92

GUSTA YO ZAGREBELSKY
1
de Un
ificacin poltica que se desarrolla a base de transaccio-
e proceso ' d 1
nt
es se haga particularmente sordo a la mc1dencia e os
nes permane , . . , .
1 (de
P
rincipio y programticos) de la Const1tuc1on. Eso no contn-
va ores 1d d d l"
b
a subrayar an ms claramente las responsab1 1 a es 111 ec 1-
uye smo
bles de ta J. urisprudencia y, particularmente, de la const1tuc1onal, a
na ' -o posible
obra de defensa y actualizacin de la Const1tuc10_n: . un empen . ,
1 Co
ndicin de que se sustraigan a la tendencia general de la med1a-
con a 1
cin de los intereses, cuando estn en juego los valores const1tuc1ona es.
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN*
Riccardo GUASTINI**
SUMARIO: l. Variedad de usos del trmino "Constitucin".
11. La Constitucin como lmite al poder poltico. III. Ln
Constitucin como conjunto de normas "fundamentales".
IV. La "materia constitucional". V. Ln Constitucin como
"cd!go" de la materia constitucional. VI. La Constitu-
cin como fuente diferenciada. VII. La Constitucin y las
(otras) leyes. VIII. La Constitucin como fuente: en qu
sentido? IX. Poder Constituyente. X. Instauracin cons-
titucional versus reforma de la Constitucin. XI. Ln lo-
cucin "Constitucin (en sentido) material".
l. VARIEDAD DE USOS DEL TRMINO "CONSTITUCIN"
El trmino "Constitucin" es usado en el lenguaje jurdico (y poltico)
con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta
muy diversos matices).' No es el lugar para hacer un inventario completo.
Publi cado en Cuestiones Comtitucionales. Revista Mexirn11a de Derecho Constitucional, M-
xico, UNAM, Instituto de Investi gaciones Jutdicas, nm. 1, junio-diciembre de 1999. Traduccic n
de Miguel Carboncll , Institut o de lnvcsligaciones Jurdicas de la UNAM.
** Uni versidad de Gnova.
1 Sobre el conccpl o (o mejor: sobre los conceplos) de Conslituci<n, la literatura es ohviamenle
inmensa. Cfr., por ejemplo, Cri safulli , V., "Costituzionc", /:'ncidopc' dia del 1wvffet1/o, 1, Roma,
1975; De Vergotti ni , G., "Costiluzi one", en Bohhio, N. y Matteucci N. (eds.), Dizio11ario di politim,
Turn, 1976, pp. 274 y ss. (hay traduccin al castell ano en la edit orial Siglo XXI de Mxico); Bur-
dcau, G., Trait de science politique, IV: / ,e .11a1u1 du poul'llir da11s /' /:'tal, Pars, 1983, caplulo 1:
Bastid, P., L'ide de Co11stitutio11 , Pars, 1985; Modugno, F .. " 11 com:etl o di Costiluzione", !1.1pe11i
e tendenze "'el dirillo C11.1tituzio11afr. Scrilli 011ore di Cmta11ti110 Mor/ali, 1, Miln, 1977, pp. 199
Y ss.; Id., "Cosliluzione (teoria generale)'', buklopedia xiuridica, X, Roma, 1988; Id., !lr1pu11ti l"'r
.una teorir.1 xe11emle dl'/ cliritto, Turn. 1988, pp. 57 y ss.; G .. Societcl, Stato. C11.11i111-
c1<1t1e. di dottri11a dello Sta/o, Turn, 1988, pp. 75 y ss.: Barhcris, M .. " Progello pcr la voce
'coslituzionc' di una enciclopedia", Filo.rnfia politim, 1991, pp. 351 y ss.; Barlole, S., "Coslituzione
(dottrine generali e dirillo rnsl it uzionalc)". fJi>;<'s/o, 4a. ed. (Discipli ne puhhlicisl iche), VI. Turn.
199 J: Comanducci, P .. !\sSC1.;Ki di 111etaetim. Turn, 1992, pp. l .'i.'i y ss.: Comanducci, P .. "Ordine
94
RICCARDO GUASTINI
Ser suficiente distinguir los cuatro significados principales, que son los
siguientes: a) en una primera acepcin, "Constitucin" denota todo orde-
namiento poltico de tipo "liberal"; b) en una segunda acepcin, "Cons-
titucin" denota un cierto conjunto de nonnas jurdicas: grosso modo, el
conjunto de normas -en algn sentido fundamentales- que caracterizan
e identifican todo ordenamiento; e) en una tercera "Constitu-
cin" denota -simplemente- un documento normatiYo que tiene ese
nombre (o un nombre equivalente), y d) en una cuarta acepcin, en fin,
"Constitucin" denota un particular texto normativo dJtado de ciertas
caractersticas "fonnales", o sea, de un peculiar rgimen jurdico.
Il. LA CONSTITUCIN COMO LMITE AL PODER POLTICO
Para Ja filosofa poltica, el trmino "Constitucin" es comnmente
utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento
estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);
2
un ordenamien-
to en el que Ja libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Es-
tado est protegida mediante oportunas tcnicas de divisin del poder
poltico.
3
El originario concepto liberal de Constitucin fue puesto en claro por
el artculo 16 de la Dclaration des Droits de l 'Homme et du Citoyen
o norma? Su alcuni concetti di costituzi one nel Settecento", Studi in memoria di Giovanni Tare/lo,
1: Saggi storici, Miln, 1990, pp. 173 y ss.; Guastini, R., Quindici lezioni di dirillo costituzionale,
2a. ed., Turn, 1992, pp. 9 y ss.; Floridia, G. G., "Qu'est-ce que ... la Consti tution?"', l viaggi di
Erodoto, 18, 1992, pp. 48 y ss.; Id., " 'Costituzione': il nome e le cose", Analisi e dirilto. Ricerche
di giurisprudenza analitica, 1994, pp. 131 y ss .; Dogliani, M .. Introduzione al diritto costituzio-
na/e, Bolonia, 1994, pp. 11 y ss. ; Furet, F. y Halvi, R., la monarchie rpublicaine, Pars, 1996,
captulo l.
2 Matteucci, N., ' Positivismo giuridico e costituzionalismo", Rivista Trimestrale di Diritlo e
Procedura Civile, 1963; Id., Organizza=ione del potere e liberta, Turn, 1976; Id., "Costituzionalis-
mo", en Bobbio, N. y Mattcucci, N., Dizionario di politica, Turn, 1976, pp. 262 y ss.; Sartori, G.,
Elementi di teoria politica, Bolonia, 1987, pp. 11 y ss. (hay traduccin al castellano en Alianza
Editorial , Madrid, 1996).
3 Sobre el constitucionalismo liberal (y la correspondiente nocin de Constitucin) : Mcllwai n,
Ch. 1-1 .. Consti/11/ionalism. Ancienl and Modern (1947), Bolonia, 1990, pp. 27 y ss. (hay traduccin
al castellano publicada por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991); Tarello. G., Stona
della c11/t11ra g111nd1ca moderna, 1, Bolonia, 1976, pp. 22 y ss. y 559 y ss.; Id .. "Le idee giuridiche
della Rivoluzione franccse "', en Castignone, S. (ed.), l 'opera di G10vanni Tare/lo ne/la cultura giu-
nd1ca contemporanea, Bolonia, 1989, pp. 331 y ss.; Barberis, M., Benjamin Constan/. Rivohdone,
Costituzione, progresso, Bolonia, 1988, pp. 93 y ss.; Id., Selle studi su/ liberalismo rivohcionario,
Turn, 1989, pp. 213 y ss.; Comanducci, P., "Ordine o norma? Su alcuni concetti di Costituzione
nel Scttecento", pp. 173 y ss. ; Floridia, G. G., La Costitu::ione de1 moderni, Turn, 1991.
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
95
( 1789), que estableci lo siguiente: "una sociedad en la que no t,
d 1 , d es e ase-
gura a a garantia e los derechos ni reconocida la divisin de pod
t
. c . . ' " 4 eres
no 1ene onst1tuc1on . '
En este contexto, evidentemente, el trmino "Constitucin" de t
. . , , . no a no
una poltt1ca cualquiera, sino una organizacin poltica
liberal Y La Constitucin es concebida aqu como lmite al
poder poltttco.
. De esta forma, no todo Estado est provisto de Constitucin: los Estados
liberales son Estados constitucionales, o sea, tienen Constitucin mien-
tras que los Estados despticos no son Estados "constitucionales" :s decir
carecen de Constitucin. En este sentido del adjetivo
llamarse o provisto de Constitucin, si, ;
s?lo s1, dos cond1c10nes (disyuntivamente necesarias y conjun-
t1vamente a) por un lado, que estn garantizados los dere-
chos de los crndadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que
los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo 0 de
gob1.emo, el Poder Jurisdiccional) estn divididos y separados (o sea que
se ej erzan por rganos diversos). '
Este modo de utilizar el tnnino "Constitucin" est hoy en da en
No obstante, algunas expresiones todava de uso corriente ( espe-
_en sede, presuponen el concepto liberal de
y s,:nan sin l. Es el caso, por ejemplo,
de los .termmos const1tuc1onaltsmo" y "constitucionalizacin",5 de las
constitucional", "Estado constitucional" y "go-
bierno const1tuc1onal" (en oposicin a "monarqua absoluta" "E t d
b 1
,, " b , s a o
a so uto , go temo absoluto").
III. LA CONSTITUCIN COMO CON.JUNTO DE NORMAS
"FUNDAMENTALES"
.. el campo de la teora general del derecho, el trmino "Constitu-
cion es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
cer:h: propsito: Troper, M .. _'Tre esercizi di interpretazione costituzionale", Analisi e diritto. Ri-
Pars
1
unsp
2
r
6
u
3
den::a analitica, 1990, pp. 197 Y ss.; Id., Pour une thorie juridique de / 'tat.
, , pp. Y SS. y 317 SS.
ei
22
concepto de constitucionalizacin, cfr. Tarcllo, G., Storia della cultura giuridica 1110-
, p. y SS.
. "
96
RI CCARDO GUASTINI
"fundamentales" que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento
jurdico.
6
La cuestin de cules normas deben ser consideradas como fundamen-
tales es una cosa obviamente opinable, desde el momento que " funda-
mental " no denota una propiedad emprica (calificar alguna cosa como
" fundamental" es, en ltima instancia, un juicio de valor). Normas fun-
damentales de un determinado ordenamiento jurdico pueden ser consi-
deradas, segn los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
1. Las normas que disciplinan la organizacin del Estado y el ejercicio
del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la funcin
legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin jurisdiccional), as como la
conformacin de los rganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las
normas que disciplinan la formacin del rgano legislativo); o bien
2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciu-
dadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a los ciuda-
danos derechos de libertad); o incluso
3. Las normas que disciplinan la " legislacin" (entendida en sentido
" material ", como la funcin de crear el derecho), o sea, las normas que
confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de forma-
cin de los rganos a los que esos poderes son conferidos, que regulan
los procedimientos de ejercicio de esos poderes, etctera;
7
o en fin
4. Las normas -normalmente, si son escritas, formuladas como de-
claraciones solemnes- que expresan los valores y principios que infor-
man todo ef ordenamiento.
En general, puede convenirse en que son normas fundamentales de
cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada " forma de Es-
tado"; b) las que determinan la " forma de gobierno", y c) las que dis-
cipl inan la produccin normativa.
8
6 Cfr., por ejemplo, Biscaretti di Ruffia, P., Diritto costihaionale, 14a ed., Npoles, 1986, p. 86.
7 Este punto de vista es caracterstico en Kelsen, H., General Theory of law anti State, Cam-
bridge, Mass. , 1945, especial mente pp. 124 y ss. (traduccin al castell ano de Eduardo Garca My-
nez, Mxico, UNAM, 1989); Id., Thorie pure du droit (1960), Pars, 1962, especialmente pp. 299
y ss. (trad. al castellano de Roberto J. Vernengo, Mxico, UNAM-Porra, 1979).
8 As Paladn, L. , Diril/o costituzionale, Padua, 1991, p. 25. La nocin (en verdad un poco con-
fusa) de "' forma de Estado" se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las
recprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno, terri-
torio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La nocin de fornia
de gobierno, a su vez, se refiere al modo en que son organizadas las relaciones recprocas entre los
rganos constitucionales (especialmente Parlamento, gobierno, jefe de Estado): por ejemplo, gobier-
no parlamentario vs. gobierno presidencial.
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
97
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesa-
riamente su propia Constitucin. Puede tratarse de una Constitucin li-
beral o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o bien
consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no reco-
en u? nico documento. Pero, en cualquier caso, todos los Estados
estan provistos de una Constitucin de algn tipo.
Este concepto de Constitucin es caracterstico del positivismo jurdi-
co m?derno,
9
Y es el que habitualmente se adopta hoy en da por Jos
estud10sos del derecho pblico.
Este concepto de Constitucin, a diferencia del originario (" Constitu-
cin" en .sentido liberal), es un concepto polticamente "neutro" : una
es con independencia de su contenido poltico (liberal ,
d1 beral, democratico, autocrtico, etctera).
IV. LA "MATERIA CONSTITUCIONAL"
La Constitucin entendida como conjunto de normas fundamentales
(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitucin en sentido "sus-
tancial " o " material " .
10
Al concepto "material " de Constitucin enten-
dido en este sentido especfico, se conectan las nociones de
constitucional" y de "norma materialmente constitucional".11
Se llaman materialmente constitucionales las normas "fundamenta-
les" -en uno u otro sentido- de todo ordenamiento jurdico.
. Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disci-
plmados por tales normas.
Las normas "materialmente constitucionales" pueden ser escritas o
consuetudinarias. J?onde existe una Constitucin escrita, se esperara que
esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, es fre-
cuente que, tambin ah donde existe una Constitucin escrita, muchas
normas pacficamente consideradas " materialmente constitucionales" no
e_stn escritas en la Constitucin (sino que estn escritas en leyes ordina-
rias, o tambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, en
9
Crticas en Matteucci, N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo"
Cfr., por ejemplo, Romano, S., Principii di diritto costituzionale reimpr. de la 2a.
r ., Miln, 1?47, pp. 1 Y ss. En este contexto, la expresin "Constitucin material" (o "sustancial")
iene un sentido. un poco diverso de otros ms difundidos sobre los que volveremos de inmediato
55
1
\ ejemplo . De ? Diritto costituzionale comparato, Padua, 1991 , pp. 154 .y
54
Y bibliografia citada); C1cconett1, S. M., La revisione della Costituzione Padua 1972 pp
Y SS. ' ' '
98
RICCARDO GUASTINI
d 1 t t
e) De la misma forma es frecuente que las Constituciones
esta o a en ' .
1
" 12
incluyan tambin normas no "materialmente const1tuc1ona es .
V. LA CONSTITUCIN COMO "CDIGO" DE LA MATERIA
CONSTITUCIONAL
En el lenguaje comn, como tambin para la de. _las fuentes, el
trmino "Constitucin" es comnmente utilizado para designar un espe-
cfico documento nonnativo --0 sea, un texto, fonnulado en una len.gua
natural, y expresivo de normas (jurdicas)- que for_mula y recoge: s1
t d S
al menos la mayor parte de las normas matenalmente const1tuc10-
o a , ..
nales de un ordenamiento determinado.
13
esta a
Constitucin es una suerte de "cdigo" (st bien el termm? cod1go_ no
ele
utilizarse en este contexto) de la materia constitucional. Al igual
su . . 1 t
V
erdad que es raro que todas las normas const1tuc1ona es con e-
que es . . . " b'
nidas en una Constitucin sean "matenalmente , tam ten
es raro que la Constitucin agote toda la const1tuc1onal". .
El "cdigo" constitucional, all donde existe.' es un texto dis-
tingue de otros documentos normativos (en particular, de las leyes co-
munes) al menos por las siguientes caracter_st!cas.
l. En primer lugar, la Constitucin se distingue de"otros
nativos en virtud de su nombre propio: el nombre de Constttuc1on (o
1
l" " t t t " "I y
en otros ordenamientos: "carta", "carta constttuc1ona , es a u. , e
fundamental" y similares), que corresponde a veces a una peculiar
mulacin: normalmente las Constituciones o una de sus partes (esp_ec1al-
mente los eventuales prembulos) estn redactadas en un lenguaje so-
lemne: destinado a subrayar la importancia poltica del
El nombre " Constitucin" -puede observarse- m?1v1dual'.za, en
todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, smo
documento normativo. En otras palabras, desde el punto de
n ico, cualquier ordenamiento jurdico incluye -junto a una mult1phc1dad
12
"Tambin
0
que no est contenido en la Constitucin formal puede ser
tucional y ... no todo
0
que est contenido en la Constitucin formal es tambin matenalmen
constitucional " (Cicconetti , S. M., La revisione della Cost1tuz1one, p. 4). . . d 1 . o
n Por otro lado el nombre "Constitucin", fatalmente, evoca los otros significados e t rmm
a que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la

se
fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normas fundamenta e

. ere
el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una

-a veces engaosamente- que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento e tipo 1 e
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
99
de leyes, de reglamentos, etctera- no ya tambin una pluralidad de
Constituciones, sino una, y una sola, Constitucin.
2. En segundo lugar, la Constitucin se distingue de las otras fuentes
del derecho en virtud de su contenido caracterstico. Como se ha dicho
es raro que todas las normas contenidas en una Constitucin sean
terialmente constitucionales'', y es igualmente raro que la Constitucin
agote la "materia constitucional". No obstante, las Constituciones tienen
en gran medida un contenido "materialmente constitucional'', en el sen-
tido que se ha apuntado.
Normalmente, las Constituciones incluyen:
14
a) normas que confieren
derechos de libertad a los ciudadanos, regulando de esa forma las rela-
ciones entre los ciudadanos y el poder poltico; b) normas sobre la legis-
lacin y, ms en general, normas que confieren poderes a los rganos del
Estado, regulando as la organizacin del poder poltico mismo.
Muchas ' Constituciones contemporneas, adems, incluyen tambin
una multiplicidad de normas " de principio" o de normas " programti-
cas". Unas contienen los valores y principios que informan --0 al menos
eso se supone- todo el ordenamiento jurdico. Las otras recomiendan al
legislador (y eventualmente a la administracin pblica) perseguir pro-
gramas de reforma econmica y/o social.
3. En tercer lugar, la Constitucin se distingue de las otras fuentes del
derecho en virtud de sus destinatarios tpicos: si no todas, casi todas las
normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares,
y ni siquiera a los rganos jurisdiccionales comunes, sino a los rganos
constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las Cmaras, el go-
bierno, la Corte Constitucional, etctera).
Se observa que, cuando se emplea el vocablo "Constitucin" en el
sentido de cdigo constitucional, no puede decirse que todo Estado est
necesariamente provisto de una Constitucin. Es, sin embargo, verdad
que la gran mayora de los Estados contemporneos poseen un cdigo
constitucional. Pero ningn Estado del "antiguo rgimen" lo posea de
hecho. En nuestra poca son raros o rarsimos los Estados que no lo po-
seen: suele citarse el ejemplo de Gran Bretaa, cuyo derecho constitu-
cional es en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De
14 Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna, l, pp. 607 y ss. Cfr. tambin Kel sen, H.,
General Theory of l aw and State, pp. 260 y ss.; De Vergottini , G., Dirillo costituzionale compara/o,
pp. 153 y SS.
100
RICCARDO GUASTINI
todas formas, no existen razones lgicas que excluyan la existencia de
un Estado desprovisto de cdigo constitucional.
VI. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DIFERENCIADA
En fin, el trmino " Constitucin" es comnmente utilizado para referir-
se a una fuente del derecho -a un documento normativo- que se dife-
rencia de cualquier otra fuente por algunas caractersticas "formales".
I. En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos nor-
mativos en virtud de que es diverso del
de todas las demi s fuentes del derecho. MuCilas Constituciones, por
ejemplo, son fruto de la elaboracin y aprobacin por parte de una Asam-
blea " Constituyente" elegida para ese propsito; otras traen legitimidad
de un referndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisin
unilateral del soberano (Constituciones llamadas ':otorgadas", es decir,
dadas generosamente por el soberano a "su" pueblo), etctera.
15
2. En segundo lugar, la Constitucin se distingue algunas veces (no
siempre) de otras fuentes del derecho -y, en particular, de las leyes-
en virtud de un rgimen jurdico especial, de una " fuerza" peculiar, que
la pone "por encima" de las leyes (y de cualquier otra fuente) . Gozan
de un rgimen jurdico especial; en este sentido, las Constituciones que
no pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las
que el procedimiento de reforma constitucional es diverso del (ms com-
plejo que el) procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se
! laman rgidas.
VII. LA CONSTITUCIN Y LAS (OTRAS) LEYES
Las Constituciones (escritas) son " leyes" en sentido genrico, o sea,
textos normativos: documentos que expresan normas (jurdicas). Pero
qu distingue a una Constitucin de las dems leyes? Esta pregunta ad-
mite di versas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso con-
cepto de Constitucin.
1. Puede opinarse ante todo que la Constitucin se distingue de las
otras leyes en virtud de su funcin caracterstica: la funcin de las Cons-
15 De Vergottini , G., Diritto costituzionale comparato, pp. 138 y ss.
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
101
tituciones es limitar el poder poltico. Este punto de vista est d
. . conecta o
con el concepto liberal de Constitucin.
2. Puede adems, que Ja Constitucin se distingue de las
otras leyes en virtud de su contenido: contenido tpico de las c t"t _
1 d" "b . ons 1 u
es_ a 1stn de los poderes en el seno del aparato estatal y
la d1sc1phna de las relaciones entre el Estado y Jos ciudadanos Est t
. , . e puno
de vista conectado con el concepto de Constitucin como conjunto de
normas fundamentales".
3. afirmarse, en fin, que la Constitucin se distingue de las otras
leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de l es decir en
vi rtud de su "forma". En qu sentido? ' '
A. En un. sentido (dbil), "forma" denota el aspecto exterior
de las son todos y solamente aquellos do-
que tienen ese nombre (cualquiera que sea su con-
te111do normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no
son "verdaderas" Constituciones.
B."En un sentido "forma" denota el rgimen jurdico
o la fuerza de algunas Constituciones: son Constituciones todos y so-
lamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados
? modificados por (otras) leyes. De este modo, las
c10nes flexibles no son, propiamente hablando, " Constituciones".
Vlll. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE: EN QU SENTIDO?
En general, las Constituciones escritas --o Constituciones en sentido
formal- fuentes del derecho.
16
En qu sentido? Esta tesis puede
ser entendida en no menos de tres modos diversos.
1. En un primer sentido, puede decirse que la Constitucin es fuente
del derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucio-
nales expresan nonnas (ya sea normas en sentido genrico ya sea normas
en fd . '
_ sen 1 o estricto, o sea mandatos), las cuales regulan -<:uando me-
nos t , d
. - a orga111zac1on el Estado y las relaciones entre el Estado y los
cmdadanos.
dl
.
1
n
6
.Que la Constitucin sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetu-
anas una Consft d'
nonn fu
1
uci n consuetu mana, de hecho, es un conjunto de normas, y no una fuente de
as ( ente de normas es la costumbre de la que la Constitucin nace, no la Constitucin misma).
102 RICCARDO GUASTINI
Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima facie, ab-
solutamente obvio y no problemtico. . . ,
2. En un segundo sentido, puede decirse que_ la es fuente
del derecho por entender que las normas --cuando me-
nos, bajo un rgimen de Constitucin rgida- son 1doneas:_ .
A. Para abrogar y/o invalidar (se trata, en de mval_1dez so-
brevenida) normas anteriores de rango subconst1tuc1onal materialmente
incompatibles con ella. . .
B. Para invalidar normas sucesivas de rango subconst1tuc1onal formal-
mente disconformes o materialmente incompatibles con ella. .
Este segundo modo de entender la tesis en_ menos
desde el momento en que, en Italia, la doctrina y la JUnsprudenc1a,_ al
menos en relacin con algunas normas constitucionales, han sostenido
una opinin contraria.
17
. . ,
3. En un tercer sentido, puede decirse que la Constttuc1on es_
del derecho por entender que las normas constitucionales son
para regular directamente no slo la estatal y relac10-
t 1 Estado y los ciudadanos, smo tamb1en las relaciones entre
nes en re e . d 1
particulares, y son, por tanto, susceptibles de aplicacin 1cc10_na
por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del Juez constitu-
cional).1 8 .
Tambi n este tercer modo de entender la tests en examen no es ob-
vio, ya sea porque est en contraste co,n_ la concepcin clsica ?e la
Constitucin (como lmite al poder poltttco), ya sea porque, mas en
general , est conectado a un cierto modo de interpretar los textos cons-
t itucionales.
17 Se al ude a la di stincin entre normas " preceptivas" y normas " programticas" y/o " de prin-
Zagrebelsky, G., Manuale di diritlo costituzionale, .' ' reimp. actualizada, Turn,

os "donde Ja estructura de Ja norma constitucional es suficientemente completa .para pode _
regla para casos concretos, debe ser uti li zada por los SLl_J etos del
miento jurdico, ya sean los jueces, la administracin pblica o los La
en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del en to 0
1
1Prela-
relaciones en que puedan entrar ... Hoy la Constitucin se dirige tambin, as den
ciones entre Jos individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas

pue las
ser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, las relaci?nes
relaciones en las empresas, en las asociaciones y asf por el esti lo . Cfr. t.amb1n , 1.9 , 82 Gar-
. 'd' D M 1nte preta7ioni della Cosl1tuz10ne. 1 "n, ,
tituzione come norma g1un ica; og iani, " r . - . .
3
d Madrid 1985.
ca de Enterria, E., la Constitucin como norma y el Tribunal Const1tuc1onal, a. e ., ,
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
103
IX. PODER CONSTITUYENTE
La nocin de Poder Constituyente
19
- si es oportunamente depurada
de incrustaciones ideolgicas- se define, simplemente, por oposicin a
la de poder constituido.
2

Se llama " constituido" a todo poder " legal", es decir, conferido y
regulado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con
ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su
fu ndamento de validez en las normas sobre la produccin jurdica vi-
gentes.
Se llama por el contrario " constituyente" al poder de instaurar una
" primera" Constitucin.
2
1
Llamo "primera Constitucin" a toda Constitucin que no encuentre
su fundamento de legitimidad en una Constitucin precedente.22 Una pri-
mera Constitucin es en suma una Constitucin emanada extra ordinem
-fruto de una revolucin- y, por tanto, privada de fundamento de va-
lidez en normas (las eventuales normas sobre la produccin constitucio-
nal) propias del ordenamiento constitucional precedente. 23
Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que, detrs de esta aparente
simplicidad, la nocin de Poder Constituyente es un poco problemtica.
Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser
conveniente destacar la siguiente cuestin.
19 A propsito, cfr. Carr de Malberg, R., Contr(bution a la thorie gnrale de / 'tat, Pars,
1920, l!, pp. 483 y ss. (trad. al castell ano publi cada por el Fondo de Cultura Econmi ca, Mxico,
1998) ; Burdeau, G., Trait de science politique, IV, Pars, 1983, capt ulo III; Mortati , C., Jstituzioni
di diritto pubblico, 8a. ed., Padua, 1969, 1, pp. 64 y ss.; Barile, P., "Potere costituente", Novissimo
digesto italiano, XIII , Tur n, 1966; Dogliani, M., Potere costituentc, Turn, 1986; Angiolini, V.,
C"ost1t11ente e costituito nell'Jta!ia repubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carri , G. R., Sobre los
lmites del lenguaje normativo, Buenos Ai res, 1973, pp. 33 y ss.; ZagrebelsJ..)', G., Manua/e di diritto
costituzionale, 1, pp. 97 y ss.
20 La distincin viene desde Sieyes, Qu 'est-ce que le Tiers tat ( 1789).
21 Quisiera subrayar que, as entendido, el Poder Constituyente no es, en modo alguno, el funda-
mento axiolgico de la Constitucin, o algo por el estilo, sino simplemente el hecho del que la
(pri mera) Constitucin nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el Poder Constituyente no so-
brevive al nacimiento de la (primera) Constitucin, sino que desaparece en ella y con ella.
22 .Kelsen, H., General Theory of la1v and State, pp. 115 y ss., e Id., Thorie pure du droit, pp.
264 y SS.
23 Con el corolario de que la primera Constitucin 111 es vlida ni es invlida ell' el mbito del
ordenamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R., "Sur la validit de la constitution du
POmt de vue du positivisme juridique", en Troper, M. y Jaume, L. (eds.), 1789 et / 'invention de la
constitution, Bruselas-Pars, 1994.
104
RICCARDO GUASTINI
Puede convenirse en que el poder de reforma constitucional es un po-
der constituido (const ituido por la Const itucin existente), y que el poder
de instauracin constit ucional sea por el contrario el Poder Constituyente.
Ahora bien, qu distingue la reforma constitucional, es decir, la modi-
fi cacin de la Constitucin existente, de la instauracin constitucional,
24
es decir, de la emanacin de una nueva Constitucin?
X. INSTAURACIN CONSTITUCIONAL VERSUS REFORMA
DE LA CONSTITUCIN
Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes: cual-
quiera de ellas supone una diversa concepcin de la Constitucin (y de
su criterio de identidad) e implica una diversa concepcin del Poder
Constituyente.
l. La concepci n sustancial (o sustancialista). La primera respuesta
suena grosso modo as: una Constitucin es una totalidad coherente y
conexa de valores tico-polticos. La identidad material (axiolgica) de toda
Constitucin descansa precisamente en el conjunto de valores --o prin-
cipios supremos- que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra
Constitucin.
25
Ahora bien, una cosa es revisar la Constitucin existente (en sus nor-
mas de detalle) sin alterar la identidad material o axiolgica; otra cuestin
es modificar el " espritu" de la Constitucin existente, o sea, alterar, per-
turbar o subvertir los valores tico-polticos que la caracterizan.
26
Una cosa es la simple reforma constitucional, otra -aunque. sea en-
mascarada- es la instauracin de una nueva Constitucin. Una cosa es
el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma), y otra es el
ejercicio del Poder Constituyente.
24 Cfr. Romano, S., "L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e fa sua legitt ima-
zione" . en Id., Lo Sta/o moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, 1969.
25 Schmitt, C., Dottrina della Costituzione ( 1928), Miln, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castell ano,
Alianza Editorial, Madrid, 1992).
26 "La funcin constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de produccin, en comparaci.n
con la cual el radio ms estrecho de la funcin de reforma constitucional, fundndose en la Consti-
tucin y por ello repitiendo el propio origen de la funcin constituyente, no puede tener un
para sustituirse a esta sino que puede solamente actuar dentro del mbito de accin que le ha sido
asignado .. . La funcin constituyente infiere la propia superioridad frente a la funcin de reforma no
tanto por su ilimitacin originaria sino ms bien en cuanto instrumento tcnico de expresin de las
elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constitucin en sentido
material" (Ciccocetti, S. M., la revisione della Costituzione, pp. 229 y 231).
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
105
Reforma e instauracin constitucional se distinguen, entonces, no bajo
un perfil -por el hecho de que una adviene de forma legal y otra
de forma ilegal, extra ordinem- sino bajo el perfil sustancial: es una
reforma toda modificacin marginal, es instauracin toda alteracin -aun-
que legal- de la identidad axiolgica de la Constitucin.
De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningn caso puede
la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios su-
premos de la Constitucin existente. Tales principios son lmites (lgicos)
infranqueables para la reforma constitucionaf.2
7
2. La concepcin formal (o formalista). La segunda respuesta suena
grosso modo as: una Constitucin no es ms que un conjunto de normas.
Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica --ex-
tensionalmente- por la simple enumeracin de los elementos que lo
componen.
28
Se sigue,' ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma consti-
tucional : a) la introduccin de una norma nueva; b) la supresin de una
norma preexistente; c) la sustitucin de una norma preexistente (es decir,
la supresin de una norma vieja combinada con la introduccin de una
norma nueva).
29
Pero se sigue tambin que, comnmente, toda reforma
constitucional comporta la modificacin del conjunto preexi stente, y la
modificacin de un conjunto da lugar a un conjunto diver:m: diverso,
porque son diversos los elementos que lo componen.
Desde este punto de vista, toda reforma constitucional -por ms
" marginal" que sea desde un punto de vista axiolgico- produce una
nueva Constitucin. De modo que reforma constitucional e instauracin
constitucional son --desde un punto de vista wertfrei, avalorativo- co-
sas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No resta enton-
ces ms que distinguir reforma e instauracin sobre la base de elementos
puramente formales.
Toda modificacin constitucional realizada en forma legal -por ms
que pueda incidir profundamente sobre la Constitucin existente- es
. 27 Lmites "lgicos", ya que una sedicente reforma constitmional que pretendiera alterar la iden-
tidad material de la Constitucin se transformara, por eso mismo, en instauracin constitucional: es
decir, por definicin, no podra ms llamarse "reforma constitucional".
.28 Bulygin, E., Norme. validita, sistemi normativi, Turn, 1995, pp. 76 y ss., y Guastini, R., Dis-
tmguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turn, 1996, pp. 246 y ss. (trad. al espailol de
Jordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999).
29 Alchourrn, C. E., "Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos" , en Alchourrn,
C. E. Y Bulygin, E., Anlisis lgico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.
106
RICCARDO GUASTINI
mera reforma. Toda modificacin realizada de forma ilegal -por ms
marginal que pueda ser ese cambio- es instauracin
titucin. En suma: la modificacin legal de la Constituc1on es eJerc1c10
del poder constituido; mientras que su cambio ilegal es ejercicio del Poder
Constituyente.
Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar
de lmites lgicos a la reforma constitucional.
XI. LA LOCUCIN "CONSTITUCIN (EN SENTIDO) MATERIAL"
Para concluir este trabajo, no puede dejar de expresarse algunas pala-
bras para ilustrar los diversos significados de la 1.ocucin
(en sentido) material ",3 que recorre con frecuencia el lenguaje teonco y
doctrinal (y tambi n, para ser francos, el lenguaje poltico vulgar).
31
Pues
bien, de modo sucinto puede decirse esto:
J. En un primer sentido, se habla de Constitucin material para refe-
rirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la "forma
de Estado" y la " forma de gobierno".
32
2. En un segundo sentido, se habla de Constitucin material para re-
ferirse al conjunto de normas sobre la legislacin o, ms en general, al
conj unto de normas sobre las fuentes .
33
3. En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada para designar
la " deci sin poltica fundamental del titular del Poder Constituyente" .
34
La " decisin poltica fundamental", a su vez, puede ser concebida: o
como la decisin relativa a la forma de Estado,
35
o como la decisin re-
lati va al conj unto de los principios supremos que caracterizan a cualquier
ordenamiento.
36
30 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente " . .
31 A propsito, Mortati, C., La Costiluzione in senso mate na/e, Mil n, 1940; Id.,
(dottrine generali e Costituzione dell a repubbl ica italiana)", Enciclopedia del diritlo, XI, Miln,
1962; Id., lstituzioni di diritlo pubblico, 1, pp. 26 y ss. Cfr. adems las obras citadas en la nota L
32 Cfr. Paladin, L., Dirillo costituzionale, p. 25. Cfr. tambin Smend, R., Coslituzione e
costiruzionale, Miln, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrtd,
1985). Id T.h re
33 As Kelsen, 11., General Theory aj Law and Sta/e, pp. 124 y ss. y 258 y ss.; ., eorre pu
du droil, pp. 299 y ss.
34 Schmitt, C., Do/trina della Costituzione, p. 41 .
35 As parece concebirla Schmitt, C., Dottrina della Costituzione, pp. 41 Y ss.
36 Paladin, L., Dirillo costilu=ionale, p. 22.
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
107
4. En un cuarto sentido, se habla de Constitucin material para refe-
rirse al rgimen poltico vigente en un Estado.3
7
El rgimen poltico, a su vez, es concebido:
38
o como el conjunto de
los "fines polticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran
la accin estatal ";
39
o bien como "el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones polticas en las varias fases histricas, al margen de cuanto
prescriban las correspondientes cartas constitucionales".
4

5. En un quinto sentido, en fin, la locucin "Constitucin material"
es utilizada como sinnimo de " Constitucin viva".
A su vez, la expresin " Constitucin viva" denota --con un lenguaje
sugestivo- el modo en que una determinada Constitucin escrita es con-
cretamente interpretada y actuada en la realidad poltica. Por lo que se
refiere a la interpretacin, es bastante obvio que cualquier texto consti-
tucional es susceptible de interpretaciones no solo sincrnicamente diver-
sas, sino (sobre todo) diacrnicamente cambiantes. Por lo que respecta a
la actuacin, habra quiz que aclarar que un texto constitucional (no di-
versamente, por lo dems, de lo que sucede con cualquier otro texto nor-
mativo) puede permanecer inactuado. Puede crearse un problema de "ac-
tuacin" constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de que
la Constitucin quede " inactuada" en, al menos, dos clases de normas.
A. Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigidas al le-
gislador. Muchas Constituciones contemporneas contienen normas de
este tipo.
B. Por otro lado, las eventuales normas --como suele decirse- " de
eficacia diferida", es decir, todas aquellas normas que no pueden adqui-
rir efi cacia sin la previa creacin de otras normas, las cuales son, por
ell o, condicin necesaria de eficacia.
4
1
37 Cfr., por ejemplo, Barile, P., La Costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; Sandulli ,
A. M., "Fonti del diritto" Novissimo digesto italiano, VII, Turn, 1961, p. 527.
18 Cfr. Cicconetti, S. M., La revisione della Costituzione, p. 232.
_19 As Sorrentino, F., Le/anti del dirillo, 4a ed., Gnova, 1997, p. 29 (con importantes observa-
ciones crticas). Este modo de utilizar la expresin en examen puede remitirse a Mortati, C., La
Cost1tuzione in senso materia/e. .
40 Paladin, L., Lefonti del diritto italiano, Bolonia, 1986, p. 127.
41 La falta de una norma que sea condicin necesaria para la eficacia de otra norma constituye
lo que se acostumbra ll amar una " laguna tcnica''.