Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

1. Introduo aos direito das coisas Os direitos patrimoniais pessoais esto disciplinados no Cdigo Civil pelo tratamento dado ao Direito das Obrigaes (arts. 233 a 420 e arts. 854 a 965), ao Direito Contratual (arts. 421 a 853) e ao Direito de Empresa (arts. 966 a 1.195). Tambm h regras pessoais patrimoniais nos livros dedicados ao Direito de Famlia e ao Direito das Sucesses. J os direitos patrimoniais de natureza real esto previstos entre os arts. 1.196 a 1.510, no livro denominado Do Direito das Coisas, isto , o Livro III da Parte Especial do Cdigo Civil.

1.1 Conceito de direito das coisas Recebe o nome de direito das coisas ou de direitos reais, sendo este na clssica definio de Clvis Bevilqua, o complexo de normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem. Tais coisas so, ordinariamente, do mundo fsico, porque sobre elas que possvel exercer o poder de domnio. Abrange o conjunto das normas que regulam as relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao, estabelecendo um vnculo imediato e direto entre o sujeito ativo ou titular do direito e a coisa sobre a qual o direito recai e criando um dever jurdico para todos os membros da sociedade. Como ponderou Lafayette: o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. Caracteriza-se pelas seguintes peculiaridades: a) tem por objeto imediato a coisa corprea, mvel ou imvel.

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b) pe a coisa que seu objeto em relao imediata com o sujeito de direito, sem dependncia de ato ou prestao de pessoa determinada, isto , a existncia e, o exerccio do direito real pressupe to-somente o sujeito ativo do direito e a coisa sobre a qual recai. c) por parte de terceiros corresponde-lhe, na obrigao positiva de dar ou fazer, mas a obrigao negativa e geral de lhe respeitar o exerccio, a obrigao comum a todos os direitos e, que se traduz na inviolabilidade que os reveste. d) da aderncia direta e absoluta do direito real coisa resulta que as aes criadas para proteg-lo podem ser intentadas contra quem quer que o usurpe ou ofenda. Compete demonstrar, que parte da doutrina afirma que melhor seria que a disciplina em apreo se chamasse Da posse e dos Direitos Reais. Nesse sentido h proposta de alterao legislativa para alterar tal Ttulo, conforme constante no Projeto de Lei 276/2007.

1.2 Caracterstica do direito das coisas Reflete exatamente a vida poltica, social e econmica por que passa uma sociedade, possuindo caractersticas prprias em cada legislao. Ao contrrio disso, temos o direito das obrigaes que, com um azo de universalidade chega a congregar vrios pases num nico sistema, como o caso do projeto franco-italiano de Cdigo das Obrigaes, ou ento como o caso da Turquia que adotou integralmente o Cdigo Suo de Obrigaes, no obstante as importantes diferenas de ordem econmica, social e religiosa, existente entre os dois pases. De outra banda, o direito das coisas possui variveis, inclusive de ordem local. No toa que, quando da unificao poltica da Alemanha, reunindo-se o direito

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nacional em torno do BGB, limitou-se este a fixar as normas gerais referentes ao direito das coisas, mantendo em vigor as leis locais reguladoras da matria. O mesmo pode-se dizer que cada fase histrica representa uma fase do direito das coisas. O conceito de propriedade tem sido moldado por cada pulo histrico que a humanidade realiza. A mudana realizada no conceito de propriedade no passar dos anos. No direito romano prevaleceu o aspecto individualista, bem como, se concebeu o instituto com feies de poder ilimitado. No perodo feudal foi este concebido, como: a) propriedade comunal, que basicamente constitua uma propriedade comum, sendo proprietria a tribo, com o uso e gozo para todos os seus membros; b) propriedade alodial, que se assemelha propriedade livre, caracterizando-se pela possibilidade de alienao por parte daquele que era proprietrio e que fazia a terra produzir; c) propriedade beneficiria, que era cedida por reis ou nobres, para que fosse explorada pelo plebeu; quele que explorava a terra concedia-se o domnio direto ou til, mas no a possibilidade de disposio; d) propriedade censual, que cabia quele que explorasse a terra e a fizesse produzir, desde que pagasse um cnon a algum; e) propriedade servil, deferida aos servos, s enquanto ligados gleba. Nesta poca, via de regra, a disponibilidade real do bem cabia quele que detinha o poder poltico. A transmisso da propriedade por herana se dava de senhor a senhor, e de proprietrio beneficirio a proprietrio beneficirio, pois a sociedade era marcadamente estratificada. Assim, por herana, um servo da gleba

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jamais poderia tornar-se senhor. E dificilmente poderia sair desta condio, exceto por dois caminhos: o clero ou as armas. Havia todo um sistema hereditrio para garantir que o domnio permanecesse numa dada famlia de tal forma que esta no perdesse o seu poder no contexto do sistema poltico. No contexto cristo, fins do sculo XIX, ligou-se a idia de propriedade a uma renovada idia de dignidade humana. Com a Revoluo Francesa, a liberdade idealizada, praticamente absoluta, a estrutura rgida do direito das coisas veio a proporcionar segurana ao novo proprietrio. Nesta poca colocou-se a propriedade num verdadeiro altar, cujo sacerdote era o proprietrio. Inmeros doutrinadores do sculo passado, atravs da anlise do Cdigo Civil francs informam da possibilidade de o proprietrio abusar do seu direito de propriedade, ou o direito de, em se comportando como proprietrio, vir mesmo a exercer o direito de proprietrio de uma maneira absoluta. Com o advento das mudanas, foi-se delineando uma imagem social da propriedade, sendo esta inclusive consagrada na encclica Quadragsimo ano, do Papa Pio XI, que deixou surpreender o esboo de uma viso social da propriedade, reafirmando a necessidade de o Estado reconhec-la e defend-la, porm, em funo do bem comum. Esta idia foi retomada por Duguit, que sustentou dever ser nsito ao conceito de propriedade a impossibilidade do abuso do poder. A partir de ento, o proprietrio passou a ter, cada vez mais, ao lado de um feixe de poderes, um somatrio de deveres. O exerccio do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado atualmente, e principalmente nas zonas mais densas, que so indubitavelmente as urbanas. As modificaes que tm sido expostas a este perfil visam a tornar possvel a coexistncia de um sem-nmero de proprietrios em reas relativamente pouco
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extensas, e mais, acomodar o exerccio de seus respectivos direitos idia da funo que devem exercer. Cabe por fim, ressaltar que ao contrrio do direito das coisas, no direito das obrigaes, v-se que o mesmo conceito de contrato pregado pelo direito romano ainda nos dias de hoje tratado.

1.3 Evoluo do direito das coisas Como outros ramos do direito este sofreu a influncia da socializao do sculo XX. Iniciou-se a restrio onipotncia do proprietrio, que na mais acertada doutrina, desempenha hoje verdadeira funo social. H uma atuao continua e progressiva do Estado para limitar a liberdade e o arbtrio do titular do direito em favor do bem comum e dos interesses sociais. No Brasil a propriedade imobiliria segue a legislao alem, exigindo a transcrio no Registro de Imveis, enquanto que no sistema francs e italiano o simples contrato considerado meio idneo para operar a transferncia do direito de propriedade. O Cdigo Civil brasileiro acatou a tradio jurdica lusitana, recebendo, outrossim a influncia da doutrina germnica e do BGB.

1.4 Distino entre direitos reais e direitos pessoais. No h critrio preciso para distinguir o direito real do direito pessoal. Costumam os autores destacar alguns traos caractersticos dos direitos reais, com o objetivo de compar-los e diferenci-los dos direitos pessoais. Adotando o conceito de Guillermo Allende, este entende que o direito real um direito absoluto, de contedo patrimonial, cujas normas, substancialmente de ordem pblica, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa determinada

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(objeto) uma relao imediata, que prvia publicidade obriga a sociedade (sujeito passivo) a abster-se de praticar qualquer ato contrrio ao mesmo (obrigao negativa), nascendo, para a hiptese de violncia, uma ao real que outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao jus persequendi e ao jus proeferendi. Os direitos pessoais (obrigaes) tm por objeto imediato, no coisas corpreas, seno atos ou prestaes de pessoas determinadas. Um grande nmero destes atos uma vez realizados do em resultado um direito real ou conduzem ao exerccio desse direito. Aos direitos pessoais, atenta a sua essncia (prestao ou ato de terceiro) corresponde obrigao de dar ou fazer, de pessoa cuja vontade se acha vinculada por uma necessidade jurdica. A existncia dos ditos direitos pressupe o sujeito ativo do direito, o sujeito passivo da obrigao e o objeto do direito o ato ou prestao. , tambm outro corolrio, da natureza dos direitos pessoais, que as aes destinadas a torn-los efetivos no podem ser dirigidas seno contra a pessoa vinculada pela obrigao. Enquanto as obrigaes se classificam de acordo com o dever jurdico que recai sobre o sujeito passivo em obrigaes de dar (oriundas de compra e venda) e de fazer (contrato de locao de servios), nos direitos reais o dever jurdico pode consistir em fazer (facere), em no fazer (non facere), e em sofrer ou tolerar. Assim pode-se, caracterizar os direitos reais: a) so direitos erga omnes, onde todos os membros da coletividade so sujeitos passivos na relao jurdica em que o sujeito ativo titular do direito real; b) recai sobre objeto exterior personalidade do sujeito ativo;

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c) aderente coisa, pelo fato de seguir a coisa nas mos de quem quer a tenha, se manifestando em dois aspectos: um passivo, denominado ambulatoriedade (hipoteca), e o segundo ativo ou direito de seqela (reivindicar); d) o titular do direito real pode exercer o seu direito sobre a coisa independentemente de qualquer prestao do sujeito passivo, enquanto nos direitos de crdito, a satisfao do sujeito ativo depende de prestao do sujeito passivo ou de deciso judicial; e) o dever jurdico pode consistir em fazer, no fazer ou sofrer, e o inadimplemento do sujeito passivo d margem execuo compulsria e no apenas s perdas e danos, como ocorre, na maioria dos casos, nos direitos obrigacionais; f) os direitos reais so os definidos por lei taxativamente (numerus clausus), no se admitindo a criao de outros no legislativamente previstos. As partes no podem criar um direito real que a lei no tenha definido como tal. Observe o quadro resumo abaixo:

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Direitos reais
Relaes jurdicas entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa. O sujeito passivo no determinado, mas toda a coletividade

Direitos pessoais de cunho patrimonial

Relaes jurdicas entre uma pessoa (sujeito ativo credor) e outra (sujeito passivo devedor).

Princpio da publicidade (tradio e registro)

Princpio da autonomia privada (liberdade)

Efeitos erga omnes. Os efeitos podem ser restringidos.

Efeitos inter partes. H uma tendncia de ampliao dos efeitos.

Rol taxativo (numerus clausus), segundo a viso clssica art. 1.225 do CC.

Rol exemplificativo (numerus apertus) art. 425 do CC criao dos contratos atpicos.

A coisa responde (direito de seqela)

Os bens do devedor respondem (princpio da responsabilidade patrimonial)

Carter permanente. Instituto tpico: propriedade.

Carter transitrio, em regra, o que vem sendo mitigado pelos contratos relacionais ou cativos de longa durao. Instituto tpico: contrato.

1.5 Princpios fundamentais dos direitos reais Dentre eles destacam-se destacam com maior nfase: a) Princpio da aderncia, especializao ou inerncia, estabelece um vnculo, de senhoria entre o sujeito e a coisa, sendo independente de qualquer colaborao do sujeito passivo. Tal caracterstica no se v nos direitos pessoais, pois que, neste, o vnculo obrigacional existente entre credor e devedor confere conf ao primeiro

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somente o direito de exigir a prestao prometida pelo segundo. Este princpio encontrado no artigo 1.228 do CC, que faculta ao proprietrio usar, gozar e dispor da coisa, e reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. b) Princpio do absolutismo, isto , os direitos reais se exercem erga omnes. Se exercem contra todos, que devem se abster de molestar o titular. Deste, nasce o direito de seqela, isto , de perseguir a coisa e de reivindic-la em poder de quem quer que esteja, bem como, o direito de preferncia. c) Princpio da publicidade ou da visibilidade. Significa que os bens imveis somente se adquirem com o registro, no Cartrio de Registro de Imveis do respectivo ttulo (CC, 1.227). Quanto aos mveis, estes s se adquirem pela tradio (CC, 1.226 e 1.267). d) Princpio da taxatividade ou numerus clausus ou tipicidade que decorre exatamente do fato de os direitos reais serem criados pelo direito positivo. A lei enumera de forma taxativa quais so os direitos reais, no podendo haver aplicao analgica (CC, 1.225). No ordenamento jurdico brasileiro, toda limitao ao direito de propriedade que no esteja prevista na lei como direito real tem natureza obrigacional, uma vez que as partes no podem criar direitos reais. E por uma razo muito simples, como assevera San Tiago Dantas: porque, sendo certo que os direitos reais prevalecem erga omnes, seria inadmissvel que duas, trs ou mais pessoas pudessem, pelo acordo de suas vontades, criar deveres jurdicos para toda a sociedade. Neste sentido, o Cdigo Civil Argentino, que contempla no art. 2.502 que os direitos reais s podem ser criados por lei. Todo o contrato ou disposio de ltima vontade que constituir outros direitos reais, ou modificar os que por este Cdigo se reconhecem, s valer como constituio de direitos pessoais, se como tal puder valer. No mesmo sentido Cdigo Civil Portugus, ao contemplar no art. 1.306 que: No permitida a constituio, com carter geral, de restries ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito seno nos casos previstos na lei; toda a restrio resultante de negcio jurdico, que no esteja nestas condies, tem natureza obrigacional.
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e) Princpio da perpetuidade decorre do fato de a propriedade no se perder por seu no-uso, mas somente pelos meios e formas legais. f) Principio da exclusividade, consigna que no podem haver dois direitos reais, de igual contedo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas no ocupam o mesmo espao jurdico, deferido com exclusividade a algum, que o sujeito do direito real. Assim, no possvel instalar-se direito real onde outro j exista. No condomnio, cada consorte tem direito a pores ideais, distintas e exclusivas. g) Princpio do desmembramento, o qual ocorre nos direitos reais sobre coisas alheias, que de forma transitria, h o desmembramento do direito-matriz, que a propriedade. Quando ocorre a extino deste direito, ocorre a consolidao deste direito nas mos do proprietrio.

1.6 Classificao dos direitos reais Enquanto os direitos reais s existem quando criados pela lei, pois impem um dever jurdico a todos os membros da coletividade, os direitos pessoais ou de crdito dependem exclusivamente, na sua configurao, da vontade das partes, constituindo, para terceiros (no contratantes), uma res inter alios acta1, que no pode ser causa ou fonte de qualquer dever jurdico para quem no foi parte na conveno. Dentro da nossa sistemtica, os direitos reais so pois tpicos e definidos pelas normas legais, enquanto que os direitos de crdito podem ser atpicos. A propriedade o direito real por excelncia que abrange a coisa em todos os seus aspectos, sujeitando-a completamente ao titular do direito real. Os direitos reais limitados abrangem alguns dos poderes

desmembrados do direito de propriedade, exercidos parcial ou totalmente pelos seus

1 Significa:

coisa feita entre outros.

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titulares. So direitos sobre coisa alheia, ou seja, sobre a coisa de propriedade de outrem e a respeito da qual o titular do direito real limitado tem a possibilidade de praticar determinados atos. Os direitos reais limitados ou sobre coisa alheia podem importar num direito substancia da coisa, constituindo ento os direitos reais limitados de fruio, ou num direito ao valor da coisa, abrangendo os direitos reais limitados de garantia. So direitos reais de fruio a servido predial, o usufruto, o uso, a habitao, a enfiteuse e a renda real. Acerca destes, pode-se afirmar que a servido predial uma restrio ao direito de propriedade exercida sobre o prdio serviente em favor do prdio dominante, podendo importar passagem livre, uso de guas, dever de no construir, no tirar a luz ou a vista etc. O usufruto o direito que assiste ao usufruturio de temporariamente usar e gozar (receber frutos e produtos) a coisa alheia pertencente ao nu-proprietrio. O uso, por sua vez, o direito real de usar a coisa alheia, enquanto que a habitao o direito de uso limitado finalidade residencial. A enfiteuse um direito em que o enfiteuta tem o uso, gozo e a disposio restrita do bem, sendo titular do domnio til e ficando o domnio eminente com o proprietrio (enfiteutificador), que tem o direito de receber um pagamento peridico do enfiteuta (foro), podendo, no caso de venda dos direitos do enfiteuta, exercer a preferncia ou exigir o pagamento de certa percentagem do preo da alienao (laudmio). Por fim, a renda real o direito de receber uma renda garantida pelo valor de um prdio. Os direitos reais de garantia, nos quais o titular tem um direito, no a substancia, mas ao valor do objeto, tem-se a hipoteca, o penhor e a anticrese. A hipoteca o direito de garantia que recai sobre um imvel, ficando este na posse do devedor, enquanto que o penhor o direito de garantia sobre mvel, que normalmente fica na posse do credor. Por sua vez, a anticrese direito de garantia que recai sobre os frutos ou rendimentos de certo bem, por exemplo, os aluguis de um imvel. Resumo dos direitos reais:

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Direitos Reais
Sobre coisa prpria Sobre coisa alheia De adqurir coisa

Direito de propriedade

Direito de fruio (substncia)

Direito de garantia (valor) Promessa de compra e venda irretratvel de imveis e promessa de cesso (Lei n. 4.308/64 e CC, 1.225).

Servido: uso limitado Uso: uso Uso Gozo Disposio Habitao: uso restrito Usufruto: uso e gozo Renda real: gozo Enfiteuse: uso, gozo e disposio com restrio

Penhor mvel: posse do credor Hipoteca imvel: posse do devedor Anticrese: gozo (garantia de aluguis) Alienao fiduciria: mvel e posse com o devedor

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