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Caderno de Direito Constitucional – 2006

Lenio Luiz Streck

Ficha Técnica

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

Apresentação

O Currículo Permanente criado pela Escola da Magistratura do


Tribunal Regional Federal da 4ª Região - EMAGIS - é um curso realizado em
encontros mensais, voltado ao aperfeiçoamento dos juízes federais e juízes
federais substitutos da 4ª Região, que atende ao disposto na Emenda
Constitucional nº 45/2004. Tem por objetivo, entre outros, propiciar aos
magistrados, além de uma atualização nas matérias enfocadas, melhor
instrumentalidade para condução e solução das questões referentes aos casos
concretos de sua jurisdição.

O Caderno do Currículo Permanente é fruto de um trabalho conjunto


desta Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender
às necessidades dos participantes.

O material conta com o registro de notáveis contribuições, tais como


artigos, jurisprudência selecionada e estudos de ilustres doutrinadores
brasileiros e estrangeiros compilados pela EMAGIS e destina-se aos
magistrados da 4ª Região, bem como a pesquisadores e público interessado
em geral.

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

Índice:

Teoria da Constituição e Jurisdição Constitucional


Ministrante: Lenio Luiz Streck

Ficha Técnica................................................................................................................................................. 01
Apresentação................................................................................................................................................. 02

Texto: “A Concretização de Direitos e a Validade da Tese da Constituição Dirigente em Países de


Modernidade Tardia”
Autor: Lenio Luiz Streck
1. Notas Introdutórias: sintomas de uma baixa constitucionalidade............................................................... 04

1.1. O dia em que os juízes aplicaram um dispositivo fantasma............................................................... 06


1.2. De como ainda a Constituição continua a ser interpretada de acordo com leis infraconstitucionais.. 07
1.3. O problema da não suscitação de incidentes de inconstitucionalidade – o enfraquecimento do
controle difuso................................................................................................................................................. 08
1.4. A coexistência pacífica de leis inconstitucionais com a Constituição: de como estamos longe de
consubstanciar uma autêntica filtragem hermenêutico-constitucional........................................................... 09
1.4.1. A extinção da punibilidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor pelo
“casamento (ou concubinato ou união estável) da ofendida com terceiros”.................................................. 09
1.4.2. A transformação de crimes de média e alta ofensividade em soft crimes.................................... 09
1.4.3. O art. 94 do Estatuto do Idoso e o pragmatismo irresponsável do legislador ou de como
escravizar um idoso ou deixá-lo morrer de inanição passaram a ser crimes passíveis de transação
penal............................................................................................................................................................... 11
1.4.4. Do dever fundamental de pagar impostos ao “direito inalienável de sonegá-los”: a inércia da
jurisdição constitucional ou “la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos”.......................................... 12
1.4.5. As emendas ao Novo Código Civil e a (longa) espera pelo legislador........................................ 13
1.4.6. A obrigatoriedade da presença de advogado no interrogatório: de como a dogmática jurídica
somente admitiu a tese depois da aprovação de lei ou de como é mais fácil obedecer à lei do que à
Constituição.................................................................................................................................................... 14
1.4.7. As contravenções penais e sua não-recepção pela Constituição ............................................... 15

2. Os “dilemas” do constitucionalismo - a tensão (inexorável) entre jurisdição e legislação ........................ 18


3 A continuidade da validade da tese do dirigismo constitucional em países periféricos.............................. 28
4. O papel da hermenêutica nesse (necessário) rompimento paradigmático e o (novo) papel da jurisdição
constitucional na concretização dos direitos fundamentais-sociais................................................................ 35
5. Porque ainda é possível (necessário) sustentar a tese da Constituição Dirigente e Compromissória
(adequada a países de modernidade tardia) – algumas notas conclusivas.................................................. 42
5.1. A Constituição como remédio contra maiorias – o papel da regra contramajoritária......................... 43
5.2. A Constituição e sua dimensão material: de como estamos longe de concretizar/cumprir as
promessas da modernidade ......................................................................................................................... 47
5.3. De como devemos capilarizar a força normativa da Constituição: a necessária antropofagia das
teses importadas – as especificidades da crise que obstaculiza o acontecer (Ereignen) da Constituição... 50
5.4. A perda do substrato social do Direito: a cegueira do positivismo normativista ou de como o
establishment jurídico continua refém de um pensamento metafísico........................................................... 54
5.5. O constituir da Constituição: a necessária reação contra a “fala falada”.......................................... 58
Bibliografia...................................................................................................................................................... 61

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Lenio Luiz Streck

A CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS E A VALIDADE DA TESE DA


CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE EM PAÍSES DE MODERNIDADE TARDIA

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Lenio Luiz Streck

1. Notas Introdutórias: sintomas de uma baixa constitucionalidade

Nunca se falou tanto em Constituição como nos últimos cinco ou seis


anos. Congressos, seminários, dissertações, teses e ampla produção bibliográfica
têm apontado para as “constitucionalizações” do direito civil, do direito penal, do pro-
cesso civil, etc. Se um estrangeiro não versado no estado da arte da crise do direito
no Brasil comparecesse, por estes dias, aos congressos e simpósios ou até mesmo
fizesse parte de bancas na pós-graduação ou ainda passasse os olhos na produção
bibliográfica, acharia, com toda a certeza, que o Brasil estaria passando por uma
verdadeira Allgegenwart der Verfassung, isto é, a onipresença da Constituição em
todo o sistema jurídico.
Na prática, entretanto, a solidão constitucional 2 continua – e se agrava.
Há, efetivamente, um abismo separando o discurso sobre a Constituição da efetiva
operacionalização/concretização do Direito Constitucional.
Afinal, o que pensamos da Constituição? O que é isto, a Constituição?
E qual o papel da jurisdição constitucional em um país periférico e de modernidade
tardia? Uma coisa resta muito clara: quando aprofundamos o debate sobre a força

1
Doutor em Direito do Estado; Pós-Doutor em Direito Constitucional e Hermenêutica; Procurador de
Justiça-RS; Professor dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS. Professor con-
vidado da UNESA-RJ; Universidad de Valladolid-ES e Faculdade de Direito da Universidade de Lis-
boa-PT. Coordenador da parte brasileira do ACORDO INTERNACIONAL CAPES-GRICES entre a
UNISINOS e a FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA-PT. Autor de
Hermenêutica Jurídica E(m) Crise (5ª ed), As interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais,
Ciência Política e Teoria Geral do Estado, Tribunal do Júri – Símbolos e Rituais, entre outras, todas da
Editora Livraria do Advogado, RS; também Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova
Crítica do Direito, 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
2
A expressão “solidão constitucional” vem a propósito do romance de Gabriel Garcia Marquez “Cem
anos de solidão”, numa alusão à baixa constitucionalidade - representada pelo papel secundário que
tem sido dado à Constituição - que tem assolado o país, desde a independência aos nossos dias. Ocor-
reu, pois, um “esquecimento” constitucional.

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normativa da Constituição 3 e seu papel dirigente e compromissário, de imediato sal-


tam pesadas acusações de ativismo judicial, de judicialização da política, invasão de
subsistemas, para dizer o mínimo.
No fundo, tais acusações têm como pano de fundo o contraponto entre
as teorias processuais e as teorias materiais da Constituição, ou se quisermos, o
debate entre procedimentalistas e substancialistas. Ocorre que esse contraponto
não aparece explicitado teoricamente (a partir de matrizes teóricas) nem nas discus-
sões da assim denominada dogmática jurídica – no campo da operacionalidade (não
há notícias de que em algum acórdão ou decisão essa temática tenha sido aborda-
da) - e tampouco nas discussões doutrinárias.
Ou seja, de pouco adianta exaltar a Constituição e fazer uma ode ao
constitucionalismo ou dissertar dogmaticamente sobre o controle de constitucionali-
dade (deve haver mais de três dezenas de boas obras explicando o que é e como
funciona o controle de constitucionalidade no Brasil), se os juízes pouco fazem uso
do controle difuso de constitucionalidade e os tribunais evitam a suscitação dos in-
cidentes de inconstitucionalidade: na verdade, isto ocorre porque ainda somos re-
féns de um senso comum teórico no interior do qual vigência é “igual” a validade e
texto é “igual” a norma, como se um texto carregasse consigo um sentido próprio,
em si (imanente), e que restasse ao intérprete a tarefa de extrair esse sentido, numa
espécie de Auslegung de cunho reprodutivo.
Isto é perfeitamente constatável se examinarmos nosso sistema jurídi-
co, em que convivemos de há muito com normas inconstitucionais, sem que a juris-
dição constitucional – da qual tanto se fala – tenha sido acionada para a devida fil-
tragem hermenêutico-constitucional. Mais do que isto, muitas vezes a Constituição é
interpretada de acordo com os Códigos ou de acordo com súmulas. Veja-se, para
tanto, de forma exemplificativa, os seguintes casos que atestam aquilo que venho
denominando de “baixa constitucionalidade” 4 , sendo despiciendo, a toda evidência,
recordar o destino dado ao mandado de injunção e a supressão - inconstitucional -
da legitimidade ativa em favor do cidadão na argüição de descumprimento de precei-
3
Não se deve olvidar que, quando falamos de força normatica da Constituição, estamos falando em “levar o seu
texto a sério”, na medida em que a força normatica tem o condão de superar o problema (ideológico) da divisão
entre Constituição formal e Constituição real, questão que tem atravessado o debate acerca do constitucionalsmi
desde Lassale à Konrad Hesse.
4
Ver, para tanto, meu Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – uma Nova Crítica do Direito. 2ª.
Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003.

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to fundamental (ADPF), e tampouco parece necessário fazer maiores referências ao


efeito avocatório inconstitucionalmente introduzido na própria ADPF e na ação decla-
ratória de constitucionalidade (ADC), além das inconstitucionalidades constantes na
Lei 9.868/99. Assim, de forma exemplificativa:

1.1. O dia em que os juízes aplicaram um dispositivo fantasma

Não deixa de ser elucidativo o episódio que envolveu a aplicação, por


centenas de juízes, de um dispositivo fantasma introduzido de forma clandestina no
corpo da Lei 9.639/98 (parágrafo único do art. 11). Naquela ocasião, o Congresso
Nacional aprovou projeto do Poder Executivo concedendo anistia aos agentes públi-
cos que retiveram contribuições previdências dos segurados da Previdência Social.
Tal matéria constou no art. 11. Antes que fosse à sanção presidencial, foi introduzido
um parágrafo único “fantasma”, estendendo a anistia aos sonegadores de tributos. O
Presidente da República sancionou a Lei sem perceber o dispositivo introduzido à
socapa. Constatado o equívoco, o ato foi republicado no dia seguinte. Pois bem:
com base na “vigência” do parágrafo fantasma “por um dia”, começaram a ser con-
cedidas anistias a todas as pessoas envolvidas nos crimes alcançados por esse “a-
créscimo”, sob fundamentos do tipo “em nome da segurança jurídica, o texto publi-
cado, apesar de erro, existe e entrou em vigor...”, etc., aduzindo-se ainda citações
doutrinárias (sic) acerca da interpretação do art. 1o. parágrafo 4o. da LIIC...! Em face
disso, o Ministério Público Federal teve que ingressar com milhares de recursos ex-
traordinários, a ponto de o Min. Marco Aurélio deferir, em seção plenária, liminar com
efeito ex tunc (HC n. 77724-3), comunicando à nação a coisa mais prosaica do mun-
do: a de que uma lei fantasma não pode gerar efeitos no mundo jurídico...! O inusi-
tado da questão é que um grupo expressivo de juízes não conseguiu resolver o
“problema gerado por uma lei fantasma”; o STF teve que ser chamado para solver o
litígio; pior do que isto é que ficou patente a crise de baixa constitucionalidade, pela
metafísica equiparação entre vigência e validade que serviu de base para as deci-
sões que determinaram o arquivamento (sic) dos processos.

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1.2. De como ainda a Constituição continua a ser interpretada de a-


cordo com leis infraconstitucionais

Parece inconcebível que a Constituição possa vir a ser interpretada de


acordo com uma lei ordinária ou com uma Súmula. Parece que ninguém admitia tal
possibilidade. Entretanto, o próprio Supremo Tribunal Federal recentemente decla-
rou a inconstitucionalidade de dispositivo de medida provisória tendo como parame-
tricidade uma Súmula de origem anterior à Constituição. 5 Mais ainda, em várias o-
casiões o Supremo Tribunal Federal deixou de apreciar inconstitucionalidades, sob
pretexto de que a violação, antes de ser da Constituição, é da lei ordinária (é o caso,
por exemplo, dos casos em que a parte alega violação do dispositivo do art. 5o. da
CF, que trata do direito adquirido, ocasião em que o STF remete a discussão da in-
constitucionalidade para o plano da resolução de antinomia, uma vez que o direito
adquirido também está previsto na Lei de Introdução ao Código Civil – sic). Em linha
similar, veja-se o caso do julgamento do processo n. 70006855142, no qual a 5a.
Câmara Criminal do TJ-RS, à unanimidade, rejeitou preliminar que suscitava o inci-
dente de inconstitucionalidade do inciso IV do parágrafo 3o. do art. 10 da Lei n.
9.437/97, que a mesma Câmara, de há muito, vinha “julgando” inconstitucional, mas
sem a remessa ao full bench, nos termos do art. 97 da CF. Ao arrepio da Constitui-
ção, o órgão fracionário entendeu que, antes de violar a Lei Maior, o dispositivo em
tela entrava em choque com o dispositivo do Código Penal que estabelece o princí-
pio da reserva legal, verbis: “...o inciso IV do par. 3. do art. 10 da Lei n. 9.437/97 não
padece necessariamente de inconstitucionalidade. Seu vício é outro e está relacio-
nado com o princípio da reserva legal, este também consagrado na legislação ordi-
nária (art. 1o. do CP), situação a fazer dispensável o incidente de inconstitucionali-
dade para arredar a aplicação do dispositivo legal identificado”. Mutatis mutandis, a
partir de tal raciocínio, seria (ou é) possível afirmar que, acaso o Código Penal repe-
tisse todo o conteúdo da Constituição, não haveria mais inconstitucionalidades...!

5
Informativo do STF n. 240/2001.

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1.3. O problema da não suscitação de incidentes de inconstituciona-


lidade – o enfraquecimento do controle difuso

A dificuldade em operacionalizar o controle difuso é visível em alguns jul-


gamentos, como é o caso da decisão proferida pela 9a. Câmara de Férias do Tribu-
nal de Justiça de São Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo mérito teve re-
percussão nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do “foro privilegiado insti-
tuído pela Lei n. 10.628/02”. Equivocadamente, o órgão fracionário “declarou” in-
6
constitucional dispositivo legal, sem suscitar o incidente. Há casos em que o Tribu-
nal ignora até mesmo que seja possível controlar a constitucionalidade de lei em se-
de de habeas corpus, in verbis: “
(...) A inconstitucionalidade de uma lei, ou ato normativo, sabida-
mente, não se presume, nem seria possível declará-la no âmbito restrito do
habeas corpus” (sic). 7
Em linha similar, veja-se a equivocada visão sobre o controle difuso de
constitucionalidade proveniente do TJRS:
“Embora no Regimento Interno deste Tribunal seja possível um Ór-
gão Fracionário levar ao Órgão Especial uma possível argüição de inconstitu-
cionalidade de lei municipal ou mesmo estadual, frente a Constituição Esta-
dual, o Órgão Especial não tem competência para decidir matéria de lei esta-
dual que fira a Constituição Federal. Então, a matéria não está na competên-
cia deste Tribunal nem deste Órgão Fracionário.” 8
Tais decisões representam, simbolicamente, a crise exsurgente da – his-
tórica – baixa aplicação do controle difuso de constitucionalidade pelos tribunais da
República.

6
Agravo de Instrumento 313.238-5/1-00, Rel. Des. Antonio Rulli.
7
Ac. 94.116 – TJDF, DJU 14.5.97, p. 9.378. No mesmo sentido, o acórdão n. 94.117.
8
Apelação e Reexame Necessário n. 70000205609 – 4a. Câmara Cível – TJRS; incorrendo no mesmo
equívoco, o acórdão 70003602152 – Primeira Câmara Cível – TJRS.

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1.4. A coexistência pacífica de leis inconstitucionais com a Constitu-


ição: de como estamos longe de consubstanciar uma autêntica filtragem her-
menêutico-constitucional

1.4.1. A extinção da punibilidade nos crimes de estupro e


atentado violento ao pudor pelo “casamento (ou concubinato ou união estável)
da ofendida com terceiros”

O sistema jurídico brasileiro convive há décadas com um dispositivo que


afronta o princípio da dignidade da pessoa humana e não há notícias de que algum
Tribunal o tenha declarado inconstitucional. Trata-se do art. 107, VIII, que estabelece
a extinção da punibilidade (sic) dos crimes sexuais pelo casamento da vítima com
terceiro. Mais grave que o disposto no aludido dispositivo são as decisões de alguns
tribunais, que estendem a benesse aos casos de concubinato e de união estável
(RHC 79.788-1, STF, julgado em 02/05/2000). O dispositivo nunca havia sofrido con-
testação no plano da aferição da constitucionalidade 9 e tampouco teve restrições por
parte da doutrina. Constata-se facilmente, também aqui, o problema positivista-
normativista da identificação entre vigência e validade (ou, se se quiser, entre texto e
norma). De qualquer modo, é alvissareira a notícia de que a correção dessa anoma-
lia legislativa foi, agora, finalmente efetivada, com a edição da Lei 11.106, de 2005,
que revogou o malsinado inciso VIII do art. 107 do Código Penal.

1.4.2. A transformação de crimes de média e alta o-


fensividade em soft crimes

Outro exemplo ilustrativo da crise de baixa constitucionalidade advém


da aprovação da Lei 10.259/01, que passou a considerar crimes de menor potencial
ofensivo (soft crimes) todos aqueles a “que a lei comine pena máxima não superior a

9
Confrontado pela vez primeira com um caso concreto em que um pai, condenado a 12 anos de reclu-
são por ter estuprado sua filha, solicitava o benefício, suscitei a inconstitucionalidade (não-recepção)
do aludido dispositivo (70006451827 – 5a Câmara Criminal do TJRS), com base no princípio da pro-
porcionalidade, em face da violação da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). Ver, para
tanto, Streck, Lenio Luiz. “Da Proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção defici-
ente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais”. In: Re-
vista IHJ, n. 2, pp. 243-284.

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dois anos, ou multa”. Com isto, dezenas de infrações passaram, por um passe de
mágica, a fazer parte do rol de crimes de menor potencial ofensivo, como: infrações
previstas no Código Penal: exposição ou abandono de recém nascido (art. 134) e
subtração de incapazes – que equivale, mutatis mutandis, a um seqüestro (art. 249);
violação de domicílio, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o empre-
go de violência ou de arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, par. 1º); atentado
ao pudor mediante fraude (art. 216); desacato (art. 331), desobediência (art. 359) e
fraude processual (art. 347); infrações previstas em leis esparsas: crimes contra a
ordem tributária (art. 2º da Lei n. 8.137); crimes ambientais (art. 45 da Lei n. 9.605);
crimes cometidos contra criança e adolescente (arts. 228, 229, 230, 232, 234, 235,
236, 242, 243 e 244 da Lei n. 8.069); “crime de porte ilegal de arma” 10 (art.10, caput,
e parágrafo primeiro, incisos I, II e III, da 9.437); crimes ocorridos nas licitações (arts.
93, 97 e 98 da Lei n. 8.666); crimes de abuso de autoridade 11 . Embora a contrarie-
dade de parte da comunidade jurídica, que demonstrou, inicialmente, uma certa per-
plexidade de “índole pragmática”, pelo choque que representou o “rebaixamento” de
determinadas infrações, nada foi feito – em termos de jurisdição constitucional - para
corrigir essa anomalia. Novamente a crise aparece pela metafísica equiparação en-
tre vigência e validade. Inconformado, suscitei a inconstitucionalidade de parte da
lei 12 , a partir da propositura de uma nulidade parcial sem redução de texto (Teilni-

10
No crime de porte ilegal de arma é que se pode aquilatar a dimensão da crise do direito. Com efeito,
como que para demonstrar o total afastamento da materialidade da Constituição, o legislador, primeiro
através da Lei n. 10.259/01, rebaixou o delito à categoria “crime de menor potencial ofensivo” (sic),
para, depois, pela recentíssima Lei n. 10.826/03, catapultar o mesmo delito ao rol dos crimes de
“grande potencial ofensivo”, a ponto de colocá-lo como “inafiançável” (sic). Como não há critério,
nada surpreenderia se, amanhã, o legislador optasse por descriminalizar o porte de arma. De qualquer
sorte, tais “idas e vindas” do legislador não encontrar(i)am qualquer obstáculo de índole constitucional
no seio dos operadores jurídicos. Afinal, “lei vigente é lei válida”...! E pronto!
11
A justificativa constitucional encontra-se em Streck, Lenio Luiz. “Juizados Especiais Criminais à
Luz da Jurisdição Constitucional. A filtragem hermenêutica a partir da aplicação da técnica da nulida-
de parcial sem redução de texto”, in Caderno Jurídico, v. 2, n. 5, São Paulo: ESMP, 2002.
12
Na 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, a tese da inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto tem sido rejeitada sob o fundamento de que, na medida em que a norma (art. 2º da Lei
n. 10.259/01) traz benefícios ao cidadão-réu, a declaração da inconstitucionalidade parcial de algumas
incidências “importa em afronta aos princípios básicos do direito penal e inversão da leitura constitu-
cional da legislação penal – interpretação restritiva de norma para beneficiar o débil: dirigida para
dentro, na direção autoritária!” (sic) (v.g., por todos, o Processo n. 70005655584, Rel. Des. Amilton
Bueno de Carvalho). É possível perceber um nítido viés iluminista na tese esboçada pelo aludido Ór-
gão Fracionário, que nitidamente obstaculiza as possibilidades de extensão da função de proteção pe-
nal aos bens de interesse para além da relação inter-individual. No fundo, trata-se da assunção da
velha oposição (iluminista) entre Estado e Sociedade (Ferreira da Cunha, Maria da Conceição. Consti-

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chtigerklärung ohne Normtextreduzierung). A argüição foi rechaçada. E a lei continua


em vigor ... e “válida” ..., fazendo suas vítimas, a partir da banalização da teoria do
bem jurídico, isto para dizer o menos!

1.4.3. O art. 94 do Estatuto do Idoso e o pragmatismo ir-


responsável do legislador ou de como escravizar um idoso ou deixá-lo morrer
de inanição passaram a ser crimes passíveis de transação penal

Outra irresponsabilidade legislativa não corrigida através da jurisdição


constitucional foi a edição da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), pela qual (art. 94)
inacreditavelmente foram rebaixados à categoria de “crimes de menor potencial o-
fensivo” todos os crimes previstos naquela lei, desde de que a pena, abstratamente
considerada, não ultrapasse há 4 anos. 13 Isto faz com que crimes como “deixar de
prestar assistência a idoso”, com resultado morte, “expor a perigo a integridade e a
saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo a condições desumanas”, com a
sujeição deste a trabalho escravo e disso resultando lesão corporal grave, sejam
levados aos juizados especiais criminais, estando aptos a receber benesse da tran-
sação penal, através da qual, mediante o pagamento de uma ou algumas cestas
básicas, a persecutio criminis estará esgotada! O art. 94 é absolutamente inconstitu-
cional por violação da cláusula de proibição de proteção deficiente (Untermassver-
bot). Também aqui aparece a crise de baixa constitucionalidade, como se houvesse
uma “blindagem” protegendo o legislador ordinário, obstaculizando a força normativa
da Constituição.

tuição e Crime – uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade


Católica Portuguesa, 1995, p. 274-275) , no interior da qual o Estado é visto como intrinsecamente
“mau” e o cidadão intrinsecamente “bom”.
13
Em face da perplexidade gerada pela nova lei, amplos setores da dogmática jurídica – ao invés de admitir a
inconstitucionalidade – optaram pelo tangenciamento. Com efeito, passou-se a entender que aos crimes estabele-
cidos no Estatuto do Idoso apenas se aplica o procedimento (sumaríssimo - arts. 77 a 83) da Lei n.º 9.099/95,
expungindo-se a possibilidade de composição civil e transação penal. Ou seja, fez-se uma releitura – também
inconstitucional - do procedimento previsto na referida lei, como se a transação e a composição não fizessem
parte do procedimento. Ora, se existe uma ordem (primeiro é possibilitada a composição civil e depois ofertada a
transação), parece óbvio que se está diante de um procedimento. O que quero registrar é que, a pretexto de resol-
ver paradoxos de uma lei, não se pode tangenciar o necessário exame de constitucionalidade, que precede qual-
quer exame no plano infraconstitucional. Por isto, apesar da interpretação que a dogmática jurídica tem conferi-
do ao aludido dispositivo (art. 94), continuo a entender que o mesmo é inconstitucional.

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1.4.4. Do dever fundamental de pagar impostos ao “direito


inalienável de sonegá-los”: a inércia da jurisdição constitucional ou “la ley es
como la serpiente; solo pica al descalzos”

Recentemente foi promulgada a Lei n. 10.684/03, que, seguindo a tradi-


ção inaugurada pela Lei n. 9.249/95 (que, no art. 34, estabelecia a extinção de puni-
bilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do rece-
bimento da denúncia), estabeleceu a suspensão da pretensão punitiva do Estado
referentemente aos crimes previstos nos arts. 1o. e 2o. da Lei n. 8.137/90, e nos arts.
168-A e 337-A do Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica rela-
cionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcela-
mento( art. 9o.). Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extinção da punibilidade dos
crimes antes referidos quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios. De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes
acusados da prática dos delitos do art. 155, 168, caput, e 171, do Código Penal, i-
gualmente crimes de feição patrimonial não diretamente violentos. Fica claro, assim,
que, para o establishment, é mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar
tributos e contribuições sociais. Daí a pergunta: tinha o legislador discricionariedade
(liberdade de conformação) para, de forma indireta, descriminalizar os crimes fiscais
(lato sensu, na medida em que estão incluídos todos os crimes de sonegação de
contribuições sociais da previdência social)? Poderia o legislador retirar da órbita da
proteção penal as condutas dessa espécie? Creio que a resposta a tais perguntas
deve ser negativa. No caso presente, não há qualquer justificativa de cunho empírico
que aponte para a desnecessidade da utilização do direito penal para a proteção dos
bens jurídicos que estão abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando
examinamos o grau de sonegação no Brasil. No fundo, a previsão do art. 9º da Lei n.
10.684/03 nada mais faz do que estabelecer a possibilidade de converter a conduta
criminosa – prenhe de danosidade social – em pecúnia, favor que é negado a outras

12
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

condutas. 14 Também aqui – com raríssimas exceções – não tem havido qualquer
resistência constitucional no plano da operacionalidade do Direito.

1.4.5. As emendas ao Novo Código Civil e a (longa) espera


pelo legislador

A dogmática jurídica tem se sustentado historicamente na (metafísica)


equiparação entre vigência e validade (o que equivale hermeneuticamente a equipa-
rar texto e norma e vigência e validade). Com isto, a Constituição fica relegada a um
segundo plano, porque sua parametricidade perde importância na aferição da vali-
dade de um texto. Ora, um texto pode ser vigente e, ao mesmo tempo, inválido, nulo,
porque inconstitucional. Assim, todos os juízes e os tribunais podem deixar de apli-
car leis inconstitucionais; podem, também, aplicar as técnicas da interpretação con-
forme e da nulidade parcial sem redução de texto, para “salvar” determinados textos
jurídicos de sua expulsão do sistema. O recente episódio da entrada em vigor do
Código Civil em 2003 dá mostras concretas da condição de refém de um pensamen-
to dogmático que parte considerável da doutrina e da jurisprudência ainda conser-
vam. Como o Código demorou quase três décadas para ser aprovado, é inexorável
que o produto final estivesse eivado de erros (de simples incompatibilidades no pla-
no das antinomias até flagrantes inconstitucionalidades). Assim, já nos primeiros
meses centenas de emendas foram encaminhas ao Congresso Nacional, esperando
que este venha a corrigir as anomalias. O que causa maior estranheza é que deze-
nas dessas emendas são absolutamente despiciendas, uma vez que os alegados
vícios são perfeitamente sanáveis a partir de um adequado manejo da interpretação
constitucional, mediante a aplicação da jurisdição constitucional. É evidente que
sempre é melhor que uma lei seja corrigida pelo próprio legislador. Entretanto, a ci-
dadania não pode ficar à mercê dessa longa espera pelo legislador. O inusitado ad-
vém do fato de que, em alguns casos, os juízes continuam aplicando determinados
dispositivos, mesmo que haja emendas propondo a derrogação dos mesmos, por
violação da Constituição (v.g., art. 1.621, parágrafo 2o., art. 1641, II, art. 1614, 1694,
parágrafo segundo, para citar tão-somente algumas incidências). Em outros casos,

14
Vale lembrar que o Procurador-Geral da República ingressou com Ação Direta de Inconstitucionali-
dade contra o aludido art. 9 (ADIn n. 3002).

13
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

bastaria a aplicação da interpretação conforme e as emendas se tornariam dispen-


sáveis (v.g. art. 1602, art. 1.638, inc. III, 1566, inc. I e II, art. 1727-A, para ficar ape-
nas em alguns dos casos objetos de emendas). Ou seja, uma adequada filtragem
hermenêutico-constitucional do novo Código eliminaria, de imediato, a maior parcela
de suas anomalias.

1.4.6. A obrigatoriedade da presença de advogado no in-


terrogatório: de como a dogmática jurídica somente admitiu a tese depois da
aprovação de lei ou de como é mais fácil obedecer à lei do que à Constituição

Até o advento da Lei 10.792, de 1o. de dezembro de 2003, embora a


Constituição deixe claro o princípio da ampla defesa, o devido processo legal e ou-
tras garantias, eram raros os tribunais 15 que admitiam a tese da obrigatoriedade da
presença do advogado no interrogatório e, conseqüentemente, da nulidade dos in-
terrogatórios realizados sem essa formalidade. Mais do que isto, os acórdãos que
anulavam interrogatórios realizados sem a presença de advogado eram atacados via
recursos especial e extraordinário. Não há notícias de que os manuais de direito
processual penal, neste espaço de quinze anos de vigência da Constituição, tenham
apontado na direção de que seria nulo qualquer interrogatório sem a presença do
defensor. Bastou que a nova Lei viesse ao encontro da jurisprudência forjada inici-
almente na 5a. Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para que a po-
lêmica se dissolvesse no ar. Trata-se, a toda evidência, de uma demonstração sim-
bólica da crise de baixa constitucionalidade: os juristas preferiam não obedecer a
Constituição, da qual era possível extrair, com relativa facilidade, o império do prin-
cípio do devido processo legal e da ampla defesa; mas, com o advento da lei n.
10.792/03, estabelecendo exatamente o que dizia a Constituição, cessaram os pro-
blemas.

15
A 5ª. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, junto a qual tenho acento como
Procurador de Justiça, já de há muito vinha aplicando a tese da obrigatoriedade da presença do defen-
sor no interrogatório, aferível, facilmente, do princípio constitucional da ampla defesa.

14
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

1.4.7. As contravenções penais e sua não-recepção


pela Constituição

O advento de uma nova Constituição necessariamente provoca profun-


das alterações no ordenamento jurídico de um país. Leis incompatíveis com o novo
fundamento de validade deve(ria)m ser expungidas. Se forem anteriores à Constitui-
ção, ocorre o fenômeno da não recepção (como se sabe, o Brasil adota a tese da
impossibilidade da existência de inconstitucionalidade superveniente). Assim, v.g.,
parece evidente que o Decreto-lei n.º 3.688/41, também denominado de Lei das
Contravenções Penais, bem como os demais crimes de mera conduta, mostram-se
absolutamente incompatíveis com o Estado Democrático de Direito instituído pela
Constituição Federal de 1988. As contravenções penais, ao punirem meras condu-
tas, vícios e comportamentos, entram em rota de colisão com o princípio da securali-
zação, ínsito ao Estado Democrático de Direito. Com efeito, na esteira do que lecio-
na Ferrajoli, afirma-se que o princípio da secularização (separação entre direito e
moral), inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrático de Direito,
exige que os juízos emitidos pelo julgador não versem ‘acerca de la moralidad, o el
caráter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino sólo acerca
de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo
único que puede ser empiricamente probado por la acusación y refutado por la de-
fensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagación el alma del imputa-
dado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus
comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de ser casti-
gado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que
16
es.’ Desse modo, sob os auspícios da teoria garantista, desde a promulgação da
Constituição já deveria ter havido uma filtragem hermenêutico-constitucional de tais
normas, adequando-as ao novo fundamento de validade, afastando dezenas de in-

16
Cfe. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta,
1995, p. 223. Não se está tratando, neste ponto, da questão positivista da separação entre direito e
moral. O que se está a tratar é a questão de o direito penal não ingressar na esfera da moralidade (jo-
gos, prostituição, ato obceno, etc.), estabelecendo criminalizações “behavioristas”.

15
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

frações bagatelares que assolam as prateleiras da justiça brasileira. 17 Em síntese: o


direito penal deve estar voltado somente à punição de condutas que violem, concre-
tamente, bens jurídicos relevantes e especificados, e não de vícios e comportamen-
tos! Afinal, não há crime sem vítima. Assim, somente pode haver crime se, no caso
concreto, ficar provado que houve risco, para um determinado bem jurídico. Em su-
ma: o Estado Democrático de Direito, ao mesmo tempo em que necessita de um
processo de penalização de delitos que põem em risco a cidadania e os objetivos da
República – como a sonegação de impostos e contribuições sociais, contrabando,
crime organizado, etc. – tem, do mesmo modo, a necessidade de promover a des-
penalização de condutas que, inegavelmente, tornaram-se, através da própria soci-
edade, desmerecedoras da reprimenda penal. Assim, na medida em que o legislador
longe está de (r)estabelecer a prevalência do fundamento superior de validade ad-
vindo da (nova) Constituição, a jurisdição constitucional, a partir da assunção da di-
ferença (ontológica) entre texto e norma e vigência e validade, poderia (e pode) rea-
lizar essa importante tarefa, expundindo, no plano do controle de constitucionalida-
de, tipos penais e contravencionais incompatíveis com a validade constitucional. A
sua prevalência vai mostrar – como mostra – a crise de baixa constitucionalidade. 18

Estes são, pois, alguns exemplos que representam simbolicamente a


problemática aqui apontada. Na operacionalidade quotidiana do Direito ainda esta-
mos muito distantes de uma efetiva aplicação da Constituição, entendida em sua
materialidade. Tantos outros poderiam ser aqui elencados. Mas é, talvez, nas pala-
vras de um Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que este-
jam presentes – e novamente é necessária a invocação da importância do simbólico
– os ingredientes que engendram a crise de baixa constitucionalidade que pretendo
discutir nesta obra: instado pelo advogado de defesa, em sustentação oral, a aplicar
princípios constitucionais, sua excelência afastou-os “com base no Código de Pro-

17
Do conjunto de tipos contravencionais, apenas dois restam compatíveis com a Constituição: disparo
de arma de fogo e perturbação do sossego. A retirada de tais tipos deixaria sem proteção penal bens
jurídicos que podem ser considerados relevantes.
18
Despiciendo referir a inconstitucionalidade (não recepção) de tipos penais como casa de prostitui-
ção, rufianismo, etc, bem como os crimes de dano, esbulho possessório, incompatíveis com os fins a
que se destina o Direito Penal do Estado Democrático de Direito.

16
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

cesso Penal”. 19 Trago a lume, ainda, alguns episódios que, pela sua dramaticidade,
procuram chamar a atenção da comunidade jurídica para aquilo que pode ser cha-
mado de a necessária republicanização do Direito em nosso país e a resistência
constitucional como compromisso ético do jurista: recentemente, na cidade de Tra-
mandaí-RS, ocorreu a prisão em flagrante de uma mulher acusada de tentar furtar
uma tampa de lata de lixo. Note-se que essa mulher tirava seu sustento do recolhi-
mento de materiais na rua para vendê-los. O flagrante foi homologado, sendo a indi-
ciada recolhida à Penitenciária Estadual Feminina Madre Pelletier, em Porto Alegre,
distante mais de cem quilômetros, onde permaneceu presa durante longos seis dias.
Somente por intermédio de habeas corpus deferido pela 5a. Câmara Criminal do TJ-
RS é que a autora do delito foi posta em liberdade ( Processo nq 70004159984 –
Rel. Des. Aramis Nassif). Comparece-se este caso com a recente estatística que dá
conta de que, durante a vigência da lei da lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98), por-
tanto, entre 1998 e 2004, somente ocorreu uma condenação por esse crime com
trânsito em julgado.

A pretensão destas reflexões, assim, restringe-se a insistir na tese de que


a Constituição ainda constitui e que a Constituição constitui-a-ação do Estado. Tra-
ta-se, também, de fincar pé na defesa da continuidade do perfil dirigente e compro-
missário da Constituição de 1988, construindo o debate a partir daquilo que venho
denominando de Teoria da Constituição Dirigente Adequada a Países de Moderni-
dade Tardia. E o ferramental para esse desiderato é a fenomenologia hermenêutica,
centrado na hermenêutica filosófica. As reflexões são, portanto, muito breves. Para
o mais, permito-me remeter o leitor aos meus textos mais robustos, como Jurisdição
Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Crítica do Direito e Hermenêutica Jurídi-
ca e(m) Crise – uma exploração hermenêutica da construção do Direito, que buscam
aprofundar o que aqui apenas aponto de forma provocativa.
Numa palavra: as presentes reflexões são um auto de fé na Constituição,
entendida no seu sentido dirigente-compromissário e ontologicamente (no sentido da
hermenêutica que defendo) comprometida com a realização daquilo que a Constitui-

19
Ver, para tanto, nota n. 2 da dissertação de mestrado intitulada Os Princípios do Direito Administra-
tivo e a Hermenêutica da Constituição Brasileira de 1988, de autoria de Everton Luis Mendes de Je-
sus. São Leopoldo, Pós-Graduação em Direito da UNISINOS, 2000.

17
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

ção elegeu como prioridade do Estado: a construção do Estado Democrático de Di-


reito, para o qual o Estado Social, claramente constante no art. 3º, constitui-se em
condição de possibilidade. 20

2. Os “dilemas” do constitucionalismo - a tensão (inexorável) entre


jurisdição e legislação

No ano de 2003 comemorou-se a passagem dos duzentos anos do caso


Marbury v. Madison 21 , marco fundamental na instituição do que hoje denominamos

20
Ficam evidentemente ressalvadas as inúmeras decisões implementadoras de direitos proferidas por
juízes e pelos Tribunais da República. No decorrer desses quinze anos, houve significativos avanços
na doutrina e na jurisprudência. Não se pode esquecer, de todo modo, que cumprir a Constituição é,
mais do que um dever, é um compromisso ético.
21
Em 1801 o Presidente Adams, do Partido Federalista, não conseguiu se reeleger, sendo derrotado
por Thomas Jefferson, do Partido Democrata Republicano (que mais tarde redundaria no Partido De-
mocrata). Antes de entregar o poder, Adams fez uma série de nomeações para cargos do Poder Judici-
ário. Entre essas nomeações, estava a de John Marshall para a Supreme Court. Em 17 de fevereiro de
1801, Jefferson foi eleito Presidente. Embora indicado para a Suprema Corte, Marshall permanece no
cargo de Secretário de Estado do governo Adams até a posse de Jefferson, em 03 de março de 1801.
Logo após a eleição de Jefferson, o Congresso Federalista iniciou seus esforços para manter o controle
do Judiciário Federal. A lei conhecida como Circuit Court Act, de 13 de fevereiro de 1801, criou de-
zesseis cargos de Juiz Federal de Apelação – os Circuit Court Judges. Como esperado, todos os novos
cargos foram para Federalistas. Foram chamados “midnight judges”, por terem sido nomeado no apa-
gar das luzes da administração de Adams. William Marbury, o protagonista do caso em exame, não
estava entre os midnight judges. Ele foi nomeado ainda mais tarde: o Organic Act of the District of
Columbia foi aprovado em 27 de fevereiro de 1801, menos de uma semana antes do fim do mandato
de Adams. Aquela lei autorizava o Presidente a nomear juízes de paz para o Distrito de Columbia.
Adams nomeou 42 juízes em 02 de março de 1801 e o Senado confirmou as nomeações em 03 de
março, o último dia de Adams no cargo. As nomeações dos Juízes de paz que ajuizaram a ação, inclu-
indo William Marbury, foram assinadas de imediato por Adams – assim como assinadas e carimbadas
(sealed) por seu Secretário de Estado, Marshall – mas nem todos tomaram posse antes do fim do dia..
Então, o novo Presidente, Jefferson, recusou-se a dar posse a eles, por considerar as nomeações nulas.
Esse foi o contexto da decisão Marbury v. Madison (5 U. S.)137, 2 L. Ed. 60 (1803). Como a nova
administração de Jefferson decidiu desconsiderar as nomeações do governo Adams, Marbury e alguns
colegas desapontados decidiram ir diretamente à Suprema Corte, visando compelir o Secretário de
Estado de Jefferson, James Madison, a lhes dar posse. Em 24 de fevereiro de 1803, saiu a decisão pro-
ferida pelo Chief Justice (John Marshall). A Corte não negou que Marbury tivesse direito à nomeação.
O que não existia era um remédio jurídico para garantir essa nomeação. A lei (act) que estabelece as
cortes judiciais dos Estados Unidos autorizam a Suprema Corte “a expedir ordens mandamentais
(writs of mandamus) em casos garantidos pelos princípios e costumes de direito, a qualquer corte ofi-
cial, ou a pessoas no exercício de cargos, sob a autoridade dos Estados Unidos”. Sendo o Secretário de
Estado (Secretary of State) uma pessoa exercendo um cargo sob a autoridade dos Estados Unidos, ele
está precisamente dentro da descrição do texto legal; a se esta corte não estiver autorizada a emitir um
mandado contra tal oficial, só poderá ser por que a lei (o Judiciary Act) é inconstitucional e, portanto,
absolutamente incapaz de conferir a autoridade e as obrigações que seus termos buscam conferir e
determinar. Ou seja, se a Constituição estabelece que a Suprema Corte é um órgão recursal (appellate

18
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

de controle (jurisdicional) da constitucionalidade das leis. Muito embora a maioria


dos países tenha optado, contemporaneamente, por um controle concentrado a ser
realizado por tribunais constitucionais ad hoc (Alemanha, Áustria, Espanha, Portugal,
Itália e mais dezenas de países do leste europeu, da África e da América Latina), o
Brasil segue fiel ao modelo implementado pela Constituição Republicana de 1891:
um sistema de controle misto, que congrega a forma difusa e a concentrada.
O leading case norte-americano, malgrado a ineludível distância temporal
de dois séculos, continua a ensejar as mais complexas discussões acerca do valor
do constitucionalismo e das condições de possibilidade de sua sobrevivência nesta
quadra da história. Afinal, a discussão do constitucionalismo implica o enfrentamento
de um paradoxo, representado pelo modo como esse fenômeno é engendrado na
história moderna. Com efeito, a Constituição nasce como um paradoxo porque, do
mesmo modo que surge como exigência para conter o poder absoluto do rei, consti-
tui-se igualmente como um necessário mecanismo de contenção do poder das mai-
orias. É que se denomina, pois, de contramajoritarismo.
Talvez na existência de uma regra contramajoritária é que resida o grande
dilema da democracia naquilo que ela finca raízes históricas no direito (constitucio-
nal) e com ele guarda um profundo débito. É neste ponto, aliás, que Laurence Tribe
começa seu influente tratado sobre direito constitucional 22 , procurando enfrentar es-
se dilema fundamental representado pela discórdia entre a política majoritária e os
anteparos previstos no texto constitucional: em sua forma mais básica, a pergunta é
por que uma nação que fundamenta a legalidade sobre o consentimento dos gover-
nados decidiria constituir sua vida política mediante um compromisso com um pac-
to/acordo original estruturado deliberadamente para dificultar mudanças.

jurisdiction), não poderia a lei ordinária dizer mais do que a Lei Suprema do país. Se o Congresso
mantém a liberdade de atribuir à Corte jurisdição recursal, onde a Constituição declarou que sua juris-
dição deve ser original; e atribuir jurisdição originária onde a Constituição declarou que deveria ser
jurisdição recursal; então, a distribuição de jurisdição feita na Constituição é forma sem substância.
Não há meio termo: ou a Constituição é uma lei superior, direito supremo, imutável por meios ordiná-
rios, ou estará no mesmo nível de leis ordinárias e, como tais, poderá ser alterada segundo a vontade
do Legislativo. Por isto, a norma deve ser anulada (The rule must be discharged). Para um exame
mais aprofundado, ver o excelente trabalho de Paulo Klautau Filho. A primeira decisão sobre controle
de constitucionalidade: Marbury v. Madison (1803).
22
Cfe. Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Foundation Press, Meneola, 1978, p.9,; tb. Os
comentários feitos por Holmes, Stephen. “El precompromisso y la paradoja de la demcoracia”. In:
Constitucionalismo y Democracia. Jon Elster y Rune Slagstad (org). México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 2003, pp.217.

19
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

De diversas maneiras este problema tem sido apresentado, aduz Tribe,


indagando: como se pode reconciliar o consentimento dos governados com a garan-
tia de um consentimento ulterior mediante uma convenção constitucional? Por que
um marco constitucional, ratificado há dois séculos, deve exercer tão grande poder
sobre nossas vidas atuais? Por que somente alguns de nossos concidadãos possu-
em a faculdade para impedir que se façam emendas à Constituição? A revisão judi-
cial, quando está baseada em uma lealdade supersticiosa em relação à intenção de
seus criadores, é compatível com a soberania popular? 23
Se se compreendesse a democracia como a prevalência da regra da mai-
oria, poder-se-ia afirmar que o constitucionalismo é antidemocrático, na medida em
que este “subtrai” da maioria a possibilidade de decidir determinadas matérias, re-
servadas e protegidas por dispositivos contramajoritários. O debate se alonga e pa-
rece interminável, a ponto de alguns teóricos demonstrarem preocupação com o
fato de que a democracia possa ficar paralisada pelo contramajoritarismo constitu-
cional, e, de outro, o firme temor de que, em nome das maiorias, rompa-se o dique
constitucional, arrastado por uma espécie de retorno a Rousseau.
Daí que, desde logo, considero necessário deixar claro que a contraposi-
ção entre democracia e constitucionalismo é um perigoso reducionismo. Não fosse
por outras razões, não se pode perder de vista o mínimo, isto é, que o Estado Cons-
titucional só existe e tornou-se perene a partir e por meio de um processo político
constitucionalmente regulado (Loewestein). Na verdade, a afirmação da existência
de uma “tensão” irreconciliável entre constitucionalismo e democracia é um dos mi-
tos centrais do pensamento político moderno, 24 que entendo deva ser des-
mi(s)tificado. Frise-se, ademais, que, se existir alguma contraposição, esta ocorre
necessariamente entre a democracia constitucional e democracia majoritária, ques-
tão que vem abordada em autores como Dworkin, para quem a democracia constitu-
cional pressupõe uma teoria de direitos fundamentais que tenham exatamente a
função de colocar-se como limites/freios às maiorias eventuais. 25
A regra contramajoritária, desse modo, vai além de estabelecer limites
formais às assim denominadas maiorias eventuais; na verdade, ela representa a ma-

23
Idem, ibidem.
24
Cfe. Holmes, op.cit., p.219.
25
Cfe. Dworkin, Ronald. Uma questão de Princípio. São Paulo, Martins Fontes, 2000, pp. 80 e segs.

20
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

terialidade do núcleo político-essencial da Constituição, representado pelo compro-


misso – no caso brasileiro, tal questão está claramente explicitada no art. 3o. da
Constituição – do resgate das promessas da modernidade, que apontará, ao mesmo
tempo, para as vinculações positivas (concretização dos direitos prestacionais) e
para as vinculações negativas (proibição de retrocesso social), até porque cada
norma constitucional possui diversos âmbitos eficaciais (uma norma pode ser, ao
mesmo tempo, programática no sentido clássico, de eficácia plena no sentido pres-
tacional ou servir como garantia para garantir o cidadão contra os excessos do Esta-
do). 26 Por isto, o alerta que bem representa o paradoxo que é a Constituição: uma
vontade popular majoritária permanente, sem freios contramajoritários, equivale à
volonté générale, a vontade geral absoluta propugnada por Rousseau, que se reve-
laria, na verdade, em uma ditadura permanente. 27
É nesse contexto, e levando em conta o forte conteúdo contramajoritário
representada por Marbury v. Madison, que pretendo sustentar a tese da absoluta
possibilidade de convivência entre democracia e constitucionalismo. Mais do que
isto, a Constituição, nesta quadra da história, a partir da revolução copernicana que
atravessou o direito público depois do segundo pós-guerra, passa a ser – em de-
terminadas circunstâncias – condição de possibilidade do exercício do regime demo-
crático, naquilo que a tradição (no sentido que Gadamer atribui a essa expressão)
nos legou.
Afinal, a Constituição não obstrui a democracia, questão que já estava
bem clara nas críticas de James Madison a Thomas Jefferson. Pelo contrário: regras
contramajoritárias não são necessariamente ataduras, mas podem, sim, vir a pro-
mover a liberdade, dizia ele. A tese de que, pela regra contramajoritária, os vivos
passam a ser governados pelos mortos igualmente já encontrava em Madison a ne-
cessária crítica. Com efeito, por uma parte o repúdio ao passado é uma espécie de

26
Também nesse sentido, ver Sarlet, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre, Livra-
ria do Advogado, 2003.
27
Com propriedade, Koselleck assevera que Rousseau, sem perceber, desencadeou a revolução per-
manente em busca de um verdadeiro Estado. Buscava a unidade da moral e da política, mas acabou
encontrando o Estado total, a revolução permanente sob o manto da legalidade. A vontade geral, que é
absoluta e não tolera exceção, reina sobre a nação. Soberana pelo simples fato de existir, é sempre – e
totalmente – o que deve ser. A vontade geral que não tolera exceção é a exceção pura e simples. As-
sim, a soberania de Rousseau revela-se uma ditadura permanente. É congênita da revolução permanen-
te em que seu Estado se transformou. Cfe. Koselleck, Reinhart. Crítica e Crise. Trad. de Luciana Vil-
las-Boas Castelo Branco. Rio de Janeiro, Contraponto, pp. 141 e 142.

21
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

espada com dois fios. As decisões atuais, tomadas tendo em mente o futuro, logo
pertencerão ao passado. E o mesmo Madison pergunta: se podemos estabelecer
que gerações subseqüentes tratarão com soberano desprezo nossas escolhas feitas
pensando no futuro, por que haveríamos de pensar mais no futuro do que no passa-
do? Desejamos atuar de maneira responsável acerca das gerações sucessivas en-
quanto tendemos a rechaçar o conceito de que as gerações anteriores são por nós
responsáveis. Porém, é congruente adotar essa atitude? A resposta é dada por Jon
Elster, em forma de paradoxo: cada geração deseja ser livre para obrigar as suas
sucessoras, sem estar obrigada por suas predecessoras. 28
Na verdade – e a tradição que engendrou o constitucionalismo nas suas
diversas fases aponta para esse desiderato – a democracia constitucional é o siste-
ma político talhado no tempo social que vem tornando-o a cada dia mais humano
porque se enriquece com a capacidade de indivíduos e comunidades para reconhe-
cer seus próprios erros. 29 A Constituição é uma invenção destinada à democracia
exatamente porque possui o valor simbólico que, ao mesmo tempo em que assegura
o exercício de minorias e maiorias, impede que o próprio regime democrático seja
solapado por regras que ultrapassem os limites que ela mesma – a Constituição –
estabeleceu para o futuro. Esta, aliás, e a sua própria condição de possibilidade. Ve-
ja-se, e a lembrança vem novamente de Holmes, que Locke, Kant e tantos outros
aprovaram as regras constitucionais duradouras ainda que não inalteráveis. E assim
fizeram porque reconheciam que tais regras podiam fomentar o futuro aprendizado.
Os mortos não devem governar os vivos; devem, sim, facilitar a que os vivos se go-
vernem a si próprios. 30
Por tudo isto, a discussão acerca do constitucionalismo contemporâneo –
e de suas implicações políticas - é tarefa que (ainda) se impõe. O constitucionalismo
não morreu. As noções de força normativa da Constituição e de Constituição dirigen-
te e compromissória não podem ser relegadas a um plano secundário, mormente em
um país em que as promessas da modernidade, contempladas nos textos constitu-
cionais, carecem de uma maior efetividade. Daí a pergunta: como relegar a um se-

28
Ver, para tanto, Holmes, op.cit., p. 262.
29
Idem, ibidem, p. 262.
30
Idem, ibidem.

22
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

gundo plano as promessas que fizemos a nós mesmos (para utilizar as palavras de
François Ost 31 )?
Nesse sentido, torna-se fundamental discutir, para uma melhor compre-
ensão de toda essa problemática, o papel da Constituição e da jurisdição constitu-
cional no Estado Democrático de Direito, bem como as condições de possibilidade
para a implementação/concretização dos direitos fundamentais-sociais a partir desse
novo paradigma de Direito e de Estado. Afinal, o Estado Democrático de Direito trás
ínsita a pactuação que aponta para o resgate das promessas da modernidade, re-
presentada pela concretização dos direitos sociais (Estado Social - art.3º da CF),
que, a toda evidência, constituem direitos fundamentais prestacionais, como bem
lembra Sarlet. Nesse sentido, a preocupação primordial é com a esfera dos direitos
fundamentais a prestações, que tem por objeto uma conduta positiva por parte do
destinatário, consistente, em regra, numa prestação de natureza fática ou normativa.
Assim, aduz Sarlet, enquanto os direitos de defesa se identificam por sua natureza
preponderantemente negativa, tendo por objeto abstenções do Estado, os direitos
sociais prestacionais (portanto, o que está em causa aqui é precisamente a dimen-
são positiva, que não exclui uma faceta de cunho negativo) têm por objeto precípuo
uma conduta positiva do Estado ou particulares destinatários da norma. 32
Parece que a inserção da Constituição na noção de paradoxo – pelos “in-
teresses” contraditórios que nasceu para albergar – trás implícita a discussão da
problemática da tensão entre legislação e jurisdição, pela simples razão de que a
primeira é fruto da vontade geral (majoritária) e a segunda coloca freios nessa mes-
ma vontade geral.

31
Ver, para tanto, Ost, François. O Tempo do Direito. Lisboa, Piaget, s/d.
32
Cfe. Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, op.cit., pp. 272 e segs. Relati-
vamente à vinculação dos particulares (eficácia inter privatos) aos direitos fundamentais, consultar
Bilbao Ubillos, Juan Maria. Los derechos fundamentales em la frontera entre público y lo privado.
Madrid, Estúdios Ciências Jurídicas, 1997. Essa problemática – horizontalidade dos direitos funda-
mentais – vem muito bem desenvolvida na sentença 122/1970 do Tribunal Constitucional Italiano,
dando conta de que os direitos subjetivos garantidos pela Constituição – incluídos aí os direitos de
liberdade – não são “direitos públicos” no sentido da doutrina alemã do século XIX, isto é, direitos
“frente ao Estado”; pelo contrário, são direitos garantidos erga omnes, frente a qualquer um. Isto signi-
fica que as normas constitucionais são aplicáveis não somente nas controvérsias que oponham um
cidadão frente a um poder público, senão também nas relações entre particulares, entre cidadãos. Por
conseqüência, todos os juízes têm o poder – e o dever – de aplicar diretamente as normas constitucio-
nais nas controvérsias que se encontram por julgar. Cfe. Guastini, Ricardo. “La “constitucionaliza-
ción” del ordenamiento juridico”. In: Neoconstitucionalismo(s), op.cit., p. 68.

23
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

Talvez seja por isto que Bachof tenha chamado atenção para a inevitabili-
dade do surgimento de uma “certa relação tensionante entre o direito e a política. O
juiz constitucional aplica certamente direito; mas a aplicação deste direito acarreta
33
consigo necessariamente que aquele que a faz proceda a valorações políticas.”
E parece que disto não podemos escapar. Afinal, a evolução da Teoria do
Estado – que não pode existir à margem da Constituição (Bercovici) - implica o sur-
gimento da “politização” da Constituição. Afinal, do normativismo constitucional sal-
tamos para a Teoria Material da Constituição. Este é o momento da imbricação entre
Constituição e política. E o Estado Democrático de Direito será o locus privilegiado
deste acontecimento.
Por isto, é possível afirmar que a dimensão política da Constituição não é
uma dimensão separada, mas, sim, o ponto de estofo em que convergem as dimen-
sões democrática (formação da unidade política), a liberal (coordenação e limitação
do poder estatal) e a social (configuração social das condições de vida) daquilo que
se pode denominar de “essência” do constitucionalismo do segundo pós-guerra. Por-
tanto, nenhuma das funções pode ser entendida isoladamente. É exatamente por
isto que Hans Peter Schneider vai dizer que a Constituição é direito político: do, so-
34
bre e para o político.
Decorre daí a importância que deve ser dada à discussão acerca do tipo
de justiça constitucional encarregada de realizar o controle da constitucionalidade do
ordenamento jurídico de cada país. O deslocamento do pólo de tensão relacionado à
clássica questão da divisão-separação de Poderes recebe, destarte, uma nova con-
cepção a partir do estabelecimento de tribunais que não fazem parte – stricto sensu
– da cúpula do Poder Judiciário, trazendo consigo, em sua estruturação, a efetiva
participação do Poder Legislativo. Registre-se, desde logo, que o Brasil, durante o

33
Cfe. Bachof, Otto. “Estado de Direito e Poder Político”. Boletim da Faculdade de Direito de Coim-
bra, vol. LVI. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 10.
34
As três dimensões das funções da Constituição podem ser encontradas em Schneider, Hans Peter. La
Constituición – Función y Estrutuctura. In: Democracia y Constituición. Madrid, CEC, 1991, pp. 35-
52; tb. Bercovici, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e Constituição. São Paulo, Max Limo-
nad, 2002, p. 288. Importa registrar que, se a Constituição é direito político e, portanto, se o direito
constitucional é direito político, isto não pode significar – e a advertência vem de Eloy Garcia e Ber-
covici – que a Constituição venha a resumir ou abarcar em si a totalidade do político, para que não se
caia em um positivismo jurisprudencial, a partir da despolitização das questões constitucionais. A
Constituição deve ser compreendida também de acordo com o papel que desempenha no processo
político, ou seja, o pensamento constitucional precisa ser orientado para a necessária reflexão sobre
conteúdos políticos.

24
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

processo constituinte de 1986-88, optou por permanecer com o modelo do judicial


review de inspiração norte-americana, rejeitando a fórmula dos tribunais constitucio-
nais, de tanto êxito na Europa continental.
Dizendo de outro modo, o constitucionalismo engendrado a partir da revo-
lução copernicana que atravessou o direito público implica uma abertura à participa-
ção da justiça constitucional – ao menos isto tem se mostrado bem presente na Eu-
ropa - de modo que, se o que o Estado de Direito ganha por um lado não quer per-
der de outro, esta fórmula política reclama entre outras coisas uma depurada teoria
da argumentação capaz de garantir a racionalidade e de suscitar o consenso em
torno das decisões judiciais, 35 questão que será examinada mais adiante.
É razoável afirmar, nesse contexto, que a força normativa da Constituição
– e, se assim se quiser, o seu papel dirigente e compromissário – sempre teve, as-
sim, uma direta relação com a atuação da justiça constitucional na defesa da imple-
mentação dos valores substanciais previstos na Lei Maior. Para uma tal constatação,
basta um exame na jurisprudência dos tribunais constitucionais – mormente a dos
primeiros anos – de países como Alemanha, Espanha e Portugal, sem olvidar, aqui,
a importância do assim denominado “ativismo judicial” da Supreme Court dos Esta-
dos Unidos, por exemplo, do “Tribunal Warren”.
Não há dúvidas, pois, que esse novo modelo de justiça constitucional – o
modelo de tribunais ad hoc introduzido stricto sensu a partir da Áustria e reafirmado
nas Constituições da Itália, Alemanha, Portugal e Espanha, para falar apenas nas
principais –, deixa marcas indeléveis no constitucionalismo contemporâneo. A dou-
trina alemã, especialmente ela, em grande medida baseada no estudo da Lei Fun-
damental e da atuação do Bundesverfassungsgericht, influenciou todo o pensamen-
to constitucional, mormente no que se relaciona ao estudo da eficácia dos direitos
fundamentais e dos mecanismos interpretativos que sustenta(va)m as teses advin-
das da idéia de força normativa do texto constitucional e seu caráter dirigente (dirigi-
erende Verfassung).
Claro que sempre haverá temores em relação a esse “intervencionismo”
da justiça constitucional, questão que aparece nitidamente nas posturas de autores
de claro perfil procedimentalista como Jürgen Habermas e John Hart Ely, para citar

35
Cfe. Prieto Sanchis, op.cit., p. 157.

25
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

apenas estes, aos quais se opõem os teóricos de perfil substancialista, 36 como Gar-
cia Herrera, 37 para quem cuando se defiendem los princípios constitucionales no se

36
Para uma melhor compreensão acerca do debate entre procedimentalismo e substancialismo, isto é,
entre as teses processuais-procedimentais e as materiais-substantivas acerca da Constituição, remeto o
leitor para o meu Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, op.cit., em especial capítulos III e IV; na
especificidade, Habermas, Jürgen. Direito e Demcoracia – entre faticidade e validade. Rio de Janeiro,
Tempo Brasileiro, 1997, vol. I e II; The Constitution, the Court and Human Rights. An Inquiry into the
Legitimacy of Constitutional Policymaking. Yale University Press, New Haven and London, 1982;
Más allé del Estado Nacional. Madrid, Trotta, 1997; Ely, J.H. Democracy and Distrust. A theory of
Judicial Review. Cambridge, Mass, 1980; Tribe, L. H. “The Puzzling Persistence of Process-Based
Constitutional Theories”, in The Yale Law Journal, vol. 89, 1073, 1980, p. 1065 e segs.; Ibidem,
American Constitutional Law. The Foundation Press, Mineola, New York, 2a. ed., 1988; Ibidem
“Taking Text and Structure Seriously: reflection on free-form method in constitutional interpretation”,
In Harvard Law Review, vol. 108, n. 6, 1995. Conferir, também, Diaz Revorio, Francisco Javier. La
constituición como orden abierto. Madrid: Estudios Ciencias Jurídicas, 1997. p. 161 e segs; Perry,
M.J. “The Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy of Constitu-
tional Policymaking by the Judiciary”. Yale University Press, New Haven and London, 1982; tb. Wel-
lington, H. H. “Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudica-
tion”. The Yale Law Journal, vol. 83, n. 2, dezembro de 1973; Bercovici, Gilberto. Desigualdades
Regionais, op.cit., p. 278; Estevéz Araújo, José Antonio. La Constituición como Proceso y la Des-
obediencia Civil. Madrid, Trota, pp. 139-143; Leite Sampaio, José Adércio. A Constituição reiventa-
da. Belo Horizonte, Del Rey, 2002. Tenho, assim, a convicção de que o papel da Constituição, sua
força normativa e o grau de seu dirigismo vão depender da assunção de uma das duas teses (eixos
temáticos) que balizam a discussão do constitucionalismo e da democracia: de um lado, os defensores
das teorias processuais-procedimentais, e, do outro, os que sustentam posições materiais-substanciais
acerca da Constituição. Parece não haver dúvidas, também, que esse debate é de fundamental impor-
tância para a definição do papel a ser exercido pela jurisdição constitucional. A toda evidência, as
teses materiais reforçam a regra contramajoritária, colocando freios às vontades de maiorias eventuais,
o que, do lado dos substantivistas só vem a reforçar a relação Constituição-democracia, e do lado dos
defensores das teorias procedimentalistas, enfraquece a democracia, pela falta de legitimidade da justi-
ça constitucional. No Brasil, há um elenco considerável de juristas que – contrapondo-se às teorias
processuais-procedimentais - defendem uma atuação mais efetiva da justiça constitucional, questão
que assume maior visibilidade em face da notória inefetividade da Constituição e da omissão dos po-
deres legislativo e executivo na execução de políticas públicas, circunstância que demanda a utilização
dos mecanismos (ações constitucionais, controle de constitucionalidade, etc) aptos à realização dos
direitos substantivos previstos na Constituição (veja-se, nesse sentido, Paulo Bonavides, Fabio K.
Comparato, Lenio Streck, Clémerson Clève, Ingo Sarlet, para citar apenas alguns). Do outro lado, as
teses procedimentais ganham corpo a cada dia, a partir das posturas self restraint assumidas pelos
Tribunais Superiores e pela acusação de judicialização da política que sofrem as teses que sustentam a
possibilidade de revisão judicial de atos parlamentários – e do próprio poder executivo - que dizem
respeito às questões diretamente relacionados à dimensão assumida pela omissão no disciplinamento e
na efetivação das políticas relacionadas ao cumprimento dos direitos de índole prestacional. Minha
crítica às teses procedimentais vai no sentido de que, em nome de uma democracia de perfil nivelador
– e estou fazendo uso aqui do contraponto feito por Ackerman entre o dualismo e as posturas nivela-
doras - , e em nome de uma leitura procedimental da Constituição, relega-se direitos fundamentais-
sociais a um plano secundário, o que enfraquece a noção de Constituição compromissária. Na verdade,
determinadas teses procedimentais, como as advogadas por Juan Carlos Bayón, (“Derechos, Demcora-
cia y Constituición”. In: Neoconstitucionalismo(s), op.cit., p. 211 e segs) apontam para um constitu-
cionalismo débil, pelo qual a Constituição tem a função de somente limitar o poder existente, sem
prever especificamente uma defesa material dos direitos fundamentais. Nesse sentido, talvez não seja
desarrazoado afirmar que o problema fundamental das teorias processuais reside no fato de procura-

26
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

hace política sino defensa juridiscional de la Constitución. Talvez por isto alguns
autores aduzem ser el Tribunal Constitucional el protector último de los derechos
fundamentales. 38
Parece inexorável – e isto não deveria causar nenhuma surpresa - que
ocorra um certo tensionamento entre os Poderes do Estado: de um lado, textos
constitucionais forjados na tradição do segundo pós-guerra estipulando e apontando
a necessidade da realização dos direitos fundamentais-sociais; de outro, a difícil
convivência entre os Poderes do Estado, eleitos (Executivo e Legislativo) por maiori-
as nem sempre concordantes com os ditames constitucionais.
Daí o constante questionamento da legitimidade de o Poder Judiciário
(justiça constitucional) deter o poder de desconstituir atos normativos do Poder Exe-
cutivo ou declarar a inconstitucionalidade de leis votadas pelo parlamento eleito de-
mocraticamente pelo povo, questão que assume ainda maior complexidade em paí-
ses (Brasil, por exemplo) que mantém o sistema difuso de controle de constituciona-
lidade.
Esse tensiosamento assume contornos mais graves quando o sistema se
depara com decisões do Poder Judiciário (brasileiro) tidas como “invasoras de sub-
sistemas” ou epitetadas como típicas decisões que “judicializam a política”, como é o
caso de sentenças emanadas pelos juízes e tribunais brasileiros determinando a
inclusão/criação de vagas em escolas públicas, fornecimento de remédios com fun-
damento no art. 196 da Constituição, a extensão, com base no princípio da isonomi-
a, de benefícios a categorias de trabalhadores não contempladas em ato normativo,

rem colocar no procedimento o modo (ideal) de operar a democracia, a partir de uma universalização
aplicativa. Com isto, o procedimento acaba sendo uma espécie de “novo princípio epocal”, na tenta-
tiva de superar aquilo que na fenomenologia hermenêutica podemos denominar de “diferença ontoló-
gica”, afastando qualquer possibilidade de intervenção substantiva-subjetiva, uma vez que calca o
“resultado” final nos “valores adjetivos”. Afinal, como afirma Luhmann, nas sociedades complexas a
natureza das decisões deve ceder lugar aos procedimentos, que generalizam o reconhecimento das
decisões; os procedimentos (processo legislativo e o próprio processo judicial) tornam-se a garantia de
decisões que terão aceitabilidade. Por tudo isto, alinho-me aos defensores das teorias materiais-
substanciais da Constituição, porque trabalham com a perspectiva de que a implementação dos direi-
tos e valores substantivos afigura-se com condição de possibilidade da validade da própria Constitui-
ção, naquilo que ela representa de elo conteudístico que une política e direito.
37
Cfe. Garcia Herrera, Miguel Angel. Prólogo a la segunda edición del Manual de Derecho Constitu-
cional. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heide. Madrid: Marcial Pons, 2001.
38
Cfe. Juan Antonio Doncel Luengo. “El modelo español de justicia constitucional. Las decisiones
más importantes del tribunal constitucional”. Sub judice, janeiro/junho, 20/21. Coimbra: Docjuris,
2001, pp. 79 e segs.

27
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

o problema das ocupações de terras improdutivas por movimentos sociais que cla-
mam pelo cumprimento do dispositivo constitucional que estabelece a função social
da propriedade, só para citar alguns exemplos.

3. A continuidade da validade da tese do dirigismo constitucional em


países periféricos

O debate acerca dos limites do Direito e do grau de vinculariedade da


Constituição, embora já tenha o seu fim anunciado pelos defensores das teorias
processuais-procedimentais, continua absolutamente atual. Afinal, ainda é possível
falar em Constituição compromissária? Pode um texto constitucional “determinar” o
agir político-estatal? Ainda é possível sustentar que a Constituição especifica “o que
fazer” e o governo – lato sensu – estabelece o “como fazer”? A vontade geral popu-
lar, representada por maiorias eventuais, pode alterar substancialmente o conteúdo
da Constituição, naquilo que é o seu núcleo político? Ainda é possível falar em sobe-
rania dos Estados? Quais os limites do “constituir” da Constituição? Para o enfren-
tamento desses questionamentos, parece apropriado lembrar, de pronto, com Eros
Grau,
“que a Constituição do Brasil não é um mero “instrumento de go-
verno”, enunciador de competências e regular de processos, mas, além disso,
enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela
sociedade. Não compreende tão somente um “estatuto jurídico do político”,
mas um “plano global normativo” da sociedade e, por isso mesmo, do Estado
brasileiro. Daí ser ela a Constituição do Brasil e não apenas a Constituição da
República Federativa do Brasil. Os fundamentos e os fins definidos em seus
artigos 1º e 3º. São os fundamentos e os fins da sociedade brasileira. Outra
questão, diversa dessa, é a relativa a sua eficácia jurídica e social e a sua a-
plicabilidade. De tal modo, o legislador está vinculado pelos seus preceitos,
ainda que sob distintas intensidades vinculativas, conforme anotava Canotilho
já na primeira edição de sua tese, ao cogitar genericamente dessa questão. 39

39
Cfe. Grau, Eros Roberto. Canotilho e a Constituição Dirigente. Jacinto N.M. Coutinho (org). Rio de
Janeiro, Renovar, 2003.

28
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

Daí a perene importância daquilo que se convencionou chamar de diri-


gismo constitucional ou Constituição Dirigente, tese elaborada inicialmente por Peter
Lerche (dirigierende Verfassung) 40 e devidamente adaptada à doutrina constitucional
portuguesa por J.J. Gomes Canotilho. 41 No decorrer dos anos, a tese do dirigismo
constitucional tem sofrido críticas das mais variadas, mormente a partir do fortaleci-
mento da globalização e neoliberalismo. De outra banda, o engendramento das te-
ses processuais-procedimentais acerca da Constituição vem, paulatinamente, enfra-
quecendo o papel compromissário-vinculante dos textos constitucionais. O próprio
Canotilho, principal articulador da tese do dirigismo constitucional em terras portu-
guesas – no que foi seguido por vários constitucionalistas brasileiros -, tem colocado
sérias reservas à prevalência da tese da Constituição dirigente.
Embora Canotilho reconheça, v.g., que o texto constitucional continue a
constituir uma dimensão básica da legitimidade moral e material e, por isso, possa
continuar sendo um elemento de garantia contra a deslegitimação ética e desestru-
turação moral de um texto básico através de desregulamentações, etc., por outro
lado considera que esse texto básico (a Constituição) não mais pode servir de fonte
jurídica única e nem tampouco pode ser o alfa e o ômega da constituição de um Es-
tado. 42
É evidente que tais afirmações devem ser contextualizadas. Com efeito, a
afirmação de Canotilho vem acompanhada de uma explicação, no sentido de que “a
Constituição dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como
normativismo constitucional revolucionário capaz de, só por sí, operar transforma-

40
Cfe. Lerche, Peter. Übermass und Verfassungsrecht: Zur Bildung des Gezetzgebers an die Grund-
sätze der Verhältnismässigkeit und der Erforderlichkeit. 2a. Goldbach, Keip Verlag, 1999, pp. 60 e
segs.
41
Ver, nesse sentido, Canotilho, J.J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 4ª ed.
Coimbra, Coimbra Editores, 1994.
42
Em vários textos Canotilho tem feito a revisão da tese da Constituição Dirigente. Para tanto, remeto
o leitor para os seguintes: “O Direito Constitucional na Encruzilhada do Milênio. De uma disciplina
dirigente a uma disciplina dirigida”. In: Constitución y Constitucionalismo Hoy. Caracas, Fundación
Manuel García-Pelayo, 2000, pp. 217-225; “Rever ou Romper com a Constituição Dirigente? Defesa
de um constitucionalismo moralmente reflexivo”. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência
Política, n. 15, pp. 7-17; “O estado Adjetivado e a teoria da Constituição”. In: Revista da Procurado-
ria Geral do Estado RS, n. 56, dez/2002; ainda Canotilho e a Constituição Dirigente. Jacinto Nelson
Miranda Coutinho (org). Rio de Janeiro, Renovar, 2002.

29
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

ções emancipatórias”. Entendo, assim, que a afirmação de Canotilho não elimina e


tampouco enfraquece a noção de Constituição dirigente e compromissária. 43
Observe-se, nesse ponto, e desde logo, que não é possível falar, hoje, de
uma teoria geral da Constituição. A Constituição (e cada Constituição) depende de
sua identidade nacional, das especificidades de cada Estado Nacional e de sua in-
serção no cenário internacional. Do mesmo modo, não há “um constitucionalismo”,
e, sim, vários constitucionalismos.
Ou seja, para uma melhor compreensão da problemática relacionada à
sobrevivência ou morte da assim denominada Constituição dirigente, é necessário
que se entenda a teoria da Constituição enquanto uma teoria que resguarde as es-
pecificidades histórico-factuais de cada Estado nacional. Desse modo, a teoria da
Constituição deve conter um núcleo (básico) que albergue as conquistas civilizató-
rias próprias do Estado Democrático (e Social) de Direito, assentado, como já se viu
à saciedade, no binômio democracia e direitos humanos-fundamentais-sociais. 44
Esse núcleo derivado do Estado Democrático de Direito faz parte, hoje, de um nú-
cleo básico geral-universal que comporta elementos que poderiam confortar uma
teoria geral da Constituição e do constitucionalismo do Ocidente. Já os demais subs-
tratos constitucionais aptos a confortar uma teoria da Constituição derivam das es-
pecificidades regionais e da identidade nacional de cada Estado.
Dito de outro modo, afora o núcleo mínimo universal que conforma uma
teoria geral da Constituição, que pode ser considerado comum a todos os países
que adotaram formas democrático-constitucionais de governo, há um núcleo especí-
fico de cada Constituição, que, inexoravelmente, será diferenciado de Estado para
Estado. Refiro-me ao que se pode denominar de núcleo de direitos sociais-
fundamentais plasmados em cada texto que atendam ao cumprimento das promes-
sas da modernidade.
O preenchimento do déficit resultante do histórico descumprimento das
promessas da modernidade pode ser considerado, no plano de uma teoria da Cons-
tituição adequada 45 a países periféricos ou, mais especificamente, de uma Teoria da

43
Ver, para tanto, meu Jurisdição Constitucional, 2ª ed., op.cit., cap. 3.
44
Ver, para tanto, Morais, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996.
45
A idéia de um “constitucionalismo adequado” aparece, de certa maneira, em Ernst-Wolfgang
Böckenförd. Los Metodos de la Interpretación Constitucional. Inventario e Critica. Escritos sobre

30
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

Constituição Dirigente Adequada aos Países de Modernidade Tardia (TCDAPMT),


como conteúdo compromissário mínimo a constar no texto constitucional, bem como
os correspondentes mecanismos de acesso à jurisdição constitucional e de partici-
pação democrática.
Uma Teoria da Constituição Dirigente Adequada a Países de Modernida-
de Tardia, que também pode ser entendida como uma teoria da Constituição dirigen-
te-compromissória adequada a países periféricos, 46 deve, assim, cuidar da constru-
ção das condições de possibilidade para o resgate das promessas da modernidade
incumpridas, as quais, como se sabe, colocam em xeque os dois pilares que susten-
tam o próprio Estado Democrático de Direito.
A idéia de uma Teoria da Constituição Dirigente Adequada a Países de
Modernidade Tardia – TCDAPMT – implica uma interligação com uma teoria do Es-
tado, visando à construção de um espaço público apto a implementar a Constituição
em sua materialidade. Dito de outro modo, uma tal teoria da Constituição dirigente
não prescinde da teoria do Estado, 47 apta a explicitar as condições de possibilidade
para a implantação das políticas de desenvolvimento constantes – de forma dirigen-
te e vinculativa – no texto da Constituição. Não se deve olvidar que Estado e Consti-
tuição estão umbilicalmente ligados.
Parece evidente, assim, que, quando se fala em Constituição dirigente,
não se está – e nem se poderia – sustentar um normativismo constitucional (revolu-
cionário ou não) capaz de, por si só, operar transformações emancipatórias. O que
permanece da noção de Constituição dirigente é a vinculação do legislador aos di-
tames da materialidade da Constituição, pela exata razão de que, nesse contexto, o
Direito continua a ser um instrumento de implementação de políticas públicas.
Por isso, é possível afirmar a continuidade da validade da tese da Consti-
tuição dirigente (uma vez adequada a cada país, com ênfase em países como o
Brasil, em que o coeficiente de promessas da modernidade incumpridas é extrema-
mente elevado). É necessário levar em conta, assim, as especificidades decorrentes

Derechos Fundamentales. Baden-Baden, Nomos, 1993, pp. 13-14; 37-39; nessa linha Bercovici, Desi-
gualdades, op.cit., p. 287, fala de uma teoria material da Constituição constitucionalmente adequada).
46
Essa tese desenvolvo com mais especificidade no meu Jurisdição Constitucional e Hermenêutica,
op.cit.
47
Essa associação do Estado e Constituição, Constituição e Estado é endossada por Canotilho em seu
“O Estado Adjetivado”, op.cit., p. 29; ver, tb. Bercovici, Gilberto. Desigualdades Regionais, Estado e
Constituição. São Paulo, Max Limonad, 2002, pp. 271 e segs.

31
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

de uma teoria da Constituição, e não de uma teoria geral da Constituição ou do


constitucionalismo. Veja-se que a própria questão relacionada ao papel dos tratados
internacionais adquire foros diferenciados, se devidamente contextualizada, uma vez
que, por exemplo, nem de longe é possível comparar o papel da União Européia,
suas diretivas e a força normativa destas no seio de cada país componente, com o
48
pífio e insipiente Mercosul.
Por outro lado, chamo a atenção para o fato de que a defesa do cumpri-
mento do texto constitucional, mormente naquilo que ele tem de dirigente e compro-
missório, não significa defender a tese de um país autárquico. A globalização exclu-
dente e o neoliberalismo que tantas vítimas têm feito em países periféricos não é a
única realidade possível. Ou seja, não se pode olvidar que, junto com a globaliza-
ção, vêm os ventos neoliberais, assentados em desregulamentações, desconstitu-
cionalizações e reflexividades. E tais desregulamentações – e suas derivações –
colocam-se exatamente no contraponto dos direitos sociais-fundamentais previstos
na Constituição brasileira. Dito de outro modo, as políticas neoliberais são absoluta-
mente antitéticas ao texto da Constituição brasileira. Não é difícil perceber que, en-
quanto o neoliberalismo aponta para desregulamentação, a Constituição brasileira
nitidamente aponta para a construção de um Estado Social de índole intervencionis-
ta, que deve pautar-se por políticas públicas distributivistas, questão que exsurge
claramente da dicção do art. 3º do texto magno. Esse, aliás, é o conceito-chave do
Estado Social, cujo papel “é o de promover a integração da sociedade nacional, ou
seja, “el proceso constantemente renovado de conversión de una pluralidad en una
unidad sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes” (Manuel
García-Pelayo). Integração esta que, no caso brasileiro, deve-se dar tanto no nível
social quanto no econômico, com a transformação das estruturas econômicas e so-
ciais. Conforme podemos depreender de seus princípios fundamentais, que consa-

48
Aliás, quando Canotilho dá ênfase ao papel dos tratados, mostra exatamente sua preocupação com a
questão européia, onde tal questão surge como um paradoxo: ao mesmo tempo em que, no velho con-
tinente, a tese da Constituição dirigente e o papel do Estado nacional perdem importância, o conjunto
normativo comunitário da União Européia assume cada vez mais foros de “dirigismo jurídico-
político”, como se fosse uma superconstituição. Afinal, é de se perguntar: os textos constitucionais
vinculam menos que o “legislador” supranacional?

32
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

gram fins sociais e econômicos em fins jurídicos, a Constituição de 1988 é voltada à


transformação da realidade brasileira”. 49
Desse modo, a noção de Constituição que se pretende preservar nesta
quadra da história é aquela que contenha uma força normativa capaz de assegurar
esse núcleo de modernidade tardia não cumprida. Esse núcleo consubstancia-se
nos fins do Estado estabelecidos no artigo 3º da Constituição. O atendimento a es-
ses fins sociais e econômicos é condição de possibilidade da própria inserção do
Estado Nacional na seara da pós-modernidade globalizante.
Quando, portanto – para estranheza e até surpresa de muitos constitucio-
nalistas – continuo apostando em um “dirigismo” constitucional, não estou a falar de
um conceito desvinculado da contemporaneidade que cerca a noção de Estado Na-
cional e tampouco pretendo um isolacionismo de cunho monádico-autárquico (ou,
utilizando a expressão cunhada por Canotilho, um autismo nacionalista e patriótico).
Na verdade, o que propugno é que os mecanismos constitucionais postos
à disposição do cidadão e das instituições sejam utilizados, eficazmente, como ins-
trumentos aptos a evitar que os poderes públicos disponham livremente da Constitu-
ição. A força normativa da Constituição não pode significar a opção pelo cumprimen-
to ad hoc de dispositivos “menos significativos” da Lei Maior e o descumprimento
sistemático daquilo que é mais importante – o seu núcleo essencial-fundamental. É o
mínimo a exigir-se, pois!
Dito de outro modo, descumprir os dispositivos que consubstanciam o nú-
cleo básico da Constituição, isto é, aqueles que estabelecem os fins do Estado (o
que implica trabalhar com a noção de “meios” aptos para a consecução dos fins),
significa solapar o próprio contrato social (do qual a Constituição é o elo conteudísti-
co que liga o político e o jurídico da sociedade). O texto constitucional, fruto desse
processo de repactuação social, não pode ser transformado em um latifúndio impro-
dutivo. 50 Não pode, pois, ser deslegitimado. Afinal, como bem assinala Friedrich Mül-

49
Cfe. Bercovici, Gilberto. “Constituição e superação das desigualdades regionais”. In: Direito Cons-
titucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.p. 96.
50
Quero deixar claro que a defesa da força normativa da Constituição não significa alçar a Constitui-
ção à condição de texto sagrado. Acrescento, ademais, que o texto constitucional também não pode ser
compreendido “como” (als) categoria ou hipótese, o que igualmente seria resvalar em direção à meta-
física. Hermeneuticamente, todo texto é um texto aberto, que não passa incólume pelo rio da história..
Numa palavra, se os direitos sociais-fundamentais constituem a “essência” da Constituição, parece
razoável afirmar que a idéia da programaticidade da Constituição deve ser mantida, pela simples razão

33
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

ler, a função do direito constitucional, da legislação e da concretização da Constitui-


ção é exatamente a de manter a legitimidade do agrupamento político-estatal.
Não podemos esquecer, destarte, que a tradição (no sentido que lhe dá
Hans-Georg Gadamer) nos lega à noção de Estado Democrático de Direito, repre-
sentada pela idéia de que este se assenta em dois pilares: direitos fundamentais-
sociais e democracia. Dito de outro modo, a Constituição programática-
compromissória é condição de possibilidade para a garantia do cumprimento dos
direitos sociais-fundamentais previstos no texto constitucional. Sem a garantia da
possibilidade do resgate desses direitos, através de mecanismos de justiça constitu-
cional, como proteger o cidadão, o grupo, a sociedade, das maiorias eventuais que
teimam em descumprir o texto constitucional?
É por isso que a noção de Constituição programático-dirigente-
compromissória, adaptada ao que aqui denomino de Teoria da Constituição Dirigen-
te Adequada a Países de Modernidade Tardia, ainda assume relevância como um
contraponto a essa tempestade globalizante/neoliberal. É, pois, o espaço de resis-
tência a essa espécie de barbárie econômica que tem como lugar cimeiro a lex mer-
catoria.
Afinal, nunca é demais repetir que, em terra brasilis, o assim denominado
Estado Social foi um simulacro. A força interventora do Estado serviu para exacerbar
ainda mais as discrepâncias sociais. Estou convicto de que ainda é possível susten-
tar que um texto constitucional que aponta em direção da correção de tais anomalias
não pode ficar relegado a um plano secundário, mesmo em face das novas feições
que assume a economia mundial em face do fenômeno da globalização.
Daí que, analisando a problemática a partir do estado da arte da
(in)efetividade dos direitos fundamentais-sociais no Brasil, com os olhos voltados ao
conteúdo dirigente e compromissário da Constituição de 1988 quinze anos depois de
sua promulgação, continuo, do mesmo modo que Canotilho, defensor das teorias
acionalistas da política e da possibilidade de direção do Estado, mormente porque,
como ele mesmo reconhece, no caso concreto do Brasil a dimensão política da
“Constituição dirigente” tem uma força sugestiva relevante quando associada à idéia
de estabilidade que, em princípio, se supõe lhe estar imanente. Esta estabilidade,

de que, sem a perspectiva dirigente-compromissária, torna-se impossível realizar os direitos que fazem
parte da essência da Constituição.

34
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

aduz o mesmo Canotilho, está articulada com o projeto da modernidade política,


que, sucessivamente implementado, respondeu a três violências (“triângulo dialécti-
co”), através da categoria político-estatal: a) respondeu à falta de segurança e de
liberdade, impondo a ordem e o direito (o Estado de direito contra a violência física e
o arbítrio); b) deu resposta à desigualdade política alicerçando liberdade e democra-
cia (Estado democrático); c) combateu a terceira violência – a pobreza – mediante
esquemas de socialidade. Tenho presente, assim, que a “Constituição dirigente”
continua a ser o suporte normativo do desenvolvimento deste projeto de modernida-
de. 51
Desse modo, e concordando uma vez mais com Canotilho, quando alguns
Estados ainda não resolveram o combate às três violências – física, política e social
– não se compreende nem o eclipse do Estado de direito, democrático e social nem
a discussão de sua valência normativa (o constitucionalismo dirigente, democrático e
social). 52 Tenho que são estas, de fato, as grandes angústias que ex-surgem da
análise da realidade de países de modernidade tardia como é o Brasil.

4. O papel da hermenêutica nesse (necessário) rompimento para-


digmático e o (novo) papel da jurisdição constitucional na concretização dos
direitos fundamentais-sociais

De há muito venho sustentando 53 que o problema da interpretação jurídi-


ca não é um problema (meramente) “lingüístico de determinação das significações
apenas textuais dos textos jurídicos”. 54 Em verdade, a superação do modelo inter-
pretativo lingüístico-textual (que separa/distingue a interpretação da aplicação) não
prescinde da assunção do “ponto de vista lingüistico”, condição de possibilidade pa-
ra o processo de compreensão do fenômeno jurídico. Daí o lugar cimeiro assumido
pela linguagem nesta quadra do tempo. Trata-se, fundamentalmente, de compreen-
der as condições de possibilidade de nosso próprio processo de compreensão, o

51
Ver, para tanto, Canotilho, O Estado Adjetivado, op.cit., p. 40.
52
Ver, para tanto, Canotilho, O Estado Adjetivado, op.cit., p. 30.
53
Ver, para tanto, meu Hermenêutica Jurídica e(m) crise, 5ª. Edição. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2004.
54
Cfe. Castanheira Neves, Antonio. O actual problema metodológico da interpretação jurídica – I.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 287 e segs.

35
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

que se tornou possível com a revolução copernicana representada pela superação


da relação objetificante sujeito-objeto.
Ou seja, é evidente que não há só textos; o que há são normas (porque a
norma é o resultado da interpretação do texto). Mas também não há somente nor-
mas, porque nelas está contida a normatividade que abrange a realização concreta
do Direito. A norma é o locus do acontecer (Ereignen) da “problemático-judicativo
realização concreta do Direito”. Daí que o problema da interpretação jurídica, en-
quanto problema normativo, é um problema da concreta realização normativa do
Direito, como bem assinala o mestre Castanheira Neves.
Trata-se, enfim, de dar um salto sobre as concepções hermenêuticas
que entendem o processo interpretativo como parte de um processo em que o intér-
prete “extrai o exato sentido da norma” (sic), como se fosse possível isolar a norma
de sua concretização (questão que sempre preocupou o mestre coimbressense).
Ora, não há pura interpretação; não há hermenêutica “pura”. Hermenêutica é fatici-
dade; é vida; é existência, é realidade. É condição de ser no mundo. A interpretação
não se autonomiza da aplicação. Por isto, Gadamer supera as “três subtilitas” pela
applicatio, cujo resultado é a coisa mesma (Sache selbst), o caso em sua singulari-
dade, enfim, “o caso decidendo”.
Desse modo, interpretar não é colocar capas de sentido aos “casos”;
tampouco interpretar significa investigar o sentido da norma enquanto objetificação
cultural, “desontologizada”. Os “casos” já são – e somente são – jurídico-concretos.
Com isto, é possível ultrapassar também o problema do suposto fundamento (meta-
físico) do conhecimento (veja-se, para tanto, o insuperável trilema de Münchausen).
O fundamento é um modo de ser; é interpretação aplicativa. É, pois, applicatio. Por
isto o acerto e a genial afirmação de Castanheira Neves: “a interpretação é o resul-
tado de seu resultado”.
Já de há muito que se sabe que a hermenêutica filosófica (fenomeno-
logia hermenêutica) superou a problemática do método e as conseqüências episte-
mológicas daí decorrentes. Interpretar é aplicar. Applicatio significa o ponto de estofo
do sentido, em que fato é norma e norma é fato. Interpretação e aplicação são coi-
sas inseparáveis. Pensar diferente disto é resvalar nos dualismos próprios da meta-
física. A applicatio é o locus da ontologização (no sentido da ontologia fundamental
antimetafísica, de cariz heideggeriano-gadameriano), naquilo que na hermenêutica

36
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

chamaremos de “diferença ontológica”, que, juntamente com o círculo hermenêutico,


constituem-se nos dois teoremas fundamentais da hermenêutica da faticidade, como
muito bem acentua Ernildo Stein.
É neste contexto que, ao falarmos da interpretação jurídica, devemos falar
em interpretação jurídico-concreta (factual). Afinal, como bem assinala Castanheira
Neves,

“o problema da interpretação jurídica, como problema normativo,


acaba assim por ser o problema da concreta realização normativa do Direito.
E se o Direito não é, na sua efectiva normatividade em contínua reconstitui-
ção normativa, senão nessa sua realização – ‘ o direito existe para a sua rea-
lização; a realização é a vida e a verdade do Direito; ela é o próprio Direito’ –
Ihering -, então haverá de dizer-se que a interpretação normativa é o próprio
núcleo da concreta manifestação do Direito e o Direito assim, verdadeiramen-
te, na interpretative concept – para o dizermos com Dworkin -, uma prática in-
terpretativa, uma prática normativamente interpretativo-judicativa”. 55

Sendo hermenêutica um modo de ser, que emerge da faticidade e da e-


xistencialidade do intérprete a partir de sua condição (intersubjetiva) de ser-no-
mundo, os textos jurídicos – no caso, a Constituição – não ex-surgem em sua abs-
tratalidade, a-temporal e a-histórica. A Constituição é o resultado de sua interpreta-
ção, pois uma coisa só adquire sentido como coisa na medida em que é interpretada
(compreendida “como” 56 coisa). Em outras palavras, a Constituição deve ser viven-
ciada como Constituição, e isto dependerá da pré-compreensão do intérprete. O es-
tar-no-mundo depende, assim, dessa pré-compreensão (Vorveständnis).
Pecebemos (compreendemos) a Constituição “como” Constituição quando
a confrontamos com a sociedade para a qual é dirigida; compreendemos a Constitu-
ição “como” Constituição quando examinamos os dispositivos que determinam o
resgate das promessas da modernidade e quando, através de nossa consciência
acerca dos efeitos que a história tem sobre nós (Wirkungsgechichliches Bewusstse-

55
Cfe. Castanheira Neves, Antonio. O actual problema metodológico da interpretação jurídica – I.
Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 346-347.
56
Esse como é um como hermenêutico: algo sempre aparece “como” algo (Etwas als Etwas).

37
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

in), damo-nos conta da ausência de justiça social (cujo comando de resgate está no
texto constitucional); compreendemos a Constituição “como” Constituição quando
constatamos que os direitos fundamentais-sociais somente foram integrados ao tex-
to constitucional exatamente porque a imensa maioria da população não os têm; a
Constituição é, também, desse modo, a própria ineficácia da expressiva maioria dos
seus dispositivos (que é, finalmente, a realidade social); percebemos também que a
Constituição não é somente um documento que estabelece direitos, mas, mais do
que isto, ao estabelecê-los, a Constituição coloca a lume (denuncia) a sua ausência,
desnudando as mazelas da sociedade; enfim, não é a Constituição uma mera Lei
Fundamental (texto) que “toma” lugar no mundo social-jurídico, estabelecendo um
novo “dever-ser”, até porque antes dela havia uma outra “Constituição” e antes desta
outras quatro na era republicana..., mas, sim, é da Constituição, nascida do proces-
so constituinte, como algo que constitui, que deve exsurgir uma nova sociedade.
Isto significa dizer que uma “baixa compreensão” acerca do sentido da
Constituição – naquilo que ela significa no âmbito do Estado Democrático de Direito
– inexoravelmente acarretará uma “baixa aplicação”, com efetivo prejuízo para a
concretização dos direitos fundamentais-sociais. As condições de possibilidades pa-
ra que o intérprete possa compreender um texto implicam (sempre e inexoravelmen-
te) a existência de uma pré-compreensão (seus pré-juízos) acerca da totalidade (que
a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurídico-político-social. Desse belvedere
compreensivo, o intérprete formulará (inicialmente) seus juízos acerca do sentido do
ordenamento. E sendo a Constituição o fundamento de validade de todo o sistema
jurídico – e essa é a especificidade maior da ciência jurídica – , de sua interpreta-
ção/aplicação (adequada ou não) é que exsurgirá a sua (in)efetividade.
Calham, pois, aqui, as palavras de Konrad Hesse, para quem resulta de
fundamental importância para a preservação e a consolidação da força normativa da
Constituição a interpretação constitucional, a qual se encontra necessariamente
submetida ao mandato de otimização do texto constitucional. Trata-se, pois, de pro-
blema fundamentalmente hermenêutico.
Dito de um modo mais simples: se o intérprete possui uma baixa pré-
compreensão, isto é, se o intérprete pouco ou quase nada sabe a respeito da Cons-
tituição (e, portanto, da importância da jurisdição constitucional, da teoria do Estado,
da função do Direito, etc), estará condenado à pobreza de raciocínio, ficando restrito

38
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

ao manejo dos velhos métodos de interpretação e do cotejo de textos jurídicos no


plano da (mera) infraconstitucionalidade (por isto, não raro juristas e tribunais conti-
nuam a interpretar a Constituição de acordo com os Códigos e não os Códigos em
conformidade com a Constituição!). Numa palavra: para este tipo de jurista, vigência
é igual a validade, isto é, para eles, texto e norma significam a mesma coisa. 57
Não é difícil constatar, assim, que a análise da jurisdição constitucional
deve estar atravessada por essa perspectiva hermenêutica. Numa palavra: a inser-
ção da justiça constitucional no contexto da realização dos direitos fundamentais-
sociais – compreendida essa realização/concretização de forma subsidiária, na o-
missão dos poderes encarregados para tal - deve levar em conta, necessariamente,
o papel assumido pela Constituição no interior do novo paradigma instituído pelo
Estado Democrático de Direito. Daí a necessidade de se admitir um certo grau de
deslocamento da esfera de tensão em direção à justiça constitucional. Afinal de con-
tas, como muito bem assevera Ferrajoli, no Estado Democrático de Direito houve
uma alteração na relação entre a política e o Direito. Com efeito, o Direito já não
está subordinado à política como se dela fosse um mero instrumento, mas, sim, é a
política que se converte em instrumento de atuação do Direito, subordinada aos vín-
culos a ela impostos pelos princípios constitucionais: vínculos negativos, como os
gerados pelos direitos às liberdades que não podem ser violados; vínculos positivos,
como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. 58
É evidente que a defesa de um certo grau de intervencionismo da justi-
ça constitucional – que venho sustentando sem a menor ilusão de que existam ape-
nas “bons ativismos e bons ativistas” - implica o risco, e esta aguda crítica é feita
por Bercovici , 59 da ocorrência de decisões judiciais emanadas, principalmente pelo
Supremo Tribunal Federal, contra a Constituição, com o conseqüentemente esvazi-

57
No plano da hermenêutica, a isto se chama de “entificação do ser”.
58
Cfe. Ferrajoli, Luigi. Jueces y politica. Derechos y Liberdades. In: Revista del Instituto Bartolomé
de las Casas. Año IV. Janeiro de 1999, n. 7. Madrid, Universidad Carlos III.
59
Esta é a diferença fundamental entre as teses aqui propostas e a de autores como Bercovici. Compar-
tilho da desconfiança de Bercovici para com o Poder Judiciário, o que pode ser facilmente percebido
pelas agudas críticas que tenho lançado à atuação da justiça brasileira, afora as críticas à doutrina e ao
ensino jurídico. Entretanto, entendo que as promessas da modernidade contidas no texto da Constitui-
ção não podem ficar à mercê de vontades políticas ad hoc dos Poderes Legislativo e Executivo. Veja-
se, para tanto, o que se passou – e principalmente o que não se passou – nestes quinze anos de Consti-
tuição (compromissória e dirigente)...Ao negarem-se a concretizar os direitos constitucionais, tais po-
deres solapam o papel dirigente e compromissório da Constituição. Daí a necessidade de se lançar mão
da jurisdição constitucional, mesmo que esta não responda adequadamente as demandas propostas.

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

amento de seus valores substanciais, o que representa – ai sim – usurpação de po-


deres constituintes. De qualquer modo, sem tirar a razão da percuciente observação
de Bercovici, tenho que o Tribunal Constitucional (no caso, o STF) sempre faz políti-
ca. E isto é inexorável. O que ocorre é que, em países de modernidade tardia como
o Brasil, na inércia/omissão dos poderes Legislativo e Executivo (mormente no âmbi-
to do direito à saúde, função social da propriedade, direito ao ensino fundamental,
além do controle de constitucionalidade de privatizações irresponsáveis, que contra-
riam frontalmente o núcleo político-essencial da Constituição), não se pode abrir
mão da intervenção da justiça constitucional na busca da concretização dos direitos
constitucionais de várias dimensões.
Concordo que (sempre) corremos o risco de o Poder Judiciário solapar
o sentido da Constituição (de forma omissiva ou comissiva). Basta ver, para tanto –
repita-se – , a crise de paradigmas que atravessa a operacionalidade do Direito. En-
tretanto, em sendo a Constituição o elo conteudístico que liga a Política ao Direito, o
grau de dirigismo e da força normativa da Constituição – mormente em países como
o Brasil, onde maiorias de quatro em quatro anos intentam reformar a Constituição,
como se a sua existência fosse um empecilho para os “bons projetos salvacionistas”
dos governantes – dependerá não somente, mas também, da atuação da sociedade
civil, instando as instâncias judiciárias ao cumprimento da Constituição, mediante o
uso dos diversos mecanismos institucionais (ações constitucionais, controle difuso e
concentrado de constitucionalidade). E isto também implica lutas políticas (basta ver
o considerável número de ações constitucionais intentadas por partidos políticos).
Ou seja, quando ainda defendo um certo grau de dirigismo da Constitu-
ição, refiro-me ao cumprimento dos preceitos e princípios ínsitos aos Direitos Fun-
damentais-Sociais e ao núcleo político do Estado Social imanente ao paradigma do
Estado Democrático de Direito estabelecido nos textos constitucionais do segundo
pós-guerra. Isto implica assumir a tese – e Andreas Krell 60 aponta corretamente nes-
sa direção –, de que, ali onde o processo político (Legislativo, Executivo) falha ou se
omite na implementação de políticas públicas e dos objetivos sociais nela implica-
dos, cabe a justiça constitucional tomar, no limite, para evitar o solapamento dos va-

60
Cfe. Krell, Andréas Joachim. “Realização dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle
Judicial da Prestação dos Serviços Públicos Básicos”. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Di-
reito. n. 10. Recife: UFPE, 2000, p. 56-57.

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

lores materiais da Constituição, uma atitude ativa na realização desses fins sociais
da correição de prestações dos serviços sociais básicos. Afinal, para que servem
regras contramajoritárias se não se pode colocá-las em prática? O que fazer com a
norma prevista no art. 3o. da Constituição brasileira? Ela vincula ou não o legislador
e o poder executivo?
Não se pode ignorar que tais questões podem esbarrar naquilo que se
denomina de “financeiramente possível” e na (de)limitação do âmbito (político) de
esfera de competência. Calha, nesse sentido, a lição de Cristina Queiroz 61 , para
quem quando existe um direito, este se mostra sempre como justiciável. Sucede é
que, por vezes, no caso dos direitos de natureza econômica e social, estes necessi-
tam ainda de uma configuração jurídica particular a levar a cabo pelo legislador. A
‘reserva do possível’, ‘no sentido daquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir
da sociedade’ (BverfGE 33, 303, 333; 43, 291, 314), não tem como conseqüência a
sua ineficácia jurídica. Essa cláusula expressa unicamente a necessidade da sua
ponderação. Konrad Hesse fala, a esse propósito, de uma ‘obrigação positiva’ de
‘fazer tudo para a realização dos direitos fundamentais, ainda quando não exista a
esse respeito nenhum direito subjectivo por parte dos cidadãos’.
Por isto, ainda com Garcia Herrera, propugno uma resistência constitucio-
nal enquanto política de Direito destinada a salvaguardar a vigência e a eficácia do
projeto constitucional, assim como a vocação transformadora consubstancial da
Constituição. 62 Assim que propugnar por uma resistência constitucional significa “de-
tectar el conflicto entre principios constitucionales y la inspiración neoliberal que
promueve la implantación de nuevos valores que entran en contradicción con aqué-
llos: solidaridad frente al individualismo, programación frente a competitividad, igual-

61
Cfe. Queiroz, Cristina. Interpretação e Poder Judicial – sobre a epistemologia da construção cons-
titucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 65. Veja a esse propósito o seguinte acórdão do Tribu-
nal Constitucional de Portugal: ”Todo este complexo normativo, que não é meramente programático e
contém antes uma vinculação para o legislador ordinário, não pode desprender-se de princípios fun-
damentais consagrados na Constituição como seja o empenhamento da República ‘na construção de
uma sociedade livre, justa e solidária’, o objectivo da ‘realização da democracia econômica, social e
cultural’, as tarefas fundamentais do Estado de promover ‘a efectivação dos direitos econômicos, soci-
ais e culturais’ e assegurar ‘o ensino e a valorização permanente'”. Ac. TC 148/94
62
Cfe. García Herrera, op.cit.

41
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

dad sustancial frente a mercado, dirección pública frente a procedimientos pluralis-


63
tas.”
Este processo de resistência constitucional – que entendo como um
compromisso ético dos juristas – supera o esquema de igualdade formal rumo à i-
gualdade material, implicando, entre outras tarefas, a utilização, de forma ampla, dos
mecanismos de acesso à justiça, através da jurisdição constitucional, nas suas mais
variadas formas (controle de constitucionalidade, writs constitucionais - mandado de
segurança, mandado de injunção, ação de descumprimento de preceito fundamen-
tal, etc -, filtragem hermenêutico constitucional, com a utilização de decisões de ver-
fassungskonforme Auslegung, Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung, o
apelo ao legislador, etc), buscando o cumprimento não só do respeito aos direitos
fundamentais de defesa, como a efetiva implantação dos direitos sociais prestacio-
nais. Em síntese, há que se construir (novos) caminhos na busca da concretização
das promessas da modernidade plasmadas no texto constitucional. Como na Ma-
condo de Gabriel Garcia Marquez, onde algumas “coisas” eram tão recentes que
ainda não tinham nome – tinha-se que apontá-las com o dedo -, em terrae brasilis os
direitos fundamentais sociais ainda estão sendo apontadas com o dedo, porque ain-
da não sofreram a devida “nominação constitucionalizante”. Na verdade, velhos pré-
juízos continuam a nos causar prejuízos. O novo continua a ser olhado com os o-
lhos do velho. Talvez na imbricação entre jurisdição constitucional e participação da
sociedade esteja o caminho para o novo, para a superação da crise, que, como se
sabe, existe exatamente quando o novo não nasce e o velho não morre; enfim,
quando o velho obscurece o novo.

5. Porque ainda é possível (necessário) sustentar a tese da Constitu-


ição Dirigente e Compromissória (adequada a países de modernidade tardia) –
algumas notas conclusivas

63
Consultar Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y Resistencia
Constitucional. In: Corrupción y Estado de Derecho – El papel de la jurisdicción. Perfecto Andrés
Ibáñes (Editor). Madrid, Editorial Trotta, 1996, p.83.

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

5.1. A Constituição como remédio contra maiorias – o pa-


pel da regra contramajoritária

Já no longínquo ano de 1945, o jurista Werner Kägi 64 clamava: Sage mir


Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man für einen
Verfassungsbegriff Du hast A assertiva de Kägi, “condicionando” o sentido da Cons-
tituição – e, portanto, de suas condições eficaciais - ao que pensamos sobre o papel
da jurisdição constitucional, encontra ainda hoje ressonância quando se pretende
discutir a problemática referente à (in)efetividade da Constituição, mormente em paí-
ses de modernidade tardia como o Brasil.
É difícil dizer se o jurista suíço conseguiu, com a frase, exprimir a dimen-
são paradoxal do constitucionalismo e do que representa o dilema contramajoritário,
representado pela discórdia entre a vontade geral e “los frenos anclados en la Cons-
tituición” (para usar as palavras de Stephen Holmes). De todo modo, o que fica claro
é que não há qualquer incompatibilidade entre Constituição e democracia e entre
democracia e jurisdição constitucional, que é o meio stricto sensu de efetivar a regra
contramajoritária.
Afinal, se de um lado a Constituição é uma invenção destinada a, ao
mesmo tempo, conter o poder de um (o soberano absolutista) e das maiorias forja-
das no seio do regime democrático antitético ao absolutismo, através do uso de re-
gras (freios) contra-majoritários, a jurisdição constitucional é igualmente uma inven-
ção destinada a dar eficácia a los frenos anclados em la Constituición. De nada adi-
antaria a existência de regras contramajoritárias se não houvesse mecanismos para
fazer valê-los.
Ou seja, se estamos de acordo com a idéia de que a Constituição é um
paradoxo – porque, afinal, surgida para sustentar o Estado democrático, ela pode
“impedir” o exercício da vontade das maiorias, essência do próprio regime democrá-
tico -, essa assertiva implica, inexoravelmente, a aceitação da existência de re-
gras/mecanismos contramajoritários. Conseqüentemente, a jurisdição constitucional

64
Cfe. KÄGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates. Untersuchungen über
die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945, p.
147. - (Diz-me a tua posição quanto à jurisdição constitucional e eu te direi que conceito tens da Con-
stituição).

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

assume especial relevância, exatamente por ser o instrumento de efetivação de tais


regras.
Por conseguinte, a discussão não deve estar focada primordialmente na
importância da jurisdição constitucional – já que esta, nos termos apresentados, ad-
quire foros de condição de possibilidade do caráter paradoxal da Constituição -, mas,
sim, sobre os limites do controle de constitucionalidade a ser exercido através da
justiça constitucional. Daí o eterno retorno ao debate entre teorias processuais (pro-
cedimentais) e teorias materiais da Constituição. Afinal, a contradição principal a ser
enfrentada diz respeito a seguinte indagação: o que é vinculante em uma Constitui-
ção? Mais ainda: a Constituição que a tradição nos legou sobrevive sem a previsão
de regra contramajoritária? Os freios de caráter contramajoritário sobrevivem sem a
jurisdição constitucional?
Na verdade, toda essa discussão não pode ser desvinculada da revolução
copernicana (Jorge Miranda) que atravessou o direito constitucional no segundo
pós-guerra e que inaugurou uma fase que pode ser denominada de pós-positivismo
(como bem diz Paulo Bonavides, “antes triunfaram os códigos; hoje, triunfam as
Constituições”). Nesta quadra da história, os textos constitucionais – mais do que
fundamento de validade (superior) do ordenamento – passam a consubstanciar a
própria atividade político-estatal, a partir do estabelecimento dos direitos fundamen-
tais-sociais e dos mecanismos para a sua concretização.
Os sucessos históricos têm demonstrado que esta revolução copernicana
não estaria completa sem um novo olhar sobre a jurisdição constitucional, que passa
a cumprir um papel de extrema relevância nesta quadra da história. Portanto, as
possibilidades de efetivação dos direitos previstos nos textos constitucionais passam
a depender do processo de compreensão do significado desse novo paradigma jurí-
dico-político.
Nesse contexto, as noções de soberania popular, separação de poderes e
maiorias parlamentarias vão dar lugar à discussão acerca da legitimidade constitu-
cional, instituidora de um constituir da sociedade. Isto é, do modelo de Constituição
formal, no interior da qual o direito assumia um papel de ordenação, passa-se a re-
valorização do Direito, que passa a ter um papel de transformação da realidade da
sociedade. É para este salto paradigmático que deve estar atento o jurista.

44
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Lenio Luiz Streck

Esse paradigma toma forma quando a liberdade de conformação do legis-


lador, pródiga em discricionariedade no Estado-Liberal, começa a ser contestada de
dois modos: de um lado, os textos constitucionais dirigentes e compromissórios, a-
pontando para um dever de concretizar os direitos fundamentais e sociais; de outro,
o controle por parte dos tribunais, que passaram não somente a decidir acerca da
forma procedimental da feitura das leis, mas também acerca de seu conteúdo mate-
rial, incorporando os valores previstos na Constituição.
Há, assim, a prevalência do princípio da constitucionalidade sobre o prin-
cípio da maioria – e parece que esta questão, relacionada umbilicalmente com o “di-
lema contramajoritário”, assume contornos mais incisivos a partir do (novo) modelo
de Constituições no segundo pós-guerra , o que significa entender a Constituição
como um remédio contra maiorias, o que, conseqüentemente, implica discutir a legi-
timidade política da previsão nos textos constitucionais de regras contramajoritárias.
Na medida em que a regra contramajoritária tem uma relação direta com
um órgão que a faça prevalecer – o que para muitos, repita-se, contrapõe a própria
democracia à jurisdição constitucional – entendo que o papel reservado ao Estado
(Democrático de Direito) nesta quadra da história aponta para uma função mais efe-
tiva da jurisdição constitucional, reservando-se-lhe uma nova forma de inserção no
âmbito das relações dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funções de
checks and balances, mediante uma atuação que leve em conta a perspectiva de
que os valores constitucionais têm precedência mesmo contra textos legislativos
produzidos por maiorias eventuais. A jurisdição constitucional é, portanto - e a lição é
de Binenbojm -, uma instância de poder contramajoritário, no sentido de que sua
função é mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados majoritaria-
mente, por representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente, que
os princípios e direitos fundamentais constitucionalmente assegurados são, em ver-
dade, condições estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do próprio regime
democrático; assim, quando a justiça constitucional anula leis ofensivas a tais princí-
pios ou direitos, sua intervenção se dá a favor e não contra a democracia. Esta a
fonte maior da legitimidade da jurisdição constitucional. 65

65
Cfe. Binenbojm, Gustavo. A nova jurisdição constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 224.

45
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Lenio Luiz Streck

Assim, se o Estado Constitucional só existe e se fortalece por intermédio


de um processo político dependente do conteúdo formal e material da Constituição,
a existência de mecanismos contramajoritários passam a fazer parte da própria con-
cepção de Estado Democrático, uma vez que a Constituição assenta sua condição
de possibilidade exatamente nas cláusulas que possam impedir a vontade geral de,
a cada dia, rousseaunianamente, estabelecer sua nova vontade. Afinal, Rousseau
achava absurdo que a vontade pudesse colocar grilhões para o futuro, de forma que
um povo é sempre senhor de mudar as suas leis, mesmo as melhores; cada ato de
soberania, bem como cada instante da sua duração, é absoluto, independente da-
quele que precede; o soberano nunca age porque quis, mas porque quer. Esta con-
66
cepção instanteneísta do tempo social denota, evidentemente, a impossibilidade
de cláusulas de caráter contramajoritário em Rousseau.
É razoável afirmar, desse modo, que a força normativa da Constituição –
ligada umbilicalmente à concepção material (valores substanciais) que dela se tem -
parece caminhar em direção oposta às teses de caráter positivista-instanteneísta,
que se colocam, em maior ou menor escala, na contramão de uma utilização mais
efetiva das regras contramajoritárias e, conseqüentemente, da jurisdição constitucio-
nal, mecanismo pelo qual, contemporaneamente, tem-se conferido eficácia aos “re-
médios contramajoritários”. Ou seja, uma “excessiva” utilização dos mecanismos
contramajoritários – mormente no que diz respeito às hipóteses de descumprimento
dos valores substantivos da Constituição – sempre acenderá uma luz amarela apon-
tando para o perigo que representam certos “ativismos judiciais”.
Mas, de outra banda, não se pode olvidar que a defesa mais ou menos
vigorosa das teses processuais (procedimentais) pode levar ao enfraquecimento do
próprio constitucionalismo, pelo próprio caráter paradoxal que engendrou a idéia de
“Constituição”. Com efeito, tal possibilidade pode estar presente nos processos de
reformas constitucionais. Quais os limites que a ela se põe? Meramente procedimen-
tais ou materiais-substantivos? A pouca importância a ser conferida aos limites do
poder de reforma – que resguardam os valores substantivos originários do pacto
constituinte do ataque de maiorias eventuais – podem transformar o texto constitu-
cional em mero instrumento de manifestação majoritária de caráter permanente, uma

66
Sobre a concepção de tempo social, ver Ost, François. O tempo do Direito. Lisboa, Piaget, s/d.

46
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

vez que, respeitados os limites do procedimento e reforma, a todo instante será pos-
sível alterar o texto constitucional. Daí a pergunta: se o texto constitucional – livre de
amarras contramajoritárias – pode ser alterado a todo instante, ainda será “constitu-
cional” no sentido de “Constituição”, que – e reafirma-se o paradoxo – nasce justa-
mente para impedir ao mesmo tempo o uno e o todo?

5.2. A Constituição e sua dimensão material: de como es-


tamos longe de concretizar/cumprir as promessas da modernidade

É neste ponto que a opção por uma ou por outra tese assume especial re-
levância. Repete-se a pergunta: o que é vinculante na Constituição? Como conter
as ações de futuras maiorias eleitorais? Madison, pai fundador da democracia ame-
ricana, reconhece, no Federalista, com Jefferson, que o povo, única força legítima do
poder, deve poder, em ocasiões especiais, dar a conhecer a sua decisão por via
constitucional. Mas esta possibilidade deve permanecer contida na Constituição,
precisamente. Contra os inimigos da Constituição, que poderiam desviar o recurso
ao povo, é preciso que o povo constituinte possa conter a ação de futuras maiorias
eleitorais. Isso é próprio de uma democracia constitucional: ela se exerce no quadro
traçado pela Constituição. Assim, o povo preserva-se dos perigos da instabilidade e
do extravasamento sempre possível da razão pelas paixões: aceitando uma Consti-
tuição preestabelecida (institucionalizada, nas palavras de Madison), um povo ata
suas mãos, mas liberta-se a si próprio de fardos consideráveis. 67
Desse modo, o cumprimento do que foi pactuado constitucionalmente no
tempo depende, fundamentalmente, da concepção que se tem acerca do papel da
Constituição e do alcance dos frenos anclados en la Constituición, que, em maior ou
menor escala, estabelecem não só os limites temporais como também as condições
de possibilidade de se conferir eficácia ao texto, circunstância que sempre vai obri-
gar a discussão acerca da importância da jurisdição constitucional, (sempre) visce-
ralmente dependente da dimensão das cláusulas que impõem os mecanismos con-
tramajoritários no texto constitucional. Esta parece ser a equação que rege a pro-

67
Cfe. Madison, James. O federalista. Campinas Russel, 2003. Também Ost, François. O Tempo do
Direito, op.cit., p. 276.

47
Caderno de Direito Constitucional – 2006
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blemática da relação que contrapõe a democracia constitucional à democracia majo-


ritária e da relação que une democracia constitucional e jurisdição constitucional.
Não é temerário afirmar, assim, que a discussão acerca da continuidade
da noção de Constituição dirigente e compromissória vai depender de dois aspec-
tos: primeiro, a assunção da tese de que não há qualquer incompatibilidade entre
democracia e jurisdição constitucional ou entre democracia e Constituição enquanto
estabelecimento de mecanismos contramajoritários, o que reforça a Constituição na
sua dimensão jurídico-formal; segundo, a assunção da tese da prevalência dos valo-
res substanciais, superando as teorias procedimentais da Constituição, com o que
se reforça a Constituição na sua dimensão material. Daí a importância de se lembrar
que, levando em conta a dimensão do que foi exposto no segundo aspecto, o papel
a ser reservado à jurisdição constitucional dependerá do grau de vinculariedade que
os poderes públicos (executivo e legislativo) darão aos valores substantivos previs-
tos na Constituição, o que significa dizer que a defesa da Constituição dirigente não
está necessariamente dependente de uma efetiva intervenção da justiça constitu-
cional.
Sempre se poderá dizer – e este é um dos pontos preponderantes do
embate entre defensores, de um lado, das teses procedimentais, e, de outro, das
teses materiais-substanciais – que falta aos tribunais a legitimidade política e os ins-
trumentos básicos necessários para uma atuação que represente a concretização de
valores substantivos previstos na Constituição. Esta, aliás, é uma discussão antiga,
e que me obriga a dizer que a defesa que faço de uma atividade que se pode deno-
minar de “intervencionista” da justiça constitucional não implica a aceitação da tese
ou a proposição de uma (simplista) judicialização da política 68 e das relações sociais
e tampouco a morte da política. 69

68
Tampouco se defende, como bem assinala Garcia Herrera, la transformación de la magistratura en
sujeto político, ni se propugna recuperar la pugna entre Constituición y Ley, marginando al Parla-
mento y transformando al juez en protagonista principal del desarrollo constitucional; antes bien, la
apelación a jurisdición (constitucional) no se confronta con la relación Ley-Constituición, sino que se
asienta en la fase del desarrollo constitucional en el que nos encontramos caracterizada por la contra-
dicción entre los valores constitucionales y las propuestas alternativas con motivo de la crisis del Esta-
do social, y por la pérdida de sustantividad de la Ley que deja unos márgenes de decisión que deben
ser llenados con y desde la Constituición, desde sus derechos y decisiones fundamentales: “Enlazando
con las premisas antes enunciadas, el significado de la jurisdición no puede desligarse de las caracte-
rísticas de una Constituición asentada en un pacto contradictorio, basada en contenidos materiales,
traspasada por valores contrapuestos pero finalizada hacia la consecución de objetivos de igualdad

48
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

Daí que, levando em conta as especificidades do caso brasileiro, onde,


passados quinze anos da promulgação da Constituição, grande parte dos dispositi-
vos continua inefetiva, não é possível concordar com as críticas dirigidas lato sensu
ao “intervencionismo” ou “ativismo” dos Tribunais (justiça constitucional). Com efeito,
longe do ativismo próprio que assumiram alguns tribunais constitucionais europeus,
principalmente o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, no Brasil a justiça
constitucional historicamente tem assumido uma postura de nítida feição self restra-
int. Sendo mais claro, é preciso ter presente que, no Brasil, as hipóteses de ativismo
judicial stricto sensu têm permanecido restritas a um “ativismo às avessas”, circuns-
tância que pode ser facilmente percebida no paradigmático caso do julgamento do
Mandado de Injunção n. 107 pelo STF ou no julgado do mesmo STF acerca da “pro-
ibição” da progressividade do IPTU do município de São Paulo, fruto da Reclamação
n. 383.
Na verdade, as posições assumidas pelo Supremo Tribunal Federal em
relação a várias situações envolvendo hipóteses que reclamavam um certo “ativismo
judicial de resultados” apontam para um “ativismo negativo”, que nada mais é do que
a assunção de uma estratégica posição self restraint.
O problema de concretização da Constituição – até porque interpretar é
aplicar e, portanto, concretizar – não pode ficar à mercê de vontades ad-hoc dos po-
deres legislativo e executivo e tampouco pode depender (de forma simplista) de um
ativismo judicial. 70 Mas, esta parece ser a contradição secundária do problema. A

sustancial, aunque haya unos principios de consenso universal (dignidad, democracia). Cfe. García
Herrera, Miguel Angel. Poder judicial e Estado social. In: Corrupción y Estado de Derecho – el papel
de la jurisdicción. Perfecto Andrés Ibáñez (Editor). Madrid, Trotta, 1999, p. 83.
69
Como bem assinala Bruce Ackerman, ao tratar da problemática norte-americana, declarando incons-
titucional um determinado dispositivo legal, o Tribunal está desempenhando uma função dualista críti-
ca. Ele está indicando à massa de cidadãos privados que algo especial está ocorrendo nos corredores
do poder; que seus pretendidos representantes estão tratando de legislar com pouca credibilidade; e
que, uma vez mais, há chegado o momento de determinar se nossa geração responderá fazendo o es-
forço político requerido para redefinir, como cidadãos privados, nossa identidade coletiva. Cfe. Ac-
kerman, Bruce. La política del diálogo liberal. Barcelona: Gedisa, 1999, p.203.
70
Ademais, não se pode esquecer que os freios contramajoritários não podem conduzir a interpreta-
ções que alcem o Poder Judiciário a dono da Constituição. Como muito lembra Stephen Holmes, o
Tribunal pode entrar em conflito com as maiorias eleitorais tanto quando venera como também quando
desdenha a intenção dos criadores da Constituição. E este é um problema que pode ser detectado em
nosso país, onde ocorre o que Marcelo Neves chamou de “concretização desconstitucionalizante”, isto
é, a deturpação do texto constitucional no processo de concretização. A concretização normativo-
jurídica do texto constitucional é bloqueada de modo permanente e generalizado por fatores econômi-
cos ou políticos, não havendo qualquer relação consistente entre o texto e sua concretização. Resultado

49
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Lenio Luiz Streck

contradição principal a ser enfrentada parece residir no grau de vinculariedade que a


Constituição adquire no decorrer do tempo, compreendido o texto magno em sua
materialidade e não (apenas) em seu cariz procedimental – até porque as teorias
processuais a toda evidência desbordam do perfil compromissório da Constituição
de 1988.

5.3. De como devemos capilarizar a força normativa da


Constituição: a necessária antropofagia das teses importadas – as especifici-
dades da crise que obstaculiza o acontecer (Ereignen) da Constituição

Parece não restar dúvida quanto ao fato de a Constituição estar umbili-


calmente ligada à noção de Estado Democrático. E o dilema/desafio “continua sendo
encontrarmos um modo de submeter a critérios sociais e democráticos a atuação ou
omissão do Estado, através de um controle político”. 71 Isto implica compreender que
o sentido paradoxal que a Constituição adquire na tradição aponta para a convivên-
cia necessária entre Constituição e democracia. Implica igualmente não comparti-
mentar as funções legislativa, executiva e judiciária, como se as primeiras fossem
democráticas em si mesmas e receptivas às pressões populares, e a última, arredia
a qualquer (pressão ou) participação popular. Afinal, no complexo problema que en-
volve a relação democracia e constitucionalismo e a importância maior ou menor que
adquire a jurisdição constitucional e as implicações (anti)democráticas que isto acar-
reta, não se pode perder de vista as especificidades de cada constitucionalismo e
de cada realidade nacional.
Nesse sentido, talvez sejam corretas as tentativas (Habermas, por exem-
plo) de resgatar a tese de Peter Häberle que propõe a construção de uma sociedade
aberta de intérpretes da Constituição, ampliando o leque de participantes na forma-

disso é a Constituição não se torna referência válida para os cidadãos, em geral, e para os agentes pú-
blicos, em particular, cuja atividade se desenvolve apesar dela e até contra os seus dispositivos. Cfe.
Neves, Marcelo. “Constitucionalização simbólica e desconstitucionalização fática: mudança simbólica
da Constituição e Permanência das estruturas reais de poder”. RTDP n. 12. São Paulo, Malheiros,
1995. Ou seja, como denuncia Bercovici, em nosso país o Supremo Tribunal Federal decide contra a
Constituição. Desse modo, “ao se considerar o ‘dono’ da Constituição, interpretando-a em desacordo
com seus princípios fundamentais, o Supremo Tribunal está usurpando poderes constituintes, que ele
obviamente não tem.” Cfe. Bercovici, op.cit., pp. 209 e 310.
71
O desafio é proposto por Bercovici, op.cit.

50
Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

ção dos sentidos atribuíveis aos textos constitucionais. 72 Com efeito, Häberle propõe
a vinculação, no processo de interpretação da Constituição, todos os órgãos esta-
tais, setores da sociedade e cidadãos. Os números de intérpretes não pode ser ex-
clusivista. Quem vive a norma, interpreta-a. A legislação infraconstitucional deve ser
integrada ao estudo da hermenêutica constitucional. Assim, a interpretação jurídica é
somente um filtro, que disciplina a canaliza as múltiplas formas de participação dos
vários intérpretes constitucionais. 73
Até aqui a tese häberliana parece se encaixar muito bem. O problema é
que não há indicadores mais precisos acerca de como isto funciona ou de como po-
de vir a funcionar em sociedades periféricas como o Brasil. Ou seja, a pergunta que
cabe é: como desenvolver as condições para a construção de uma sociedade aberta
de intérpretes da Constituição no Brasil? Parece evidente que, em países que ado-
tam a forma mista de controle concentrado-difuso, uma efetiva implementação do
controle difuso proporcionaria uma capilarização da idéia de Constituição, circuns-
tância que poderia provocar uma “abertura” no processo de “dar-sentido-a-
Constituição”. Contudo, não nos empolguemos com isto! Com efeito, os dados acer-
ca do efetivo exercício da jurisdição constitucional no plano difuso apontam para
uma “baixa constitucionalidade”, 74 o que facilmente pode ser verificado pelo reduzido
número de incidentes de inconstitucionalidade e pela quase nenhuma utilização dos
mecanismos da interpretação conforme a Constituição e a nulidade parcial sem re-
dução de texto em sede de controle difuso, para citar apenas estes. É visível, ainda,
a equiparação entre vigência e validade e entre texto e norma, o que torna a doutri-
na e a jurisprudência reféns de um pensamento metafísico, uma vez que essa equi-
paração suprime o tempo do direito. Enfim, com a equiparação texto e norma, vigên-
cia e validade, “ocorre uma objetivação que suspende a temporalidade”, como bem
lembra Adeodato. 75 Em algumas áreas como o direito penal, chega a existir uma

72
Sobre o assunto, ver, no Brasil, por todos, Binenbojm, op.cit., pp. 114 e segs.
73
Häberle, Peter. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Menes.
Porto Alegre, Fabris,1992. Vários autores colocam restrições à tese de Häberle. Para Bonavides, corre-
se o perigo do afrouxamento da normatividade constitucional. Ver, também, Adeodato, João Maurício.
Jurisdição Constitucional à brasileira – situações e limites. In: (Neo)constitucionalismo – ontem, os
códigos; hoje, as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre, IHJ,
2004, n. 2, p. 180.
74
Sobre o assunto, permito-me remeter o leitor ao meu Jurisdição Constitucional e Hermenêutica,
op.cit., mormente os capítulos 1 a 5.
75
Cfe. Adeodato, op.cit., p.180.

51
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espécie de blindagem, que imuniza o legislador contra qualquer interferência da ju-


risdição constitucional. 76
A construção de "uma sociedade aberta de intérpretes" nos moldes pre-
conizados por Häberle e seus seguidores – ou, o que considero mais urgente, por-
quê condição de possibilidade - a construção das condições para uma ruptura com o
pensamento metafísico que obstaculiza o acontecer (ontológico 77 ) da Constituição,
implica a existência, entre outras coisas, de um ensino jurídico apto a superar a crise
paradigmática que atravessa o Direito, o que está muito longe de ocorrer. Afinal, pré-
juízos inautênticos/inadequados acarretam inexoravelmente seríssimos prejuízos!
Na verdade, o que tem acontecido é que o ensino jurídico tem contribuído para o
acirramento da crise: “As faculdades de Direito estão duplamente em crise: por um
lado, devido ao fato de não produzirem uma dogmática jurídica dotada de uma téc-
nica atualizada perante as novas demandas do capitalismo tardio; de outro, por não
terem uma efetiva função social, notadamente em relação aos segmentos marginali-
zados da população. Deste modo, muito mais do que uma crise da `ciência do Direi-
to', há crise na reprodução legítima da dogmática jurídica que não consegue justifi-
car a sua ideologia de `bem comum' devido à ausência de críticas mais efetivas à
racionalidade jurídica e à formação dos juristas”. 78
Assim, exatamente por tentarem isolar/separar teoria e prática, os cursos
jurídicos não conseguem atingir nenhum dos dois objetivos: não conseguem formar
nem bons “teóricos” e nem bons “técnicos” (operadores - sic). Não é difícil constatar
essa dicotomização – de nítido caráter metafísico - que tem dominado a assim cha-
mada ciência do Direito. Isto ocorre porque o pensamento dogmático – aqui entendi-
do como o sentido comum teórico dominante no imaginário dos juristas - sustenta-
se exatamente no dualismo “teoria e prática”, onde a teoria é “feita” nas academias e
a prática é aquela atividade realizada na “efetiva aplicação do Direito” (sic). Desne-
cessário dizer que essa dicotomização tem o claro objetivo de desqualificar o discur-
so “teórico/acadêmico”!
Registre-se, neste aspecto, que esse imaginário, no interior do qual os
juristas “separam” a teoria da prática, tem um fundo filosófico. Com efeito, há uma
76
Ver, nesse sentido, Streck, Da proibição de excesso, op.cit, pp. 243-284.
77
A palavra ontológico deve ser entendida aqui no sentido da ontologia fundamental (matriz da feno-
menologia hermenêutica).
78
Cfe. Rocha, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. São Leopoldo, Unisinos, 1999.

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

separação do processo de compreensão/interpretação em partes (em fatias), ques-


tão, aliás, que autores como Gadamer criticam com veemência. 79 Com o mestre de
Tübingen, aprendemos que hermenêutica não é método, é filosofia. Ora, se inter-
pretar é aplicar, não há um pensamento teórico que “flutua” sobre os objetos do
mundo, apto a dar sentido ao “mundo sensível”. O sentido de algo se dá; ele aconte-
ce. Na verdade, o pensamento dogmático do Direito não conseguiu escapar ainda
do elemento central da tradição kantiana: o dualismo. É por ele que fomos introduzi-
dos na modernidade numa separação entre consciência e mundo, entre palavras e
coisas, entre linguagem e objeto, entre sentido e percepção, entre determinante e
determinado, entre teoria e prática. Heidegger vai dizer que esses dualismos somen-
te puderam ser instalados através do esquecimento do ser, através da introdução de
um universo de fundamentação filosófica conduzida apenas pelo esquema da rela-
ção sujeito-objeto. 80 É essa relação sujeito-objeto que sustenta as dicotomias ou os
dualismos que povoam o imaginário dos juristas.
Acrescente-se a isto, ademais, o relevante fato de que a dogmática jurídi-
ca, enquanto reprodutora de uma cultura estandardizada, torna-se refém de um
pensamento metafísico, esquecendo-se de um dos teoremas fundamentais da her-
menêutica, que é a diferença ontológica. 81 Com isto, torna-se “possível” separar o
Direito da sociedade, enfim, de sua função social. Dito de outro modo, o formalismo
tecnicista que foi sendo construído ao longo de décadas inegavelmente “esqueceu-
se” do substrato social do Direito e do Estado.
Conseqüentemente, transformado em uma mera instrumentalidade for-
mal, o Direito deixou de representar uma possibilidade de transformação da realida-
de. A toda evidência, esta circunstância terá reflexos funestos no processo de com-
preensão que o jurista terá acerca do papel da Constituição, que perde, assim, a sua
substancialidade. Veja-se, a propósito, a dificuldade que os juristas têm em lançar
mão da jurisdição constitucional; veja-se, por tudo, a inefetividade da Constituição,
passados quinze anos de sua promulgação!

79
Para tanto, ver Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 5a. ed., op.cit.
80
Ver, nesse sentido, Stein, Ernildo. Pensar é pensar a diferença. Ijui, Ed. Unijui, 2002, pp. 88 e 89 .
81
Sobre a diferença ontológica e as conseqüências desse “esquecimento”, ver Streck, Hermenêutica
Jurídica, op. cit., em especial o posfácio.

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

5.4. A perda do substrato social do Direito: a cegueira do


positivismo normativista ou de como o establishment jurídico continua refém
de um pensamento metafísico

Se há uma crise que decorre da inefetividade da Constituição – mormente


no que concerne ao incumprimento dos direitos fundamentais-sociais, núcleo político
essencial da construção do Estado Social determinado pelo art. 3º da Constituição –
é porque houve uma perda do substrato social do Direito – ou, se se quizer, da fun-
ção social do Estado (Democrático de Direito). Dentre tantas razões que podem ser
apontadas, para os limites deste debate é possível afirmar que o déficit em questão
decorre da não recepção dos novos paradigmas jurídico-constitucionais, bem como
da falta de compreensão acerca da evolução da Teoria do Estado (condição de pos-
sibilidade para a Teoria da Constituição). Isto também ocorre porque a doutrina e a
jurisprudência continuam assentadas nos postulados da hermenêutica clássica, de
cunho reprodutivo. Pensam os juristas que as palavras refletem a essência das coi-
sas (sic), como se a tarefa do intérprete se restringisse a “acessar” esse sentido (u-
nívoco) ontológico (no sentido da metafísica clássica, em que o sujeito está “assujei-
tado às essências...!).
Na verdade, no plano do que se pode entender como senso comum teóri-
co, tais questões aparecem de forma difusa, a partir de uma amálgama dos mais
distintos métodos e “teorias”, na sua maioria calcados em inconfessáveis procedi-
mentos abstrato-classificatórios e lógico-subsuntivos, onde o papel da doutrina, no
mais das vezes, resume-se a um constructo de cunho conceptualizante, caudatário
das decisões tribunalícias; já a jurisprudência, nesse contexto, reproduz-se a partir
de ementários que escondem a singularidade dos casos. Trata-se de um conjunto
de procedimentos metodológicos que buscam “garantias de objetividade” no proces-
so interpretativo, sendo a linguagem relegada a uma mera instrumentalidade. O re-
sultado disto – e calha registrar neste contexto a bem fundada crítica de Friedrich
Müller - é que esse tipo de “procedimentalismo metodológico” acaba por encobrir
“lingüisticamente, de modo permanente, os componentes materiais do domínio da
norma”.
É o (elevado) preço que a hermenêutica (ainda) paga à concepção realis-
ta das palavras, que teve uma recepção incomensurável no Direito (sem mencionar,

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Caderno de Direito Constitucional – 2006
Lenio Luiz Streck

aqui, o papel desempenhado pelo paradigma epistemológico da filosofia da consci-


ência). Ressalte-se que mesmo algumas posturas consideradas críticas do Direito,
muito embora procurem romper com o formalismo normativista (onde a norma é uma
mera entidade lingüística), acabam por transferir o lugar da produção do sentido do
objetivismo para o subjetivismo; da coisa para a mente/consciência (subjetividade
assujeitadora e fundante); da ontologia (metafísica clássica) para a filosofia da cons-
ciência (metafísica moderna). Não conseguem, assim, alcançar o patamar da vira-
gem lingüístico/hermenêutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de
mero instrumento e veículo de conceitos, passa a ser condição de possibilidade.
Permanecem, desse modo, prisioneiros da relação sujeito-objeto 82 (problema trans-
cendental), refratária à relação sujeito-sujeito (problema hermenêutico). Sua preocu-
pação é de ordem metodológica e não ontológica (no sentido hermenêutico). 83
Ou seja, a construção das condições para a concretização da Constitui-
ção implica um olhar hermenêutico, a partir da noção de applicatio, que supera a
noção metafísica que separa a interpretação da Constituição da interpretação dos
textos infraconstitucionais, como se a Constituição fosse uma capa de sentido, que
serviria para dar sentido a textos infraconstitucionais “dispersos no mundo”. Na ver-
dade, a construção das condições para a concretização da Constituição implica en-
tender a Constituição como uma dimensão que banha todo o universo dos textos
jurídicos, transformando-os em normas, isto porque a norma é sempre produto da
atribuição de sentido do intérprete, 84 ocorre sempre a partir de um ato aplicativo, que

82
Kauffamnn, Arthur. “A problemática da filosofia do direito ao longo da História”, in Introdução à
filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. A. Kaufmann e W. Hassemer (org.). Tradu-
ção de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002.
83
Ver, para tanto, Streck, Hermenêutica, op.cit..
84
A afirmação “a norma é (sempre) produto da interpretação do texto”, ou que o “intérprete sempre
atribui sentido (Sinngebung) ao texto”, nem de longe pode significar a possibilidade deste – o intérpre-
te – poder “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos
textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem “existência” autônoma).
Daí a necessidade desse esclarecimento, uma vez que freqüentemente a hermenêutica – na matriz aqui
trabalhada – tem sido acusada de relativismo. Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusação de
relativismo (ou irracionalidade)à hermenêutica filosófica. Com efeito – e a lição agora é de Grondin –
não há qualquer problema em se combinar a pretensão de verdade com o compreender diversamente.
Gadamer deixa isto muito claro: com freqüência compreendemos diversamente porque nós mesmos
falamos novamente sobre a verdade, quando aplicamos à nossa situação algo verdadeiro (uma afirma-
ção exata, uma crítica, etc). Sem dúvida, cada indivíduo, a sua maneira e diversamente, assim o faz, a
cada época. Mas, o que cada tentativa de compreensão pretende, segue sendo uma verdade, sobre a
qual se pode eventualmente discutir. Seria um curto-circuito histórico explicar como relativista a ver-
dade aceita, no caso, de maneira diversa. Daí a incisiva advertência de Grondin: para a hermenêutica,

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envolve toda a historicidade e a faticidade, enfim, a situação hermenêutica em que


se encontra o jurista/intérprete.
A partir desse necessário olhar hermenêutico, forjado a partir da herme-
nêutica filosófica, entendo que a significação do texto da Constituição somente se
constitui na ação prática dos intérpretes (obviamente, não apenas os intérpretes jurí-
dicos, uma vez que a concretização da Constituição não pode depender da jurisdi-
ção constitucional, demandando, sobremodo, a implementação de políticas públicas
que atendam o desiderato constitucional). Não há nenhuma significação em si como
uso geral fora de situações concretas, vivenciadas, mas somente o uso do discurso
no seio/interior de uma determinada relação intersubjetiva. Só esta relação é que vai
constituir a significação. O conteúdo da Constituição exsurge, assim, das diversas
intersubjetividades, constituídas e constituintes das diferentes situações hermenêuti-
cas em que se inserem os intérpretes.
Em outras palavras, é preciso entender que o objeto da interpretação não
é o texto (em si) da Constituição, pela simples razão de que o texto não “flutua no
ar”. Insisto: ele não existe em si e por si. Ele exsurge sempre já interpretado (portan-
to, aplicado, de forma adequada ou não, a uma dada situação). Enfim, o texto só
exsurge na sua norma, que decorre da normatividade que essa norma constitui. Não
se interpreta o texto, mas o texto em sua historicidade e faticidade, que vai constituir
a “norma”. Norma é, assim, o texto aplicado/concretizado.
Na contramão, parte considerável da doutrina jurídica (compreendida aqui
como o pensamento majoritário no plano daquilo que se entende por dogmática jurí-
dica) tem incorrido no equívoco de tentar estancar o estudo da Constituição. Ora, é
preciso entender que nenhum dispositivo, nenhuma disciplina, enfim, nada que te-
nha relação com o Direito, pode ser compreendido fora da Constituição. Quando o-
lho (interpreto) um texto, este já me vem filtrado a partir da idéia que tenho a respeito
da Constituição, isto é, minha interpretação está condicionada pela minha pré-
compreensão que tenho acerca da Constituição, do constitucionalismo, da teoria do

quando se falava do relativismo, este nunca passou de um fantasma, isto é, uma construção elaborada
para nos provocar susto, mas que não existe. Na verdade, arremata, um relativismo, comumente enten-
dido como a concepção segundo a qual determinada coisa, ou mesmo qualquer coisa, é exatamente
como qualquer outra, de fato nunca foi defendido seriamente. Cfe. Grondin, Jean. Introdução á her-
menêutica Filosófica. São Leopoldo, UNISINOS, 1999, pp. 229 e segs. Para maiores detalhes, reme-
to o leitor ao meu Hermenêutica Jurídica e(m) crise, 5ª. Ed., op.cit., pp. 310 e segs, em que procuro
exemplificar com casos concretos a presente problemática.

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Estado, da sociedade, etc. Desse modo, meus pré-juízos estarão “constitucionaliza-


dos” ou não (na medida em que posso estar mergulhado na “baixa constitucionali-
dade”). Esses pré-juízos é que irão condicionar, sempre, o objeto da minha interpre-
tação.
Assim, a idéia do alargamento do “círculo de intérpretes” da Constituição
nos moldes propugnados por Häberle – cuja perspectiva é muito mais pragmática do
que semântica, consoante a percuciente crítica feita ao autor alemão por Adeodato 85
– esbarra na separação metafísica que a dogmática jurídica faz entre Constituição e
Direito infraconstitucional, entre o texto da Constituição e as “incidências subsunti-
vas” que corresponderiam aos fatos, como se fosse possível igualmente separar
questão de fato de questão de direito (há muito que os juristas esqueceram a origem
dessa separação, que povoa o imaginário dos juristas desde a revolução francesa:
temos aqui, como bem lembra Souza e Brito, 86 "um postulado político, a saber: o
legislador faz a lei, o juiz só pode averiguar os factos").
Daí a pergunta: a partir desse estado da arte do pensamento jurídico que
tem ditado a forma e o conteúdo da doutrina e da jurisprudência no Brasil – ressal-
vadas sempre as exceções que trabalham em uma perspectiva crítica – como cons-
truir “uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição”, se a interpretação tem
como condição de possibilidade a compreensão, que depende, por sua vez, de uma
adequada pré-compreensão (Vorverständnis)?
Ora, a Constituição – no seu sentido de “força normativa” – somente se
concretizará na medida em que – e perdoem a minha insistência neste tema – con-
sigamos superar dualismos metafísicos (texto e norma, etc). Se alguém pensar que
pode primeiro interpretar a Constituição para depois aplicá-la, é porque ainda está
preso às amarras da hermenêutica clássica. É cediço que não interpretamos por par-
tes ou em fatias. Gadamer já de há muito deixou isto bem claro: interpretar é aplicar,
é concretizar, e isto se dá no interior do círculo hermenêutico, onde já há sempre um
sentido antecipado (dependemos, pois, de nossa pré-compreensão, de nossos pré-
juízos).
Sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar a
relação sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola o imaginário

85
Cfe. Adeodato, op.cit., p. 183.
86
Cfe. Souza e Brito, José. Hermenêutica e Direito. Coimbra, Coimbra, 1990, p.8.

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dos juristas, é temerário falar em sociedade aberta dos intérpretes da Constituição


em terra brasilis. Dizendo de outro modo: ou se acaba com a estandardização do
Direito ou ela acaba com o que resta da ciência jurídica.

5.5. O constituir da Constituição : a necessária reação


contra a “fala falada”

O fenômeno da “baixa constitucionalidade” no Brasil decorre, fundamen-


talmente, de uma “baixa pré-compreensão” (espécie de compreensão pequeno-
gnosiológica), que acarreta uma inadequada compreensão que, por conseguinte,
redunda em uma “baixa interpretação” (portanto, uma “baixa applicatio”). Isto porque
forjou-se uma espécie de “teto hermenêutico”, estabelecido exatamente a partir de
uma tradição no interior da qual a Constituição – e o direito constitucional - nunca
tiveram a devida importância. Esse “teto hermenêutico” representa o limite do senti-
do acerca da Constituição, bem como baliza o sentido desse limite, obstaculizando,
desse modo, a necessária “imediatez constitucionalizadora”.
Explicando melhor: a chave da crise do Direito e dessa “baixa efetividade
da Constituição” talvez se deva ao fato de que o pensamento jurídico dominante
continua acreditando que o jurista primeiro conhece (subtilitas inteligendi), depois
interpreta (subtilitas explicandi), para só então aplicar (subtilitas applicandi); ou, de
forma mais simplista, que interpretar é desvendar o sentido unívoco da norma (sic),
ou, que interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma, sendo tarefa precí-
pua do intérprete procurar a significação correta dos conceitos jurídicos (sic), ou que
interpretar é buscar o “verdadeiro sentido da norma”, ou ainda, que interpretar é reti-
rar da norma tudo o que nela contém (sic), tudo baseado na firme crença de que os
métodos de interpretação são um “caminho seguro para alcançar corretos sentidos”,
e que os critérios usuais de interpretação constitucional equivalem aos métodos e
processos clássicos, destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lógico, o teleológico
objetivo, o sistemático e o histórico (sic); finalmente, para total desespero dos que,
como eu, são adeptos da hermenêutica filosófica, acredita-se ainda que é possível
descobrir a vontade da norma (o que isto significa ninguém sabe explicar) e que o
legislador possui um espírito (sic)!

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Tais teses acerca da interpretação – encontráveis em boa parte da litera-


tura jurídica pátria – estão ainda atreladas à relação sujeito-objeto, que sustentou
tanto a metafísica clássica como a metafísica moderna. 87 Para os adeptos de tais
idéias, a interpretação é um (simples) processo reprodutivo, pelo fato de interiorizar
ou traduzir para a sua própria linguagem objetivações da mente, através de uma rea-
lidade que é análoga a que originou uma forma significativa...! Em síntese, com al-
gumas exceções, é este o estado da arte daquilo que se entende por “interpretação
da lei no Brasil”, cujas conseqüências não são muito difíceis de perceber.
Daí a necessidade de uma insurreição contra essa fala falada, que sub-
merge o jurista em uma tradição inautêntica (no sentido hermenêutico-gadameriano).
Essa fala falada decorre de uma “hermenêutica de bloqueio”, que impede que o no-
vo – o sentido da Constituição que aponta para o resgate das promessas da moder-
nidade – venha à tona. Para além disto, não se pode esquecer os fatores político-
ideológicos relacionados às conseqüências (e reações) que uma Constituição nova
provoca. Nesse sentido, Canotilho anota dois tipos de postura assumidos face à
Constituição: a primeira, adotada por aqueles que optarem por concepções ideológi-
cas e políticas substancialmente diferentes das mensagens ideológicas consagradas

87
Para se ter uma idéia do problema do alcance e da dimensão do pensamento metafísico, vale lembrar
que alguns autores do Processo Penal ainda acreditam na “busca da verdade real”, como se fosse pos-
sível ao julgador alcançar a essência das coisas (sic). Por todos, veja-se Fernando Capez (Curso de
Processo Penal, 8ª ed., SP, Saraiva, 2002, p.26), para quem “no processo penal, o juiz tem o dever de
investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constan-
te dos autos” (sic). Agregue-se a isso que parcela considerável do pensamento dogmático do Direito
continua acreditando na existência de “um mundo-em-si”, cuja estrutura o jurista (no caso, o juiz)
pode apreender/conhecer/captar por intermédio da “razão cognitiva”, para, depois, “comunicar” aos
outros pela linguagem, via sentença judicial. Repristinam, assim, a tese de que há um sujeito que co-
nhece o objeto e/ou a tese – tão metafísica como a anterior – de que há uma verdade absoluta, que
independe do conhecimento do sujeito, e que a este se impõe a partir do exterior (o ser em sua essência
- sic). Ora, a tese da “busca da verdade real” (a outra “verdade” seria a formal?) implica acreditar em
uma espécie de “Juiz Hercules”, que, com sua “mente privilegiada”, conseguiria superar/resolver a
angústia que persegue a humanidade desde que o logos suplantou o mito: como se dão os sentidos?
Como se dão nomes às coisas? pergunta constante, aliás, já nos primórdios da filosofia em “Crátilo”,
primeiro grande livro de filosofia da linguagem que trata da grande discussão entre sofistas e pré-
socráticos. Assim, desde a aurora do conhecimento houve uma sucessão de modos de compreensão do
ser e de explicitação do ente, no interior da história da metafísica -clássica e moderna, como o eidos
platônico, a ousia aristotélica, o ens creatur tomista, o cogito cartesiano instaurador da razão assujei-
tadora, o sistema do saber absoluto hegeliano, o eu transcendental kantiano, e, finalmente, a vontade
do poder em Nietzsche, identificada por Heidegger como o último standard de racionalidade da era da
metafísica. Todos são princípios epocais sustentados na entificação e na objetificação. O que ocorreu é
que, no campo jurídico (se se quiser, na ciência do Direito) faltou a compreensão da grande revolução
copernicana representada pela viragem lingüística (ou ontological turn, no seu sentido mais hermenêu-
tico), pela qual é possível superar os dualismos metafísicos que dominam o imaginário dos juristas.

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na Constituição, conduz à eleição de fundamentos interpretativos que lhes permitam


vulnerar, direta ou indiretamente, a estrutura normativa constitucional. A segunda é
adotada por aqueles que guardam sintonia com os princípios fundamentais atinentes
à conformação política e jurídica da sociedade, que a Constituição contempla, exer-
citam um prudente positivismo, indispensável à manutenção da obrigatoriedade
normativa do texto constitucional. A primeira orientação foi seguida, durante o con-
turbado período da República de Weimar, por todos aqueles que, combatendo o ca-
ráter progressista, liberal e democrático da Constituição, acabaram por sobreacentu-
ar a constituição real com a conseqüente infravalorização do caráter normativo da
constituição jurídica. 88
Adotando, pois, essa segunda postura - necessidade de resguardar a sin-
tonia com a materialidade da Constituição, a partir do exercício de um prudente posi-
tivismo, indispensável à preservação da força normativa do seu texto - quero, final-
mente, afirmar a hermenêutica como modo de deixar o fenômeno Constitucional
tornar-se visível, deixando-o vir à presença, ao contrário da dogmática jurídica tradi-
cional, que vê a Constituição como uma (mera) ferramenta jurídica (categoria). É
preciso, pois, dizer o óbvio: a Constituição constitui (no sentido fenomenológico-
hermenêutico); a Constituição vincula (não metafisicamente); a Constituição estabe-
lece as condições do agir político-estatal. Afinal, como bem assinala Miguel Angel
Pérez, uma Constituição democrática é, antes de tudo, normativa, de onde se extrai
duas conclusões: que a Constituição contém mandatos jurídicos obrigatórios, e que
estes mandatos jurídicos não somente são obrigatórios senão que, muito mais do
que isso, possuem uma especial força de obrigar, uma vez que a Constituição é a
forma suprema de todo o ordenamento jurídico. 89 Daí a resposta afirmativa à per-
gunta sobre a permanência do caráter compromissório (e dirigente) da Constituição
do Brasil.

88
Ver, para tanto, Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 3ª ed. Coimbra, Coimbra Editora,
1994, p. 224; também Grau, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. Interpretação e Críti-
ca. 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 176 e 177.
89
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