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MAURO CAPPELLETTI

BRYANT GARTH






ACESSO JUSTIA



TRADUO E REVISO
ELLEN GRACIE NORTHFLEET

MAURO CAPPELLETTI
Doutor em Direito (Universidade de Florena, Itlia)
Prof. da Universidade de Standford (Estados Unidos)
Chefe do Departamento de Cincias Jurdicas do
Instituto Universitrio Europeu (Florena, Itlia)

BRYANT GARTH
Doutor em Direito (Universidade de Standford, USA)
Professor de Direito na Universidade de Bloomington.






Sergio Antonio Fabris Editor
Porto Alegre /1988







Reimpresso / 2002
INTRODUO
3

I A EVOLUO DO CONCEITO TERICO DE ACESSO J USTIA
4

II O SIGNIFICADO DE UM DIREITO AO ACESSO EFETIVO JUSTIA: OS OBSTCULOS A
SEREM TRANSPOSTOS
6

III AS SOLUES PRTICAS PARA OS PROBLEMAS DE ACESSO J USTIA
12

IV TENDNCIAS NO USO DO ENFOQUE DO ACESSO J USTIA
28

V LIMITAES E RISCOS DO ENFOQUE DE ACESSO J USTIA: UMA ADVERTNCIA
FINAL
57

NDICE
-

2
INTRODUO

Nenhum aspecto de nossos sistemas jurdicos modernos imune crtica. Cada vez mais
pergunta-se como, a que preo e em benefcio de quem estes sistemas de fato funcionam. Essa indagao
fundamental que j produz inquietao em muitos advogados, juzes e juristas torna-se tanto mais
perturbadora em razo de uma invaso sem precedentes dos tradicionais domnios do Direito, por
socilogos, antroplogos, economistas, cientistas polticos e psiclogos, entre outros. No devemos, no
entanto, resistir a nossos invasores; ao contrrio, devemos respeitar seus enfoques e reagir a eles de forma
criativa. Atravs da revelao do atual modo de funcionamento de nossos sistemas jurdicos, os crticos
oriundos das outras cincias sociais podem, na realidade, ser nossos aliados na atual fase de uma longa
batalha histrica a luta pelo acesso J ustia. essa luta, tal como se reflete nos modernos sistemas
jurdicos, que constitui o ponto focal deste Relatrio Geral e do projeto comparativo de Acesso J ustia
que o produziu.
A expresso acesso J ustia reconhecidamente de difcil definio, mas serve para
determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema_pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litigios sob os auspicios do Estado que, primeiro deve ser
realmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente
justos. Nosso enfoque, aqui, ser primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas no poderemos perder
de vista o segundo. Sem dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por
nossas sociedades modernas,pressupe o acesso efetivo.
Nossa tarefa, neste Relatrio ser a de delinear o surgimento e desenvolvimento de uma
abordagem nova e compreensiva dos problemas que esse acesso apresenta nas sociedades
contemporneas. Essa abordagem, como se ver, vai muito alm das anteriores. Originando-se, talvez, da
ruptura da crena tradicional na confiabiidade de nossas instituies jurdicas e inspirando-se no desejo de
tornar efetivos e no meramente simblicos os direitos do cidado comum, ela exige reformas de
mais amplo alcance e uma nova criatividade. Recusa-se a aceitar como imutveis quaisquer dos
procedimentos e instituies que caracterizam nossa engrenagem de justia. Com efeito, os reformadores
j tm avanado muito com essa orientao. Suas realizaes, idias e propostas bsicas, bem como os
riscos e limitaes desse ousado mas necessrio mtodo de reforma sero discutidos neste Relatrio.



3
I

A EVOLUO DO CONCEITO TERICO DE ACESSO J USTIA

O conceito de acesso justia tem sofrido uma transformao importante, correspondente a uma
mudana equivalente no estudo e ensino do processo civil. Nos estados liberais burgueses dos sculos
dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a filosofia
essencialinente individualista dos direitos, ento vigorante. Direito ao acesso proteo judicial
significava essencialmente o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. A
teoria era a de que, embora o acesso justia pudesse ser um direito natural, os direitos naturais no
necessitavam de uma ao do Estado para sua proteo (1). Esses direitos eram considerados anteriores
ao Estado; sua preservao exigia apenas que o Estado no permitisse que eles fossem infringidos por
outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relao a problemas tais como a aptido de uma
pessoa para reconhecer seus direitos e defend-los adequadamente, na prtica.
Afastar a pobreza no sentido legal a incapacidade que muitas pessoas tm de utilizar
plenamente a justia e suas instituies no era preocupao do Estado. A justia, como outros bens;
no sistema do "laissez faire" s podia ser obtida por aqueles que pudessem arcar com seus seus custos;
aqueles que no pudessem faz-lo eram condenados responsveis por sua sorte o acesso formal, mas no
efetivo justia, correspondia igualdade, apenas formal, no material.
Mesmo recentemente, com raras excees, o estudo jurdico tambm se manteve indiferente s
realidades do sistema judicirio: Fatores como diferenas entre os litigantes em potencial no acesso
disponibilidade de recursos para litigar, no eram sequer percebidos como problemas: (2). O estudo era
tipicamenmente formalista, dogmtico e indiferente aos problemas reais do foro cvel. Sua preocupao
era freqentemente de mera exegese ou construo abstrata de sistemas e mesmo, quando ia alm dela,
seu mtodo consistia em julgar as normas de procedimento base de sua validade histrica e de sua
operacionalidade em situaes hipotticas. As reformas eram sugeridas com base nessa teoria do
procedimento, mas no na experincia da realidade. Os estudiosos do direito, como o prprio sistema
judicirio, encontravam-se afastados das preocupaes reais da maioria da populao.
medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito
de direitos humanos comeou a sofrer uma transformao radical. A partir do momento em que as aes e
relacionamentos assumiram, cada vez mais, carter mais coletivo que individual, as sociedades modernas
necessariamente deixaram para trs a viso individualista dos direitos, refletida nas dedaraes de
direitos, tpicas dos sculos dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os
direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associaes e indivduos (3). Esses novos direitos
humanos, exemplificados pelo prembulo da Constituio Francesa de 1946, so, antes de tudo, os
necessrios para tornar efetivos, quer dizer, realmente acessveis a todos, os direitos antes proclamados
(4). Entre esses direitos garantidos nas modernas constituies esto os direitos ao trabalho, sade,
segurana material e educao (5). Tornou-se lugar comum observar que a atua6o positiva do Estado
necessria para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais bsicos (6). No surpreendente,
portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as
4
reformas do welfare state tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua
qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados (7). De fato, o direito ao acesso
efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos
individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos para sua efetiva reivindicao (8). O acesso justia pode, portanto, ser encarado como o
requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e
igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.
O enfoque sobre o acesso o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos tambm
caracteriza crescentemente o estudo do moderno processo civil. A discusso terica, por exemplo, das
vrias regras do processo civil e de como elas podem ser manipuladas em vrias situaes hipotticas
pode ser instrutiva, mas, sob essas descries neutras, costuma ocultar-se o modelo freqentemente irreal
de duas (ou mais) partes em igualdade de condies perante a corte, limitadas apenas pelos argumentos
jurdicos que os experientes advogados possam alinhar. O processo, no entanto, no deveria ser colocado
no vcuo. Os juzes precisam, agora, reconhecer que as tcnicas processuais servem a questes sociais
(9), que as cortes no so a unica forma de soluo de conflitos a ser considerada (10) e que qualquer
regulamentao processual, inclusive a criao ou o encorajamento de alternativas ao sistema judicirio
formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva com que freqncia ela
executada, em beneficio de quem e com que impacto social. Uma tarefa bsica dos processualistas
modernos expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos de processamento de litgios. Eles
precisam, conseqentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais e utilizar os mtodos de
anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia, e ademais, aprender atravs de outras
culturas. O acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele ,
tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu estado pressupe um
alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.
5
II

O SIGNIFICADO DE UM DIREITO AO ACESSO EFETIVO J USTIA: OS
OBSTCULOS A SEREM TRANSPOSTOS

Embora o acesso efetivo justia venha sendo crescentemente aceito como um direito social
bsico nas modernas sociedades, o conceito de efetividade , por si s, algo vago. A efetividade
perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de
armas a garantia de que a conduo final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes
antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a
afirmao e reivindicao dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As diferenas
entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na
direo do objetivo utpico e a que custo. Em outras palavras, quantos dos obstculos ao acesso efetivo
justia podem e devem ser atacados? A identificao desses obstculos, conseqentemente, a primeira
tarefa a ser cumprida.


A CUSTAS JUDICIAIS

1Em Geral

A resoluo formal de litgios, particularmente nos tribunais, muito dispendiosa na maior parte
das sociedades modernas (11). Se certo que o Estado paga os salrios dos juzes e do pessoal auxiliar e
proporciona os prdios e outros recursos necessrios aos julgamentos, os litigantes precisam suportar a
grande proporo dos demais custos necessrios soluo de uma lide, incluindo os honorrios
advocatcios e algumas custas judiciais.
O alto custo para as partes particularmente bvio sob o Sistema Americano, que no obriga o
vencido a reembolsar ao vencedor os honorrios despendidos com seu advogado. Mas os altos custos
tambm agem como uma barreira poderosa sob o sistema, mais amplamente difundido, que impe ao
vencido os nus da sucumbncia (12). Nesse caso, a menos que o litigante em potencial esteja certo de
vencer o que de fato extremamente raro, dadas as normais incertezas do processo ele deve enfrentar
um risco ainda maior do que o verificado nos Estados Unidos. A penalidade para o vencido em pases que
adotam o princpio da sucumbncia aproximadamente duas vezes maior ele pagar os custos de
ambas as partes. Alm disso, em alguns pases, como a Gr-Bretanha, o demandante muitas vezes no
pode sequer estimar o tamanho do risco quanto lhe custar perder uma vez que os honorrios
advocatcios podem variar muito (13). Finalmente, os autores nesses pases precisam s vezes segurar o
juzo no que respeita s despesas do necesrio, antes de propor a ao. Por essas razes, pode-se indagar
se a regra da sucumbncia no erige barreiras de custo pelo menos to substanciais, quanto as criadas pelo
sistema americano (14). De qualquer forma, torna-se daro que os altos custos, na medida em que uma ou
ambas as partes devam suport-los, constituem uma importante barreira ao acesso justia.
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A mais importante despesa individual para os litigantes consiste, naturalmente, nos honorrios
advocatcios. Nos Estados Unidos e no Canad, por exemplo, o custo por hora dos advogados varia entre
25 e 300 dlares e o custo de determinado servio pode exceder ao custo honorrio (15). Em outros
pases, os honorrios podem ser calculados conforme critrios que os tornem mais razoveis, mas nossos
dados mostram que eles representam a esmagadora proporo dos altos custos do litgio, em pases onde
os advogados so particulares (16). Qualquer tentativa realstica de enfrentar os problemas de acesso deve
comear por reconhecer esta situao: os advogados e seus servios so muito caros.

2- Pequenas Causas

Causas que envolvem somas relativamente pequenas so mais prejudicadas pela barreira dos
custos. Se o litgio tiver de ser decidido por processos judicirios formais, os custos podem exceder o
montante da controvrsia, ou, se isso no acontecer, podem consumir o contedo do pedido a ponto de
tornar a demanda uma futilidade (17). Os dados reunidos pelo Projeto de Florena mostram claramente
que a relao entre os custos a serem enfrentados nas aes cresce na medida em que se reduz o valor da
causa (18). Na Alemanha, por exemplo, as despesas para intentar uma causa cujo valor corresponda a
US$ 100, no sistema judicirio regular, esto estimadas em cerca de US$ 150, mesmo que seja utilizada
apenas a primeira instncia, enquanto os custos de uma ao de US$ 5.000, envolvendo duas instncias,
seriam de aproximadamente US$ 4.200 ainda muito elevados, mas numa proporo bastante inferior,
em relao ao valor da causa (19). Nem preciso multiplicar os exemplos nessa rea; evidente que o
problema das pequenas causas exige especial ateno (20).

3 Tempo

Em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precisam esperar dois ou trs anos,
ou mais, por uma deciso exeqvel (21). Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os
ndices de inflao, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os
economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores queles
a que teriam direito. A Conveno Europia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 69, pargrafo 19 que a J ustia que no cumpre suas
funes dentro de um prazo razovel.


B POSSIBILIDADES DAS PARTES

As possibilidades das partes como ficou demonstrado por uma recente linha de pesquisa, de
crescente importncia, ponto central quando se cogita da denegao ou da garantia de acesso efetivo.
Essa expresso, utilizada pelo Prof. Marc Galanter, repousa na noo de que algumas espcies de
litigantes gozam de uma gama de vantagens estratgicas (23). Devemos reconhecer que o estudo das
vantagens e desvantagens estratgicas est apenas comeando e difcil avali-las com preciso. No
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entanto, podemos no s isolar algumas das vantagens e desvantagens bsicas para determinados
litigantes, seno tambm, aventurar algumas hipteses com base em pesquisas sociolgicas recentes e
altamente sugestivas.

1 Recursos Financeiros

Pessoas ou organizaes que possuam recursos financeiros considerveis a serem utilizados tm
vantagens bvias ao propor ou defender demandas. Em primeiro lugar, elas podem pagar para litigar.
Podem, alm disso, suportar as delongas do litgio. Cada uma dessas capacidades, em mos de uma nica
das partes, pode ser uma arma poderosa; a ameaa de litgio torna-se tanto plausvel quanto efetiva. De
modo similar, uma das partes pode ser capaz de fazer gastos maiores que a outra e, como resultado,
apresentar seus argumentos de maneira mais eficiente. J ulgadores passivos, apesar de suas outras e mais
admirveis caractersticas, exacerbam claramente esse problema, por deixarem s partes a tarefa de obter
e apresentar as provas, desenvolver e discutir a causa dentro de um prazo razovel (22) , para muitas
pessoas, uma J ustia inacessvel.

2 Aptido para Reconhecer um Direito e propor urna Ao ou Sua Defesa

A capacidade jurdica pessoal, se se relaciona com as vantagens de recursos financeiros e
diferenas de educao, meio e status social, um conceito muito mais rico, e de crucial importncia na
determinao da acessibilidade da justia. Ele enfoca as inmeras barreiras que precisam ser
pessoalmente superadas, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado atravs de nosso
aparelho judicirio. Muitas (seno a maior parte) das pessoas comuns no podem ou, ao menos, no
conseguem superar essas barreiras na maioria dos tipos de processos (25). Num primeiro nvel est a
questo de reconhecer a existncia de direito juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental
especialmente sria para os despossudos, mas no afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a
populao em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos. Observou recentemente o professor Leon
Mayhew: Existe um conjunto de interesses e problemas potenciais; alguns so bem compreendidos pelos
membros da populao, enquanto outros so percebidos de forma pouco clara, ou de todo despercebidos
(26). Mesmo consumidores bem informados, por exemplo, s raramente se do conta de que sua
assinatura num contrato no significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus termos, em
quaisquer circunstncias. Falta-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para fazer objeo a esses
contratos, mas at mesmo para perceber que sejam passveis de objeo.
Ademais, as pessoas tm limitados conhecimentos a respeito da maneira de ajuizar uma
demanda. O principal estudo emprico ingls,a respeito desse assunto concluiu:
Na medida em que o conhecimento daquilo que est disponvel constitui pr-requisito da
soluo do problema da necessidade jurdica no atendida, preciso fazer muito mais para
aumentar o grau de conhecimento do pblico a respeito dos meios disponveis e de como utiliz-
los (27).
Um estudo realizado em Quebeque definiu de forma semelhante que Le besoin dinformation
est primordial et prioritaire (A necessidade de informao primordial e prioritria) (28). Essa falta de
8
conhecimento por sua vez, relaciona-se com uma terceira barreira importante a disposio psicolgica
das pessoas para recorrer a processos judiciais. Mesmo aqueles que sabem como encontrar
aconselhamento jurdico qualificado podem no busc-lo. O estudo ingls, por exemplo, fez a descoberta
surpreendente de que at 11% dos nossos entrevistados disseram que jamais iriam a um advogado (29).
Alm dessa declarada desconfiana nos advogados, especialmente comum nas classes menos favorecidas,
existem outras razes bvias por que os litgios formais so considerados to pouco atraentes.
Procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juzes e
advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num
mundo estranho.
Todos esses obstculos, preciso que se diga, tm importncia maior ou menor, dependendo do
tipo de pessoas, instituies e demandas envolvidas (30). Ainda que as tenhamos relacionado
capacitao pessoal, temerrio personaliz-las excessivamente. Pessoas que procurariam um
advogado para comprar uma casa ou obter o divrcio, dificilmente intentariam um processo contra uma
empresa cuja fbrica esteja expelindo fumaa e poluindo a atmosfera (31). difcil mobilizar (32) as
pessoas no sentido de usarem o sistema judicirio para demandar direitos no-radicionais.

3 Litigantes eventuais e litigantes habituais

O professor Galanter desenvolveu uma distino entre o que ele chama de litigantes eventuais
e habituais, baseado na freqncia de encontros com o sistema judicial (33). Ele sugeriu que esta
distino corresponde, em larga escala, que se verifica entre indivduos que costumam ter contatos
isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e entidades desenvolvidas, com experincia judicial
mais extensa. As vantagens dos habituais, de acordo com Galanter, so numerosas: 1) maior
experincia com o Direito possibilita-lhes melhor planejamento do litgio; 2) o litigante habitual tem
economia de escala, porque tem mais casos; 3) o litigante habitual tem oportunidades de desenvolver
relaes informais com os membros da instncia decisora; 4) ele pode diluir os riscos da demanda por
maior nmero de casos; e 5) pode testar estratgias com determinados casos, de modo a garantir
expectativa mais favorvel em relao a casos futuros. Parece que, em funo dessas vantagens, os
litigantes organizacionais so, sem dvida, mais eficientes que os indivduos (34). Ha menos problemas
em mobilizar as empresas no sentido de tirarem vantagens de seus direitos, o que, com freqncia, se d
exatamente contra aquelas pessoas comuns que, em sua condio de consumidores, por exemplo, so as
mais relutantes em buscar o amparo do sistema.
Essa desigualdade relativamente ao acesso pode ser atacada com maior eficinca, segundo
Galanter, se os indivduos encontrarem maneiras de agregar suas causas e desenvolver estratgias de
longo prazo, para fazer frente s vantagens das organizaes que eles devem amide enfrentar. Alguns
dos problemas encontrados na implementao dessa estratgia sero abordados a seguir.




9
C PROBLEMAS ESPECIAIS DOS INTERESSES DIFUSOS

Interesses difusos so interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente
saudvel, ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam a razo de sua
natureza difusa que, ou ningum tem direito a corrigir a leso a um interesse coletivo, ou o prmio
para qualquer indivduo buscar essa correo pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao. A
recente manifestao do professor Roger Perrot sobre os consumidores descreve com agudeza o problema
dos interesses difusos: Le consomrnateur, cest toutet cest rien (O consumidor tudo e no nada)
(35).
Um exemplo simples pode mostrar por que essa situao cria especiais barreiras ao acesso (36).
Suponhamos que o governo autorize a construo de uma represa que ameace de maneira sria e
irreversvel o ambiente natural. Muitas pessoas podem desfrutar da rea ameaada, mas poucas ou
nenhuma tero qualquer interesse financeiro direto em jogo. Mesmo esses, alm disso, provavelmente
no tero interesse suficiente para enfrentar uma demanda judicial complicada. Presumindo-se que esses
indivduos tenham legitimao ativa (o que freqentemente um problema), eles esto em posio
anloga do autor de uma pequena causa, para quem uma demanda judicial anti-econmica. Um
indivduo, alm disso, poder receber apenas indenizao de seus prprios prejuzos, porm no dos
efetivamente causados pelo infrator comunidade. Conseqentemente, a demanda individual pode ser de
todo ineficiente para obter o cumprimento da lei; o infrator pode no ser dissuadido de prosseguir em sua
conduta. A conexo de processos , portanto, desejvel muitas vezes, mesmo, necessria no
apenas do ponto de vista de Galanter, seno tambm do ponto de vista da reivindicao eficiente dos
direitos difusos.
Outra barreira se relaciona precisamente com a questo da reunio. As vrias partes interessadas,
mesmo quando lhes seja possvel organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer da necessria
informao ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratgia comum. Esse problema mais
exacerbado pelo, assim chamado, livre-atirador uma pessoa que no contribui para a demanda, mas
no pode ser excluda de seus benefcios: por exemplo, a suspenso das obras da barragem (37). Em
suma, podemos dizer que, embora as pessoas na coletividade tenham razes bastantes para reivindicar um
interesse difuso, as barreiras sua organizao podem, ainda assim, evitar que esse interesse seja
unificado e expresso.
Assim, conquanto como regra, a proteo privada de interesses difusos exija ao de grupo,
difcil assegurar que tal ao coordenada tenha lugar, se o prprio governo falha, como no exemplo
acima, em sua ao em favor do grupo. Uma posio tradicional e ainda prevalecente em muitos pases
a de simplesmente recusar qualquer ao privada e continuar, em vez disso, a confiar na mquina
governamental para proteger os interesses pblicos e dos grupos. Pesquisa comparativa recente, no
entanto, demonstrou o quanto inadequado confiar apenas no Estado para a proteo dos interesses
difusos (38). profundamente necessrio, mas reconhecidamente difcil, mobilizar energia privada para
superar a fraqueza da mquina governamental.


10
D AS BARREIRAS AO ACESSO: UMA CONCLUSO PRELIMINAR E UM FATOR
COMPLICADOR

Um exame dessas barreiras ao acesso, como se v, revelou um padro: os obstculos criados por
nossos sistemas jurdicos so mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais,
especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes
organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus prprios interesses.
Refletindo sobre essa situao, de se esperar que os indivduos tenham maiores problemas para
afirmar seus direitos quando a reinvindicao deles envolva aes judiciais por danos relativamente
pequenos, contra grandes organizaes. Os novos direitos substantivos, que so caractersticos do
moderno Estado de bem estar-social, no entanto, tm precisamente esses contornos: por um lado,
envolvem esforos para apoiar os cidados contra os governos, os consumidores contra os comerciantes,
o povo contra os poluidores, os locatrios contra os locadores, os operrios contra os patres (e os
sindicatos); por outro lado, o interesse econmico de qualquer indivduo como ator ou ru ser
provavelmente pequeno. evidentemente uma tarefa difcil transformar esses direitos novos e muito
importantes para todas as sociedades modernas em vantagens concretas para as pessoas comuns.
Supondo que haja vontade poltica de mobilizar os indivduos para fazerem valer seus direitos ou seja,
supondo que esses direitos sejam para valer coloca-se a questo fundamental de como faz-lo. Esse
problema ser um ponto principal deste relatrio e das reformas que ele discutir.
Finalmente, como fator complicador dos esforos para atacar as barreiras ao acesso, deve-se
enfatizar que esses obstculos no podem simplesmente ser eliminados um por um. Muitos problemas de
acesso so inter-relacionados, e as mudanas tendentes a melhorar o acesso por um lado podem exacerbar
barreiras por outro. Por exemplo, uma tentativa de reduzir custos simplesmente eliminar a representao
por advogado em certos procedimentos. Com certeza, no entanto, uma vez que litigantes de baixo nvel
econmico e educacional provavelmente no tero a capacidade de apresentar seus prprios casos, de
modo eficiente, eles sero mais prejudicados que beneficiados por tal reforma. Sem alguns fatores de
compensao, tais como um juiz muito ativo ou outras formas de assistncia jurdica, os autores
indigentes poderiam agora intentar uma demanda, mas lhes faltaria uma espcie de auxilio que lhes pode
ser essencial para que sejam bem sucedidos. Um estudo srio do acesso J ustia no pode negligenciar o
inter-relacionamento entre as barreiras existentes.




11
III

AS SOLUES PRTICAS PARA OS PROBLEMAS DE ACESSO J USTIA

O recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo Justia levou a trs posies
bsicas, pelo menos nos pases do mundo Ocidental. Tendo incio em 1965, estes posicionamentos
emergiram mais ou menos em seqncia cronolgica (39). Podemos afirmar que a primeira soluo para
o acesso a primeira onda desse movimento novo foi a assistncia judiciria; a segunda dizia
respeito s reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os interesses difusos,
especialmente nas reas da proteo ambiental e do consumidor; e o terceiro e mais recente o que
nos propomos a chamar simplesmente enfoque de acesso a justia porque inclui os posicionamentos
anteriores, mas vai muito alm deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao
acesso de modo mais articulado e compreensivo.


A A PRIMEIRA ONDA: ASSISTNCIA JUDICIRIA PARA OS POBRES

Os primeiros esforos importantes para incrementar o acesso justia nos pases ocidentais
concentraram-se, muito adequadamente em proporcionar servios jurdicos para os pobres (40). Na maior
parte das modernas sociedades, o auxlio de um advogado essencial, seno indispensvel para decifrar
leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios para ajuizar uma causa. Os
mtodos para proporcionar a assistncia judiciria queles que no a podem custear so, por isso mesmo,
vitais. At muito recentemente, no entanto, os esquemas de assistncia judiciria da maior parte dos
pases eram inadequados. Baseavam-se, em sua maior parte, em servios prestados pelos advogados
particulares, sem contraprestao (munus honorificum) (41). O direito ao acesso foi, assim, reconhecido e
se lhe deu algum suporte, mas o Estado no adotou qualquer atitude positiva para garanti-lo. De forma
previsvel, o resultado que tais sistemas de assistncia judiciria eram ineficientes (42). Em economias
de mercado, os advogados, particularmente os mais experientes e altamente competentes, tendem mais a
devotar seu tempo a trabalho remunerado que assistncia judiciria gratuita. Ademais, para evitarem
incorrer em excessos de caridade, os adeptos do programa geralmente fixaram estritos limites de
habilitao para quem desejasse gozar do benefcio.
As falhas desses programas tornaram-se sempre mais evidentes. Foram introduzidas reformas
relativamente cedo na Alemanha e Inglaterra, em ambos os casos sob regimes social-democratas ou
trabalhistas. Em 1919-1923, a Alemanha deu incio a um sistema de remunerao pelo Estado dos
advogados que fornecessem assistncia judiciria, a qual era extensiva a todos que a pleiteassem (43). Na
Inglaterra, a principal reforma comeou com o estatuto de 1949, criando Legal Aid and Advice Scherne,
que foi confiado Law Society, associao nacional dos advogados (44). Esse esquema reconhecia a
importncia de no somente compensar os advogados particulares pelo aconselhamento
(aconselhamento jurdico) seno ainda, pela assistncia nos processos (assistncia judiciria). Essas
12
tentativas eram limitadas de diversas maneiras, mas comearam o movimento para superar os anacrnicos
semicarit ativos programas, tpicos do jistez-faire.
A mais dramtica reforma da assistncia judiciria teve lugar nos ltimos 12 anos. A conscincia
social que redespertou, especialmente no curso da dcada de 60, colocou a assistncia judiciria no topo
da agenda das reformas judicirias. A contradio entre o ideal terico do acesso efetivo e os sistemas
totalmente inadequados de assistncia judiciria tornou-se cada vez mais intolervel (45).
A reforma comeou em 1965 nos Estados Unidos, com o Office of Economic Opportunity
(OEO) (46) e continuou atravs do mundo no incio da dcada de 70. Emjaneiro de 1972, a Frana
substituiu seu esquema de assistncia judiciria do sculo dezenove, baseado em servio gratuito prestado
pelos advogados, por um enfoque moderno de securit .ociale, no qual o custo dos honorrios
suportado pelo Estado (47). Em maio de 1972, o novo e inovador programa da Sucia tornou-se lei (48).
Dois meses mais tarde, a Lei de Aconselhamento e Assistncia Judiciria da Inglaterra aumentou
grandemente o alcance do sistema implantado em 1949, especialmente na rea de aconselhamento
jurdico (49), e a Provncia Canadense de Quebeque estabeleceu seu primeiro programa de assistncia
judiciria financiado pelo governo (50). Em outubro de 1972, a Repblica Federal da Alemanha
aperfeioou seu sistema, aumentando a remunerao paga aos advogados particulares por servios
jurdicos prestados aos pobres (51). E em julho de 1974, foi estabelecida nos Estados Unidos a
longamente esperada Legal Services Corporation um esforo para preservar e ampliar os progressos do
programa do OEO, j agora dissolvido (52). Tambm durante esse perodo, tanto a ustria (53) quanto a
Holanda (54) reviram seus programas de assistncia judiciria, de modo a remunerar os advogados mais
adequadamente. Houve vrias reformas na Austrlia (55); e a Itlia quase chegou a mudar seu sistema
anacrnico, que era semelhante ao esquema francs anterior a 1972 (56).
Os sistemas de assistncia judiciria da maior parte do mundo moderno foram, destarte,
grandemente melhorados. Um movimento foi desencadeado e continuou a crescer e, como veremos,
excedeu at mesmo as categorias da reforma da assistncia judiciria. Antes de explorar outras dimenses
do movimento e sem dvida para ajudar a esclarecer a lgica dessas dimenses ulteriores
precisamos acompanhar as principais realizaes, assim como os limites dessa primeira grande onda de
reforma.

1 O Sistema J udicare

A maior realizao das reformas na assistncia judiciria na ustria, Inglaterra, Holanda, Frana
e Alemanha Ocidental foi o apoio ao denominado sistema judicare. Trata-se de um sistema atravs do
qual a assistncia judiciria estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos
termos da lei, Os advogados particulares, ento, so pagos pelo Estado. A finalidade do sistema judicare
proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representao que teriam se pudessem pagar um
advogado. O ideal fazer uma distino apenas em relao ao endereamento da nota de honorrios: o
Estado, mas no o cliente, quem a recebe.
No moderno programa britnico, por exemplo, um requerente, verificada a viabilidade financeira
e de mrito de sua causa, pode escolher seu advogado em uma lista de profissionais que concordaram
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prestar esses servios (57). A lista extensa, uma vez que a remunerao para a assistncia dada pelo
advogado suficiente para atrair quase todos os profissionais. muitas vezes necessria assistncia
jurdica para demonstrar a prpria qualificao formal com vistas a obter a assistncia judiciria. Por isso,
a reforma de 1972 possibilita que o requerente utilize at o limite de 25 libras esterlinas, em servios
jurdicos, sem necessitar de qualquer autorizao formal (59). Tais servios podem incluir o
encaminhamento do pedido de assistncia judiciria. Dessa maneira, o sistema vai longe para prover aos
pobres os recursos financeiros necessrios obteno de um advogado. Embora tenha sido criticado
porque suas exigncias so muito restritivas e porque ele no prov assistncia para processos a serem
realizados perante a maioria dos tribunais especiais onde, na realidade, muitos dos novos direitos
devem ser pleiteados (60) seus resultados foram impressionantes: ao longo dos anos a assistncia tem
sido proporcionada a um nmero sempre crescente de pessoas (61).
O sistema francs, tal como introduzido em 1972 e modificado por decretos de 1974 e 1975,
tambm avana no sentido de um eficiente sistema judicare (62). Um detalhe particularmente importante
do sistema francs, desde 1972, que ele foi idealizado para alcanar no apenas os pobres, mas tambm
algumas pessoas acima do nvel de pobreza. Nveis de auxilio decrescentes esto agora disponveis para
pessoas com rendimentos mensais de at 2.950 francos (cerca de US$ 640) e com uma famlia de quatro
membros (63). Alm disso, desde 1972, a assistncia judiciria pode ser deferida para um caso
particularmente importante, independentemente dos rendimentos do litigante (64).
O principal problema do sistema francs que, apesar do aumento de 1/3 no pagamento dos
advogados, verificado em 1974, os valores ainda so inadequados (65). Apesar disso, a Frana oferece,
agora, um modelo importante de moderno sistema de assistncia judiciria.
A despeito das realizaes importantes dos esquemas de assistncia judiciria, tais como os da
Inglaterra e da Frana, o prprio sistema de assistncia judiciria tem enfrentado muitas crticas. Tem-se
tornado lugar comum observar que a tentativa de tratar as pessoas pobres como clientes regulares cria
dificuldades. O judicare desfaz a barreira de custo, mas faz pouco para atacar barreiras causadas por
outros problemas encontrados pelos pobres. Isso porque ele confia aos pobres a tarefa de reconhecer as
causas e procurar auxlio (66); no encoraja, nem permite que o profissional individual auxilie os pobres a
compreender seus direitos e identificar as reas em que se podem valer de remdios jurdicos. , sem
dvida, altamente sugestivo que os pobres tendam a utilizar o sistema judicare principalmente para
problemas que lhes so familiares matria criminal ou de famlia em vez de reivindicar seus novos
direitos como consumidores, inquilinos, etc. (67). Ademais, mesmo que reconheam sua pretenso, as
pessoas pobres podem sentir-se intimidadas em reivindic-la pela perspectiva de comparecerem a um
escritrio de advocacia e discuti-la com um advogado particular. Sem dvida, em sociedades em que os
ricos e os pobres vivem separados, pode haver barreiras tanto geogrficas quanto culturais entre os poMes
e o advogado. Ademais, evidente que a representao atravs de profissionais particulares no enfrenta
as desvantagens de uma pessoa pobre frente a litigantes organizacionais. Mais importante, o judicare trata
os pobres como indivduos, negligenciando sua situao como classe. Nem o sistema ingls, francs ou
alemo, oferece, por exemplo, auxlio para casos-teste (68) ou aes coletivas em favor dos pobres, a
menos que elas possam ser justificadas pelo interesse de cada indivduo. Dado que os pobres encontram
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muitos problemas jurdicos como grupo, ou classe e que os interesses de cada indivduo podem ser muito
pequenos para justificar uma ao, remdios meramente individuais so inadequados.
Os sistemas judicare, entretanto, no esto aparelhados para transcender os remdios individuais.

2 O Advogado Remunerado Pelos Cofres Pblicos

O modelo de assistncia judiciria com advogados remunerados pelos cofres pblicos tem um
objetivo diverso do sistema judicare, o que reflete sua origem moderna no Programa de Servios J urdicos
do Office of Economic Opportunity, de 1965 a vanguarda de uma guerra contra a pobreza (69). Os
servios jurdicos deveriam ser prestados por escritrios de vizinhana (70), atendidos por advogados
pagos pelo governo e encarregados de promover os interesses dos pobres, enquanto classe. Como
observou um comentarista: O objetivo era utilizar o dinheiro dos contribuintes de modo a obter a melhor
relao custo-benefcio (71). claro que esse objetivo no exclua o auxilio a indivduos pobres para
defender seus direitos. Contrariamente aos sistemas judicure existentes, no entanto, esse sistema tende a
ser caracterizado por grandes esforos no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus novos
direitos e desejosas de utilizar advogados para ajudar a obt-los. Ademais, os escritrios eram pequenos e
localizados nas comunidades pobres, de modo a facilitar o contato e minimizar as barreiras de classe. Os
advogados deveriam ser instrudos diretamente no conhecimento dessas barreiras, de modo a enfrent-las
com maior eficincia. Finalmente, e talvez mais importante, os advogados tentavam ampliar os direitos
dos pobres, enquanto classe, atravs de casos-teste, do exerccio de atividades de lobby, e de outras
atividades tendentes a obter reformas da legislao, em benefcio dos pobres, dentro de um enfoque de
classe. Na verdade, os advogados freqentemente auxiliavam os pobres a reivindicar seus direitos, de
maneira mais eficiente, tanto dentro quanto fora dos tribunais.
As vantagens dessa sistemtica sobre a do judicare so bvias. Ela ataca outras barreiras ao
acesso individual, alm dos custos, particularmente os problemas derivados da desinformao jurdica
pessoal dos pobres. Ademais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classe das pessoas pobres. Esses
escritrios, que renem advogados numa equipe, podem assegurar-se as vantagens dos litigantes
organizacionais, adquirindo conhecimento e experincia dos problemas tpicos dos pobres. Advogados
particulares, encarregados apenas de atender a indivduos geralmente no so capazes de assegurar essas
vantagens. Em suma, alm de apenas encaminhar as demandas individuais dos pobres que so trazidas
aos advogados, tal como no sistema judicare, esse modelo norte-americano: 1) vai em direo aos pobres
para auxili-los a reivindicar seus direitos e 2) cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos
pobres, enquanto classe.
As desvantagens ou limites do sistema das equipes de advogados provm de sua grande
agressividade e capacidade de criar tais advogados. evidente, em primeiro lugar, que a maior
repercusso e melhor resultado aparente dos casos-teste e das iniciativas de reformas legais, podem na
prtica levar o advogado de equipe a negligenciar os interesses de clientes particulares. Sem dvida, os
advogados de equipe precisam diariamente decidir como alocar melhor seus recursos limitados entre
casos importantes apenas para alguns indivduos, e casos importantes numa perspectiva social. possvel
que os indivduos sejam ignorados ou recebam uma ajuda de segunda classe. Em segundo lugar, muitas
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pessoas entendem, com alguma razo que um advogado, ao colocar-se na posio de advogado dos
pobres e, de fato, ao tratar os pobres como se fossem incapazes de perseguir seus prprios interesses,
muito paternalista. Tratem-se os pobres, dizem elas, simplesmente como indivduos comuns, com menos
dinheiro.
Provavelmente, um problema ainda mais srio desse sistema que ele necessariamente depende
de apoio governamental para atividades de natureza poltica, tantas vezes diigidas contra o prprio
governo. Essa dependncia pressupe que uma sociedade tenha decidido que qualquer iniciativa jurdica
para ajudar os pobres desejvel, mesmo que signifique um desafio ao governamental e s aes dos
grupos dominantes na sociedade. Os Estados Unidos, por exemplo, parecem ter-se decidido a erradicar a
pobreza, mas, na realidade, os advogados da assistncia judiciria americana, ao contrrio dos advogados
particulares na Inglaterra, Frana e Alemanha, tm estado sob ataques polticos constantes (72). Apenas
recentemente, depois de uma disputa legislativa muito difcil, envolvendo um veto presidencial, que a
Legal Services Corporation tornou-se independente de influncia governamental direta. Mas a nova lei
contm muitas regras que tendem a proibir ou limitar a atividade de reforma jurdica por parte dos
advogados do servio (73). luz dessa histria recente, nos Estados Unidos, no de surpreender que a
atividade agressiva em favor dos pobres atravs de servios pblicos, em outros pases, seja
extremamente difcil (74). Embora esse sistema possa romper muitas barreiras ao acesso, ele est longe de
ser perfeito.
A soluo de manter equipes de advogados assalariados, se no for combinada com outras
solues, tambm limitada em sua utilidade pelo fato de que ao contrrio do sistema judicare, o qual
utiliza a advocacia privada ela no pode garantir o auxlio jurdico como um direito. Para sermos
realistas, no possvel manter advogados em nmero suficiente para dar atendimento individual de
primeira categoria a todos os pobres com problemas jurdicos. Por outro lado, e no menos importante,
o fato de que no pode haver advogados suficientes para estender a assistncia judiciria classe mdia,
um desenvolvimento que um trao distintivo fundamental da maior parte dos sistemas judicare.

3 Modelos Combinados

Alguns pases escolheram, recentemente, combinar os dois principais modelos de sistemas de
assistncia jurdica, depois de terem reconhecido as limitaes que existem em cada um deles e que
ambos podem, na verdade, ser complementares. A Sucia (75) e a Provncia Canadense de Quebeque (76)
foram as primeiras a oferecer a escolha entre o atendimento por advogados servidores pblicos ou por
advogados particulares, embora seja preciso mencionar que os programas tm nfases diversas. O sistema
sueco inclina-se mais para o modo de operao do judicare, uma vez que os advogados pblicos devem
manter-se, essencialmente, atravs dos honorrios pagos pelo Estado em benefcio dos indivduos
assistidos, enquanto em Quebeque os escritrios de advocacia so mantidos diretamente pelo governo
sem que se leve em conta quo bem sucedidos eles sejam na competio com sociedades de advogados
particulares. Em Quebeque, conseqentemente, os escritrios pblicos podem ter menos tendncia a
privilegiar apenas disputas individuais e, mais provavelmente, podero mobilizar os pobres e advogar por
eles, como grupo. O ponto importante, no entanto, que a possibilidade de escolha em ambos os
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programas abriu uma nova dimenso. Este modelo combinado permite que os indivduos escolham entre
os servios personalizados de um advogado particular e a capacitao especial dos advogados de equipe,
mais sintonizados com os problemas dos pobres. Dessa forma, tanto as pessoas menos favorecidas,
quanto os pobres como grupo, podem ser beneficiados.
Reconhecendo essas vantagens, os reformadores de muitos pases, incluindo a Austrlia (77), a
Holanda (78) e a Gr-Bretanha (79) auxiliaram a implementar sistemas nos quais centros de atendimento
jurdico suplementam os esquemas estabelecidos de judicare. So particularmente notveis, por sua
crescente importncia, os centros de atendimento jurdico de vizinhana, da Inglaterra. Esses centros
esto localizados em reas pobres, sobretudo ao redor de Londres. Seus solicitors assalariados (e alguns
Barristers) realizam muitas das tarefas desempenhadas pelos advogados de equipe nos Estados Unidos.
Eles tm, cada vez mais, procurado tratar os problemas trazidos at eles no apenas como assuntos
individuais, mas tambm como questes da comunidade. O trabalho deles, no obstante alguma hesitao
inicial por parte da Law Society, tornou-se reconhecido como um ramo essencial integrante dos
serviosjurdicos (80).
Tambm a Sucia foi pioneira em algumas inovaes. Em primeiro lugar, ela vai bastante alm
dos outros pases, inclusive da Frana, na extenso da assistncia judiciria s classes mdias. At meados
de 1977, uma pessoa com rendimentos de at 80.000 coroas suecas por ano (cerca de USS 17.400) estava
apta a receber auxlio jurdico subsidiado (81). Esse valor automaticamente reajustado consoante o custo
de vida. Ademais, a combinao de previdncia privada e assistncia judiciria, que atualmente
disponvel na Sucia, preencheu a principal lacuna que existe na maior parte dos outros sistemas
europeus. Praticamente em todos os ordenamentos onde prevalece o sistema da sucumbncia, a
assistncia judiciria no assume o compromisso de reembolsar o vencedor no assistido, mesmo que o
sucumbente seja muito pobre. Dessa forma, incapaz de recuperar seus custos, o adversrio do litigante
pobre pode ficar sujeito a considervel nus financeiro (82). Na Sucia, no entanto, cerca de 85% da
populao tem seguros que cobrem, entre outros, a maior parte dos nus pela derrota numa ao (83).
Assim, o adversrio pode, facilmente, recuperar sius custos, mesmo em se tratando de um adversrio
pobre, se este segurado. Obviamente, essa soluo tem importantes implicaes para o acesso justia
na Sucia; na verdade, ela representa um passo alm da simples assistncia judiciria (84).

4 A Assistncia J udiciria: Possibilidades e Limitaes

Medidas muito importantes foram adotadas nos ltimos anos para melhorar os sistemas de
assistncia judiciria. Como conseqncia, as barreiras ao acesso J ustia comearam a ceder. Os pobres
esto obtendo assistncia judiciria em nmeros cada vez maiores, no apenas para causas de famlia ou
defesa criminal, mas tambm para reivindicar seus direitos novos, no tradicionais, seja como autores ou
como rus. de esperar que as atuais experincias sirvam para eliminar essas barreiras.
A assistncia judiciria, no entanto, no pode ser o nico enfoque a ser dado na reforma que
cogita do acesso Justia. Existem limites srios na tentativa de soluo pela assistncia judiciria. Antes
de mais nada, para que o sistema seja eficiente, necessrio que haja um grande nmero de advogados,
um nmero que pode at exceder a oferta, especialmente em pases em desenvolvimento.
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Em segundo lugar, mesmo presumindo que haja advogados em nmero suficiente, no pas,
preciso que eles se tornem disponveis para auxiliar aqueles que no podem pagar por seus servios. Isso
faz necessrias grandes dotaes oramentrias, o que o problema bsico dos esquemas de assistncia
judiciria. A assistncia judiciria baseia-se no fornecimento de servios jurdicos relativamente caros,
atravs de advogados que normalmente utilizam o sistema judicirio formal. Para obter os servios de um
profissional altamente treinado, preciso pagar caro, sejam os honorrios atendidos pelo cliente ou pelo
Estado. Em economias de mercado, como j assinalamos, a realidade diz que, sem remunerao
adequada, os servios jurdicos para os pobres tendem a ser pobres, tambm. Poucos advogados se
interessam em assumi-los, e aqueles que o fazem tendem a desempenh-los em nveis menos rigorosos.
Tendo em vista o alto custo dos advogados, no surpreendente que at agora muito poucas sociedades
tenham sequer tentado alcanar a meta de prover um profissional para todas as pessoas para quem essa
despesa represente um peso econmico excessivo (85). A Sucia, onde os ndices de pobreza so
mnimos, e que tem, talvez, o sistema de assistncia judiciria mais dispendioso do mundo, foi
considerada, por um observador, como o nico pas que realmente logrou oferecer assistncia judiciria a
qualquer pessoa que no possa enfrentar os custos dos servios jurdicos (86).
Em terceiro lugar, a assistncia judiciria no pode, mesmo quando perfeita, solucionar o
problema das pequenas causas individuais. Isso no de surpreender, pois mesmo aqueles que esto
habilitados a pagar pelos servios de um advogado, muitas vezes no podem, economicamente, propor (e,
arriscar perder) uma pequena causa. Logo, os advogados pagos pelo governo tambm no se do ao luxo
de levar adiante esses casos (87). Uma vez mais, o problema das pequenas causas exige ateno especial.
Finalmente, o modelo de advogados de equipe dirige-se necessidade de reivindicar os
interesses difusos dos pobres, enquanto classe, ao passo que outros imnportantes interesses difusos, tais
como os dos consumidores ou dos defensores do meio ambiente continuam sendo ignorados. O
reconhecimento desse fato tornou-se a base da segunda importante onda de reformas, que analisaremos a
seguir.


B - A SEGUNDA ONDA: REPRESENTAO DOS INTERESSES DIFUSOS

O segundo grande movimento no esforo de melhorar o acesso justia enfrentou o problema da
representao dos interesses difusos, assim chamados os interesses coletivos ou grupais, diversos
daqueles dos pobres. Nos Estados Unidos, onde esse mais novo movimento de reforma ainda
provavelmente mais avanado, as modificaes acompanharam o grande qinqnio de preocupaes e
providncias na rea da assistncia jurdica (1965-1970).
Centrando seu foco de preocupao especificamente nos interesses difusos, esta segunda onda de
reformas forou a reflexo sobre noes tradicionais muito bsicas do processo civil e sobre o papel dos
tribunais. Sem dvida, uma verdadeira revoluo est-se desenvolvendo dentro do processo civil.
Vamos examin-la brevemente antes de descrever com mais detalhes as principais solues que
emergiram (88).
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A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos
difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de
uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos
que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam
bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos
juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares.
As reformas discutidas a seguir so a prova e os resultados das rpidas mudanas que
caracterizaram essa fase (89). Verifica-se um grande movimento mundial em direo ao que o Professor
Chayes denominou litgios de direito pblico em virtude de sua vinculao com assuntos importantes
de poltica pblica que envolvem grandes grupos de pessoas (90). Em primeiro lugar, com relao
legitimao ativa, as reformas legislativas e importantes decises dos tribunais esto cada vez mais
permitindo que indivduos ou grupos atuem em representao dos interesses difusos (91).
Em segundo lugar, a proteo de tais interesses tornou necessria uma transformao do papel do
juiz e de conceitos bsicos como a citao e o direito de ser ouvido. Uma vez que nem todos os
titulares de um direito difuso podem comparecer a juzo por exemplo, todos os interessados na
manuteno da qualidade do ar, numa determinada regio preciso que haja um representante
adequado para agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela no sejam citados
individualmente. Da mesma forma, para ser efetiva, a deciso deve obrigar a todos os membros do grupo,
ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos. Dessa maneira, outra noo tradicional, a
da coisa julgada, precisa ser modificada, de modo a permitir a proteo judicial efetiva dos interesses
difusos. A criao norte-americana da class action, abordada a seguir, permite que, em certas
circunstncias, uma ao vincule os membros ausentes de determinada classe, a despeito do fato de eles
no terem tido qualquer informao prvia sobre o processo. Isso demonstra as dimenses surpreendentes
dessa mudana no processo civil (92). A viso individualista do devido processo judicial est cedendo
lugar rapidamente, ou melhor, est se fundindo com uma concepo social, coletiva. Apenas tal
transformao pode assegurar a realizao dos direitos pblicos relativos a interesses difusos (93).

1 A Ao Governamental

Embora seja ainda o principal mtodo para representao dos interesses difusos,
especialmente por causa da relutncia tradicional em dar-se legitimao a indivduos ou grupos para
atuarem em defesa desses interesses a ao governamental no tem sido muito bem sucedida (94). A
triste constatao que, tanto em pases de common law, como em pases de sistema continental europeu,
as instituies governamentais que, em virtude de sua tradio, deveriam proteger o interesse pblico, so
por sua prpria natureza incapazes de faz-lo. O Ministrio Pblico dos sistemas continentais e as
instituies anlogas, induindo o Staatsanwalt alemo e a ?Proleuratura? sovitica, esto inerentemente
vinculados a papis tradicionais restritos e no so capazes de assumir, por inteiro, a defesa dos interesses
difusos recentemente surgidos. Eles so amide sujeitos a presso poltica uma grande fraqueza, se
considerarmos que os interesses difusos, freqentemente, devem ser afirmados contra entidades
governamentais.
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A reivindicao dos novos direitos muitas vezes exige qualificao tcnica em reas no
jurdicas, tais como contabilidade, mercadologia, medicina e urbanismo. Em vista disso, o Ministrio
Pblico e suas instituies correspondentes, muitas vezes, no dispem do treinamento e experincia
necessrios para que sejam eficientes. Embora haja sinais de que os procuradores gerais nos pases de
common law, ou pelo menos nos Estados Unidos, estejam assumindo papel mais importante na proteo
dos interesses difusos, tambm eles tm sido incapazes de desempenhar a tarefa sozinhos (95); isso
porque, mais ainda que o Ministrio Pblico dos pases de sistema continental, o attorney general
(procurador-geral) um funcionrio poltico. Essa condio, se, de um lado, pode inspir-lo, pode,
tambm, inibi-lo de adotar a posio independente de um advogado do povo contra componentes
poderosos do establishment ou contra o prprio Estado.
Outras solues governamentais para o problema de modo especial, a criao de certas
agncias pblicas regulamentadoras altamente especializadas, para garantir certos direitos do pblico ou
ottros interesses difusos so muito importantes, mas, tambm, limitadas. A histria recente demonstra
que, por uma srie de razes, elas tm deficincias aparentemente inevitveis (96). Os departamentos
oficiais inclinam-se a atender mais facilmente a interesses organizados, com nfase nos resultados das
suas decises, e esses interesses tendem a ser predominantemente os mesmos interesses das entidades que
o rgo deveria controlar. Por outro lado, os interesses difusos, tais como os dos consumidores e
preservacionistas, tendem, por motivos j mencionados, a no ser organizados em grupos de presso
capazes de influenciar essas agncias (97).
Apesar da histria desconfortvel dessas solues, a procura de um mecanismo governamental efetivo
ainda continua, e novas instituies foram criadas com perspectivas de remediar muitos dos males do
passado. Um exemplo recente e importante dessa tentativa nos Estados Unidos a nova instituio do
advogado pblico (98). A experincia pioneira, que comeou em 1974, o Departamento do Advogado
Pblico de Nova J rsei, que tem a ampla misso de representar o interesse pblico em quaisquer
procedimentos administrativos e judidiais, com o objetivo de servir ao interesse pblico da melhor
maneira possvel (99). Uma proposta muito interessante parareforma similar em Wisconsin, analisada
em maior detalhe a seguir, revela a base terica dessas reformas:
H umdesequilbrio na advocacia, que emmuitos casos s pode ser corrigido por advogados
pagos pelo governo, para defender os interesses no representados dos consumidores, do meio
ambiente, dos idosos e de outros interesses no organizados. preciso que umadvogado
pblico fale por esses interesses se pretendermos que eles sejamouvidos (100).
A finalidade bsica , conseqentemente, fazer com que o departamento governamental
represente os interesses que, at agora, tem sido descuidados, ou seja, os interesses difusos.
O Ombudsman do Consumidor (101), na Sucia, que atualmente tem anlogos em outros pases (102),
outro exemplo de instituio explicitamente criada para representar os interesses coletivos e fragmentados
dos consumidores. Essa instituio, criada em 1970, pode iniciar processo no Tribunal do Mercado para
impedir prticas inadequadas de propaganda e publicidade. Alm disso, o Ombudsman do Consumidor,
que tambm atua em nome dos consumidores, enquanto desse, negocia clusulas de contratos-padro,
com a comunidade empresarial sueca. Os particulares no poderiam desenvolver tais tarefas com sucesso,
pois no teriam nem as condies econmicas, nem o poder de barganha necessrios.
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Conforme se assinalou acima, no entanto, a soluo governamental parece ter limitaes
inerentes, mesmo quando funcione do melhor modo possvel (103). preciso acrescentar a energia e o
zelo particulares mquina burocrtica, a qual, muito amide, torna-se lenta, inflexvel e passiva na
execuo de suas tarefas.

2 A Tcnica do Procurador-Geral Privado

Permitir a propositura, por indivduos, de aes em defesa de interesses pblicos ou coletivos ,
por si s, uma grande reforma (104).Mesmo que subsistam, por uma ou outra razo, as barreiras
legitimao de grupos ou classes, trata-se de um importante primeiro passo permitir que um procurador-
geral privado (105) ou demandantes ideolgicos (106) suplementem a ao do governo. Uma tpica
reforma moderna nesse sentido a admisso de aes propostas por cidados para impugnar e paralisar
determinada ao de governo. Grupos podem financiar essas aes individuais, como casos-teste. Existe
grande nmero de exemplos dessas reformas no campo da proteo ambiental, tais como a admisso de
aes privadas nos Estados Unidos para fazer valer o Clean Air Act (Lei Antipoluio Atmosfrica), de
1970 (107). A lei italiana de 1967, que permite que qualquer pessoa acione as autoridades municipais por
concesso irregular de permisses para construo, um exemplo semelhante (108). O mesmo tipo de
soluo adotado no Estado alemo da Bavria, onde uma Popularlelage (ao popular) pode ser
intentada por qualquer pessoa perante a Corte Constitucional Bvara, contra legislao estadual
considerada atentatria da Declarao de Direitos contida na Constituio Bvara de 1946 (109).

3 A Tcnica do Advogado Particular do Interesse Pblico

a) Um primeiro passo da reforma: o reconhecimento de grupos.
Mais requintada reforma a soluo conhecida como Organizational Private Attorney General
(Procurador-Geral Organizacional Privado), que reconhece a necessidade de permitir aes coletivas no
interesse pblico. (110) Uma vez que os grupos organizados para a defesa dos interesses difusos podem,
eles mesmos, ser fontes de abusos, mecanismos de controle pblico (governamental) tambm tm sido
desenvolvidos.
A Frana apresenta vrios exemplos tpicos. Reconhecendo a tibieza usual do Ministrio Pblico
na proteo dos novos interesses do pblico em geral ou de grupos, a Frana recentemente editou
reformas de grande significao. O provimento de 27 de dezembro de 1973, comumente conhecido como
a lei Royer, atribuiu legitimao ativa s associaes de consumidores quando haja fatos direta ou
indiretamente prejudiciais ao interesse coletivo dos consumidores (111). Ademais, essa lei criou uma
srie de controles para assegurar que as associaes habilitadas a acionar representem adequadamente o
interesse coletivo dos consumidores. Tais controles foram, em parte, confiados ao prprio Ministrio
Pblico. A Frana tambm adotou recentemente soluo muito semelhante para a proteo das minorias
raciais (113) e, por ltimo, uma lei de 10 de julho de 1976 trouxe disposies anlogas com respeito
proteo do meio ambiente (114). pacfico, atualmente, que os grupos representativos podem demandar
direitos coletivos que o Ministrio Pblico no tenha vindicado eficientemente.
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De maneira semelhante, a instituio sueca do Ombudsman do Consumidor, acima mencionada, no tem
exclusividade para intentar procedimentos perante o Tribunal Comercial (115). Tambm as associaes
de consumidores tm legitimidade ativa para tais casos. Assim, mesmo o Ombudsman do Consumidor
pode ter sua ao suplementada e provocada por grupos particulares, agindo na defesa do interesse
pblico.
Mais recentemente, na Repblica Federal da Alemanha, a Lei sobre Contratos-Padro, vigente a
partir de 19 de abril de 1977, garantiu s associaes de consumidores legitimidade ativa para intentar
aes que objetivem declarar a ilegalidade de determinadas clusulas contratuais (116). Uma vez
publicada a declarao, os consumidores individuais podem usar a deciso para invalidar clusulas de
contratos por eles celebrados.
Outro mtodo interessante de permitir que grupos privados representem o interessse pblico a
relator action (ao delegada), usada nos pases de common law, especialmente na Austrlia e Gr-
Bretanha (117). A ao delegada intentada por uma parte que normalmente no teria legitimidade para a
causa, mas que obtm a permisso, ou fiat, do procurador-geral para tanto. Essa ao pode ser utilizada
tanto por indivduos quanto por grupos, mas, por motivos bvios especialmente custos os grupos
parecem ter sido mais ativos na utilizao desse mecanismo para fazer valer os interesses difusos. Uma
vez iniciada, a ao delegada prosssegue sob a superviso e controle (mais tericos que reais) do
procurador-geral. Ela atualmente uma instituio importante, embora sua significao tenda a diminuir
na medida em que as restries legitimidade sejam eliminadas em reas como a da defesa do
consumidor e a da proteo ambiental.
b) Um segundo nvel de reforma: alm dos grupos existentes.
As reformas h pouco mencionadas avanam muito no sentido de reconhecer o papel importante,
e at mesmo essencial, dos grupos privados, ao suplementarem, catalizarem, e mesmo substituirem as
aes das agendas governamentais. Elas, no entanto, ainda no enfocam o problema de organizar e
fortalecer grupos privados para a defesa de interesses difusos.
Enquanto alguns interesses, tais como os trabalhistas, so geralmente bem organizados, outros,
como os dos consumidores e dos preservacionistas, no so. As barreiras apontadas acima (118), muito
freqentemente no foram ultrapassadas. Na melhor das hipteses, necessrio muito dinheiro e esforo
para criar uma organizao de porte suficiente, recursos econmicos e especializao para representar
adequadamente um interesse difuso (119). Na Sucia, por exemplo, poucas organizaes de consumidores
tomaram partido das oportunidades que lhes so oferecidas para intentar aes (120). Ademais, as
empresas contra as quais as demandas devem ser dirigidas so organizaes pujantes, que no apenas tm
reservas financeiras substanciais em disponibilidade, mas tambm, como j vimos, apresentam outras
caractersticas que as tornam adversrios especialmente temveis (121). preciso encontrar solues que
facilitem a criao de eficientes procuradores-gerais organizacionais. Isso no tarefa simples. Vamos
concentrar nossa ateno nos avanos verificados nos Estados Unidos, uma vez que, por diversos
motivos, as mudanas l parecem estar mais adiantadas (122).
i) As aes coletivas, as aes de interesse pblico e as sociedades de advogados que se ocupam
delas. As caractersticas das class actions e das aes de interessse pblico, com suas limitaes e
potencialidades tanto dentro quanto fora dos Estados Unidos, sero discutidas com maiores detalhes
22
adiante (123), mas alguns traos particulares sero enfatizados aqui. Primeiro, a class action permitindo
que um litigante represente toda uma classe de pessoas, numa determinada demanda, evita os custos de
criar uma organizao permanente. Economia de escala atravs da reunio de pequenas causas possvel
por esse meio e, sem dvida, o poder de barganha dos membros da classe grandemente reforado pela
ameaa de uma enorme indenizao por danos (124). Com um esquema de honorrios condicionais, onde
isso seja possvel, o trabalho de organizao financeiramente compensador para os advogados, que
podem obter remunerao substancial (125). A class action portanto, ajuda a proporcionar as vantagens
de litigantes organizacionais a causas de grupos ou de interesse pblico.
Classs actions e aes de interesse pblico, no entanto, exigem especializao, experincia e
recursos em reas especficas, que apenas grupos permanentes, prsperos e bem assessorados possuem.
Muitos advogados de class actions podem ser incapazes de prover a tal especializao pessoalmente, ou
no contar com recursos suficientes para obt-la com outros profissionais. Embora possam recuperar os
honorrios advocatcios, na hiptese de sucesso, o risco de perder uma barreira considervel; para serem
eficientes, precisam tambm se engajar em prticas de lobby e outras atividades extrajurdicas. Por
muitas razes, grupos permanentes podem pressionar para obter decises de governo com mais sucesso
do que classes relativamente efmeras, Esses problemas, juntamente com a impossibilidade de utilizao
da class action como soluo para muitos dos prejuzsos sofridos pelos consumidores, tornam a class
action um meio imperfeito de vindicao dos interesses difusos.
A instituio americana do advogado do interesse pblico institui um esforo a mais para dar
aos interesses difusos as vantagens com que contam os grupos permanentes (126). A justificao terica
para o surgimento e crescimento das sociedades de advogados do interesse pblico nos Estados Unidos,
desde 1970, corresponde precisamente ao que j assinalamos:
Os advogados do interesse pblico acreditamque os pobres no so os nicos excludos do
processo de tomada de deciso emassuntos de importncia vital para eles. Todas as pessoas que
se preocupamcoma degradao ambiental, coma qualidade dos produtos, coma proteo do
consumidor, qualquer que seja sua classe socio-econmica, esto efetivamente excludas das
decises-chave que afetamseus interesses (127).
Esses interesses, como j assinalamos, no puderam encontrar representao atravs de
organizaes. Muitos grupos de advogados (liberais) formaram, ento, sociedades de advogados do
interesse pblico para atender essa demanda.
As sociedades de advogados do interesse pblico variam muito em tamanho e especialidades
temticas a que atendem (128). O tipo mais comum uma organizao de fins no lucrativos, mantida por
contribuies filantrpicas. As primeiras dessas sociedades foram instituidas pela Fundao Ford, em
1970. Embora nunca tenha havido mais de 70 a 100 desses escritrios, por volta de 1975, os advogados
do interesse pblico tinham vrias centenas de casos importantes em juzo e muitos outros j concludos
(129). Esses escritrios mantidos por fundaes j haviam tambm atuado em muitos procedimentos
administrativos e outras importantes atividades extrajudiciais. Proporcionando aconselhamento jurdico
especializado e constante superviso em relao a interesses no representados e no organizados, esses
escritrios freqentemente agem em apoio a grupos existentes e substituem grupos ainda no formados.
Os advogados do interesse pblico tm sido criticados por no serem responsabilizveis pelos
interesses que representam, o que , em parte, verdadeiro (130). Existem tambm dvidas quanto a sua
23
viabilidade a longo prazo. Apesar disso, os advogados do interesse pblico nos Estados Unidos
continuam a fazer um trabalho importante, e j realizaram muito (131). A instituio pode ou no ser
exportvel, mas ela , sem dvida, importante ao promover o acesso justia para os interesses difusos,
dentro dos limites dos recursos disponveis (132).
ii) A Assessoria Pblica, O xito dos advogados do interesse pblico nos Estados Unidos e as
bvias restries financeiras sob as quais eles precisam atuar estimularam a criao de novas instituies,
subsidiadas pelo governo, para servir ao interesse pblico (133). Os servios existentes de advogados
pblicos, que j estudamos, representam uma dessas solues (134). Entre essa soluo oficial
(governamental) e a frmula privada de advogados do interesse pblico existe uma nova e importante
instituio norte-americana, que tem sido chamada de assessoria pblica. A idia consiste em usar
recursos pblicos, mas confiar na energia, interesse e fiscalizao dos grupos particulares.
O exemplo mais bem sucedido desse tipo de soluo, at hoje, foi o Escritrio de Assessoria
Pblica, estabelecido nos Estados Unidos, em decorrncia das disposies da lei de Reorganizao
Ferroviria Regional, de 1973, para auxiliar as comunidades e usurios das ferrovias na colocao de seus
interesses em audincias pblicas (135). Essa repartio organizou as comunidades para reconhecer e
afirmar seus direitos; sua funo tem sido investigar, auxiliar, mobilizar e, por vezes, subsidiar grupos
que, de outra forma, seriam fracos defensores dos interesses dos usurios das ferrovias. Essa assessoria
pblica tem sido muito eficiente em virtude de seu status de independncia, oramento adequado e uma
equipe sensvel e bem treinada. Resta saber, naturalmente, se outras instituies do mesmo tipo seriam
capazes de evitar presses polticas e permanecer suficientemente independentes. A grande e nova virtude
dessa instituio que ela pode auxiliar a criar grupos permanentes capazes de exercer presso e, dessa
forma, reivindicar seus prprios direitos, atravs de procedimentos administrativos e judiciais.
c) A soluo pluralstica (mista).
A idia da assessoria pblica foi integrada com diversas outras teses, tornando-se, em nosso
entendimento, a melhor proposta de reforma j apresentada para essa rea, nos Estados Unidos. Num
estudo preparado para o Departamento de Administrao do Estado deWisconsin pelo Centro de
Representao Popular de Wisconsin, seus autores no s recomendaram a adoo do tipo de advogado
pblico analisado antes, como ainda vo alm. Eles aceitam a necessidade enfatizada num estudo
anterior, dentro do mbito do Projeto de Florena (136) de uma soluo mista, e explanam esse
reconhecimento assim:
Salientamos, como princpio cardeal, que defensores particulares so os melhores advogados
para os interesses semrepresentao. Onde j existamgrupos particulares que sejamrealmente
representativos, mas caream dos recursos para obter advocacia eficiente, a resposta
governamental adequada ser manter e desenvolver esses grupos e tornar-lhes acessvel a
participao, tanto quanto possvel. .
Por outro lado, treinamento e assistncia aos grupos de cidados nemsempre sero suficientes
para suprir as necessidades. Alguns interesses no so, nemsero representados por qualquer
grupo. O interesse pode ser excessivamente difuso para permitir que mesmo umpequeno grupo
seja organizado, ou pode ocorrer que nenhumdos grupos existentes esteja emcondies de ser
considerado representativo. Emtais casos, a advocacia pblica ser a soluo mais adequada
(137).


24
preciso que haja uma soluo mista ou plurarstica para o problema de representao dos
interesses difusos. Tal soluo, naturalmente, no precisa ser incorporada numa nica proposta de
reforma. O importante reconhecer e enfrentar o problema bsico nessa rea: resumindo, esses interesses
exigem uma eficiente ao de grupos particulares, sempre que possvel; mas grupos particulares nem
sempre esto disponveis e costumam ser difceis de organizar. A combinao de recursos, tais como as
aes coletivas, as sociedades de advogados do interesse pblico, a assessoria pblica e o advogado
pblico podem auxiliar a superar este problema e conduzir reivindicao eficiente dos interesses
difusos.


C A TERCEIRA ONDA: DO ACESSO REPRESENTAO EM JUZO A UMA
CONCEPO MAIS AMPLA DE ACESSO JUSTIA. UM NOVO ENFOQUE DE ACESSO
JUSTIA

O progresso na obteno de reformas da assistncia jurdica e da busca de mecanismos para a
representao de interesses pblicos essencial para proporcionar um significativo acesso justia.
Essas reformas sero bem sucedidas e, em parte, j o foram no objetivo de alcanar proteo
judicial para interesses que por muito tempo foram deixados ao desabrigo. Os programas de assistncia
judiciria esto finalmente tornando disponveis advogados para muitos dos que no podem custear seus
servios e esto cada vez mais tornando as pessoas conscientes de seus direitos. Tem havido progressos
no sentido da reivindicao dos direitos, tanto tradiconais quanto novos, dos menos privilegiados. Um
outro passo, tambm de importncia capital, foi a criao de mecanismos para representar os interesses
difusos no apenas dos pobres, mas tambm dos consumidores, preservacionistas e do pblico em geral,
na reivindicao agressiva de seus novos direitos sociais.
O fato de reconhecermos a importncia dessas reformas no deve impedir-nos de enxergar os
seus limites. Sua preocupao basicamente encontrar representao efetiva para interesses antes no
representados ou mal representados. O novo enfoque de acesso J ustia, no entanto, tem alcance muito
mais amplo. Essa terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de
advogados particulares ou pblicos, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies
e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas
sociedades modernas. Ns o denominamos o enfoque do acesso Justia por sua abrangncia. Seu
mtodo no consiste em abandonar as tcnicas das duas primeiras ondas de reforma, mas em trat-las
como apenas algumas de uma srie de possibilidades para melhorar o acesso.
Esse movimento emergente de acesso Justia procede dos movimentos anteriores preocupados
com a representao legal. Aqueles movimentos tambm se destinavam a fazer efetivos os direitos de
indivduos e grupos que, durante muito tempo, estiveram privados dos benefcios de uma justia
igualitria. Sem dvida, esses movimentos iniciais receberam impulso atravs da afluncia econmica
recente e outras reformas que, de certa forma, alteraram o equilbrio formal de poder entre indivduos, de
um lado, e litigantes mais ou menos organizados, de outro, tais como as empresas ou o governo. Para os
pobres, inquilinos, consumidores e outras categorias, tem sido muito difcil tornar os novos direitos
25
efetivos, como era de se prever. Como observa Galanter, O sistema tem a capacidade de mudar muito ao
nvel do ordenamento sem que isso corresponda a mudanas na prtica diria da distribuio de vantagens
tangveis. Na realidade, a mudana de regras pode tornar-se um substituto simblico para a redistribuio
de vantagens. (138)
A representao judicial tanto de indivduos, quanto de interesses difusos no se mostrou
suficiente, por si s, para tornar essas mudanas de regras vantagens tangveis ao nvel prtico. Tal
como reconhecido pelo Brent Community Law Center de Londres, o problema de execuo das leis que
se destinam a proteger e beneficiar as camadas menos afortunadas da sociedade geral (139). No
possvel, nem desejvel resolver tais problemas com advogados apenas, isto , com uma representao
judicial aperfeioada. Entre outras coisas, ns aprendemos, agora, que esses novos direitos
freqentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exeqveis (140). Como afirma
J acob: So as regras de procedimento que insuflam vida nos direitos substantivos, so elas que os
ativam, para torn-los efetivos (141). Cada vez mais se reconhece que, embora no possamos
negligenciar as virtudes da representao judicial, o movimento de acesso J ustia exige uma abordagem
muito mais compreensiva da reforma (142). Poder-se-ia dizer que a enorme demanda latente por mtodos
que tornem os novos direitos efetivos forou uma nova meditao sobre o sistema de suprimento o
sistema judicirio (143).
O tipo de reflexo proporcionada por essa abordagem pode ser compreendida atravs de uma
breve discusso de algumas das vantagens que podem ser obtidas atravs dela. Inicialmente, como j
assinalamos, esse enfoque encoraja a explorao de uma ampla variedade de reformas, incluindo
alteraes nas formas de procedimento, mudanas na estrutura dos tribunais ou a criao de novos
tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juzes quanto como defensores,
modificaes no direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua soluo e a utilizao de
mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios. Esse enfoque, em suma, no receia inovaes
radicais e compreensivas, que vo muito alm da esfera de representao judicial.
Ademais, esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao
tipo de litgio (144). Existem muitas caractersticas que podem distinguir um litgio de outro. Conforme o
caso, diferentes barreiras ao acesso podem ser mais evidentes, e diferentes solues, eficientes. Os litgios
por exemplo diferem em sua complexidade. geralmente mais fcil e menos custoso resolver uma
questo simples de no-pagamento, por exemplo, do que comprovar uma fraude. Os litgios tambm
diferem muito em relao ao montante da controvrsia, o que freqentemente determina quanto os
indivduos (ou a sociedade) despendero para solucion-los. Alguns problemas sero mais bem
resolvidos se as partes simplesmente se evitarem uma outra (145). A importncia social aparente de
certos tipos de requerimentos tambm ser determinante para que sejam alocados recursos para sua
soluo. Alm disso, algumas causas, por sua natureza, exigem soluo rpida, enquanto outras podem
admitir longas deliberaes.
Tal como foi enfatizado pelos modernos socilogos, as partes que tendem a se envolver em
determinado tipo de litgio tambm devem ser levadas em considerao (146). Elas podem ter um
relacionamento prolongado e complexo, ou apenas contatos eventuais. J foi sugerido que a mediao ou
outros mecanismos de interferncia apaziguadora so os mtodos mais apropriados para preservar os
26
relacionamentos (147). As partes, ademais, podem diferir grandemente em poder de barganha,
experincia ou outros fatoresj comentados anteriormente no presente estudo sob o ttulo Possibilidades
das Partes.
Por fim, preciso enfatizar que as disputas tm repercusses coletivas tanto quanto individuais.
Embora obviamente relacionados, importante, do ponto de vista conceitual e prtico, distinguir os tipos
de repercusso, porque as dimenses coletiva e individual podem ser atingidas por medidas diferentes.
Por exemplo, considerem-se as vantagens antes mencionadas que o poderoso litigante organizacional tem
frente ao indivduo. Num primeiro nvel, essas vantagens consistem na capacidade de reconhecer um
direito, poder custear uma pequena causa, ou utilizar o forum de forma eficiente para impor um direito ou
defend-lo de ataques. Essas so vantagens concretas em casos individuais, as quais, como veremos,
podem ser enfrentadas com algum sucesso ao nvel individual. Num segundo nvel, as vantagens
consistem na capacidade de encaminhar casos-teste, de modo a assegurar precedentes favorveis, que
sero vantajosos em casos individuais; de estruturar as transaes de maneira a tirar proveito dessas
normas; de controlar o cumprimento de determinada lei, quando seja necessrio; de sugerir ou fazer
presso a favor de mudanas no sentido de leis favorveis. Mecanismos tais como os que j discutimos
para a proteo dos interesses difusos so especialmente apropriados para a abordagem desses problemas.
Alguns mecanismos, tais como a class action, podem ser utilizados tanto para dar amparo aos
indivduos, quanto para impor os direitos coletivos duma classe. Muitos e importantes remdios, no
entanto, tendem a servir apenas a uma ou outra das funes.
necessrio, em suma, verificar o papel e importncia dos diversos fatores e barreiras
envolvidos, de modo a desenvolver instituies efetivas para enfrent-los. O enfoque de acesso J ustia
pretende levar em conta todos esses fatores. H um crescente reconhecimento da utilidade e mesmo da
necessidade de tal enfoque no mundo atual.

27
IV

TENDNCIAS NO USO DO ENFOQUE DO ACESSO J USTIA

O enfoque do acesso Justia tem um nmero imenso de implicaes. Poder-se-ia dizer que ele
exige nada menos que o estudo crtico e reforma de todo o aparelho judicial. Obviamente, qualquer
projeto comparativo, mesmo que se beneficie do montante de contribuies com que conta o Projeto de
Florena, no pode no presente estgio da pesquisa nesse campo fazer muito mais do que oferecer uma
vista geral. Apesar disso, algumas idias e tendncias bsicas podem ser distinguidas, e a sua discusso
permitir mostrar as realizaes e potencial bem como alguns dos perigos e limitaes desse
esforo criativo mundial.
Antes de examinar as reformas individuais, no entanto, deve ser enfatizado que qualquer tipo de reforma
se relaciona muito proximamente com outras reformas, potenciais ou existentes. Uma mudana na
legislao que d aos inquilinos maiores direitos, por exemplo, pode ter inicialmente efeitos muito
tmidos; mas uma alterao subseqente no mtodo de outorga da prestao jurisdicional poderia alertar
os inquilinos para seus novos direitos e mesmo acrescer o volume de causas perante tribunais
desacostumados aos litgios contenciosos entre locadores e locatrios. A criao de um tribunal de
locaes poderia aliviar os tribunais regulares e, caso destinada a obviar a necessidade de advogados,
poderia reduzir a necessidade de servios jurdicos. No indispensvel que o progresso ocorra dessa
forma. Mas, apesar de nossa nfase em determinados tipos de reformas especialmente notveis, no
podemos deixar de considerar as implicaes e o inter-relacionamento com o complexo maquinrio j
existente para a soluo de litgios.


A - A REFORMA DOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS EM GERAL

Embora a ateno dos modernos reformadores se concentre mais em alternativas ao sistema
judicirio regular, que nos prprios sistemas judicirios, importante lembrar que muitos conflitos
bsicos envolvendo os direitos de indivduos ou grupos, necessariamente continuaro a ser submetidos
aos tribunais regulares. Master J acob j afirmou:
A engrenagemjudiciria formal de cortes de J ustia, naturalmente, continuar a ser necessria e
vital no s para lidar comimportantes questes de direito, incluindo temas de significao
constitucional, como tambmpara julgar questes vultosas e substanciais que afeteminteresses
vultosos e substanciais (148).
Pelo menos desde o incio do sculo, tem havido esforos importantes no sentido de melhorar e
modernizar os tribunais e seus procedimentos. No continente europeu, por exemplo, podemos apontar os
bem conhecidos movimentos de reforma que foram agrupados sob a designao de oralidade e
ocuparam-se essencialmente com a livre apreciao da prova, a concentrao do procedimento e o
contato imediato entre juizes, partes e testemunhas, bem como com a utilizao dos juzos de instruo
para investigar a verdade e auxiliar a colocar as partes em p de igualdade (149). Quando levada a efeito,
na ustria, pela pioneira Zivilprozessordnung de 1895, tais reformas, no dizer do notvel processualista
28
Franz Klein, contriburam para tornar o processo civil simples, rpido, barato e acessvel aos pobres
(150).
Nos Estados Unidos, o exagerado sistema de neutralidade judicial tem sofrido crticas
considerveis desde o famoso discurso de Roscoe Pound, em 1906. Atualmente admite-se em geral que a
utilizao de um juiz mais ativo pode ser um apoio, no um obstculo, num sistema de justia
basicamente contraditrio, uma vez que, mesmo em litgios que envolvam exclusivamente duas partes,
ele maximiza as oportunidades de que o resultado seja justo e no reflita apenas as desigualdades entre as
partes (153).
As reformas, nesse sentido, tm continuado, mas ainda h muito a avanar. Por exemplo, num
esforo dramtico para tornar o acesso aos tribunais menos oneroso na Frana, seu Ministro da J ustia
anunciou em 19 de setembro de 1977 que, a partir do ano seguinte, todas as custas judiciais seriam
eliminadas (154). O autor de uma ao de indenizao por acidente, por exemplo, passou a economizar
cerca de 200 dlares. Embora a despesa com advogados ainda permanea, uma barreira financeira
significativa foi eliminada.
Outro tipo de reforma que poderia ser mencionado nesse contexto o chamado Modelo de
Stuttgart, do processo civil germnico, cada vez mais difundido. Esse mtodo de procedimento envolve
as partes, advogados e juzes, num dilogo oral e ativo sobre os fatos e sobre o direito. Ele no apenas
acelera o procedimento, mas tambm tende a resultar em decises que as partes compreendem e
freqentemente aceitam sem recorrer (155). Algumas caractersticas bsicas desse modelo, at ento
opcionais, tornaram-se obrigatrias para todos os Landgerichte Alemes atravs da reforma do Cdigo de
Processo Civil, em vigor desde l9 dejulho de 1977 (156).
Com respeito s reformas que reduzem custos e, de certa forma, ampliam a tradio de oralidade,
convm mencionar os ordenamentos processuais socialistas (157). Com efeito, os informantes do Projeto
Florena de Acesso J ustia nos pases do leste europeu e na Unio Sovitica at mesmo questionam a
necessidade de criao de procedimentos especiais, fora do sistema judicirio regular. O Professor Stalev,
de Sofia, por exemplo, declara: Na Bulgria, como em outros pases socialistas, no h necessidade de
estabelecer procedimentos ou mecanismos especiais para reduzir os custos para a soluo de litgios que
envolvam pequenas causas. Isso porque a mquina judiciria acessvel ao povo e isenta de custas
(158).
Os procedimentos regulares dos tribunais socialistas, tal como exemplificado pelos da Europa
Oriental e da Unio Sovitica, proporcionam, sem dvida, a soluo de litgios de maneira relativamente
informal, rpida e barata (159). preciso reconhecer, no entanto, que esses procedimentos, nas cortes
regulares, tiveram lugar dentro de um sistema econmico e governamental muito diverso daquele
existente nos pases ocidentais, com vantagens e desvantagens concomitantes. Por isso mais apropriado
perguntar at onde reformas comparveis, inspiradas pelo critrio da oralidade, podem ir, no sentido de
eliminar as barreiras ao acesso que encontramos nos pases ocidentais (160). Dada a complexidade de
tantas de nossas modernas leis e a necessidade para advogados e juzes de deslind-las e aplic-las, parece
claro que a idia de tornar os tribunais muito simples e baratos no realstica (161). Se os juizes devem
desempenhar sua funo tradicional, aplicando, moldando e adequando leis complicadas a situaes
diversas, com resultados justos, parece que advogados altamente habilitados e procedimentos altamente
29
estruturados continuaro a ser essenciais. Por outro lado, torna-se necessrio um sistema de soluo de
litgios mais ou menos paralelo, como complemento, se devemos atacar, especialmente ao nvel
individual, barreiras tais como custas, capacidade das partes e pequenas causas.

B - IMAGINANDO MTODOS ALTERNATIVOS PARA DECIDIR CAUSAS JUDICIAIS

As colocaes a seguir tendem a aceitar as limitaes das reformas dos tribunais regulares e,
como conseqncia, envolvem a criao de alternativas, utilizando procedimentos mais simples e/ou
julgadores mais informais. Os reformadores esto utilizando, cada vez mais, o juzo arbitral, a conciliao
e os incentivos econmicos para a soluo dos litgios fora dos tribunais. Essas tcnicas, preciso que se
diga, podem ser obrigatrias para algumas ou todas as demandas, ou podem tornar-se disponveis como
opo para as partes. Embora, como veremos, a atividade mais importante de reforma se esteja
verificando com respeito a tipos particulares de causas, especialmente as pequenas ou as de interesse dos
consumidores, algumas reformas gerais tambm merecem ateno e, portanto, sero brevemente
enfocadas aqui.

1 O J uzo Arbitral

O juzo arbitral uma instituio antiga caracterizada por procedimentos relativamente informais,
julgadores com formao tcnica ou jurdica e decises vinculatrias sujeitas a limitadssima
possibilidade de recurso. Seus benefcios so utilizados h muito tempo, por conveno entre as partes.
Embora o juzo arbitral possa ser um processo relativamente rpido e pouco dispendioso, tende a tornar-
se muito caro para as partes, porque elas devem suportar o nus dos honorrios do rbitro. (162) Por isso,
no de surpreender que recentemente tenha sido proposto que o Estado pague os rbitros ou permita que
os juzes atuem como rbitros (163). Na Frana, por exemplo, desde 1971, as partes tm a opo de
encaminhar causas a um juiz para que proceda como rbitro amigvel (164). Da mesma forma, em
1971, um programa experimental de juzo arbitral voluntrio, na Califrnia, propunha-se a reduzir custos
atravs da utilizao de advogados voluntrios, no remunerados como rbitros. Esse sistema foi to bem
sucedido em reduzir custos tanto para as partes como para o Estado, que foi substitudo em meados de
1976 por um sistema formal de arbitramento compulsrio disponvel por requisio do demandante (165).
Dadas as delongas e despesas freqentemente caractersticas dos litgios, essas alternativas podem reduzir
as barreiras de custas para as partes e, pela utilizao de julgadores mais ativos e informais, beneficiar
substancialmente as partes mais fracas.
Vantagens semelhantes tm sido obtidas com a remessa automtica ao juzo arbitral, tal como
praticada na cidade de Filadlfia, Estado da Pensilvnia (166). Um fator complicador adicional aqui
que, para manter a constitucionalidade da remessa automtica, preciso assegurar o direito a novo
julgamento ou recurso (167). O risco que as partes insatisfeitas, dissuadidas pelos nus de novas custas
e novas audincias, deixem de utilizar esse direito e possam, dessa forma, ser privadas das salvaguardas
dos tribunais. Mas, se o estabelecimento dessa barreira pode ser evitado, e os problemas mais
30
fundamentais dos procedimentos judicirios lentos e dispendiosos no so solucionados, esse tipo de
juzo arbitral pode propiciar maior facilidade de acesso a muitas pessoas.

2 A Conciliao

Existem vantagens bivas tanto para as partes quanto para o sistema jurdico, se o litgio
resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas
com os litgios podem tornar particularmente benficas para as partes as solues rpidas e mediadas, tais
como o juzo arbitral. Ademais, parece que tais decises so mais facilmente aceitas do que decretos
judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo j estabelecido entre as partes. significativo
que um processo dirigido para a conciliao ao contrrio do processo judicial, que geralmente declara
uma parte vencedora e a outra vencida oferea a possibilidade de que as causas mais profundas de
uni litgio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado (168).
O sistema jurdico japons oferece exemplo conspcuo do uso largamente difundido da
conciliao (169). Cortes de conciliao, compostas por dois membros leigos e (ao menos formalmente)
por um juiz, existe h muito tempo em todo o J apo, para ouvir as partes informalmente e recomendar
uma soluo justa. A conciliao pode ser requerida por uma das partes, ou um juiz pode remeter um caso
judicial conciliao. Esse processo de conciliao, apesar de relativo declnio em seu uso e eficcia,
ainda muito importante no J apo (170). Sem deixar de considerar as condies favorveis quase
exclusivas ao Japo, a observao dos professores Kojima e Taniguchi no pode ser ignorada: O fato de
que a instituio nasceu e foi desenvolvida numa sociedade muito diferente da ocidental e de outras que
no correspondem ao extremo oriente, no deve esconder sua validade como um meio adequado de
soluo de litgios (171).
Muitos pases ocidentais, em particular a Frana e os Estados Unidos, esto comprovando a
veracidade da instituio dos relatores japoneses. A experincia dos Estados Unidos, em 1978, com os
centros de justia de vizinhana, que ser discutida a seguir, em conexo com os tribunais
populares(172) constitui um exemplo importante da renovada ateno dada conciliao, e a nova
instituio francesa do conciliador local j passou do nvel experimental. A experincia comeou em
fevereiro de 1977, em quatro departamentos franceses e, em fins de maro de 1978, foi estendida a todos
os 95 departamentos franceses (172a). Os conciliadores so membros respeitados da comunidade local
que tm seu escritrio geralmente nas prefeituras e detm um mandato amplo para tentar reconciliar os
litigantes com vistas aceitao de uma soluo mutuamente satisfatria. Os conciliadores, indicados
pelo Primeiro Presidente da Corte de Apelao com jurisdio sobre a localidade, tambm so chamados
a dar conselhos e informaes. Evidentemente, existe uma grande demanda na Frana pelos servios
oferecidos pelos conciliadores locais.
Alm dessa interessante e importante inovao francesa, que se baseia na iniciativa das partes e
no prestgio do conciliador para promover a soluo dos litgios, os relatrios do Projeto de Florena
revelam extensa variedade de mtodos voluntrios e compulsrios para encorajar a reconciliao das
partes (173).Em particular, comum dar ao juiz ou o poder de sugerir um acordo, ou permitir-lhe remeter
o caso a outro juiz ou funcionrio. Embora pesquisa emprica detalhada seja necessria para definir esse
31
ponto, parece que o melhor mtodo o adotado pelo sistema muito eficiente que opera em Nova lorque
(174), onde o juiz que julga o caso no o mesmo que tentou concili-lo (175). Isso evita que se obtenha
a aquiescncia das partes apenas porque elas acreditam que o resultado ser o mesmo depois do
julgamento, ou ainda porque elas temem incorrer no ressentimento do juiz.
medida que a conciliao cresceu em importncia, os mtodos e estilos de conciliao
tornaram-se tema de estudos mais acurados. J h indicadores acerca dos tipos de comportamento por
parte dos conciliadores que se prestam melhor a obter a resoluo efetiva dos conflitos (176). Aqui,
novamente, precisamos ser cuidadosos. A conciliao extremamente til para muitos tipos de demandas
e partes, especialmente quando consideramos a importncia de restaurar relacionamentos prolongados,
em vez de simplesmente julgar as partes vencedoras ou vencidas Mas, embora a conciliao se destine,
principalmente, a reduzir o congestionamento do judicirio, devemos certificar-nos de que os resultados
representam verdadeiros xitos, no apenas remdios para problemas do judicirio, que poderiam ter
outras solues (177).

3 Incentivos Econmicos

Outro mtodo geral para evitar o litgio judicial consiste em encorajar acordos pelo uso seletivo de
incentivos econmicos. claro que fatores econmicos tais como os custos do julgamento, os mtodos
pelos quais esses custos so alocados (incluindo os honorrios antecipados), a taxa de inflao e a
demora, influenciam a disposio das partes para com a conciliao, mesmo que esses fatores possam
afetar diferentemente os diversos tipos de litigantes (178). A demora e os altos ndices de inflao tornam
um demandante em busca de numerrio, especialmente quando se trata de um indivduo isolado, mais
ansioso por uma composio, de modo a poder receber alguma quantia desde logo. O valor elevado das
custas, de modo especial (mas no exclusivo), na medida em que elas so impostas apenas ao
sucumbente, tambm aumenta os riscos de um julgamento. Litigantes individuais so especialmente
suscetveis a essas presses, porque no podem distribuir seus riscos entre diversas causas.
Reconhecendo a importncia dos fatores econmicos, alguns sistemas judiciais criaram
incentivos para a conciliao extrajudicial. O mais conhecido desses mecanismos o chamado sistema
de pagar o julgamento, usado prevalentemente na Inglaterra (179), mas tambm empregado na Austrlia
(180) e no Canad (181). A idia bsica a de apenar o autor que no aceite uma proposta de conciliao
ofericida corte pela outra parte, quando, aps o julgamento, se comprove ter sido razovel essa
proposta. A penalidade o pagamento pelo autor dos custos de ambas as partes (182).
Est claro que este sistema encoraja acordos e da mesma forma reduz o congestionamento do judicirio,
mas como o Professor Michael Zander j demonstrou, isso acontece a expensas da justia para com os
autores, que, em tal sistema, so geralmente as partes individuais economicamente mais fracas e menos
familiarizadas com os litgios (183). Esse mtodo, portanto, no parece ser promissor em nossa busca por
solues equnimes para o problema de acesso justia. Existem, no entanto, possibilidades de melhor
utilizao dessa tcnica. interessante analisar rapidamente, agora, um sistema relativamente novo, o
sistema de mediao de Michigan (1971), o qual, embora limitado a casos de indenizao por danos,
corrige os dois principais defeitos do procedimento britnico (184). Primeiramente, o sistema de
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Michigan apena o ru, tanto quanto o autor, por recusar uma proposta razovel de acordo. Em segundo
lugar, o sistema de Michigan proporciona uma determinao imparcial, atravs de especialistas, de um
acordo razovel. Isso propicia a ambas as partes uma estimativa objetiva do valor da causa, remediando,
dessa forma, at certo ponto, a falta de experincia do autor. O sistema de Michigan demonstra que o
princpio de pagar pelo julgamento pode auxiliar a dignificar o acesso justia (185). Sua utilidade em
outras questes alm das indenizaes por danos, no entanto, , at agora, duvidosa.


C INSTITUIES E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PARA DETERMINADOS TIPOS DE
CAUSAS DE PARTICULAR IMPORTNCIA SOCIAL. UMA NOVA TENDNCIA NO
SENTIDO DA ESPECIALIZAO DE INSTITUIES E PROCEDIMENTOS JUDICIAIS

Examinamos, at agora, as possibilidades de reforma dos tribunais regulares e as frmulas gerais
para desviar os casos dos tribunais. Ambas as tcnicas, como notamos, so crescentemente importantes.
No entanto, o movimento mais importante em relao reforma do processo se caracteriza pelo que
podemos denominar de desvio especializado e pela criao de tribunais especializados. O mpeto dessa
nova tendncia em direo especializao pode ser tornado claro se fixarmos nosso foco de ateno nos
tipos de demandas que, em grande medida, provocaram as trs ondas de reforma para possibilitar
melhor acesso justia.
O esforo de criar sociedades mais justas e igualitrias centrou as atenes sobre as pessoas
comuns aqueles que se encontravam tradicionalmente isolados e impotentes ao enfrentar organizaes
fortes e burocracias governamentais. Nossas sociedades modernas, como assinalamos, avanaram, nos
ltimos anos, no sentido e prover mais direitos substantivos aos relativamente fracos em particular, aos
consumidores contra os comerciantes, ao pblico contra os poluidores, aos locatrios contra os locadores,
aos empregados contra os empregadores (e os sindicatos) e aos cidados contra os governos. Embora
reconhecessemos que esses novos direitos precisam de maior desenvolvimento legislativo substancial, os
reformadores processualistas aceitaram o desafio de tornar efetivos os novos direitos que foram
conquistados.
As cortes regulares, preciso reiterar, tm um papel permanente - na realidade, crescentemente
importante - na efetivao e desenvolvimento dos direitos, tanto novos quanto velhos, especialmente,
naqueles que tm sido chamados de litgios de direito pblico (186).Os consumidores, os ambientalistas e
o pblico so detentores de interesses difusos, e a proteo desses interesses tem-se tornado tarefa
aparentemente indispensvel nas modernas cortes, atravs de mecanismos tais como a maior abertura com
relao legitimidade ativa, os ombudsmen do consumidor, os advogados do interesse pblico, e as
class actions (187).
preciso reconhecer, entretanto, que algumas das caractersticas do sistema judicirio regular,
que o tornam apto para a soluo de litgios de direito pblico, em defesa de interesses difusos da
coletividade, freqentemente tambm o tornam pouco adequado a fazer valer os direitos das pessoas
comuns ao nvel individual. Procedimentos contraditrios altamente estruturados, utilizando advogados
bem treinados e percias dispendiosas, podem ser de importncia vital nos litgios de direito pblico, mas
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colocam severas limitaes na acessibilidade de nossos tribunais a pequenas causas intentadas por
pessoas comuns. evidente a necessidade de preservar os tribunais, mas tambm o a de criar outros
foruns mais acessveis.
O desvio, seja geral, seja especializado, um mtodo essencial para franquear o acesso s
pessoas comuns, particularmente quando, como acontece em geral, os indivduos no perdem
completamente seu direito de comparecer perante os tribunais. As tcnicas gerais de diversificao,
discutidas na seo precedente, ajudam a solucionar as causas de uma maneira mais rpida e menos
dispendiosa, ao mesmo tempo que aliviam o congestionamento e o atraso dos tribunais. Devemos, no
entanto, ser cautelosos para que o objetivo de evitar o congestionamento no afaste causas que, de fato,
devam ser julgadas pelos tribunais, tais como muitos casos que envolvem direitos constitucionais ou a
proteo de interesses difusos ou de classe. O desvio, em suma, pode ir longe demais Por outro lado, o
desvio geral pode no ir suficientemente longe, se enfocado de nossa perspectiva de acesso justia: um
enfoque mais especializado do que o arbitramento ou conciliao gerais parece necessrio para criar
foruns efetivos onde os indivduos possam reivindicar seus direitos.
Os novos direitos substantivos das pessoas comuns tm sido particularmente difceis de fazer
valer ao nvel individual. As barreiras enfrentadas pelos indivduos relativamente fracos com causas
relativamente pequenas, contra litigantes organizacionais especialmente corporaes ou governos
tm prejudicado o respeito a esses novos direitos. Tais indivduos, com tais demandas, freqentemente
no tm conhecimento de seus direitos, no procuram auxlio ou aconselhamento jurdico e no propem
aes (188). Nem o movimento considervel e contnuo em defesa dos interesses difusos, nem as tcnicas
gerais de diversificao podem atacar as barreiras efetividade desses importantes novos direitos, ao
nvel individual. A grande tarefa dos reformadores do acesso justia , portanto, preservar os tribunais
ao mesmo tempo em que aperfeioam uma rea especial do sistema judicirio que dever alcanar esses
indivduos, atrair suas demandas e capacit-los a desfrutar das vantagens que a legislao substantiva
recente vem tentando conferir-lhes. J foi afirmado pelo Professor Kojima que a necessidade urgente
de centrar o foco de ateno no homem comum poder-se-ia dizer no homem pequeno e criar um
sistema que atenda suas necessidades... (189).
O reconhecimento dessa necessidade urgente reflete uma mudana fundamental no conceito de justia.
No contexto de nossas cortes de procedimentos formais, a justia tem significado essencialmente a
aplicao das regras corretas de direito aos fatos verdadeiros do caso. Essa concepo de justia era o
padro pelo qual os processos eram avaliados. A nova atitude em relao justia reflete o que o
Professor Adolf Homburger chamou de uma mudana radical na hierarquia de valores servida pelo
processo civil(190). A preocupao fundamental , cada vez mais, com a justia social, isto , com a
busca de procedimentos que sejam conducentes proteo dos direitos das pessoas comuns. Embora as
implicaes dessa mudana sejam dramticas por exemplo, com relao ao papel de quem julga
bom enfatizar, desde logo, que os valores centrais do processo judicirio mais tradicional devem ser
mantidos. O acesso justia precisa englobar ambas as formas de processo.
Um sistema destinado a servir s pessoas comuns, tanto como autores, quanto como rus, deve ser
caracterizado pelos baixos custos, informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela utilizao de
conhecimentos tcnicos bem como jurdicos. Ele deve ter, ademais, a capacidade de lidar com litgios que
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envolvam relacionamentos permanentes e complexos, como entre locadores e locatrios. Essas
caractersticas como se ver, emergem nas formas procedimentais especializadas mais promissoras,
examinadas nesta seo, e oferecem a possibilidade de atrair as pessoas e capacit-las a reivindicar seus
direitos efetivamente contra seus adversrios mais poderosos.
O esforo para criar tribunais e procedimentos especializados para certos tipos de causas
socialmente importantes no , evidentemente, novo. J se percebeu, no passado, que procedimentos
especiais e julgadores especialmente sensveis so necessrios quando a lei substantiva relativamente
nova e se encontra em rpida evoluo (191).Aos juzes regulares pode faltar a experincia e
sensibilidade necessrias para ajustar a nova lei a uma ordem social dinmica, e os procedimentos
judiciais podem ser pesados demais para que se lhes confie a tarefa de executar e, at certo ponto, adaptar
e moldar importantes leis novas. O que novo no esforo recente, no entanto, a tentativa, em larga
escala, de dar direitos efetivos aos despossudos contra os economicamente poderosos: a presso, sem
precedentes, para confrontar e atacar as barreiras reais enfrentadas pelos indivduos. Verificou-se ser
necessrio mais do que a criao de cortes especializadas; preciso tambm cogitar de novos enfoques do
processo civil.

1 Procedimentos Especiais para Pequenas Causas

A violao dos direitos recentemente obtidos pelas pessoas comuns, tais como aqueles referentes
s relaes de consumo ou de locao, tendem a dar lugar a um grande nmero de causas relativamente
pequenas contra (entre outros) empresas e locadores (192). A preocupao crescente por tornar esses
direitos efetivos, no entanto, leva criao de procedimentos especiais para solucionar essas pequenas
injustias de grande importncia social.
Causas relativamente pequenas vm sendo tratadas diferentemente das grandes causas, h longo tempo.
J uzes singulares (ao contrrio das juntas de trs julgadores)(193) ou juzes menos qualificados do ponto
de vista formal (194), limitaes apelao (195), e pelo menos no papel maior grau de oralidade
(196) tm sido usados para reduzir os custos para o Estado e para as partes, quando tenham de resolver
disputas que envolvem quantias relativamente pequenas de dinheiro. Sem dvida, os propsitos
pretendidos por tais reformas tm sido, freqentemente, os de criar tribunais e procedimentos que sejam
rpidos e acessveis s pessoas comuns. Tais reformas, no entanto, mesmo quando destinadas a
promover o acesso dos cidados, mas no a simplesmente cortar despesas, tm sofrido severas crticas
ultimamente (197). Primeiro, muitos tribunais de pequenas causas tornaram-se quase to complexos,
dispendiosos e lentos quanto os juzos regulares (devido, particularmente, presena dos advogados e
resistncia dos juzes em abandonar seu estilo de comportamento tradicional, formal e reservado). Em
segundo lugar,onde os tribunais de pequenas causas se tornaram eficientes, eles tm servido mais
freqentemente para os credores cobrarem dvidas do que para os indivduos comuns reivindicarem
direitos (198). Alega-se que procedimentos mais rpidos, informais e modernos facilitam principalmente
a leso em larga escala dos direitos de devedores individuais. Pequenas causas, afinal, no so
necessariamente simples ou desimportantes(199); elas podem envolver leis complexas em casos de vital
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importancia para litigantes de nvel econmico baixo ou mdio. A questo, portanto, saber por que elas
devem ser apreciadas atravs de procedimentos supostamente de segunda classe.
H, no entanto, necessidade real de remdios acessveis para pequenas causas, sem grandes (e
altamente improvveis) subsdios estatais. Est claro que, em regra geral, as pequenas causas no sero
trazidas aos tribunais regulares para serem tratadas consoante o procedimento comum, entre outras coisas
porque isso no economicamente possvel(200). O resultado, conseqentemente, que, sem algum tipo
especial de procedimento para as pequenas causas, os direitos das pessoas comuns freqentemente
permanecero simblicos. O desafio criar foros que sejam atraentes para os indivduos, no apenas do
ponto de vista econmico, mas tambm fsico e psicolgico, de modo que eles se sintam vontade e
confiantes para utiliz-los, apesar dos recursos de que disponham aqueles a quem eles se opem. Sem
dvida, parece que a fora das crticas mencionadas acima no desencorajou os reformadores de pequenas
causas; ao contrrio, elas deram a partida para um novo e notvel esforo utilizando aquilo que
chamamos de novo enfoque de acesso justia com vistas a uma significativa reforma das pequenas
causas.
Os exemplos mais promissores desse novo esforo enfatizam muitos dos traos encontrados nos
melhores sistemas de arbitragem rapidez, relativa informalidade, um julgador ativo e a possibilidade
de dispensar a presena de advogados. Achamos, ademais, que as posies relativas dos litigantes e o
carter de seu relacionamento tendem a ser consideradas com maior cuidado. Reconhecendo que uma
importante atividade de reforma est tendo lugar em muitos pases discutiremos brevemente as reformas
recentes em algumas reas da Austrlia (especialmente tribunais de pequenas causas em Nova Gales do
Sul, Queensland, Victoria e na Austrlia Ocidental, entre 1973 e 1976)(201), na Inglaterra (o sistema dos
tribunais de condado para o arbitramento de pequenas causas, de 1973)(202), na Sucia (processo de
pequenas causas, de 1973)(203), e nos Estados Unidos (especialmente os tribunais de pequenas causas de
Nova lorque, de 1972)(204). Algumas caractersticas dessas reformas, assim como alguns aspectos
importantes das experincias canadenses (1974)(205), podem servir para ilustrar a atividade que est
acontecendo agora. Ns nos concentramos em quatro aspectos dessas reformas (a) a promoo de
acessibilidade geral, (b) a tentativa de equalizar as partes, (c) a alterao no estilo de tomada de deciso, e
(d) a simplificao do direito aplicado. Essa relao de tpicos no certamente exaustiva, mas cobre as
principais reas da atividade de reforma (206).
a) Promovendo a acessibilidade geral.
A reduo do custo e durao do litgio , sem dvida, um objetivo primordial das reformas
recentes (207). As custas de distribuio, por exemplo, so muito baixas para quase todos os tribunais de
pequenas causas. O principal custo, ou principal risco, nos pases em que vigora o princpio da
sucumbncia, est, no entanto, nos honorrios advocatcios (208). Por isso, esto sendo tomadas
providncias para desencorajar ou mesmo proibir a representao atravs de advogados. Esse tipo de
reforma reconhece que, provavelmente, no basta permitir parte que comparea sem advogado, porque
o adversrio pode se fazer acompanhar de um profissional e obter, assim, vantagem potencialmente
decisiva (209). Por exemplo, na Sucia e na Inglaterra as novas reformas desencorajam a atuao de
advogados de ambas as partes, no permitindo que o vencedor obtenha reeembolso das suas despesas de
advogado(210); e, na Austrlia a representao por advogados no permitida em muitos rgos (211). A
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proibio da atuao de profissionais , sem dvida, medida controvertida e tem sido freqentemente
atacada por impedir a assistncia jurdica a autores pobres e, presumivelmente, despreparados, que
precisem enfrentar experimentados homens de negcio. Existem mtodos, discutidos nas prximas
sees, de fazer frente a esse problema e poder-se-ia, tambm, acrescentar que os indivduos em
ambientes informais podem no ficar to inibidos quanto se pensa (212).
A acessibilidade , ademais, promovida por mudanas que fazem os tribunais mais prximos das
pessoas comuns. Para comear, conveniente tornar o judicrio to acessvel fisicamente quanto possvel,
e uma possibilidade mant-lo aberto durante a noite, de modo que as pessoas que trabalham no sejam
inibidas pela necessidade de faltar ao servio. O tribunal de pequenas causas de East Harlem em Nova
Iorque permite a distribuio de queixas todas as sextas-feiras noite e, numa tentativa ulterior de
promover o acesso, tambm utiliza, de maneira particularmente nova, advogados paraprofissionais da
comunidade. De acordo com alguns cientistas sociais que tm examinado o problema dos tribunais de
pequenas causas:
O trabalho de advogados da comunidade, os quais tornampopular o tribunal e explicamsua
utilidade, falando para entidades civis, grupos polticos e outros na rea do Harlem, de
particular importncia, uma vez que a acessiblidade envolve uma dimenso cultural tanto quanto
fsica. A corte no deve apenas estar na comunidade, mas precisa ser percebida por seus
membros como uma opo sria quando eles considerem os meios de encaminhar uma
queixa(213).
Nos tribunais de pequenas causas, o ajuizamento de uma demanda muito simples. As formas
so simplificadas, as formalidades foram eliminadas e os funcionrios esto disponveis para assistir as
partes. Na Sucia, por exemplo, o funcionrio do tribunal orienta as partes na redao de seus
requerimentos e as auxilia a definir que provas sero necessrias. Embora o funcionrio no tenha a
obrigao de fornecer aconselhamento jurdico ou ttico, isso pode ser facilmente obtido atravs de um
advogado (214), dentro do sistema de aconselhamento jurdico sueco (215). Esse tipo de aconselhamento,
feito pelos prprios servidores dos tribunais, torna-se especialmente necessrio quando no permitida a
representeo, uma vez que, tal como outras reformas a serem abordadas, ele ajuda a equalizar as partes.
b) A equalizao das partes.
J ulgadores mais ativos podem fazer muito para auxiliar os litigantes que no contam com
assistncia profissional. Mesmo os crticos desse sistema reconhecem a necessidade de uma atitude mais
ativa nos tribunais de pequenas causas (216). As modernas reformas tambm tendem a promover tal
atitude atravs da simplificao de algumas regras de produo de provas, o que permite, como ocorre,
por exemplo, na Inglaterra e na Sucia, grande flexibilidade processual, conforme o tipo de
demanda(217). Taylor relata que na Austrlia geralmente as partes e o magistrado sentam-se em torno de
uma mesa de caf e, muitas vezes, o prprio juiz telefona a algum que possa confirmar a verso de uma
das partes (218). O juiz ativo e menos formal tornou-se uma caracterstica bsica dos tribunais de
pequenas causas.
A tarefa do juiz, de facilitar a equalizao das partes, tambm pode ser promovida atravs de reunies
anteriores ao julgamento, como se faz na Jnglaterra. O procedimento ingls das cortes de condado para o
arbitramento de pequenas causas muito ligado ao procedimento de reunies prvias das cortes de
condado. Nas reunies preliminares o escrivo da corte (que geralmente decide as pequenas causas
submetidas a arbitramento) pode, entre outras coisas, oferecer s partes considervel auxlio na
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preparao da audincia subseqente (219). O nico problema prtico que esse procedimento obriga os
litigantes a comparecer duas vezes perante a corte.
Alm dessas reformas significativas, tem havido crescente participao dos funcionrios ligados
aos tribunais de pequenas causas que podem auxiliar as partes no apenas a redigir suas demandas, mas
tambm instru-las e prepar-las para o julgamento. Naturalmente, dependendo de qualificaes e
treinamento, tais funcionrios precisam ser bem remunerados, mas, quando disponveis, eles facilitam
bastante a tarefa dos julgadores. Havia, por exemplo, uma Clnica de Aconselhamento J urdico includa
no Projeto Piloto de Pequenas Causas de 1974/75, de Vancouver (British Columbia, Canad) (220). O
potencial para desenvolver capacitao e proporcionar valioso auxlio aos litigantes tambm est sendo
desenvolvido com sucesso no programa de advogados de comunidade do tribunal de pequenas causas do
Harlem (Nova lorque) (221). Alm de proporcionarem assistncia valiosa, esses paraprofissionais, muitos
dos quais residem no prprio bairro, at mesmo comparecem s audncias para prestar assistncia a
litigantes tmidos (222).
Os recursos das cortes tambm podem auxiliar a equalizar as partes, ajudando-as a obter
pareceres tcnicos e testemunhas (223). Na Sucia, por exemplo, a corte pode solicitar o parecer de um
perito, sem custo para qualquer das partes, uma vez que o Estado paga os honorrios periciais (224).
Dado que as pequenas causas no so necessariamente causas simples, o concurso de um perito pode ser
considervel auxlio na obteno de resultados justos para casos difceis.
Embora as tcnicas acima discutidas tenham um potencial considervel, elas se defrontam com o
problema em relao ao qual os tribunais de pequenas causas so mais suscetveis sua tendncia para
se tornarem agncias de cobrana, especialmente quando um comerciante experimentado ou um
litigante tenta haver um dbito de um ru individual, sem experincia e presumivelmente com menor
facilidade de expresso (225). Para complicar o assunto, h o fato de os tribunais de pequenas causas
tenderem a ser sobrecarregados com demandas de cobrana, e os devedores individuais nem sequer
responderem s alegaes, ou seja, serem revis (226). O primeiro problema mais bvio nos pases de
Cornmon Law, porque os dbitos nos pases de sistema continental europeu so normalmente cobrados
atravs de outros canais tais como os procedimentos sumrios especiais, a procdure dinjonction
francesa (227), o Mahnverfahren germmnico(228) e o Procedimiento dingiunzione italiano(229); no
entanto, est-se tornando cada vez mais claro que os problemas e perspectivas desses procedimentos
sumrios esto muito intimamente relacionados com os avanos verificados em termos de igualdade e
acesso nos tribunais de pequenas causas.
Nos tribunais de pequenas causas dos pases de Cornmon Law a primeira tentativa de soluo
para esse problema crucial de cobranas e revelia tem sido tentar excluir os autores comerciantes. O
objetivo permitir ao consumidor a opo por tal foro. Essa soluo foi adotada nos tribunais australianos
e, com alguma alterao, em Nova lorque (230).
No h, no entanto, nada de intrinsecamente errado na eficiente execuo das dvidas, desde que
aos rus seja dada oportunidade real de apresentar suas defesas (231). Ademais, os pequenos
comerciantes que utilizam as cortes de pequenas causas podem, freqentemente, ser o tipo de pessoas
comuns para quem foram criados esses tribunais, e denegar-lhes essa via pode for-los a srias
dificuldades financeiras (232). Por ltimo, fechar os tribunais de pequenas causas aos comerciantes pode
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significar a canalizao de suas aes para outros rgos, possivelmente menos favorveis aos
consumidores. Muitos reformadores por isso recomendam que os tribunais de pequenas causas permitam
a cobrana de dvidas, mas que os julgamentos revelia sejam investigados muito cuidadosamente(233),.
ou mesmo que se verifique de ofcio se alguma defesa poderia ter sido alegada (234). No est claro se tal
investigao, que poderia ser muito dispendiosa, ainda seria necessria se os rus fossem informados com
absoluta clareza de que poderiam contar com assessoramento jurdico(235). Infelizmente, nos atuais
sistemas, tal informao, ao que parece, no fornecida. De toda forma, certamente muito desejvel que
se tente transformar os tribunais de pequenas causas em rgos eficientes para a defesa dos direitos dos
consumidores. Os consumidores esto cada vez mais comprando a crdito, e deve ser-lhes dada a
oportunidade de recusar o pagamento e apresentar suas defesas a um rgo sensvel a suas necessidades
(236). Na Sucia, por exemplo, quando indivduos desejam propor uma ao sumria de cobrana, a ao
ser preferencialmente ajuizada perante um tribunal de pequenas causas(237). O resultado que grande
nmero dos autores so comerciantes, mas isso no deve ser causa de temor (238). Antes, pelo contrrio,
um indicador do xito do tribunal.
Equalizar o consumidor e o comerciante em pequenas causas exige, no mnimo, que pretenes
incontroversas no congestionem os tribunais e, ao mesmo tempo, que os consumidores sejam
mobilizados no sentido de efetivamente se defenderem naqueles casos em que contestam a existncia de
um dbito. Isso deve continuar a ser a tarefa central para os reformadores das pequenas causas.
c) Mudando o estilo dos rbitros de pequenas causas.
As reformas de pequenas causas tm enfatizado recentemente a conciliao como principal tcnica para
soluo das disputas. O processo de conciliao, informal, discreto, freqentemente sem carter pblico,
parece bem adaptado para partes desacompanhadas de advogados e tem as vantagens j descritas de
ajudar a preservar relacionamentos complexos e permanentes (239). Embora no sejam isentas de
inconvenientes, as tcnicas de conciliao esto sendo cada vez mais combinadas com o poder de proferir
decises vinculativas. Na Sucia, por exemplo, o juiz de pequenas causas tentar preferencialmente a
conciliao das partes, a menos que haja razes especiais a indicar o contrrio (240), e a conciliao o
objetivo principal de todos os tribunais de pequenas causas da Austrlia (241). Um estudo sociolgico
recente do sistema informal de arbitragem, colocado disposio dos litigantes de pequenas causas em
Nova Iorque (24 2), demonstra que, em igualdade de condies, os litigantes inexperientes tendem a ser
mais bem sucedidos em relao aos habituais, nesse sistema, do que nas cortes ordinrias de pequenas
causas. Segundo o autor do estudo, o Professor Sarat, as vantagens da experincia parecem diluir-se na
atmosfera informal da arbitragem que visa a uma transao entre as partes, enquanto so realadas no
processo judicial (243).
Tal arbitragem, tendente transao entre as partes, tem vantagens bvias, mas suas dificuldades
tambm precisam ser consideradas. A mais bvia se encontra no fato de que o rbitro pode confundir os
papis de juiz e de conciliador e falhar no desempenho satisfatrio de qualquer dos dois (244). Como
conciliador ele pode inconscientemente impor um acordo pela ameaa implcita em seu poder de
decidir. Como J uiz, ele pode deixar seu esforo de conciliao subverter seu mandato de aplicador da lei
(245). O estudo de Nova lorque, na verdade, apresenta dados empricos que justificam essas crticas
(246).
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Um segundo problema, intimamente relacionado com o primeiro, que os procedimentos de
conciliao para pequenas causas tendem a ser mais eficazes quando mantidos em particular. Por
exemplo, na Austrlia e em Nova lorque a busca de solues de compromisso tem lugar
preferencialmente em particular, mas no nos tribunais pblicos (247). Tal privacidade, ao que parece,
estimula a informalidade, a sinceridade e a honestidade, criando uma atmosfera que conduz conciliao;
todavia, ela tambm pode tornar mais difcil o controle da qualidade do procedimento judicial. Em suma,
ao combinar conciliao e procedimento judicial, pode-se perder o reconhecido valor representado pela
investigao pblica no procedimento judicial.
Existem, portanto, boas razes para separar o estgio judicial de um procedimento de conciliao
prvio e para no confundir numa s pessoa o conciliador e o julgador. A experincia canadense levada a
efeito na Colmbia Britnica, por exemplo, deu incio a um servio voluntrio de mediao a ser exercido
por pessoas treinadas por agncias oficiais de defesa do consumidor e acessvel a qualquer litigante.
Segundo o relatrio canadense, esse servio preencheu dupla funo:
Muito embora a obteno de um acordo recebesse a maior prioridade, a funo de
aconselhamento tornou-se crescentemente importante e pareceu tornar mais confiantes as partes
desacompanhadas de advogados, reduzir o tempo de julgamento e, de modo geral, assegurar que
os litigantes estivessembempreparados para compareceremao tribunal (248).
A audincia de conciliao prvia ao julgamento pode tambm servir fina lidade de equalizar as partes
para o processo judicial subseqente (249). Esse tipo de tomada de deciso em dois estgios , sem
dvida, interessante, ainda que exija o comparecimento das partes duas vezes, em lugar de uma s, e
fcil de compreender por que ele tem recebido amplo apoio. No entanto, como assinala Taylor, muito
cedo para decidir se esse sistema necessariamente funciona melhor do que o enfoque judicial,
teorcamente menos comprometido com uma orientao para as solues de compromisso (250). Muito
depende da qualidade dos juzes e do pessoal judicirio.
d) Simplificando as normas substantivas para a tomada de decises em pequenas causas.
Uma idia proposta por muitos reformadores de pequenas causas a de que se permita aos
rbitros tomar decises baseadas na justia mais do que na letra fria da lei. De dois dos tribunais de
pequenas causas da Austrlia se exige que assegurem que suas decises sejam justas e equnimes.
realmente adequado tentar evitar que os tribunais populares se tornem rgos nos quais as
regras tcnicas, mais que a justia, selam o centro dos debates. A dispensa das formalidades tcnicas,
todavia, no ir assegurar automaticamente a qualidade de deciso do tribunal. Antes de mais nada, as
pessoas devem ser capazes de planejar seu comportamento de acordo com os dispositivos legais e invocar
a lei, se trazidos ao tribunal. claramente impossvel desprezar por completo as normas legais. Alm
disso, existe o perigo de que um relaxamento dos padres substantivos permita decises contrrias lei
em prejuzo de novos direitos (freqentemente, tcnicos) (251).
Os julgadores podem ter mais simpatia pelos ricos e resistir execuo de normas tcnicas, as
quais, uma vez que se destinam a construir nova ordem social, podem parecer injustas em casos
particulares para com comerciantes, locadores e outros. O perigo ampliado se os juzes de pequenas
causas, os quais no contam com o auxilio de advogados para identificar a lei aplicvel, falharem em
desenvolver sua prpria experincia (252).
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Na Austrlia, no entanto, esses perigos no se concretizaram. Ao contrrio, os julgadores de
pequenas causas desenvolveram experincia jurdica considervel, e as pequenas liberdades tomadas em
relao lei substantiva tm sido usadas para evitar abusos e no para denegar a proteo da lei s
pessoas que estejam efetivamente atuando dentro de seus limites (253). Parece, portanto, que esse tipo
de reforma pode, realmente, auxiliar as pessoas comuns a buscar e defender seus direitos. Embora no
seja uma panacia, trata-se de um instrumento importante colocado disposio dos reformadores de
pequenas causas.
e) Reformas nos Tribunais de Pequenas Causas e o Acesso justia: algumas concluses.
Essas reformas nas pequenas causas, embora ainda muito recentes, de certa forma resumem o
movimento de Acesso Justia, porque elas correspondem a um esforo criativo, abrangente e
multifacetado para reestruturar a mquina judiciria envolvida com essas causas. Elas esto atendendo ao
desafio crucial de criar rgos eficazes para a defesa dos direitos do cidado comum, isto , para
assegurar que os novos e importantes direitos dos indivduos especialmente, at agora, consumidores e
inquilinos sejam transpostos dos cdigos para o mundo real. Encontramos, aqui, rgos informais,
acessveis e de baixo custo que oferecem a melhor frmula para atrair indivduos cujos direitos tenham
sido feridos. Tambm encontramos procedimentos que oferecem a melhor oportunidade de fazer valer
essas novas normas tcnicas a favor dos indivduos em confronto com adversrios poderosos e
experientes. Os xitos dessas novas solues, as quais, como j assinalamos, podem ser usadas em
conjunto com reformas que objetivem a proteo dos direitos dos consumidores enquanto classe, podem
ter o resultado de alertar as pessoas a respeito de seus direitos e de convencer seus oponentes de que esses
direitos no podero mais ser ignorados.
Os tribunais de pequenas causas j so especializados, uma vez que eles lidam com uma parcela
relativamente estreita no que diz respeito legitimidade e matria; mas possvel empreender uma
maior especializao. Os juizados de pequenas causas, por exemplo, podem ser (ou tornar-se)
especialistas em direito dos consumidores, porm um tribunal especializado em direito do consumidor
estar mais apto a julgar a qualidade tcnica de determinado produto. Algumas vantagens podem ser
obtidas atravs da maior especializao, de acordo com os tipos de causas, e muitos reformadores
talvez, em alguns casos, por terem perdido a confiana em tribunais de pequenas causas de jurisdio
ampla esto procurando esses benefcios.

2 Tribunais de Vizinhana ou Sociais para Solucionar Divergncias na Comunidade

Um componente do movimento tendente a implantar ou reformar tribunais de pequenas causas
tem sido, como j enfatizamos, o desejo de instalar tribunais para as pessoas comuns e suas demandas.
Antes de partir para instituies mais especializadas interessante examinar outro aspecto desse desejo
a tendncia recente para instalar tribunais vicinais de mediao, a fim de tratarem de querelas do
dia-a-dia, principalmente questes de pequenos danos propriedade ou delitos leves, que ocorrem entre
indivduos em qualquer agrupamento relativamente estvel de trabalho ou de habitao.
Como exemplo importante desse movimento, o Departamento de J ustia americano anunciou
recentemente o comeo de uma experincia piloto de 18 meses com trs Centros Vicinais de J ustia
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(254).A tnica dessas instituies est no envolvimento da comunidade, na facilitao de acordos sobre
querelas locais e, de modo geral, na restaurao de relacionamentos permanentes e da harmonia na
comunidade (255). De certa forma, essas propostas e as experincias que se esto realizando nessa
rea(256) destinam-se simplesmente a afastar dos tribunais certas questes menores, mas, noutro
sentido, seu objetivo mais ambicioso. Elas pretendem, segundo dois eminentes advogados das reformas
nos Estados Unidos, reduzir os custos extraordinrios que os membros de nossa sociedade pagam hoje
em razo da insuficincia dos mecanismos de soluo de litgios interpessoais (257).Em outras palavras,
a finalidade principal consiste em criar um rgo acolhedor para as pessoas comuns sujeitas a conflitos
relativamente insignificantes embora da maior importncia para aqueles indivduos e que eles nem
podem solucionar sozinhos, nem teriam condies de trazer ao exame dos tribunais regulares. Espera-se
que essa forma de soluo de litgios, descentralizada, participatria e informal, estimular a discusso,
em comunidade, de situaes nas quais as relaes comunitrias estejam em ponto de colapso(258) Essa
discusso poderia servir para educar a vizinhana sobre a natureza, origem e solues para os conflitos
que os assediam.
Embora a analogia talvez no seja perfeita, interessante notar a semelhana entre essas novas reformas e
experincias e o que agora j a realidade bem estabelecida dos tribunais populares da China (259), de
Cuba (260), e de muitos pases da Europa Oriental (261), bem como da instituio do Nyaya Panchayat,
na ndia (262). Os reformadores ocidentais esto, em realidade, examinando essas instituies em sua
busca de mecanismos eficazes de soluo de litgios, e interessante atentar para o que pode ser
aprendido atravs da experincia das cortes sociais do Leste Europeu, descrita nos relatrios do Projeto
Acesso J ustia, incluindo os Tribunais de Camaradas blgaros e soviticos (263) e as Comisses
Sociais de Conciliao polonesas (264).
Essas cortes podem ter sua definitiva justificao terica na doutrina Marxista do
desaparecimento do Estado, mas seu propsito explcito inicial educativo: moldar relaes
interpessoais adequadas (265) Muito propositadamente eles esto localizados na vizinhana ou no local
de trabalho. Funcionam com pessoas leigas eleitas na comunidade, no acarretam qualquer custo para as
partes e detm competncia no exclusiva sobre certo nmero de pequenos delitos e litgios de
propriedade (os tribunais situados em locais de trabalho tratam principalmente de infraes disciplina
laboral). Os tribunais de camaradas soviticos e blgaros tambm podem se manifestar sobre outros
tipos de demandas civis de pequena monta, se ambas as partes aceitarem sua competncia(266)
Devido a sua competncia mais ampla, tanto civil quanto criminal, e a seu poder de exarar
vereditos executveis e impor uma srie de medidas punitivas, tais como multas (267), o tribunal de
camaradas sovitico tem maior poder formal que seu equivalente polons que tem de contar
exclusivamente com a persuaso. As comisses polonesas no podem, por exemplo, obrigar algum a
comparecer ou aderir a sua deciso, embora um acordo de conciliao devidamente assinado tenha, pelo
menos, a fora de um contrato(268).
Essas diferenas so significativas tanto para o Leste Europeu, quanto para os reformadores do
Acesso J ustia em geral(269). Os autores do recente trabalho de campo sobre as Comisses de
Conciliao Social polonesas para o Projeto de Florena enfatizam que existem trs modelos de tribunais
populares(270): (1) o modelo de autogesto na administrao da justia, sob o qual os membros da
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comunidade, atuando volutariamente, solucionam casos que outros membros da comunidade queiram
espontaneamente apresentar; (2) o modelo de agncia de ordem social, sob o qual a nfase tolocada
sobre o controle do comportamento, de sorte a alcanar a harmonia entre os residentes locais; e (3) o
modelo preparatrio, no qual o principal papel dos tribunais populares o de assessorar a administrao
estatal da justia, especialmente os tribunais regulares. Embora todos os trs modelos representem
aspectos de tribunais populares existentes na Polnia, esses estudiosos concluem que o componente mais
novo, importante e bem sucedido das Comisses de Conciliao Social o primeiro modelo(271). Eles
acrescentam que um maior desenvolvimento tanto do segundo modelo (que exigiria, entre outras coisas,
que maiores poderes de sano e socializao fossem atribudos s agncias talvez semelhana do
que ocorre, por exemplo na Bulgria e na Unio Sovitica), quanto do terceiro (o que sugeriria maior
formalidade e maior executoriedade das decises) seria prejudicial ao modelo de autogesto. Essa
experincia polonesa nos ensina, portanto, a examinar cuidadosamente os objetivos e tticas das recentes
propostas de reformas. Objetivos tais como desviar as disputas dos tribunais, a execuo do direito estatal
e a construo de uma verdadeira justia vicinal, no se encontram necessariamente em harmonia entre si
(272). As relaes com a vizinhana, com o sistema judicirio formal e com instituies tais como a
polcia, precisam ser cuidadosamente elaboradas, ou a reforma corre o risco de no agradar a ningum.
Apesar de alguma experimentao inicial, o potencial desse tipo de reforma em nosso mundo ocidental
permanece incerto, Um autor chegou a sugerir que isso se deve ao fato de que a maior parte dos
indivduos ocidentais so muito mveis para que tais rgos vicinais possam ser teis na soluo de
litgios pessoais(273) Ademais, pode ser que as propostas para discusses ou mediadores vicinais no
alcancem os principais problemas que as pessoas enfrentam, uma vez que esses problemas podem
envolver litgios com instituies fora do contexto da vizinhana (274)No entanto, possvel que essas
novas reformas acrescentem uma nova dimenso a nossas vizinhanas. Existem, apesar de tudo, reas
estveis mesmo em nossos centros urbanos, e tem-se manifestado claramente, em muitos lugares, um
interesse renovado, refletido na experincia francesa do Conciliateur local, em desenvolver e preservar as
comunidades vicinais(275). Tribunais vicinais bem organizados, atendidos principalmente por pessoal
leigo, podem auxiliar a enriquecer a vida da comunidade, criando uma justia que seja sensvel s
necessidades locais.

3 Tribunais Especiais para Demandas de Consumidores

Ainda mais diretamente relacionadas ao movimento de pequenas causas so as reformas de
iniciativa pblica ou privada que criam organismos e procedimentos especiais para demandas de
consumidores (276). Sem dvida, o evidente fracasso da maior parte dos tribunais de pequenas causas no
sentido de promover uma soluo eficaz para os consumidores prejudicados tem desencadeado essa
atitude, No necessrio dizer que existem numerosas possibilidades para estruturar os mecanismos de
defesa do consumidor. Apenas alguns sero mencionados aqui.
a) Mecanismos que enfatizam a persuas mais que a coero soluo das demandas dos
consumidores atravs dos meios de comunicao.
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Uma reforma de iniciativa particular, recentemente implementada e do maior interesse, com
relao aos direitos dos consumidores, o que pode ser chamado de soluo pela imprensa(277).
Muitas estaes de rdio e de televiso e alguns jornais em lugares como o Canad, a Inglaterra e os
Estados Unidos recebem queixas dos consumidores, encaminham-nas a outras agncias, investigam
diretamente algumas e tentam utilizar a arma da publicidade adversa para obter resultados em favor de
consumidores que tenham sido prejudicados. O relatrio norte-americano para o Projeto de Florena
afirma que, por equilibrar o poder de barganha das partes, o poder da imprensa dilui a vantagem que as
grandes corporaes normalmente levam face ao consumidor individual (278). Na prtica, tem havido
xitos notveis com esse mtodo (282) e o Major Appliance Consumer Action Panel nos Estados, apesar
de algumas limitaes bvias(279). Ainda que certamente no Unidos(283). Outras frmulas, com maior
ou menor participao da imprensa, que talvez sejam um substituto para solues pblicas mais
sistemticas, incluem as Comisses da Liga de Consumidores da Holanda, programas que tm grande
potencial no auxlio aos consumidores.
b) Arbitragem privada de demandas do consumidor.
Os esquemas de arbitragem para demandas dos consumidores tambm tm proliferado em resposta s
demandas do pblico, por dispositivos acessveis de soluo de litgios. Muitos dos mais importantes
desses esquemas so promovidos pelas empresas, baseando-se, para sua eficcia, no prprio interesse
dos empresrios, em termos de prosperidade e reputao no seio da comunidade empresarial (280).
Dentro dessa categoria, por exemplo, esto os novos programas americanos e canadenses intitulados
Agncias de Melhores Negcios, estabelecidos em 1972 e 1974, respectivamente, o sistema germnico de
arbitragem para questes surgidas em relao a reparos de automveis
(SchiedssteilefurdasKraftfahrzeughandlanda) (Consumentenbond)(284) e os sistemas de arbitragem para
consumidores propostos pelo Diretor Geral da Auto-regulamentao do Comrcio (Pair Trading) da Gr-
Bretanha (285).
Esses planos variam consideravelmente tanto no estilo dos procedimentos de tomada de deciso
(escrita ou oral, mediao ou arbitramento, quanto no tipo de tomada de deciso que eles utilizam; essas
diferenas podem ser muito importantes, mas no precisam ser detalhadas aqui. Note-se que todos esses
planos so muito baratos ou de todo sem custos para o consumidor, alm de muito rpidos e informais;
eles freqentemente tambm oferecem a possibilidade de decises por especialistas treinados (286).
Uma limitao geral bsica, denominada fraqueza congnita por um comentarista francs(287), est em
que as partes ou concordam em submeter o litgio arbitragem ou tm de se conformar a uma deciso
sem efeito executrio (288). Por exemplo, o Major Appiiance Consumer Action Panel dos Estados
Unidos pode apenas oferecer uma recomendao em relao s queixas do consumidor (289), e o sistema
de arbitragem germnico s vivel se as partes acordam, por escrito, com a sua utilizao (290). No
entanto, tm sido encontrados meios de minimizar essa fraqueza. Por exemplo, na Inglaterra, o Diretor
Geral de Auto-Regulamentao Comercial (Pair Trading) recomenda que as indstrias adotem cdigos de
prtica, postos em vigor por esquemas de arbitragem previamente aceitos como vinculativos (291). Dessa
forma qualquer consumidor pode, por sua prpria iniciativa, utilizar favoravelmente o sistema de
arbitragem. Do mesmo modo, com relao s comisses holandesas e aos esquemas americano e
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canadense, acordos gerais podem colocar disposio do consumidor a arbitragem de que resulte deciso
exeqvel (292).
Uma segunda crtica geral, relacionada legitimidade desses programas, levanta problemas ainda mais
srios, embora em teoria tambm no insuperveis. Com exceo das comisses holandesas, todos os
programas de arbitramento acima so mantidos e operados pelas indstrias envolvidas. Embora
monitorados por observadores imparciais e com resultados aparentemente bons(293), o ceticismo a
respeito dos programas compreensvel e de certa forma inevitvel. O relatrio norte-americano,
referindo-se ao esquema do Bureau de Melhores Negcios, observou: os consumidores duvidam que ele
possa ser dirigido ao interesse pblico, sendo como , controlado e administrado pelos prprios
interessados oponentes (294). Teme-se a parcialidade no apenas nas decises individuais, mas
tambm na adoo de parmetros gerais que nortearo a conduta dos homens de negcios.
Programas eficientes podero, com o tempo, superar a descrena, mas os programas que
demonstrem real sucesso na equalizao das partes e na luta pelos direitos dos consumidores,
provavelmente, ficaro limitados aos poucos grupos de indstrias suficientemente bem organizados, que
concordem previamente em submeter-se a esses esquemas(295).
Segundo a recente afirmao de um comentarista, infelizmente programas agressivos de defesa
do consumidor desencorajam um apoio efetivo dos comerciantes(296). O potencial desse tipo de soluo
, portanto, necessariamente limitado. No entanto, num quadro mais amplo de um sistema pluralstico de
possibilidades, esses esquemas privados, tal como a utilizao dos meios de comunicao, tm algo com
que contribuir para a garantia dos direitos dos consumidores.
c) Programas governamentais de soluo dos conflitos de consumidores.
As recentes experincias de proteo aos consumidores demonstram que a arbitragem
governamental das demandas deles podem evitar os problemas bsicos dos programas particulares
relacionados legitimidade e ao grau de participao das partes interessadas ao mesmo tempo em que
assegura as vantagens de baixo custo, celeridade e especializao. As vantagens do envolvimento pblico
j so, de fato, reconhecidas nas experincias particulares mencionadas acima. As agncias
governamentais encorajam e, at certo ponto, supervisionam os programas particulares, pelo menos no
Canad e nos Estados Unidos (297). Deve-se fazer meno, entre os programas exclusivamente pblicos,
da experincia francesa das Comisses Departamentais de Conciliao, que comearam a operar
experimentalmente no final de 1976(298), e, tambm, da instituio mais bem estabelecida do
Departamento Pblico de Reclamaes, o qual, conforme demonstraram recentes pesquisas levadas a
efeito na Sucia(299) e na Dinamarca(300), podem contribuir com muito para um sistema compreensivo
de proteo ao consumidor.
As Comisses de Conciliao para Queixas dos Consumidores, da Frana, foram estabelecidas
experimentalmente em apenas seis (dentre os 95) departamentos franceses, mas os resultados tm sido to
bons que, por volta de novembro de 1977, o sistema foi estendido a todo o pas (301). Ele envolve uma
srie de procedimentos simples que comeam com uma carta caixa postal 5000 e culminam, se
necessrio, com uma audincia perante uma comisso composta pelo Diretor Departamental de
Concorrncia (Comercial), um representante dos consumidores e outro das organizaes profissionais. A
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comisso busca ter acesso aos aspectos tcnicos do problema e propor uma soluo apropriada, a qual,
embora no precise ser adotada pelas partes, tem sido geralmente aceita, como demonstra a experincia.
O Conselho Pblico de Reclamaes da Sucia, que, depois de um perodo de teste foi
consideravelmente ampliado em 1974, descrito, com algum detalhe, num relatrio do Projeto Acesso
J ustia(302), mas seu especial interesse faz com que ele merea meno aqui. O Conselho Pblico de
Reclamaes, que atualmente tem uma jurisdio no exclusiva sobre virtualmente todas as reclamaes
dos consumidores contra comerciantes, com relao bens e servios, desenvolveu-se a partir da
experincia sueca com departamentos particulares de reclamao, semelhantes aos que foram descritos na
seo anterior. As caractersticas bsicas dos departamentos particulares os procedimentos de registro
escrito e o cunho no obrigatrio das decises foram mantidas, mas a manuteno, fiscalizao,
objetivos e a composio das comisses decisrias foram significativamente alterados. Atualmente, existe
um desses Conselhos em Estocolmo, composto de dez departamentos especializados (303). Cada
departamento composto de cerca de seis a dez membros e tem igual nmero de representantes dos
consumidores e comerciantes, bem como um juiz-presidente neutro. As decises se fazem por maioria,
embora, na prtica, geralmente sejam unnimes. Pensava-se evitar, atravs da composio e procedimento
do Conselho, as ingerncias que tendem a manifestar-se no apenas nas decises individuais tomadas nos
departamentos particulares, mas tambm nos parmetros substantivos aplicados por esses departamentos.
Do Conselho espera-se que seja capaz de desenvolver um conjunto de regras, a respeito da conduta
mercantil e dos padres dos produtos, as quais sejam tanto tecnicamente viveis quanto justas (304).
Alm disso, o Conselho dotado de um Secretariado, tambm sediado em Estocolmo e
atualmente composto por 25 pessoas (a maior parte das quais com formao jurdica). O Secretariado
aconselha as partes (e o pblico em geral) e objetiva encontrar solues para os casos trazidos perante o
Conselho. Ambas as tarefas, de aconselhamento e de conciliao, so de crescente e considervel
importncia (305).
O Conselho Pblico de Reclamaes resolve com muita presteza e praticamente sem custos as
reclamaes. Ele se notabiliza por sua habilidade em usar sua experincia tanto para auxiliar os
consumidores informalmente quanto para examinar imparcialmente as disputas dos consumidores, as
quais podem ser muito complexas e altamente tcnicas. Mesmo que suas decises no sejam obrigatrias,
tem havido plena aceitao delas em pelo menos 80% dos casos(3O6). A aceitao estimulada pela
publicao de uma lista negra dos empresrios que deixam de atender s decises dentro do prazo de
seis meses.
As vantagens do Conselho Pblico de Reclamaes so evidentes, mas existem tambm algumas
notveis limitaes aparentes. Ele centralizado em Estocolmo, baseia-se exclusivamente no
procedimento escrito e, portanto, no pode ouvir testemunhas; alm disso, suas decises no so
exeqveis(307). Os polticos suecos reconheceram e na realidade planejaram essas limitaes, por
terem imaginado essa instituio no para atuar isoladamente, mas, antes, para complementar os
recentemente estabelecidos tribunais de pequenas causas(308). Um consumidor que obtenha uma
recomendao favorvel do Conselho, pode dirigir-se a um tribunal de pequenas causas,
independentemente do valor da demanda. A deciso do Conselho ser considerada como prova. Embora
isso no tenha ocorrido freqentemente, na prtica, os tribunais de pequenas causas podem solicitar ao
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Conselho pareceres em questes tcnicas. Mais importante, como assinalamos acima, o fato de que os
tribunais de pequenas causas esto disponveis para auxiliar os consumidores enquanto rus, podendo,
tambm, ser utilizados para decidir causas que envolvem questes de credibilidade, ou para as quais o
procedimento escrito seja inadequado. Muito significativamente, o Secretariado do Conselho Pblico de
reclamaes se dispe a auxiliar o consumidor a decidir se sua causa deve ser apresentada perante o
Conselho.
A idia de Conselhos Pblicos de Reclamaes, conseqentemente, promissora desde que
considerada como parte de um sistema integrado de defesa do consumidor. Sem dvida, as inovaes
suecas; no sentido da criao de tribunais e procedimentos eficientes para os consumidores individuais,
tambm esto em estreita relao com o mandato do Ombudsman do Consumidor para proteger os
interesses dos consumidores, enquanto classe (309). Considerando os interesses dos consumidores, seja
como indivduos, seja como grupo, bem como as caractersticas particulares das disputas entre
consumidores e empresrios, o sistema sueco ilustra de forma excelente o potencial do enfoque de acesso
justia, nas causas de consumidores.

4 Mecanismos Especializados para Garantir Direitos Novos

a) Causas relativas ao meio-ambiente as experincias japonesas em outras reas do Direito
A anlise dos tribunais de pequenas causas, tribunais populares e orgos de proteo aos
consumidores sublinha os aspectos principais e cobre grande parte da recente atividade reformista
envolvidos no esforo de criar mecanismos novos para os tipos de demandas que se tornaram o ponto
focal do movimento de acesso justia. preciso recordar que a nfase tem sido dada no sentido de
tornar efetivos os direitos substantivos relativamente novos, de que as pessoas desprovidas de poder agora
dispem (pelo menos em teoria) contra os comerciantes, poluidores, empregadores, locadores e
burocracia governamental. Tem sido dirigida muita ateno aos tribunais de pequenas causas e tribunais
de consumidores, como meio de promover esses direitos novos. O que tem surgido com crescente
intensidade um novo enfoque de procedimento civil, destinado a atrair indivduos que, de outra maneira,
no reclamariam seus direitos, e dar-lhes uma oportunidade real de defini-los perante um rgo informal,
mas sensvel a esses direitos em evoluo. Por outro lado, o enfoque levou criao de meios para a
reconciliao das partes envolvidas em relaes quase permanentes que, de outra forma, seriam postas em
perigo.
Certo nmero de enfoques, altamente especializados, esto emergindo de outros tipos de litgios
entre indivduos, com causas de valores relativamente pequenos, de um lado, e poderosos litigantes
organizacionais, de outro. Sem tentar exaurir o tema, baseados principalmente nos relatrios nacionais do
Projeto de Florena, descreveremos alguns desses promissores experimentos. Nosso objetivo ser o de
indicar algumas das importantes reformas procedimentais que continuam perseguindo o objetivo de
apoiar o indivduo em suas relaes com as grandes corporaes, a burocracia governamental e outras
entidades mais ou menos poderosas e organizadas (310).
Diz o Relatrio J apons do Projeto de Florena:
As causas relativas poluio ambiental esto entre os tipos mais difceis de litgios a serem
solucionados nos tribunais, na forma do procedimento tradicional. Elas envolvemgrande nmero
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de pessoas e problemas cientficos de difcil soluo. Os procedimentos ordinrios tm-se
mostrado inadequados emrazo do tempo, recursos e conhecimento especializado que este tipo
de causa normalmente exige. (311)
As causas relativas ao meio ambiente tm dimenso tanto coletiva, difusa, quanto individual, e
ambas as dimenses tm sido tratadas em termos gerais no presente estudo. Os remdios aplicveis aos
interesses difusos caractersticos da segunda onda das reformas de acesso justia tm
relevncia particular com relao aos problemas ambientais(312), mas as solues e frmulas aplicveis
s pequenas causas podem ser muito importantes para os indivduos prejudicados por poluidores, uma vez
que seu prejuzo individual, se houver, ser provavelmente pequeno.
A natureza altamente tcnica das causas ambientais pode levar maior especializao. No J apo,
em particular, novos mtodos tm sido criados para manejar tanto os aspectos difusos quanto individuais
dos problemas ambientais. A lei japonesa para a Soluo de Litgios sobre Poluio Ambiental, de 1970,
adotou muitas reformas interessantes, poucas das quais podem ser discutidas aqui(313). O mais
importante de tudo que ela deu ao indivduo agravado o direito de, com despesas mnimas, apresentar
sua queixa perante uma das Comisses locais ou central para a Soluo de Litgios sobre Poluio
Ambiental. Essas comisses levam a efeito investigaes tcnicas especializadas, sem custo para as
partes, e usam suas concluses num amplo espectro de alternativas de soluo de litgios, que incluem a
conciliao, o arbitramento e uma forma de deciso quase judicial(314). Ademais, os recursos de
investigao da Comisso Central podem ser requisitados por qualquer tribunal, sempre que o
relacionamento ftico entre os danos de um requerente e as atividades do requerido envolvam hiptese de
litgio ambiental. De acordo com o relatrio japons, a disponibilidade desse procedimento pode alterar o
carter dos litgios ambientais: primeiro, o requerente no suporta o nus da produo de prova de
carter cientfico e alto custo; segundo, os poderes e recursos investigatrios da Comisso podem ser
plenamente utilizados, proporcionando, dessa forma, os meios e o poder que geralmente faltam s
vtimas (315). Finalmente, o sistema japons de proteo ambiental inclui mtodos para aes
representativas, comparveis s Class Actions, e proporciona atendimento por Conselheiros sobre
Poluio Ambiental (316).
O resultado disso que as pessoas comuns dispem de vrios rgos nos quais podem acionar os
poluidores, e acesso, sem custos, ao aconselhamento e experincia tcnica para assessor-los nas
demandas. Ademais, como especialmente importante para problemas ambientais, os indivduos no so
isolados de outros em situao semelhante. Naturalmente, ainda no est claro se uma nova estrutura nos
moldes da japonesa essencial para a proteo dos direitos ambientais, mas essa experincia criativa
certamente merece ser cuidadosamente observada pelos reformadores.
b) Litgios entre inquilinos e proprietrios A experincia canadense.
Na rea dos locadores e locatrios, merecem referncia muitas inovaes recentes, destinadas a assegurar
que a regulamentao jurdica, em constante evoluo, seja implementada na prtica (317). A primeira o
instituto canadense de Rentaisman (Homem dos Aluguis), criado em 1971 em Manitoba (318), e em
1974, na Colmbia Britnica (319), com o objetivo de proporcionar um rgo eficiente, acessvel e barato
para os litgios entre senhorios e inquilinos. Os Rentaismen so indivduos nomeados pelos governadores,
mediante indicao dos conselhos executivos de cada uma das provncias. Na Colmbia Britnica, onde o
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cargo especialmente importante devido jurisdio ampla e exclusiva confiada ao Rentaisnian, ele
detm o posto por cinco anos e dirige uma equipe de 30 pessoas sediada em Vancouver.
Reconhecendo a necessidade de conjugar o conhecimento especializado das novas leis de inquilinato,
sensibilidade com que devem ser tratadas as relaes duradouras entre locador e locatrio, esses
escritrios do nfase ao aconselhamento e mediao. Funcionrios especializados fornecem
informaes em resposta a consultas telefnicas, conduzem investigaes a respeito dos fatos subjacentes
aos litgios e buscam persuadir as partes no sentido de os resolverem de forma amigvel. Em relao aos
poucos casos em que no se consegue uma soluo amigvel, o funcionrio encarregado pode realizar
audincias e decidir (com recurso, na Colmbia Britnica, ao Rentalsman)(320). O processo como um
todo rpido e barato, e os advogados, embora no seja proibida a sua participao, so raramente
utilizados. O relatrio canadense observa que o baixo custo e a informalidade encorajam as pessoas, que
normalmente no compareceriam perante um tribunal, a demandar seus direitos atravs desse novo
processo (321).
O uso e a popularidade crescente desses servios uma evidncia do sistema (de outubro de
1974 a junho de 1976), na Colmbia Britnica foram atendidas cerca de 400.000 consultas e resolvidas
cerca de 19.000 questes, sob os auspcios dessa entidade (322).
Ainda que uma avaliao sistemtica dessa instituio, orientada no sentido de estimular as
solues de compromisso entre as partes, exija maior estudo, pode-se dizer que esse tipo de mecanismo
especializado e informal tem considervel potencial para a soluo dos litgios entre locadores e
locatrios. Essa instituio e outras semelhantes, no Canad, tm ido muito longe, tanto na tarefa de
informar locatrios e senhorios a respeito de seus direitos e deveres, quanto na de proporcionar-lhes um
frum onde suas disputas possam ser solucionadas rapidamente e sem despesas. Essas instituies tm
procurado preservar as relaes duradouras entre as partes, ao mesmo tempo em que tornam realidade as
novas e relativamente complexas leis de inquilinato. Segundo o relatrio canadense, esses novos
mecanismos de equilbrio tm efetivamente reorientado as relaes de locao (323).
c) Os Litgios de Inquilinato O Tribunal de Habitao da Cidade de Nova lorque.
A nfase que se verifica na experincia canadense, onde se prefere utilizar a conciliao em vez
do arbitramento ou das decises, tambm compartilhada pelo interessante Tribunal de Habitao da
Cidade de Nova lorque, estabelecido no final do ano de 1973 (324). Embora sua competncia no seja
exclusiva (o que significa que uma das partes pode deslocar o caso para os tribunais regulares), com a
concordncia das partes ele pode resolver todos os tipos de questes que surgem entre inquilinos e
locadores na cidade de Nova lorque.
Os funcionrios encarregados advogados escolhidos por seu conhecimento do setor
imobilirio solucionam a maior parte dos casos. A sua atitude ativa torna-se evidente atravs do fato
de que eles examinam cuidadosamente as questes de despejo sumrio apresentadas pelos locadores e
que constituem a maior parte dos processos no Tribunal de Habitao e, freqentemente, revelam
matria de defesa para os locatrios, com base em infraes ao Cdigo de Habitao. Dessa forma, eles
auxiliam os locatrios a tomarem cincia de que detm novos direitos a determinados padres de
habitao. A nfase na conciliao, a segunda caracterstica bsica que eles compartilham com o sistema
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canadense, evidencia-se no fato de que apenas em 20% dos casos se torna necessrio proferir uma deciso
(325).
O Tribunal de Habitao da Cidade de Nova lorque ainda no foi objeto de intensa pesquisa
emprica, mas seu potencial j foi demonstrado. Sua atuao, de acordo com o relatrio americano do
Projeto de Florena, resultou na restaurao de mais de 7.000 unidades habitacionais consideradas abaixo
dos padres exigveis, nos seus seis primeiros meses de atuao. E a demanda, por seus servios, torna-se
evidente pelo fato de que, quando inaugurou suas atividades em 1973, j havia 550 casos aguardando por
ele (326). Embora tenha havido alguns problemas de entrosamento com os funcionrios da
municipalidade (327), a contribuio dessa instituio, no sentido de melhorar a situao extremamente
complexa de habitao no Estado de Nova Iorque, tem sido notvel. Ela ajuda a demonstrar o potencial
cada vez mais reconhecido dos tribunais habitacionais especializados.
d) Litgios de Direito Administrativo A proliferao da Instituio do Ornbudsman.
Os litgios entre os indivduos e o governo a respeito de temas tais como o direito a certos
benefcios sociais, so de interesse bvio no estado de bem-estar social(328). Essas causas geralmente
levantam o problema da justia discricionria: como controlar a conduta dos administradores e
promover remdios para as vtimas de abusos da arbitrariedade administrativa. Controlar o grau de
discricionariedade um dos desafios bsicos de nosso tempo (329).
Os relatrios do Projeto de Florena mostram o reconhecimento geral da necessidade de adaptar a
mquina administrativa aos litgios que, como enfatizam os juzes Bender e Strecker, envolvem partes
que em princpio, so desiguais ou seja, de um lado, indivduos e, de outro, os detentores do poder
pblico(330) tambm notvel que alm dos diversos sistemas nacionais de tribunais administrativos e
controle administrativo(331), a instituio complementar do ombudsman (mais ou menos modelada a
partir do Ombudsman sueco, estabelecido em 1809) est sendo utilizada eficientemente num nmero
crescente de pases. As j conhecidas atividades do ombudsman no precisam ser descritas aqui (332),
mas significativo que instituies semelhantes tenham sido recentemente estabelecidas na Austrlia
(333), na ustria (334), no Canada (335),na Frana (336), na Gr-Bretanha (337), em Israel (338) e nos
Estados Unidos (339). No Canad, de fato, tem havido uma bem sucedida Companhia de
Telecomunicao do Ombudsman Canadense, desde 1974, cujo programa de televiso aparentemente
ouvido por 10% ou mais da populao adulta daquele pas (340). Est claro, dessa forma, que a idia de
um protetor independente do pblico, armado com instrumentos de investigao e publicidade, est
ganhando aceitao crescente e acrescentando um mtodo importante de proteo para os indivduos e
para o pblico em geral, contra os abusos dos administradores.
e) Litgios Individuais do Trabalho a Reforma Italiana de 1973.
Tal como no Direito Administrativo, existe uma renovada ateno em muitos pases para o problema de
fazer valer os direitos individuais no campo trabalhista, seja contra uma empresa, um governo ou mesmo
um sindicato. Embora as vrias tentativas, discutidas nos relatrios nacionais para o Projeto de Florena
(341), no possam ser enfocadas aqui (342), preciso mencionar a importante reforma trabalhista de
1983, porque ao contrrio das dificuldades encontradas na implementao de outras reformas na Itlia,
especialmente nos campos do aconselhamento jurdico e do procedimento civil em geral( 343) ela
ilustra um esforo dramtico para melhorar as condies de acesso justia em uma rea do Direito
50
(344).Essa reforma contrasta como procedimento civil comum, porque ela se concentra no procedimento
de primeira instncia, utiliza um s juiz (o pretor), d-lhe amplos poderes e simplifica os procedimentos.
Existem possibilidades de assistncia judiciria, patrocinada pelo Estado, bem como medidas especiais
para assegurar que os recursos cujo mbito foi restringido no retardem o pagamento das somas
devidas a um empregado. Embora ainda no se tenha feito uma avaliao completa, esse novo
procedimento parece j ter dado um passo frente na direo de tornar o direito ao acesso justia
concreto e efetivo para os trabalhadores (345).


D MUDANAS NOS MTODOS UTILIZADOS PARA A PRESTAO DE SERVIOS
JURDICOS

A mesma filosofia que inspira a criao de procedimentos especializados no sentido de auxiliar
as pessoas comuns a fazer valer seus direitos contra comerciantes, empregadores, poluidores,
locadores, a burocracia governamental, etc. tambm orienta as reformas que sero discutidas nessa
seo. Essas reformas reconhecem que, apesar dos esforos (tornados necessrios pelas dificuldades
econmicas e outras razes) para minimizar a necessidade de atuao de advogados para a defesa dos
direitos do cidado comum, a assistncia e a representao continuaro a ser importantes em muitos casos
complicados. Alm disso, a assistncia jurdica significa mais do que a simples representao perante os
tribunais. Ela implica auxlio para tornar as pessoas mais ativamente participantes das decises bsicas,
tanto governamentais quanto particulares, que afetam suas vidas. Da surge a questo bsica de como
tornar a assistncia jurdica de alta qualidade acessvel a todos, o que dela fez, como fcil compreender,
um ponto focal para os reformadores do acesso justia. Charles Baron, antigo diretor do Centro Norte-
Americano para Consumidores de Recursos J urdicos, notou: pode-se dizer que existe agora um ativo
movimento de consumo dos servios jurdicos nos Estados Unidos, que est interessado em causas que
permeiam todos os aspectos da profisso jurdica (346). Para mencionar apenas mais um exemplo: A
recentemente criada Comisso Real sobre Servios J urdicos, da Inglaterra destinada, entre outras
coisas, a debater se so desejveis (mudanas) no interesse do pblico, na estrutura, organizao e
treinamento da profisso jurdica demonstra claramente essa nova disposio de questionar os
mtodos, organizao e mesmo o controle da profisso e de seu exerccio (347).
Dois enfoques bsicos reforma da prestao dos servios jurdicos j foram vistos nesse
relatrio. Um enfoque, cada vez mais evidente, nos procedimentos especializados que discutimos,
consiste em desenvolver substitutos mais especializados e menos dispendiosos que os advogados
individuais. Muitos tribunais de pequenas causas, por exemplo, proporcionam aconselhamento jurdico
que torna desnecessria a presena de advogados (348). Um fenmeno importante e que merece maior
ateno, a proliferao de pessoal paraprofissional. Um segundo enfoque, que j apareceu quando
examinamos o sistema sueco de assistncia jurdica, est em encontrar novos meios para tornar os
profissionais altamente qualificados, acessveis s pessoas comuns (349). Esses mtodos incluem planos
de seguro ou servios jurdicos em grupo. Evidentemente, esses dois enfoques (algumas vezes
complementados por outras importantes atividades que tm por objetivo reformar a prestao de servios
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jurdicos, tais como o levantamento das restries propaganda (350) e o esforo de criar clnicas
jurdicas nos Estados Unidos (351) podem ser combinados num esforo para reunir as vantagens de
ambos.

1 O Uso dos Parajurdicos

Os parajurdicos assistentes jurdicos com diversos graus de treimamento em Direito
assumiram nova importncia no esforo de melhorar o acesso justia. cada vez mais evidente que
muitos servios jurdicos no precisam necessariamente ser executados por advogados caros e altamente
treinados. O Rcchtspfleger alemo, por exemplo, um funcionrio-juiz paraprofissional que, entre
outras coisas, tem papel importante no aconselhamento daqueles que necessitam preparar suas demandas
judiciais (352). Desde 1970, os parajurdicos tm sido crescentemente utilizados, principalmente nos
Estados Unidos, para fazerem pesquisa, entrevistar clientes, investigar as causas e preparar os casos para
julgamento (353).
Como foi assinalado na discusso sobre os tribunais de pequenas causas, Os advogados leigos,
onde no sejam proibidos de atuar, por estatutos que vedem o exerccio ilegal da profisso, esto-se
tornando importantes em muitas reas jurdicas. Os McKenzie Men da Inglaterra, por exemplo,
refletem essa tendncia (354).
O potencial dos parajurdicos pode ser tambm demonstrado por um importante exemplo
alemo. A Federao dos Sindicatos de Trabalhadores Alemes (Deu tsdrer Gewerkschaftbrtnd: DGB)
utiliza os parajurdicos num programa destinado a servir seus sete milhes de membros (355).
Funcionrios especialmente treinados (RechtsskretSre), atravs de um programa de onze meses, numa
escola localizada em Frankfurt e dirigida pela DGB, proporcionam servios jurdicos aos membros dos
sindicatos, em reas tais como: emprego, segurana social, benefcios aos veteranos e imposto de renda.
Alm de aconselhamento jurdico e servios semelhantes os funcionrios, quando necessrio, at mesmo
representam os trabalhadores perante a justia do trabalho (Arbeitsgerichte) (356). Essa eficiente
utilizao dos parajurdicos, especialmente permitida pelas normas alemes que cogitam do exerccio
ilegal da profisso (357), demonstra como os parajurdicos podem contribuir para o movimento de acesso
justia (358). Existem, naturalmente, muitas questes relacionadas ao nvel de treinamento e a
aceitabilidade as quais precisam ser resolvidos antes que o potencial dos parajurdicos possa ser
constatado; mas evidente que muitas funes, que eram tradicionalmente exclusivas dos advogados, no
mais precisam s-lo.

2 O Desenvolvimento de Planos de Assistncia J urdica Mediante Convnioou em Grupo

Os desenvolvimentos de planos de assistncia jurdica mediante convnio ou em grupo, nos
anos mais recentes, esto entre as reformas de mais amplo alcance, aqui discutidas. Nessa rea
encontramos planos e propostas audaciosos com o objetivo de tornar os advogados acessveis, mediante
custos razoveis aos indivduos das classe mdia e baixa, cujos direitos e interesses tm sido nosso foco
central. Sem dvida, j que inevitvel que tenhamos um nmero sempre crescente de conflitos jurdicos,
52
essa tentativa de promover o acesso aos advogados pode, na realidade, complementar as reformas que
tendem a dispensar a necessidade de advogados (359). Ambos os tipos de reforma so essenciais para
reivindicar eficientemente os novos direitos dos indivduos e dos grupos.
Embora a terminologia ainda no esteja claramente definida, planos de convnio para servios jurdicos
podem ser descritos, em traos gerais, como mecanismos atravs dos quais os indivduos concorrem com
algo semelhante a uma contribuio social ou um prmio de seguro, para obterem, sem custos, ou com
custos reduzidos, alguns servios jurdicos pr-determinados, quando surja a necessidade de utiliz-los, O
objetivo consiste em distribuir o risco entre todos aqueles que pagam essa mensalidade ou prmio (360).
Os planos em grupo tambm podem ser pagos antecipadamente, no sentido de que tambm envolvem a
distribuio dos riscos. Podem, no entanto, simplesmente representar uma relao pela qual os servios
jurdicos se tornem disponveis, aos membros de um determinado grupo, mediante uma contribuio
reduzida (361).
O potencial desses planos enorme, considerada a economia de escala, o uso dos advogados tanto para
preveno, quanto para soluo de casos, a diviso dos riscos entre os membros do grupo e, dependendo
da clientela em questo, a definio de parmetros no processo de negociao dos benefcios e custos de
um plano (362), Uma distino bsica entre esses planos e a fonte de muitos debates diz respeito
capacidade do participante para escolher seu prprio advogado. O sistema aberto, geralmente, tem como
caracterstica a escolha relativamente livre de advogado que, ento, pago pelo plano, enquanto os
sistemas fechados restringem, em maior ou menor grau, essa escolha e um determinado nmero de
advogados. Existem, naturalmete, inmeras gradaes entre um e outro sistema.
Os pases europeus tm tido uma experincia longa e crescentemente positiva com o seguro de
despesas jurdicas, ou seja, planos de assistncia jurdica, pagos antecipadamente e com sistema de livre
escolha do profissional, operados por companhias de seguros (363).Esse tipo de seguro surgiu
inicialmente como uma decorrncia das polticas de seguros contra acidentes de automvel, no incio do
sculo. A cobertura para automveis ainda o componente mais importante, mas um amplo espectro de
coberturas podem ser atualmente obtidas em diversos pases, especialmente na Alemanha e na Sua
(364). Por prmio relativamente baixo, um operrio alemo e sua famlia podem receber cobertura para
despesas jurdicas decorrentes da propriedade e utilizao de um automvel, da propriedade de um
imvel, da indenizao por danos, para defesa criminal, para causas trabalhistas ou de seguridade social,
de direitos contratuais e de causas de direito de famlia ou de sucesses (365).
A importncia crescente do seguro jurdico torna-se evidente pelo volume sempre maior de transaes
realizadas(366), bem como pelo fato de que, em 1974, o Lloyds de Londres decidiu ingressar nesse
campo e tornar tal seguro acessvel pela primeira vez na Gr-Bretanha (367). Alm disso, esses esquemas
despertaram a ateno de muitas pessoas preocupadas com o problema do acesso J ustia. A discusso a
respeito do potencial do seguro para despesas jurdicas, na Europa, tornou-se recentemente um aspecto
importante do movimento de acesso justia, que ali tem lugar (368). Isso advm do fato de a cobertura,
ampliada por custos relativamente baixos, auxiliar, sem dvida alguma, a tornar a mquina jurdica mais
acessvel queles que detenham tal seguro (369).
J foi sugerido, no entanto, que o sistema privado europeu de seguro para despesas jurdicas,
com objetivo de lucro e livre escolha, talvez no seja o melhor tipo de servio jurdico de grupo. A
53
objeo a mesma que j foi encontrada na comparao entre os sistemas judicare e staff attorney de
assistncia judiciria(370), ou seja, os planos de livre escolha deixam a critrio do indivduo distinguir
quando desejvel uma providncia jurdica, quando sero teis os servios de um advogado e qual
advogado constitui a melhor escolha. Alm disso, evidente que os lucros da seguradora dependem de
sua capacidade de prever e planejar o nmero de causas que sero apresentadas. Normalmente, essa
previsibilidade diz respeito aos atos fortuitos, porm no s aes intencionais dos requerentes. Logo, se
esses planos no quiserem arriscar ou destruir sua viabilidade financeira, eles dificilmente buscaro
educar as pessoas em relao aos seus direitos, encoraj-las a fazerem revises de seus negcios sob o
aspecto jurdico e estimular a atividade jurdica o que, presumivelmente, auxiliaria a reduzir as
barreiras colocadas pela capacitao das partes a um acesso efetivo nas reas das quais nos ocupamos
(371).
Muitos reformadores acreditam que planos fechados podem evitar ou pelo menos minimizar
esses problemas. Planos fechados podem permitir aos advogados desenvolver especializaes que
permitam reduzir custos. Os parajurdicos podem ser eficientemente utilizados para lidar com os aspectos
de rotina de certos tipos de problemas jurdicos. Em troca da condio de que o assunto ser tratado por
um determinado grupo de advogados, o plano poder negociar um prmio mais reduzido. possvel
esperar, portanto, que, apesar da estimulao da demanda jurdica, os planos fechados sejam capazes de
manter os prmios em valores reduzidos (372).
Apesar da oposio inicial das entidades associativas dos advogados, est emergindo nos Estados Unidos
a preferncia pelos planos fechados, operados sem fins comerciais ou por grupos subsidiados pelas
contribuies dos membros dos sindicatos de trabalhadores (373). Esses planos fechados implicam maior
reorganizao dos sistemasjurdicos do que os sistemas abertos, uma vez que a sua adoo desafia a idia
tradicional de que um advogado, pago por uma organizao para atender a um indivduo, no ser
suficientemente independente para dar sua total dedicao aos interesses do cliente que ele representa
(374). Alm disso, os planos fechados com nfase na especializao esto tomando a dianteira na
utilizao de pessoal parajurdico para tratar de problemas de rotina (375).
Inmeras experincias esto agora tendo lugar nos Estados Unidos, com diversos tipos de planos
(indusive com alguns planos abertos) e parece, que, depois de aproximadamente uma dcada de incerteza,
esses servios jurdicos esto finalmente comeando a preencher seu potencial no sentido de implementar
o acesso justia para as classes mdia e baixa (376). Ao contrrio dos planos europeus de seguro
jurdico, esses planos emergentes tendem a enfatizar a preveno e a educao a respeito dos direitos
dos cidados(377). Tem sido mesmo afirmado que esses planos sero capazes no s de prover a
representao para os indivduos, mas tambm de promover os interesses difusos do grupo (378).
Certamente, tais reformas podem com eficcia mobilizar os indivduos pelo menos aqueles indivduos
que participam de grupos que possam manter planos de servio jurdico a perseguir seus direitos (379).
Devemos, no entanto, estar atentos para no exegerar os prognsticos acerca desse modelo americano de
prestao de servios jurdicos em grupo. O Professor Mayhew escreveu recentemente que devemos
reservar-nos o direito de ser cticos quanto s possibilidades de realizao desses programas, at que eles
tenham sido cuidadosamente estudados (380). O fato que o seguro americano, apesar de suas
limitaes, tem demonstrado crescimento tanto no que diz respeito ampliao das coberturas, quanto no
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que tange a sua demanda. O sistema europeu, caracterizado por seguro, com ms comerciais, num sistema
de livre escolha do profissional, pode-se mostrar mais duradouro do que as experincias americanas, mais
direcionadas no sentido da justia social. Isso no quer dizer que o sistema europeu possa ou deva ser
transferido para os Estados Unidos, mas apenas destaca a necessidade de no exagerarmos as realizaes
dos planos experimentais norte-americanos.


E SIMPLIFICANDO O DIREITO

Nosso Direito freqentemente complicado e, se no em todas, pelo menos na maior parte das
reas, ainda permanecer assim. Precisamos reconhecer, porm, que ainda subsistem amplos setores nos
quais a simplificao tanto desejvel quanto possvel (381). Se a lei mais compreensvel, ela se torna
mais acessvel s pessoas comuns. No contexto do movimento de acesso justia, a simplificao
tambm diz respeito tentativa de tornar mais fcil que as pessoas satisfaam as exigncias para a
utilizao de determinado remdio jurdico. Os exemplos mais destacados de uma soluo simplificada
so o movimento amplo em direo do divrcio sem culpa(382) e, pelo menos em certo nmero de
lugares, o movimento pela responsabilidade civil objetiva (383). Padres substantivos mudaram de modo
a fazer com que indagaes sobre culpa sejam dispensadas. Elas se tornaram irrelevantes para o desenlace
da causa, trazendo como resultado a reduo dos custos e da durao do litgio, alm de diminuir a
sobrecarga de trabalho dos tribunais (384). Ser suficiente mostrar as virtudes desse enfoque, citando uma
pesquisa recente que cobriu os dois primeiros anos de funcionamento do bem conhecido plano pioneiro
de responsabilidade objetiva por acidentes, posto em prtica na Nova Zelndia. Segundo o Professor
Geoffrey Palmer:
A principal impresso que se tira da leitura das decises a de sua extrema simplicidade. H
poucos casos que no sejamresolvidos emduas ou trs laudas datilografadas. A armadura
completa do tipo de julgamento ao estilo Westminster foi abolida. No existe mstica nem
encenao teatral a respeito da nova lei de acidenes. No entanto, muitas pessoas que no
obtiveramqualquer resultado sob o velho sistema, esto sendo compensadas, e depressa. (385)
As vantagens da simplificao para determinado tipo de causas no precisam ser limitadas s de divrcio
ou responsabilidade civil por acidentes. Na realidade, a simplificao pode ter relevncia no que diz
respeito aos direitos dos consumidores. Uma proposta interessante feita nos Estados Unidos foi a de se
criar um Departamento de Justia Econmica, que daria aos consumidores reparao automtica nas
causas muito pequenas contra os comerciantes, sem necessidade de prova do mrito dessas demandas
(386). Oobjetivo seria o de evitar a despesa desproporcional com a investigao e deciso dessas causas,
evitando-se o desvirtuamento ou a m-f por parte do consumidor, atravs de um sistema de controle
rpido e de sanes severas. De fato, o Professor Maurice Rosenberg, que props esse plano, sugeriu
ainda que o Departamento pudesse agir tal como o Ombudsman do Consumidor sueco para
proteger os direitos dos consumidores, enquanto classe (387).
Essa idia pode ou no ser vivel, mas certamente ela provoca reflexo e est recebendo ateno
crescente (388). Na verdade, uma recente experincia holandesa a respeito de proteo ambiental adotou
uma abordagem semelhante para a indenizao por danos decorrentes da poluio area (389). Alm
55
disso, essas idias no precisam ser isoladas de outros enfoques (390). O que se deve salientar que a
criatividade e a experimentao ousada at o limite de dispensar a produo de provas caracterizam
aquilo que chamamos de enfoque do acesso justia.
56
V

LIMITAES E RISCOS DO ENFOQUE DE ACESSO J USTIA: UMA
ADVERTNCIA FINAL

O surgimento em tantos pases do enfoque do acesso justia uma razo para que se encare
com otimismo a capacidade de nossos sistemas jurdicos modernos em atender s necesssidades daqueles
que, por tanto tempo, no tiveram posssibilidade de reivindicar seus direitos. Reformas sofisticadas e
inter-relacionadas, tais como as que caracterizam o sistema sueco de proteo ao consumidor, revelam o
grande potencial dessa abordagem. O potencial, no entanto, precisa ser traduzido em realidade, mas no
fcil vencer a oposio tradicional inovao. necessrio enfatizar que, embora realizaes notveis j
tenham sido alcanadas, ainda estamos apenas no comeo. Muito trabalho resta a ser feito, para que os
direitos das pessoas comuns sejam efetivamente respeitados.
Ao saudar o surgimento de novas e ousadas reformas, no podemos ignorar seus riscos e limitaes.
Podemos ser cticos, por exemplo, a respeito do potencial das reformas tendentes ao acesso justia em
sistemas sociais fundamentalmente injustos. preciso que se reconhea, que as reformas judiciais e
processuais no so substitutos suficientes para as reformas polticas e sociais. O Professor Branies, o
relator chileno (atualmente exilado na Cidade do Mxico), revela parafraseando Bentham que falar
de acesso aos tribunais sob o atual governo, no Chile, um absurdo, um pretensioso absurdo. da mesma
forma, para os muito pobres, ele observa que o problema de acesso justia simplesmente irrelevante,
uma vez que eles no tm demandas a propor e esto fora do sistema institucional, no importa quanto
esse sistema seja acessvel. Por isso, o acesso justia, no Chile, mais um problema poltico e
econmico do que institucional (391).
Um aspecto igulamente bvio bem conhecido dos estudiosos de Direito Comparado o de que as
reformas no podem (e no devem) ser transplantadas simploriamente de seus sistemas jurdicos e
polticos. Mesmo se transplantada com sucesso, uma instituio pode, de fato, operar de forma
inteiramente diversa num ambiente diverso (392).Nossa tarefa deve consistir, com o auxlio de pesquisa
emprica e interdisciplinar, no apenas em diagnosticar a necessidade de reformas, mas tambm
cuidadosamente monitorar sua implementao.
Tambm necessrio aos reformadores reconhecer que, a despeito do apelo bvio da
especializao e da criao de novas instituies, os sistemas jurdicos no podem introduzir rgos e
procedimentos especiais para todos os tipos de demandas. A primeira dificuldade sria que as fronteiras
de competncia podem tornar-se confusas. Diz o relatrio israelense do Projeto de Florena:
Deveria ser muito fcil localizar o tribunal apropriado. Mas, freqentemente, os limites da
competncia so difceis de seremprecisados. - . Emcaso de dvida e a dvida cresce com
cada novo tipo de tribunal que criado o requerente temde ser muito mais cuidadoso porque
ele pode estar certo de que, qualquer que seja a sua escolha, o ru ter outro ponto de vista. De
qualquer forma, muito tempo ser perdido comessa preliminar, e a possibilidade de transferir a
causa uma compensao muito pequena. (393)

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Sem dvida, a proliferao de tribunais especializados pode, por si s, tornar-se uma barreira ao
acesso efetivo, resultando naquilo que o relatrio francs do Projeto de Florena denominou de litigao
parasitria (394).
Um juiz especializado pode tambm tornar-se muito isolado, desenvolvendo perspectiva
demasiado estreita. Como observa o relatrio germnico, o juiz pode perder de vista os aspectos e
problemas que estejam fora de seu campo de atuao no Direito (395). Alm disso, existe sempre o
perigo de que a improvisao com o procedimento ter efeitos srios e indesejados (396). Como
notamos, as reformas destinadas a eliminar uma ou outra barreira ao acesso, podem, ao mesmo tempo,
fazer surgir outras.
O maior perigo que levamos em considerao ao longo dessa discusso o risco de que procedimentos
modernos e eficientes abandonem as garantias fundamentais do processo civil essencialmente as de
um julgador imparcial e do contraditrio (397). Embora esse perigo seja reduzido pelo fato de que a
submisso a determinado mecanismo de soluo dos litgios facultativa tanto antes quanto depois do
surgimento do conflito, e que os valores envolvidos so de certa forma flexveis, necessrio reconhecer
os problemas potenciais. Por mais importante que possa ser a inovao, no podemos esquecer o fato de
que, apesar de tudo, procedimentos altamente tcnicos foram moldados atravs de muitos sculos de
esforos para prevenir arbitrariedades e injustias. E, embora o procedimento formal no seja,
infelizmente, o mais adequado para assegurar os novos direitos, especialmente (mas no apenas) ao
nvel individual, ele atende a algumas importantes funes que no podem ser ignoradas.
Uma vez que grande e crescente nmero de indivduos, grupos e interesses, antes no
representados, agora tm acesso aos tribunais e a mecanismos semelhantes, atravs das reformas que
apresentamos ao longo do trabalho, a presso sobre o sistema judicirio, no sentido de reduzir a sua carga
e encontrar procedimentos ainda mais baratos, cresce dramaticamente. No se pode permitir que essa
presso, que j sentida, venha a subverter os fundamentos de um procedimento justo. Neste estudo,
falamos de uma mudana na hierarquia dos valores no processo civil de um desvio no sentido do valor
da acessibilidade. No entanto, uma mudana na direo de um significado mais social da justia no
quer dizer que o conjunto de valores do procedimento tradicional deva ser sacrificado. Em nenhuma
circunstncia devemos estar dispostos a vender nossa alma.
Conclumos, portanto, por reconhecer que existem perigos em introduzir ou mesmo propor
reformas imaginativas de acesso justia. Nosso sistema judicirio j foi descrito assim:
Por admirvel que seja, ele , a um s tempo, lento e caro. um produto final de grande
beleza, mas acarreta um imenso sacrifcio de tempo, dinheiro e talento (398).
Esse belo sistema freqentemente um luxo; ele tende a proporcionar alta qualidade de justia
apenas quando, por uma ou outra razo, as partes podem ultrapassar as barreiras substanciais que ele
ergue maior parte das pessoas e a muitos tipos de causas. A abordagem de acesso justia tenta atacar
essas barreiras de forma compreensiva, questionando o conjunto das instituies, procedimentos e
pessoas que caracterizam nossos sistemas judicirios.O risco, no entanto, que o uso de procedimentos
rpidos e de pessoal com menor remunerao resulte num produto barato e de m qualidade. Esse risco
no pode ser nunca esquecido.
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A operacionalizao de reformas cuidadosas, atentas aos perigos envolvidos, com uma plena
conscincia dos limites e potencialidades dos tribunais regulares, do procedimento comum e dos
procuradores o que realmente se pretende com esse enfoque de acesso justia. A finalidade no fazer
uma justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos, inclusive aos pobres. E, se verdade que a
igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva no apenas formal o ideal bsico de nossa
poca, o enfoque de acesso justia s poder conduzir a um produto jurdico de muito maior beleza
ou melhor qualidade do que aquele de que dispomos atualmente.