revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais

outubro | novembro | dezembro 2011 | v. 81 n. 4 ano XXIX

As facetas do processo decisrio e o direito sade

Gabrielle Klling
Mestranda em Direito Pblico (Unisinos). Ps-graduanda em Direito Sanitrio pela Unisinos, UniRoma3 (Itlia) e Escola de Sade Pblica do Rio Grande do Sul. Bacharela em Direito pela Unisinos. Membro da Rede em Defesa da Sade (Reds/ USP)

Guilherme Camargo Massa

Doutor em Direito Pblico (Unisinos). Mestre em Cincias Jurdico-Filosficas (Universidade de Coimbra).

Resumo: O presente artigo pretende analisar o positivismo no contexto do seu surgimento, com o intuito de estabelecer um panorama da situao desse modelo no Brasil, bem como a no aceitao da superao do esquema sujeito-objeto e a invaso da linguagem na filosofia. A pretenso consiste ainda em analisar, de modo emprico, uma deciso judicial e os seus efeitos dentro desse contexto de crise do positivismo jurdico. Nessa deciso, o foco de observao ser o direito fundamental sade. Levar-se-o em considerao aspectos atinentes fundamentao, teoria da deciso, considerando as peculiaridades da interpretao e da tomada de deciso. Palavras-chave: Positivismo jurdico. Deciso. Fundamentao. Sade.

1 Introduo
Sabe-se que o problema que circunda o Estado justamente o fato de ser um Estado de modernidade tardia (STRECK, 2002), que no consegue realizar as promessas da modernidade, dentre as quais pode-se destacar a concretizao dos direitos fundamentais. Assim, 42

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interessa-nos estabelecer uma reflexo acerca do direito sade tendo como paradigma a anlise de uma deciso de primeira instncia que chegou ao Tribunal Regional Federal e, depois, ao Supremo Tribunal Federal. Tais decises demonstram, claramente, a crise do positivismo jurdico. A pretenso desse artigo traar um panorama acerca do surgimento do positivismo, trazendo assim, algumas consideraes preliminares, a fim de estabelecer o contexto do seu surgimento para embasar a sua compreenso e discusso. Num segundo momento, objetiva-se traar um panorama da situao atual do Brasil no cenrio do positivismo jurdico, para ento enfrentar a anlise da deciso proposta, com base no referencial terico do professor Lenio Streck. Assumir esse referencial terico, nesse momento, implica abdicar de outros. Essa escolha justifica-se, dentre outras coisas, pela proximidade do jurista com a realidade brasileira. Se a pretenso analisar o cenrio nacional sob a perspectiva de uma crtica ao positivismo, nada mais racional do que escolher um autor que observa e reflete sobre essa realidade com certa proximidade.

2 Consideraes preliminares acerca do positivismo

A codificao teve uma grande contribuio na abordagem histrica do positivismo jurdico na Alemanha. Assim, pode-se destacar, como sendo um marco relevante para o positivismo, o movimento de codificao que foi marcante na Frana (sculo XIX), e se espalhou pelo mundo jurdico at atingir a Alemanha. por isso que esses aportes debruar-se-o sobre as origens do positivismo na perspectiva alem, at porque seria impossvel abarcar outros aspectos histricos do positivismo nesse ensaio. No cenrio desse iderio francs, destacam-se dois grandes nomes: Montesquieu (KAUFMANN, 2002. p. 116) e Rousseau (THONNARD, 1953. p. 707-719), que figuraram no rol das influncias poltico-sociojurdicas do pensamento revolucionrio francs. Eles trataram de estabelecer concepes de governo inclusivas da viso exsurgente na poca em que potencializaram, por meio da ideia de estado de natureza humana, a igualdade e a liberdade. Sobre essas duas ideias, construram as suas concepes, calcadas na racionalidade do agir humano ao institurem o seu estado civil. Sendo assim, em Montesquieu temos a figura do juiz como boca da lei e, em Rousseau, como a vontade geral, que objetivavam manter a liberdade e a igualdade de cada pessoa. nesse contexto intelectual que surge todo o alicerce de desenvolvimento da modernidade e aqui que se encaixam os requisitos, que de certo modo so favorveis ao positivismo. O Estado, como poder, acaba sendo o cerne do Direito; a sua funo principal constitui proteger a individualidade de cada um e resolver os conflitos. Assim, para o reconhecimento desses valores subjetivos, o Estado precisou contornar a problemtica da pluralidade de valores para evitar a dissoluo social e, desse modo, a lei deveria se apresentar como um valor objetivo que transmitisse segurana. O modelo estatal sofreu modificaes, mas a lei 43

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continua mantendo sua validade no poder soberano; o Estado limitado pela Lei Magna ou Fundamental, que vincula a validade e a legitimidade das normas inferiores e das aes estatais (BARZOTTO, 2007. p. 13-16). A validade da lei dada pela sua origem e no pelo seu contedo, em funo da sua objetividade e segurana. Nota-se que no importa a sua qualidade de ser justa ou injusta, mas sim o seu vnculo com o comando soberano, que o que d a sua validade. Ele estabelece, em ltima anlise, o prprio critrio do positivismo; a validade no a justia, pois esta pode conter incertezas oriundas da pluralidade dos subjetivismos, tampouco a eficcia, j que essa gera muita insegurana no surgimento do arbtrio. A doutrina s admite um nico Direito, que o positivo. Ele se autodetermina, esquematiza-se, no tocante produo normativa e mantm uma certa autonomia, que pode ser traduzida pela prpria validade. Dito de outro modo: a norma positivista considerada jurdica por pertencer ao ordenamento jurdico, visto que sua origem advm do prprio processo produtivo do sistema positivo. Esse modo de fazer norma positivista consegue provocar uma ciso entre moral (justia) e poltica (eficcia), pois ele isola o fenmeno jurdico (BARZOTTO, 2007. p. 17-20). O positivismo foi assentado, em sntese, nessa nova concepo de homem que permeou as ideias do pensamento revolucionrio francs, ou seja, passou-se a buscar uma explicao racional para os fenmenos. Nesse sentido, pode-se dizer que o positivismo destacou-se por alguns aspectos, como o de ter um mtodo legtimo, que o das cincias naturais. De acordo com esse modo de pensar, o conhecimento fornecido pela cincia! Com isso, combate-se a mentalidade metafsica dos idealistas e espiritualistas da realidade e deposita-se confiana na cincia e na sua racionalidade (REALE, 2005, p. 297-298). Isso fica muito claro quando Comte (positivista francs)1 dizia que o conhecimento cientfico deveria servir para conhecer os fenmenos e, assim, prev-los, para antever seus resultados e revert-los em benefcio da humanidade. Pode-se dizer que a filosofia positiva de Comte visa designar conhecimentos sistematizados, cientficos e universais, sendo cientficas aquelas respostas que possam ser empiricamente comprovadas, demonstradas. Dito de outro modo: s possvel conhecer os fenmenos sensveis com suas leis, e a hiptese serve para descobrir as leis, coorden-las, concili-las e unific-las organicamente (THONNARD, 1953, p. 725, 740-741; DEL VECCHIO, 1979, p. 217-220). No entanto, interessa destacar outras influncias relevantes de Comte no pensamento ocidental: o progresso da humanidade pelo vis cientfico; a crtica metafsica; a autonomia da sociologia como cincia; o destaque da tradio; os fatos humanos e a cincia considerados histricos; a unicidade do mtodo (REALE, 2005, p. 305). Pode-se classificar o positivismo do sculo XIX em trs correntes diversas: a cientfica, a psicolgica e a sociolgica. No entanto,
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Esse autor funda a filosofia positivista, tendo na tarefa filosfica a coordenao dos fatos observveis, no sentido de observar todos os fenmenos invariavelmente submetidos s leis da natureza, com o objetivo de descobrir a lei que rege o fenmeno. Assim o positivismo faz do Direito uma manifestao social e um objeto de explicao causal. (COMTE, 1990, p. 11.)

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essas correntes no sero objeto do presente estudo. Tais correntes identificam-se de acordo com as concepes dos pensadores. Logo, o positivismo no se restringe, to somente, aos franceses, pois na Inglaterra, em meados do sculo XIX, surge o utilitarismo baseado nas teses dos iluministas (REALE, 2005, p. 309-310). O empirismo insere as primeiras manifestaes do positivismo social na Inglaterra (REALE, 2005, p. 310-332). O positivismo jurdico, embora em crise latente, consiste, conceitualmente ainda, em uma teoria relevante ao estudo do Direito e sua filosofia. Mesmo com todas as consequncias advindas da Segunda Guerra Mundial (SALDANHA, 1998, p. 182), o positivismo permanece no centro de muitas discusses, especialmente, quando defrontado com uma pressuposta noo de direito natural, que reduz a validade justia. Em outra perspectiva encontra-se o realismo que vincula a validade eficcia. Na busca de uma via entre o direito natural e o positivo, esse ltimo, com suas inmeras variantes, encontra-se fortemente atuante no seio do pensamento jurdico, principalmente como direito vigente ordenador de uma realidade social (SALDANHA, 1998, p. 178) e ainda como linha orientadora para novas ideias que buscam manter distines entre justia, validade e eficcia (REALE, 2005, p. 909). Essas correntes revelam a riqueza de pensamento produzida pela concepo geral positivista, alm de denunciar a impossibilidade de reduzir o positivismo jurdico a uma nica forma de manifestao; todavia, h que se destacar que a opo desse breve resgate dar nfase para o positivismo e suas origens na Alemanha. Na Alemanha, o movimento precursor do aflorar jurdico positivo foi a denominada Escola Histrica do Direito (surge no fim do sculo XVIII e no comeo do sculo XIX). Porm, ela no se confunde com o positivismo jurdico, apenas prepara a estrutura terica para o aporte definitivo do positivismo. Ela no nasce do vazio crtico, ao contrrio, a crtica contra a filosofia jusnaturalista assumiu fortes contornos corrosivos a ponto de estabelecer controvrsias antirracionalistas, com a finalidade de enfraquecer o aspecto de sacralidade do Direito natural. Essa atitude foi oriunda do historicismo da primeira parte do sculo XIX, sob as influncias do romantismo. A virada terica radical (ou seja, percebeu-se que s o direito natural j no dava mais conta, era preciso o direito positivo) quando ele considera o direito natural como filosofia do positivo e quando ele elabora conceitos jurdicos gerais calcados no direito positivo, possveis de serem encontrados em qualquer Estado, pois para ele o direito positivo possui sua origem no ente estatal (BOBBIO, 1995. p. 45-46). O historicismo concentra-se na individualidade do Homem e em tudo produzido por ele; isso implica considerar o Homem em concreto, distinguindo-o da forma abstrata visualizada pelo racionalismo. Portanto, o historicismo, inegavelmente, tem caractersticas prprias. As variaes da Histria e do Homem fornecem o matiz das diversas modificaes ocorridas no tempo, alm de pr em evidncia a variabilidade do ser humano em relao aos seus diversos aspectos (nacionalidades, etnias).

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A Escola Histrica do Direito (do expoente Savigny) pode ser compreendida por meio dos aspectos gerais do historicismo; assim, o Direito produto da Histria, por isso, no existe um nico Direito no espao e no tempo. O Direito originado pelo sentimento do justo e do injusto, pertencentes a cada indivduo, expressos em formas jurdicas populares, sob o artificial Direito criado pelo Estado moderno. Alm do mais, a descrena antropolgica impinge a desconfiana em novas instituies jurdicas, na crena de estabelecerem inovaes nocivas; por conseguinte, as instituies consolidadas pela Histria so as melhores. Outro ponto caracterstico, o apego ao passado, foi uma tentativa de resgatar antigos direitos como o romano e o germnico. Em face da tradio, os costumes so considerados a expresso da tradio, por consequncia, eles significam a expresso do Volksgeist. So formados e consolidados lentamente, assim se transformando em fonte do Direito. Portanto, o carter precursor do positivismo est localizado, apenas, na crtica ao direito natural (BOBBIO, 1995, p. 51-53 e MONCADA, 2006, p. 402). O positivismo assume relevncia diante do fato histrico da codificao (entre os sculos XVIII e XIX), quando o legislador se apresenta onipotente. Esse fato oriundo de um movimento poltico-cultural expresso na positivao do Direito Natural. Nesse sentido, ao mesmo tempo, agem a autoridade e a razo ao estruturar o Direito. Est-se diante da autoridade que torna o Direito eficaz, e da razo que evita a arbitrariedade do Estado. Naturalmente, os iluministas contra-atacaram os historicistas, a fim de desprestigiar os seus postulados; logo, o direito consuetudinrio foi alvo de inmeros ataques, sendo considerado expresso da irracional tradio. O direito consuetudinrio, com seu acmulo de normas, na viso iluminista, precisava ser transformado em um conjunto sistemtico de normas jurdicas (Cdigo). O Cdigo deve ser posto pelo Estado, baseado no esforo de racionalizao das regras transformadas em leis. Aqui existe duplo apelo: para a razo e para a autoridade do Estado. A razo iluminista deve descobrir o Direito natural-universal e o Cdigo, fruto dessa razo, seria o Direito imutvel e absoluto. Na invaso da Alemanha pela Frana revolucionria difundiu-se o Cdigo de Napoleo, provocando um impacto considervel num territrio ainda semifeudal, a ponto de estimular a criao de nico e codificado Direito para toda a Alemanha, pois esse territrio era assolado pela diversidade e fracionamento da prtica jurdica (BOBBIO, 1995, p. 53-56). Quando se fala de positivismo, impossvel no se falar do Crculo de Viena. A Universidade de Viena, no perodo entre as duas grandes guerras, constituiu o centro mais importante da filosofia cientfica e, por isso, o mtodo cientfico acabou por ser destacado. Foi justamente nesse cenrio que se uniram um grupo de filsofos e cientistas de atitude antimetafsica, concentrados na anlise da linguagem, da estrutura e do mtodo das cincias naturais, sem desprezar a matemtica. O ambiente vienense era propcio na metade do sculo XIX, em decorrncia da predominncia do liberalismo conjuntamente com seu aporte de concepes oriundas do iluminismo, do empirismo e do utilitarismo. O principal aspecto dessa filosofia era a verificao, pois somente se atribua sentido s proposies verificveis empiricamente, por meio dos fatos da experincia. Em consequncia desse princpio pode-se afirmar a incongruncia de proposies metafsicas e teolgicas. Diante disso, a produo intelectual (o pensamento) 46

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desse grupo foi denominada de positivismo lgico ou neopositivismo (REALE, 2005, p. 990-995; REALE, 1998, p. 153; KAUFMANN, 2002, p. 178). Porm, as condies ideais para o desenvolvimento neopositivista deram-se por meio da conservao dos quadros mentais da escolstica, sob os auspcios da grande influncia da Igreja Catlica. Com isso, o pensamento escolstico estruturou as bases do pensamento lgico e manteve afastado o idealismo das universidades alems. O Wiener Kreis (1922) surge em um caf da velha Viena, nas noites de sextas-feiras. Nessa ocasio, um grupo de doutores em filosofia, mas estudantes de outras reas (fsica, matemtica, cincias sociais) reuniam-se para discutir sobre a filosofia da cincia, tendo como base o positivismo de Ernst Mach. Mas s em 1924 inicia-se, de fato, o Kreis, com a formao de um grande grupo de discusso, tambm s sextas-feiras noite. A partir de ento, os colquios contaram com inmeros nomes de diversas reas do conhecimento (REALE, 2005, p. 990-995). O fim do Wiener Kreis ocorreu com a chegada de Hitler ao poder. Esse fato provocou a emigrao de alguns membros para os Estados Unidos da Amrica. Por conseguinte, o pensamento vienense misturou-se com as correntes filosficas norte-americanas (emprico-pragmticas). A fuso desses dois horizontes abriu a perspectiva em direo semntica pragmtica, alm de outras consequncias como as introduzidas por Wittgenstein, com os jogos-de-linguagem; por Popper, com a desmistificao da linguagem no-cientfica, etc. (REALE, 2005, p. 990-995; KAUFMANN, 2002, p. 178).

3 O exemplo privilegiado do direito sade e o Poder Judicirio

Sabe-se que o modelo de direito sustentado em regras est superado. O discurso exegticopositivista representa um retrocesso, pois de um lado, continua a sustentar discursos objetivistas identificando o texto e o seu sentido, e de outro lado, busca nas diversas teorias subjetivistas uma axiologia que d conta de submeter o texto subjetividade assujeitadora do intrprete (esquema sujeito-objeto), transformando o processo interpretativo num processo de mera subsuno dualstica do fato norma, como se fato e direito fossem coisas cindveis entre si e os textos fossem meros enunciados lingusticos (STRECK, 2009. p. 337). Est-se, de fato, diante de uma efetiva tenso que contempla o binmio texto/sentido. O resultado disso so as duas possibilidades de caminho que a hermenutica tem: uma teoria geral da interpretao ou reconhecer a ciso entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto que no so de fato separados. Ou seja, ou colocamos o problema hermenutico no vis da subjetividade do intrprete ou no vis da objetividade do texto. Entretanto, isso nos remete ao velho esquema sujeitoobjeto. Estamos diante da impossibilidade da referida ciso, diz Streck, pois essa implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui em si mesmo (STRECK, 2008, p. 98-99). 47

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interessante destacar que tivemos uma mudana no campo filosfico, pois a filosofia da linguagem invadiu-o e isso ocasionou um novo modo de ver o mundo. Esse foi um passo para a superao da metafsica, cujo paradigma estava assentado na ideia de que os sentidos estavam nas coisas e na metafsica moderna; o sentido estava na mente. Essa invaso da filosofia da linguagem rompe com isso (STRECK, 2009, p. 331). Entretanto, na aplicabilidade do direito, em inmeras decises judiciais, nota-se que o decididor ainda est preso ao paradigma metafsico, pois o sentido dado norma calcado na coisa em si ou na mente. Eis o caos. Isso que aqui chamo de caos, pode ser relacionado com a deciso analisada neste artigo, deciso essa que no foi efetivamente fundamentada. O problema da fundamentao, segundo leciona Streck (2009, p. 331e 333), o problema do incio do sculo XX. Dentro desse panorama de mudana e invaso (linguistc turn), necessrio pensarmos que o direito no est imune s transformaes ocorridas na filosofia. Se o mtodo colocava a linguagem num plano secundrio (uma terceira coisa entre o sujeito e o objeto) (STRECK, 2009, p. 371), manipulvel pelo sujeito solipsista, a intersubjetividade que se instaura com o giro lingustico exige, no interior da prpria linguagem, um controle hermenutico, ou seja, levar-se o texto a srio (STRECK, 2010. p. 17). O grande drama do direito no levar o texto a srio e no superar o esquema sujeito-objeto. O grande problema, que parece no ter sido observado pelos juristas brasileiros integrantes da patuleia jurdica nacional, que no cabe ao intrprete escolher o sentido que melhor lhe convier diante da regra jurdica usada no caso concreto. A interpretao no nem pode ser resultado de convencionalismos ou de escolhas majoritrias. Em ltima anlise: o sentido no est na coisa em si, tampouco na conscincia em si do pensamento pensante. A produo do sentido se d de modo intersubjetivo, que se d pela linguagem, que rompe com o esquema sujeito-objeto. Assim, no h espao para a arbitrariedade (STRECK, 2006, p. 203). Resta, como condio, o avano para os juristas compreenderem a Constituio como Constituio efetivamente. Mas caso no haja isso, teremos aquilo que Streck (2006, p. 208- 209) chama de baixa compreenso, que implica a baixa aplicao dela no Estado Democrtico de Direito, o que gera um expressivo prejuzo na concretizao dos direitos fundamentais. Isso bem claro na deciso analisada neste artigo, uma vez que no foi compreendido o sentido do direito sade na Constituio, de modo que foi somente compreendido o sentido do inexistente: o sentido do interesse em detrimento do direito. Hodiernamente, pode-se dizer que a tendncia brasileira , conforme bem leciona o professor Lenio Streck, o protagonismo judicial como sendo o super homem concretizador de direitos. Isso advm de uma leitura errada da denominada Jurisprudncia dos Valores.2 O autor adverte-nos, ainda, sobre a relao dos ativismos judiciais, a consagrao da efetiva jurisdio constitucional e a relao disso com os avanos da democracia, que ficam adstritos
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Vale dizer que sobre a Jurisprudncia de Valores o fundamental que ela foi recepcionada pelos juristas brasileiros de modo errneo, pois o seu contexto de surgimento totalmente distinto do contexto brasileiro. Para maiores esclarecimentos, consultar: STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 20-21.

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s posies individuais das cortes (STRECK, 2010, p. 23). No caso brasileiro, isso bem claro, especialmente no Supremo Tribunal Federal quando esse aprecia questes atinentes sade, como se ver frente. A ideia de Estado Democrtico de Direito est fortemente ligada realizao dos direitos fundamentais, o que um plus normativo ao prprio Estado Democrtico de Direito. Esse Estado possibilita, por meio da sntese dos modelos anteriores que ele representa, resgatar, de certo modo, as promessas da modernidade. Atrelado a essa noo de Estado, temos a Constituio, que apresenta um ideal de mudana no status quo da sociedade. Assim, no Estado Democrtico de Direito, a lei (Constituio) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ao do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional (STRECK, 2010, p. 37). O caso dos direitos fundamentais, em especial a sade, parece ser um exemplo concreto disso. No minsculo municpio de Giru, no interior do estado do Rio Grande do Sul, temos uma das decises mais complexas no sentido do retrocesso do SUS; o caso do pagar a diferena. O caso trata, pois, de uma ao ajuizada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor do Municpio de Giru. O Conselho de Medicina ajuizou uma ao civil pblica com o objetivo de discutir a necessidade de triagem dos pacientes internados pelo SUS e a possibilidade de que sejam assistidos, nas internaes, por mdicos de sua livre escolha. O relator da apelao no Tribunal Regional Federal da 4 Regio foi o Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, que fez o seu relatrio do caso apenas copiando, literalmente, o parecer do Ministrio Pblico Federal. Como se isso no bastasse, no voto repetiu-se a situao, s o que mudou foi a pgina da cpia do parecer do Ministrio Pblico Federal. O voto divergente foi vencido. Eis o contedo do voto (ou melhor, o no contedo do voto):
NO MRITO Divirjo do ilustre Relator levada pela certeza de que estamos aqui justamente procurando fazer cumprir o que est escrito na Constituio. E o Judicirio tem de procurar interpret-la buscando aquilo que o esprito do constituinte idealizou. Sabemos que Constituio Federal contm regras que no esto sendo cumpridas pelo Estado. O sistema de sade no Brasil uma vergonha, pessoas morrem aguardando a data para fazer um exame. certo que h os planos de sade, que proporcionam atendimento mais rpido, s que, pela atual conjuntura econmica do Pas, verificamos que a grande maioria da populao no tem hoje condies de pagar um plano de sade nos moldes em que esto sendo oferecidos. De um lado, temos a realidade econmica do Pas, que leva as pessoas a fugir de um plano de sade porque no tm condies financeiras. De outro lado, o sistema pblico, que catico e tem srias dificuldades, porque a massa da populao muito grande, e o empobrecimento est aumentando de tal forma que tem sobrecarregado a Previdncia Social.

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Os mdicos tm feito milagres para poder atender. Ento, a bem de garantir aquilo que a Constituio assegura, que a sade como um direito de todos, se pudermos, devemos minorar as consequncias do descaso do Poder Pblico com a sade pblica e evitar at que mdicos respondam, quando, na realidade, no lhe deram condies para prestar atendimento. No vejo a quebra de isonomia pelo fato de a pessoa que tem um pouco mais de condies ter a possibilidade de pagar pela acomodao separada e pela assistncia de seu mdico. Conclui-se, portanto, que o Conselho Regional de Medicina est procurando no s estabelecer uma sistemtica que permita um atendimento para quem no tem um plano de sade, como tambm para quem no pode esperar por um atendimento que ir demorar. Ressalto que o Governo no ter prejuzo algum com adoo da modalidade diferena de classe, pelo contrrio, cobrando por esse servio, os hospitais conseguiro arrecadar algum valor. Com relao obrigatoriedade de prvia triagem nos postos de sade, entendo ser uma sistemtica cruel, porque faz com que as pessoas tenham que percorrer uma via-sacra at chegar ao atendimento, e a sade no pode esperar. Nesse contexto, entendo que as medidas paliativas que no atentem contra a prpria instituio da sade pblica devem ser adotadas. Por esses fundamentos, deve ser reformada a sentena, para que seja reconhecido o direito dos pacientes e dos mdicos internao hospitalar na modalidade diferena de classe, permitindo o pagamento pelo uso de acomodaes e de servios no custeados pelo SUS, bem como para que o municpio se abstenha de exigir que a internao se d somente aps exame do paciente em posto de sade, e se abstenha de impedir a assistncia pelo mdico do paciente. Em face do exposto, dou provimento apelao e nego provimento remessa oficial. o voto. Des. Federal Silvia Goraieb (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Apelao cvel n. 2003.71.05.005440-0).

A desembargadora do Tribunal Regional Federal sustentou o seu voto em argumentos que de fato no se apresentam como tais, na medida em que se preocupou com a realidade econmica do pas e de outro lado estava tentando, quase que num processo de adivinhao, alcanar o esprito do constituinte. O princpio da isonomia foi terminantemente ignorado, pois se tem um sistema de sade com a pretenso de universalidade. Entretanto, se admitirmos o pagar a diferena, estamos rompendo com a universalidade insculpida na criao desse sistema de sade. De fato, a Constituio no foi observada em tal fundamentao, isso sequer foi concretizado. O espetculo da temeridade no para aqui. Como se no bastasse, alude, ainda, que o Governo no ter prejuzo algum com a adoo da modalidade diferena de classe, pelo contrrio, cobrando por esse servio, os hospitais conseguiro arrecadar algum valor. Ou seja, a lgica do direito invertida. A preocupao no com a concretizao de direitos fundamentais em 50

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pases de modernidade tardia, mas sim o ganho do governo, a privatizao do pblico. A fundamentao jurdica, nesse caso, perde espao para qualquer outra racionalidade, menos a jurdica. Nessa situao, pode-se at dizer que o direito no est operando mais com o seu cdigo; est-se beira da corrupo do sistema. Aps a apreciao da apelao, o Juiz Federal Substituto Laudemiro Dors Filho (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Execuo de sentena contra Fazenda Pblica n. 2003.71.05.005440-0/RS), no dia 13 de maio de 2010, intimou o municpio de Giru para que:
[...] permita o acesso do paciente internao pelo SUS e o pagamento da chamada diferena de classe, para obter melhores acomodaes, pagando a quantia respectiva, quer ao hospital, quer ao mdico; abstenha-se de exigir que a internao s se d aps exame do paciente em posto de sade (outro mdico que no o atendeu), e de impedir a assistncia pelo mdico do paciente, impondo-lhe outro profissional.

Tal deciso refere-se ao pagar a diferena, mas no uma demanda isolada, apenas uma deciso dentro do Poder Judicirio, o Supremo ainda est analisando tais demandas. Vale dizer que se est diante de uma verdadeira enxurrada de litgios como esse. O trecho da deciso supracitada refere-se apelao cvel n. 2003.71.05.005440-0, que tramitou no Tribunal Regional Federal da 4 Regio, onde o Cremers (Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul) pleiteou o pagamento da diferena de classe dentro do Sistema nico de Sade; o apelado foi o Municpio de Giru. H que se destacar que o Supremo ainda est julgando inmeras demandas dessa natureza. Qualquer pessoa, jurista ou no, que leia a deciso e que tenha uma pr-compreenso constitucional, visualiza que a deciso no tem fundamentao constitucional, apesar de tocar (no plano extremamente prtico) num ponto relevantssimo: o direito sade e o sistema nico de sade. interessante observar que num dos votos do acrdo (deciso que analisou o recurso de apelao), o desembargador cita, na fundamentao do seu voto, um trecho do parecer do Ministrio Pblico Federal acerca do tema:
VOTO Em seu parecer, a fls. 237-240, anotou o douto MPF, verbis: [...] A pretenso (i) supostamente atende aos interesses dos usurios do SUS, dos prestadores de servios de sade e dos profissionais mdicos. Os pacientes podem ter interesse em obter internao em acomodaes privativas ou semi-privativas, mesmo que tenham que pagar por isso [...] (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Apelao cvel n. 2003.71.05.005440-0).

Veja-se o quo interessante a fundamentao, atente-se para o destacado na deciso: Os pacientes podem ter interesse. Quando um magistrado fundamenta uma deciso dizendo que os pacientes podem ter interesse, ele est, na verdade, dizendo aquilo que ele (intrprete) 51

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quer que efetivamente seja. Essa uma das crticas preliminares que Streck (2010, p. 25) faz. O direito, por assim dizer, no aquilo que o Tribunal arbitrariamente, sem critrio algum, diz que . Se assim fosse, fica a indagao feita por Streck: o que faramos com a Constituio? Com as leis das leis? Nota-se que interesse (a que no faz aluso alguma na Constituio), nessa perspectiva, recebe o status de direito. No h a necessidade de ser operador do sistema jurdico para saber que interesse algo distinto de direito. Ora, interesse pode ser quase tudo, menos direito! A Constituio alude ao direito sade, e no ao interesse pessoal de cada um. Se a lgica do interesse vai permear o sistema, ento o fim est prximo, pois essa lgica liberal do interesse aniquila o carter universalista do sistema nico de sade, visto que s quem poder pagar que ter um servio mais digno. Acaba, tambm, com o aspecto igualitrio do sistema de sade, pois ser uma luta de classes: quem pode pagar vs. quem no pode pagar. Esse tipo de situao aniquila por completo a sade pblica. H de se destacar que esse tipo de deciso corrobora a ideia de que se o servio pblico ineficiente ou pouco digno, o cidado deve pagar para receber um atendimento adequado, mas o servio prestado no deveria ser no mnimo digno? Ento, se o Estado no pode prestar tal servio de modo digno est tudo bem, pois quem pode pagar paga e est tudo resolvido? , parece que a resposta para isso, mediante tal deciso, , no mnimo, insatisfatria e preocupante. O que causa maior preocupao ainda que essa no uma deciso nica. Que o Supremo Tribunal Federal tem decidido inmeros recursos extraordinrios com esse tema, oriundos de diferentes Estados da Federao de simples constatao: basta acessar o site do Supremo. Frente a essas vrias decises, cumpre salientar uma delas, que por acaso foi usada na deciso supracitada como um pretenso fundamento, pois foi o decidido por quem diz o que o direito em ltima anlise, ou seja, o Supremo Tribunal Federal:
DIREITO SADE. ART. 196 DA CONSTITUIO FEDERAL. ACRDO RECORRIDO QUE PERMITIU A INTERNAO HOSPITALAR NA MODALIDADE DIFERENA DE CLASSE, EM RAZO DAS CONDIES PESSOAIS DO DOENTE, QUE NECESSITAVA DE QUARTO PRIVATIVO. PAGAMENTO POR ELE DA DIFERENA DE CUSTO DOS SERVIOS. RESOLUO N. 283/91 DO EXTINTO INAMPS. O art. 196 da Constituio Federal estabelece como dever do Estado a prestao de assistncia sade e garante o acesso universal e igualitrio do cidado aos servios e aes para sua promoo, proteo e recuperao. O direito sade, como est assegurado na Carta, no deve sofrer embaraos impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. O acrdo recorrido, ao afastar a limitao da citada Resoluo n. 283/91 do INAMPS, que veda a complementaridade a qualquer ttulo, atentou para o objetivo maior do prprio Estado, ou seja, o de assistncia sade. Refoge ao mbito do apelo excepcional o exame da legalidade da citada resoluo. Inocorrncia de quebra da isonomia: no se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situao, mas apenas facultou-se atendimento

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diferenciado em situao diferenciada, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum nus extra para o sistema pblico. Recurso no conhecido (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 226.835/RS).

Se o Supremo (nossa corte mxima, que diz o que o direito em ltima anlise) est decidindo assim, ento a tendncia a aniquilao e o enfraquecimento do sistema de sade! Esse tipo de deciso mostra a privatizao do pblico. um retrocesso, pois se, no perodo pr-constituinte, lutou-se para reverter esse quadro de privatizao, hoje, mais de vinte anos depois, vive-se o inverso, nota-se o paradoxo: no passado lutamos contra a privatizao e atualmente estamos privilegiando a privatizao. Esse tipo de deciso possui efeito inter partes (ou seja, atinge to somente os envolvidos na demanda). Todavia, essa deciso, bem como as demais, sero utilizadas nas demandas de 1 grau como precedentes, ou seja, como jurisprudncia e isso servir de base para outros litgios, ou seja, atinge-se o efeito erga omnes, pela via indireta. Alm de ser uma deciso extremamente de se destacar que essa situao vivida, negativo) nos faz perceber o quo frgil democrticos, pois o nosso Congresso e manifestaram em relao a essa deciso. questionvel, do ponto de vista tcnico-jurdico, h que ousamos chamar de um novo paradigma (muito a nossa democracia, bem como os nossos espaos os nossos agentes polticos, de modo geral, no se

Se no conseguimos concretizar direitos mnimos, fundamentais, se no conseguimos concretizar espaos democrticos para um debate que pblico, ento a nossa democracia est mais frgil do que se pensa, e a nossa cidadania tambm. Nesse sentido, so oportunas as observaes a respeito da relao entre direito, direito sade e cidadania de Costa (2008, p. 33):
[...] o direito sade um direito intimamente vinculadao solidariedade estatal, e, para alm do vnculo, um direito profundamente ligado cidadania. Cada indivduo, vivendo no territrio de um Estado, cidado deste Estado e tem direito sade. Esta concepo do direito sade consequncia da evoluo do prprio conceito de direito, pois como o direito de votar ou ser eleito, o direito sade foi progressivamente estendido para toda a sociedade civil, produzindo todos os efeitos vinculados cidadania.

Parece-nos oportuno dizer que se concretizar o direito sade dar concretude, tambm, cidadania. Se o direito sade foi progressivamente estendido a toda a sociedade, ento seria um retrocesso segregar aqueles que podem pagar daqueles que no podem, no que tange ao acesso do sistema nico de sade, na perpectiva de um servio eficiente e digno. inegvel que a crise que permeia a hermenutica jurdica tem fortes contornos de uma discusso de fundamentao, que , em ltima anlise, a marca da crise do conhecimento que se sobressai no sculo XX (STRECK, 2008, p. 98). Esse problema de fundamentao ainda presente hodiernamente e nada melhor do que as decises dos tribunais para tornar ainda mais palpvel tal problema. 53

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A fundamentao da deciso deficiente, est calcada na pretensa inexistncia de ofensa isonomia, ou seja, fundamentao zero na deciso. No h um enfrentamento do direito sade e da igualdade na deciso. Conforme adverte Streck (2006, p. 282-283), alm de a deciso ser fundamentada, ela deve ser, antes de mais nada, justificada, ou seja, explicitar o que serviu de fundamento para a tomada de deciso. Trata-se, pois, de fundamentar a fundamentao. a justificao da deciso. Essa uma exigncia que se tem, j que temos uma Constituio que contempla promessas de uma vida boa, de uma sociedade solidria, ou seja, uma Carta que contempla todas aquelas promessas da modernidade. Isso demanda que o juiz (intrprete) no possa impor contedos de natureza moral, atemporal e a-histrica na sua atividade de intrprete. O art. 93 de Constituio, inciso IX, que exige a fundamentao das decises, uma das consequncias do constitucionalismo do sculo XX e da invaso da filosofia pela linguagem, que contribuem para o desmoronamento do esquema sujeito-objeto. Sendo assim, a fundamentao das decises passa a ser um direito fundamental do cidado, pois integra o patrimnio do prprio Estado Democrtico de Direito. No caso em tela, nota-se que efetivamente no h, por parte da corte mxima do Pas, a explicitao da resposta sustentada em consistente justificao. Ainda sobre a fundamentao, cabe destacar o vergonhoso trecho da fundamentao do Supremo:
[...] 4. A matria foi objeto de julgados do Supremo Tribunal, que concluiu pela prevalncia da tese defendida pela Recorrente. Por isso a ele assiste razo, na forma do direito vigente. 5. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da possibilidade da internao hospitalar na modalidade diferena de classe sem nus para o Estado. Essa faculdade conferida ao paciente atende ao mandamento constitucional que estabelece a sade como direito de todos e dever do Estado. Inocorrncia de quebra da isonomia: no se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situao, mas apenas facultou-se atendimento diferenciado em situao diferenciada, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum nus extra para o sistema pblico. Recurso no conhecido (RE n. 226.835 , Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 10/03/2000). EMENTA: Direito sade. Diferena de classe sem nus para o SUS. Resoluo n. 283 do extinto INAMPS. Art. 196 da Constituio Federal. Competncia da Justia Estadual, porque a direo do SUS, sendo nica e descentralizada em cada esfera de governo (art. 198, I, da Constituio), cabe, no mbito dos Estados, s respectivas Secretarias de Sade ou rgo equivalente. O direito sade, como est assegurado no art. 196 da Constituio, no deve sofrer embaraos impostos por autoridades administrativas no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. Inexistncia, no caso, de ofensa isonomia. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n. 261.268. Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 05/10/2001). E, ainda, as seguintes decises monocrticas: RE n. 601.712, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 04/09/2009; RE n. 496.244, Rel. Min. Eros Grau, DJe 12/05/2008; RE n. 228.750, Rel. Min. Seplveda Pertence,

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DJ 19/04/2007; RE n. 254.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 23/06/2005, RE n. 428.648, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 05/10/2004; e RE n. 363.062, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 09/05/2003. 6 . Dessa orientao jurisprudencial divergiu o julgado recorrido. 7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinrio (art. 557, 1 A, do Cdigo de Processo Civil e art. 21, 2, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para autorizar o tratamento mdico-hospitalar na modalidade diferena de classe, nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. nus de sucumbncia conforme deciso de primeiro grau. Publique-se. Braslia, 9 de novembro de 2009. Ministra Crmen Lcia Relatora. [...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 226.835/RS).

Alm de carecer de justificao, a deciso ainda alude a julgados do prprio tribunal, mas de modo totalmente descontextualizado, a-histrico. um mero ato de copiar e colar as ementas dos acrdos para corroborar uma deciso. Nesses casos, o juiz decide e depois fundamenta, quando na verdade, deveria primeiro decidir porque j encontrou, na antecipao de sentido, o fundamento (STRECK, 2006, p. 286). Esse tipo de deciso que no nos diz porque se decidiu daquele modo a tpica deciso que no leva em considerao o prprio direito fundamentao, alm do que, no leva em considerao que para interpretar necessrio compreender, e para isso precisamos ter uma pr-compreenso, que constituda de estrutura prvia de sentido, que vai se fundar numa viso prvia, concepo prvia, j que isso une todas as partes do sistema (STRECK, 2008, p. 100).

4 Consideraes finais
Analisando o sentido do direito hoje, Castanheira Neves (2002, p. 26) observa que na esteira do jusnaturalismo formal iluminista e da teoria pura do direito, o neopositivismo jurdico contemporneo continua reafirmando o direito como um platonismo de normas, identificando a plenitude do seu sentido na identidade abstrata do sistema normativo. Em sintonia com esta concepo da juridicidade, a aplicao do direito se reduz a uma operao silogstica que procura subsumir o caso, decidindo o sentido j a priori definido na norma, com a finalidade de garantir a sua concretizao, por meio de procedimentos lgico-dedutivos. Mas isso no responde de modo efetivo s demandas atuais do direito. A grande e fundamental discusso : como se interpreta, como se aplica e se possvel alcanar condies interpretativas capazes de garantir uma resposta correta (constitucionalmente correta) (STRECK, 2009, p. 340). Parece mais do que oportuno resgatar o que o autor h muito j disse: levemos o texto a srio (STRECK, 2006, p. 140). Ocorre, pois, que diante da anlise que foi realizada acerca do contexto do positivismo jurdico, bem como da sua superao, note-se que no caso apresentado e estudado, os tribunais (leia-se: Tribunal Regional Federal e o Supremo Tribunal Federal) no levaram o texto a srio efetivamente, pois do modo como foi decidido, o texto foi considerado apenas um mero enunciado lingustico, a Constituio quase rasgada nessas situaes. Querer aplic-la, nesse contexto de caos jurdico, definitivamente, esperar muito dos tribunais. 55

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Nota-se, tambm, que os princpios constitucionais, que deveriam dar espao para elidir a discricionariedade acabam virando regras e so anulados por conceitualizaes (STRECK, 2006, p. 143). Foi o que se constatou na deciso do pagar a diferena. O princpio da isonomia foi utilizado de modo conceitualizado, e o mais assustador e temerrio, que essa conceitualizao deu-se por meio de invocao de ementa de julgados. Julgados esses totalmente jogados no contexto da deciso e da fundamentao, sem sequer serem contextualizados, ou seja, a-histricos e desconexos com a situao. Infelizmente o pior ainda est por vir, pois s nos restam o estarrecimento e o pessimismo quando lemos decises, por exemplo, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que, no decorrer da sua fundamentao, aludem moderna hermenutica constitucional, entretanto, no dizem do que se trata, tampouco quem o pai de tamanha proeza, e para causar maior angstia, a pretensa fonte dessa faanha so verbetes jurisprudenciais do prprio relator do acrdo, veja-se o exemplo de mais uma temeridade:
Na verdade, da mesma maneira que a previso legislativa de priso obrigatria, tambm a proibio ope legis da liberdade provisria a determinados tipos de crimes se afigura inconstitucional por ofensa ao sistema de direitos fundamentais, isto , violao dos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e do princpio da proporcionalidade, conforme fundamentos baseados na moderna hermenutica constitucional (SANGUIN, Odone: Inconstitucionalidade da proibio de liberdade provisria do inciso II do artigo 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, op. cit., p. 254-255; ID.: Priso provisria e princpios constitucionais, op. cit., p. 102 e 123 ss). A doutrina que se tornou hoje predominante acolhe essa opinio, destacando-se SILVA FRANCO, Alberto: Crimes Hediondos, op.cit., p. 95 e ss.; recentemente, tambm se manifesta contrariamente proibio legislativa de concesso de liberdade provisria com fundamento na presuno de inocncia, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal, op. cit., p. 637-639. (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70037650009).

Eis o triunfo dos manuais que formam operadores tecnicistas do direito e do caos jurdico instaurado, especialmente, nos Tribunais! Esses so pequenos exemplos dos resqucios do fracasso do positivismo que delegou aos magistrados a discricionariedade nos hard cases e nos easy cases, a persistncia do esquema sujeito-objeto que faz com que os casos sejam resolvidos com a mera subsuno do fato norma. Na deciso, objeto da anlise, pagar a diferena, nota-se a inconsistncia da fundamentao, h uma total inobservncia do art. 93, IX, da Constituio (direito fundamental do cidado fundamentao). Desde a apreciao do caso em primeiro grau, no houve uma integrao e qui uma reconstruo do prprio direito para tentar apontar a resposta correta. No Tribunal Regional Federal e no Supremo Tribunal Federal a cena repetiu-se. Estamos em meio cegueira, escurido. 56

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Em sntese, pressupondo a superao do paradigma objetificante e a representao contemplativa de uma subjetividade logicamente alienada do real, constri-se em imanncia histrica com o mundo da vida e a concretude existencial dos fatos (casos jurdicos concretos, como, por exemplo, o pagar a diferena), a linguagem deixa de ser uma terceira coisa interposta entre sujeito e objeto, passando a assumir uma condio de possibilidade, em que a interpretao, revestindo-se de um cariz produtivo, deixa de ser simplesmente reprodutiva (STRECK, 2002, p. 197 e ss). Assim, a aplicao do direito, sob a orientao da ontologia heideggeriana, reala que toda a compreenso remete para uma sntese hermenutica, na qual a universalidade se unifica com a contingncia relativa da singularidade. Socorremo-nos de Streck (2008, p. 107) para dizer que o cerne da questo no a resposta correta em si, mas o modo como essa dada. Essa resposta deve ser fruto de uma relao do esquema juiz/intrprete da relao de compreenso baseada na intersubjetividade sujeito-sujeito. E justamente isso que est ausente na deciso que foi analisada, o pagar a diferena. A questo no a resposta correta, mas sim o modo de produo dessa deciso, ou seja, o paradigma sobre o qual ela est assentada: sujeito-objeto. Decises arraigadas nesse paradigma (que insistentemente e com razo tenta-se superar) j no do mais conta de um sistema jurdico como o contemporneo, e a situao se agrava quando no h um olhar crtico ao direito, ou seja, manter esse paradigma manter o ultrapassado. O que nos resta a esperana de, por exemplo, qui um dia os nossos aplicadores do direito alcanarem o real significado da metfora da resposta correta. H esperanas que loucura ter. Pois eu te digo que se no fossem essas, j eu teria desistido da vida (SARAMAGO, 1995), e ns do Direito.

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Abstract
This article analyzes the positivism in the context of its birth, in order to establish the present situation of this model in Brazil, as well as non-acceptance of overcoming the subject-object schema and the invasion of language in philosophy. It is also the intention of this work to examine empirically a court decision and its effects in this context of crisis of legal positivism. In that decision, the focus is on the basic right to health. It will take into account aspects relating to the reasons, the decision theory, considering the peculiarities of the interpretation and decision-making. Keywords: Legal positivism. Decision. Reasoning. Health. Data de recebimento: 27 jun. 2011 Data de aceite para publicao: 22 set. 2011

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