Prof. Rodrigo Andrs Moretti Oyarzn. Derecho Romano. Escuela de derecho Universidad de la rontera.

!O"!EP#O$ %UR&D&!O$ ROMA"O$ RE'E(A"#E$ O PRE!&$&O"E$ $O)RE &U$* &UR&$PRUDE"#&A* &U$#&!&A* AE+U&#A$* A$* MORE$ O )O"& MOR&$ , 'O$ #R&A &UR&$ PRE!EP#AE-.

A. &U$ /DERE!0O.1 Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo equitativo. Esta definicin es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que seg n algunos al utili!ar esta e"presin lo que pretendi Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien com n #lo que beneficia a la comunidad$. %ara algunos ius se puede traducir como lo justo seg n las concepciones sociales y las decisiones de los e"pertos en justicia. En todo caso, para algunos tendra su e"plicacin en la influencia griego, doctrina era una moral restringida. %or otra parte, al utili!ar la e"presin arte, nos est& delatando que se trata de un saber, una ciencia y as se dice que los juristas desarrollan la t'cnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los
1

esta confusin del estoicismo

filosfica que entenda que el derecho

El presente apunte, ha sido tomado, de uno de mayor extensin, preparado por el profesor de Derecho Romano, de las universidades Catlica de Temuco, De Concepcin y Austral de Chile, don Eduardo Darrichon Pool.

injusto,

vale

decir,

mediante

la

jurisprudencia.

(l

destacar el car&cter cientfico lo que se estara, seg n algunos, destacando es que el derecho emana de la ra!n. En todo caso para algunos como )oscha*er el derecho no es ciencia sino precisamente arte+ un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de car&cter histrico,jurdico, sociolgico, psicolgico, etc. PRE!&$&O"E$ #ERM&"O'O2&!A$ $O)RE &U$ , DERE!0O1 -lpiano considera imprescindible saber de donde

deriva el termino ius+ as, deriva el t'rmino ius. Es

se.ala/ Conviene llamado as por

que el que derivar de

ha de dedicarse al derecho cono!ca primeramente de dnde iusticia, pues como elegantemente cual define Celso, el derecho

es la t'cnica de lo bueno y de lo justo. En ra!n de lo se nos puede llamar sacerdotes+ en efecto, rendimos el saber de lo bueno y de culto a la justicia y profesamos

lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los castigos, sino tambi'n En todo caso, origen de la 0olterra sostiene que por el estimulo de los premios.. e"isten diversas teoras ius. (l respecto, el sobre el profesor

e"presin

la etimologa de la palabra ius,

cuidadosamente estudiada por los ling1istas, no ofrece, a primera vista, una gua segura para entender plenamente su significado. (s, 2ernando 3etancourt se.ala que el sustantivo ius parece tener relacin con 4ouis 5 4uppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue seculari!ando. En cambio, (lejandro 6u!m&n

destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la e"presin ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica

es ious y que de ella se derivan/ iustus, iusticia, iude", iuridictio y otras. %or su parte, en cuanto a ius, derivara del la e"presin derecho, que latino derectum o utili!amos para designar lo que los romanos entendieron por adjetivo es directum, e"presin que moral que de se atribuye el al m&s bien judeo,cristiano. correspondi'ndole la rectitud de la las

Con esta e"presin se denota un importante contenido derecho, de funcin se.alar camino

conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo,cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto. A!!&O" , DERE!0O $U)%E#&(O/ 7eg n la actio o algunos accin, cuyo autores, ya que e"istira 'sta el era una el estrecha y

relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo procesal por intermedio ordenamiento

instrumento jurdico

garanti!aba a las personas la proteccin de sus derechos. En este sentido Celso nos se.ala es m&s que le deben a uno. (lgunos autores consideran que derechos actiones reales y derechos la distincin entre derivara de la personales que la accin no lo que el derecho de perseguir en judicialmente

distincin entre actiones in rem #acciones reales$ y de la in personam #acciones personales$. preferan rem o o in de sin la 0olterra destaca que los juristas romanos accin personam derechos perjuicio y, en de por tanto de hablar de que de actiones subjetivos dos cosas in

e"aminar la relacin jurdica desde el punto de vista de la lugar derechos eran reales

subjetivos entender

obligacin

#personales$, distintas

accin y el derecho subjetivo.

8a ra!n que

e"plicara

la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto,

su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, encontrara en la actividad jurisdiccional del se pretor,

quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de hecho no reconocida por una normas del ius civile. 9e esta forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado judicialmente (l respecto 9i %ietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tena un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin. (s, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones+ su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que se podan presentar. En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuracin de acciones tpicas del orden jurdico como sistema cada situacin jurdica, para

facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso si, reconocer la e"istencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal. En concreto, y as lo destacan 3eatri! 3ernal y :os' de :es s 8edesma, la concepcin cl&sica la idea de actio+ esto es, como poder de la facultas unida a que no de acudir a los #derecho en sentido subjetivo$ va inseparablemente tribunales en demanda de justicia, de tal manera

hay verdadera facultas sin

su actio respectiva, de aqu de

que el derecho cl&sico se presente m&s como un sistema acciones que de derechos subjetivos. ).&UR&$PRUDE"#&A /%UR&$PRUDE"!&A$/

-lpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. (l respecto (lejandro 6u!m&n 3rito nos se.ala que la determinacin de qu' o cu&l sea el ius pertenece al orden estrictamente ciencia. El ius en cuanto ars #t'cnica$ encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. 8a prudencia es la virtud de reali!ar actos buenos y recha!ar las acciones malas. 8a iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. destacar que el organismo car&cter publicar flavianum al En todo caso, es necesario intelectual, por lo cual constituye una

principio de la ciencia jurdica romana se cual de las lo le corresponda sagradas en termina la y gran custodia jurdicas medida e con al

encuentra en la actividad del colegio de los pontfices interpretacin normas cual

e"clusivo

6neo 2lavio, secretario de (pio en la cual se publicitan

Claudio Ceco, el calendario

alrededor del a.o ;<< a.C,

una obra conocida como ius

pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el a.o =>< a. C por al ?iberio crear Coruncanio, un primer pontfice de la m&"imo plebeyo, consultorio completamente

p blico.

?ampoco se

puede desconocer

el efecto

publicacin de la 8ey de las @44 ?ablas orientaban surgimiento al de derecho. juristas 8o laicos, anterior

#ABC,AB< a. C.$ determin luego el como

que permiti conocer a la colectividad los principios que conocidos

iurisprudentes. E' %UR&$#A ROMA"O* "O#A$ !ARA!#ER&$#&!A$ DE $U A!#&(&DAD1 En Doma el artfice de la ciencia jurdica es el jurisconsulto. (l respecto el profesor 7chul! ha destacado que la para denominacin iurisconsultus juristas laicos, pero se reservaba que dicho siempre no los ttulo

e"presaba ninguna distincin de rango ni de grado, slo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de e"perto en derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el p blico como t'cnicos fiables, go!ando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas caractersticas. C.,7u actividad es esencialmente pr&ctica y con vas a dar respuestas o soluciones pr&cticas, justas e tiles. 7u actividad no est& orientada por un fin especulativo. =.,8a virtud suprema del jurista es la prudencia. ;.,8os juristas son creadores del 9erecho. 7u actividad general y comprensiva de todo &mbito jurdico, la interpretatio prudentium, es a la ve! creadora, integradora e inspiradora del 9erecho. sus fallos. A.,Como corolario de las caractersticas anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto 7on ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos utili!aban para resolver

de principios y reglas de 9erecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. (s, partiendo del rgido 9erecho Euiritario, vali'ndose del 9erecho de 6entes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes. RE$PO"DERE* A2ERE , !A(ERE/ 8os juristas romanos son e"pertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un acto ya celebrado y lo que haca era e"plicar sus efectos. 8a actividad del agere consiste en la direccin del proceso, dando a la parte una nota escrita actio o formula, cumplir o acompa.ando al magistrado y sugiri'ndole las palabras actos a #derecho estricto, de las legis ante el interesado

a pronunciar o los

formal, ritualista$.

9icho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso 2inalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tr&fico jurdico se.alando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. que aqu En prudencia, el precaucin. todas estas actividades lo que prima es la basando su actuacin en un proceder recto y una Cannata se.ala parecer del jurista tendra una funcin de

una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y a!ares de la vida. 8a prudencia es justo y de lo actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida se estructura sobre la base de los de forma tal de satisfacer una social y jurdica. 8a prudencia justo y de lo til,

necesidad,

lo

que

e"plica

el

car&cter

eminentemente

pr&ctico del jurista romano casos o consultas, supo

#Fo se preocupa de elaborar crear reglas e instituciones

teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a jurdicas que han servido de fundamento al 9erecho de todos los tiempos$. &MPOR#A"!&A DE 'A 'A$ DEMA$ UE"#E$. de comentarios 6u!m&n 3rito del profesor destaca es (lejandro que la %UR&$PRUDE"!&A , $U RE'A!&O" !O"

#E"tracto 6u!m&n 3rito$/ El

profesor

jurisprudencia perjuicio de

puede ser considerada como fuente autnoma que sus responsa carecan de valor

y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas. 8a eficacia que alcan!aran derivaba nada m&s que de la En el en personal auctoritas de que go!ara el jurista emisor. todo caso, las opiniones vertidas por los juristas

curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores del derecho apartarse de ellas. 9esde tendieron a comien!os del principado en dos los juristas corrientes distribuirse

jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Ferva y %rculo, por un lado, y de Gasurio 7abino y Casio, por otro, debido a a los de lo cual se denomin de proculianos una u y sabinianos tradicin. debate escuelas, tendan a juristas las seguidores otra ambas m&s en a la

En todo caso, no obstante e"istir un fuerte diferencias que ellas b&sicas se ente 7tein sugiere refieren bas&ndose

respecto

cuestiones de m'todo que sustantivas. (s, los sabinianos justificar sus opiniones,

pr&ctica

tradicional

la

autoridad

de

los

primeros

juristas. %or su parte, que

los proculeyanos defendan la

estricta interpretacin de todos los te"tos e insistan en las palabras y las frases deberan tener en todos los nico y constante. los sabinianos, (l respecto, 7alvio tendi a casos un significado :uliano proclive a

6u!m&n 3rito destaca que no obstante haber sido 'l mismo

superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que despu's se disolvieron. %or otra parte, otra va de intervencin poltico al jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y e"periencia en el &mbito jurdico, se haca asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto a.o a a.o, conforme con criterios t'cnicos. (l respecto, se destaca que la renovacin formal a.o a a.o del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una ra!n m&s de la eficacia de esta fuente/ daba la ocasin para e"aminar y revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar incorporado en el nuevo, a la lu! de la e"periencia y de los avances de la ciencia con jurdica, en lo cual permita con las perfeccionar el material recibido. (dem&s, permita ensayar nuevas soluciones facilidad, contraste dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una destaca que la introduccin permiti al el a los juristas privado, del poder derecho solucin que despu's se mostrara mala o inefica!. En este sentido, el profesor Cannata del procedimiento formulario introducir magistrados, importantes ya que

reformas

innovaciones que si bien era formalmente competencia de los implicaban ejercicio

jurisdiccional, atendido su car&cter t'cnico determin la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio anual. En todo caso es conveniente destacar que en los albores termin ( comien!a donde del con siglo esta 44, bajo de el mandato de del (driano, edicto, el se al suerte renovacin cl&sico

d&rsele una forma permanente por parte del jurista :uliano. fines a del perodo la alto, derecho de de las la la decreta, recibir puede influencia del tipo la reformadora rescripta y influencia

constituciones imperiales tambi'n

apreciarse

jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron vieja tradicin

republicana que e"iga la asesora de un

consilium para el ejercicio de las potestades p blicas, integrado por personas de reconocida autoridad. 9e esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurdicos por medio de rescriptos y decretos. ( partir de (driano, cuando el consilium empie!a a ser sustituido por un organismo burocr&tico como la cancillera imperial, los cargos m&s importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo derecho en ra!n del car&cter oficial de su interpretacin. En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna 'poca la jurisprudencia tuvo influencia en su formacin, acerca del destino de o interpretarlas, senado consulto$ En pero la palabra definitiva

de estas normas generales la tenan los labor que estos reali!aban con gran y

juristas pues, una ve! emanadas, ellos eran los encargados libertad por lo cual el material original #ley, plebiscito resultaba caso totalmente la reelaborado de transformado. todo interpretacin los

juristas tambi'n

no

se

limitaba

las

normas

generales,

pues

tocaba al propio edicto y a las constituciones

imperiales.

!.&U$#&#&A /%U$#&!&A.1 -lpiano nos dice que es la voluntad firme y

continuada de dar a cada uno lo suyo. cada cual corresponde. D. AE+U&#A$ /E+U&DAD.1

8a definicin de

-lpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a

7eg n (ristteles es la justicia aplicada al caso concreto. El concepto de equidad manejado por los juristas romanos cl&sicos difiere la equidad como el fin el derecho. En inspiradora este de sentido, los se y dice que la equidad, as magistrados juristas, influye de esta concepcin, pues por tratarse de hombres esencialmente pr&cticos, concibieron a til y justo al que debe adaptarse

sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas, permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas e"igencias, constituyendo un paliativo al e"cesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurdica. (s, (ntonino %io se.ala/ alterarse El aequitas (unque las solemnidades hay que judiciales remedio no deben la la f&cilmente, profesor fue para poner cuando que

evidente equidad as lo aconseje.. 7abino los 0entura el 7ilva se.ala a romanos modelo que deba

adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica deba tender+ cuando ello no era as, la norma jurdica resultaba destaca iniqua, ella por separarse es de la a aequitas, un pero que siempre debemos referida destacar determinado el 9erecho

momento en la conciencia social. 2inalmente, que :ustinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia. E. A$1 tienden a los

En su estado inicial, las civili!aciones

me!clar reglas de naturale!a religiosa, moral y jurdica, pero los romanos comen!aron tempranamente a distinguir distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades 8os 8a

diferentes la funcin de asegurar su observancia. (s, el dominio religioso fue reservado a los pontfices. censores vigilaban el respeto de la moral. administracin de justicia

fue confiada a los pretores. al ser privado de de discusiones accesible y en

Esta divisin de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja/ a$el derecho un car&cter sacro poda a ser una objeto crticas y, b$su conocimiento perfeccionado gracias principio a todos los ciudadanos. En los albores del derecho es difcil distinguir el fas de las reglas o normas jurdicas #ius$, si bien pronto van diferenci&ndose. En efecto, en un primer tiempo las e"presiones ius y fas e"presan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en 'pocas siguientes, se comen! a diferenciar un ius divinum destinado a regular

poda ser transmitido y ense.an!a

las relaciones de los hombres con los dioses+ y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre s. 9e esta forma, en los ltimos siglos de la Dep blica fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptuali!ar el fas que ordenan las como aquellos preceptos o normas humanas con los dioses, relaciones

sancionado con penalidades religiosas. .MORE$ MA&ORUM , )O"& MOR&$1 a las normas

Con el t'rmino boni moris se alude morales, vale decir,

una serie de reglas o normas de

conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurdica p blica y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. 8os negocios jurdicos celebrados inmoral. En este sentido se dice que Giquel ense.a que la la moral regula los entre ius y y deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. contraposicin mores maiorum, apunta, m&s que a la formacin de un 9erecho a partir del uso social #mos$, a la relacin del 9erecho una 'tica social conservadora. derechos subjetivos. (s, aun 9e esta forma, las mores cuando el pater familias en contra de ellas constituan un negocio

maiorum act an como freno a la arbitrariedad y abuso de los tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos #ius vitae necisque$, las mores maiorum contribuyen efica!mente a que no ejercite ese derecho. 9e esta forma tambi'n se entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano #iusta nuptia$ disoluble, son muy pocos los divorcios en la

'poca primitiva, social imperante.

lo cual

slo se

e"plica por

la 'tica

(l respecto, el profesor :uan de Churruca ense.a que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable del pasado, que b&sicamente haba sido de continuo '"ito militar esos y engrandecimiento espectaculares, ensal!ar y con que la las correspondientes se haba y ventajas. 8os antepasados #maiores$ eran los artfices de '"itos de literatura rasgos encargado adornar con mticos

legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo a esas referencias. imitar, siendo variado el objetivo de 9e esta forma, al perder fuer!a esa

conciencia colectiva de '"ito el argumento se debilit. %or otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario que el profesor Escandn ense.a e"isten distintas opiniones. 2. 'O$ #R&A &UR&$ PRE!EP#AE1 0O"E$#AE (&(ERE /(&(&R destacar que sobre el particular

0O"E$#AME"#E.* A'#ERUM "O" 'AEDERE /"O DA3AR A O#RO. , $UUM !U&+UE #R&)UERE /DAR !ADA U"O 'O $U,O.1 o postulados que seg n -lpiano, el objetivo del derecho,

Estos son preceptos pr&cticas, que

determinan el contenido del derecho. 7e trata de reglas sinteti!an establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento de todos los deberes jurdicos. El primero, vivir honestamente, cuanto los romanos m&s que jurdico pareciera ser un principio moral, y ello se e"plica por entendan que el derecho tena un alto contenido moral #recordar concepto de derecho de Celso$. 8a aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre

debe

evitar

de

reali!ar por

aquellos la

actos que

que se

violen

las

reglas

establecidas

moral

encuentren

reconocidas y protegidas por el derecho. (s, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. El segundo, no da.ar a otro, consagrar el principio de la tiene por finalidad seguridad jurdica,

prohibiendo las ofensas o amena!as contra una persona o sus bienes, lo cual e"plica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro. 2inalmente, En este sentido que se el tercero, dar a cada uno lo suyo, se puede mencionar al acreedor como para ejemplo obtener los el est& ntimamente relacionado con el concepto de justicia. derechos confieren

cumplimiento por parte del deudor. (s se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen+ imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo lo suyo como lo merecido. 947?4F?(7 C8(7424C(C4HFE7 9E8 4-7/ -.&U$ !&(&'E1 Esta e"presin presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales slo se pueden entender oponiendo esta e"presin a otras. -.-..&U$ !&(&'E , &U$ 0O"ORARUM1 En este caso, la e"presin ius civile sera el

derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la plebiscitos, 'poca de la rep blica se traduce en leges y en el imperio en las constituciones luego

imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia. %or su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aqu'l que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos los que el ius civile no considera. (s, %apiniano con el propsito de corroborar, suplir o nos dice que es el que por utilidad p blica introdujeron pretores corregir el ius civile. 9e lo e"puesto se desprende que honorarium cual constituyen una la dos difieren en cuanto a su origen, determina en importancia embargo evolucin el ius civile y ius jurdicos de que gran 7in sistemas o

efectos y en su forma, lo dualismo del 9erecho romano.

coe"istencia

con la compilacin de :ustiniano todo se funde en

un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener una connotacin de car&cter histrico. En relacin a esta coe"istencia de dos sistemas jurdicos se se.ala que ello se e"plica por el sentido eminentemente con muy pocos reparos funcionamiento pr&ctico de los romanos, los que tradicin que les estorbaban,

tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la toleran el simult&neo en paralelo de dos sistemas jurdicos #civil y pretorio$ y para desnaturali!ar instituciones parcialmente aprovechables. -.4..&U$ !&(&'E5&U$ 2E"#&UM1 (qu se utili!a la e"presin ius civile para

referirse a aquel derecho que rige e"clusivamente para los ciudadanos romanos, utili!ando como sinnimo la e"presin derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium,

conteni'ndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y tambi'n en las respuestas de los prudentes. En este conte"to, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin del derecho civil a las nuevas e"igencias, en especial cuando Doma inicia su e"pansin. Es un derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho equidad. entre con reglas simples y fle"ibles, desligadas de las en la buena fe y en la del Gediterr&neo no 8as relaciones comerciales que se establecieron y los grandes mercados

antiguas formas solemnes y basadas Doma

habran podido llevarse a la pr&ctica en caso de seguir el rgido criterio primitivo seg n el cual toda norma jurdica slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no e"clusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y e"tranjeros. %eter 7tein destaca su concepcin permiti a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Doma. 8o e"puesto complica un poco el panorama pues as entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y tambi'n derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino.

-.6..&U$ !&(&'E5&U$ "A#URA'E1 %ara poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este conte"to a la e"presin ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en

torno a los gentium.

sentidos que pueden darse a la e"presin ius

-n primer sentido fue el se.alado al formular la distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese conte"to al ius como derecho establecido en Doma pero aplicable a ciudadanos y e"tranjeros. Htro sentido es que se le da cuando se utili!a para designar derechos. gentium la a las instituciones jurdicas que se utili!an por (s, podemos mencionar el como la propias del jus la todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los esclavitud, dominio, compraventa,

permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la tradicin, el matrimonio, etc. En este entendido, el derecho de gentes contendra aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el 9erecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los e"tranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institucin del derecho de gentes, en el caso de Doma, la iusta nuptia o legtimo matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los e"tranjeros que care!can de ese derecho. El matrimonio entre e"tranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien por el derecho de gentes. %or ltimo, tambi'n se utili!a la e"presin ius gentium como sinnimo de ius naturale y ello se e"plica por algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utili!ada por todos los ejemplo, pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por la esclavitud es una institucin del derecho de

gentes y no del derecho natural, pues seg n la naturale!a

todos los hombres son libres. 7obre esta asimilacin 7tein se.ala que cuando se especul sobre por qu' las reglas del ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que la causa deba estar en que estas normas no procedan de la pr&ctica tradicional sino del sentido com n o de la ra!n natural que todos los hombres compartan como parte de su naturale!a humana. El profesor 3arry Ficholas destaca que la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos t'rminos representan dos aspectos de la misma idea. El t'rmino ius naturale natural, universal. y el %ero, esto se refiere a su origen en la ra!n ius gentium autor, a su aplicacin que, desde mismo precisa t'rmino

nuestra forma de pensar, e"iste aqu una falta de lgica. El ius naturale es un derecho que debe ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es observado por toda la humanidad.

En su concepto, la confusin de los juristas romanos se e"plica por cuanto 'stos no habran hecho esta distincin entre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debera ser, salvo escasas e"cepciones como la de los jursitas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturale!a y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural. Conviene todos los destacar el y, que cual en por ius naturale es m&s se ha entendido a aquel que la ra!n natural ha establecido para hombres, y bueno, seg n un %aulo siempre moderno, equitativo sentido

aquellos datos pre,jurdicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no los crea sino slo los reconoce. En este conte"to, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la e"presin ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, distincin que los juristas no habran

desarrollad. 9e esta forma el derecho civil sera tanto el quiritario acepcin. =.&U$ PU)'&!UM5&U$ PR&(A#UM1 En su sentido moderno, el derecho p blico es aqu'l que mira al inter's del estado y sus instituciones, vale se refiere a la romano, de sagrado de su los o los dice poderes y administracin as que como regula y que del el las Estado 9erecho decir, trata o se refiere a la res romana, constitucin organi!acin magistrados, relacin refiere con al poltica, etc., aquel magistraturas, como el derecho de gentes en su primera

sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, relaciones sus

particulares entre si, vale decir aquel derecho que se particular de regula relaciones patrimoniales y familia.

9i %ietro destaca que lo que se puede reconocer en Doma es una distincin entre lo p blico y lo privado, que supone distinguir entre aparicin de los lo que es de todos y lo que administrativos, como la en es propio de los particulares, pero solo reci'n con la organismos Cancillera imperial, lo relativo a la administracin fiscales

general, la administracin de las provincias, los temas y criminales se tornan m&s claramente p blicos, que resultara de ciertos te"tos es utili!ada para relaciones entre que rige las ya en un sentido m&s cercano al moderno. En otro sentido, romanos, designar al derecho la e"presin ius publicum

particulares pero

que emana de rganos estatales, normas

que se caracteri!an por su car&cter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares #le" publica$. Esto se e"plica por

cuanto

es

lo

que

ha

sido

decidido

por

todos

y,

muy

especialmente, porque, adem&s, interesa a todos. En este conte"to, con la e"presin ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos creados por efecto de actos y le" privata$. ;. &U$ $!R&P#UM5&U$ "O" $!R&P#UM/ Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, para algunos autoridad ius scriptum es aqu'l derecho que emana de la publica, esto es, de las fuentes negocios jurdicos, y en virtud de la autonoma del individuo #le" rei sua dicta,

constitucionalmente idneas para producir derecho en cada momento dado como rganos del Estado, como las (sambleas %opulares o Comicios, el 7enado, Gagistrados, Emperadores. En este sentido se comprenden dentro del ius scriptum las leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones imperiales. %or su parte, ius non scriptum era aqu'l que emana de otras fuentes distintas de la autoridad p blica. En este sentido, scritum se mencionan sostienen las que normas el respuestas de los prudentes #discutido$. Htros ius scriptum tendra un origen cierto y determinado, este ltimo sentido, slo la a diferencia del ius non costumbre sera ius non dentro del ius non y las consuetudinarias

scriptum que sera aqu'l que el uso ha hecho v&lido. En scriptum. En este sentido se entiende 4. C.=.; y I.