1.

Inconstitucionalidades e sua classificao:

Podemos definir inconstitucionalidade como a desconformidade do ato normativo com algum preceito ou princpio constitucional. Qualquer norma ou ato que afronte os princpios, preceitos e normas constitucionais padecer do supremo vcio da inconstitucionalidade.1[2]

Inconstitucionalidade formal e material

Quanto aos tipos de inconstitucionalidade, podemos classific-los em: - Inconstitucionalidade material: O contedo do ato normativo no compatvel com as imposies da Constituio. A inconstitucionalidade material pode ser parcial quando apenas uma parte do ato incompatvel com a Constituio, ou total quando contamina todo o ato, ou seja, todas as suas disposies esto viciadas pela

inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade material : - Direta: quando afronta norma constitucional expressa. - Indireta: quando afronta a preceito ou princpio implcito na Constituio. - Inconstitucionalidade formal: Diz-se que uma lei formalmente inconstitucional quando foi elaborada seguindo um procedimento diverso daquele fixado pela Constituio, como o rgo competente (neste caso, isto , quando o rgo que elaborou a lei era incompetente para faz-lo, fala-se em

inconstitucionalidade orgnica), o tipo legislativo adequado, o qurum exigido, a tramitao regular, as formalidades essenciais sua validade, etc. 2[3]

Inconstitucionalidade antecedente e consequente

Por este aspecto analisa-se o momento de ocorrncia da inconstitucionalidade. -Inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Decorre de violao direta e imediata de princpio ou determinao constitucional. -Inconstitucionalidade consequente ou derivada. Ocorre sobre norma dependente de outra, pertencentes ambas ao mesmo diploma legislativo. Quando aquela declarada inconstitucional, por relao de dependncia, o vcio atinge tambm esta, de maneira conseqente ou derivada.

Inconstitucionalidade originria e superveniente - Inconstitucionalidade originria: a que aparece durante a vigncia da norma constitucional agredida. - Inconstitucionalidade superveniente: A norma no afrontava, quando foi formulada, nenhum dispositivo da Constituio. Apareceu, porm, em decorrncia de uma reforma constitucional que mudou o texto da Lei Magna e essa alterao tornou a norma antiga inconstitucional.

1.1.

Ao Direta de Inconstitucionalidade:

Uma das formas de se declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ou lei atravs de chamada Ao Direta de Inconstitucionalidade (

Adin ), presente em nosso ordenamento jurdico desde 1946. uma das formas de controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Tal medida visa declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual. Pode ser intentada pelo Procurador Geral da Repblica, Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa, Governadores de Estado, Conselho Federal da OAB, Partido Poltico e por confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, conforme disposto no art. 103 da CF, abaixo transcrito:

Art. 103 - Podem propor a ao de inconstitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa da Assemblia Legislativa; V - o Governador do Estado; VI - o Procurador Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional

Esta ao no passa pelas instncias inferiores. Conforme art. 102,I deve dar entrada diretamente no Supremo Tribunal Federal.

CF art. 102, I, a) Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Inicialmente era utilizada apenas contra leis e atos normativos estaduais. Contudo, com a emenda 16 de 1965, foi estendida aos atos federais, sendo mantido at hoje. A ao direta de inconstitucionalidade compreende trs

modalidades: a interventiva, a genrica e a supridora de omisso.

A Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva pode ser federal ou estadual. A federal s pode ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica e de competncia do Supremo Tribunal Federal. A estadual competente ao Procurador de Justia do Estado.

So denominadas interventivas porque consistem na interveno federal em algum Estado, ou Estado em Municpio, caso haja descumprimento das exigncias do art. 34, III, alneas "a" a "e", da CF.

No tocante ao direta de inconstitucionalidade genrica, caber sua propositura quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, "no exerccio de competncia equivalente a dos Estados-membros, editados posteriormente Constituio Federal e que ainda estejam em vigor".

A referida ao possui um carter dicotmico, hbrido, uma vez que se trata de uma ao judicial objetiva, mas com possveis conseqncias legislativas, no que tange aos casos em que o Supremo Tribunal Federal, julgando procedente o pedido do autor, expurga do ordenamento jurdico nacional o ato normativo que foi, total ou parcialmente, entendido

inconstitucional, agindo como verdadeiro legislador negativo.

A ao direta de inconstitucionalidade pode ser de competncia do Supremo Tribunal Federal, visando exclusivamente a defesa do princpio da supremacia constitucional, quando destinada a obter a decretao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual,

sem outro objetivo seno o de expurgar da ordem jurdica a incompatibilidade vertical.

Os Tribunais de Justia de cada Estado tambm so competentes para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, dependendo da previso desta.

De forma concisa, cabe ressaltar alguns aspectos procedimentais e os respectivos efeitos da Ao Direta de Inconstitucionalidade, como segue:

Os legitimados ativos para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade podem prop-la, independentemente de interesse jurdico especfico que estejam a defender, uma vez que, como j delineado, trata-se de um processo objetivo, no qual h partes meramente formais.

Como salienta Gilmar Ferreira Mendes "o Supremo Tribunal Federal ressaltou a objetividade desse processo, que no conhece parte e outorga ao Tribunal um instrumento poltico de controle de normas". A Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente o nmero de legitimados para

exercerem o controle concentrado de constitucionalidade. Mendes chega a ressaltar que o constituinte quase criou uma ao popular de

inconstitucionalidade.

O Procurador-Geral da Repblica na qualidade de Chefe do Ministrio Pblico Federal atua na defesa da ordem constitucional. Sendo

defensor da ordem jurdica, passa a ser o verdadeiro fiscal da Constituio. A partir da Emenda Constitucional n16/65, o Procurador-Geral da Repblica passou a ser autoridade legtima para encaminhar a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

A doutrina constitucional ptria travou um srio debate acerca de ser facultativo ou obrigatrio ao Procurador-Geral da Repblica propor a Representao quando encaminhada a ele por terceiro. Atualmente, como foram ampliados os legitimados ativos esta discusso perdeu o sentido.

O Presidente da Repblica tem legitimidade ad causam para propor ao direta de inconstitucionalidade. Inclusive, poder sancionar projeto de

lei e, posteriormente, convencido do vcio que inquina o ato, postular em sede de controle abstrato, a declarao da inconstitucionalidade daquela lei.

Ressalta-se que quanto ao Presidente da Repblica, a jurisprudncia da Suprema Corte no exige a chamada relao de pertinncia do pedido formulado.

A Constituio Federal conferiu s Confederaes Sindicais e s Entidades de Classe de mbito nacional legitimidade processual ativa para postularem Representao de Inconstitucionalidade.

A jurisprudncia da Excelsa Corte exige que as Entidades de Classe possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federao, consistindo, assim, em aplicao analgica da Lei Orgnica dos Partidos Polticos. Na verdade, trata-se de fixao de um coeficiente de medida dessa representatividade nacional. A Excelsa Corte definiu que : ...No entidade de classe de mbito nacional, para os efeitos do inc. IX do art. 103 da CF, a que s rene empresas sediadas no mesmo Estado, nem a que congrega outras de apenas quatro Estados da Federao.

A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal bastante rigorosa quanto definio do conceito de Entidade de Classe e Confederao Sindical .

Segundo o Supremo Tribunal Federal h de se exigir que o objeto da ao de inconstitucionalidade guarde relao de pertinncia com a atividade de representao da Confederao ou da entidade de classe de mbito nacional. Esta imposio visa restringir o direito de propositura da ao direta de inconstitucionalidade.

Constituio

tambm

atribuiu

ao

Governador

do

Estado

legitimidade processual para argir, em tese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Todavia, a Jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal mantm entendimento de que para um Governador de um Estado-Membro impugnar a inconstitucionalidade de norma jurdica de outro Estado-Membro ou lei federal, far-se- necessrio demonstrar a relevncia, denominada relao de pertinncia da pretenso deduzida.

Dever demonstrar objetivamente que quela norma jurdica repercute negativamente na unidade federada impugnante. Aplica-se aqui o mesmo critrio produzido para as Confederaes Sindicais e Entidades de Classe de mbito nacional.

Segundo a doutrina constitucional, a exigncia de que o Partido Poltico esteja representado no Congresso Nacional no constitui qualquer restrio, uma vez que suficiente afigura-se a presena de uma representao singular para que se satisfaa a exigncia constitucional . As minorias podem efetivar a sua defesa no mbito da jurisdio constitucional, aperfeioando o Estado Democrtico de Direito, ampliando as discusses de questes relevantes no plano da jurisdio constitucional e construindo mecanismos de oposio s decises legislativas que aprovam leis inconstitucionais.

A Lei Maior definiu que a Advocacia-Geral da Unio, a instituio que representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, devendo ainda prestar a assessoria e consultoria jurdica ao Poder Executivo(art. 131).

Todavia, o Advogado-Geral da Unio, em sede de controle abstrato, exercido pela Excelsa Corte, ser citado para a defesa da lei atacada.

entendimento pacfico na Excelsa Corte que o Advogado-Geral da Unio obrigado a realizar a defesa do ato impugnado, independentemente, de entender que a norma impugnada, em tese, inconstitucional. Sendo

assim, a doutrina constitucional ptria o tem considerado como o advogado da inconstitucionalidade.

O controle abstrato se restringe a normas, revestidas de carter de abstrao, generalidade e normatividade. Atos normativos de efeito concreto esto excludos do controle abstrato.

O exerccio do controle abstrato pelos legitimados processualmente pressupe a existncia formal da lei ou do ato normativo, aps a concluso definitiva do processo legislativo. A lei no precisa estar em vigor, suficiente a sua publicao. jurdicas. Portanto, vedado o controle preventivo de normas

Dada a amplitude do sistema normativo, cabe ressaltar as principais normas sujeitas ao controle em tela:

O Tratado Internacional inicialmente depende da aprovao pelo Congresso Nacional que, posteriormente, atravs de Decreto Legislativo autoriza o Presidente da Repblica a promulg-lo. Feito isto, regularmente incorporado ao direito ptrio, assumindo a mesma hierarquia das leis

ordinrias federais. admitida Ao Direta de Inconstitucionalidade para aferir a constitucionalidade do Decreto Legislativo.

As

Emendas

Constitucionais

esto

sujeitas

ao

controle

de

constitucionalidade. A Constituio poder ser emendada, porm, devem ser atendidas as exigncias estabelecidas no art. 60, da CF/88, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.

evidente que o direito federal no pode ser invocado como parmetro do controle abstrato de normas. O nico caso que o direito federal poder ser apontado para aferir a inconstitucionalidade de norma estadual ser quando o Estado-Membro, embora haja lei federal sobre a matria elencada no art. 24, inc. I a XVI, utilizar a competncia plena que lhe assegurada em caso de "vcuo legislativo." Nesse caso a inconstitucionalidade ser constatada em funo da existncia da lei federal que, assim, obsta o exerccio da competncia plena deferida aos Estados Federativos. Portanto, a

inconstitucionalidade verificar-se- pela ofensa ao art. 24, 3 da CF/88; jamais pela contrariedade Lei Federal.

Supremo

Tribunal

Federal

no

admite

exame

da

constitucionalidade dos atos regulamentares editados para execuo das leis. A tese consagrada na Suprema Corte que a coliso entre leis e regulamentos questo de ilegalidade, consistindo em inconstitucionalidade indireta ou reflexa. Na seguinte passagem do voto o Ministro Moreira Alves ficou explcito este entendimento: ... firme o entendimento dessa Corte de que, em se tratando de norma regulamentadora, para a verificao no da cabe ao ou direta no, de de

inconstitucionalidade

ocorrncia,

extravasamento da esfera regulamentar, por se entender que se este se der configurar ilegalidade, e no inconstitucionalidade.

A doutrina no pacfica quanto esse entendimento e tem crticas a essa postura. que, com efeito, o regulamento pode ofender a Constituio, no apenas na hiptese de edio de normativa autnoma, mas tambm quando o exercente da atribuio regulamentar atue inobservando os princpios da reserva legal, da supremacia da lei e, mesmo, o da separao dos poderes. Postulam a criao de mecanismo objetivo de fiscalizao dessa legitimidade certos que a inexistncia de um sistema de controle judicial que permita a aferio da legitimidade da atividade regulamentar pode levar a uma desvalorizao dos postulados da supremacia da Constituio, da prpria supremacia da lei e da reserva legal.

Quanto a norma revogada, se a norma impugnada foi revogada anteriormente propositura da ao direta de inconstitucionalidade, jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade manifesta de ser apreciada, no juzo abstrato, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei revogada. Isso d-se em razo da ao direta de inconstitucionalidade ficar sem objeto.

Todavia, se entre a propositura da ao e a deciso proferida em sede de controle abstrato, houver a revogao da norma jurdica impugnada,

no afeta a pronncia de inconstitucionalidade, uma vez que esta lei possivelmente provocou repercusso enquanto esteve vigente.

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que o processo de controle de constitucionalidade in abstrato de normas destina -se,

fundamentalmente, aferio da constitucionalidade de normas psconstitucionais. Na Suprema Corte o conflito estabelecido entre a norma

ordinria pr-constitucional e a norma ps-constitucional resolvido atravs do direito intertemporal (lex posterior derogat priori). Portanto, no admitida

ao direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior Constituio vigente, por tratar-se de hiptese de revogao.

Supremo

Tribunal

Federal

no

aceita

tese

de

inconstitucionalidade superveniente, isto , ato que constitucional quando da sua edio, porm, deixa de s-lo em funo da nova constituio. Entende a Corte Constitucional que a Constituio sobrevinda no torna inconstitucional leis com ela conflitantes, apenas revoga-as.

Todavia, duas posies conflitantes se manifestaram no Supremo Tribunal Federal, a majoritria, que d pelo direito intertemporal; e a

minoritria, que argumenta no sentido da possibilidade de se fazer o controle de constitucionalidade do direito pr-constitucional.

A lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal considerada, independente de qualquer outro ato, nula ipso jure e "ex tunc". A deciso em sede de controle abstrato produz coisa julgada material e formal, com efeitos erga omnes - para alm das partes. A deciso no controle concentrado como no difuso declaratria, isto , apenas constata ou declara um estado de inconstitucionalidade preexistente.

A deciso transitada em julgado que considera lei inconstitucional tem eficcia plena, independente de manifestao do Senado Federal, como bem asseverou o Ministro Moreira Alves que "se referente declarao de inconstitucionalidade em tese, no h que se falar em suspenso, pois,

passado em julgado o acrdo (...), tem ele eficcia "erga omnes" e no h que se suspender lei ou ato normativo nulo com relao a todos".

Desde meados de 1977, o Supremo Tribunal Federal assentou que a pronncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas era dotado de eficcia "erga omnes".

A declarao de inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme o modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder excepcional - que extrai a sua autoridade da prpria Carta Poltica converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.

A possibilidade de medida cautelar em sede de ao direta de inconstitucionalidade encontra-se prevista no art. 170, pargrafo primeiro do RISTF. Todavia, a jurisprudncia do Supremo Tribubunal Federal tem exigido a concorrncia de alguns requisitos: plausibilidade jurdica da tese exposta (fumus boni iuris); possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso postulada (periculum in mora); irreparabilidade ou insuportabilidade dos casos emergentes dos prprios atos impugnados; necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso.

O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento pelo qual a eficcia da liminar em sede de ao direta de inconstitucionalidade tosomente ex nunc

1.2.

Inconstitucionalidade por omisso:

A grande novidade trazida pela Constituio de 1988 em matria de decretao de constitucionalidade o Controle da Inconstitucionalidade por Omisso. Art. 103, 2: Declarada a

inconstitucionalidade por omiss o de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faze -lo em trinta dias.

Desta forma, no s a ao, ou seja, a criao de ato normativo ou lei ser alvo do controle de constitucionalidade. Tambm a omisso ser alvo deste controle. Quando uma norma constitucional determinar a realizao de algum programa e este no for cumprido, ser declarada a inconstitucionalidade por omisso. Nas palavras de Ferreira Filho: (...) ou quando se deixa de dar execuo a um programa ( a uma norma programtica ) por ela traado. Esta ltima hiptese a da

inconstitucionalidade por omisso, por parte do legislador e (ou) administrador que deve implementar o programa. O principal motivo da criao deste controle fazer com que todas as vontades do constituinte sejam alcanadas, de forma a garantir todos os direitos criados pelo Constituinte.3[7] Para se admitir a existncia da inconstitucionalidade por omisso necessrio reportar-se distino entre as espcies de normas: normas de eficcia imediata, normas de eficcia contida e de eficcia limitada. As normas preceptivas ou de eficcia imediata, de acordo com Michel Temer "so aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo de legislao posterior para sua inteira operatividade". So
3[7]

A primeira afirmao que de deve fazer aquela referente a finalidade desse controle: o de realizar, na sua plenitude, a vontade constituinte. Seja : nenhuma norma constitucional deixar de alcanar eficcia plena. Os preceitos que demandarem regulamentao legislativa ou aqueles simplesmente programticos no deixaro de ser invocveis e exeqveis em razo da inrcia do legislador. Michel Temer

portanto, normas que no causam qualquer dvida quanto a sua eficcia, pois j esto plenamente positivadas no documento constitucional. No precisam elas de um ato legislativo futuro, porque j regulam diretamente as relaes entre os cidados e o prprio Estado.

As normas de eficcia contida so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico, nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.

As normas de eficcia limitada se subdividem em: normas de eficcia limitada quanto aos princpios institutivos e normas de eficcia limitada quanto aos princpios programticos.

Normas de eficcia limitada quanto aos princpios institutivos so aquelas atravs das quais o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei.

Segundo Paulo Bonavides, programticas "so as normas jurdicas com que o legislador, ao invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ao, com respeito ao prprio objeto, obrigando-se a dele no se afastar sem um justificado motivo".

Diante do exposto, a inconstitucionalidade por omisso no pode ser suscitada nem em relao s normas de eficcia contida, nem em relao s preceptivas, j que estas esto, por assim dizer, perfeitamente acabadas, digase, no necessitam de legislao posterior, estando aptas para gerar de pronto todos os seus jurdicos e legais efeitos, aplicando-se to somente em relao s normas constitucionais de eficcia limitada quanto aos princpios institutivos, uma vez que a Constituio impe ao Legislativo e, excepcionalmente ao Executivo, a obrigao de expedir atos regulamentadores do texto

constitucional.

O problema estar centrado nas normas programticas, desde que estejam vinculadas ao princpio da legalidade, pois por dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade so suscetveis de ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

Ento, de acordo com o art. 103, 2, da CF, declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada cincia ao rgo administrativo responsvel para, no prazo de trinta dias, providenciar a norma legal para tornar efetiva a norma constitucional. Neste caso, no h maiores problemas, pois deciso do Supremo Tribunal Federal sempre ter fora de lei perante rgos administrativos, no tendo estes por que desrespeitar aquela deciso, sob pena de sujeitar o agente pblico responsvel pela prtica do ato s sanes legais.

O grande problema est no caso de a norma omissa ser de competncia do Poder Legislativo, pois nesta hiptese no h prazo para o legislador tomar as medidas necessrias, alm do que, no h como se obrigar o Poder Legislativo a legislar. Da, entende parte da doutrina que a deciso declaratria de inconstitucionalidade por omisso deveria ter fora de lei, caso o legislador, dentro de um determinado prazo, no agisse nesse sentido.

No tocante competncia para processar e julgar, originariamente, a ao direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, cabe ao Supremo Tribunal Federal faz-lo, mediante pedido do autor da ao, que visa a obter a invalidao da lei, a fim de garantir-se a segurana das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

Caber a propositura da ao direta de inconstitucionalidade genrica quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exerccio de competncia equivalente dos Estados-membros, editados posteriormente Constituio Federal e que ainda estejam em vigor.

Pontes de Miranda salienta que a expresso ato deve ser tomada em sentido amplo, uma vez que nem sempre se trata de lei, ato de Poder Legislativo, simples decreto, portaria, ou aviso. "Pode ser ato do Poder executivo ou de Poder Judicirio ou, ainda, ato no normativo do Poder Legislativo que importa inobservncia de algum dos princpios do art. 7, VII. Por exemplo: ato do Governador do Estado que atinge a autoridade municipal ou que fere garantia do poder Judicirio (ordem de priso de desembargadores durante o estado de stio), ato do Poder Legislativo, negocial, dispensando as contas da administrao durante o ano; ato do Poder Judicirio julgando por crime de responsabilidade o governador.".

Como referido, apenas as normas constitucionais de eficcia limitada, relativamente aos princpios institutivos, podem ser objeto de ao por omisso, uma vez que a Constituio impe ao Legislativo, e, excepcionalmente, ao Executivo, a obrigao de expedir atos

regulamentadores do texto constitucional.

As

normas

programticas

podem

ser

objeto

de

ao

de

inconstitucionalidade por omisso, desde que estejam vinculadas ao princpio da legalidade, por dependerem de atuao normativa ulterior, para garantir sua aplicabilidade.

Quanto legitimidade para propor ao de inconstitucionalidade, no tocante ao controle difuso, cabe a qualquer pessoa que esteja em litgio, quer seja o autor, quer seja o ru.

Quanto ao controle concentrado, as constituies de 1946 e 1967 estabeleciam que a legitimidade pertencia ao Procurador Geral da Repblica. Com o advento da Constituio de 1988, houve uma expanso do rol das pessoas legitimadas para propositura da Ao Declararia de

Inconstitucionalidade, neste no se incluindo, como desejvel, o cidado.

Vale ressaltar que, mesmo ampliado este rol, pacfico nas decises Pretorianas, que quando se tratar de Mesa da assemblia Legislativa,

Governador de Estado e Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, h a necessidade de se provar o interesse especfico na questo, a chamada "pertinncia legal", para que se possa exercer o direito de propor a referida ao.

Conclui-se que o atual sistema de controle de constitucionalidade, em conjunto com a rigidez constitucional, o mais perfeito que at agora se idealizou para assegurar a limitao jurdica do poder dos governantes, embora no tenhamos atingido a amplitude do controle abstrato de pases como a Alemanha, por exemplo, onde at mesmo o cidado comum pode provocar a Corte Constitucional.

No mbito da constituio, esto legitimados para a propositura da ao de inconstitucionalidade por omisso todos aqueles legitimados para, igualmente, propor ao direta de inconstitucionalidade, ou seja, os relacionados no artigo 103, I a IX.

A principal caracterstica do controle difuso ou de via de exceo seria o fato de que a inconstitucionalidade levantada em um processo em andamento, gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex tunc". Vale ressaltar que, tal situao provisria, uma vez que a norma ou ato continua produzindo efeitos a terceiros, at que o Senado, por meio de resoluo, suspenda sua executoriedade(CF-88, art. 52,X), com efeitos "erga omnes" e " ex nunc".

A suspenso da norma pelo Senado Federal s se concretiza se houver deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim, a ao incidental deve chegar at este rgo atravs de recurso ordinrio ou extraordinrio das partes. Se a ao que na qual se argiu, incidentalmente a inconstitucionalidade, no chega ao Supremo, a matria decidida s ter efeitos entre as partes, como j foi dito.

Ainda com relao ao controle difuso, no caso de remessa do Supremo ao Senado para suspenso de executoriedade de lei, este no estaria

vinculado a faz-lo. O entendimento fcil. Basta verificar que a Constituio no estipula prazo para tal. Desta forma, o Senado poderia procrastinar o ato pelo tempo que entendesse necessrio, dependendo do interesse ou no na suspenso da lei, tornando uma deciso que parecia obrigatria em deciso meramente poltica.

O controle concentrado, no que se refere ao declaratria de inconstitucionalidade, visa a atacar o vcio da lei, em tese, estadual ou federal. O rgo de cpula competente para julg-la o Supremo Tribunal Federal, incumbido da guarda de nossa Constituio. Esta deciso judicial faz coisa julgada "erga omnes", com efeito "ex tunc", uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e portanto, destitudos de qualquer eficcia jurdica.

A Constituio Federal no explcita acerca dessa discusso. No entanto, defende-se a corrente que afirma ter as decises do Supremo efeito erga omnes, sem a necessidade de manifestao do Senado Federal, que s ocorreria nos casos de controle difuso.

Em

sendo

Supremo

Tribunal

Federal

legitimado

constitucionalmente como o guardio da Constituio, no haveria qualquer necessidade de manifestao de outro rgo para que as suas decises tenham efeito vinculante contra todos, porquanto as decises dos feitos originrios no prprio Supremo, referentes inconstitucionalidade de lei em tese, tm fora vinculante prpria.

Sujeitar essas decises manifestao daquela casa legislativa inclusive atentar contra a separao dos poderes, porquanto competente para dirimir questes puramente de direito o Poder Judicirio.

No se quer aqui negar o sistema de pesos e contrapesos: checks and balances. De certo que os poderes tm um estrito relacionamento entre si, o que justifica muitas vezes a atuao de um na esfera do outro para limitar a atividade daquele que estiver ultrapassando a sua competncia, desde que esta limitao no prejudique a independncia e harmonia de cada um deles

(art. 2, CF), clebre princpio desenvolvido por Montesquieu, adotado por todos os Estados Constitucionais.

Sujeitar as decises definitivas do Supremo manifestao do Senado atentar contra a independncia dos Poderes. Alm do que, o Senado Federal maculado por questes polticas de interesses particulares poderia opor grave empecilho ao livre exerccio da funo jurisdicional do Supremo. Muito arriscado seria, portanto, sujeitar as sentenas declaratrias de inconstitucionalidade manifestao do Senado para retirar a vigncia da lei em tese.

No que se refere ao de inconstitucionalidade por omisso, os efeitos so erga omnes, aproveitando a todos os que dela puderam fazer uso. No entanto, acentuadamente em relao ao supridora de omisso administrativa, existe mais que uma declarao de efeito contra todos, h uma determinao, uma declarao com efeito ulterior de carter mandamental, no sentido de exigir do poder competente a adoo das medidas necessrias ao suprimento da omisso, no prazo de trinta dias.

Quanto

ao

alcance por

dos

seus de

efeitos de

da

declarao

de

inconstitucionalidade

omisso

norma

contedo

legislativo,

esbarramos novamente no princpio da independncia e harmonia dos poderes, uma vez que, seguindo a anteriormente referida linha de pensamento, no pode o Poder Judicirio obrigar o Legislativo a produzir lei em sentido formal, como no deferido ao Supremo funcionar como legislador atpico positivo.

No entanto, declarada a inconstitucionalidade e dada cincia ao Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrncia da omisso, com efeitos retroativos Segundo Jos Afonso da Silva, embora o sentido mandamental seja mais acentuado em relao ao rgo administrativo, ele existe tambm em relao ao Poder Legislativo, pois se este "no responder ao mandamento

judicial, incidir em omisso ainda mais grave". Assim, prope o referido autor, que a deciso judicial nestes casos tivesse cunho normativo, valendo como lei se aps certo prazo o legislador no suprisse a omisso.