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PODER CONSTITUINTE, FEDERALISMO E CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI E ATO NORMATIVO FEDERAL OU ESTADUAL Amauri Martins Ferreira* SUMRIO 1 2 2.1 2.2 2.3 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 4 INTRODUO PODER CONSTITUINTE Da natureza do Poder Constituinte Dos limites do Poder Constituinte Da relao entre estabilidade e constituio no Direito Brasileiro FEDERALISMO Do federalismo e da negao do Estado Nacional Do federalismo e do Governo Supranacional Da relao feita por Kant entre federalismo e paz Das caractersticas do Estado Federal, apontadas por Kant Federalismo e Unio Europia CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS 4.1 Dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de lei 4.2 Da posio do Direito Americano sobre a declarao de inconstitucionalidade de lei e ato normativo federal ou estadual 4.3 O Executivo e a recusa de aplicao da lei que entende inconstitucional 5 CONCLUSO REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1 INTRODUO A questo envolvendo Poder Constituinte, Federalismo e controle da constitucionalidade passa, antes, pela noo de Estado que, por sua vez, implica o fenmeno poltico que constitui a cincia e a tcnica de perseguio, conquista e instrumentalizao do poder, sua organizao e conservao, por parte de indivduos ou grupos de indivduos unidos por interesses homogneos, mediante procedimentos jurdico-administrativos. mais ou menos assente na doutrina que o Estado Democrtico de Direito tem sustentao na diviso dos Poderes preconizada por Montesquieu - em seu trabalho doutrinrio denominado Do esprito das leis - entre Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, todos independentes e harmnicos entre si. Entretanto, a experincia democrtica tem demonstrado que, na realidade, no possvel essa independncia absoluta, pois a conseqncia seria no a harmonia, mas a disputa entre poderes no sentido de se alcanar hegemonia de um sobre o outro.

* Juiz do Trabalho aposentado. Ps-graduado em Direito Pblico.


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Da surgiu a necessidade de se utilizar um mecanismo de equilbrio que os tericos da Democracia Americana denominam checks and balances, (freios e contrapesos) que vem combinar a autonomia e a independncia dos Poderes com aquela harmonia necessria segurana jurdica e ao bem comum. Um desses mecanismos de chek o controle da constitucionalidade das leis editadas pelo Poder Legislativo e outros atos normativos editados pelos Poderes da Unio, que cabe ao Poder Judicirio. Esse mecanismo tanto ocorre por intermdio do controle difuso - mediante o exame da constitucionalidade no caso concreto - feito por todos os rgos do Judicirio - quanto pelo controle concentrado, de competncia exclusiva da Corte Constitucional que, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal. luz desse intrito, enfrentam-se as questes propostas. 2 PODER CONSTITUINTE 2.1 Da natureza do Poder Constituinte Para Celso Ribeiro Bastos, com apoio em Bandeira de Mello, o Poder constituinte significa poder de elaborar uma Constituio. Sendo esta o primeiro documento jurdico do Estado e fundamento de validade de todos os demais, negam os normativistas a natureza jurdica desse poder, reconhecendo-lhe a sua faticidade histrica, susceptvel de ser estudada por outros ramos do saber, como fora social. Para Georges Burdeau, o poder constituinte inicial, porque nenhum outro poder existe acima dele, nem de fato nem de direito, exprimindo a idia de direito predominante na coletividade; autnomo, porque somente ao soberano (titular) cabe decidir qual a idia de Estado; incondicionado, porque no se subordina a qualquer regra de forma ou de fundo. No est regido pelo direito positivo do Estado (estatuto jurdico anterior), mas o mais brilhante testemunho de um direito anterior ao Estado. (Apud, BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1990, p. 24) Para Xifra Heras, um poder originrio, isto , alheio a toda competncia prvia, a toda regulamentao predeterminada, diferente dos poderes constitudos; no existe dentro, mas fora do Estado, um poder extra-estatal que transcende ordem jurdica positiva; por cima dele no existe nenhum outro poder poltico, desde que seja a autoridade suprema, incondicionada, livre de toda formalidade ou coao; unitrio e individual, serve previamente a todos os poderes constitudos; permanente e inalienvel, seu exerccio o exterioriza, subsiste acima da ordem que cria; portador de eficcia atual, com fora histrica efetiva, apta para realizar os seus fins. (Apud, BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do poder constituinte. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Polticos, sd). Resumindo, o poder constituinte inicial, unitrio, individual, incondicionado, autnomo, atual, permanente e inalienvel.
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2.2 Dos limites do Poder Constituinte Inicialmente, cumpre estabelecer os tipos de Poder Constituinte. Ana Cndida Cunha Ferraz, considerando a finalidade da interveno do Poder Constituinte, conclui que o mesmo pode ser originrio e institudo. (Apud, BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, in op. cit., p. 41). Jos Alfredo de Oliveira Baracho oferece trs modalidades de Poder Constituinte: Poder Constituinte originrio, Poder Constituinte derivado, constitudo ou de segundo grau e Poder Constituinte decorrente.(cf. op. cit., p. 40). Para Celso Ribeiro Bastos, o Poder Constituinte pode ser originrio (ou genuno) e derivado ou institudo, ou constitudo. O primeiro tem carter inicial, porque produz originariamente o ordenamento jurdico, ao passo que o segundo institudo na Constituio para o fim de proceder sua reforma.(cf. op. cit., p. 28). O Poder Constituinte originrio no encontra limitao de natureza formal, j que no encontra sua justificao em uma legitimidade jurdica anterior, e sua base transcende ordem jurdica positiva. E, em assim sendo, no est condicionado a qualquer limite de natureza formal. Entretanto, tem limitao de natureza substancial na vontade do seu titular, quer seja ele a nao, quer seja o povo, ou o dirigente revolucionrio. O Poder Constituinte derivado ou institudo est condicionado formal e materialmente Constituio que o institui, devendo seguir as regras de forma e respeitar os limites de fundo por ela impostos, sob pena de implicar inconstitucionalidade formal e material. 2.3 Da relao entre estabilidade e constituio no Direito Brasileiro Raul Machado Horta registra que as aspiraes de uma constituio so a estabilidade jurdica e poltica, mas, no entanto, poucas naes do mundo tm experimentado este privilgio, alm da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica. No Brasil, a questo por demais preocupante, j que, desde sua independncia h, apenas, 174 anos, experimentamos nada menos que sete constituies e vrios golpes de Estado, sendo que a primeira durou sessenta e sete anos e a segunda quarenta e trs. Assim, em 64 anos tivemos cinco constituies! A freqente mudana da Constituio, j observou Karl Loewenstein, responsvel pela eroso da conscincia constitucional e pelo estado de indiferena popular em relao Constituio. So os grupos de presso poltica e econmica que, pela conquista e instrumentalizao do Poder, no medem as conseqncias malficas da instabilidade poltica para o povo e para as instituies jurdicas. Para sedimentar no povo a noo de Constituio indispensvel explicar ao povo qual o seu objeto, o seu fim e o seu contedo. (cf. HORTA, Raul Machado. Poder Constituinte, p. 50/51). 3 FEDERALISMO 3.1 Do federalismo e da negao do Estado Nacional Antes da reflexo sobre a questo proposta, necessrio que se coloquem
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os conceitos de Estado Nacional e de Federalismo. Ao Estado, aquela corporao de um povo, assentada num determinado territrio e dotada de poder originrio de mando, inerente soberania, aquela capacidade do Estado a uma autovinculao e autodeterminao jurdica de que nos fala Jellinek. (Apud, BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1998, p. 125) O Estado se autodetermina e se autovincula mediante procedimentos jurdicos, resultantes de uma vontade geral do povo ou da nao. Povo, no sentido poltico ... aquela parte da populao capaz de participar, atravs de eleies, do processo democrtico, dentro de um sistema varivel de limitaes, que depende de cada pas e de cada poca. E, Nao, no conceito fornecido por Mancini, uma sociedade natural de homens, com unidade de territrio, costumes e lngua, estruturados numa comunho de vida e conscincia social. (Apud, BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 80) Para Houriou, Nao um grupo humano no qual os indivduos se sentem mutuamente unidos, por laos tanto materiais como espirituais, bem como conscientes daquilo que os distingue dos indivduos componentes de outros grupos nacionais. (Apud, BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.79) Esclarecidos os conceitos de Estado e Nao, implica que o Estado Nacional aquele em que o poder de autodeterminao e autolimitao (Poder Constituinte), por intermdio de um documento denominado Constituio, pertence Nao. prprio do Estado Unitrio, centralizado ou descentralizado, que exerce a sua soberania, dentro do territrio sob sua jurisdio, tendo a Nao como titular do Poder Constituinte originrio. J o Federalismo, ou Estado Federal, pressupe a unio de dois ou mais Estados soberanos que, mediante um processo de reorganizao poltica, abdicam de sua soberania para formao de um outro centro de Poder Poltico superior e soberano, no qual o poder emana dos Estados-Membros, para administrao de interesses comuns, conservando um poder residual denominado autonomia. Entretanto, h registro de Estado Federal formado no pela unio de Estados soberanos que abdicaram de parcela de poder, mas pelo desmembramento de um Estado Nacional soberano, que delegou autonomia administrao descentralizada denominada provncia, como no caso do Brasil. No entanto, esse processo no a regra geral da formao do Estado Federal, que se caracteriza pela unio de dois ou mais Estados soberanos. Feitos esses esclarecimentos, temos condies de opinar sobre a questo proposta. Se o Estado Federal formado pela unio de dois ou mais Estados soberanos, que para esse desideratum abdicam de sua soberania para formao de um outro centro de Poder Poltico destinado a administrar interesses comuns, conservando no soberania, mas autonomia em assuntos regionais e locais, a concluso lgica no sentido de que o Federalismo constitui, efetivamente, conceito excludente da idia de Estado Nacional que, ao ingressar no sistema federativo, perde sua soberania em benefcio do Estado Federal.
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3.2 Do federalismo e do Governo Supranacional Inicialmente, bom que se esclarea que, em nosso entender, a Confederao de Estados independentes e soberanos no se enquadra no conceito moderno de Federalismo, j que o Estado Federal pressupe abdicao de soberania, visto que os Estados-Membros no so soberanos, mas, apenas, autnomos internamente. O Governo Federal no , na realidade, um Governo supranacional, j que os Estados-Membros da Federao no conservam, para si, qualquer parcela de soberania. Assim, a resposta negativa, visto que Governo Supranacional implicaria a sobreposio de soberanias, o que juridicamente impraticvel, salvo na hiptese de se considerar a Confederao como inserida no conceito de Federalismo, o que no admitimos, como acima justificado. 3.3 Da relao feita por Kant entre federalismo e paz Um dos grandes problemas que os Estados Soberanos na Europa tm enfrentado, atravs dos tempos, a questo envolvendo o expansionismo de algumas naes que, procurando estabelecer hegemonia poltica e econmica sobre o continente, envolveram-se em guerras, trazendo grandes desequilbrios regionais, sem falar no prejuzo econmico e humano. Quando Kant faz uma relao entre Federalismo e paz, evidente que se referia aos Estados Europeus. A colocao tem procedncia, pois as guerras se travam - salvo hiptese de tentativa de secesso no Estado Federal - entre Estados soberanos. Ora, se o Estado Federal pressupe a concentrao da soberania apenas no Poder Central, evidente que o federalismo constitui um ingrediente neutralizador daquele esprito belicoso, constituindo, inegavelmente, um instrumento de paz duradoura. Um exemplo da procedncia da observao kantiana a Amrica do Sul. No Brasil, que se constituiu em Estado Federal, a despeito de havermos enfrentado extensos perodos de ditadura interna, no h estado de beligerncia; j na regio de colonizao espanhola, onde se formaram vrios Estados soberanos, constante o estado de insegurana e disputas externas (Peru-Equador, Argentina-Chile), com enfrentamentos militares, que trazem intranqilidade para todo o continente. 3.4 Das caractersticas do Estado Federal, apontadas por Kant Para Paulo Fernando Silveira, o federalismo constitui a pedra angular em que se assenta a democracia, porque reparte o poder de uma forma equilibrada entre a Unio e os Estados-Membros. Organizado o Estado sob a forma do federalismo, com a Unio forte, balanceada com Estados-Membros tambm fortes, previne-se o despotismo, pois evita a concentrao de poder em apenas um dos ramos do governo. O federalismo, como forma de governo, surgiu pela primeira vez na Constituio Americana de 1787, resultado da reunio dos 55 Delegados enviados Philadlfia, com a finalidade de fazerem uma reviso dos Artigos da Confederao, no entanto, resolveram fundar uma nova concepo de Governo, com base nas doutrinas de Locke e Montesquieu.
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O federalismo se assenta nas seguintes caractersticas bsicas: a) desconcentrao do poder entre os entes polticos; b) interveno mnima dos entes polticos; c) interveno mnima do governo central, como exceo, com poderes enunciados na Constituio, competindo ao Estado-Membro todos os poderes remanescentes; d) equilbrio de poderes entre o ente central e os perifricos. (cf. Devido processo legal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 3840) Para que esse equilbrio se tornasse efetivo, os legisladores americanos introduziram mecanismos de freios e contrapesos, pelos quais os poderes conferidos a cada um dos ramos do Governo so controlados pelos demais. Embora Kant tenha teorizado a fundao do federalismo no conhecia o funcionamento de um Estado Federal e, assim, no estabeleceu as caractersticas prticas do instituto idealizado. Sempre que abordou o problema se referiu ao sucedneo negativo da Confederao de Estados. No entanto, fixou a idia de uma ordem jurdica mundial acima dos Estados, que lhe permitiu uma definio de paz que seria alcanada por intermdio do regime poltico idealizado. (cf. BOBBIO, Norberto, in Dicionrio de poltica) 3.5 Federalismo e Unio Europia Como acima frisamos, a Europa o continente onde a organizao poltica, fragmentada em vrios Estados soberanos, que tem enfrentado o grande problema da guerra e disputas econmicas. evidente que, em face da ausncia de homogeneidade de cultura, costumes, lngua e religio, e mesmo ideologia, a formao de um Estado Federal, a partir da unio dos Estados Europeus independentes e soberanos, uma questo poltica complicada. Entretanto, a Unio Europia, que j pode contar com uma moeda nica, um parlamento e um mercado comum, j constitui um grande passo para a formao de um Estado Federal o que, se ocorrer, vem trazer, alm de um fortalecimento no campo poltico e econmico, um inibidor poderoso contra as ameaas de novo enfrentamento militar entre os Estados independentes, que tanto preocupa a comunidade internacional. Pode-se arriscar, inclusive, a opinio de que os Estados Europeus no esto longe do primeiro embrio do Estado Federal, a Confederao. 4 CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS 4.1 Dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de lei Inicialmente, bom que se esclarea que a declarao de inconstitucionalidade de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, por intermdio do controle concentrado, nos termos da alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio Federal. No controle difuso, que exercido por todos os rgos do Poder Judicirio, o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei no importa provimento declaratrio nesse sentido, mas seu afastamento como base de julgamento do caso concreto, que ser dirimido luz do direito aplicvel.
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Entretanto, quando o Supremo Tribunal Federal reconhece a inconstitucionalidade de uma lei, mediante o exame de um caso concreto (controle difuso), dever comunicar ao Senado Federal para que, em cumprimento do que determina o inciso X do art. 52 da Constituio Federal, suspenda sua execuo, no todo ou em parte. Aqui reside uma questo intrincada. primeira vista, parece que o inciso X do art. 52 da Constituio Federal deixa transparecer que ao Senado Federal facultativa a suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, j que o dispositivo se refere suspenso, no todo ou em parte. Entretanto, nossa opinio - em que pese a entendimentos em contrrio - no sentido de que a declarao constitui um dever e, alm disso, no faculdade do Senado Federal a suspenso parcial. O que a norma quer dizer que a suspenso ser no todo ou em parte, se assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, pois pode, perfeitamente, a lei no ser declarada totalmente inconstitucional, mas apenas parcialmente e, neste caso, a suspenso, tambm, ser parcial, e no total, sem que ao Senado Federal caiba qualquer juzo de valor sobre a questo. A base de nosso raciocnio reside no fato de que, no Estado Democrtico de Direito, o Poder encontra-se repartido, por meio de atribuio de competncias. Ora, se a Constituio Federal atribui ao Supremo Tribunal Federal o controle sobre a constitucionalidade da lei e se este, com fundamento na competncia que lhe foi outorgada pela Lei Maior, assim decide, a recusa por parte do Senado Federal de suspender a execuo da lei constituir invaso de competncia atribuda ao Poder Judicirio. Mesmo porque, a recusa no produziria qualquer efeito jurdico-prtico, j que a lei no seria aplicada pelo Judicirio na deciso do caso concreto, o que poderia implicar conflito entre Poderes. Melhor seria que no houvesse previso de interveno do Senado Federal, como ocorre na hiptese do controle concentrado. A questo central, isto , os efeitos da declarao de inconstitucionalidade da lei, embora encontre divergncias doutrinrias, parece-nos de simplicidade absoluta. A Constituio - a par de constituir a base da organizao poltica do Estado - , tambm, a sustentao de todo o ordenamento jurdico, que s existe se conforme com a literalidade e o esprito da norma constitucional. Assim, como bem assinala Francisco Campos, Um ato ou uma lei inconstitucional um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional a lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou a lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o direito como se nunca houvesse existido. (Apud, POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, p. 119) Para Alfredo Buzaid, A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a ab initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momento de validade. (Apud, POLETTI, Ronaldo. Op. cit., p. 120)
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Ronaldo Poletti entende que se aplica hiptese o princpio consagrado na parmia latina quod nullum est, nullum effectum producit. Se a lei contrria Lei Maior, ela no lei ou nunca assim existiu. nula, no meramente anulvel. Se restar provado que um ato legislativo nulo para todos os fins legais como se nunca tivesse existido. No pode servir de fundamento para os negcios jurdicos, no cria direitos, no protege pessoas que tenham agido sob sua gide e no deve considerar violador da lei aquele que se tenha recusado a obedecer ao ato legislativo, agora considerado nulo. (cf. POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, p. 119/ 120) A lgica do posicionamento est em que, como na lei da fsica, dois corpos no podem ocupar o mesmo espao ao mesmo tempo. Ora, se for admitido que a lei inconstitucional provida de eficcia e, assim, meramente anulvel, os efeitos desta declarao seriam ex nunc , ou seja, s produziria efeitos para o futuro. Desse modo, haveria um conflito, no tempo e no espao, de duas leis: a Constituio Federal e a lei infraconstitucional, o que resultaria em negar a eficcia da Lei Maior, naquele perodo, se reconhecida a eficcia da norma infraconstitucional, o que juridicamente absurdo, em face da supremacia daquela sobre esta. Alm disso, a admitir-se a validade da lei inconstitucional, os direitos individuais estariam submetidos a srio risco, visto que merc da vontade absoluta do Poder Poltico dominante que, com base em norma dessa natureza, poderia impor ao povo verdadeiro confisco de bens ou restries no exerccio de direitos fundamentais, suprimindo direito adquirido, anulando a coisa julgada, e considerando sem eficcia o ato jurdico perfeito, em verdadeira afronta ao disposto no inciso XXXVI do art. 5 da Lex Legum. E, ainda, o que seria pior, o Estado no teria a obrigao de restituir o status quo violado, mas, apenas, deixar de impor o confisco ou a restrio para o futuro, conduta essa que implicaria absurda e injustificvel insegurana jurdica e derrogao de clusula constitucional ptrea, o que no permitido, sequer, ao Poder Constituinte derivado ( 4 do inciso IV do art. 60 da CF/88). Discordamos, com a devida vnia, das abalizadas opinies no sentido de que a lei seria simplesmente anulvel com efeitos retroativos. que no vislumbramos qualquer utilidade jurdica e prtica nessa colocao, visto que efeitos retroativos so, na essncia, ex tunc e prprios da declarao de nulidade. A sentena constitutiva no poderia faz-lo, j que seus efeitos so ex nunc. A objeo no sentido de que a lei tem eficcia at a declarao de sua inconstitucionalidade no sustenta o argumento, visto que, tambm, o ato jurdico nulo tem a mesma eficcia, e neste rol se inclui a sentena que transita em julgado com a nulidade e tem eficcia para sustentar a execuo e at a inscrio de hipoteca judiciria (art. 466 do Cdigo de Processo Civil); no entanto, declarado nulo o ato jurdico, ou rescindida a sentena nula, os efeitos so ex tunc, com restituio das partes ao estado anterior.
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Assim, entendemos que a eficcia da lei inconstitucional, como da sentena e do ato jurdico nulos, apenas consentida; vale enquanto seu destinatrio consente em se submeter ao seu comando, visto que no carrega, em si, qualquer fora coercitiva. Aqui, vale repetir os ensinamentos de Ronaldo Poletti no sentido de que a lei inconstitucional No pode servir de fundamento para os negcios jurdicos, no cria direitos, no protege pessoas que tenham agido sob sua gide e no deve considerar violador da lei aquele que se tenha recusado a obedecer ao ato legislativo, agora considerado nulo; e o ordenamento jurdico brasileiro coloca disposio dos interessados vrios instrumentos de salvaguarda, tais como a medida cautelar inominada, o mandado de segurana e o habeas corpus. A questo envolvendo a proteo dos atos praticados de boa-f, sob a gide de lei inconstitucional, como queria o Ministro Leito de Abreu, citado por Ronaldo Poletti, no se insere no mbito dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade da lei, mas da responsabilidade do Estado por atos legislativos inconstitucionais cuja teorizao no cabe no mbito restrito deste trabalho, tratando-se, in casu, de injustificado equvoco doutrinrio. Ademais, a ciznia doutrinria, no Brasil, j no traz qualquer contribuio para o campo prtico, pois o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a lei inconstitucional nula, no produz qualquer efeito jurdico e o provimento nesse sentido declaratrio e, ipso facto, com efeitos ex tunc. Nem poderia ser de outra forma, pois a alnea b do inciso III do art. 102 da Constituio Federal estatui que o ato declaratrio. 4.2 Da posio do Direito Americano sobre a declarao de inconstitucionalidade de lei e ato normativo federal ou estadual Ronaldo Poletti afirma que ...a tese de Marshall vai sustentar que a Suprema Corte d a ltima palavra, atravs do poder de declarar nulos os atos legislativos e executivos, que ultrapassarem os poderes assinados na Constituio aos Poderes Legislativo e Executivo (cf. op. cit., p.145). (grifo nosso) Assim, parece inegvel que o Direito Americano agasalha, tambm, a doutrina da nulidade da lei inconstitucional, j que reconhece como apropriada a declarao nesse sentido e, via de conseqncia, os efeitos ex tunc, prprios dessa declarao. Sugestes no sentido de que h temperamentos nesta questo no fazem qualquer sentido. Ou se adota o princpio da anulabilidade, com efeitos ex nunc e toda a gama de inconvenientes acima apontada, ou se agasalha a nulidade com efeitos ex tunc. Qualquer meio termo no passa de escape, para no se enfrentar uma questo que mais poltica que jurdica. 4.3 O Executivo e a recusa de aplicao da lei que entende inconstitucional Ronaldo Poletti, com apoio no Ministro Moreira Alves, registra que A opo entre cumprir a Constituio ou desrespeit-la para dar cumprimento a lei inconstitucional concedida ao particular para defesa do seu interesse privado. No ser ao Chefe de um dos Poderes do Estado
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para a defesa, no do seu interesse particular, mas da supremacia da Constituio que estrutura o prprio Estado? Lei inconstitucional no gera obrigao, nem cria direito. Qualquer pessoa pode negar-se a cumprir a lei inconstitucional. Esse direito pode ser exercido pelo Chefe do Executivo, quer pessoalmente, quer atravs de seus subordinados, expedindo-lhes, para isto, ordens atravs de decreto. (cf. op. cit., p. 144) Ora, se nenhum cidado deve ser considerado violador da lei inconstitucional, com maior razo a recusa do Poder Executivo em dar cumprimento a ela no merece reparo. Entretanto, no uma conduta eticamente correta a simples recusa, j que o Poder Executivo - que est cingido legalidade de seus atos - tem a seu dispor os meios legais para paralisar a aplicao da lei que considera inconstitucional, exercendo a titularidade da Ao Direta de Inconstitucionalidade que lhe atribuem os incisos I e V do art. 103 da Constituio Federal, inclusive com pedido de liminar. De nossa parte, apercebemos o fenmeno da instabilidade no em funo de uma Constituio com caractersticas de instrumento no-duradouro, mas na ndole e formao cultural do povo; na irresponsabilidade de grupos de presso. 5 CONCLUSO Por todo o exposto, conclumos que: 5.1 O Poder Constituinte originrio inicial, unitrio, individual, incondicionado, autnomo, atual, permanente e inalienvel e no encontra limites formais, mas tem limite material na vontade de seu titular, quer seja ele a nao, quer seja o povo ou o chefe revolucionrio. Mas, para o Poder Constituinte derivado tanto h limites formais quanto materiais, nos termos definidos na Constituio que o instituiu. 5.2 O fenmeno da estabilidade no est na Constituio com caractersticas de instrumento duradouro, mas na ndole e formao cultural do povo. No caso brasileiro, a instabilidade experimentada atravs dos tempos esteve, sempre, na irresponsabilidade de grupos de presso poltica e econmica que, pela conquista e instrumentalizao do Poder, no mediram as conseqncias malficas da instabilidade poltica, para o povo e para as instituies jurdicas. 5.3 O federalismo constitui a negao do Estado Nacional e no pressupe Governo supranacional, visto que o entendemos como caracterstica do Estado Federal. 5.4 A relao feita por Kant entre federalismo e paz est no fato de, nesse sistema, encontrarem-se neutralizados os pontos de atrito entre vrios Estados soberanos, visto que, no federalismo, os Estados-Membros no possuem soberania; apenas autonomia e, salvo hiptese de guerra de secesso, no h lugar para conflito blico entre eles.
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5.5 Embora Kant tenha teorizado a fundao do federalismo, no conhecia o funcionamento de um Estado Federal; e, assim, no estabeleceu as caractersticas prticas do instituto idealizado. Sempre que abordou o problema se referiu ao sucedneo negativo da Confederao de Estados. No entanto, fixou a idia de uma ordem jurdica mundial acima dos Estados, que lhe permitiu uma definio de paz que seria alcanada por intermdio do regime poltico idealizado. 5.6 A Unio Europia, a par de j haver estabelecido um mercado, uma moeda e o parlamento comum, ainda no conseguiu sua unidade poltica, mas um grande passo j deu em direo formao de um Estado Federal Europeu. 5.7 Os efeitos da declarao de inconstitucionalidade das leis so ex tunc, visto que resultante do reconhecimento de sua nulidade. 5.8 A posio do Direito Americano sobre a questo tambm nesse sentido, visto que reconhece a nulidade da lei inconstitucional, o que resulta em efeitos ex tunc de sua declarao. 5.9 O Poder Executivo pode recusar a execuo de uma lei que considere inconstitucional, mas no dever, simplesmente, se recusar, visto que tem a seu dispor mecanismos jurdicos para neutralizar os seus efeitos, mediante o exerccio da titularidade da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Belo Horizonte, agosto de 2006. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS - BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do poder constituinte. Rev. Bras. de Estudos Polticos, sd. - BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionrio de direito constitucional. So Paulo: Ed. Saraiva, 1994. - _______________. Curso de direito constitucional. So Paulo: Ed. Saraiva, 1990. - BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. So Paulo: Ed. Saraiva, 1997. - BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1998. - CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Ed. Almedina, 1993. - GILISSEN, John. Introduo histrica do direito. Lisboa: Fundao Caluste Gulbenkian, 1979. - HART, H.L. Conceito de direito. Lisboa: Fundao Caluste Gulbenkian, 1972. - HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento. Trad. Antnio Correia, 8. ed. Coimbra: Ed. Armnio Amado, 1987. - KELSEN, Hans. A justia e o direito natural. Trad. Joo Baptista Machado, 2. ed. Coimbra: Ed. Armnio Amado, 1979. - LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Trad. Virg. Duarte, 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris,1998. - MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Ed. Victor Civita, 1973. - MARCUSE, Hebert. Eros e civilizao. So Paulo: Ed. Crculo do Livro, 1956.
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Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.43, n.73 p.131-142, jan./jun.2006