liberdade atravs da liberdade de outros,9 ou para a idia de expandir e aumentar a liberdade individual por meio de uma combinao solidria de vrias esferas de liberdade. Alm do mais, o princpio da igualdade se acha limitado ao princpio da igualdade formal dos cidados perante a lei: ele coexiste bem com as maiores desigualdades das massas, e de acordo com a medida de suas posses;10 apenas direitos pblicos no podero ser deixados como legado / transmitidos. Uma legislao (ou a aplicao da justia que a segue) que proponha como seu objetivo o estabelecimento de uma igualdade material ou a equalizao de reais desvantagens determinadas pelo grupo (por exemplo, entre homens e mulheres) conceitualmente impossvel nessa formulao. Faz-lo implicaria o objetivo da felicidade e, no que diz respeito a esta (felicidade), dela absolutamente nenhum princpio vlido universal para o direito pode ser obtido.11 De acordo com este modelo, uma sociedade de pessoas livres e iguais assim constituda como uma unio de sujeitos jurdicos abstratos e iguais, cuja liberdade protegida atravs da universalidade subjetiva (em referncia queles a que as normas se dirigem) e objetiva (em referncia ao material das normas) de leis compulsrias externas. O carter privado dos cidados pode ser mal (wicked), e pode ainda entrar em conflito contra os outros; o decisivo aqui que as leis obrigam a um comportamento pblico pacfico e legal. Isto explica porque Kant pensava que mesmo um povo de diabos (se eles simplesmente possussem entendimento)12 era capaz de estabelecer uma constituio baseada num estado de direito. Pois, se no se deve esperar moralidade de uma boa constituio, o inverso disso muito provavelmente acontece: antes e primeiramente uma boa constituio que fornece uma boa educao moral para o povo.
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Kant, ber den Gemeinspruch, p. 289. A nfase no de Kant. Cf. D. Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen (1976); Suhr, Freiheit durch Geselligkeit, Europische Grundrechtsrechte-Zeitung (1984), p. 529. 10 Kant, ber den Gemeinspruch, p. 291.
Id., p. 298. A necessidade de universalidade conceitual do conceito kantiano de direito tratado criticamente em Georg Simmel, Das individuelle Gesetz, in Philosophische Exkurse, ed. M. Landmann (Frankfurt, 1968), p. 178.
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Infelizmente, Kant no deixou claro como precisamente essa funo educativa poderia funcionar, nem que extenso ela deveria ter. Para ser exato, no se pode sustentar que o rigoroso pessimismo antropolgico de Kant (o qual, a propsito, estranhamente suplementado por um forte otimismo em relao ao desenvolvimento da espcie humana13) fornece instrues estritas relativas idia de humanidade da Lei Fundamental. Entretanto, uma compreenso liberal-conservadora dos direitos fundamentais como liberdades negativas, bem como uma reduo da problemtica da igualdade (como um exerccio na justia) a uma lei universal formal-abstrata (com uma proibio de arbitrariedade dirigida ao legislador), encaixam-se bem nesse modelo. A tese a ser avanada aqui contrasta uma nova trade de ideais (polticos e, especialmente, constitucionais) a saber: segurana, diversidade e solidariedade com as idias de liberdade, igualdade e fraternidade. Ela v esta segunda trade como sendo a idia central e a fora propulsora por trs de muitos debates recentes sobre reforma constitucional, e em uma multiplicidade de movimentos de reforma especialmente na poltica constitucional nos novos Lnder da Alemanha. Eu pergunto quais caractersticas e conseqncias poderia ter esta concepo modificada, subjacente s novas constituies. A observao tanto do trabalho da Comisso Constitucional Conjunta14 quanto dos comentrios que o acompanham mostra que o debate constitucional na Alemanha est, desde sua base, implicitamente dominado pelo conflito entre as duas trades de idias; elas conduzem a diferentes concepes de constituio e a vises sobre reforma fundamentalmente diferentes. At agora, nenhuma discusso analtica o bastante dos dois modelos foi efetuada; a Comisso estava essencialmente pr-programada para preservar o status quo, e, assim, a possvel compatibilidade dos dois modelos bsicos no estava nem sequer formulada ao nvel de uma discusso acerca de normas constitucionais, para no dizer nada sobre sua legitima e apropriada fundamentao consensual. Em vez disso, pendores irrefletidos relativos natureza de questes constitucionais foram articulados de maneira tpica: O que impulsiona as pessoas so as preocupaes com segurana no emprego, a questo do status material e imaterial que o trabalho poder ter no futuro, que nus se espera que as pessoas sejam capazes de suportar para que se possam equilibrar as
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Kant, Zum ewigen Frieden, in Gesammelte Werke, Vol. VIII (Berlin, 1968), 366. Cf. Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Absicht.
Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT-Drcks. 12/6000, de 1 de novembro de 1993.

condies de vida entre a Alemanha oriental e a ocidental luz da presente situao econmica, a perda de orientao espiritual da sociedade, a f decrescente na poltica e nas operaes do estado, degradao ambiental e ansiedade pela escalada dos ndices de criminalidade. Estas questes no so questes constitucionais.15 Diversidade, Solidariedade e Segurana nas Constituies dos Novos Lnder Alemes I O ideal de igualdade da Revoluo Francesa era hostil aos privilgios hereditrios e s corporaes. Definida como o bem comum, a volont gnrale poderia assumir sua forma inalterada como lei universal apenas quando todos legislassem em referncia a todos os outros, e todos juntos fossem igualmente afetados de maneira essencialmente a mesma de um igual.16 A igual participao em uma razo universal compartilhada devia, a princpio, garantir o contedo correto e a justia do direito. De qualquer modo, a idia de que todos podem ser igualmente afetados pelo direito provou ser uma fico. Os homens so afetados, pela mesma lei, diferentemente das mulheres; os cidados diferentemente dos estrangeiros; os idosos e deficientes diferentemente dos jovens e nodeficientes. Uma nova conscincia das diferenas profundamente enraizadas na vida e nas condies da existncia humanas est ganhando espao e agora busca expresso apropriada em textos constitucionais. Isto evidente na medida em que a constituio vista como um registro programtico de objetivos e demandas grupais. Primeiramente, trata-se de uma questo de proteo constitucional contra discriminao, focada sobre a compensao por desvantagens j sofridas ou provveis de acontecer. Em termos jurdicos, isso implica um movimento da igualdade jurdica formal para o estabelecimento de iguais condies de fato; no que toca a homens e mulheres, por exemplo, isto significa estabelecer condies iguais em termos concretos, para que se possa fazer uso de um direito fundamental.17 Os legisladores constituintes (em Sachsen, Sachsen-Anhalt e Brandenburgo) ousam dar ainda mais um passo terica e constitucionalmente difcil quando se propem avanar da igualdade (abstrata) e da equalizao (ftica) para o estabelecimento de uma igualdade no valor das condies de vida [Gleichwertigkeit der Lebensbedingungen]. Grosso modo,
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Compare J.-J. Rousseau, Du Contrat Social, Livro II, Captulo. 6; Kant, ber den Gemeinspruch, II. 3.

pode-se dizer, numa linguagem aristotlica antiquada que isto significa passar da iustitia commutativa para a iustitia distributiva, ou seja, para o Suum cuique da justia distributiva. Pois o reconhecimento e a consideraes das necessidades especiais de cada respectivo grupo devem ser agora promovidas; tido como um dado o fato de que estes grupos devem efetivamente definir suas prprias necessidades. De seu apoio aos esportes constitucionalmente fundamentado sua nfase das qualidades especiais de estudantes, idosos e deficientes, a constituio de Brandenburgo exemplifica bem esta tendncia (art. 35). A distncia entre este ideal e os ideais de liberdade e igualdade da Revoluo Francesa dificilmente poderia ser mais clara. H a tentao de se falar de um novo desejo por diversidade operando por sob o slogan direitos iguais desigualdade! Esta frmula aparentemente paradoxal sugere a inadequao de um entendimento conceitual-abstrato da dialtica entre igualdade e desigualdade como um mecanismo para a soluo de problemas do mundo real. Hoje, a objeo de que o amor pela diversidade e a diferena na verdade representa nada mais que a luta para estabelecer igualdade material para dar fim discriminao deveria parecer tardia (overdue).18 De acordo com esta objeo, os verdadeiros opostos aqui no so igualdade e diversidade, mas, em ltima anlise, injustia (que pode circular disfarada de igualdade jurdica formal) e justia, que demanda tratamento desigual de pessoas diferentes. Pode-se admitir dessa crtica que a igualdade jurdica formal em relaes de gnero, por exemplo pode levar a uma intolervel discriminao de fato, ou pelo menos pode ajudar a fortalecer tal discriminao. Ns faramos bem em recordar que mesmo a formulao clssica do princpio da igualdade no apenas requer igual tratamento dos iguais, mas tambm tratamento desigual de desiguais, embora o nus de justificao para o legislador seja maior nesses casos.19 No obstante, ainda h outras diferenas nas condies de vida que no so, de modo algum, sentidas como situaes de deficincia que precisam ser superadas e equalizadas. Ao invs disso, elas so avaliadas positivamente em sua peculiaridade, e so vistas como possuidoras de necessidades especiais que constituem a base para uma identidade de grupo aceita. Nesses casos de diversidade, o tratamento jurdico da desigualdade implica em algo mais do que a mera remoo da injustia discriminadora; ele inclui a realizao de uma forma mais sutil porque atributiva e distributiva de justia diferenciada.
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Este o caso para muitas minorias, para homossexuais e transexuais,20 para altos e baixos, para expresses de diversidade social (pais solteiros, unies estveis21), para formas regionais de diversidade cultural,22 bem como para minorias tnicas, culturais e lingisticas. O povo srbio de Brandenburgo, de Sachsen e de Sachsen-Anhalt considerado da mesma maneira que os Danes e Friesians de Scghleswig-Holstein, e mesmo o azul, vermelho e branco da bandeira srbia protegido por meio de determinao constitucional.23 As pessoas na Alemanha sempre se expressam com cuidado, quando se expressam, se falam sobre minorias estrangeiras, mas, ainda assim, Sachsen promete sustentar interesses destas apenas na medida em que elas se comportarem legalmente (art. 5, 3). A tensa relao entre o velho ideal de uma igualdade de todos os cidados baseada no estado-nao, e o novo ideal de coexistncia de uma pluralidade de identidades tnicas, culturais e lingisticas tornou-se imediatamente claro no debate sobre a modificao da Lei Fundamental para incluir a proteo a minorias e dispositivos sustentando interesses minoritrios. Enquanto a maioria dos membros da Comisso de Reforma votou pelo respeito identidade de tais minorias, tanto no caso de cidados alemes quanto de estrangeiros (claramente visando a melhoria do status de minorias falantes do alemo na Europa oriental), as opinies divergiram to logo se levantou a questo da proteo e promoo de grupos e minorias nacionais. A preservao e o respeito por suas identidades requerem o direito de usar a prpria lngua e cultivar a prpria cultura e religio; a Repblica Federal da Alemanha foi obrigada a faz-lo desde que ratificou a Conveno Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, em 19 de dezembro de 1966 (art. 27). Em ltima anlise, a deciso de promover ativamente os interesses mesmo de imigrantes pressupe no apenas que se evite toda presso para assimilar, mas tambm que se abandonem as expectativas de integrao dirigidas aos imigrantes. Isso iria, com efeito, lanar fora o estado constitucional baseado numa cidadania nacional comum em favor de uma comunidade poltica multicultural e multinacional. As categorias da vontade majoritria (volont gnrale) e da proteo s minorias iriam perder seus
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significados anteriores, e novas formas de coordenao de grupos teriam de ser desenvolvidas. A poltica de imigrao e a questo prtica da proteo das minorias no deveriam estar e felizmente no esto se guiando exclusivamente por uma ou outra das duas opes aqui postas em agudo contraste terico. identidades tnicas, culturais e lingsticas. Da mesma forma que o reconhecimento da diversidade dos grupos atravs do reconhecimento de suas necessidades especiais no ocorre em um nico ato, mas antes por meio de um processo gradual, tambm a conscincia do significado de conceitos polticos tais como pluralismo e tolerncia muda gradualmente. O pluralismo de opinies, organizaes, partidos, da mdia, na composio de vrios rgos que exercitam a superviso de funes incluindo aqueles que desempenham funes de tomada de deciso (em rdios e televises pblicos, ou em entidades administrativas) e de aconselhamento desde h muito parecia constituir uma condio tanto necessria quanto suficiente para gerar resultados normativos cuja realizao pudesse ser aceita como o bem comum. Particularmente, ao exercer jurisdio sobre a organizao da mdia de teledifuso, a Corte Constitucional Federal Alem sempre enfatizou o significado da proteo de um equilbrio da diversidade na programao como um pressuposto para um processo bem-sucedido de formao de opinio que conduza realizao do bem comum.24 A idia por detrs dessa viso que um conceito consistente de bem comum gerado, em certa medida, automaticamente, tanto quanto permanea possvel que todos os poderes sociais relevantes tenham uma oportunidade de expressar suas perspectivas e preferncias no processo de discusso. Esta idia se baseia em outra idia, segundo a qual cada um dos grupos e foras participantes acentua (apenas) um ou mais aspectos de um compreenso essencialmente idntica do bem comum; a sntese de cada uma dessas perspectivas produz necessariamente uma concepo completa e apurada do bem comum. Esta ltima idia se ergue sobre a crena liberal-burguesa na racionalidade da opinio pblica fundada em uma faculdade ou razo comum sob as condies do moderno pluralismo organizado.25 Mas no contexto de novas demandas de diversidade, no mais direcionadas sntese de um
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razovel conceber combinaes

significativas de regras e medidas que promovam integrao com outras que promovam

(todo) universal, e sim, ao invs, possibilidade de coexistncia de uma multiplicidade de particularidades freqentemente incompatveis, essas pressuposies no mais obtm efetividade, ou, no mnimo, esta se encontra profundamente minada. Obviamente, o que isto significa para a organizao de processos de tomada de deciso que hoje permanecem pluralistas como no passado ainda precisa ser definido. certo, contudo, que o significado da categoria tolerncia deve ser transformado no sentido de acentuar a necessidade de cooperao ativa com o outro, com estranhos.26 Tolerncia, no sentido da generosidade dos fortes com relao aos fracos ao permitir que estes, os outros, as minorias existam com (ou sob) eles, no mais suficiente como soluo para o problema da coexistncia. Talvez os constituintes de Sachsen-Anhalt tivessem isso em mente quando descreveram o objetivo da educao em termos do desenvolvimento de uma personalidade livre que esteja, no esprito de tolerncia, preparada para arcar com a responsabilidade pela comunidade com outras pessoas e povos, visando as geraes futuras (art. 27, 1). Trinta anos atrs, Ernst Fraenkel deu um importante impulso compreenso alem do pluralismo na cincia poltica e na teoria do direito com sua decisiva rejeio do tipo ideal do ditador heternomo-homogneo-totalitrio, junto com suas igualmente poderosas sugestes relativas a um outro tipo ideal, a saber, um estado constitucional autnomo-heterogneo-pluralista.27 No apropriado hoje regredir a uma posio inferior de Fraenkel, apelando-se para algo do tipo de um conceito obscuro de nao. Ao invs disso, o ponto de partida de Fraenkel deveria ser desenvolvido ainda mais, luz do novo pluralismo que ganhou expresso nos novos movimentos sociais e em novas tendncia do multiculturalismo. De fato, a posio de Fraenkel deveria ser radicalizada ao se questionar se os conceitos de vontade da comunidade e de bem comum no poderiam ser reconceitualizados para alm das sombras dos postulados de homogeneidade de Rousseau e Schmitt.28 Em todo caso, essencial que se abandone a viso ingnua de acordo com a qual a Repblica Federal do tempo bom viveu, com sucesso, por dcadas de que suficiente organizar instituies e procedimentos de uma maneira pluralista (organizada, grupal) para

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que se coloque em movimento um processo orientado pelo bem comum que otimize resultados. Ao contrrio dessa viso, o processo democrtico de poltica deliberativa em uma sociedade civil aberta ser muito mais complicado, difcil e suscetvel a distrbios.29 Dessa perspectiva, os intensos esforos constitucionais para ancorar objetivos materiais de poltica estatal [Staatszielbestimmungen], por um lado, e direitos de participao poltica [Mitgestaltungsrechte],30 por outro, podem ser interpretados como uma tentativa de retirar o fardo do processo poltico de um modo temtico antecipatrio. II O desejo por diversidade contm um momento centrfugo numa comunidade poltica mantida junta por meio de regras gerais vlidas. A compensao normativa encontrada no princpio da solidariedade que no usado apenas para decorar prembulos,31 mas que ganhou expresso em dispositivos constitucionais suplementares e protetivos, bem como um objetivo educacional.32 Sua substncia jurdica e tica permanece necessariamente indeterminada. Tentativas de parafrase-la ajudam to pouco quanto sentenas do tipo ningum deve ficar sozinho e desprotegido quando estiver necessitado. Quando a solidariedade mencionada junto com direito (right), justia social, tolerncia e pacificidade,33 ento se presume um tipo de convico individual, bem como uma forma correspondente de comportamento, que demandam um respeito mais ativo em relao ao outro do que possvel em uma ordem jurdica kantiana (em um povo de demnios!). A solidariedade significa uma permanente injuno no sentido de mostrar decncia em relao aos outros e respeitar o esprito comum,34 e assim a permanente transcendncia do meramente jurdico para as esferas tica e moral. A ordem jurdica dessa forma perde sua qualidade de ordem definvel e fechada, relativa ao comportamento humano. Uma relao jurdica legal no basta em si mesma; apelos solidariedade sugerem a manuteno de um flanco aberto de moralidade inacabada.

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Isto se torna evidente atravs de toda tentativa de concretizar o princpio bsico da solidariedade no texto constitucional. Ou a tarefa de especific-la transferida (de forma totalmente tradicional) para o legislador, ou a tentativa de determinar uma violao juridicamente definvel e relevante fracassa por causa da exigncia de que o princpio assuma a forma de uma norma que possua determinao jurdica. Um exemplo da primeira a obrigao constitucional de cada pessoa de dividir o nus da prestao de socorro em caso de acidentes ou catstrofes;35 ela obtida de acordo com os termos da lei. Um exemplo da ltima oferecido pela seguinte clusula geral aberta: quem quer que seja que sofra violncia fsica ou psquica no casamento, na famlia ou qualquer outra forma de vida em comum, tem o direito a auxlio e proteo da comunidade.36 Os pressupostos de tal assertiva, bem como seu alvo, seu contedo e o procedimento pelo qual ela se torna vlida permanecem completamente indeterminados. Uma interpretao poderia se referir a leis criminais para fornecer um esclarecimento suficiente da inteno constitucional, ao passo que outra poderia igualmente pretender estabelecer supervisores de casamento e de famlia com autoridade para fazer visitas domsticas. A solidariedade no conhece limites substantivos ou pessoais; ela engloba o mundo e se refere humanidade. Ela reconhece o outro no apenas como um camarada ou como um membro de um particular ns-grupo, mas antes como um Outro, at mesmo um Estranho. Isso distingue a solidariedade da fraternidade, que enfatiza o sentimento. Solidariedade significa um vnculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que nos compele a oferecer ajuda, enquanto se apia na similitude de certos interesses e objetivos de forma a, no obstante, manter a diferena entre os parceiros na solidariedade.37 Significa tambm em termos jurdicos, uma rejeio do carter vinculante de sistemas de valor universais, e a renncia da exigncia de nos fazermos iguais aos outros tanto em posses quanto em conscincia. O carter vinculante geral de uma postura solidria repousa no

conhecimento da subjetividade relativa de toda experincia de valor e na renncia ao desejo de forar os outros a serem felizes.38

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Antes e acima de tudo, a solidariedade tambm exige uma constante transcendncia dos prprios pequenos preconceitos nascidos de um etnocentrismo primitivo. Ela deve ser concebida como a crescente capacidade de ver que diferenas tradicionais (entre pases de origem, religies, raas e costumes) so insignificantes em comparao com as semelhanas relacionadas a nossas experincias de dor e de humilhao a capacidade de contar pessoas que so profundamente diferente de ns como um de ns.39 Esta combinao de objetivos de poltica estatal constitucionalizados com expectativas constitucionalizadas direcionadas aos cidados, e a concomitante tentativa de ligar promessas relativas com performance a uma funo ou situao social concreta, traz tona, no nvel do sistema constitucional, uma transio: de um sistema de regras limitativas que repousa em sua maior parte sobre a separao entre a moral e o direito para um sistema de normas dinmico, teleologicamente orientado e moralmente exigente. Segurana no significa mais, antes de tudo, a certeza da liberdade do cidado individual, mas sim o prospecto da atividade ilimitada e infindvel patrocinada pelo estado em favor da proteo dos cidados contra perigos sociais, tcnicos e ambientais, bem como contra os perigos da criminalidade. liberdade. Este objetivo direto de assegurar bens jurdicos [Rechtsgterschutz] implica seus prprios riscos para a segurana jurdica como garantia da Embora o direito fundamental segurana tenha sido invocado neste contexto,40 um exame mais detido revela, ao contrrio, uma autorizao em branco para se engajar em qualquer interveno concebvel na esfera da liberdade individual, e dificilmente um direito fundamental genuno. A discusso corrente sobre as formas e instrumentos mais apropriados para combater o crime organizado ilumina o processo geral dentro da esfera da segurana interna: o tradicional sistema de processo penal, originalmente concebido como uma proteo para os cidados e como uma garantia de seu direito a um tratamento justo e pautado no direito, bem como um meio de fortalecer a busca pela verdade na soluo de crimes, est hoje sendo convertido numa arma to eficiente quanto possvel na luta contra a criminalidade. Hoje h buscas criminais, agentes secretos (agentes do estado escamoteados sob nome e identidade falsos que se infiltram em organizaes criminosas), tanto pequenas quanto grandes interceptaes de
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comunicao, bem como o desmonte de estruturas proto-criminosas em antecipao do incio de suspeita de um crime, para citar apenas algumas poucas tendncias centrais que apontam para o fim do sistema liberal clssico de segurana jurdica.41 Isto deve ser reconhecido como a face do estado preventivo, se se quer oferecer um explicao razovel da situao mo.42 Um contraste spero e exclusivista entre a concepo universalista da moralidade, orientada pela perspectiva do outro generalizado (Benhabib), e uma pluralidade de concepes ticas particularistas que se aplicam ao outro concreto, no pode ser justificado do ponto de vista da teoria constitucional. Ela tambm no permite um A dualismo em que o direito tenha prioridade sobre o bem, ou vice versa.

constituio um processo cuja contnua efetividade normativa sempre se relaciona a uma comunidade concreta e historicamente situada, cujas tradies, valores, idias e necessidades inevitavelmente co-determinam o contedo concreto do sistema jurdico. O critrio (tico) da boa vida s pode ser satisfeito a longo prazo se as relaes internacionais com outras comunidades e indivduos forem moldadas em termos de tolerncia, reconhecimento jurdico, solidariedade internacional enfim, em termos de tendncias internacionais em direo de uma capacidade [universal] de estabelecer conexes.43 De acordo com as convices da maioria de seus participantes, um consenso alcanado por meio de um processo democrtico de fundao constitucional conduzido por uma comunidade discursiva e (no fim das contas) capaz de tomar de decises, dificilmente pode ser caracterizado simplesmente como um acordo de utilidade prtica, ou como um programa para a busca da felicidade para grupos especficos. Em vez disso, ele representa uma expresso do que visto como justo e que corresponde aos princpios de justia. Sua certificao atravs de um referendo gerado democraticamente alcana, no que toca determinao de normas, o mximo jurdico daquilo que pode ser realizado por meio dos critrios de uma concepo de moral universalista. De outro modo, ter-se-ia de exigir que todos os seres humanos, e, assim, sempre, toda a humanidade, devesse deliberar

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e determinar discursivamente a constituio para cada comunidade poltica o que , obviamente, um pensamento absurdo. A representao de uma comunidade universal mundial baseada no discurso, em uma efetiva organizao decisria real, temporal (mediada por geraes) e espacialmente limitada (o estado) , provavelmente, um problema intratvel da perspectiva da filosofia social. Isso no precisa levar o constitucionalista ao desespero, desde que ele se liberte da idia de uma oposio irreconcilivel entre a perspectiva universalista do outro generalizado e a perspectiva particularista do outro concreto (solidariedade grupal) e reconhea a necessria complementaridade das duas orientaes. Somente ento poderemos dizer que a justia sem solidariedade cega e que liberdade incompatvel com a felicidade vazia.44 Um universalismo moral que leve suas prprias exigncias a srio o far, com a clara conseqncia de que ambas as perspectivas a universalista moral e a particularista tica exeram influncia sobre o postulado da solidariedade. Jrgen Habermas deve ser lido desde esta tica, quando ele sugere que sempre houve a necessidade de movimentos sociais e batalhas polticas para que se aprendesse a lio das dolorosas experincias e dos sofrimentos irreparveis dos degradados e dos ofendidos: que em nome do universalismo moral no se deve permitir que ningum seja excludo nem classes desprivilegiadas, nem naes exploradas, nem donas de casa ou minorias marginalizadas. Quem quer que seja que exclua o outro que sempre tem o direito de permanecer um estranho em nome do universalismo, trai seus prprios ideais. O universalismo do igual respeito e da solidariedade com tudo que for humano somente se prova por uma radical libertao de narrativas individuais e formas de vida particulares.45 Esta libertao radical de formas particulares de vida s possvel normativamente por meio do reconhecimento das necessidades e interesses dos grupos. A corrente discusso sobre objetivos de poltica estatal fundados constitucionalmente dever manter em vista este fato. A Proteo da Dignidade Concreta dos Seres Humanos como um Objetivo de Poltica Estatal Constitucionalmente Fundado

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O estado existe para o bem do homem, no o homem para o bem do estado. Assim, em agosto de 1948, em Herrenchiemsee, os autores do anteprojeto de constituio para a Alemanha do ps-guerra formularam a primeira sentena da Lei Fundamental.46 Quarenta e cinco anos depois, esta bem escolhida sentena se faz ecoar parcialmente na Constituio de Mecklenburg-Vorpommern: O estado de Mecklenburg-Vorpommern existe para o bem do homem; ele tem a honra de proteger e respeitar todas as pessoas que vivam ou apenas se encontrem em seu territrio.47 Se nossas reflexes sobre a complementaridade da justia e da solidariedade, e entre a liberdade e a felicidade estiverem corretas, estas e outras expresses fundamentais48 semelhantes no podem mais ser interpretadas no quadro de uma filosofia do sujeito coletivo singular,49 nem no quadro de um grupo tnico particular. Ambas perspectivas se sobrepem na categoria de uma concepo concreta de uma dignidade humana que requeira proteo. A deciso do Parlamento Europeu em Estrasburgo deixa entrever o que isto significa para o desenvolvimento internacional dos direitos humanos e sua aceitao para alm das fronteiras nacionais.50 Depois que o Parlamento determinou que menos de 10% dos quase 200 membros das Naes Unidas so estados etnicamente homogneos, e que, portanto, uma proteo ativa das minorias era de particular importncia, ele afirmou a funo positiva de sistemas de direitos humanos regionalizados. Ao mesmo tempo, o Parlamento tambm confirmou que esses sistemas regionais devem respeitar todas as teses e determinaes sobre direitos humanos internacionalmente reconhecidas e que no dever haver nenhum enfraquecimento das normas internacionais com base em normas religiosas ou por quaisquer outros motivos; de se mencionar, neste contexto, o perigo que um cdigo de tica no oriente prximo possa refletir a expanso de doutrinas fundamentalistas51 Em resumo, o debate terico entre o universalismo moral e uma tica comunitria especfica de grupos tem correlatos polticos e jurdico-internacionais no

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atual conflito relativo ao carter universal e/ou regional dos direitos humanos.52 Do mesmo modo que Habermas, Benhabib e outros esto tentando superar uma justaposio crua dessas duas posies scio-filosficas, tambm o consenso global sobre o modelo universalmente reconhecido de direitos humanos deveria se guiar por um reconhecimento paciente das diversas tradies culturais-religiosas de nosso mundo (ou seja, dos vrios tipos de tica de grupo). Qualquer um que queira reforar a validade universal de insights ticos e modelos de direitos humanos deve aceitar as particularidades dessas tradies e convices.53 O reformador constitucional, buscando satisfazer em nvel nacional as condies da complementaridade descritas aqui, precisa mostrar fidelidade tradio, a menos que ele precise exibir o poder da sinopse normativa. O ponto focal desses esforos deveria ser um conceito material de dignidade humana capaz de se apoiar num consenso. No domnio literrio, pode-se obter apoio para a tentativa de concretizar o conceito de dignidade humana nos esforos de Adalbert Podlech, cujas reflexes sobre este tpico mantm le juste milieu entre hiperabstraes potencialmente infectadas por uma arbitrariedade conceitual e um concretismo demasiadamente detalhista.54 As cinco condies bsicas para a manuteno da dignidade humana trabalhadas por Podlech so: (1) liberdade em relao a ansiedades existenciais bsicas, (2) a manuteno da igualdade, (3) a segurana da identidade e da integridade, incluindo a liberdade de dar significado prpria vida e a proibio de se quebrar a identidade de uma pessoa,55 (4) limitaes jurdicas sobre o estado e o uso proporcional da fora por este e (5) respeito pelas contingncias fsicas dos seres humanos, incluindo a proibio da tortura e da punio corporal, bem como o direito a uma morte digna.56 Estas condies descrevem um programa composto por questes que no apenas continuaro a deflagrar um grande nmero de regulamentaes legais, mas que podem tambm servir como um guia para a reforma constitucional, em parte relativa aos direitos subjetivos, e em parte relativa aos objetivos constitucionais para a poltica estatal e para a atividade legislativa. luz das tarefas da democracia, esta articulao do princpio da dignidade humana, no obstante, tambm precisa ser suplementado com a noo da
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participao ativa no processo de formao da vontade poltica. Esta deveria ser no apenas reconhecida como um direito humano,57 mas ainda mais fundamentalmente, como uma expresso da dignidade humana.58 Se verdade que desde Aristteles59 ns sabemos que falarmos uns com os outros isto , a comunicao lingstica peculiar dos seres humanos, ento, pelo menos desde a Revoluo Francesa, deveramos saber que isso tambm requer falar com os outros sobre questes pblicas. Os reformadores constitucionais que hoje consideram o papel dos direitos polticos e a introduo de elementos de democracia direta na Lei fundamental fazem bem em manter isso em mente. Ideais Constitucionais e Poltica Democrtica Diversidade, segurana e solidariedade no devem ser confundidas com valores bsicos para uma nova gerao de textos constitucionais, no sentido de que elas sejam pensadas para representar modelos de ao diretamente aplicveis, na forma de objetivos polticos fundados na constituio ou como instrues para decises ticas individuais. Ao contrrio, elas exibem um contedo duplo: como ideais constitucionais e como modelos de uma poltica internacional de direitos humanos, elas assumem o carter de uma utopia mais ou menos concreta. Na realidade social, elas capturam as reais situaes bsicas Ambos [Grundbefindlichkeiten] (existenciais)60 de homens e mulheres modernos.

aspectos geram fontes de ao. Apenas com grande cautela ns poderamos associar diversidade e solidariedade principalmente com seres humanos ativos e cidados, ao passo que segurana, como uma expectativa direcionada ao estado, tende a afetar os cidados como sujeitos passivos.61 Tanto as atividades prticas da solidariedade quanto a realizao de diversidade cultural, religiosa, tica e ideolgica no so concebveis hoje em dia seno na esfera pblica. O estado precisar se limitar para dar forma ao arcabouo [Rahmenbedingungen] dessa esfera, se ele espera se manter um estado liberal. Uma das caractersticas desse arcabouo tornar os meios financeiros (!) disponveis. Mas decisiva aqui a manuteno
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de um processo poltico institucional aberto, que, sozinho, torna a poltica democrtica ativa possvel, em primeiro lugar. Se ns falharmos em conseguir isso, os ideais constitucionais assumiro a forma de uma utopia ruim.