DEL ESTADO EN MXICO David CIENFUEGOS SALGADO A Marcia, maestra y amiga SUMARIO: I. El dao moral en el sistema jurdico mexicano. II. La responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico. III. El dao mo- ral en la legislacin sobre responsabilidad estatal. IV. Insuficiencia de la legislacin sobre responsabilidad estatal en materia de dao moral. V. Cuestiones finales. I. EL DAO MORAL EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO El tema de esta participacin lo constituye el dar cuenta del cambio de rumbo que experimenta un aspecto tan relevante como es el dao moral en el sistema jurdico mexicano, as como plantear algunas cuestiones que se considera constituyen retos para el sistema de responsabilidad extracon- tractual del Estado. El tema del dao moral es uno de los ms relevantes en el campo de la proteccin de la persona. El dao moral aparece cuando se lesionan los llamados derechos de la personalidad, cuya enumeracin se encuentra en el artculo 1916 del Cdigo Civil mexicano. En Mxico, el tema presenta una oscilante interpretacin que no se ha consolidado pese a que el tema em- pieza a ser frecuente en los tribunales, 1 as como en la doctrina jurdica 1 Sobre el particular pueden verse mis trabajos La proteccin civil de la persona humana en Mxico. Aproximacin a dos instituciones del derecho mexicano: derechos de la personalidad y dao moral, Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho, nm. 24, 2000, pp. 435-510, e Interpretacin jurisprudencial de la responsa- 314 DAVID CIENFUEGOS SALGADO nacional. 2 De hecho, puede afirmarse que el dao moral es una figura jur- dica en construccin. Afirmacin que se evidencia con su regulacin en el mbito de la responsabilidad administrativa, como veremos. En trminos generales se entiende por dao moral la afectacin de valores no apreciables en dinero. 3 Frente al dao material como perjuicio patrimo- nial, la doctrina francesa coloca al dao moral en tanto perjuicio extrapatrimonial, de carcter no econmico. Algunos autores coinciden en que es dao moral todo sufrimiento humano que no es causado por una pr- dida pecuniaria, pudiendo ser un sufrimiento fsico, en cuyo caso la indem- nizacin que lo compensa recibe el nombre de pretium doloris, o un sufri- miento moral de origen diverso, en el cual la vctima sufre principalmente en su reputacin, en su autoridad legtima, en su pudor, en su seguridad, en su amor propio esttico, en su integridad intelectual, afecciones, etctera. 4 Si- guiendo esta idea, el artculo 1916 del Cdigo Civil Federal seala: bilidad civil por dao moral, Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, t. LI, nm. 235, 2001, pp. 9-47. 2 Vanse, por ejemplo, Adame Goddard, Jorge, Persona humana y persona jurdica, Ars Iuris, nm. 14, Mxico, 1995; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, El patrimonio. El pecu- niario y el moral o derechos de la personalidad, Mxico, Porra, 1995; Olivera Toro, Jorge, El dao moral, Mxico, Themis, 1996; Ochoa Olvera, Salvador, La demanda por dao moral, Mxico, Montealto, 1996; Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Personales teo- ras del deber jurdico y unitaria de la responsabilidad civil , Mxico, Porra, 1999; Gitrn Fuentevilla, Julin, Los derechos humanos subjetivos fundamentales de la per- sona fsica jurdica, en Medio siglo de la Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Mxico, UNAM, 1991. 3 En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina. Por una parte estn quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena, es decir una sancin al ofensor, entre los que se ubican Demogue, Ripert y Savatier en la doctrina francesa. Y por otra parte, la mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultnea- mente. En este sentido se pronuncia Santos Briz en la doctrina espaola como su principal defensor. La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor, parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal no suscep- tibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorio sino ejemplar. Vielma Mendoza, Yolanda, Una aproxi- macin al estudio del dao moral extracontractual, publicacin en lnea. Consulta del 25 de julio de 2005. http://civil.udg.es/cordoba/com/Vielma.htm 4 Cienfuegos Salgado, Interpretacin jurisprudencial..., op. cit., nota 1, p. 11. Una postura ms integral, que no se corresponde con la regulacin mexicana del dao moral, EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 315 Por dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus sen- timientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, con- figuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. Se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegtimamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las personas. Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el res- ponsable del mismo tendr la obligacin de repararlo mediante una indem- nizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao mate- rial, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligacin de reparar el dao moral tendr quien incurra en responsabili- dad objetiva conforme al artculo 1913, as como el Estado y sus servidores pblicos, conforme a los artculos 1927 y 1928, todos ellos del presente Cdigo. La accin de reparacin no es transmisible a terceros por acto entre vi- vos y slo pasa a los herederos de la vctima cuando sta haya intentado la accin en vida. El monto de la indemnizacin lo determinar el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmi- ca del responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias del caso. Cuando el dao moral haya afectado a la vctima en su decoro, honor, reputacin o consideracin, el juez ordenar, a peticin de sta y con cargo al responsable, la publicacin de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a travs de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el dao deri- ve de un acto que haya tenido difusin en los medios informativos, el juez ordenar que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusin original. Por su parte, el artculo 1916 bis seala: No estar obligado a la reparacin del dao moral quien ejerza sus dere- chos de opinin, crtica, expresin e informacin, en los trminos y con las es la que incluye, adems del menoscabo fsico y espiritual, la privacin de posibilidades existenciales reflejadas en la conducta cultural, esttica, sensitiva, sexual, intelectual, mismas que deben ser resarcibles. Una propuesta de ampliacin la encontramos en Calde- rn Gamboa, Jorge Francisco, Reparacin del dao al proyecto de vida por violaciones a derechos humanos, Mxico, Porra, 2005, donde se propone una Ley General sobre Re- paracin del Dao. 316 DAVID CIENFUEGOS SALGADO limitaciones de los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin general de la Re- pblica. En todo caso, quien demande la reparacin del dao moral por respon- sabilidad contractual o extracontractual deber acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el dao que directamente le hubiere causado tal conducta. La corte suprema mexicana dict en 1987 una tesis jurisprudencial, de rubro Dao moral. Su regulacin, en la cual seal que la referencia a: Los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida priva- da, configuracin y aspectos fsicos o bien la consideracin que de uno tienen los dems son los llamados derechos de la personalidad, como ade- cuadamente los viene considerando la legislacin civilista contempornea y les concede una amplia gama de prerrogativas y poderes para garantizar al individuo el goce de estas facultades y el respeto al desenvolvimiento de su personalidad fsica y moral, pues el ser humano posee estos atributos inherentes a su condicin que son cualidades o bienes de la personalidad que el derecho positivo reconoce o tutela adecuadamente, mediante la con- cesin de un mbito de poder y un sealamiento del deber general de respe- to que se impone a los terceros, el cual, dentro del derecho civil, se tradujo en la concesin de un derecho subjetivo para obtener la reparacin del dao moral en caso de que se atente contra las legtimas afecciones y creencias de los individuos o contra su honor o reputacin (Exposicin de motivos de la reforma legislativa). 5 Era la legislacin civil la sede natural donde se encontraba la regula- cin jurdica del dao moral. Eso cambi en el sistema jurdico mexicano. Precisamente, el objeto de esta ponencia es poner de manifiesto las nuevas reglas que en materia de dao moral aparecen incluidas en la legislacin mexicana sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Al respecto debe aclararse que la responsabilidad patrimonial del Estado se incorpora al constitucionalismo mexicano apenas en junio de 2002. 6 5 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, sptima poca, t. 217-228, p. 98. 6 Vase Castro Estrada, lvaro, Breve crnica del proceso de incorporacin de la institucin jurdica de la responsabilidad patrimonial del Estado al orden constitucional y legal mexicano, Res pblica. Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Ad- ministrativo, Mxico, nm. 1, enero-abril de 2005, pp. 73-98. Del mismo autor pueden consultarse Responsabilidad patrimonial del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 2000, y, EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 317 Podramos decir que pocas veces se asiste a cambios que no dejan de sorprender. En el caso, estamos ante la posibilidad de que un mismo hecho pueda ser sometido a controversia por dos jurisdicciones diversas. Podra decirse que es comn esto, por ejemplo, cuando se comete un delito, de- pendiendo del sujeto al que se le atribuye o de la titularidad del bien afec- tado, puede corresponder su conocimiento a una jurisdiccin local o una de carcter federal; o incluso, primero a una instancia penal y luego a una de naturaleza civil. Sin embargo, no es ste el tipo de problemtica que se contiene en la nueva regulacin del dao moral en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Si bien estamos en presencia de reglas nuevas que an no han sido so- metidas al tamiz clarificador de los tribunales que habrn de realizar la interpretacin acerca de sus alcances y lmites, tambin resulta evidente que es necesario abordar su estudio con el objeto de dejar sentadas desde ahora algunas inquietudes sobre tal normativa. II. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN MXICO La responsabilidad del Estado no es una institucin novedosa en el sis- tema jurdico mexicano. Diversas disposiciones dan cuenta de la forma en que el Estado mexicano respondi ante pretensiones relacionadas con el pago de daos patrimoniales sufridos por los particulares. En 1821, apenas triunfante la revolucin independentista, encontramos una orden de 25 de octubre tendente a la reorganizacin del crdito nacio- nal. De alguna manera es el primer elemento normativo que puede rela- cionarse con el tema en estudio. Una revisin de la normativa decimonnica, y de principios del siglo XX, nos permite advertir que hay elementos sufi- cientes para afirmar la existencia de un principio, incipiente si se quiere, de responsabilidad por parte del Estado mexicano. As, encontramos la legislacin sobre pensiones para viudas y hurfa- nos de los soldados insurgentes y espaoles (febrero de 1822); el decreto Nueva garanta constitucional. La responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra, 2002. Tambin puede consultarse Marn Gonzlez, Juan Carlos, La responsabilidad pa- trimonial del Estado en Mxico, Mxico, Porra, 2004; y Roldn Xopa, Jos, La respon- sabilidad patrimonial del Estado en Mxico: hacia una interpretacin constitucional alter- nativa, en Marn Gonzlez, Juan Carlos (coord.), La responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 2004, pp. 171-197. 318 DAVID CIENFUEGOS SALGADO por el que se reconoci culpable para pagar las deudas contradas por los virreyes (junio de 1824); la ley que establece que los sublevados son res- ponsables solidarios de los bienes que tomaron de los particulares (febrero de 1832); decreto por el que se indemniza a Federico Doping de las prdidas que sufri en Tampico contra los espaoles (abril de 1834); acuerdo por el que se determina reparar a unos sbditos de su majestad por la prdida que sufrieron con la toma de Zacatecas (noviembre de 1836); indemniza- cin al convento de la Cruz de Oro por los daos sufridos con un incendio de plvora (mayo de 1849); las leyes dictadas por Jurez en Veracruz, para indemnizar a las vctimas de los daos ocurridos por el bombardeo a Veracruz (febrero, marzo y diciembre de 1860); ley y circular sobre la ley de responsabilidades de los sublevados (enero y marzo de 1870); la ley de reclamaciones por los daos producidos en la revolucin de noviembre de 1910 (mayo de 1911); la ley de reclamaciones expedida por Venustiano Carranza (noviembre de 1917); el reglamento de la ley que crea la Comi- sin de Reclamaciones (diciembre de 1917), y la nueva ley de reclamacio- nes que surge para ampliar la jurisdiccin de las comisiones creadas en 1917 (agosto de 1919). 7 Formalmente se reconoce como la concrecin de este principio de res- ponsabilidad del Estado, a la Ley de Depuracin de Crditos a Cargo del Gobierno Federal, de 31 de diciembre de 1941, misma que reconoci en el segundo prrafo del artculo 10 que cuando la reclamacin se funde en actos u omisiones de los que conforme a derecho dan origen a la responsa- bilidad civil del Estado, no ser preciso demandar previamente al funcio- nario o funcionarios responsables, siempre que tales actos u omisiones impliquen una culpa en el funcionamiento de los servicios pblicos. Fix- Zamudio seala que con esta ley se pretendi iniciar el establecimiento de la responsabilidad directa de la administracin pblica federal, sin embar- go, careci de eficacia prctica por las restricciones que estableci para promover las reclamaciones y por ello dicha ley fue abrogada en 1988. 8 7 Lpez Valencia, Rosario Amor, La responsabilidad patrimonial del Estado hasta antes de la reforma constitucional de 2002, publicacin en lnea, pp. 7-9. Consulta reali- zada el 2 de agosto de 2005. Red de Investigadores Parlamentarios en Lnea (Redipal). http://www.diputados.gob.mx/sia/redipal/Redipal-03-05.pdf En el mismo trabajo, la au- tora se ocupa de resear las reclamaciones internacionales de parte de Estados Unidos, Alemania, Espaa e Italia. 8 Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, Porra, UNAM, 2005, p. 195. EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 319 Con esta ley se introdujo en el sistema jurdico mexicano lo que en el derecho francs se reconoce como falta o falla del servicio pblico, que des- plaza el concepto de culpa personal de los servidores pblicos a la respon- sabilidad directa del Estado e introduce la del riesgo como hecho generador de la responsabilidad patrimonial. 9 Se afirma que esta va para exigir la responsabilidad estatal no tuvo gran demanda por ser ignorada, resultar defectuosa y, adems, complicada para quienes la promovan. 10 Ms tarde, con las reformas de enero de 1994, el artculo 77 bis de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos seal lo siguiente: Cuando en el procedimiento administrativo disciplinario se hayan determi- nado la responsabilidad del servidor pblico y que la falta administrativa haya causado daos y perjuicios a particulares, stos podrn acudir a las dependencias, entidades o a la Secretara de la Contralora y Desarrollo Administrativo, para que ellas directamente reconozcan la responsabilidad de indemnizar la reparacin del dao en cantidad lquida y, en consecuen- cia, ordenar el pago correspondiente, sin necesidad de que los particulares acudan a la instancia judicial o cualquier otra. Esto es por cuanto hace al mbito administrativo. En el mbito del dere- cho privado encontramos tambin diversos preceptos que se ocupan de esta institucin. El artculo 1927, reformado en 1994 y derogado en 2004, del Cdigo Civil Federal estableca lo relativo a la responsabilidad del Estado, en los siguientes trminos: El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribu- ciones que le estn encomendadas. Esta responsabilidad ser solidaria tra- tndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los daos y perjuicios causados por sus servi- dores pblicos. 9 Lpez Valencia, La responsabilidad patrimonial del Estado..., cit., nota 7, p. 12. 10 Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, El sistema de responsabilidades de los servi- dores pblicos, 4a. ed., Mxico, Porra, 2001, p. 11. 320 DAVID CIENFUEGOS SALGADO En el sistema jurdico mexicano tambin se encuentra vigente la Ley de Responsabilidad Civil por Daos Nucleares, 11 cuyo objeto es regular la responsabilidad civil por daos 12 que puedan causarse por el empleo de reactores nucleares y la utilizacin de sustancias y combustibles nucleares y desechos de stos. El panorama cambi radicalmente recin iniciado el siglo XXI. Por re- forma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de junio de 2002, se modific la denominacin del ttulo cuarto y se adicion un se- gundo prrafo al artculo 113 de la Constitucin federal mexicana. La re- forma incorporaba, luego de no pocos debates, la institucin de la responsabilidad patrimonial del Estado. El segundo prrafo del artculo 113 constitucional establece: La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su activi- dad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particu- lares, ser objetiva y directa. Los particulares tendrn derecho a una in- demnizacin conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan las leyes. Se estableci en los transitorios del decreto una vacatio legis al efecto de que la Federacin, las entidades federativas y los municipios contaran con el periodo que iba de la publicacin del decreto hasta su entrada en vigor, para expedir las leyes o realizar las modificaciones necesarias, se- 11 Diario Oficial de la Federacin, 31 de diciembre de 1974. 12 El artculo 3, inciso c), define el dao nuclear como la prdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daos y perjuicios materiales que produzcan como resul- tado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de su combinacin con las propiedades txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nu- cleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalacin nuclear, o de las sustancias nucleares peligrosas que se produzcan en ella, emanen de ella, o sean consignadas a ella. Asimismo se seala en el artculo 4 que la responsabilidad civil del operador por daos nucleares es objetiva. En el artculo 14 se establece como importe mximo de la responsabilidad del operador frente a terceros, por un accidente nuclear determinado, la suma de cien millones de pesos. En el artculo 18 se dispone: El importe de la responsabilidad econmica por daos nucleares personales es: a) en caso de muerte el importe del salario mnimo general vigente en el Distrito Federal multiplicado por mil; b) en caso de incapacidad total el salario indicado en el inciso a) multiplicado por mil quinientos; y, en caso de incapacidad parcial el salario indicado en el inciso a) multi- plicado por quinientos. Est pendiente de realizar un anlisis puntual sobre esta ley sui generis. EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 321 gn fuera el caso, as como para incluir en sus respectivos presupuestos, una partida para hacer frente a su responsabilidad patrimonial. La reforma entr en vigor el 1o. de enero de 2004. Como suele suceder, el legislador federal incumpli con la obligacin de contar en dicha fecha, con una ley de la materia. Aunque hubo algunas legislaturas locales que dieron cum- plimiento al mandato, la gran mayora fue y sigue siendo omisa. 13 En el mbito federal fue hasta el 31 de diciembre de 2004 cuando se public, en el Diario Oficial de la Federacin, la ley reglamentaria de dicha disposicin constitucional: la Ley Federal de Responsabilidad Patri- monial del Estado. En el mismo decreto se derogaron el artculo 33 y el ltimo prrafo del artculo 34 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, as como el artculo 1927 del Cdigo Civil Federal. III. EL DAO MORAL EN LA LEGISLACIN SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL Dentro de los diversos rubros que comprende la citada Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (en lo sucesivo LFRPE), se en- cuentra el reconocimiento del dao moral. ste es precisamente el que interesa destacar en su nueva regulacin. 1. Naturaleza de la responsabilidad Se reconoce en la LFRPE que la responsabilidad patrimonial del Estado es de naturaleza objetiva y directa, lo cual significa que, independiente- mente de que la conducta del servidor pblico que ocasione la lesin haya sido lcita o ilcita, regular o irregular, legtima o ilegtima, la lesin causa- da debe indemnizarse. 13 Conviene sealar que en junio de 2002 la legislatura colimense aprob la Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Colima; Jalisco public en septiembre de 2003 su Ley de responsabilidad patrimonial del estado de Jalisco y sus municipios; en diciem- bre del mismo 2003 fue Veracruz quien expidi su Ley de responsabilidad patrimonial de la administracin pblica estatal y municipal del estado de Veracruz de Ignacio de la Llave; las ltimas dos leyes entraron en vigor a partir del 1o. de enero de 2004. Ms reciente es la expedicin de la Ley de responsabilidad patrimonial del Estado y los muni- cipios de Guanajuato, publicada en el Peridico Oficial de 7 de enero de 2005, cuya vacatio legis fue establecida en noventa das posteriores a su publicacin oficial. 322 DAVID CIENFUEGOS SALGADO Cambia pues el sistema de responsabilidad presente en el ahora dero- gado artculo 1927 del Cdigo Civil Federal, que estableca que la obliga- cin del Estado era la de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atri- buciones que le estuvieran encomendadas. 14 De acuerdo con el artculo 3o., LFRPE, quedan exceptuados de la obli- gacin de indemnizar, adems de los casos fortuitos y de fuerza mayor, los daos y perjuicios que no sean consecuencia de la actividad adminis- trativa irregular del Estado, as como aquellos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el mo- mento de su acaecimiento y en aquellos casos en los que el solicitante de la indemnizacin sea el causante del dao. 2. Hiptesis La propia LFRPE seala a los entes pblicos federales como sujetos que pueden incurrir en la causacin de daos generadores de la responsa- bilidad patrimonial estatal. En dicho concepto quedan incluidos, salvo mencin expresa en contrario, los poderes Judicial, Legislativo y Ejecuti- vo de la Federacin, organismos constitucionales autnomos, dependen- cias, entidades de la administracin pblica federal, la Procuradura General de la Repblica, los tribunales federales administrativos y cualquier ente pblico de carcter federal. Ahora bien, se exige por el artculo 4o. que los daos y perjuicios que constituyan la lesin patrimonial reclamada, entre los que se incluyen los daos morales, debern ser reales, evaluables en dinero, directamente rela- cionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al comn de la poblacin. Se trata, por as decirlo, de la hiptesis normati- va que se exige para que opere la responsabilidad patrimonial estatal. 14 Roldn Xopa advierte que el rgimen constitucional comprende solamente la responsabilidad derivada de actividad administrativa irregular y no a una responsabili- dad amplia. En consecuencia la irregularidad es condicin y causa de responsabilidad, es la irregularidad de la actividad la que origina la inexistencia jurdica del deber de soportar el dao. Roldn Xopa, La responsabilidad patrimonial del Estado, cit., nota 6, p. 197. EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 323 3. Procedimiento El captulo tercero de la LFRPE se refiere al procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial estatal. Dicho procedimiento se iniciar por reclamacin de la parte interesada (artculo 17) ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, siguiendo los lineamientos de la Ley Fe- deral de Procedimiento Administrativo (artculo 18). Se prev que en la va jurisdiccional adems de lo anterior, el procedimiento deber ajustarse a lo dispuesto en el Cdigo Fiscal de la Federacin (artculo 19). El derecho a reclamar la indemnizacin prescribe en un ao, dicho pla- zo se computar, conforme con el artculo 25 de la LFRP, a partir del da siguiente a aquel en que se hubiera producido la lesin patrimonial, o a partir del momento en que hubiesen cesado sus efectos lesivos, si fuesen de carcter continuo. El mismo numeral establece que cuando existan daos de carcter fsico o psquico a las personas, el plazo de prescripcin ser de dos aos. Conforme con este ltimo precepto, habr que ver si el dao psquico se corresponde con la existencia del dao moral. Creemos que s. Tal criterio definir el plazo de prescripcin del derecho a la indemnizacin por dao moral atribuido a la actividad administrativa irregular. Se exige que los particulares en su demanda sealen, en su caso, el o los servidores pblicos involucrados en la actividad administrativa que se con- sidera irregular. Con relacin a la anulabilidad de los actos que generaron la probable responsabilidad patrimonial estatal, la LFRPE establece dos reglas: a) Si existiere uno o ms procedimientos por medio de los cuales el particular impugne el acto reputado daoso, el procedimiento de res- ponsabilidad patrimonial estatal se suspender hasta en tanto la au- toridad competente dicte la o las resoluciones en tales procedimien- tos impugnativos. b) La nulidad o anulabilidad de los actos administrativos por la va ad- ministrativa, o por la va jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por s misma derecho a la indemnizacin. Finalmente, debe consignarse que la LFRPE deja expedita la va de con- ciliacin. El artculo 26 seala que los reclamantes afectados podrn cele- brar convenio con los entes pblicos federales, a fin de dar por concluida 324 DAVID CIENFUEGOS SALGADO la controversia, mediante la fijacin y el pago de la indemnizacin que las partes acuerden. Para la validez de dicho convenio se requerir, segn sea el caso, la aprobacin por parte de la contralora interna o del rgano de vigilancia correspondiente. 4. Prueba del dao De acuerdo con el artculo 21 de la LFRPE, el dao causado al patrimo- nio de los particulares por la actividad administrativa irregular deber acreditarse con base en dos criterios fijados por la propia ley. El primer criterio que se contempla est referido a los casos en que la causa o causas generadoras del dao sean identificables. En tal supuesto, se exige que la relacin causa-efecto entre la lesin patrimonial y la ac- cin administrativa irregular imputable al Estado sea probada en forma fehaciente. El segundo criterio seala que, en su defecto, la causalidad nica o con- currencia de hechos y condiciones causales, as como la participacin de otros agentes en la generacin de la lesin reclamada, deber probarse a travs de la identificacin precisa de los hechos que produjeron el resulta- do final, examinando rigurosamente las condiciones o circunstancias ori- ginales o sobrevenidas que hayan podido atenuar o agravar la lesin patri- monial reclamada. Por cuanto hace a la actividad probatoria a cargo del Estado, el artcu- lo 22 prev que a ste corresponder probar, en su caso, la participacin de terceros o del propio reclamante en la produccin de los daos y perjui- cios irrogados al mismo; que los daos no son consecuencia de la activi- dad administrativa irregular del Estado; que los daos derivan de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables segn los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de su acaecimiento, o bien la existencia de la fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad patrimonial. 5. Resoluciones El artculo 23 de la LFRPE seala que las resoluciones que en la materia dicte el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa debern con- tener, como elementos mnimos: el relativo a la existencia de la relacin de causalidad entre la actividad administrativa y la lesin producida y la EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 325 valoracin del dao o perjuicio causado, as como el monto en dinero o en especie de la indemnizacin, explicitando los criterios utilizados para su cuantificacin. Igualmente en los casos de concurrencia se debern razo- nar los criterios de imputacin y la graduacin correspondiente para su aplicacin a cada caso particular. Tratndose de las resoluciones que nieguen la indemnizacin o que, por su monto, no satisfagan al reclamante, podrn impugnarse directamente por va jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Admi- nistrativa. 6. Lmite a la obligacin pecuniaria derivada del dao moral De acuerdo con el artculo 14, LFRPE, tratndose de dao moral, la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calcular el monto de la indemnizacin de acuerdo con los criterios establecidos por el Cdigo Civil Federal, debiendo tomar en consideracin los dictmenes periciales ofrecidos por el reclamante. A rengln seguido, la citada disposicin sea- la un lmite. La indemnizacin por dao moral que el Estado est obligado a cubrir no exceder del equivalente a 20,000 veces el salario mnimo ge- neral vigente en el Distrito Federal, por cada reclamante afectado. 15 Es decir, calculando al da de hoy: poco ms de 87,358.25 dlares (936,000 pesos). Nada que ver con las millonarias demandas que vemos en los noti- cieros estadounidenses. Tratndose de los supuestos en que se trate de muerte, la LFRPE remite a lo dispuesto en el Cdigo Civil en su artculo 1915. Por otra parte, debe mencionarse que en el segundo prrafo del artcu- lo 6o. se establece: La suma total de los recursos comprendidos en los respectivos presupues- tos aprobados de los entes pblicos federales, no podrn exceder del equi- valente al 0.3 al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federacin para el ejercicio fiscal correspondiente. Este lmite ha sido cuantificado para este ao en una cantidad de 395,132,131.00 pesos, equivalentes a aproximadamente 35.3 millones de dlares (estimaciones de agosto de 2005). 15 Zona A: $46.80; Zona B: $45.35; Zona C: $44.05. 326 DAVID CIENFUEGOS SALGADO 7. Pago de la indemnizacin El pago de las indemnizaciones se har al reclamante, de acuerdo con las modalidades y las bases establecidas en la ley. Las bases son las si- guientes: a) El pago deber hacerse en moneda nacional. 16 b) Podr convenirse su pago en especie. c) La cuantificacin de la indemnizacin se calcular de acuerdo con la fecha en que la lesin se produjo o la fecha en que haya cesado cuando sea de carcter continuo. d) En todo caso deber actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de efectuase el cumplimiento de la resolucin por la que se resuelve y ordena el pago de la indemnizacin. e) En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnizacin proceder la actualizacin de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Fiscal de la Federacin. 16 De acuerdo con la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, la unidad del sistema monetario de los Estados Unidos Mexicanos es el peso, con la equivalencia que por Ley se sealar posteriormente (artculo 1o.). Se prev que las nicas monedas circulantes sern a) Los billetes del Banco de Mxico, S. A., con las denominaciones que fijen sus estatutos; b) Las monedas metlicas de cincuenta, veinte, diez, cinco, dos y un pesos, y de cincuenta, veinte, diez y cinco centavos, con los dimetros, composicin me- tlica, cuos y dems caractersticas que sealen los decretos relativos, y c) Las monedas metlicas conmemorativas de acontecimientos de importancia nacional, en platino, en oro, en plata o en metales industriales, con los dimetros, leyes o composiciones metli- cas, pesos, cuos y dems caractersticas que sealen los decretos relativos (artculo 2o.). En la propia Ley se seala en un artculo 2o. bis que tambin formarn parte del sistema las monedas metlicas acuadas en platino, en oro y en plata, cuyo peso, cuo, ley y dems caractersticas sealen los decretos relativos; tales monedas gozarn de curso legal por el equivalente en pesos de su cotizacin diaria, no tendrn valor nominal, expresarn su contenido de metal fino; y ser el propio Banco de Mxico el que determinar diaria- mente la cotizacin de estas monedas, con base en el precio internacional del metal fino contenido en ellas, estando obligado, directamente o a travs de sus corresponsales, a recibir ilimitadamente estas monedas, a su valor de cotizacin, entregando a cambio de ellas billetes y monedas metlicas de los mencionados en el artculo 2o. de la ley. Asimis- mo se prev que los pagos en efectivo de obligaciones en moneda nacional cuyo importe comprenda fracciones de la unidad monetaria que no sean mltiplos de cinco centavos, se efectuarn ajustando el monto del pago, al mltiplo de cinco centavos ms prximo a dicho importe; mientras que los pagos cuya realizacin no implique entrega de efectivo se efectuarn por el monto exacto de la obligacin (artculo 3o.). EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 327 f) Los entes pblicos obligados podrn cubrir el monto de la indemni- zacin mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes. Sobre el pago indemnizatorio se seala que estar sujeto a la disponibili- dad presupuestaria del ejercicio fiscal de que se trate. Sin embargo, para complementar esta caracterstica el artculo 11 de la LFRPE establece que en todo caso deber actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo que haya de efectuarse el cumplimiento de la resolucin por la que se resuelva y ordena el pago de la indemnizacin; asimismo, en caso de retraso en el cumpli- miento del pago de la indemnizacin proceder la actualizacin de confor- midad con lo dispuesto en el Cdigo Fiscal de la Federacin. IV. INSUFICIENCIA DE LA LEGISLACIN SOBRE RESPONSABILIDAD ESTATAL EN MATERIA DE DAO MORAL La reforma constitucional y el consecuente desarrollo legislativo ha de- jado claro que an quedan muchas lagunas por llenar. Baste decir, por ejemplo, la falta de una regulacin para los supuestos en que el Estado causa daos a los bienes del propio Estado, sea en el mismo o distinto mbito de gobierno. Pero en el mbito de la proteccin de los bienes de la personalidad, bienes tutelados por la figura del dao moral, todava encontramos omi- siones legales para salvar los supuestos en que la afectacin de aqullos queda prcticamente sin indemnizacin. Un sector de la doctrina se ha inclinado por considerar que la responsabilidad a que se refiere la reforma constitucional es nicamente ante la administracin pblica, y no incluye a todos los rganos del poder pblico. Con ello queda un amplio espacio de indefensin del ciudadano frente al Estado. Estamos hablando del supuesto de irresponsabilidad de los jueces y de los legisladores. 17 Permtanme exponerles brevemente un caso. 17 Sobre el primer supuesto puede consultarse mi trabajo Responsabilidad del Estado por actividad judicial. Acerca del rgimen constitucional en pases latinoamericanos, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dellIntegrazione e Unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Roma, Italia, nm. 11, 2001, pp. 123-162. Debe agregarse, que desde mayo de 1981 tiene aplicacin en nuestro pas la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artculo 10 seala: Derecho a indemnizacin. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en el caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. De igual manera, 328 DAVID CIENFUEGOS SALGADO Dos diputados federales, A y B, que formaban parte de la Comisin dedicada a dar seguimiento a las investigaciones realizadas respecto del asesinato de C, conocido poltico mexicano, hicieron manifestaciones con relacin a las investigaciones que realizaban, manifestaciones que, segn D, le causaron un dao moral, y lo motivaron para interponer la demanda del juicio ordinario civil en contra de los diputados. El juez que conoci el asunto resolvi sin lugar a admitir la demanda, en virtud de que como se desprende de los hechos en que el actor funda su demanda, tales code- mandados [A y B] son diputados federales y las opiniones de dichos dipu- tados fueron expresadas en el desempeo de sus cargos y por tanto, no pueden ser reconvenidos por ellas. Inconforme con la resolucin, se interpuso el recurso de queja por el de- mandante [D] y la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal declar procedente el recurso y revoc el auto de inadmisin de la demanda, tras considerar que el juez estaba obligado a admitir la demanda, en virtud de que no puede declarar a priori que las manifestacio- nes de los diputados [A y B] fueron efectuadas en el ejercicio de su encar- go si ni siquiera se han desahogado las pruebas pertinentes en el procedimiento, debe darse oportunidad al actor [D] para que demuestre en juicio sus aseveraciones y a los demandados para ser odos y vencidos, el artculo 61 no prohbe expresamente la interposicin de demandas por par- ticulares en contra de los diputados. Los diputados A y B interpusieron demanda de amparo contra tal reso- lucin ante el Juez Cuarto de Distrito, quien desech tal demanda por no- toriamente improcedente. El argumento utilizado seal: los actos no tienen como consecuencia inmediata la afectacin de alguno de los derechos fun- damentales del hombre o del gobernado que tutela la Constitucin federal, por medio de las garantas individuales, dado que no se alega la infraccin de derechos sustantivos, sino la conculcacin de derechos adjetivos que slo producen efectos meramente intraprocesales. Inconformes [los diputados A y B] interpusieron el recurso de revisin, del cual conoci el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil, mismo que revoc la resolucin del Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil orde- nndole admitir la demanda de garantas en caso de no existir diversa desde el mismo mes y ao se encuentra vigente el artculo 9, inciso 5, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos que dispone: Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 329 causal de improcedencia, pues se consider que es evidente que al ser reconvenidos, se les puede afectar de modo directo e inmediato en sus derechos sustantivos. El citado Juez Cuarto de Distrito resolvi conceder el amparo y protec- cin federal solicitada por los quejosos [los diputados A y B]. Inconforme el tercero perjudicado [D] interpuso recurso de revisin del que conoci el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil, mismo rgano jurisdiccio- nal que confirm la sentencia del multicitado Juez Cuarto de Distrito. En cumplimiento de la ejecutoria respectiva, el magistrado de la Prime- ra Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal emiti la re- solucin que se reclam en amparo en revisin. En sta se revoca la inadmisin de la demanda civil en contra de A y B, y se dispone sea admi- tida a trmite, considerando entre otros lo siguiente: La inteleccin del primer prrafo del artculo 61 constitucional, en relacin con el artculo III lleva a concluir que al preceptuar la primera norma citada que los diputados no pueden ser reconvenidos por las opiniones que mani- fiesten en sus cargos, se refiere a que dichos funcionarios no pueden ser enjuiciados penalmente por dichas opiniones, pues por virtud del fuero del que se encuentran investidos, sus opiniones son inviolables. 18 Por otra parte, el segundo prrafo del artculo 61, armonizado con el contenido del artculo III constitucional, permite afirmar que el presidente de cada Cmara debe velar porque no se persiga criminalmente a los dipu- tados o senadores por virtud de las opiniones que viertan en el desempeo de sus funciones y debe cuidar de que, tratndose de la comisin de algn delito por alguno de los miembros de la Cmara, se siga el procedimiento para la declaracin de procedencia, antes de que el legislador quede sujeto a la jurisdiccin de los tribunales correspondientes. Como se advierte, el Constituyente rode a los miembros del Poder Le- gislativo, entre otros funcionarios pblicos, de una inmunidad que conoci- da entre nosotros como fuero constitucional, slo es, en esencia, la prerro- 18 En igual sentido Serna de la Garza interpreta el artculo 61, al sealar: Esto quie- re decir que, aun cuando la manifestacin de opiniones por parte de legisladores pudie- se constituir delitos tales como injurias, difamacin y calumnia, no sern sujetos de ningn tipo de responsabilidad penal, siempre y cuando la manifestacin de opiniones se haya producido en el ejercicio de sus funciones oficiales como parlamentarios. Debe mencionarse que el autor en comento se ocupa de la responsabilidad penal, pero ignora en este caso la responsabilidad civil que pudiera resultar por las expresiones de los parlamentarios. 330 DAVID CIENFUEGOS SALGADO gativa indispensable para la existencia de las instituciones que salvaguar- da, otorgando a quienes la disfruten, la facultad de no comparecer ante cualquier jurisdiccin extraa, sin previa declaracin del propio cuerpo, de que ha lugar a proceder contra el inculpado, emitida por mayora absoluta de sus miembros presentes en sesin. Pero es el caso que el fuero constitucional no alcanza a los legisladores cuando los particulares instan al Poder Judicial con demandas de ndole civil, pues el prrafo octavo del artculo tercero de la norma suprema, dis- pone que en demandas del orden civil no se requerir la declaracin de procedencia que s es necesaria cuando los diputados o senadores, son acu- sados de la comisin de un delito. Traduciendo el fuero en el establecimiento por la Constitucin de una competencia funcional o por razn de grado, a favor de la Cmara de Dipu- tados frente a la jurisdiccin de los tribunales, es indudable que stos no pueden enjuiciar penalmente a un miembro del parlamento mientras ste no declare que ha lugar a proceder en su contra, pero s puede llamar a juicio a cualquiera de los diputados para que responda de demandas civiles intentadas en su contra, porque en ese caso, por disposicin expresa del artculo III constitucional, s tiene atribuciones para conocer del negocio sujeto a su potestad. Hasta aqu las antecedentes del asunto que en amparo en revisin lleg a la Corte Suprema, tocando conocer a la Primera Sala. Al dilucidar los puntos controvertidos, la Primera Sala del mximo tri- bunal mexicano arrib a la conclusin de que debe primar el inters comn sobre el particular, lo que evidentemente no ofrece mayor discusin. Sin embargo, esta solucin adolece de un pequeo fallo: no se ocupa de explicitar alternativas que reparen el actuar daoso de los representantes de la nacin. Una de las razones que fundan la resolucin de la Primera Sala de la Suprema Corte es la aseveracin de que es preciso asegurar a los legisla- dores una absoluta independencia en el ejercicio de sus funciones, con objeto de que los dems poderes no estn en aptitud de coartarlos en su representacin, atribuyndoles delitos que autoricen a enjuiciarlos penalmente y a privarlos de su encargo. Es decir, implcitamente se acepta que la institucin debe asegurar la independencia del legislador con respecto de los dems poderes, pero no de los particulares a los que una vez irrogado el perjuicio pareciera que no les queda mayor destino que soportarlo. Cabe mencionar que la afirmacin EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 331 parece hacer referencia nicamente al mbito penal y no se ocupa del civil, sin embargo, como veremos ms adelante, ello no fue as. La resolucin en comento consider: Se ha dicho que la condicin de eficacia de esta proteccin es que se trate de opiniones emitidas por los diputados y senadores, y adems, que sea en el desempeo de sus cargos. Y en lo que a esta ltima parte concierne, el espacio donde se lleven a cabo las opiniones no se reduce al recinto parla- mentario, basta con que sea el lugar que se destine para el desempeo de la funcin especfica de que se trate, toda vez que hoy en da, el quehacer parlamentario ha desbordado con mucho los estrechos cauces del dicho recinto legislativo, pues aun cuando la labor preponderante sigue siendo la de intervenir en la aprobacin de las leyes, hay otros mbitos en que se manifiesta este poder, como es la configuracin de comisiones de diversa especie que se desenvuelven fuera de la sede del parlamento, entendidas como grupos de trabajo en las cuales se distribuye a los diputados y sena- dores para desempear sus actividades parlamentarias. Carece de todo sustento suponer que el lugar donde externa su opinin el legislador condiciona su inviolabilidad o no, pues si lo que importa es que la opinin se haya externado con motivo del ejercicio de sus funciones, estar acompaado de esa garanta en todos aquellos lugares en que se vea precisado a cumplir la funcin legisladora particular. Pues bien, lo mismo es dable decir para determinar si se hace a ttulo pblico o privado, en cuanto diputado o en cuanto miembro de la sociedad, ya que no es la voluntad y la persona del legislativo la que se protege con la garanta de inmunidad parlamentaria, sino la institucin a la que se encuen- tra integrado; as, goza de la proteccin slo en cuanto funge como parla- mentario y, correlativamente, est impedido para despojarse de ella mien- tras cumple con esa obligacin ciudadana. 19 19 Al respecto es de revisarse el criterio sostenido por la Primera Sala del mximo tribunal mexicano, que en 1946 plante la interrogante de que si la licencia solicitada por los diputados para enfrentar una acusacin ante los tribunales implicaba o no la prdida del fuero: FUERO CONSTITUCIONAL. PRIVACIN DEL (ACTOS CONSUMADOS). Si se sostiene que el acto reclamado consiste en la peticin dirigida a la Cmara de Diputados para que privara al quejoso de la inmunidad parlamentaria y lo pusiera a disposicin de la justicia federal, se consum por habrsele concedido licencia para separarse de su cargo de diputado, a fin de someterse voluntariamente a la jurisdiccin del juzgado instruc- tor, debe decirse que esta cuestin est subordinada a determinar previamente si tal licen- cia implica la prdida del fuero del quejoso. Las cursivas son nuestras. 332 DAVID CIENFUEGOS SALGADO Es importante enfatizar que la interpretacin de la Primera Sala de la Corte Suprema se ha dado en el sentido de considerar la inadmisibilidad de la accin civil cuando las opiniones han sido dadas en el desempeo de los cargos parlamentarios, lo que no obsta para que en el caso de opinio- nes de carcter estrictamente personal, s proceda dicha accin, sin em- bargo, no se mencionan criterios o parmetros para distinguir entre uno y otro caso. Es evidente que la valoracin de los hechos, para considerar stos como parte o no de la funcin legislativa, quedan reservados al juzgador federal, puesto que a tales autoridades corresponde la interpretacin del ordena- miento fundamental. En el caso particular, se atiende al sentido de consi- derar que los representantes populares, diputados y senadores, son, por virtud del mandato constitucional, irresponsables por sus opiniones. Sin embargo, tal circunstancia acarrea un grado relativo de impunidad en el sistema jurdico mexicano, en detrimento de los derechos constitucional- mente garantizados: hay una pugna constitucional que involucra la liber- tad de opinar y la obligacin de respeto de la vida privada o la dignidad personal. 20 Por ello, quiz sera correcto atender una interpretacin diversa en la que si bien no es el servidor pblico el obligado a responder por el hecho daoso, s lo sea el Estado: una suerte de obligado sustituto. Es evidente que en el caso particular la responsabilidad civil del servidor pblico que- da descartada, en virtud de la interpretacin que la Primera Sala de la Su- prema Corte ha hecho del artculo 61 constitucional, por tratarse de un caso excepcional en el que se garantiza el desempeo de una de las funcio- nes encomendadas al ente estatal. Es decir, la funcin legislativa est protegida por tratarse de una fun- cin de suma importancia para el correcto desenvolvimiento del Estado. Si 20 En este sentido, valdra la pena traer a colacin a Gonzlez Oropeza cuando afirma que el problema de la no aplicacin de la ley se reduce, en mi opinin, a una asociacin muy desafortunada de la ley deficientemente formulada y de las autoridades administra- tivas, ejecutoras de la misma, que gozan de uno amplia discrecionalidad, refrendada por las autoridades judiciales. No ser aplicable esta opinin al caso que nos ocupa? No podremos incluir en ella a las autoridades legislativas y judiciales? Vase Gonzlez Oropeza, Manuel, Por qu no se cumplen las leyes en Mxico, El uso y la prctica de la ley en Mxico, Mxico, UNAM, Porra, 1997, p. 62. Las cursivas son nuestras. Tam- bin puede consultarse del mismo autor La responsabilidad poltica en el derecho cons- titucional americano, Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1984, nm. 11. EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 333 esto es as, debe considerarse que es el Estado quien debe responder de los hechos daosos causados por sus agentes. No puede permitirse que al- guien soporte un sacrificio especial, a consecuencia del actuar estatal. Y no puede soportarse por dos razones: un principio general de derecho que exige que no se cause a nadie un dao sin que sea reparado y una norma constitucional y legal que impone al Estado la obligacin de reparar los daos causados por sus agentes en el desempeo de sus cargos. Si bien la ilicitud de la conducta pudiera ser cuestionada, el resultado concreto no merece mayor abundamiento: hay un hecho daoso evidente. Sin embargo, incluso la teora de que la actividad estatal entraa un riesgo puede ser aplicada en este caso, quedando as eliminado el requerimiento de la ilicitud en el hecho generador del dao. Por otra parte, esto tiene referencia con la interpretacin que debe darse a la figura de la responsabilidad del Estado en tratndose del carcter del hecho daoso. Es necesario que el hecho tenga el carcter de ilcito para que pueda justificarse la procedencia de la accin de reparacin? Esta pregunta surge por el hecho innegable de que una argumentacin a rbrica nos llevara a considerar la siguiente interpretacin: para que surja la accin de reparacin, el dao debe ser causado por un acto de naturaleza ilcita. Vale la pena ocuparse de este criterio, toda vez que el mismo orde- namiento civil establece dos supuestos para el caso de responder por los actos de sus agentes. Recordemos nuevamente que el Cdigo Civil Fede- ral, en ese momento vigente, dispona en su numeral 1927: El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio de las atribu- ciones que les estn encomendadas. Esta responsabilidad ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en contra del Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga bienes o los que tenga no sean suficientes para responder de los da- os y perjuicios causados por sus servidores pblicos. Los elementos anotados tienen el propsito simple de mover a reflexin sobre los fenmenos jurdicos que requieren de urgente regulacin, toda vez que pueden generar entre los ciudadanos una sensacin de inseguridad jurdica, misma que es, y debe ser, ajena a los regmenes de derecho. Como mencionamos, se trata de la puesta en juego de dos derechos y considero 334 DAVID CIENFUEGOS SALGADO que ambos pueden quedar satisfechos si aplicamos correctamente la lgica y el derecho. A continuacin expresar algunas ideas que pueden servir de marco para la solucin de controversias que involucren los derechos mencionados. Considero que la figura de la inviolabilidad de diputados y senadores debe ser de carcter absoluto, es decir, operar en todos los supuestos. As, debe evitar en primer trmino que al servidor pblico se le moleste siquiera por la expresin de ideas durante el desempeo de su cargo. Esta molestia incluye la admisin de la demanda, es decir, en forma semejante a como lo hizo el juez local que conoci del asunto que relatamos, no debe admitirse una demanda que pretenda reclamar responsabilidad civil a los diputados o senadores, sino en su caso enderezar la demanda al Estado, sea a travs de la Cmara de Diputados o Senadores o a travs del rgano que se sustituya en la obligacin. Esto, por supuesto, va ms all de los lmites establecidos en la redaccin del anterior artculo 1927 del Cdigo Civil, sin embargo, ello no obsta para que se intente en tal va la reparacin del dao causado, especialmente por la existencia de un principio constitucional que debe encontrar reflejo en la legislacin y realidad jurdica nacional. Mencionamos que no debe causarse molestia por la expresin de ideas durante el desempeo del cargo. Ello permite apreciar dos supuestos ms: a) Si el acto que ha causado el dao moral se ha realizado antes de que entrara a desempear su encargo parlamentario, la demanda ser a ttulo personal y quedar encuadrada dentro del supuesto contemplado en el oc- tavo prrafo del artculo tercero constitucional, por lo cual ser totalmente permitida la molestia causada por ello. Esto se entiende as porque el precepto constitucional slo otorga invio- labilidad a las expresiones vertidas durante el encargo, es decir, entre el momento en que protesta al mismo y la fecha en que culmina su mandato conforme a los trminos constitucionales. Aqu hay que resaltar que la inviolabilidad opera despus de que el diputado o senador ha protestado el cargo, pues en ese momento entra a desempearlo, no antes. En tal tesitu- ra, las expresiones daosas realizadas antes de entrar al desempeo del cargo no quedan comprendidas en la prerrogativa parlamentaria y pueden ser objeto de demanda civil. b) Si el acto que ha causado el dao moral se ha realizado durante el ejercicio del encargo, pero las expresiones no corresponden a tal ejercicio, es decir, no son efectuadas en el desempeo de su funcin, la demanda EL DAO MORAL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 335 deber iniciarse contra el diputado o senador, no contra el Estado. Es decir, al igual que en el supuesto anterior la demanda es a ttulo personal. Estamos aqu en presencia de una situacin en la que se califica el mo- tivo o fin de la accin realizada por los parlamentarios. Es decir, si fue realizada para cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempe- a o no. Por supuesto, estos criterios dados a ttulo personal deben motivar ni- camente la reflexin y discusin de tales tpicos. Sern los tribunales fe- derales quienes expliquen y justifiquen cada solucin en las controversias que se les planteen. La duda que queda, y que queremos dejar a la reflexin, en este caso es la siguiente: es el Estado civilmente responsable del dao moral causado por sus agentes en el desempeo de sus funciones, cuando stos por man- damiento legal (ms bien, por interpretacin judicial) son irresponsables? Esta es una pregunta que debe preocuparnos y creo constituye uno de tan- tos retos para nuestro sistema jurdico. V. CUESTIONES FINALES De la anterior exposicin quedan abiertas no pocas cuestiones sobre el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado. Seguramente los tri- bunales federales irn desvelando una interpretacin conforme lleguen a su conocimiento asuntos de esta naturaleza. Algunos tpicos que no hemos abordado en esta ponencia, pero que cons- tituyen retos para la explicacin de este nuevo rgimen, son los que giran en torno a la cuestin: cmo pretendemos garantizar la especializacin jurisdiccional si a la par empezamos a ampliar la esfera de competencia material de algunas de ellas? Por supuesto, en lo que interesa, debemos preguntarnos: conforme a qu criterios el juzgador, en sede administrativa, va a determinar la exis- tencia y, en su caso, indemnizacin del dao moral? Y por ltimo, no resulta ms lgica una regla presupuestal que no afec- te el conocimiento judicial de la materia, permitiendo que sea la sede civil, y no la administrativa, la que conozca de tales litigios? Son cuestiones que quedan en el aire. Habr que discutirlas.