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DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n.

01
DELEGADO FEDERAL
Disciplina: Direito Administrativo
Profa.: Fernanda Marinella
Aula n. 01




MATERIAL DE APOIO MONITORIA


ndice

1. Artigo Correlato
1.1 Os diferentes critrios adotados para a conceituao do Direito Administrativo
1.2 O regime jurdico-administrativo. Construo de seus princpios e suas implicaes normativas luz
do ps-positivismo
2. Assista!!!
2.1 O que se entende por Administrao Pblica no sentido subjetivo?
2.2 O Poder Judicirio poder revogar atos administrativos?
3. Leia!!!
3.1 Controle jurisdicional dos atos administrativos praticados no exerccio de prerrogativas discricionrias
3.2 Do controle Judicial da Administrao Pblica
4. Simulados


1. ARTIGO CORRELATO

1.1 OS DIFERENTES CRITRIOS ADOTADOS PARA A CONCEITUAO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

Autor: Advogado da Unio, mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal da Bahia, professor de
Direito Constitucional. autor do livro "Dvidas condominiais e bem de famlia no sistema jurdico
brasileiro" (Editora Lumen Juris).

Publicado em: Maro de 2010.

RESUMO: as influncias histrica e cultural nas diferentes formas de conceituar do Direito Administrativo
que ilustram a impossibilidade de precisar o momento do seu surgimento.

Precisar o surgimento do Direito Administrativo tarefa impossvel, pois a Cincia do Direito analisa
objeto cultural baseada na imputao e no subjetivismo humano. No h, como nas Cincias Humanas,
uma relao de causalidade, existe sim a atribuio de consequncias e valores aos fatos individuais e
sociais relevantes.

O aparecimento de um fenmeno estudado pelas cincias exatas pode dar-se em um preciso e exato
momento; por exemplo, os terremotos surgem em data precisa, no sendo necessria grande atividade
intelectual para precisar a manifestao de tal fenmeno na natureza.

O Direito Administrativo , segundo a tica subjetiva, um conjunto de normas, regras e princpios que
regem as relaes endgenas da Administrao Pblica e as relaes exgenas que so travadas entre ela
e os administrados.

O conceito objetivo leva em conta no os atores da relao, mas, sim, como o prprio nome diz, o objeto
da relao jurdica travada.



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Sob a tica objetiva, o Direito Administrativo o conjunto de normas que regulamentam e regulam a
atividade da Administrao Pblica de atendimento ao interesse pblico.

Para Lombard, o Direito Administrativo atual definido como um conjunto de regras aplicveis
Administrao Pblica cuja inobservncia pode ser sancionada por julgadores independentes [01].

O conceito de Lombard acima remete-nos tripartio de Poderes encetada formalmente por Montesquieu
[02], com a ideia subliminar de limites ao Poder Absoluto [03]. Lombard [04] mostra claramente que
divide o Direito Administrativo em duas fases, quais sejam, a moderna e a antiga.

O seu conceito pode ser sotoposto fase moderna, que dispersa o Poder entre mais de um rgo, e que
tem como expresso de maior importncia a seguinte: "Estado de Direito".

O surgimento do Estado no se confunde, entretanto, com o surgimento do Estado de Direito, e o Direito
Administrativo, ainda que qualificado como antigo, surgiu com o aparecimento do Estado.

Limitar o conceito com a exigncia de rgos independentes para assegurar a sua observncia representa
limitar o seu perodo de existncia e terminar por limitar o seu estudo existncia de um Estado
Constitucional Moderno.

No havia Administrao Publica na Frana pr-constitucional?

claro que havia, pois existia um poder estatal central que estava dividido em rgos e que travava
relaes contratuais ou estatutrias com os administrados.

Tanto nas relaes internas quanto nas relaes externas havia, como h hoje, mesmo com o Estado de
Direito, uma desproporo um dos atores sobrepe-se aos demais.

A Administrao Pblica sempre ser onipotente, e o administrado, ou os seus elementos internos, ser
sempre hipossuficiente, pois, para atingir a finalidade pblica, a Administrao deve ser dotada de
poderes extraordinrios.

No Direito Administrativo antigo, tais poderes no sofriam as limitaes do atual Estado de Direito.

O Estado representa uma sociedade poltica dotada de certa organizao, devem estar bem claras as
formas de aquisio, exerccio, manuteno, perda do Poder e de fixar as normas de convivncia entre os
membros daquela sociedade.

H trs posies fundamentais sobre o surgimento do Estado [05], so elas:

a)A primeira considera o Estado como a prpria sociedade, confundindo-se com a organizao social
dotada de poder para regulamentar o comportamento de todo o grupo. Tem-se o Estado como um
elemento intrnseco e universal na formao inter-relacional humana;

b) A segunda considera que pode existir sociedade humana sem a existncia de um Estado ainda que
durante um certo perodo de tempo, sendo que depois, a depender do nvel de evoluo da sociedade e
das suas necessidades, pode surgir um Estado;

c)A terceira somente considera criado o Estado se presentes certas caractersticas muito claras e
especficas. Os adeptos desta teoria afirmam, inclusive, que podem precisar com absoluto grau de certeza
a data do surgimento de um determinado Estado.

As afirmaes do professor Dallari [06] mostram que as duas primeiras teorias sobre o surgimento do
Estado so compatveis com a classificao bipartite de Estado (antigo e moderno). A terceira mostra que
pode haver um marco temporal exato para o surgimento do Estado, consubstanciado em um fato histrico
preciso.



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A terceira teoria desconsidera o Direito como um objeto em plena evoluo de acordo com os valores
escolhidos pela sociedade da poca, fixando marcos estticos para o surgimento de ideias, algo
impensvel no campo das cincias sociais.

Fato que o Estado surge com a sociedade organizada para a satisfao do bem comum ou coletivo,
sendo certo que no h como precisar o momento exato de organizao da sociedade. lgico que, para
a sua existncia indispensvel um mnimo conjunto de regras consolidado e cognoscvel aos seus
membros.

Ressalte-se que houve pocas em que as normas de Direito Administrativo estavam inseridas em
repositrios de Direito Civil. Por isso, pode-se afirmar que o Direito Administrativo como hoje conhecemos
surgiu de uma evoluo sistemtica das normas de Direito Civil.

Esta evoluo, com consequente aparecimento de novos ramos do Direito derivados dos ramos clssicos,
aconteceu tambm com o Direito Econmico, que, antes de tornar-se um ramo autnomo, com princpios
prprios, podia ter as suas regras encontradas em repositrios legais de Direito Administrativo.

O conceito de Direito Administrativo enceta tambm como elemento prprio um regime jurdico
diferenciado, visto que, em regra, as relaes travadas pela Administrao Pblica ilustram um claro
desequilbrio entre as partes.

As relaes estatutrias, ou seja, baseadas somente nas normas gerais implicam impossibilidade de
alterao no contedo da relao jurdica, sendo facultada, normalmente, apenas a adeso. Assim, um
futuro servidor pblico que tenha sido convocado a apresentar documentos para a nomeao, depois
deste ato, poder ou no tomar posse, mas, se o fizer, dever, na esfera da Unio, observar, sem
possibilidade de negociao, o disposto na Lei 8.112/90, que trata do regime jurdico dos servidores
pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais.

As relaes contratuais so firmadas com clusula geral de poderes exorbitantes para a Administrao
Pblica, pois, em alguns casos, podem ser alteradas ou pode ser rescindido o contrato administrativo
unilateralmente.

A finalidade deste regime jurdico diferenciado, mitigador da relao equitativa entre as pessoas
envolvidas, a satisfao do interesse pblico, sendo certo que, para o Poder Constituinte Originrio, tal
interesse um valor to caro que pode afastar o Princpio Constitucional da igualdade insculpido no caput
do art. 5 da Constituio Federal de 1988.

O conceito menos impreciso de Direito Administrativo o seguinte: conjunto de normas, regras e
princpios, que regem as relaes endgenas da Administrao Pblica e as relaes exgenas que so
travadas entre ela e os administrados, sob um regime jurdico diferenciado, para a satisfao do interesse
pblico.

Observe-se, porm, que os conceitos variam de acordo com o seu autor e de acordo com as referncias
que so usadas na sua elaborao. No h conceito correto ou conceito incorreto dentro de um mnimo de
consensualismo.

Fernando Alves Correia [07], professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal),
afirma que o Direito Administrativo o sistema de normas jurdicas, distintas das do direito privado, que
regulam a organizao e o funcionamento da Administrao Pblica e, bem assim, a funo ou atividade
materialmente administrativa dos rgos administrativos.

um sistema de normas jurdicas, pois se apresenta como um conjunto de normas dotadas de uma lgica
interna, inspirado por princpios comuns e que constituem algo de homogneo e especfico.

distinto do Direito Privado por tratar-se de um corpo de normas, nas palavras de Correia, de direito
pblico, cujos princpios, conceitos e institutos afastam-se do Direito Privado, sendo que as
especificidades das normas de Direito Administrativo manifestam-se no reconhecimento
Administrao Pblica de prerrogativas sem equivalente nas relaes jurdico-privadas e na


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imposio, em virtude do princpio da legalidade, sua liberdade de limitaes mais estrita do que as que
atingem os particulares.

O Direito Administrativo busca o equilbrio entre as exigncias da ao administrativa na prossecuo do
interesse pblico e as exigncias de respeito pelos direitos e interesses legtimos dos administrados.

As normas que formam o Direito Administrativo disciplinam a organizao e o funcionamento da
Administrao Pblica, definindo os entes e as entidades pblicas que a compem e as suas atribuies,
os respectivos rgos e competncias e a estrutura dos servios pblicos, bem como o seu modo de agir
especfico, e regulam a funo ou a atividade materialmente administrativa.

Correia [08] entende que somente com o surgimento do Estado de Direito e com o acolhimento do
princpio da separao dos poderes que se pode falar em Direito Administrativo.

Outro conceito de Direito Administrativo o qualifica como o ramo do Direito Pblico que tem por objeto os
rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade
jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de
natureza pblica [09].

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello [10] afirma, com preciso, em seu conceito analtico, que o Direito
Administrativo juridicamente ordena a atividade do Estado, quanto organizao, ou seja, quanto aos
modos e aos meios da sua ao, e quanto forma da sua prpria ao, ou seja, legislativa e executiva,
por meio de atos jurdicos normativos ou concretos, na consecuo do seu fim de criao de utilidade
pblica, em que participa, de maneira direta e imediata, bem como das pessoas de direito que faam as
vezes do Estado-poder.

Tais atos jurdicos envolvem a ao na disciplina, na fiscalizao, na garantia e publicidade dos atos
jurdicos dos particulares; no fomento das atividades livres dos particulares; nas limitaes liberdade,
igualdade e propriedade deles em favor do bem comum; na execuo de obras pblicas e na efetivao
de servios pblicos de oferecimento de comodidades de coisas e prestaes; e na exigncia de encargos
anlogos aos particulares, para atender ao interesse do todo social.

A busca por um conceito completo de Direito Administrativo no recente, pois Albert Venn Dicey [11]
afirmava que "droit administratif, or administrative law, has been defined by French authorities in general
terms as the body of rules which regulate the relations of the administration or of the administrative
authority towards private citizens" [12].

Dicey [13] apresenta, de fato, um conceito subjetivista baseado nos atores das relaes tratadas pelo
Direito Administrativo, deixando de considerar os elementos regime jurdico diferenciado e satisfao do
interesse pblico.

Ressalte-se que Renato Alessi [14] diferencia o interesse pblico primrio do interesse pblico secundrio,
afirmando, em resumo, que o primeiro seria o interesse da sociedade e o segundo o interesse do Estado.
De fato, a dicotomia orgnica Ministrio Pblico/Advocacia Pblica adotada pelo Constituinte de 1987
ilustra a existncia de tal diferena, visto que o interesse da sociedade nem sempre se confunde com o
estatal, principalmente quando as polticas de governo chocam com as polticas pblicas.

A Administrao Pblica deve, entretanto, buscar a satisfao do interesse pblico como um todo, pois a
sua natureza somente resta preservada quando deixa de existir como um fim em si mesmo para existir
como instrumento de realizao do bem comum, independentemente do conceito de Direito
Administrativo escolhido.

Notas
Martine Lombard. Droit Administratif, 4. Ed., Paris: Dalloz, 2001.
O esprito das leis, 2. Ed., So Paulo: Martins Fontes, 2000.
A ideia de trs poderes independentes e harmnicos entre si ilustra a existncia de um poder judicirio
independente que pode adentrar nos aspectos formais do ato administrativo e, em alguns
casos, sindicar os aspectos materiais.


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Opus cit.
Dalmo de Abreu Dallari. Elementos de Teoria Geral do Estado, 26. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
Opus cit.
Alguns Conceitos de Direito Administrativo, 2. ed., Coimbra: Almedina, 2001.
Opus cit.
Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo, 18. Ed., So Paulo:Atlas, 2005.
Princpios Gerais de Direito Administrativo, 2. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979.
Introduction to the study of The Law of the Constitution, 8th. ed., London: Macmillan, 1915.
Traduo do prprio autor: Direito Administrativo, ou leis administrativas, tem sido definido pelas
autoridades francesas, em termos gerais, como o corpo de normas que regula as relaes da
administrao ou das autoridades administrativas com os cidados.
Opus cit.
Principi di Diritto Amministrativo, Milano: A. Giuffr, 1974.

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/14608/os-diferentes-criterios-adotados-para-a-conceituacao-
do-direito-administrativo



1.2. O REGIME JURDICO-ADMINSITRATIVO. CONSTRUO DE SEUS PRINCPIOS E SUAS
IMPLICAES NORMATIVAS LUZ DO PS-POSITIVISMO

Autor: Ari Timteo dos Reis Jnior. Especialista em Direito Tributrio pelo IBET. Ex-Procurador do Estado
de Minas Gerais. Procurador da Fazenda Nacional.

Publicado em: Abril de 2010.

1. Consideraes iniciais
Mesmo antes da caracterizao do Estado como o conhecemos hoje, normas atualmente tidas como de
Direito Administrativo j existiam. Contudo, no havia sistematizao e eram includas no jus civile, a
exemplo das normas que fixavam a competncia dos rgos, utilizao pelo povo de bens pblicos etc.
Em um perodo anterior estvamos diante das monarquias absolutistas, bem representadas pelos
brocardos LEtac cest moi ou The king can do no wrong, que representavam a concentrao de poderes
nas mos do monarca, cuja vontade era lei. O poder do soberano era ilimitado, o que impossibilitou o
desenvolvimento do Direito Administrativo em razo da completa irresponsabilidade de que gozava o
governante. Sendo assim, o Direito Administrativo somente tornou-se possvel com o surgimento do
Estado de Direito, estando intrinsecamente ligado ao constitucionalismo clssico, cujo incio se deu no
final do sculo XVIII com as revolues liberais que bradaram contra o regime absolutista. Vitorioso em
seu intento, o ideal liberal instaurou a separao de poderes e o princpio da legalidade, os quais
permitiram que a atividade do Estado fosse controlada de forma efetiva, abrindo espao para o
surgimento da disciplina.
A partir da a doutrina sobre o exerccio da funo administrativa somente se desenvolveu. Surgiram os
sistemas da jurisdio nica (sistema ingls) e do contencioso administrativo (sistema francs), a
responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, a anulao de atos por desvio de poder ou finalidade,
a assuno da moralidade administrativa, o reconhecimento dos princpios de Direito Administrativo etc. A
legislao acerca da gesto pblica se expandiu na medida em que as funes atribudas ao Estado se
alargavam (Estado Social), at que fosse adquirindo os predicados que permitissem caracteriz-lo como o
Estado Democrtico de Direito dos dias atuais.
Hodiernamente, o que mais est em discusso a normatividade dos princpios jurdicos, trazidos para o
centro do ordenamento no bojo da constituio [01] e tendo como esteio a concepo ps-positivista, que
o marco filosfico para construo deste modelo [02].


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Neste contexto que nos propomos ao presente estudo, no qual buscaremos delinear os princpios
jurdicos que compem o regime jurdico-administrativo, assim como estabelecer a influncia que eles
exercem na conformao da atividade administrativa. Sempre comprometidos com uma viso reflexiva,
afastada de qualquer lugar-comum, temos como objetivo estabelecer as premissas tericas mais
adequadas para a compreenso da base do Direito Administrativo sob a gide do Estado Democrtico de
Direito.
2. Regime jurdico da Administrao Pblica
Regime jurdico a expresso utilizada para designar o tratamento normativo que o ordenamento jurdico
confere determinado assunto, que pode ser um instituto, uma instituio, uma categoria de pessoas ou
de bens etc., da falamos em regime jurdico dos servidores pblicos, dos contratos administrativos, dos
bens pblicos, da atividade empresarial, regime jurdico do Ministrio Pblico e da magistratura, dentre
vrios outros. A regulamentao ir depender do conjunto de princpios, regras e de outros atos
normativos, sistematizados entre si em uma relao de unidade e coerncia, que estabelecero o modo
como o Direito tratar as questes que lhe so inerentes, compondo, assim, o seu regime jurdico.
Remonta ao Direito Romano a clssica distino entre direito pblico e direito privado, pela qual o Direito
pblico era concebido como aquele atinente ao estado dos negcios romanos, enquanto que o direito
privado disciplinaria os interesses dos particulares. Desta definio, logo percebemos que o critrio
utilizado era o interesse visado pela norma, apartando-se os regimes conforme o assunto tratado dissesse
respeito coisa pblica ou ao particular. O problema que no se pode afirmar, com segurana, se o
interesse protegido do Estado ou dos particulares, pois tais interesses so correlatos, de forma que a
norma no atingir apenas os interesses de um ou de outro. [03]
Com o passar do tempo surgiram diversos outros critrios que buscaram superar a crtica e delinear a
fronteira entre o direito pblico e o privado. Entre eles podemos citar: o critrio do interesse
predominante, do fim do direito (Savigny), da participao de pessoas com poder de imprio (Jellinek),
critrio misto (Godoffredo Telles Jr.) etc., existindo at mesmo aqueles que considerassem tal
classificao ultrapassada e sem rigor lgico (Kelsen [04]). Para ns, embora no estejamos diante de
compartimentos estanques, podemos dizer que tais regimes se diferenciam por trs aspectos: a forma da
relao jurdica, o interesse preponderante e a caracterstica da norma jurdica (cogente ou dispositiva).
Sendo assim, conclumos que direito pblico aquele que dispe acerca de relaes de subordinao das
quais o Estado faa parte, tendo em vista o interesse coletivo, marcado por normas eminentemente
cogentes. [05]
A Administrao Pblica, quando atua, pode se submeter ao regime jurdico de direito privado ou de
direito pblico, de maneira que nem sempre o Estado ostentar potestade pblica nas relaes das quais
participa. A sua presena como uma das partes de uma relao jurdica no a retira necessariamente do
domnio do direito privado, basta pensarmos no caso de o Estado comprar ou alugar uma casa que, de
acordo com vrios sistemas jurdicos, ter a relao entre comprador e vendedor (ou locatrio e locador)
exatamente com a mesma configurao que existiria se o comprador ou locatrio fosse um particular.
A referncia um dado sistema jurdico ou vrios sistemas relevante, visto que a opo por um regime
ou outro feita, em regra, pela CF/88 ou pela lei (ex. art. 173, 1 e art. 175, ambos da CF/88), no
sendo dado autoridade administrativo, por ato prprio (administrativo), efetuar a escolha a seu alvedrio,
ante sua vinculao legalidade. Contudo, deixemos registrados que nunca ser integral a submisso da
Administrao Pblica ao Direito Privado, uma vez que a norma de direito pblico sempre impor desvios,
para permitir que ela alcance os fins que o ordenamento jurdico lhe atribui e, ao mesmo tempo, fiquem
preservados os direitos dos administrados.
Da surge a noo de regime jurdico da Administrao Pblica, que de modo algum pode ser confundido
com o regime jurdico-administrativo. O regime da Administrao Pblica composto pelos regimes de
direito pblico e privado aos quais ela pode se submeter, ao contrrio de regime jurdico-administrativo,
que designa o especfico conjunto de traos que tipificam o Direito Administrativo, colocando a
Administrao numa posio verticalizada em relao ao administrado [06].
O tema deste estudo o regime jurdico administrativo, o qual, via de regra, regula o exerccio da funo


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administrativa, composto por princpios de direito pblico que so indispensveis para sua atuao, para
preservao dos interesses do administrados e do interesse pblico.
3. Regime jurdico-administrativo
Regime jurdico-administrativo o conjunto de princpios e regras que compe o Direito Administrativo,
outorgando prerrogativas e impondo restries Administrao Pblica que no encontram
correspondentes no direito privado, a colocando em uma posio de supremacia em relao aos
administrados.
De fato, tal regime pode ser reconduzido ao conjunto de prerrogativas e sujeies que no encontram
equivalentes nas relaes privadas, sendo exatamente isto que diferencia as normas de Direito
Administrativo das de direito privado. Devemos ter em mente que o Direito Administrativo desenvolveu-se
baseado em duas idias opostas: a) proteo aos direitos individuais frente ao Estado e; b) necessidade
de satisfao dos interesses coletivos.
A proteo do cidado contra o Estado o fundamento do princpio da legalidade, que foi erigido no bojo
das revolues liberais do sc. XVIII (revolues americana e francesa) e que se consolidou no
constitucionalismo clssico [07] como pilar central das constituies liberais. A este respeito, as palavras
de MARINONI so elucidativas:
"O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu,
erigiu o princpio da legalidade como fundamento para a sua imposio. Esse princpio elevou a lei a um
ato supremo, objetivando eliminar as tradies jurdicas do absolutismo e do ancien rgime. A
administrao e os juzes, a partir dele, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razo pblica
que se chocasse com a lei.
O princpio da legalidade, porm, constituiu apenas a forma, encontrada pela burguesia, de substituir o
absolutismo do regime deposto.
Para haver intromisso na liberdade dos indivduos, seria necessria uma lei aprovada com a cooperao
da representao popular. No bastaria uma ordenao do rei." [08]
Entretanto, conforme observa DI PIETRO [09], conquanto o Direito Administrativo tenha nascido sob a
gide do Estado Liberal, em cujo seio se desenvolveram os princpios do individualismo em todos os seus
aspectos; paradoxalmente, ele traz em si traos de autoridade, de supremacia sobre o indivduo, com
vistas consecuo de fins de interesse geral.
A necessidade de satisfao dos interesses coletivos conduziu outorga de prerrogativas para a
Administrao Pblica como condio mesma de sobrevivncia e asseguramento do prprio particular,
sendo pressupostos de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e
resguardados. Tais razes levaram Celso Antnio Bandeira de Mello a afirmar que a supremacia do
interesse pblico inerente a qualquer sociedade e pressuposto lgico do convvio social [10].
Deste modo, o regime jurdico-administrativo tem sua tnica em uma bipolaridade: liberdade do indivduo
e autoridade da Administrao, por conseguinte, restries e prerrogativas. As prerrogativas so as
faculdades especiais que possui a Administrao Pblica, na relao jurdico-administrativa, que derrogam
o direito comum e a colocam em posio de supremacia em relao ao administrado, tendo em vista o
interesse pblico. As restries, a seu turno, so as condies que limitam a atividade administrativa e
no tm correspondentes no direito comum, as quais encontram fundamento na necessidade de garantia
dos administrados e do interesse pblico.
4. Dos princpios jurdicos do jusnaturalismos ao ps-positivismo
Tratar do regime jurdico administrativo delinear os seus princpios, os quais formam a base primeira
para o exerccio da funo administrativa, ponto de partida para a construo do comando normativo. No
poderamos prosseguir sem assentar a dimenso com que trabalhamos este conceito (princpio), qual
estrutura possui, sua natureza e sua influncia sobre o ordenamento jurdico. Embora a questo suscite
complexidades no comportadas pela singela dimenso deste trabalho, entendemos ser necessrio, ao
menos, fixarmos alguns pontos essenciais.


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A primeira acepo para os princpios advm do jusnaturalismo, que uma corrente filosfica que confere
base ao Direito, fundamentando-se na existncia de um direito natural que independe do Estado e que se
sobrepe prpria ordem jurdico-positiva [11], antecedendo a ela e sendo vlido por si mesmo, motivo
pelo qual impe limites norma estatal. Inicialmente era sustentado por uma premissa teleolgica, com
base na vontade de Deus, vindo a se laicizar a partir do sc. XVI na obra de autores como GRCIO [12] e
LOCKE [13]. O enfoque, ento, passou a ser a natureza e razo humanas, sem qualquer apelao divina,
advindo da o jusnaturalismo racionalista, mvel das revolues liberais contra o absolutismo e o ancien
regime.
Em acepo jusnaturalista, os princpios eram considerados como proposies supremas, de natureza
universal e necessria, prprios da razo humana e cuja observncia independe do poder de coero
prprio da criao legislativa. Para o direito natural, os princpios seriam extrados da natureza humana,
sendo informados por elementos racionais, de conscincia e pela interao do homem com o ambiente.
Isto posto, limitariam e conformariam a prpria ordem jurdica, tensionando-a em direo aos seus
valores.
J para uma noo positivista [14], que encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen [15] sua pedra
fundamental, tais princpios so extrados do sistema jurdico, sendo verdadeiros pilares dele, situados em
sua base por defluncia do prprio ordenamento jurdico positivo. Dotados de abstrao e generalidade,
serviriam de norte para interpretao ou integrao do sistema, contudo, a regulamentao jurdica
deveria advir das regras, estas sim eram consideradas normas jurdicas. Neste sentido, os princpios
cumpriam um papel supletivo das regras.
Hodiernamente, vivemos em uma fase dita ps-positivista, marcada pela redefinio do papel dos
princpios que, ao lado das regras, passam a ser considerados expresso da prpria norma jurdica.
Segundo BARROSO "O reconhecimento da distino qualitativa entre essas duas categorias e a atribuio
de normatividade aos princpios so elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo" [16]
De fato, aps longo processo evolutivo, consolidou-se na Teoria do Direito a ideia de que as normas
jurdicas so um gnero que comporta duas grandes espcies: as regras e os princpios [17]. Sob esta
perspectiva, os princpios jurdicos deixam de ter aplicao meramente secundria, como forma de
comaltar lacunas, para ter relevncia jurdica na conformao judicial dos direitos, de forma que, hoje,
fala-se em normas-princpio e normas-disposies e no mais na distino entre normas e princpios.
Com efeito, os princpios, embora possuam importncia no controle de constitucionalidade das leis, na
resoluo de dvida interpretativa e no caso de ausncia de regra, desempenham um papel muito mais
amplo que isto. Como esclarece ALEXY, eles so, tanto quanto as regras, razes para juzos concretos de
dever ser, ainda que de espcie muito diferentes [18]. No podem ser limitados a uma funo acessria,
complementar ou auxiliar das regras, que entra em ao quando elas no so capazes de regular o caso
concreto.
Ao lado de Ronald Dworkin [19], Robert Alexy [20] teve contribuio mpar para a compreenso dos
princpios no novo paradigma ps-positivista, atravs de sua doutrina de que a distino entre regras e
princpios no seria de grau (princpios seriam normas que possuem um grau de generalidade maior que
as regras), mas qualitativa, sendo encontrada na prpria estrutura dos comandos normativos. Segundo
ALEXY, os princpios so mandados de otimizao, na medida em que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. [21]
Disso decorre que os princpios podem ser cumpridos em diferentes graus segundo as condies do caso
que sofre seu influxo, ao contrrio das regras, que esto sujeitos dimenso de tudo ou nada, s
podendo ser cumpridas em sua inteireza ou completamente descumpridas, sem possibilidade de um meio
termo (grau).
Alm disso, quando se contrapem uns em relao aos outros, fala-se que os princpios entram em
coliso, a qual se soluciona pela ponderao dos interesses em choque, segundo seu peso no caso
concreto. Para verificar qual princpio ter mais peso estabelece-se uma relao de precedncia
condicionada [22], consistente em, tomando em conta o caso concreto, indicar as condies segundo as
quais um princpio precede o outro naquele dado caso sob apreciao. Tal ponderao no induz a
invalidade de nenhum dos princpios, nem cria exceo ao seu espectro, permanecendo ambos


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hgidos para casos posteriores, nos quais a ponderao poder resultar na prevalncia de quaisquer deles.
De outro modo, as regras so normas que contm determinaes (definitivas) no mbito do que j
considerado ftico e juridicamente possvel. Deste modo, diz-se que quando se chocam elas entram em
conflito, o qual s pode ser solucionado pelo reconhecimento de uma exceo regra ou pela invalidade
de uma delas, segundo os critrios da lex posterior, lex specialis ou pela de hierarquia superior, ficando a
concluso assentada para qualquer caso que se pretenda subsumir em seu espectro. Tudo se passa no
plano da validade, sem condies de ser considerados graus ou o peso que possui no caso concreto.
Para ns, princpios so mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiro alicerce dele, proposies
fundamentais que irradiam sua eficcia por todas as estruturas subseqentes, conferindo ao sistema sua
necessria coerncia unitria, tendo funo informativa, interpretativa e normativa. Violar um princpio
mais grave que violar uma regra, tendo em vista que no implica somente a transgresso um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. Sua violao representa a insurgncia
contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, corroso de sua estrutura mestra.
A normatividade dos princpios, nos quais se incluem os que compem o regime jurdico-administrativo,
inconteste. Na verdade, eles vicejam ao lado das regras como elementos fundamentais do ordenamento
jurdico, porta de entrada para os valores acolhidos pela constituio e que devem dirigir a conformao
da cadeia de comandos normativos. A noo de um ordenamento jurdico indiferentes a valores e da
norma como um recipiente que comporta qualquer contedo dado pelo legislador ultrapassada, e os
princpios, juntamente com a supremacia da constituio, cumprem bem o papel de modelar a ordem
jurdica conforme os fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
Sabemos que a textura aberta dos princpios, aliada ao ativismo de uma jurisdio constitucional pujante,
esbarra em pontos fundamentais da separao de poderes, encontrando-se no mbito de um movimento
pendular entre direito e democracia, cujo equilbrio indispensvel para preservar um governo moderado
dos perigos de um autoritarismo desmedido. Tal problema, contudo, no poderia ser tratado aqui, dada a
singeleza e os objetivos deste trabalho. O importante deixar claro a natureza dos princpios e suas
implicaes, que impactos importantes trazem para a compreenso do regime jurdico-administrativo,
exatamente por entendermos que neste paradigma que ele deve ser encarado e aplicado.
5. A compostura do regime jurdico-administrativo - construindo seus conceitos
Estabelecidas nossas premissas, iniciamos a anlise do regime jurdico-administrativo pela lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello, para quem os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o particular
e da indisponibilidade do interesse pblico so os verdadeiros pilares do Direito Administrativo, dos quais
decorrem todos os demais. Segundo o autor, "investigando o ordenamento jurdico-administrativo,
acredita-se que eles hajam sido encampados por ele e nesta condio validados como fonte-matriz do
sistema." [23]
5.1. Supremacia do Interesse Pblico
A supremacia do interesse pblico um princpio implcito, no se radicando em qualquer disposio legal
ou constitucional especfica. Trata-se de um princpio geral de Direito, inerente a qualquer sociedade, que
estabelece que, no conflito entre o interesse individual e o interesse pblico, o primeiro deve ceder, tendo
o interesse pblico primazia sobre o particular.
Proclama-se a superioridade do interesse pblico, firmando a prevalncia dele sobre o particular. Exemplo
de tal princpio encontrado na desapropriao, requisio, interveno, poder de polcia, demais poderes
administrativos etc., todas manifestaes concretas dele. As prerrogativas de que goza a Administrao
Pblica tm na supremacia do interesse pblico a sua base jurdica.
Entretanto, o princpio cogitado no pode ser invocado abstratamente para subjugar o particular, pelo
contrrio, ele tem sua extenso e compostura ditados pela Constituio e pelas leis. Juridicamente, sua
dimenso, intensidade e tnica so fornecidos pelo Direito posto, e s por este ngulo pode ser
considerado e invocado. [24]


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Recentemente, tem existido insurgncia contra a admissibilidade de referido princpio. Humberto vila,
por exemplo, se props a impugn-lo:
"ser demonstrado, de um lado, que a atividade administrativa (e a interpretao das normas de Direito
Pblico, especialmente de Direito Administrativo), no pode ser exercida sob o influxo deste "princpio", e,
de outro lado, que o interesse pblico (ou interesses pblicos) pode possuir significado jurdico, mas no
pode ser descrito como prevalente relativamente aos interesses particulares." [25]
Referido autor entendeu que a supremacia do interesse pblico no possui traos suficientes para ser
considerado como uma norma-princpio, haja vista que no admite ponderao. Tambm no encontraria
fundamento de validade no ordenamento jurdico-positivo, nem resultaria da anlise sistemtica do
Direito, concluindo que a Administrao Pblica no pode exigir um comportamento do particular (ou
direcionar a interpretao das regras existentes) com base neste princpio.
Na mesma direo, Daniel Sarmento no concebe o princpio da supremacia do interesse pblico como
critrio adequado para resoluo das colises com o interesse privado, pois ele representaria um risco
para a tutela dos direitos fundamentais e possuiria indisfarveis traos autoritrios. So suas as
seguintes palavras:
"Parece-nos que o princpio em discusso baseia-se numa compreenso equivocada da relao entre
pessoa humana e Estado, francamente incompatvel com o leitmotiv do Estado Democrtico de Direito, de
que as pessoas no existem para servir aos poderes pblicos ou sociedade poltica, mas, ao contrrio,
estes que se justificam como meios para a proteo e promoo dos direitos humanos." [26]
Esta viso pretensamente modernista no se afigura correta. Juntamente com Jos dos Santos Carvalho
Filho [27] e diversos outros juristas [28], entendemos que o princpio em tela fundamental para nossa
ordem jurdica. Se evidente que o sistema jurdico assegura aos particulares garantias contra o Estado
em certos tipos de relao jurdica, mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse
coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existncia de direitos fundamentais no exclui
a densidade do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Este , na verdade,
corolrio natural do regime democrtico, calcado, como por todos sabido, na preponderncia das
maiorias. A "desconstruo" do princpio espelha uma viso distorcida e coloca em risco a prpria
democracia.
Se a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, no pudesse usar, por exemplo, de certas
prerrogativas de potestade pblica, tais como a imperatividade, a exigibilidade, a presuno de legalidade
e a autoexecutoriedade, estaramos diante de um verdadeiro caos. A sociedade se tornaria anrquica e
desorganizada, e os cidados seriam privados de um de seus bens mais preciosos, que o mnimo de
segurana jurdica.
Deste modo, como grafou, com pena de ouro, Alice Gonzalez Borges:
"No se trata de desconstruir a supremacia do interesse pblico. Bem ao contrrio, na atual conjuntura
nacional, o que preciso, mais do que nunca, fazer respeit-la, e integr-la na defesa dos luminosos
objetivos fundamentais de nossa Constituio, expressos em seu monumental art. 3.
preciso no confundir a supremacia do interesse pblico alicerce das estruturas democrticas, pilar do
regime jurdico-administrativo com suas manipulaes e desvirtuamentos em prol do autoritarismo
retrgrado e reacionrio de certas autoridades administrativas. O problema, pois, no do princpio: ,
antes, de sua aplicao prtica." [29]
5.2. Indisponibilidade do interesse pblico
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo eles interesses prprios da coletividade,
no se encontram sob o mbito de disposio de quem quer que seja. Os bens e interesses com que lida
a Administrao Pblica no se sujeitam a liberalidades, de modo que, Administrao Pblica cabe
apenas geri-los em prol de seu titular, ficando o agente pblico autorizado somente a conserv-los
segundo dispuser a lei.


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Devemos ter em mente que atividade administrativa uma funo pblica. Ora, tem-se funo apenas
quando algum est sujeito ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento a certa finalidade.
Onde h funo no h autonomia de vontade, nem liberdade em que esta se expressa, nem
autodeterminao da finalidade a ser buscada, nem a busca de interesses prprios, pessoais. A concepo
de funo, necessariamente, implica em vinculao uma finalidade pr-estabelecida que, no caso em
questo (funo pblica), pode ser reconduzida constituio ou lei.
Assim porque a legitimidade do poder se encontra com o povo, consoante reconhece a prpria
Constituio brasileira de 1988 (art. 1, pargrafo nico, da CRFB/88), e considerando que o princpio
republicano domina nosso ordenamento jurdico, ficam completamente afastados os arbtrios dos agentes
pblicos, que no podem conduzir a mquina pblica como se tratasse de negcio de famlia ou algo que
lhe fosse pessoal. Quando lidam com a coisa pblica impe-se o atendimento do dever e da finalidade
tpicas da funo pblica.
Conseqentemente, os poderes atribudos Administrao trazem a nota de um poder-dever, que no
pode deixar de ser exercido quando se fizer necessrio. A autoridade administrativa no pode renunciar
sua competncia, no pode deixar de punir disciplinarmente o servidor faltoso, no pode deixar de
exercer o poder de polcia, no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico etc. Ademais, o prprio
rgo administrativo que representa o interesse pblico no tem disponibilidade sobre ele, de maneira
que deve cur-los, o que tambm um dever.
5.3. Legalidade
O princpio da legalidade vem expressamente previsto pela atual CRFB/88 em seu art. 5, inciso II, e art.
37, caput. Surgiu juntamente com o advento do Estado de Direito, estabelecendo limites atividade
administrativa e assegurando direitos individuais dos administrados, na medida em que determina a
submisso do Estado lei.
Antes, havia um poder absoluto nas mos do governante, que era considerado o prprio soberano, no
havendo espao para se falar em legalidade como a concebemos hoje e, muito menos, em
regulao/limitao da atividade administrativa. Com as revolues liberais buscava-se proteo contra
este poder incontrastvel, as quais lograram xito em institucionalizar o Estado de Direito [30]
(Gendarme, Nightwatcher), no qual a limitao do poder do Estado pelo Direito estendida ao prprio
soberano. Neste contexto que aparece o princpio da legalidade da administrao pblica.
Com efeito, na lei, expresso da vontade geral, que se assenta a garantia da liberdade individual ante a
administrao (e ante o prprio Estado), porquanto, cingindo-se a atividade administrativa estritamente
aos termos legais, no so toleradas intervenes outras na liberdade ou propriedade do cidado que no
aquelas j previstas pelo rgo legislativo democraticamente eleito pelo povo. A eficcia de toda atividade
administrativa passa a estar condicionada ao atendimento da lei.
Sendo assim, caso a administrao destoe da lei ou da constituio, caracterizado estar o ilcito, abrindo
espao para o controle judicial da administrao pblica, mediante a provocao do Poder Judicirio para
que preste a tutela jurisdicional e, assim, restabelea o imprio da lei.
Na Administrao Pblica no h liberdade ou vontade pessoal (mesmo porque no estamos diante de
uma funo), o Estado somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza, contrapondo-se ao Direito
Privado, em que vige a autonomia da vontade que somente limitada pela legislao: o particular pode
fazer tudo que a lei no proba. Em razo disto, a atuao administrativa deve sempre ser pautada em lei
( atividade sublegal), da qual extrai seu fundamento de validade, de modo que um simples ato
administrativo no tem o condo de conferir direitos ou impor deveres que no encontrem
correspondentes no ordenamento jurdico. A atuao alm ou quando no prevista nos termos legais
invlida e, como tal, deve ser anulada pelo Poder Judicirio.
O termo "lei", no sentido em que o estamos empregando, deve ser compreendido em sentido amplo,
abrangendo os atos normativos editados pelo Poder Pblico, cada qual de acordo com seu fundamento de
validade, estando no pice a CRFB/88. Neste sentido, por exemplo, os atos administrativos individuais
devem atender aos atos administrativos normativos genricos, os quais se fundamentam na lei que, por


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sua vez, encontra amparo na CRFB/88, sendo este o processo de positivao do Direito em direo sua
concretizao ftica.
5.4. Impessoalidade
Impessoal o que no pertence uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que no pode ser voltado
especialmente a determinadas pessoas. Enquanto princpio expresso vem previsto no art. 37, caput, da
CRFB/88.
O princpio da impessoalidade dita que a atividade administrativa deve ser desenvolvida de modo
impessoal, neutra em relao aos indivduos, tendo como norte somente o interesse pblico.
Para melhor compreenso pode ser explicado em duas facetas: a) em relao aos administrados; b) em
relao prpria Administrao. Em relao aos administrados, impe que a Administrao Pblica (na
verdade, seus agentes no exerccio da funo administrativa) no atue com vistas a prejudicar ou
beneficiar pessoas determinadas, devendo sempre ter em vista o interesse pblico. Neste ponto,
representa uma decorrncia do princpio da isonomia. Quanto a face que se refere prpria
Administrao Pblica, estabelece que ela prpria, em seu agir, impessoal, assim, sua atuao no pode
ser imputada determinado agente pblico; os atos e provimentos administrativos so do rgo ou
entidade administrativa e no do agente, e como tal devem ser considerados.
Dentre inmeras decorrncias legais e constitucionais deste princpio podemos citar o 1, do art. 37, da
CRFB/88, que probe que conste nome, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridade ou agente pblico em publicidade de atos, programas, obras e campanhas pblicas. Por sua
vez, a Lei n 9.784/99, art. 2, pargrafo nico, inciso III, exige objetividade no atendimento do interesse
pblico, vedada a promoo pessoal de agente ou autoridade.
5.5. Princpio da finalidade
Referido princpio dita que a atividade administrativa deve sempre ser norteada pelo interesse pblico,
no devendo ser levada a efeito por interesses individuais. Alm disso, deve atender finalidade
especfica abrigada na lei que serve de fundamento de validade de seu ato.
DI PIETRO enquadra o princpio da finalidade pblica como sinnimo de princpio da supremacia do
interesse pblico, ao fundamento de que, se a lei concede prerrogativas Administrao, para atender
ao interesse pblico, que no pode ceder ao interesse individual. Assim, no se deve perseguir ou
privilegiar pessoas especficas, porque isto implicaria colocar o interesse individual acima do interesse
pblico. Vale dizer, se o interesse pblico tem primazia, somente este deve ser perseguido pelo
administrador, sob pena do interesse privado subjugar o interesse pblico. Apesar disto, reconhece que o
princpio da impessoalidade est relacionado ao da finalidade. A impessoalidade implica que somente pode
ser perseguida uma finalidade pblica, nunca interesses privados. [31]
De outro lado, h autores como Hely Lopes Meirelles [32] e Jos dos Santos Carvalho Filho [33] que
colocam o princpio da finalidade como decorrncia do princpio da impessoalidade, no o tratando em
tpico especfico.
Celso Antnio Bandeira de Mello entende que o princpio da finalidade nsito legalidade, pois na lei se
encontra de maneira implcita a finalidade pblica geral (interesse pblico) e especfica (o fim colimado
pela norma especificamente considerada), que o sentido em que deve ser aplicada sob pena de haver
ofensa lei. Deste modo, se no respeitada a finalidade pblica contida na lei, a lei que estaria sendo
infringida [34].
Seja como for, as precises terminolgicas no interferem em sua substncia, o importante, como diz
Caio Tcito deixar assentado que "a regra de competncia no um cheque em branco". [35]
Conquanto a Administrao Pblica deva atuar sempre tendo em vista o interesse pblico, somente
poder praticar seus atos para os fins especficos para os quais os mesmos foram concebidos pelo
legislador. A lei, ao permitir ou determinar a prtica de um ato administrativo, o faz com vistas um
certo escopo, no indiferente que se use desta competncia para diversas finalidades por ela no
concebidas.


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Hely Lopes Meirelles ensinava com maestria que o princpio da finalidade impe ao administrador pblico
que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito
indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [36] Assim, a lei, ao atribuir
uma competncia para a prtica de um certo ato administrativo, os faz tendo em vista um fim que deve
ser buscado pelo uso desta competncia. Decorrncia disto que haver desvio de finalidade tanto no
caso de ignorada a finalidade pblica genrica (interesse pblico primrio), como quando o fim
perseguido, mesmo de interesse pblico, no o fim preciso que a lei assinalava para tal ato.
Descendo ao nvel da legislao infraconstitucional, encontramos tais diretrizes concretizadas atravs da
Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular), que prev em seu art. 2, pargrafo nico, "e", que o desvio de
finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou
implicitamente, na regra de competncia. Aqui, o comando constitucional plasmado em seus princpios foi
bem regulamentado pelo legislador.
Como podemos perceber, na verdade, o princpio da finalidade corolrio tanto do principio da legalidade,
quanto da supremacia do interesse pblico e da impessoalidade. Tais princpios interpenetram-se neste
ponto.
5.6. Princpio da moralidade
O princpio em tela determina que toda atividade administrativa deve ocorrer de acordo com a
moralidade, sob pena de invalidade. Vem previsto no art. 5, LXXIII, 37, caput e 4, como tambm pelo
art. 85, V, e art. 14, 9, todos da CRFB/88. Tem contedo diverso da legalidade, embora sua ofensa
possa implicar tambm uma infrao aos princpios da legalidade, impessoalidade, finalidade etc. Maurice
Hauirou definia a moral administrativa como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior
da Administrao. [37] Existiria uma moral dentro do prprio ambiente institucional da Administrao
Pblica, a condicionar sua atividade, inclusive sua discricionariedade.
A noo de moralidade implica na distino entre o que honesto, probo, do que desonesto, mprobo.
Ao atuar o administrador pblico deve decidir no somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o
conveniente do inconveniente, mas tambm entre o honesto e o desonesto, para atuar segundo preceitos
ticos. Neste sentido, a moralidade o paradigma para distino entre atos morais e imorais. Mas que
moralidade seria esta?
Eros Roberto Grau nos adverte da necessidade de sairmos da demagogia e dos clichs, de no nos
submetermos citaes repetitivas que so reproduzidas como se bastassem para suprir formao
intelectual incompleta e/ou inacabada e tolices que so proclamadas larga. [38] Com toda razo.
O primeiro passo que damos ressaltar que o princpio da moralidade no se refere moral comum, pois
esta subjetiva, varivel de pessoa para pessoa segundo mltiplos fatores de sua vida familiar, religiosa,
cultural etc., o que nos deixaria sem rumo e sem padres de comportamento. A Admisso de que o Poder
Judicirio possa decidir com base na moral comum entronizaria o arbtrio, negaria o direito positivo e
sacrificaria a legitimidade de que se devem nutrir os magistrados, instalando a desordem.
Por tais razes, o conceito de moralidade administrativa, como condio de validade dos atos da
Administrao Pblica, no pode ser pura e simplesmente associado a concepes morais supostamente
prevalecentes na sociedade, sob pena de destruir a segurana jurdica, fundamento do Estado
Democrtico de Direito, haja vista a volatilidade das prescries que a moral encerra. [39] Pelo contrrio,
deve ser buscado nos meandros da prpria ordem jurdica.
Da brilhante tese escrita por Mrcio Cammarosano extramos que:
"se nos afigura equivocado supor que o princpio da moralidade administrativa nos remete a uma ordem
normativa superior, ou paralela, suplementar ou subsidiria ordem jurdica posta; a uma ordem que
reflete ou condensa uma moral extrada do contedo da tica socialmente afirmada, ou que se possa
identificar com ideais de uma justia absoluta; a uma ordem que permita superar, enfim, a distino entre
Direito e Moral." [40]
De fato, no essa moral comum que interessa para os lindes jurdicos do princpio da
moralidade administrativa, por absolutamente incompatvel com a juridicidade que se espera


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de um princpio jurdico. A Administrao Pblica no tem aptido para possuir moral comum, de modo
que sua moral deve ser objetiva, extrada do ordenamento jurdico. Justamente neste sentido, Mrcio
Cammarosano leciona que o princpio da moralidade no uma remisso moral comum, mas est
reportado aos valores morais albergados nas normas jurdicas [41]. Celso Antnio Bandeira de Mello
corrobora esse entendimento dizendo que:
"no qualquer ofensa moral social que se considerar idnea para dizer-se ofensiva ao princpio
jurdico da moralidade administrativa, entendemos que este ser havido como transgredido quando
houver violao de uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente
valorado" [42]
A moral a que se refere o art. 37 da CRFB/88 uma moral jurdica [43], advinda de valores ticos
juridicizados pelo ordenamento jurdico, reportando-se, portanto, a valores albergados nas normas
jurdicas. Juridicamente, o que importa so os valores ticos encampados pelo ordenamento jurdico. So,
pois, valores ticos juridicizados, contidos em normas jurdicas, a exemplo do princpio da lealdade, boa-
f etc. Exemplificando: no poderamos exigir de um prefeito que atuasse de acordo com determinada
moral religiosa (moral comum), mesmo porque o Estado brasileiro laico, entretanto, o agente poltico
deve atuar com lealdade e boa-f no desempenho de sua funo (moral jurdica).
Por fim, que fique registrado que o princpio em questo deve ser observada tanto pelo administrador
quanto pelos administrados que se relacionam como Poder Pblico. Seu desatendimento acarreta a
invalidade do ato, que deve ser reconhecida pelo Judicirio ou pela prpria Administrao, surgindo como
instrumentos de combate imoralidade a Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), a Ao Popular (Lei n
4.717/65), Ao por Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/92), os Crimes de Responsabilidade (Lei n
1.079/50), dentre outros.
5.7. Princpio da publicidade
Tratando-se de um Estado Democrtico de Direito, em que o poder do povo, que o exerce diretamente
ou por meio de seus representantes, no admissvel que haja ocultamento de atos da Administrao
Pblica, visto que seus assuntos dizem respeito toda coletividade. Surge ento o princpio da publicidade
(art. 37, caput, CRFB/88), que exige ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao Pblica,
ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei.
A regra que todo ato administrativo deve ser publicado, porque pblica a administrao que o realiza,
a atividade exercida, pois, levada a efeito em nome e interesse da coletividade. Contudo, existem
excees a tal princpio, respaldadas em outros princpios de mesma dignidade constitucional, como por
exemplo, a segurana nacional ou do Estado, a intimidade, privacidade etc., casos em que a publicidade
cede ante o sigilo que se mostra necessrio.
O objetivo do princpio da publicidade propiciar o controle da administrao pblica atravs de ao
popular, ao civil pblica, mandado de segurana, representao aos rgos de controle etc., o que
ficaria comprometido caso no se garantisse um acesso amplo aos atos que pratica. Ademais, somente
com a publicidade se propicia a formao da opinio pblica em relao conduo dos negcios pblicos,
cuja influncia sabidamente o mais eficientes dos controles da administrao. Por tais razes, se exige a
publicao dos atos da Administrao Pblica em rgo oficial ou, em certos casos, a afixao dos
mesmos em reparties pblicas.
inconcebvel na atual quadra da sociedade brasileira admitir-se atos administrativos secretos, ocultos no
seio da Administrao Pblica, sem que a coletividade possa deles ter conhecimento pleno. A falta de
publicidade somente pode traduzir a inteno espria do administrador pblico que, ao invs de curar o
interesse pblico, esteja praticando ilicitudes das mais diversas formas, infringindo a impessoalidade,
moralidade, eficincia ou praticando algum crime. A ausncia de publicidade indica a falta de esprito
pblico dos gestores da administrao, que agem como se estivessem cuidando de seus prprios
pertences, o que inadmissvel no mbito de uma repblica democrtica.
Como concretizaes do princpio da publicidade previstas em nosso ordenamento jurdico-positivo vale a
pena citar: o inciso LX, do art. 5, da CRFB/88, que diz que a lei s poder restringir a publicidade dos
atos processuais quando a defesa a intimidade ou o interesse social o exigirem; o inciso
XXXIII, do art. 5, da CRFB/88, que dispe que todos tm o direito de receber dos rgos


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pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade ou do Estado [44]; a Lei n 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), que
estatui no inciso V, do pargrafo nico, do art. 2, que deve ser observada a divulgao oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; e a Lei n 8.666/93, que
exige a publicao resumida do instrumento do contrato administrativo ou seus aditamentos na imprensa
oficial como condio de eficcia.
5.8. Princpio da eficincia
O princpio da eficincia foi includo no caput do art. 37, da CRFB/88, pela Emenda Constitucional n
19/98, encontrando-se tambm previsto no art. 2, caput, da Lei n 9.784/99. Todavia, anteriormente, j
podia ser extrado de nosso sistema como princpio implcito.
Em razo deste princpio imposto ao Poder Pblico o dever de exercer suas funes com vistas
produtividade (resultados) e economicidade (meios e verbas pblicas), no ficando adstrito somente
legalidade estrita, mas exigindo resultados positivos em sua atuao. Ope-se ao desperdcio de dinheiro
pblico e prestao deficiente de servios pblicos, exigindo da Administrao Pblica presteza,
perfeio e rendimento funcional.
O princpio da eficincia corresponde ao princpio da boa administrao da doutrina italiana, que dita que
a atividade administrativa deve ser desenvolvida do modo mais congruente, mais oportuno e mais
adequado aos fins a serem alcanados, graas escolha dos meios e da ocasio de utiliz-los, concebveis
como os mais idneos para tanto.
Neste diapaso, influencia tanto no comportamento do agente pblico, que deve obter resultados em sua
atuao, como tambm sobre a organizao, estrutura e disciplina da Administrao Pblica, que devem
ser dispostos com vistas obteno dos melhores resultados possveis.
Como decorrncias do princpio da eficincia trazemos: o Dec-Lei 200/67, quando submete toda atividade
do Executivo ao controle de resultado (art. 13 e 25, V); fortalece o sistema de mrito (art. 25, VII);
sujeita a Administrao Indireta superviso ministerial quanto eficincia administrativa (art. 26, III);
demisso ou dispensa de servidor ineficiente ou desidioso (art. 100); a concepo dos contratos de
gesto, agncias reguladoras, organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico
etc., cuja gnese busca a presteza da atividade administrativa; o 3, do art. 37, da CRFB/88, que prev
que a lei disciplinar as reclamaes relativas prestao de servios pblicos e a disciplina da
representao contra exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo administrativa pblica.
Cumpre-nos registrar que, o princpio da eficincia alcana tanto os servios prestados diretamente
comunidade quanto os servios administrativos internos, porquanto ambos devem prezar por mtodos
tecnolgicos adequados e planejamento condizente com sua finalidade. Neste contexto, devem ser
disponibilizados recursos materiais e humanos que permitam ao rgo ou ente administrativo atingir os
objetivos para os quais foi criado. O sucateamento de rgos pblicos e a m gesto de pessoal, inclusive
quanto poltica remuneratria, passam margem, ao arrepio do princpio da eficincia e, por
conseguinte, da constituio.
Contudo, deve ser ressaltado que a eficincia deve ser buscada nos estritos termos da legalidade, no
podendo sobrepuj-la, ignor-la, releg-la para segundo plano. Neste sentido, Celso Antnio Bandeira de
Mello ensina que: "tal princpio no pode ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias)
seno na intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia justificaria
postergao daquele que o dever administrativo por excelncia." [45] Deste modo, quando verificarmos
que a lei razo de ineficincia (j que a atividade administrativa deve ser concretizada nos estritos
termos legais), a mesma dever ser alterada pelo legislativo. O importante deixar consignado que no
se poder justificar a ofensa legalidade invocando-se o princpio da eficincia.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho [46] eficincia no se confunde com eficcia ou efetividade:
Eficincia transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade
administrativa. Diz respeito conduta dos agentes. A seu turno, a eficcia tem relao com os meios e
instrumentos empregados pelos agentes, sendo, portanto, instrumental e, a efetividade
voltada para os resultados obtidos, o que realmente se alcanou quanto aos objetivos


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propostos. Conclui o autor que pode haver condutas eficientes, embora no tenham eficcia ou
efetividade; por outro lado, pode a conduta no ser eficiente, contudo, em razo da eficcia dos meios,
ter se mostrado efetiva; outras vezes, poder ser eficiente e eficaz, mas no produzir os resultados
desejados, carecendo de efetividade. A preciso semntica a que menos importa, urge consignarmos
que o princpio constitucional da eficincia alcana todos estes espectros, sempre com vistas a satisfao
do interesse pblico.
Quanto ao controle da observncia do princpio da eficincia temos duas situaes em coliso: a) o espao
reservado ao administrador pblico, que poder traar as diretrizes e prioridades da atividade, bem como
a constatao de que os recursos financeiros para implement-la so limitados; b) o prprio princpio da
eficincia, que deve ser respeitado porque uma norma jurdica genuna e, como tal, dotada de
normatividade.
Neste aspecto, o controle interno (administrativo) e o controle feito pelo legislativo (arts. 70 e 74, da
CRFB/88) podem ser levados a efeito sem maiores problemas, entretanto, o controle judicial sofre
limitaes decorrentes da prpria separao de poderes. O Poder Judicirio no pode compelir o
administrador a tomar a deciso que entende ser de maior grau de eficincia, nem pode invalidar atos
administrativos invocando exclusivamente o princpio da eficincia [47], sob pena de invaso da rea
reservada constitucionalmente ao administrador. Deste modo, a interveno do judicirio somente se
justifica se estivermos diante de uma ilegalidade, nunca atingindo as escolhas legitimamente feitas pelo
administrador. Neste sentido, devemos ficar atentos para que, debaixo do manto de uma falsa
discricionariedade, o administrador efetue escolhas que no se encontrem no mbito autorizado por lei,
tendo em vista que esta deve ser interpretada conforme os princpios constitucionais, dentre os quais, o
da eficincia.
5.9. Princpio da razoabilidade e proporcionalidade
Aponta-se que o princpio da razoabilidade seria advindo do sistema anglo-saxo, especialmente dos
E.U.A. (mbito do comom law), pela noo jurdica do razovel extrada do devido processo legal
substancial [48], enquanto o princpio da proporcionalidade seria oriundo da Sua e Alemanha, de famlia
jurdica romano-germnica (civil Law), encontrando na noo do proporcional o seu equivalente que
extrado como decorrncia do prprio Estado de Direito.
Tais princpios so utilizados como equivalentes por boa parte da doutrina, que entende que a
proporcionalidade seria faceta da razoabilidade. [49] Merece ser apontado, entretanto, que alguns
doutrinadores enxergam a razoabilidade como parte da proporcionalidade e vice-versa.
Os princpios da razoabilidade e proporcionalidade ditam que a atuao do Estado, conquanto possa ser
concretizada por diversos meios escolha do administrador, deve ocorrer dentro de limites razoveis,
aceitveis, compatveis, proporcionais, no devendo desbordar em excessos, incongruncias, insensatez,
ilogicidades, sob pena de merecer invalidao.
Esta razoabilidade/proporcionalidade que se impe conduta estatal no se mede por critrios
personalssimos do administrador ou administrados. obtida por standards de aceitabilidade, padres
comuns da sociedade, que podem ser verificados diante do caso concreto. Deste modo, a valorao a
cargo do administrador pblico deve situar-se dentro destes padres normais de razoabilidade.
O escopo de tais princpios combater o excesso de poder, limitando a atuao discricionria da
Administrao Pblica ao ampliar o mbito de controle que pode ser exercido pelo Poder Judicirio,
permitindo a este o controle dos atos estatais abusivos. Funciona como verdadeiro limite
discricionariedade administrativa.
A lei, reconhecendo que no poderia prever solues precisas e adequadas ante a multiplicidade de
situaes e necessidades que se apresentam cotidianamente a cargo da administrao, confere ao
administrador pblico um espao de "liberdade", mas no se trata de liberdade absoluta, mas "liberdade"
nos limites da lei. Dentro dos diversos limites que se impe discricionaridade (competncia, forma,
finalidade etc.) encontra-se a razoabilidade/proporcionalidade, que ir permitir seu controle externo pelo
Judicirio.


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Neste sentido, exigida uma congruncia lgica entre os motivos, objeto e a finalidade do ato, devendo
haver uma relao de pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e a finalidade, de outro.
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
"a razoabilidade, agindo como um limite discrio na avaliao dos motivos, exige que sejam eles
adequveis, compatveis e proporcionais, de modo a que o ato atende a sua finalidade especfica; agindo
tambm como um limite discrio na escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente
finalidade e contribua eficientemente para que ela seja atingida." [50]
A razoabilidade funciona como um critrio finalsticamente vinculado na valorao dos motivos e escolha
do objeto, devendo haver pertinncia entre eles, caso contrrio, haveria uma incongruncia a implicar em
uma irrazoabilidade/desproporcionalidade do ato.
A doutrina alem, sob o prisma metdico e objetivo, decompe o princpio da proporcionalidade em trs
elementos: a) adequao (Geeignetheit, Tauglichkeit): a medida adotada teve ser apta atingir o fim
visado, compatvel com ele. O meio escolhido deve ter aptido de promover ou produzir o resultado
desejado; b) exigibilidade/ necessidade/ menor ingerncia possvel/ mxima do meio mais suave
(Erforderlichkeit, Notwendigkeit): a conduta a ser necessria, no havendo meio menos gravoso para
atingir o fim. Deve ser a medida menor gravosa para o administrado. Obriga a um prvio exame dos
meios disponveis, de modo a se optar por aquele menos gravoso ou mais benfico ao direito restringido,
importando na imprescindibilidade e infungibilidade do meio escolhido. Com efeito, os atos devem ser
praticados na medida necessria para o atendimento da finalidade pblica, os excessos no aproveitariam
ningum, quer Administrao ou aos administrados. Ningum obrigado a suportar contries em sua
liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico; c)
proporcionalidade em sentido estrito/mxima do sopesamento (Abwgung, Propostionalitt): as
desvantagens criadas devem ser sopesadas em relao aos fins almejados, verificar se as vantagens
superam as desvantagens. Demanda um sopesamento entre direitos, bens, valores ou interesses em
conflito, o que for desproporcional ao resultado visado ilgico, incongruente, desproporcional.
O reconhecimento do(s) princpio(s) da razoabilidade/proporcionalidade no est imune a crticas, pelo
contrrio, enfrenta insurgncias de peso. Como apontado por Jos Adrcio Leite Sampaio:
"Por meio da razoabilidade, a Constituio escrita se esvaziou de contedo, pondo em crise os seus
fundamentos tericos. Com efeito, o reconhecimento de um princpio como a razoabilidade abre janelas
de incertezas nos discursos de aplicao constitucional, a ponto de no sabermos precisar, com alguma
segurana, as fronteiras entre o terreno constitucionalmente protegido e a zona constitucionalmente
proscrita. Pior ainda, tanto a escritura quanto a supremacia da Constituio e os confins dos poderes
estatais vo habitar o mesmo pntano de nvoas e incertezas. Ter ou no ter Constituio escrita, o que
antes parecia limite bastante e seguro aos poderes do Estado, no faz diferena, porque a razoabilidade
que define a posteriori e concretamente.
A "Constituio judicial da razoabilidade" , portanto, uma "Constituio ad hoc"e relativa (SCACCIA,
2000:379). A "Constituio do caso" e "do juiz" acaba por desnortear a prpria teoria constitucional, pois
em que bases se permite falar consistentemente em um poder constituinte originrio, se a sua obra for
uma simples referncia vaga entre os espectros de uma razoabilidade sem fim disposio de poderes e
tese constitudos? Como se pode falar em superioridade (de higher law) e rigidez constitucional, se a cada
instante h um parmetro de constitucionalidade que abraa contedos imprevisveis, suscitando
mudanas informais e a prpria desformalizao mutante da Constituio? O princpio democrtico no
fica profundamente abalado com o regate da "Constituio mista" e, na prtica, no h derrocada do
princpio da diviso dos poderes pela superposio judicial? Ao fim, tambm a crtica ideolgica revela os
riscos da arbitrariedade que to decisivamente corri as bases do Constitucionalismo." [51]
Quanto s insurgncias levantadas contra referido princpio e, especificamente, o argumento de que o
princpio da razoabilidade e proporcionalidade aniquilariam a discricionariedade administrativa e
representariam ofensa separao de poderes pela interferncia do Judicirio sobre a funo
administrativa, citamos esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
"No se imagine que a correo judicial baseada na violao do princpio da razoabilidade invade o
"mrito" do ato administrativo, isto , o campo de "liberdade" conferido pela lei


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Administrao para decidir-se segundo uma estimativa da situao e critrios de convenincia e
oportunidade. Tal no ocorre porque a sobredita "liberdade" liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo
as possibilidades nela comportadas. Uma providncia dasarrazoada, consoante dito, no pode ser havida
como comportada pela lei. Logo, ilegal; desbordante dos limites nela admitidos." [52]
Na verdade, os que sustentam a inaplicabilidade do princpio da razoabilidade, acabam por entend-lo sob
a tica do sistema comom law norte-americano, em que os juzes se substituiriam ao administrador na
valorao discricionria da situao concreta. Se preocupam com o espao que a lei confere ao
administrador, dentro de limites legais, que autoriza a sua atuao discricionria, ressaltando que o
judicirio no pode invadir o mrito administrativo, a pretexto de controlar sua razoabilidade.
Contudo, tal insurgncia no se justifica, porque no com estas dimenses do comom law
estadunidense que o princpio concebido em nosso sistema. Entre ns, deve ser compreendido como
sinnimo de proporcionalidade, de modo a sempre estar resguardado o espao reservado por lei funo
administrativa, todavia, mantendo esta dentro de limites razoveis, compatveis com o fim colimado pela
norma, o que autoriza o controle externo pelo Judicirio, sem quaisquer problemas.
Se o princpio da razoabilidade fosse encarado como forma de substituio da discrio do administrador
pelo juiz, certamente haveria ofensa tripartio de funes estatais, entretanto, no isto que ocorre
em nosso ordenamento jurdico. Tal princpio instrumento de combate ao abuso estatal, imprescindvel
ao nosso Estado Democrtico de Direito.
Por fim, citemos alguns dispositivos legais. O art. 2, pargrafo nico, da Lei n 9.784/99, prev
adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida
superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (VI); observncia das
formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados (VIII).
5.10. Princpio da segurana jurdica
princpio nsito ao prprio Direito, verdadeiro princpio geral, se apresentando como elemento integrante
do prprio conceito de Estado de Direito. No ordenamento ptrio vem previsto no art. 5, caput, da
Constituio Federal e no art. 2, caput, da Lei n 9.784/99, amparando a necessidade de estabilizao das
relaes jurdicas e impondo a previsibilidade como condio na regulao jurdica das condutas.
Para cumprir seu papel, o Direito deve conferir previsibilidade na regulao de condutas. As pessoas
precisam saber, previamente, o que podem ou no podem fazer, o que devem fazer, em suma, devem ter
possibilidade de conhecer de antemo as conseqncias jurdicas de seus atos, pois o homem necessita
de segurana para se autodeterminar na sociedade em que vive. O convvio humano necessita desta
segurana: previsibilidade. Rupturas inesperadas e surpresas imprevisveis militam contra tal princpio,
deixando o homem sem cho em suas expectativas e planos, que condicionaram e condicionam suas
aes, uma vez que muitas de suas relaes jurdicas constituem-se tendo em vista o futuro, cujos frutos
so esperados.
A seu turno, as situaes jurdicas no podem permanecer por todo tempo marcadas por instabilidade,
provocando receios e incertezas entre os indivduos, que nunca poderiam ter tranqilidade em relao a
seus atos e negcios jurdicos. Isto geraria uma situao de constante tenso e desordem contrrias aos
objetivos de uma ordem jurdica de um Estado de Direito. Deste modo, a certeza e a estabilizao das
relaes jurdicas viga mestra do ordenamento jurdico, verdadeiro princpio geral do Direito. A
jurisprudncia ptria j se apercebeu disto, sendo oportuno citar deciso do Ministro do STF Celso de
Mello, proferida no MS n 27.962/DF em 24.04.09:
"Na realidade, os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e da proteo da confiana,
enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo
tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ
191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos
princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado (os Tribunais de Contas,
inclusive), para que se preservem, desse modo, situaes administrativas j consolidadas no passado."
CANOTILHO expe com maestria que:


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"O princpio do estado de direito, densificado pelos princpios da segurana e da confiana jurdica,
implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurdica, a durabilidade e permanncia
da prpria ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas; por outro lado, como dimenso
garantstica jurdico-subjectiva dos cidados, legitima a confiana na permanncia das respectivas
situaes jurdicas." [53]
No direito comparado, especificamente na Alemanha, faz-se a distino entre o princpio da segurana
jurdica e o chamado princpio da proteo confiana [54].
O princpio da segurana jurdica designa a dimenso objetiva do conceito, relacionada garantia da
estabilidade jurdica, envolvendo a questo da retroatividade dos atos estatais, mesmo os legislativos.
Reconhece a necessidade de se tornarem certas s relaes jurdicas, que devem estabilizar-se de forma
definitiva, manifestando-se, por exemplo, no direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
De outra forma, o princpio da proteo confiana se refere sua dimenso subjetiva, concernente
proteo confiana que os administrados depositam nos atos da Administrao Pblica, crendo que os
mesmos so legais, hgidos, mesmo porque dotados de presuno de legalidade. Desta forma, no podem
ser retirados do ordenamento jurdico ou modificados como se fossem um nada jurdico, haja vista as
justas expectativas causadas em seus destinatrios e beneficirios. [55] A faceta da proteo considera,
portanto, o sentimento do indivduo em relao aos atos do Poder Pblico, de modo que leva em conta a
boa-f do cidado, que acredita que eles sejam lcitos (mesmo porque dotados de presuno de
legalidade) e, nesta condio, sero mantidos e respeitados.
Tratando do tema, Almiro do Couto e Silva explica:
"A segurana jurdica entendida como sendo um conceito ou um princpio jurdico que se ramifica em
duas partes, uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A primeira, de natureza objetiva,
aquela que envolve a questo dos limites retroatividade dos atos do Estado at mesmo quando estes se
qualifiquem como atos legislativos. Diz respeito, portanto, proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e coisa julgada. Diferentemente do que acontece em outros pases cujos ordenamentos
jurdicos frequentemente tm servido de inspirao ao direito brasileiro, tal proteo est h muito
incorporada em nossa tradio constitucional e dela expressamente cogita a Constituio de 1988, no art.
5, inciso XXXVI.
A outra, de natureza subjetiva, concerne proteo confiana das pessoas no pertinente aos atos,
procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuao." [56]
Este aspecto subjetivo observado especialmente no transcurso do tempo aliado boa-f. O cidado
confia, acredita, que os atos praticados pelo Poder Pblico sero lcitos, mesmo porque, de fato, so
dotados de presuno de legalidade. Por tal razo, espera-se que tais atos sero mantidos e respeitados
por terceiros e pela prpria Administrao Pblica, o que traz a discusso sobre a teoria do fato
consumado e da decadncia do direito da Administrao anular seus prprios atos etc.
Prosseguindo a anlise de referidos princpios, entendemos ser valioso citar, como manifestao do
princpio da segurana jurdica, o art. 2, pargrafo nico, XIII, da Lei n 9.784/99:
"Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
XIII interpretao da norma administrativa de forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico
a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao."
A este respeito, oportuna a transcrio da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que foi integrante da
Comisso elaboradora do anteprojeto da Lei do Processo Administrativo da Unio [57]:
"Como participante da Comisso de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou essa lei, permito-
me afirmar que o objetivo da incluso desse dispositivo foi o de vedar a aplicao retroativa de nova
interpretao de lei no mbito da Administrao Pblica.
O princpio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao
de determinadas normas legais, com a conseqente mudana de orientao, em carter


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normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia de orientao anterior. Essa
possibilidade de mudana de orientao inevitvel, porm gera insegurana jurdica, pois os
interessados nunca sabem quando a sua situao ser passvel de contestao pela prpria Administrao
Pblica. Da a regra que veda a aplicao retroativa." [58]
Temos que tal dispositivo veda a aplicao retroativa de nova interpretao, entretanto, permanece
intocada a autotutela da Administrao, que em nada afetada, de modo que atos ilegais podero ser
anulados com efeitos "ex tunc", mesmo porque deles no se originam direitos, a teor da smula 473 do
STF. Nesses casos, no se trata de mudana de interpretao, mas de ilegalidade, que deve ser declarada
retroativamente.
A interpretao da lei pode mudar, visto ser prprio do Direito a sua mutao, motivada por fatores
econmicos, sociais, histricos, tecnolgicos, dentre outros. O que no pode haver a aplicao retroativa
da nova interpretao para atingir casos pretritos, j decididos. Celso Antnio Bandeira de Mello chega a
exigir que a alterao do entendimento da Administrao Pblica dependa de prvia e pblica notcia
para, somente aps, poder ser aplicada aos casos futuros. [59]
No ano de 1999, foram editadas as Leis n 9.8689 e 9.882, que tratam do processo para julgamento da
Ao Direta de Inconstitucionalidade/Constitucionalidade e da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental, respectivamente, as quais deram aplicao ao princpio da segurana jurdica dentro do
sistema constitucional. Tais leis atriburam ao Supremo Tribunal Federal STF a faculdade de, ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou
excepcional interesse social, restringir os efeitos da declarao, decidir que ela somente tenha eficcia
prospectiva ou a partir de outro momento que venha a ser fixado.
Outros exemplos encontramos no prazo do art. 54, da Lei n 9.784/99, que fixa prazo para anulao de
atos administrativos e, ainda, nos casos de prescrio e decadncia, validade dos atos praticados por
funcionrio de fato, teoria do fato consumado, direito adquirido, coisa julgada etc.
O problema que se coloca no exame deste princpio a sua coliso com o princpio da legalidade, na
especfica questo atinente a manuteno de atos ilegais no ordenamento jurdico, quando decorrido
considervel tempo da prtica do ato aliado boa-f dos administrados, decorrendo tal circunstncia, por
vezes, de uma deciso judicial. Nestes casos, a retirada do ato causaria mais danos ao interesse pblico
do que sua permanncia, alm da discusso sobre ofensa segurana jurdica e proteo confiana, o
que poderia afastar a anulao de atos com vcios de legalidade.
5.11 Princpio do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa
O Devido Processo Legal remonta Magna Carta de 1215, imposto ao Rei Joo-Sem-Terra, a qual
assegurava que nenhum homem livre teria a sua liberdade ou propriedade sacrificadas seno pelo
julgamento de seus pares segundo a law of de land.
Era uma garantia contra os abusos e opresses perpetradas pela prpria realeza, que se efetivava
mediante este asseguramento de que deveria haver um julgamento na conformidade com o Direito
consuetudinrio (a law of de land lei da terra), que decorria dos precedentes judiciais que exprimiam a
common law. Com o passar do tempo, a expresso foi substituda por due process os law (devido
processo legal).
Inicialmente, o devido processo legal desempenhava um papel de garantia puramente processual
(procedural due process) para, depois, tambm abranger um aspecto substancial (substantive due
process) que exige um contedo justo, razovel, que garanta a vida, propriedade e liberdade, inclusive
contra a prpria legislao que se mostre opressiva e arbitrria. Tal aspecto foi tratado acima, quando
analisamos o princpio da razoabilidade.
O devido processo legal, na atual concepo do Estado Democrtico de Direito, espraia-se por todos os
ramos que se pretenda tratar, especialmente se estivermos diante da atuao estatal. Poderamos falar
em um devido processo judicial, administrativo e legislativo, a abranger todas as funes e manifestaes
estatais. Em suma, condio de validade e legitimidade das manifestaes estatais, sem o que no


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teriam aptido para produzir seus regulares efeitos jurdicos. princpio vetor das manifestaes do
Estado contemporneo e das relaes de toda ordem entre o Poder Pblico, de um lado, e a sociedade e
indivduos de outro. [60]
Previsto no art. 5, inc. LVI, com seus corolrios no inc. LV, da CRFB/88, expressamente acolheu o
processo administrativo, condicionando a atividade administrativa que seja empreendida contra a
liberdade ou bens de quem quer que seja. Deste modo, exige que, antes da intromisso gravosa do
Estado na esfera do particular, sejam franqueados o contraditrio e a ampla defesa. Portanto, no se
limita ao processo administrativo disciplinar, nem processo para imposio de sano ao particular
(processos administrativos punitivos), mas todas providncias que possam atingir gravosamente o
administrado.
Contudo, tais princpios como de resto todos os outros, no so absolutos. Se existir extrema urgncia
que justifique a atuao direta e imediata do Poder Pblico, sob pena de frustrar a medida a ser adotada
ou comprometer o interesse pblico, o contraditrio e ampla defesa podero ser postergados para
momento ulterior, em processo judicial ou administrativo.
Por tudo isto, o pargrafo nico, do art. 2, da Lei n 9.784/99, impe a observncia de diversos preceitos
no transcurso do processo administrativo, como a motivao da deciso, que essencial para o prprio
exerccio do direito de defesa, a observncia das formalidades legais essenciais garantia dos direitos dos
administrados, garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de
provas, interposio de recursos, etc.
6. Implicaes normativas
A fase atual do conhecimento jurdico marcada pela passagem da constituio para o centro do
ordenamento jurdico, com seus valores e princpios, dentre os quais, os que compem o regime jurdico-
administrativo, analisandos e conceituados acima. Antes, os Cdigos e as leis infraconstitucionais que
possuam um papel preeminente na conformao concreta dos comandos jurdicos, a constituio no se
revestia de fora normativa, agora, a constituio que est no centro do sistema, em torno da qual
gravitam as regulamentaes jurdicas. Como assentado por Pietro Perlingieri:
"O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles
de relevncia publicstica, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional.
Falar em descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do
fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos
microordenamentos e em diversos microssistemas, com ausncia de um desenho global. Desenho que, se
no aparece no plano legislativo, deve ser identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete,
orientado a detectar os princpios constantes na legislao chamada especial, reconduzindo-os a unidade,
mesmo do ponto de vista da sua legitimidade. O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da
Repblica representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder
do Estado e poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos
marginalizados, dos mais desfavorecidos." [61]
Pilar fundamental, ponto de partida para a hermenutica e argumentao jurdica, da constituio que
parte a conformao dos direitos, seja quais direitos forem e de que ramo jurdico provenham. Todos os
assuntos jurdicos encontram nela a base e tambm seus limites, haja vista a constitucionalizao dos
direitos.
Aliado isto, temos a assuno da normatividade dos princpios categoria de norma, passando a viger
uma compreenso completamente oposta a que anteriormente se sustentava. Os princpios so normas
jurdicas genunas, dotadas de imperatividade e suscetveis de produzir efeitos jurdicos diretamente sobre
o caso concreto.
Neste contexto, os princpios jurdico-administrativos se irradiam por toda a legislao, especialmente a
que trata da funo administrativa e daqueles envolvidos com ela. Na conformao da legalidade
administrativa, pela qual a Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei autoriza ou determina,
eles ho de conform-la de acordo com o epicentro axiolgico do sistema, encontrado na constituio e
plasmado em seu princpios jurdicos.


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Disso decorre que a atividade administrativa sempre dever ser impessoal, proba, pblica, eficiente,
razovel, respeitadora da segurana jurdica etc., independentemente da legislao a qual esteja
lastreada. A lei ordinria, assim como qualquer espcie de ato normativo infraconstitucional, somente
pode ser entendida na esteira da concretizao dos princpios constitucionais. Sendo ela que delineia o
espao de escolha legitimamente conferido ao administrador pblico, consequentemente, temos que a
discricionariedade administrativa sempre dever observar os princpios constitucionais.
A legislao deixa espaos em branco destinados convenincia e oportunidade eleitas pelo agente
pblico, mesmo porque ao legislador seria impossvel prever, de antemo, todos os casos de possvel
ocorrncia no mundo ftico ou qual a melhor soluo para eles. Assim, no caso concreto, considerando
este espao discricionrio, lcito ao administrador escolher, dentre as vrias hipteses autorizadas pela
legislao, a que lhe parea melhor (nunca demais frisar, tendo em vista o interesse pblico). Contudo,
devemos ter em mente que dentre as fronteiras da discricionariedade, se encontram os princpios jurdico-
administrativos como muralha intransponvel. Uma deciso administrativa que parea ser autorizada pela
lei, deve tambm ser confrontada com os princpios, pois somente assim saberemos se ela vlida. Caso
no tenha compatibilidade com eles duas hipteses surgem: a) a interpretao da lei no est conforme a
constituio; b) a lei inconstitucional, assim, insuscetvel de determinar o exerccio da funo
administrativa.
7. Concluses
De todo exposto, conclumos que sob a gide do Estado Democrtico de Direito a funo administrativa
sofre diretamente o influxo dos princpios que compem o regime jurdico-administrativo, os quais no
mais permanecem distantes da resoluo do caso concreto, eis que sua funo no sistema no limitada
a informar o legislador sobre em que direo deva fazer uso de sua funo legislativa, como se tivessem
mera natureza poltica, desprovida de valor normativo, ou constitussem mero aconselhamento aos rgos
estatais. Os princpios jurdico-administrativos possuem normatividade, o que consequncia lgica e
bvia de sua natureza de norma jurdica.
A ideia de um ordenamento jurdico indiferente valores no admissvel. A histria j nos mostrou que
a legislao cuja validade est atrelada somente observncia de procedimentos formais pode levar
dissociao entre Direito e Justia, a exemplo da experincia nazista do Terceiro Reich, que provou que o
legislador capaz de perpetrar injustias graves [62]. Decorrncia disto a mudana de paradigmas do
Direito, com reflexos em todos os seus ramos, sendo que, no mbito do Direito Administrativo, tratando
especificamente dos princpios acima mencionados, verificamos que eles so o epicentro axiolgico da
regulao da atividade administrativa, de modo que invlido qualquer ato destoante de seus
mandamentos.
Ao ps-positivismo conferida a misso de balizar todo o ordenamento jurdico, com otimismo pulsante
de seus defensores, nos quais nos encontramos. Entendemos que suas premissas so as mais adequadas
para a compreenso da base do Direito Administrativo, que o regime jurdico-administrativo, mas
tenhamos em mente, como observou Lus Roberto Barroso que: "Na aflio desta hora, imerso nos
acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno
que lhe cabe analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma
boa explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, ps-positivismo,
neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio de pois e tem a pretenso de ser novo. Mas
ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado.
Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus." [63]
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ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
Notas
1.Neste estudo atenderemos a advertncia e proposta de Uadi Lammgo Bullos, para quem o signo
constituio, e seus derivativos, somente deve ser grafado com inicial maiscula quando se referir a uma
ordem constitucional positiva especfica (exemplo: a Constituio brasileira de 1988), utilizando a inicial
minscula quando fizermos aluso ao termo cunhado em sentido genrico. (BULLOS, Uadi Lammgo.
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 29)
1.Lus Roberto Barroso escreveu: "O marco filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo. O
debate acerca de sua caracterizao situa-se na confluncia de duas grandes correntes de pensamento
que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por
vezes, singularmente complementares. A quadra atual assinalada pela superao ou talvez,
sublimao dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de idias, agrupadas sob o rtulo
genrico de ps-positivismo."(Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 247)
1.A norma que trata dos interesses do indivduo visa tambm os do Estado e vice-versa (ex. direito de
famlia de ndole individual, como o casamento, entretanto, de tamanha relevncia para a sociedade a
estabilidade familiar que a Constituio Federal/88 impe ao Estado sua especial proteo art. 226).
Assim, existe uma zona de interferncia recproca que impossibilita a exata classificao da natureza
pblica ou privada da norma.
1."Como exemplo particularmente caracterstico da sistemtica da moderna Cincia do Direito,
referiremos a fundamental distino entre Direito pblico e privado que j acima foi vrias vezes
mencionada. Como se sabe, at hoje se no conseguiu alcanar uma determinao completamente
satisfatria desta distino.
...
Esta doutrina de uma essencial distino entre Direito pblico e privado enreda-se, alm disso, na
contradio de afirmar a liberdade (desvinculao) perante o Direito (Freiheit vom Recht) que reclama
para o domnio do "Direito" pblico enquanto domnio da vida do Estado como princpio do Direito
(RechtPrinzip), como a caracterstica especfica do Direito pblico. Eis porque ela somente poderia falar,
quando muito, de dois domnios jurdicos configurados por maneira tecnicamente diversa, mas no de
uma oposio essencial, absoluta, entre Estado e Direito. Este dualismo de todo logicamente
insustentvel no tem porm, qualquer carter teortico, mas apenas carter ideolgico." (KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. trad. Joo Baptista Machado, 7 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
310-312)
Sobre o pensamento de KELSEN, conferir tambm: Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 289/297.
1.Direito privado, por sua vez, aquele que dispe acerca de relao de coordenao entre particulares,
ou mesmo figurando o Estado sem se valer de seu poder de imprio, na qual predomine, de imediato,
interesse de ordem privada, marcado por normas eminentemente dispositivas.
1.Celso Antnio Bandeira de Mello j ensinava que "S se pode, portanto, falar em Direito Administrativo,
no pressuposto de que existam princpios que lhe so peculiares e que guardem entre si uma relao


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lgica de coerncia e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurdico-administrativo." (Curso
de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 52)
1.Sobre o constitucionalismo, ver excelente obra de Lus Roberto Barroso: Curso de Direito Constitucional
Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 1 ed. So Paulo: Saraiva,
2009.
1.MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. 3 ed. So Paulo: RT,
2008, v. 1, p.25-26.
1.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 61.
1.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 96.
1.A idia de que h certos princpios do comportamento humano, que aguardam serem descobertos pela
razo, aos quais a lei humana deve se adaptar para ser vlida, mencionada por HART ao fazer sua
crtica ao direito natural. (HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de Direito. trad. Antnio de Oliveira
Sette-Cmara, So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 240.)
1.Hugo Grcio (1535 1645) bem representa os autores deste marco filosfico, tendo exposto em sua
obra clssica De iure belli as pacis, de 1626 (edio em portugus: O Direito da Guerra e da Paz. Trad.
Ciro Mioranza, Iju: Uniju, 2004, vol. 1), a idia de direito natural como aquele que poderia ser
reconhecido como vlido por todos os povos, porque fundado na razo, desvinculando-o tanto da vontade
de Deus como do pressuposto de sua prpria existncia. Tambm podemos citar como defensores do
jusnaturalismo racionalista autores da envergadura de Hobbes, Locke e Rousseau, de pensamento
contratualista.
1.LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Trad. Alex Martins, So Paulo: Martin Claret, 2002.
1.O positivismo jurdico abebera-se no positivismo filosfico, cujos postulados so: i) a cincia o nico
conhecimento verdadeiro, depurado de indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de
causas e princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao; ii) o conhecimento cientfico objetivo;
funda-se na distino entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de opinies,
preferncias ou preconceitos; iii) o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais, baseado na
observao e experimentao, deve ser estendido a todos os campos de conhecimento, inclusive s
cincias sociais.
Na migrao do jusnaturalismo para o positivismo jurdico, estava-se trocando o ideal racionalista de
justia pela ambio positivista de certeza jurdica e da cientificidade que se esperava dele. Assim, o
positivismo jurdico buscava ser uma teoria do Direito, uma cincia do Direito, na qual o estudioso
assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato.
1.KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
Referido autor, ao tratar do direito natural, afirma que: "Essa doutrina sustenta que h um ordenamento
das relaes humanas diferente do Direito positivo, mas elevado e absolutamente vlido e justo, pois
emana da natureza, da razo humana ou da vontade de Deus.
...
Aquilo que at agora tem sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo, como justia,
consiste, em sua maior parte, em frmulas vazias, como suum cuique, "a cada um o seu", ou tautologias
sem sentido como o imperativo categrico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de algum devem
ser determinados somente por princpios que se queiram obrigatrios para todos os homens."(Teoria geral
do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 12-14)
1.Curso de Direito Consttucional contemporneo, 2009, p. 203.


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1.Tomando-se por base as regras, temos que a construo da ordenao jurdica prevalece a dimenso da
validez e invalidez, isto , a partir dos critrios de soluo de antinomias (lex superior derrogat inferior,
lex specialis derrogat generalis e lex posterior derrogat priori) faz-se necessrio decises do tipo tudo ou
nada. Pelo contrrio, quando estamos diante de coliso de princpios, os quais no tm pretenso de
exclusividade, possvel a ponderao para obter-se a soluo do caso concreto, sem ser tido um deles
invlido ou no aplicvel para outros casos.
1.ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2008, p. 87.
1.DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
1.Referido autor foi cone da escola ps-positivista, conferindo aos princpios valor normativo, superando,
com isto, as teorias positivistas que os relegavam a um plano secundrio; rebatendo o decionismo e
discricionariedade do julgador diante de hard cases; reaproximando o direito da moral (a positivao dos
direitos fundamentais constituem uma abertura do sistema jurdico frente ao sistema da moral, abertura
que razovel e que pode ser atingida por meios racionais ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 25); alm de dar relevncia
dimenso argumentativa na compreenso do funcionamento do direito.
Havia os que no diferenciavam regras de princpio, mas normas de princpios, ou norma de mxima,
como se princpio no fosse norma.
Contudo Robert Alexy considera regras e princpios como subespcie de norma, uma vez que ambos
possuem um dever ser materializado em uma ordem, permisso ou proibio.
1.Teoria dos direitos fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
1.No h relao entre dois princpios de mesma categoria que seja uma relao de precedncia
incondicionada abstrata, absoluta. Isto significa que no h uma hierarquia formal abstrata entre os
princpios, a prevalncia de um sobre o outro depende das circunstncias jurdicas e fticas do caso
concreto. Por isso, Alexy diz que somente pode haver relao de precedncia condicionada, relativa,
concreta.
1.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 56.
Em outro sentido, DI PIETRO entende que os dois princpios fundamentais, dos quais decorrem a
bipolaridade do Direito Administrativo so: supremacia do interesse pblico e legalidade. Deles
decorreriam todos os demais princpios. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So
Paulo: Atlas, 2009, p. 63).
1.BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
99.
1.SARMENTO, Daniel (coord.). Interesses pblicos vs interesses privados: Desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 185.
1.SARMENTO, Daniel (coord.). Interesses pblicos vs interesses privados: Desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 27.
1.CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 26-27.
1.MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009), CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2008), LCIA VALLE
FIGUEIREDO (Curso de Direito Administrativo, 7 ed.. So Paulo: Malheiros, 2004).
1.BORGES, Alice Gonzles. Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo. Revista
Dilogo Jurdico, n 15, Salvador: 2007. Disponvel em
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1.O Estado de Direito surgiu antes, na Rule of Law da Inglaterra, contudo, s foi institucionalizado neste
perodo.
1.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 64-66.
1.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 92.
1.ob. cit., p. 17.
1.ob. cit., p. 106-108.
1.Apud Celso Antnio. Ob. cit., p. 107.
1.Ob. cit., p. 92.
1.HAUIROU, Maurice. Prcis lementarires de Droit Administratif, Paris, 1926, p. 197 e seguintes.
1.GRAU, Eros Roberto. "Breve nota sobre a moralidade e o direito moderno". Revista de Direito
Administrativo (FGV), n 248, So Paulo: Atlas, 2008, p. 128.
1.Nos trabalhos de KELSEN j se havia percebido esta volatividade: "se se nega que o que bom e justo
de conformidade com uma ordem moral bom e justo em todas as circunstncias, e o que segundo esta
ordem moral mau mau em todas as circunstncias; se se concede que em diversas pocas, nos
diferentes povos e at no mesmo povo dentro das diferentes categorias, classes e profisses valem
sistemas morais muito diferentes e contraditrios entre si, que em diferentes circunstncias pode ser
diferenet o que se toma por bom e mau, justo e injusto e nada h que tenha de ser havido por
necessariamente bom ou mau, justo ou injusto em todas as possveis circunstncias, que apenas h
valores morais relativos" (Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 72)
1.CAMMAROSANO, Mrcio. O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo
Administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 74.
1.O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo Administrativa. Belo Horizonte: Frum,
2006.
1.Ob. cit., p. 120.
1.Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, p. 89; Di Pietro, Direito Administrativo, p. 76.
1.. A Lei n 11.111/05 regulamenta a parte final deste dispositivo constitucional; o inciso XXXIV, do art.
5, da CRFB/88, que assegura todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de
certides em reparties pblicas, para defesa de direito e esclarecimento de situaes pessoais.
1.Ob. cit., p. 122.
1.Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 25-26.
1.CARVALHO FILHO. Ob. cit., p. 25.
1.A doutrina foi construda pela Suprema Corte dos E.U.A.. No direito ptrio, veja-se do voto do Ministro
Moreira Alves, na medida cautelar na ADI 2290 (2000):
"Ora, sem necessidade de entrar no exame de todos os dispositivos tidos, pela inicial, como violados, um
me basta para conferir plausibilidade jurdica suficiente para a concesso da liminar requerida: a ofensa
ao devido processo legal em sentido material (art. 5, LIV, da Carta Magna). Com efeito, afigura-se-me
desarrazoada norma que, sem proibir a comercializao de armas de fogo, que continua, portanto, lcita,
praticamente a inviabiliza de modo indireto e provisrio, o que no sequer adequado a produzir o
resultado almejado (as permanentes segurana individual e coletiva e proteo do direito vida), nem
atende proporcionalidade em sentido estrito."
1.Neste sentido, conferir:


DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n. 01
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ob. cit. p., 79: "Embora a Lei n 9784/99 faa referncia aos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos
aspectos contidos no primeiro."
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 93: "Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a
proporcionalidade, e vice-versa."
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Ob. cit., p. 111: "Parece-nos que o princpio da proporcionalidade
no seno uma faceta do princpio da razoabilidade. Merece um destaque prprio, uma referncia
especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia especfica de um vcio que pode surdir e
entremostrar-se sob esta feio de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade
de correo judicial arrimada neste fundamento."
SAMPAIO, Jos Adcio Leite. "O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional"
Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 65: "O estudo crtico
da jurisprudncia constitucional comparada, com o respaldo do trabalho doutrinrio e filosfico, d-nos
flego para a defesa da tese que enxerga a proporcionalidade como aspecto da razoabilidade. Nem parece
contradizer as diferenas de origem ou eventual preferncia pelo emprego de uma ou outra palavra. O
regramento proporcional, tanto em sentido vulgar, quanto em sentido tcnico, elemento indispensvel
de todo legislador razovel."
PIMENTA OLIVEIRA, Jos Roberto. Os Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade no Direito
Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 192.
1.Apud DI PIETRO, ob. cit., p. 79.
1.SAMPAIO, Jos Adcio Leite. "O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional",
Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 94/95.
1.Ob. cit., p. 109.
1.Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2003, p. 261.
1.Na Alemanha, o princpio da proteo confiana (Vertrauensschutz) nasceu por construo
jurisprudencial. Do mesmo modo, o princpio da segurana (Rechtssicherheit), que no expresso, foi
deduzido como princpio geral do Estado de Direito, delineado em vrias prescries da Lei Fundamental
de Bonn. Tais princpios tiveram construo e aplicao em casos de manuteno de atos ilegais no
ordenamento jurdico alemo, porquanto o transcurso do tempo, aliado boa-f justificava a proteo de
situaes jurdicas subjetivas de vantagem. (in SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana
Jurdica (Proteo confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular
seus prprios atos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n
9.784/99), in Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 27, n. 57, ano 2003)
1.Sobre este assunto, Joaquim Jos Gomes Canotilho ensina que: "O homem necessita de segurana para
conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se
consideravam os princpios da segurana jurdica e da proteo confiana como elementos constitutivos
do Estado de direito. Estes dois princpios -segurana jurdica e proteo da confiana - andam
estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteo de confiana
como um subprincpio ou como uma dimenso especifica da segurana jurdica. Em geral, considera-se
que a segurana jurdica est conexionada com elementos objetivos da ordem jurdica - garantia de
estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteo da confiana
se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e
previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos acto." (in Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000. p.256).
1.SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo confiana) no Direito Pblico
Brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus prprios atos: o prazo decadencial do art. 54
da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99), in Revista da Procuradoria-Geral do Estado
do Rio Grande do Sul, vol. 27, n. 57, ano 2003, p. 36/37.


DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n. 01
1.A Comisso era constituda por: Caio Tcito (presidente), Odete Medauar (relatora), Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Inocncio Mrtires Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Netto, Almiro do Couto e Silva,
Adilson Abreu Dallari, Jos Joaquim Calmon de Passos, Paulo Modesto e Crmen Lcia Antunes Rocha.
1.Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 84.
1.Curso de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 125.
1.SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p 40/41.
1.PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 3 ed. So Paulo: Renovar, 1997, p. 6.
1.A falha do positivismo jurdico foi bem sintetizada por Daniel Sarmento nos seguintes termos: "A
constatao de que o direito positivo pode assumir contorno horripilantes para legalizar a barbrie, como
acontecera durante o nazismo na Alemanha, implantado sem ruptura formal com a Constituio de
Weimar, tornava urgente a sua fundamentao sobre outros pressupostos que no a norma hipottica
fundamental kelseniana." (SARMENTO, Daniel. "A dimenso objetiva dos direitos fundamentais:
fragmentos de uma teoria". Jursdio Constitucional e Direitos Fundamentais. coord Jos Adcio Leite
Sampaio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 266.)
1.BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n 851, 1 nov 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547> Acesso em 10 set 2009.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14979&p=1



2. ASSISTA!!!

2.1 O que se entende por Administrao Pblica no sentido subjetivo?

http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2010041315091678

2.2 O Poder Judicirio poder revogar atos administrativos?

http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081030164025550



3. LEIA!!!

3.1 CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS NO EXERCCIO DE
PRERROGATIVAS DISCRICIONRIAS

Autor: Alinaldo Guedes Campos.
Publicado em: novembro de 2008.

Neste trabalho, trataremos de um tema que, alm ser de bastante interessante do ponto de vista jurdico,
muito mais o dentro de uma perspectiva social, pois a falta de aprofundamento qualitativo sobre o
assunto demonstrada na maneira como se aplica esse instituto da Cincia Jurdica.

Pretendemos responder a seguinte indagao a partir do desenvolvimento do presente estudo: Que papel
desempenha o Judicirio no controle dos atos discricionrios?

Desde j, entendemos ser melhor tecermos consideraes sobre o mrito do ato administrativo. Isto
porque, para alguns, se trata de questo das mais tormentosas, no que diz respeito ao controle
jurisdicional dos atos da Administrao Pblica.


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Assim, "mrito" do ato administrativo o produto de um juzo de valor realizado pela autoridade pblica,
quanto s vantagens e conseqncias, as quais devero ser levadas em conta como pressuposto da
atividade administrativa. O Professor Hely Lopes Meirelles traz o seguinte conceito:

"O mrito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do
objeto do ato feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a
convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que
'o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de
competncia discricionria." [1]

Desta forma, a idia de mrito envolve a discusso sobre a oportunidade, convenincia, escolha dos
motivos, utilidade do ato, finalidade e objetivo psquico visado pelo administrador. Logo, entram na
construo de um ato administrativo todos esses ingredientes da mais alta relevncia, sobretudo quando
nos referimos aos atos praticados no exerccio de faculdades consideradas discricionrias.

Em outras palavras, o mrito est intimamente envolvido com o objeto (causa, contedo e adequao) e
a vontade (motivo e fim). Desta feita, mediante um caso concreto, o administrador pblico utilizar todos
esses meios para tentar atingir o objetivo do ato, que solucion-lo, acolhendo da melhor maneira
possvel os anseios do maior nmero de interessados, respeitando assim o princpio da igualdade.

Como sabemos, aparentemente, tudo que diz respeito ao ato administrativo "discricionrio" envolve
apenas competncia e interesse da Administrao. Da, indaga-se: pode haver controle jurisdicional de
um ato praticado quase que exclusivamente sob o domnio do psquico do administrador? Melhor:
possvel o controle da legalidade do ato administrativo por meio do exame de seu mrito, ou ele imune
a qualquer fiscalizao?

Responderemos a estas capciosas indagaes comeando por afirmar que a Administrao Pblica deve
fazer apenas o que a lei, e a entendemos o Direito, permite. Logo, o Direito nunca deve se subordinar ao
administrador pblico, assim como o mrito do ato administrativo deve se amoldar aos ditames do
ordenamento jurdico, pouco importando o que quis a autoridade no seu ntimo, quando da feitura de
qualquer ato administrativo praticado com atribuies discricionrias previamente estabelecidas, uma vez
que se subentende que aquilo por ele pretendido o melhor para todos os administrados.

Vrios remdios processuais e seus inmeros legitimados ativos previstos na prpria Constituio de 1988
seriam considerados letra-morta se continussemos com a idia de que o mrito do ato administrativo
intangvel.

A est a importncia da atuao imparcial do Poder Judicirio. Este sim deve refletir, quando suscitado,
sobre o mrito do ato sempre dentro do prisma da legalidade. de fundamental importncia que esta
funo estatal continue velando pela continuidade da moralidade administrativa, a qual, muitas vezes,
vtima da inescrupulosa maneira com que se v manipulado o mrito de muitos atos.

Tem-se a idia de que, como a norma jurdica confere a possibilidade autoridade para utilizar-se de
faculdades discricionrias diante de determinados casos, a anlise do mrito de determinado ato livre e
totalmente incondicionada a qualquer controle. Isto mera iluso.

Neste sentido, o controle de nfase principiolgica realizado pelo Poder Judicirio, ou seja, aquele
praticado sem descurar das indispensveis cautelas formais, pe em prtica o cotejo rigoroso dos atos
administrativos em face dos valores, dos princpios e das normas do sistema constitucional, numa
ponderao apta a viabilizar a concretude dos mais altos fins que presidem o Direito Administrativo,
conferindo-lhes a devida eficcia social, em harmonia com a idia-chave de que a Administrao Pblica
deve, de modo concomitante, guardar obedincia lei e ao Direito.

Alm disto, a controlabilidade sistemtica, em termos judiciais, dos atos administrativos pode ser
realizada tanto de modo frontal, tratando-se de atos administrativos normativos, em relao aos quais se
previne ou reprime a ofensa direta ao sistema jurdico, como oblqua, quando o controle da
sistematicidade, inclusive da conformao teleolgica, deve acontecer luz dos princpios


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constitucionais e das regras em geral, em funo do carter acentuadamente concreto dos demais atos
administrativos e por ausncia de normatividade, havendo de ser feito para combater a ofensa indireta ao
aludido sistema constitucional.

A rigor, pode-se dizer que, com relao ao ato praticado no exerccio de prerrogativas discricionrias, o
Judicirio pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os
limites da discricionariedade; neste caso, pode a funo jurisdicional estatal invalidar o ato, porque a
autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade.

Com efeito, o simples fato de no existir adequao entre o motivo e o fim do ato, ou ainda, no ser
verdadeira a razo do mrito, d ensejo para que ele seja controlado, pois foi editado erroneamente.
Infelizmente, esta no a opinio da doutrina e jurisprudncia dominantes, as quais defendem nica e
exclusivamente o exame para saber se os aspectos formais do ato foram observados ou no.

De outro lado, estas mesmas fontes formais do Direito defendem veementemente o combate ao abuso e
desvio de poder. Mas como se poder evit-los sem perscrutar o mrito, ou seja, o juzo de oportunidade
e convenincia elaborado quando da feitura do ato? Ou melhor, como o Judicirio saber se os interesses
pblicos, estabelecidos constitucionalmente, foram verdadeiramente atingidos?

Em relao ao controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, o Professor Celso Antnio
(MELLO, 2003, p. 817-851)entende que, quando couber ao administrador decidir se o motivo ocorrido
tem ou no a relevncia para ensejar a atuao administrativa, se presente o pressuposto de fato
hipoteticamente prescrito na norma, "pelo fato da lei outorgar ao critrio do agente a apreciao
'ponderada' do motivo, s possvel a correo jurisdicional do ato quando a deciso do administrador
seja indisputadamente desarrazoada, contrria ao senso comum". Nestes casos, excedendo a
administrao aos limites da discricionariedade, cabe a reviso jurisdicional do ato.

No pretendemos aqui defender uma radical e incontrolvel usurpao de atribuies das funes
estatais, pelo contrrio, queremos mostrar que pode existir real harmonia entre elas, comeando pela
forma como as atribuies de cada uma so exercidas sem afrontarem o texto da Lei Maior, que rege
todas elas. Logo, no se concebe a idia de que pode o juiz, substancialmente adentrar a razo meritria
do ato, nem tampouco a de que o administrador dever utilizar-se da discrio para, por meio do mrito,
desvirtuar a finalidade do ato administrativo.

importante observarmos que a lei um marco de possibilidades enfeixados numa espcie de moldura
legal. Dentre estas possibilidades, h a mais adequada em determinado momento. Cabe ao administrador
encontrar a soluo mais justa dentre as lcitas, ou seja, as circunscritas moldura normativa.

O que na verdade vemos nos dias atuais que, mesmo o texto constitucional de 1988 tendo inovado em
vrios conceitos pertinentes ao Direito Pblico como um todo, quanto ao tema referente ao estudo do
mrito do ato administrativo ainda no foi dado o seu valor devido. Isto pode ser constatado por meio da
jurisprudncia ptria. Esta continua a entender ser proibido o exame meritrio, seno vejamos: "Compete
ao Judicirio apreciar a motivao de ato administrativo, no que no for estritamente discricionrio
(oportunidade e convenincia da medida) e desde que necessrio aferio da prpria legalidade do
ato".[2]

Pensamos que este entendimento est um pouco ultrapassado ante contnua evoluo da sociedade
atual, principalmente nos temas referentes democracia. Por outro lado, uma nova corrente de
pensamento se consolida cada vez mais com uma idia mais voltada realidade. O prprio STJ assim j
se posicionou: "o exame da legalidade, alm do aspecto formal, compreende tambm a anlise dos fatos
levados em conta pelo Executivo". [3]

E ainda:

" lcito ao Poder Judicirio examinar o ato administrativo, sob o aspecto da moralidade e do desvio de
poder. Como o princpio inscrito no art. 37, a Constituio Federal cobra da Administrao, alm de uma
conduta legal, comportamento tico". [4]



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O Supremo Tribunal Federal, Corte Excelsa do Judicirio nacional, por sua vez, traz o seguinte aresto:

"(...) a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, compreende no s a
competncia para a prtica do ato e de suas formalidades extrnsecas, como tambm os seus requisitos
substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam
definidos em lei como vinculadores do ato administrativo". [5]

De uns tempos para c, com uma nova leitura que se fez do princpio da legalidade, este passou a ser
compreendido no mais apenas no sentido "formal", mas tambm, e principalmente, numa lgica
"material". Isto trouxe conseqncias prticas das mais positivas, pois hoje as pessoas cada vez mais
exigem eficincia dos rgos estatais na defesa de seus direitos, bem como na aplicao da efetiva
observncia da legalidade dos atos da Administrao.

Dentro desta ptica est a vontade de ver os Poderes/Funes sendo controlados(as) reciprocamente,
sem a utilizao de artifcios para tentar mascarar a realidade. Logo, o exame do mrito do ato
administrativo pelo Judicirio deve ser corolrio de uma boa administrao, ou seja, trata-se, antes de
tudo, da observncia de um princpio cada vez mais vinculante na atividade da Administrao Pblica, o
princpio da moralidade administrativa. Esta uma realidade observada nos pases de tradio positivista
do Direito, como Itlia e Alemanha, e que deveria ser uma tendncia no Brasil.

A nossa Constituio prev expressamente que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito (individual,
coletivo, difuso, pblico ou privado) deixar de ser passvel de apreciao pelo Poder Judicirio. Neste
nterim, a discricionariedade administrativa tambm est, claramente, sujeita ao controle jurisdicional,
mesmo no caso de atos administrativos "discricionrios" em que o mrito venha a afrontar a ilegalidade, a
moralidade, a impessoalidade, a eficincia etc., uma vez que no h imunidade para quem viola o direito.

Dentro deste raciocnio, j se pronunciara o Desembargador Nery da Silveira, do Tribunal de Justia de
Gois:

"No h imunidade legal para quem infringe direito. O poder discricionrio no est situado alm das
fronteiras dos princpios legais norteadores de toda iniciativa da administrao e sujeita-se a regular
apreciao pela autoridade judicante". [6]

Ademais, a motivao do ato administrativo, prevista constitucionalmente, e a exigncia desta, faz com
que todos integrem o campo da legalidade, pois ningum iria motivar ato ilegal. Assim, fica patente a
necessidade de interveno do Poder Judicirio com um carter principalmente preventivo no tocante ao
abuso de direito e desvio de poder, dentre outras ilegalidades possivelmente presentes em atos
praticados pela Administrao no exerccio de faculdades discricionrias.

Se assim no for, no se poder sequer reconhecer a existncia de violao ou ameaa de direitos,
fragilizando-se ainda mais o preceito contido no art. 37, caput, da Constituio Federal. Da podero
surgir tambm inmeras indagaes, tais como: Como seria possvel o Judicirio anular ato administrativo
pelo fato de no possuir motivos ou por apresentar desvio de finalidade?

O controle jurisdicional deve alcanar todos os atos administrativos, quer vinculados quer discricionrios.
Nos atos vinculados, o controle pelo Poder Judicirio amplo, irrestrito. Quanto aos atos praticados no
exerccio de prerrogativas discricionrias, cabe ao Judicirio o exerccio de um controle negativo da
discricionariedade, isto , o exame acerca da adequao do ato praticado pela administrao, no uso de
faculdades discricionrias.

No compete ao Judicirio dizer se a soluo praticada pelo administrador foi a melhor possvel, j que se
trata de um juzo valorativo, axiolgico, subjetivo do agente pblico, mas sim, no caso concreto, dizer se
a deciso tomada desarrazoada e desproporcional, anulando o ato praticado por vcio de legalidade, por
afrontar a princpios constitucionais. O que cabe ao Judicirio, quando em sua atividade de controle dos
atos administrativos baseados na discricionariedade dos agentes, saber se a escolha levada a efeito pela
Administrao se manteve nos lindes do razovel, no transbordando os limites a que est sujeita pelo
ordenamento jurdico positivo.



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Ademais, devemos assinalar que existe uma perspectiva crescente de uma atuao cada vez mais efetiva
do controle jurisdicional dos atos administrativos, principalmente quanto sua legalidade, exigindo-se,
acima de tudo, probidade e tica por parte do administrador pblico. Tudo isto fruto de uma atividade
voltada concretizao do interesse pblico, bem como progressiva conscientizao da populao com
relao aos direitos que ela possui.

luz da nova redao do art. 37 da Carta Magna, o Judicirio possui legitimidade para realizar o controle
externo da atividade administrativa, levando em considerao sempre a legalidade, moralidade e
eficincia dos atos desta. Desta feita, ele ir coibir os excessos e erros destes atos, quando infringirem
tais princpios. O que ele no pode praticar atos privativos da Administrao, mas dever se pronunciar
no sentido de dizer se ela agiu com observncia na norma jurdica, bem como de acordo com sua
competncia. a prpria norma jurdica quem estabelece limites e, portanto, meios para o controle
externo da discricionariedade administrativa.

Enfim, ainda que a deciso administrativa discricionria seja formalmente legal, portanto dentro do
previsto pela lei, se no caso concreto no se mostrar razovel e justa, capaz de satisfazer s finalidades
legais, deve o Poder Judicirio, exercendo o controle negativo da discricionariedade administrativa,
invalidar o ato praticado. Entretanto, se o ato praticado vencer o crivo jurisdicional da razoabilidade,
mesmo que reste soluo que melhor atenda inteno legal, no cabe ao Judicirio rever a medida
administrativa.

A sociedade como um todo reivindica um Judicirio mais forte, mais preocupado com os problemas
sociais, e menos neutro quanto onda de corrupo e impunidade relativas s fraudes aos bens pblicos
e imagem nacional publicada l fora. Uma populao acordada para a realidade, mas com um Poder
Judicirio em marcha lenta nas solues dos problemas mais urgentes, um doente que pede a um
mdico ainda mais enfermo para curar uma dor resultante de uma epidemia.

O juiz deve guardar sempre em mente a manifestao do poder estatal presente em suas aes. No
deixar de ser jamais um poltico, posto que deve, indeclinavelmente, amoldar a norma aos anseios de
toda uma sociedade com seus valores intrnsecos, sendo tambm espelho do interesse comum que se
reflete no seio social. Dessa forma, todos os administrados tm nele um meio de concretizar aqueles
valores.

O prprio Montesquieu definiu o Judicirio como sendo "a boca que pronuncia as palavras da lei", sendo
que ele evoluiu graas plena superao da idia de um poder limitado, passando a obter, na prtica,
status de Poder, cuja funo estava, dentre outras, na capacidade de decidir imperativamente e impor
decises, a partir de conflitos interpessoais.

Necessrio que fortaleamos a ideologia de que, tanto a atuao discricionria da Administrao, quanto
o controle desta atividade, so legtimos e fundamentais ao atual Estado de Direito, desde que os fins dos
atos praticados no exerccio de prerrogativas discricionrias sejam observados e concretizados, dentro do
prisma da legalidade e demais princpios que dela derivam.

Vale ressaltar que o magistrado deve, quando provocado, verificar se determinado ato praticado pela
autoridade pblica encontra-se no mbito de sua competncia, a fim de eliminar casos de abusos de
poder. Por outro lado, dever verificar se aquela autoridade, mesmo competente, no se utilizou de suas
atribuies para atingir, dolosamente, finalidades contrrias ao interesse coletivo. Assim, no se pode
recusar ao juiz que aprecia a legalidade de um ato administrativo, a possibilidade de analis-lo em seu
contedo, a fim de verificar se efetivamente a lei foi atendida nos fins que justificam a razo de sua
vigncia.

Mediante exemplos, podemos melhor esclarecer este ponto. Digamos que uma autoridade demita um
servidor sob a justificativa de interesse pblico. Neste caso, caber ao lesado acionar o Judicirio para que
este, vista de provas produzidas - meios legais -, verifique se os fatos dariam condies para que fosse
comportada aquela sano extrema. Da concluirmos que a carncia de motivos ou sua manifesta
discrepncia com o procedimento administrativo possibilitam por si s a possibilidade de controle judicial
de atos administrativos praticados no exerccio de prerrogativas discricionrias, mas que
afrontam os princpios norteadores de toda a Administrao.


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Dentro desta idia, quem for afetado por desvio ou abuso de poder dever pleitear, pelas vias legais, a
nulidade de qualquer que seja o ato praticado por autoridade que se diz estar no exerccio de "poder
discricionrio". preciso que o cidado obtenha a conscincia de que ele interessado legtimo na defesa
da ordem legal e pode requerer ao Judicirio a anulao de um ato praticado pela autoridade pblica
contra o interesse coletivo, no exerccio de prerrogativas discricionrias.

O prprio texto constitucional, consagrando o princpio do controle judicial dos atos administrativos, no
art. 5, inciso XXXV, aduz: "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito".

Pois bem, alm deste princpio trazido pela Carta Poltica de 1988, o nosso ordenamento jurdico confere
aos cidados outros meios de se controlar a atividade administrativa. Um deles a prpria ao popular.
O art. 5, inciso LXXIII, diz que:

"Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando ao autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do
nus da sucumbncia".

Portanto, qualquer um de ns, cidados de um Estado Democrtico de Direito, temos o dever de sempre
que for necessrio, acionar o Judicirio, funo estatal competente na soluo de conflito de interesses, a
fim de velar pela legalidade, pela moralidade administrativa etc.

Por meio do instrumento "ao popular", cujo nome por si s traduz o princpio consagrado no pargrafo
nico do art. 1 da Constituio, o cidado torna-se apto a, conhecendo mais precisamente os limites
impostos pela norma jurdica ao administrador, acionar o Judicirio a fim de que este anule um ato
praticado pela Administrao, e que venha a violar direitos fundamentais.

A Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ao popular, em seu art. 2, traz o seguinte: "So
nulos os atos lesivos ao patrimnio pblico das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
[...] b) vcio de forma; c) ilegalidade de objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade".

Portanto, qualquer ato administrativo que incidir em um destes vcios ser anulado. Isto significa que,
caso o administrador no atinja os objetivos estabelecidos na norma de direito, praticando um ato para
fim no previsto por lei, ou faa uso de prerrogativas discricionrias sem atingir o fim conferido pela
norma, ter sua atividade controlada por qualquer administrado com ttulo de cidado, mediante de um
instrumento simples e de fcil acesso, qual seja, a ao popular.

Outro recurso conferido pelo ordenamento jurdico brasileiro a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992,
mais conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, de carter nacional, que traz em seu art. 11:

"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s
instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competncia; [...]"

Como de se perceber, para o administrado poder controlar determinado ato administrativo, e em
particular aquele praticado no exerccio de prerrogativas discricionrias, a lei lhe confere mais um
mecanismo alm daquele anteriormente citado. Por meio do dispositivo legal acima transcrito, qualquer
pessoa pode ter a noo exata de como um determinado administrador viola deveres e princpios bsicos
de uma boa administrao pblica. A partir da, existir a possibilidade de se acionar o Judicirio para que
este, ao analisar e julgar o caso concreto, possa anular o ato defeituoso e nocivo ao interesse pblico.

Isto significa que, a partir de mecanismos de controle, o administrado, sendo conhecedor dos limites
impostos pela norma jurdica margem de liberdade discricionria conferida ao administrador, sentindo-


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se lesado por um ato desta autoridade, mais facilmente ir controlar o atuar da Administrao Pblica, ao
pleitear ao Estado-Juiz que invalide os efeitos daquele ato eivado de nulidade e atentatrio aos princpios
de alcance coletivo.

O administrador mprobo, diante de casos concretos, no ir mais se valer das prerrogativas
discricionrias de forma indiscriminada, pois saber que o administrado lanar mo dos meios existentes
no ordenamento jurdico para impedir toda e qualquer atividade imoral, ilegal e desonesta.

Todavia, tais ferramentas de controle s sero usadas na medida em que o cidado for educado para tal,
conhecendo a correta definio do termo "discricionariedade administrativa" e os limites a ela impostos
pela norma de direito.

Por derradeiro, revela destacar, para efeitos de um bem-sucedido controle em perspectiva renovada, que
a diferena entre atos administrativos vinculados e "discricionrios" reside antes no maior ou menor grau
de vinculao ao princpio da legalidade estrita do que na liberdade do agente na consecuo dos atos da
administrao ou de prestao do servio pblico, isto , o administrador, nos atos discricionrios, emite
juzos decisrios de valor, no desiderato da mxima concretizao dos valores projetados, ao passo que,
ao expedir atos vinculados propriamente ditos (reitere-se tambm a impossibilidade lgica de uma
vinculao absoluta), s emite o mnimo de juzo estritamente necessrio subordinao principiolgica e
ao controle nsito sistematicidade do ato.

O controle realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio, em especial por este ltimo em nossa
ordem de intangvel jurisdio nica, h de ser procedido de modo mais aprofundado, sem invaso de
mrito ou rendio a subjetivismos, pois tanto os atos administrativos vinculados quanto os
"discricionrios" precisam, afinal, guardar conformao finalstica plena com a ntegra do sistema
positivado, tudo precisando fazer os controladores dos atos administrativos em geral no mister de
instaurar, com veracidade e no apenas no mundo abstrato e formal, o paradigma de um renovado
Estado Democrtico de Direito, que demanda, acima de tudo, um controle substancial, independente e
extraordinariamente mais efetivo e eficaz.

Por fim, diante do acima exposto, poderemos concluir respondendo a indagao inicialmente realizada.
Mas, para isto, preciso dizer que, em primeiro plano, a discricionariedade administrativa ,
definitivamente, uma prerrogativa conferida pelo Direito ao gestor da mquina estatal, at porque a
Administrao atua luz da legalidade, somente podendo fazer o que a lei permite.

Alm disto, os limites existentes a ela so no s os princpios legais, mas os constitucionais, bem como o
prprio interesse coletivo.

Com efeito, o papel da funo jurisdicional no controle dos atos emanados da atividade estatal
discricionria a aplicao correta e precisa do esprito da lei criado pelo legislador quando de sua feitura,
alm de ser obrigao de qualquer Estado Democrtico de Direito.

Logo, a importncia de se estudar esse conjunto de idias relativas discricionariedade na administrao
encontra-se exatamente na soluo dada aos problemas aqui colocados em discusso, principalmente
diante de tamanho alcance social, tico e moral que eles possuem.

Desta feita, a partir do momento em que o administrado toma conscincia do seu verdadeiro papel como
membro de uma coletividade, o conhecimento firme do que discricionariedade torna-se uma ferramenta
sempre disposio contra os desvios de finalidade daqueles que administram os bens e interesses
pblicos. Por outro lado, mais facilmente se provoca o Judicirio, uma vez que se sabe quais os limites
que o Direito impe a toda e qualquer autoridade pblica no exerccio de prerrogativas discricionrias.

Com efeito, a escolha da medida administrativa discricionria pode ser revista pelo Poder Judicirio, desde
que contrria ao ordenamento normativo, mostrando-se, pois, viciada quanto aos aspectos tanto de
legalidade como de merecimento e razoabilidade. Ademais, compete ao Judicirio analisar a atuao
administrativa discricionria, anulando as medidas tomadas em flagrante desacordo finalidade da lei,
transbordando aos limites fixados discrio conferida.



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O reconhecimento da possibilidade de controle jurisdicional da discricionariedade administrativa se
constitui em importante passo rumo consolidao de um efetivo Estado de Direito, que transcenda aos
limites meramente formais e se faa sentir na idia de justia material.

Enfim, a conquista de solues para temas desta natureza, faz aumentar cada vez mais a segurana
jurdica nas relaes sociais, principalmente naquelas em que o interesse coletivo deva predominar, pois,
administrar , antes de tudo, pautar-se no que legtimo e legal.




1. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 152-153.

2. TRF, 4 Regio, Ac. 14.643. Rel. Juiz Ridalvo Costa, DJU DE 28/12/92, parte 2, p.44-831.

3. STJ, Recurso Especial 4.526, DJU de 1/10/90, p. 10.443-444.

4. Resp. 21.923.5, Rel. Min. Gomes de Barros, DJU de 13/10/92, p.17.662.

5. STF, RDA 42/227.

6. RT 721/212.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

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Pblico, So Paulo, Revista dos Tribunais. n. 92 . p. 147-149, 1989.

FERRAZ, Srgio. Controle Jurisdicional do Mrito do Ato Administrativo. Perspectivas do Direito Pblico
(Estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes). Belo Horizonte: Editora Livraria Del Rey, 1995.

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

_____. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, 2 ed.. 5 tir. 2001.

_____. "Relatividade" da Competncia Discricionria. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro,
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MELLO NETO, Jos Baptista de. O Tribunal de Contas no Exerccio do Controle dos Atos de Admisso de
Pessoal: um instrumento de garantia dos direitos do cidado. Dissertao (Mestrado) no publicada:
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

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REALE, Miguel. Limites da Discricionariedade Administrativa. Revista de Direito Pblico, So
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DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n. 01

TELLES, Antonio A. Queiroz. Introduo ao Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008110610201297


3.2 DO CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAO PBLICA - Gustavo Aparecido da Silva

Autor: Gustavo Aparecido da Silva.
Publicado em: Outubro de 2009.

Do Controle Judicial da Administrao Pblica

Na tradio do ensino de Teoria Geral do Estado, um dos conceitos mais caros imputado ao
republicanismo o da separao dos poderes, pelo qual se adota o sistema de freios e contrapesos.
Noutro dizer, o poder estatal, embora uno, dividido em trs: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder
Judicirio.

Nessa sistemtica, corriqueira a assero de que esses poderes so independentes entre si, no
podendo um deles sofrer interferncia de outro.

Partindo desse pressuposto, tem ganhado espao no debate jurdico a suposta interveno do Poder
Judicirio nos outros. Considerada indevida por uns, muitos tm se valido desse argumento para refutar
todo e qualquer tipo de apreciao pelo Judicirio de atos administrativos.

H, todavia, entendimento segundo o qual, na verdade, no Brasil, no adotado o mecanismo da
separao dos poderes, e sim o do balanceamento dos poderes, pelo qual as funes tpicas de cada
poder podem, eventualmente, ser exercidas por outro. Exemplo disso so os poderes Judicirio e
Legislativo que exercem, no mbito interno, a funo prpria do Administrativo, ou seja, tais poderes
possuem uma estrutura administrativa, que implica na emanao de atos administrativos, os quais so
por eles emitidos. Outro exemplo o julgamento que faz o Legislativo em determinadas situaes, isto ,
o rgo legiferante exerce, no caso, funo tpica do Judicirio.

Com efeito, esta ltima posio mais coerente com a Teoria Geral do Estado atualizada e est em
harmonia com o que preconiza a Constituio Federal, at porque o atual contexto no permite mais a
aplicabilidade daquela outra concepo, haja vista que o Estado brasileiro consagra ampla proteo aos
direitos fundamentais, pautando-se, sobretudo, na defesa do princpio da dignidade da pessoa humana.
Eis a razo pela qual perfeitamente possvel ao Poder Judicirio intervir na esfera administrativa.

Em sendo assim, sempre que o Poder Executivo deixar de observar os princpios fundamentais
consagrados na Carta Poltica dar ensejo interferncia judiciria. Frise-se que essa intromisso no
viola de modo algum o princpio da separao dos poderes, at porque, como j se frisou alhures, na
verdade, o que se tem consagrado em nosso Estado o balanceamento dos poderes.

No obstante isso, argumentaro os detratores desse entendimento que ao administrador dada certa
discricionariedade, segundo a qual lhe permitido fazer ou deixar de fazer algo em virtude da
oportunidade e convenincia. Ademais, insistiro ainda que pode o administrador se valer da reserva do
possvel, pela qual s se faz algo se os recursos o permitirem. Engana-se, todavia, quem assim postula.
Isso porque em se tratando de direitos fundamentais, tem-se, na verdade, opes vinculativas que o
constituinte legou ao legislador infraconstitucional, isto , algum direito fundamental s pode sofrer
restrio em face de outro direito igualmente fundamental; grosso modo, valendo-se da clusula da
reserva do possvel, ao administrador cabe optar por realizar um entre dois direitos fundamentais, na
impossibilidade de realizar os dois, e do modo mais adequado possvel.



DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n. 01
Nesse sentido, o entendimento do Ministro Celso de Melo que, no julgamento da ADIn n. 1458-7 DF,
assim se manifestou:

[...] se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da
Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de
cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional.

Parafraseando o ilustre Ministro, sustenta Burkle[1]:

[...] a omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada
pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-
jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende
direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental.

Ainda da lavra do eminente jurista Celso de Melo[2] , l-se:

No se pode tolerar que os rgos do Poder Pblico, descumprindo, por inrcia e omisso, o dever de
emanao normativa que lhes foi imposto, infrinjam, com esse comportamento negativo, a prpria
autoridade da Constituio e efetuem, em conseqncia, o contedo eficacial dos preceitos que compem
a estrutura normativa da Lei Maior.

Partindo desse pressuposto, uma pretenso do Ministrio Pblico, por meio de uma ao civil pblica, p.
e., de exigir que o Municpio oferea uma Casa de Abrigo para crianas abandonadas em nada ofende o
princpio da separao dos poderes, haja vista que est se tratando, na hiptese aventada, de direitos
fundamentais consagrados pela Constituio Federal, em seu art. 227:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifos
nossos)

Isso posto, h que se enfrentar um outro questionamento igualmente interessante, qual seja, como fazer
cumprir a imposio da ordem judicial na hiptese imaginada? possvel a aplicao de multa? Se sim,
um meio adequado, oportuno? No resta dvida quanto possibilidade de aplicar multa nesses casos,
todavia, no se pode olvidar que, de modo indireto, se onera o contribuinte com elas.

Meio mais eficaz do que a multa, sem dvida, a responsabilizao cobrada judicialmente do
administrador por improbidade administrativa. Outra alternativa possvel fazer com que os recursos
necessrios figurem na lei oramentria do Municpio para que a obra seja possvel; todavia, se for
urgente a necessidade, torna-se ineficaz esta alternativa.

Em apertada sntese, no h que se falar, na hiptese mencionada, em violao do princpio da separao
dos poderes, haja vista que, alm de, na prtica, nosso mecanismo estatal contemplar o balanceamento
dos poderes, a Constituio Federal vinculou ao legislador infraconstitucional e aos aplicadores do direito a
opo de realizar, de modo mais adequado, os direitos fundamentais, o que legitima, em ltima instncia,
a atuao do Poder Judicirio na esfera administrativa. Ademais, em caso de desrespeito aos direitos
fundamentais, deve o administrador responder judicialmente por improbidade administrativa, sendo essa
alternativa mais vivel do que a imposio de multa, porque esta onera o contribuinte.

Notas de rodap:

[1]BRKLE, Rudi Rigo. O controle judicial da administrao pblica face a no observncia dos direitos
fundamentais. Disponvel em http://www.mp.pr.gov.br/eventos/05rudi.doc. Acesso em 25.07.2008.

[2]ADIn n. 1458-7 DF.


DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n. 01

Referncias Bibliogrficas
ARENHART, Sergio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?rd=7177. acesso em 25.07.2008

BRKLE, Rudi Rigo. O controle judicial da administrao pblica face a no observncia dos direitos
fundamentais. Disponvel em http://www.mp.pr.gov.br/eventos/05rudi.doc. Acesso em 25.07.2008.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004, 3 ed., pp. 216 237. Material da 2 aula da Disciplina Processo Administrativo: Grandes
Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual:
Grandes Transformaes - UNISUL - REDE LFG.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. So Paulo: Malheiros,
2007, 2 ed., 8 tiragem, pp. 32-48. Material da 2 aula da Disciplina Processo Administrativo: Grandes
Transformaes, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual:
Grandes Transformaes - UNISUL - REDE LFG.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091019174458298






3. SIMULADOS

3.1. A CF, as leis complementares e ordinrias, os tratados internacionais e os regulamentos so
exemplos de fontes do direito administrativo. Certo ou Errado?!


3.2. Sobre os princpios bsicos da Administrao, considere:

I. Exigncia de que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento
funcional.
II. A atuao da Administrao Pblica deve sempre ser dirigida a todos os administrados em geral, sem
discriminao de qualquer natureza. Essas afirmaes referem-se, respectivamente, aos princpios da
a) moralidade e eficincia.
b) impessoalidade e legalidade.
c) eficincia e impessoalidade.
d) legalidade e impessoalidade.
e) eficincia e legalidade.


3.3. Em processos administrativos, a exigncia de atuao, segundo padres ticos de boa-f, e de
indicao dos pressupostos de fato e de direito, determinantes da deciso, decorrem, respectivamente, da
aplicao dos princpios da

a) impessoalidade e da ampla defesa.
b) publicidade e da proporcionalidade.
c) legalidade e da razoabilidade.
d) moralidade e da motivao.
e) legitimidade e da segurana jurdica.



GABARITO



DELEGADO FEDERAL Direito Administrativo Fernanda Marinella Aula n. 01
Resp. Certa
Resp. C
Resp. D





5. SIMULADOS

5.1


5.2


5.3


5.4

Gabarito: 5.1) ; 5.2) ; 5.3) ; 5.4) ; 5.5) .