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PEDRO MANUEL MOREIRA DA SILVA SANTOS

RESPONSABILIDADE CIVIL E GARANTIAS NO MBITO DO DIREITO DO CONSUMO

Dissertao de Mestrado em Direito, na rea de especializao em Cincias Jurdico-Privatsticas, realizada sob orientao do Exmo. Sr. Professor Jorge Ferreira Sinde Monteiro.

Julho de 2012

Responsabilidade Civil e Garantias no mbito do Direito do Consumo

RESUMO
Com o presente estudo procura-se, de forma breve, mas nem por isso menos aprofundada, fazer uma anlise ao regime de proteo dos consumidores aos quais sejam fornecidos bens ou prestados servios defeituosos. Naturalmente, a nossa anlise focar-se sobretudo, mas no s, no regime especial constante do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril (entretanto alterado pelo Decreto-Lei n 84/2008 de 21 de Maio) e que transps para o ordenamento jurdico nacional a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento e do Conselho de 25 de Maio de 1999. Em vigor h praticamente dez anos, julgamos relevante fazer uma nova apreciao do regime imposto por uma Diretiva que foi tida, data da sua publicao, como a mais importante incurso imperativa das instncias comunitrias no direito contratual interno dos Estados-Membros1. Pretendemos, assim, analisar a que concluses chegou a Doutrina ao longo dos ltimos anos, em relao a inmeras questes que, mesmo antes da transposio do diploma comunitrio, se foram suscitando e que tm um impacto importante no regime da resultante. Analisaremos ainda as diversas posies que foram sendo manifestadas por diferentes autores em busca de uma resposta mais segura e consensual a cada uma delas, sem esquecer a contextualizao necessria sua melhor compreenso, designadamente por referncia ao regime comum do Cdigo Civil. Naturalmente que, se o que se pretende uma maior clarificao do regime, sobretudo nos pontos mais controversos do mesmo, iremos tambm percorrer alguma da jurisprudncia mais relevante, para tentar perceber de que forma os tribunais superiores tm interpretado e aplicado o regime resultante do Decreto-Lei 67/2003. O percurso acima explanado ser trilhado de forma crtica e no ignorando as perspetivas de futuro do regime em anlise, sobretudo, tendo em conta os desafios que enfrenta o designado Direito do Consumo ou dos Consumidores em face da nova realidade econmica, financeira e at mesmo social que, j hoje, se vive na Europa e sem esquecer que, desde Maro de 2006, se encontra publicado um anteprojeto do Cdigo do Consumidor, o qual tambm abordaremos.

PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias na venda de bens de consumo. A Diretiva 1999/44/CE e o Direito Portugus, Estudos de Direito do Consumidor, n. 2, Coimbra, 2000, p. 201

Responsabilidade Civil e Garantias no mbito do Direito do Consumo

Abstract
The objective of the present essay is to provide a brief but thorough analysis of the consumer protection law which addresses all cases when a good is sold or a service is rendered defectively. Logically, our analysis will focus particularly on the regime of DecretoLei 67/2003 of 8th of April (since altered by Decreto-Lei 84/2008 of 21st of May) which has implemented into national legislation the Directive 1999/44/CE, from the European Parliament and Counsel, of 25th of May 1999. In place for almost ten years, it is important to perform a new study of the discipline imposed by a Directive which was considered, at the time of its publication, the most important binding incursion of the European entities in the contractual regulation of the Member States. Hence, we intend to understand the conclusions of specialists over recent years in relation to a significant number of questions which were raised, even before the implementation of the Directive, and which have had a significant impact on the resulting regime. Attention will also be given to the diverse perspectives brought by different authors in an attempt to search for the most consistent and consensual answer to each of those questions, taking into consideration the context, namely the Civil Code general regime, as required in relation to certain matters. Naturally, if our intention is a clarification of the regime, above all in relation to the more controversial aspects of the same, we will also analyse some of the court decisions relevant to the issue in, order to understand how Portuguese courts have been interpreting and applying the regulation of Decreto-Lei 67/2003. The aforesaid analysis shall be made assuming a critical perspective and not ignoring the future of the said regime, in particular the challenges that Consumer Law or Consumer Protection Law faces in connection with the new economic, financial and even social reality in Europe today, not forgetting that since March of 2006 the first preliminary project of the Consume Code was published, in relation to which we shall also perform a brief study.

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Resumo 1

Abstract

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Abreviaturas e modo de citar

Notas Introdutrias

Capitulo I: mbito de aplicao do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril 1. mbito de aplicao subjetivo: o conceito de Consumidor 2. mbito de aplicao subjetivo: o vendedor profissional 3. mbito de aplicao objetivo: bens de consumo 4. mbito de aplicao objetivo: negcios jurdicos 11 19 20 21

CAPTULO II: Cumprimento contratual no mbito do Decreto-Lei 67/2003 1. Compra e Venda no mbito do Cdigo Civil portugus: generalidades 2. Compra e Venda no mbito do Cdigo Civil portugus: venda de coisa defeituosa 3. O conceito de Conformidade do Art. 2. do Decreto-Lei 67/2003 4. A desconformidade presumida no Art. 2 do Decreto-Lei 67/2003 24 29 34 43

Captulo III: Responsabilidade Civil pela venda de coisa defeituosa 1. A natureza da responsabilidade civil perante o Consumidor 2. Os Direitos do Consumidor, Impossibilidade e Abuso de Direito 3. Outros direitos do consumidor 4. Responsabilidade direta do produtor 48 53 61 64

Concluses

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Bibliografia

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Modo de Citar e Abreviaturas


Todas as disposies legais citadas sem referncia a um diploma legal reportam-se ao Decreto-Lei 67/2003, de 8 de Abril, com a redao que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei 84/2008, de 21 de Maio. Qualquer aluso ao Cdigo Civil sem indicao de data ou nacionalidade diz respeito ao Cdigo Civil Portugus de 1966. As monografias citam-se pelo autor, ttulo, volume, edio, local, data e pginas. Nas referncias seguintes o ttulo abreviado, omitindo-se os demais elementos. Os artigos de revista citam-se pelo autor, ttulo, nome da publicao, nmero, local, data e pginas. Nas referncias seguintes o ttulo abreviado, omitindo-se os demais elementos. As decises jurisprudenciais citam-se pelo Tribunal, data e nmero de processo e indicao da fonte de consulta. So utilizadas as seguintes abreviaturas:

Ac. Acrdo BMJ Boletim do Ministrio da Justia CC Cdigo Civil CJ Coletnea de Jurisprudncia CRP Constituio da Repblica Portuguesa DL Decreto-lei Ed. Edio EDC Estudos de Direito do Consumo JOCE Jornal Oficial das Comunidades Europeias LDC Lei de Defesa do Consumidor ROA Revista da Ordem dos Advogados TRC Tribunal da Relao de Coimbra TRE Tribunal da Relao de vora TRG Tribunal da Relao de Guimares TRL Tribunal da Relao de Lisboa TRP Tribunal da Relao do Porto UE Unio Europeia Vol. Volume

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NOTAS INTRODUTRIAS
Consumers, by definition, include us all. They are the largest economic group in the economy, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Two-thirds of all spending in the economy is by consumers. But they are the only important group in the economy who are not effectively organized, whose views are often not heard.2 Foi em 15 Maro de 1962 que o, ento, Presidente dos Estados Unidos da Amrica, John F. Kennedy, dirigiu ao Congresso norte-americano uma mensagem especialmente dedicada importncia e necessidade da tomada de medidas legislativas concretas que assegurassem a efetiva proteo dos consumidores, no apenas por questes sociais, mas sobretudo, diramos, por questes de ordem econmica, relacionadas com a confiana dos consumidores no aparelho produtivo e distributivo, atendendo ao forte impacto do consumo na economia norte-americana da poca3. A tal apelo presidencial, sucedeu-se uma panplia de medidas legislativas, no s nos Estados Unidos, mas um pouco por todos os pases j industrializados poca4, conforme analisaremos adiante, competindo, por agora, uma sucinta contextualizao daquelas palavras. Na verdade, o rpido desenvolvimento econmico sustentado no progresso cientfico e tecnolgico ocorrido, sobretudo, no ps-Segunda Guerra Mundial, alterou por completo a dinmica de funcionamento da sociedade.5 A aplicao da inovadora e complexa tecnologia ao processo produtivo trouxe significativas alteraes que marcaram uma decisiva e definitiva mudana no paradigma econmico (e social) at ento observado6. Desde logo, e com maior relevo, a (quase total) automatizao e racionalizao dos meios de produo que possibilitou o aparecimento de grandes unidades produtivas, altamente organizadas e especializadas, nas quais as mquinas assumem o papel principal, no apenas na realizao de algumas tarefas especficas mas no planeamento e gesto de toda a linha de produo, relegando para o trabalhador uma mera funo de superviso ou acompanhamento. Por outro lado, permitiu

JONH F. KENNEDY, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, 1962, in http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108#axzz1wFt70jkC. 3 O marcante discurso do Presidente norte-americano foi j citado por diversa doutrina, da qual se destaca, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Do Direito do Consumo ao Cdigo do Consumidor, in Estudos de Direito do Consumidor, n. 1, Coimbra, 1999, p. 201 4 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, O Direito dos Consumidores, Coimbra, 1982, pp. 29 e ss.. 5 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in Os Direitos dos Consumidores como Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Estudos de Direito do Consumidor, vol. 5, Coimbra, 2003, p. 142 6 DANIELA SILVA DE FONTOURA BARCELLOS, Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor Roteiro de Curso, Rio de Janeiro, 2008, p. 10

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tambm a produo em massa de produtos perfeitamente padronizados, de iguais caractersticas e a custos substancialmente mais reduzidos. A produo em massa, por sua vez, trouxe exigncias de comercializao at ento desconhecidas. Deu-se o designado fenmeno de ciso entre a produo e o comrcio7, que se traduziu na criao de uma cadeia de transmisso, em que o produto, antes de chegar ao seu destinatrio, passa por uma srie de alienaes intermdias. Na verdade, quebrou-se o paradigma at ento vigente, segundo o qual, produtor e consumidor eram parte e contraparte da mesma relao jurdica de compra e venda8. A crescente especializao e complexificao do processo produtivo, bem como a consequente massificao da produo, levaram ao aparecimento de vrios agentes econmicos exclusivamente dedicados comercializao de produtos fabricados por outrem, garantindo, assim, aos produtores, um alargado mercado para escoamento dos seus produtos. A chamada distribuio em cadeia permitiu potenciar os ganhos dos produtores que, desta feita, podem agora concentrar-se apenas na fabricao propriamente dita dos produtos e beneficiar, muitas das vezes sem ter que suportar os custos e respetivos riscos, da instalao e manuteno de uma rede de comercializao que, aos poucos, chegaria a todo o Mundo. A sociedade industrial e tecnolgica tambm uma sociedade de abundncia9. Pela primeira vez na histria mundial, uma parte muito significativa dos consumidores atinge um nvel de poder de compra impensvel at ento. Em consequncia da necessidade de escoamento de stocks sentida pelos grandes produtores, surge um incremento significativo de tcnicas de publicitao e marketing com vista tambm necessria massificao do consumo dos bens.10 Esta democratizao do consumo acarretou um novo problema: a cada vez maior diversificao do tipo de consumidores trouxe para o mercado novos agentes, at ento dele afastados, compondo um enorme e hetergeno grupo, no s em termos de poder de compra, mas, sobretudo, no que respeita capacidade de compreenso das implicaes exatas dos negcios por si celebrados.

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JOO CALVO DA SILA, Responsabilidade Civil do Produtor, Coimbra, (Reimp.) 2003, p. 17 JOO CALVO DA SILA, Responsabilidade Civil, op. cit., pp 17 9 ANTNIO PINTO MONTEIRO, Do Direito do Consumo , op. cit., p. 207. A expresso primeiramente utilizada por John Kenneth Galbraith (1908-2006), na sua obra A Sociedade da Abundncia (trad.), Lisboa, 1984. Este autor e reputado economista fala mesmo numa mudana de estdio no capitalismo das massas, nunca antes verificado desde o incio Revoluo Industrial, ou, mais propriamente, desde meados do sculo XIX. 10 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 30

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Esta nova realidade econmica criou um enorme fosso entre os agentes econmicos envolvidos no mercado. De um lado, produtores e distribuidores, habitualmente grandes empresas dotadas de estruturas complexas e altamente preparadas jurdica e financeiramente. Do outro lado, o consumidor, pessoa comum, na maioria das vezes sem grande formao tcnica, sem preparao jurdica e alvo de grandes presses que o induzem consumir.11 A vulnerabilidade do consumidor , sem dvida, uma das principais razes explicativas da sua necessidade de proteo, porm, no certamente a nica. Tambm a inadequao do direito tradicional12 nova realidade econmica e social agravou significativamente a sua posio, j de si precria. Na verdade, algumas das lgicas subjacentes a princpios tidos por basilares no direito civil (v.g., princpio da autonomia da vontade, da liberdade contratual, etc.) quebravam em face da nova realidade13. A igualdade jurdica, pressuposto liberal que presidiu regulamentao da maioria dos negcios jurdicos, no existia nestes novos relacionamentos entre produtor/distribuidor/consumidor14. As normas reguladoras daquelas relaes partiam de pressupostos inexistentes, conduzindo, na maioria dos casos, a resultados altamente desfavorveis aos consumidores. Exige-se, assim, uma reao tico-social contra a liberdade de contratar15 que permita a defesa dos menos informados e mais expostos a situaes de perigo. neste contexto que surge, nos Estados Unidos da Amrica, um movimento designado por Consumerismo16. Este movimento, embora nascido neste pas no final da dcada de sessenta do sculo passado, foi-se espalhando, ao longo das dcadas seguintes, por vrios pases industrializados.
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DANIELA SILVA DE FONTOURA BARCELLOS, op. cit., p.13; A Autora tipifica as vulnerabilidades do consumidor da seguinte forma: vulnerabilidade tcnica (ausncia de conhecimentos especficos em relao ao produto ou servio), vulnerabilidade jurdica (falta de conhecimento quanto a direitos, instrumentos contratuais e remdios jurdicos para solucionar eventuais problemas), vulnerabilidade econmica (falta de poder negocial) e vulnerabilidade psquica (manifestada pelo uso das mais diversas tcnicas de venda que induzem o consumidor a comprar o que no precisa, no quer, e muitas das vezes, tambm o que no pode pagar). 12 JOO CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil, op. cit., p. 37 13 JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigaes, Vol. I, Porto, (Reimp.), 2001, p. 166. Neste sentido tambm, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Do Direito do Consumo, op. cit., p. 209 14 Vide, sobre este assunto JORGE MORAIS CARVALHO, Os contratos de consumo Reflexo sobre a autonomia privada no Direito do Consumo, Coimbra, 2012 15 ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral Vol. I, 10 Ed., Coimbra, Imp. 2000, p. 244 16 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, op. cit., p. 29 este Autor destaca, sobretudo, a influncia deste movimento na criao da chamada soberania do consumidor que se manifestou, inicialmente, pelas exigncias de qualidade e segurana feitas por associaes representativas de consumidores e, mais tarde, com a receo de todo este movimento nas superestruturas estaduais. ALMENO DE S, Discursificao do Consumo e emergncia do problema Consumidor no Direito Uma introduo do Direito do Consumidor, Coimbra, 1988, p. 24: O Autor define o consumerismo enquanto o movimento social que aspira a exercer uma influncia sobre o econmico e o poltico, em ordem, a assegurar uma proteo e uma promoo alargadas dos interesses do consumidor.

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Na dcada de 70 do sculo passado, foi a vez da Comunidade Europeia lanar mo de diversas medidas para a construo de uma poltica de proteo dos consumidores17. Em cumprimento dos programas estabelecidos, surgiram inmeras Diretivas18 que tiveram como objetivo a harmonizao das dspares legislaes dos Estados-Membros em relao a estas matrias. Estas Diretivas, habitualmente de mnimos ou de proteo mnima19, acabam tambm por impulsionar a criao, nas diversas legislaes nacionais, de regulamentao em reas em que, at ento, no existia qualquer tipo de interveno legislativa. Da anlise de algumas das Diretivas que surgiram naquela altura facilmente se percebe que, nem sempre, a pura e simples proteo do consumidor foi o primeiro objetivo das mesmas. Na verdade, num primeiro momento, a legislao comunitria tendia a perspetivar o consumidor como mais um agente do mercado cuja proteo excessiva poderia pr em causa o seu correto funcionamento. Apenas com o decurso dos anos se foi assistindo a uma mudana de paradigma, possibilitando uma proliferao de legislao europeia que, de forma mais consistente, passou a garantir uma maior salvaguarda dos interesses (direitos) dos consumidores.20 Tambm em Portugal21, sobretudo ao longo das ltimas duas dcadas, se tem assistido a diversas iniciativas legislativas tendentes proteo dos direitos dos consumidores. De facto, a reviso constitucional de 1989 deu um determinante passo nesse sentido com a consagrao, no Art. 60 CRP, de vrios direitos expressamente destinados sua proteo22. Direitos fundamentais, ditos de terceira gerao direitos econmicos e sociais -, que, sendo impensveis na poca liberal, se revelaram como atributos necessrios do estatuto da dignidade das pessoas nos novos tempos da sociedade tcnica das massas. 23. semelhana

Vide Programa Preliminar da Comunidade Econmica Europeia para uma Poltica de Proteo e Informao dos Consumidores (Resoluo do Conselho de 14 de Abril de 1975, JOCE, C092 de 25 de Abril de 1975) 18 Destacamos a Diretiva 85/374/CEE de 20 de Julho de 1985 e relativa responsabilidade decorrente do fornecimento de produtos defeituosos, ou, ainda, a Diretiva 87/102/CEE de 22 de Dezembro de 1987 relativa s regras para o crdito ao consumo, entre muitas outras especialmente dirigidas proteo do consumidor que podem ser consultadas em http://eur-lex.europa.eu/Result.do?RechType=RECH_repertoire&rep=1520*&repihm=Consumidores 19 JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens de Consumo, 4 Edio, Coimbra, 2010, p. 41 20 De resto, o Art. 169 do Tratado da Unio Europeia prev expressamente como misso daquela a promoo de um elevado nvel de proteo dos consumidores. 21 Vide, sobre este ponto em particular, ANTUNES VARELA, Direito do Consumo, in Estudos de Direito do Consumidor, n. 1, Coimbra, 1999, p. 393. 22 Mais propriamente, estabelece o n 1 do Art. 60 CRP que Os consumidores tm direito qualidade dos bens e servios consumidos, formao e informao, proteo da sade, da segurana e dos seus interesses econmicos, bem como reparao de danos.. A este propsito, vide, FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O Conceito de Consumidor Perspectivas Nacional e Comunitria, Coimbra, 2009, p.31 e ss. 23 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 142

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dos demais direitos fundamentais, tambm os direitos dos consumidores, so direitos dos cidados a prestaes legislativas e materiais24 por parte do Estado. Destaquemos ainda a Lei 24/96 de 31 de Julho (que veio revogar a Lei 29/81 de 22 de Agosto), conhecida entre ns por Lei da Defesa do Consumidor. Trata-se, no fundo, de uma Lei-quadro que estabelece, em linhas gerais, o regime legal aplicvel defesa do consumidor. A LDC consagra expressamente o dever geral de proteo do consumidor, atribuindo-lhe direitos especficos, designadamente, no seu Art. 3, entre os quais destacamos: o direito proteo da sade e da segurana fsica, o direito informao para o consumo, o direito proteo dos interesses econmicos, o direito qualidade dos bens e servios e o direito reparao de danos (Art. 12 LDC). Alm da consagrao expressa de alguns dos direitos do consumidor, a LDC prev tambm a injuntividade de tais direitos (Art. 16 LDC), ferindo de nulidade os negcios ou clusulas contratuais que contrariem as suas disposies. Por fim, consagra-se no Art. 10 da LDC a ao inibitria, permitindo aos consumidores demandar judicialmente qualquer entidade que se encontre a realizar prticas lesivas dos seus interesses25. Na senda da previso constitucional e da lei-quadro ora referida, muita legislao avulsa foi sendo emanada dos rgos estaduais competentes, no sentido de dar resposta s necessidades de verdadeira efetivao dos direitos ento consagrados naqueles diplomas.26 Destacamos, naturalmente, o Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril que transps para o ordenamento jurdico nacional a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento e do Conselho de 25 de Maio de 1999. Deixaremos para diante a anlise da opo de transposio escolhida pelo legislador portugus. Neste momento, semelhana do que at aqui fizemos, queremos apenas contextualizar histrica, econmica e socialmente o surgimento dos regimes jurdicos que de seguida analisaremos, uma vez que a compreenso de tais conjunturas permitir uma mais rigorosa interpretao dos mesmos27. que, conforme reala PAULO MOTA PINTO28, a
JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p 142: o Autor vai mesmo mais longe referindo que de admitir a possibilidade dos direitos dos consumidores constitucionalmente consagrados sejam diretamente aplicveis, mesmo contra particulares, desde que a situao de vulnerabilidade o justifique e que estejam em causa valores de primacial importncia (sade, vida). 25 Vide, sobre este tema TERESA ALMEIDA, Lei da Defesa do Consumidor Anotada, Lisboa, 2001; Tambm ELIONORA CARDOSO, Lei de Defesa do Consumidor Comentada e Anotada, 1 Ed., Lisboa, 2012, 26 Para maiores desenvolvimentos sobre estas matrias, vide, JOO CALVO DA SILA, Responsabilidade Civil, op. cit., pp. 75 e ss. Destacamos, a este propsito, o Decreto-Lei 446/85 de 25 de Novembro que versa sobre as clusulas contratuais gerais, tambm o Decreto-Lei 383/89 de 6 de Novembro relativo responsabilidade do produtor e segurana de produtos e, ainda, o Decreto-Lei 243/95 de 13 de Setembro relativo s vendas ao domiclio e por correspondncia, entre muitos outros; 27 Vide, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Do Direito do Consumo, op. cit., p. 212 28 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 204
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Diretiva em causa versa muito possivelmente sobre o negcio jurdico mais importante da vida quotidiana dos cidados. Dai a importncia da sua anlise cuidada e da obteno, por razes de segurana jurdica, de entendimentos alargados relativos sua interpretao e aplicao. Refere o Considerando (6) da Diretiva 1999/44/CE que as principais dificuldades encontradas pelos consumidores, e a principal fonte de conflitos com os vendedores, se referem no conformidade dos bens com o contrato, daqui se retirando a necessidade e at urgncia sentida na harmonizao das legislaes dos vrios Estados-Membros relativas venda de bens de consumo e das respetivas garantias a ela associadas. Esta harmonizao foi feita atravs de uma Diretiva de mnimos ou de proteo mnima, que no impede os EstadosMembros de concederem um grau mais elevado de proteo aos destinatrios da mesma, no podendo, simplesmente, ficar aqum das previses comunitrias, vinculando-se quanto ao resultado a obter e, j no, quanto aos meios a empregar na obteno do mesmo.29 Antes da sua publicao, em 1993, quando, a convite do Conselho, a Comisso Europeia apresentou o chamado Livro verde sobre as garantias dos bens de consumo e os servios ps-venda, instalou-se uma longa e profunda discusso a seu respeito. Numas matrias mais do que noutras, manifestaram-se vrias posies discordantes, no s em relao ao caminho a seguir pelo legislador nacional - encarregue da sua transposio - como, tambm, quanto ao verdadeiro alcance de algumas das suas disposies. Como veremos, o legislador nacional optou por uma transposio qua tale da Diretiva, isto , atravs de uma lei especial avulsa, indo, neste ponto, contra a opinio da quase totalidade da doutrina30. Isto posto, resta analisar o regime especial da venda de bens de consumo, designadamente da responsabilidade civil perante o consumidor, na humilde esperana de contribuir para uma consolidao da dogmtica deste instituto jurdico, recorrendo ao que nos ltimos vinte anos sobre estas matrias se foi escrevendo e decidindo.

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Art. 288 do Tratado da Unio Europeia; Vide, a este propsito, CLAUS-WILHELM CANARIS, A transposio da Diretiva sobre compra e venda de bens de consumo para o direito alemo, in Estudos do Direito do Consumidor n 3, Coimbra, 2001, p. 49 e ss..

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CAPTULO I mbito de aplicao do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril

1. mbito de aplicao subjetivo: o conceito de Consumidor

O n 1 do Art. 1.-A do Decreto-Lei 67/2003 define o mbito de aplicao do diploma da seguinte forma: O presente decreto-lei aplicvel aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores. Deixando para j de lado a questo do mbito objetivo de aplicao do Decreto-Lei, destaquemos o seguinte: a aplicao do regime constante do presente diploma depender, desde logo, daquilo que se considerar ser um Consumidor. Importa, antes de mais, sublinhar que, segundo aquela que temos como melhor doutrina a este respeito, a prova da condio de consumidor competir ao prprio, nos termos do n 1 do Art. 342. CC, por se tratar de um facto constitutivo do direito alegado.31 O Decreto-Lei 67/2003 ajuda na concretizao deste conceito, porm, cremos, no o esclarece totalmente. A alnea a) do Art. 1.-B define o consumidor, na senda do que j acontecia no n 1 do Art. 2. da LDC, como aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no profissional, por pessoa que exera com carter profissional uma atividade econmica que vise a obteno de benefcios (..). Dois pontos prvios a salientar para uma melhor anlise daquilo que julgamos ser um srio problema: em primeiro lugar, o preceito agora citado apenas foi introduzido com as alteraes levadas a cabo pelo Decreto-Lei 84/2008 de 21 de Maio, pois anteriormente tal definio era feita por remisso para a LDC32; em segundo lugar, a definio de consumidor adotada substancialmente distinta daquela que consta na Diretiva transposta, uma vez que, segundo esta, consumidor qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue com objetivos alheios sua atividade comercial ou profissional33. Ora, caso se constate no estarmos perante um negcio celebrado entre um consumidor e um profissional teremos que recorrer aos regimes gerais previstos, sejam de natureza civil (se se
Neste sentido, PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 216 (nota de rodap (48)), tambm CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, Coimbra, 2005, p. 35; Na jurisprudncia, destacamos o Acrdo do STJ de 20/10/2011 (processo n 1097/04.0TBLLE.E1.S1), disponvel em www.dgsi.pt 32 A anterior redao do n 1 do Art. 1 remetia a definio de consumidor para a constante do n 1 do Art. 2. da LDC. 33 Alnea a) do n 2 do Art. 1. da Diretiva 1999/44/CE
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tratar de um negcio entre particulares), sejam de natureza comercial (no caso de negcios entre comerciantes), resultando deste facto a grande importncia prtica da definio de consumidor34. De acordo com o exposto, verifica-se que o conceito de consumidor foi consagrado no seu sentido estrito35, uma vez que surge definido como aquele que adquire um bem ou um servio para uso privado (utilizao domstica, familiar ou pessoal). Isto, em contraposio com aquilo que a doutrina tem designado como sendo o sentido lato de tal conceito, isto , o consumidor enquanto consumador36, o ltimo elemento de uma cadeia de transmisso de bens, independentemente do destino que dado ao bem ou servio adquirido, isto , se profissional ou no. Verifica-se, igualmente, que a conceo de consumidor apresentada puramente funcional37, isto , a determinao do conceito feita exclusivamente com base no destino dado aos bens ou servios adquiridos. Temos, ento, por certo que o regime especial da venda de bens de consumo se aplicar sempre que o comprador for pessoa singular que no destine o bem ou servio adquirido a um uso profissional. Como aquilo que releva verdadeiramente para a aplicao do regime especial o fim dado ao bem adquirido38 poderemos tambm com segurana afirmar que mesmo um profissional (pessoa singular), desde que no atuando no mbito da sua atividade e desde que adquira bens ou servios para uso pessoal ou familiar, ser, para efeitos do presente diploma, tambm ele, um consumidor.39 Porm, a redao do preceito em anlise, levanta diversas dvidas40 sobre as quais a doutrina e a jurisprudncia se tm vindo a ocupar.

1.1. Pessoas Coletivas No que respeita possibilidade de incluso de pessoas coletivas no conceito de consumidor, a controvrsia est longe de ter terminado. De um lado da contenda, argumentaFERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O Conceito de , op. cit., p. 51 Neste sentido, ARMANDO BRAGA, A venda de coisas defeituosas no Cdigo Civil A venda de bens de consumo, Porto, 2005, p. 65. Tambm JOO CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil, op. cit., p.59 36 JOO CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil, op. cit., p.58 37 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, op. cit, p. 32 38 Neste sentido, JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser conforme, eis a questo. Em tema de garantia legal de conformidade na venda de bens de consumo, in Cadernos de Direito Privado, n 21, Porto, 2008, p. 3. Tambm, vide, Acrdo do STJ de 20 de Outubro de 2011 (processo n 1097/04.0TBLLE.E1.S1) 39 Neste mesmo sentido, por todos, JOAO CALVO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas Defeituosas (Conformidade e Segurana, 5 Edio, Coimbra, 2008, pp. 123 e 124. A este propsito tambm a jurisprudncia parece ser pacfica, Vide, v.g, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26/06/2008 (Processo n 0831242), disponvel em www.dgsi.pt. 40 Neste sentido, ARMANDO BRAGA, A venda , op. cit., p. 64. Tambm, FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O Conceito de ,op. cit., p. 63
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se que, pese embora a letra da lei nacional, ao contrrio da Diretiva, no exclua expressamente as pessoas jurdicas, a aplicao do regime especial estar-lhes-ia vedada, em suma, dada a sua incapacidade para realizar negcios fora do mbito da prossecuo dos seus fins, de acordo com o princpio da especialidade do escopo, consagrado no Art. 160. CC e no Art. 6. do Cdigo das Sociedades Comerciais.41 Do outro lado, aqueles que defendem um conceito mais alargado de consumidor, uma concetualizao que permita a incluso de pessoas coletivas, sustentando tal posio na ratio essendi do direito do consumo, ou seja, se, casuisticamente, se concluir por uma manifesta desigualdade entre as partes, em que o comprador se apresenta como parte dbil e leiga e, preenchidos os demais requisitos necessrios, devem igualmente aplicar-se as normas do Decreto-Lei, uma vez que os seus pressupostos mais profundos se encontram verificados.42 A este respeito, a jurisprudncia, sobretudo a do STJ, tem-se manifestado de acordo com a posio perfilhada por JOO CALVO DA SILVA e com a noo estrita de consumidor apresentada em diversos diplomas legais,43 no julgando possvel a incluso de pessoas coletivas neste conceito. De resto, presa em demasia letra da lei, a jurisprudncia tende a, sem mais44, excluir do conceito de consumidor, todos os intervenientes que no sejam pessoas singulares e cuja compra no se tenha destinado a um uso no profissional45. Existem, porm excees. Na verdade, encontram-se j alguns arestos que determinam, em situaes pontuais justificadas pela equidade, a extenso do conceito de consumidor tambm a pessoas coletivas46. Numa anlise detalhada desta questo delicada e de grande importncia, julgamos existirem alguns sinais que podero indicar o caminho para uma resposta conforme com a letra e com o esprito da lei. Desde logo, temos que o legislador nacional, ao contrrio do legislador comunitrio e do que o prprio j havia consagrado noutros diplomas legais, optou por no excluir, pelo menos da letra da lei, a possibilidade de incluso no conceito de
Neste sentido JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda , op. cit., p. 122. Este autor aduz ainda um outro argumento a ter em linha de conta: segundo o mesmo, a ideia bsica de consumidor como parte fraca ou leiga, no tem aplicao s pessoas coletivas enquanto profissionais de uma determinada rea de atividade. Tambm neste sentido, o Acrdo do STJ de 11/03/2003 (processo n 02A4341), disponvel em www.dgsi.pt. 42 Neste sentido, PAULO MOTA PINTO, op. cit., p.214. Tambm SARA LARCHER, Contratos celebrados atravs da Internet: Garantias dos consumidores na compra e venda de bens de consumo in Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Vol. II, Lisboa, 2005, pp. 157 e 165; 43 Vide, v.g., Acrdo do STJ de 20/10/2011 (processo n 1097/04.0TBLLE.E1.S1) e Acrdo STJ de 06/11/2007, ambos disponveis em www.dgsi.pt 44 FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O Conceito de , op. cit., p. 112 45 FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O Conceito de , op. cit., p. 113 46 Vide, Acrdo TRP 11/09/2008 (processo n 4643/2008) e Acrdo TRP de 07/03/2005 (processo n 0456404), ambos disponveis em www.dgsi.pt
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consumidor das pessoas coletivas47. Da que, pelo menos do elemento literal da disposio em anlise, no se possa concluir, prima facie, por uma impossibilidade de aplicao do regime s pessoas jurdicas. No ignoremos que o Decreto-Lei 67/2003, na sua verso originria, definia o conceito de consumidor por remisso para a LDC. E que nem mesmo as alteraes levadas a cabo pelo legislador em 2008, altura em que a polmica estava j instalada, conduziram a mudanas significativas em tal definio, uma vez que a redao da alnea a) do Art. 1.-B , em tudo, idntica constante da LDC. Da que no nos parece legtimo que se exclua, pelo menos ab inito, as pessoas coletivas do campo de aplicao do regime especial da venda de bens de consumo. O legislador poderia, caso assim o entendesse, ter limitado o mbito de aplicao do diploma de forma expressa, porm, no o fez. Assim sendo, no nos parece que a excluso de pessoas coletivas do conceito de consumidor encontre refgio na letra da lei. Pelo contrrio, esta abre mesmo a porta sua incluso no conceito. Por outro lado ainda, julgamos que no colhe o argumento defendido na doutrina e na jurisprudncia j citada, que determina a excluso das pessoas jurdicas do conceito de consumidor, trazendo colao o n 1 do Art. 6. do CSC e o princpio da especialidade do fim ali consagrado, pretendendo demonstrar, assim, que no possvel que uma sociedade comercial atue fora do mbito da sua atividade profissional. Como bem sublinha PAULO
MOTA PINTO48 no s o princpio da especialidade do fim necessita de ser configurado de

forma ampla como o mesmo apenas pe em causa a validade dos atos praticados em sua violao, no interferindo em nada com a qualificao de quem os praticou como consumidor. A estes dois argumentos, acrescentaramos ainda um terceiro: se verdade que a capacidade das pessoas coletivas est limitada realizao do seu fim, igualmente verdadeiro que certos atos (liberalidades) pese embora no se destinem de forma imediata, prossecuo desses mesmos fins, no lhes esto vedados49, consentindo a lei algumas excees ou obrigando a um entendimento amplo do princpio em causa. Por fim, temos tambm que considerar que, pessoas coletivas h, que no se dedicam a qualquer atividade econmica ou profissional que vise a obteno de lucros50. Nestes casos,

Vide, v.g., alnea b) do n 1 do Art. 2. do Decreto-Lei 359/91 de 21 de Dezembro ou o n 3do Art. 1 do Decreto-Lei 143/2001: em ambos os diplomas o legislador nacional consagrou expressamente a sua aplicabilidade apenas a pessoas fsicas ou singulares. 48 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 214. 49 Vide, n 2 do Art. 6. do Cdigo das Sociedades Comerciais. 50 V.g., associaes sem fins lucrativos, fundaes, sindicatos, condomnios, etc..

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nem a questo do princpio da especialidade do fim poder levantar obstculos a que as mesmas possam ser consideradas consumidoras51. 1.2. Profissionais Profanos52 O que acima vai dito vale, com algumas especificaes, para a questo da incluso, no conceito de consumidor de profissionais que, embora atuando no mbito da sua atividade, isto , que destinem os bens ou servios adquiridos ao exerccio da sua profisso, se encontram tambm numa posio de fragilidade ou vulnerabilidade. Trata-se aqui de profissionais que adquirem bens para os utilizar na sua atividade, porm, em reas para as quais no tm qualquer competncia especfica, que diminua ou atenue o desequilbrio entre as partes do negcio. Falamos, por exemplo, do contabilista que adquire um computador para uso profissional. No obstante o destino profissional dado ao bem adquirido, a posio de fragilidade e de vulnerabilidade do contabilista exatamente a mesma, atenta a natureza e complexidade do bem a adquirir, quer o mesmo se destine a uma utilizao profissional ou a uma utilizao pessoal, sendo que, na primeira das hipteses, estaria, em princpio, excluda a aplicao do Decreto-Lei 67/2003. Tambm a este propsito a doutrina est longe de chegar a um verdadeiro consenso. De um lado, os que defendem a aplicao, tambm a estes casos, do Decreto-Lei 67/2003 sustentando a sua posio numa aplicao extensiva e alargada do conceito de consumidor atenta a necessidade de proteo do comprador53. De outro lado, os que consideram que qualquer aplicao profissional do bem implica a excluso do mbito de aplicao subjetivo do regime constante do Decreto-Lei 67/200354. A este respeito, a jurisprudncia tem tambm, na sua larga maioria, adotado uma conceo restrita de consumidor, no admitindo que, no exemplo acima oferecido, estejamos perante uma relao de consumo, atenta a finalidade profissional dos bens ou servios adquiridos.55 No entanto, possvel encontrar alguns arestos que contemplam tal

Neste sentido, PAULO DUARTE, O Conceito jurdico de consumidor segundo o art. 2./1 da Lei de Defesa do Consumidor, BFDUC, n 75, 1999, p. 664. 52 Expresso utilizada por PAULO DUARTE, op.cit., p. 681 53 Neste sentido, PAULO DUARTE, op. cit., p. 682. Tambm, SARA LARCHER, op. cit, p. 157 54 Neste sentido LUS MENEZES LEITO, O Novo regime da venda de bens de consumo, in Estudos do Instituto do Direito do Consumo, Lisboa, 2005, p. 42.. Tambm, no mesmo sentido, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 124 55 Vide, Acrdo do STJ de 20/10/2011 (processo n 1097/04.0TBLLE.E1.S1), Acrdo TRP de 14 de Setembro de 2009 (Processo n 542/2001.P1) e Acrdo TRL de 08/11/2007 (Processo n. 9037/2007-8), todos disponveis em www.dgsi.pt

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possibilidade: sendo verdadeiramente excecionais, no deixam de constituir um importante marco na defesa do consumidor56. Ora, em relao a este ponto em particular, julgamos que as dvidas deixadas pela redao da alnea a) do Art. 1.-B , so menores. Na verdade, a expresso destinados a uso no profissional, constante da referida norma, no d espao a uma interpretao extensiva, sobretudo, uma que pretenda abranger apenas uma utilizao profissional dos bens adquiridos. No quer isto dizer que a soluo legalmente prevista esteja em conformidade com aquilo que so as necessidades reais de proteo dos compradores e com a ratio essendi do direito dos consumidores. Porm, o respeito Lei devido, no havendo como justificar a sua aplicao num caso em que os bens foram adquiridos por um profissional tendo em vista o exerccio da sua profisso, quando a lei de forma expressa e inequvoca refere o oposto. No nos parece possvel o recurso equidade para conseguir ultrapassar aquilo que a lei expressamente pretendeu impor. Concordamos, no entanto, que o resultado alcanado no o melhor. Mesmo os autores que, como ns, julgam no ser admissvel esta extenso do conceito de consumidor a este tipo de casos, concordam que a equidade justifica a extenso da proteo especialmente prevista para o consumidor-homem dbil ao profissional cuja atividade seja modesta e aja fora da sua competncia especfica, apresentando-se no contrato concreto realmente to leigo e profano perante a alta tecnicidade do produto adquirido como qualquer normal consumidor57. Da mesma forma no merecer a especial proteo conferida por este diploma, o consumidor (em sentido formal, isto , a pessoa que adquire um produto para utilizao pessoal ou privada) que, na prtica, seja dotado de competncia tcnica ou profissional, no se verificando a debilidade ou vulnerabilidade, em face do vendedor, que pressupe a aplicao deste regime. Pense-se, por mero exemplo, no tcnico informtico que adquire um computador para uso pessoal. A incluso destes casos no conceito de consumidor levaria a resultados injustos e no pretendidos pela lei.58 Assim sendo, julgamos impor-se uma alterao legislativa que possibilite a proteo dos compradores nos casos acima indicados. O resultado a que forosamente chegamos, pela aplicao da definio de consumidor constante deste diploma, injustificado, uma vez que, as razes mais profundas que levam proteo do consumidor - entendido enquanto pessoa
Acrdo TRP de 07/03/2005 (Processo n. 0456404) e Acrdo STJ de 15/05/2003 (Processo n. 03B1015), ambos disponveis em www.dgsi.pt. 57 JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 8 58 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.124
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comum que adquire para uso pessoal e privado um determinado bem -, se encontram igualmente presentes quando, essas mesmas pessoas, adquirem bens para utilizar na sua atividade profissional.

1.3. Destinao mista dos bens ou servios adquiridos Outro aspeto polmico e relacionado com a problemtica concetual em anlise a questo de saber se deve ser aplicado o regime especial de proteo quando os bens tenham sido adquiridos com uma finalidade mista - para uso pessoal, mas tambm, profissional. Trata-se de saber se a alnea a) do Art. 1.-B exige que os bens se destinem, em exclusivo, a uma utilizao privada ou se basta que o ato no seja praticado com intuito exclusivamente profissional. Ser exemplo da situao descrita, o caso do Advogado que adquiriu uma viatura automvel tendo em vista a satisfao das necessidades da sua vida familiar e igualmente para se deslocar para diligncias judiciais, ou para visitar clientes. Na senda do que se disse no nmero anterior, a doutrina divide-se tambm a este respeito, uma vez que, parte dela, defende a exclusividade da utilizao pessoal do bem adquirido para possibilitar a aplicao do regime especial59. Outros, entendem que, desde que verificados os demais requisitos (designadamente a necessidade de proteo resultante de uma situao de vulnerabilidade), no ser o facto do bem se destinar cumulativamente a uma utilizao profissional que obstar aplicao do regime especial60. H ainda quem defenda que se dever atender, para determinao do regime aplicvel, ao critrio da destinao predominante61, devendo ento aferir-se qual o destino preponderante dado ao bem adquirido. H tambm quem traga colao a teoria da impresso do destinatrio, prevista no Art. 236. do CC, para que seja a perspetiva intimamente relevante no ato concreto reconhecida pelo vendedor a determinar se o ato ou no um ato de consumo62. Outros h que defendem que, para a aplicao do regime especial, basta que o bem em causa no seja destinado a uma utilizao exclusivamente profissional.63 Ora, so vrias as posies em confronto, sendo que as opes jurisprudenciais passam, tendencialmente, por adotar uma viso restrita do conceito de consumidor, com os
Neste sentido, JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 8; Tambm neste sentido LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 42. 60 Vide, SARA LARCHER, op. cit., p. 160 e 161 61 Conforme refere PAULO DUARTE, op. cit., p. 679 62 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 216 63 DRIO MOURA VICENTE, Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a Diretiva 1999/44/CE e a Conveno de Viena de 1980, Themis, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano II, n 4, 2001, p. 129
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fundamentos j explicitados, exigindo que o destino do bem seja exclusivamente profissional64. Se, por um lado, se pode afigurar legtima a pretenso de extenso da proteo especial ao comprador que destina os bens adquiridos, simultaneamente, a finalidades pessoais e profissionais; por outro lado, constata-se que, da letra da lei, parece resultar precisamente o oposto. O legislador claro. E se julgarmos vlido o entendimento acima explanado, em que, sabendo da controvrsia existente a este respeito e tendo alterado, j em 2008, precisamente o preceito em crise, mantendo, contudo, a expresso causadora da polmica, sem precisar o seu sentido, no nos parece legtimo que se extrapolem entendimentos atravs de interpretaes extensivas, sem qualquer paralelo na letra da lei e que podem ir - e muito possivelmente vo - contra a vontade manifestada expressamente pelo legislador nacional. Neste caso, como no anterior relativo ao profissional profano, embora consideremos descabida a soluo legal e os resultados a que a mesma pode conduzir, julgamos que uma interpretao diferente daquela que temos como a melhor doutrina a este respeito no encontra guarida na vontade legislativa expressa no Decreto-Lei 67/2003.

1.4. A necessidade de concretizao do conceito de consumidor Verificadas as principais controvrsias relativas ao mbito de aplicao subjetivo do diploma, constata-se que a atual redao dos preceitos analisados no capaz de fornecer a resposta segura que um regime com a natureza do presente exige. Na verdade, mal se compreende que o legislador no tenha tomado, ab initio, uma posio cabal em relao a tais matrias, sobretudo quando estava de sobreaviso para as mesmas, dada a grande discusso doutrinria que a transposio da Diretiva 1999/44/CE originou. Ainda pior se compreender que tais problemticas, que temos como essenciais, sobretudo se atendermos s interpretaes restritivas e demasiado presas letra da lei feitas pelos Tribunais a este respeito, no tenham sido resolvidas com as alteraes ao diploma efetuadas em 2008. Julgamos que, semelhana do que acontece com os atos de comrcio, imperioso que se estabeleam os critrios determinantes ou configuradores do ato de consumo e, ainda que tal no acontea de uma forma geral (consagrando os mesmos na LDC, por exemplo), ao menos, que se estabelea no mbito do regime legal que, seguramente, mais negcios jurdicos regula no nosso pas.
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Vide, Acrdo STJ 11/03/2003 (Processo n 02A4341) e Acrdo do STJ de 20 de Outubro de 2011 (processo n 1097/04.0TBLLE.E1.S1), ambos disponveis em www.dgsi.pt

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Por outro lado, no anteprojeto de Cdigo do Consumidor65, cuja apresentao data j de 2006, elaborado por uma comisso designada para o efeito e presidida pelo Doutor Antnio Pinto Monteiro, consagrava-se j a possibilidade de extenso da aplicao do regime especial s pessoas coletivas e tambm ao profissionais profanos, sempre que, no caso concreto, se verificassem os pressupostos mais profundos da necessidade de proteo, competindo, no entanto, a prova de tal facto ao adquirente. De facto, parece ser esta a melhor soluo para este assunto. No ignoramos os perigos do alargamento desmesurado da noo de consumidor, designadamente os problemas de unidade e coerncia interna do regime de proteo dos consumidores66. No entanto, no se encontra justificao plausvel para que, regressando ao exemplo de h pouco, se um advogado destinar o uso de uma viatura automvel por si adquirida unicamente a deslocaes em viagens pessoais ou familiares, esteja protegido por um regime especial que, como veremos, o coloca numa posio de grande vantagem em face do regime comum. E se esse mesmo advogado, utilizar a sua viatura para, mesmo que pontualmente, se deslocar aos Tribunais, ou visitar clientes, se deixe de aplicar o regime especial, passando a valer o regime comum da compra e venda. Se a ratio essendi do direito dos consumidores a proteo da parte dbil e vulnervel do negcio, quando a contraparte um profissional experiente no ramo, julgamos que ser de aplicar o regime especial de compra e venda, sempre que no haja igualdade de competncia tcnica, informao e preparao entre os contraentes em desfavor do comprador67.

2. mbito de aplicao subjetivo: o vendedor profissional

Conforme vimos, o regime especial da compra e venda de bens de consumo aplica-se quando esto em causa relaes jurdicas entre um consumidor e um profissional. Se o conceito de consumidor levanta inmeros problemas, j o da sua contraparte , geralmente, pacfico, no suscitando grandes dvidas interpretativas. O vendedor surge definido na alnea c) do Art.1.-B como a pessoa singular ou coletiva que, ao abrigo de um contrato, vende bens de consumo no mbito da sua atividade profissional. Consagrou-se, assim, uma aceo ampla do conceito de vendedor de forma a

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Disponvel para consulta em http://www.acra.pt/_pdf/ApCC2006.pdf JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 144 67 FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O Conceito de , op. cit., p. 137

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no limitar injustificadamente o mbito de aplicao da proteo especial conferida aos consumidores. Com a definio apresentada, ficam excludos da aplicao do regime especial de compra e venda todos aqueles que, embora vendendo bens ou prestando servios, no o faam no mbito da sua atividade profissional. Como exemplo do que agora vai dito, teremos o caso de um advogado que vende a sua viatura automvel a um consumidor ou mesmo a um profissional. A condio imposta pela definio legal de vendedor que o sujeito atue no mbito da sua atividade profissional. Ora, no sendo a venda de viaturas usadas a atividade profissional do advogado, o negcio por si celebrado seja com um consumidor, seja com um profissional no estar sujeito ao regime em anlise. A doutrina tende a considerar que determinada atividade exercida a ttulo profissional quando a mesma habitual, estvel e duradora68. Parece-nos que tais requisitos sero naturais, uma vez que um vendedor no profissional ou pontual no ter a experincia tcnica e conhecimentos que o colocariam numa posio de vantagem em relao ao consumidor e que so pressupostos da aplicao do regime especial69.

3. mbito de aplicao objetivo: bens de consumo

O regime previsto no Decreto-Lei 67/2003 apenas abrange os negcios celebrados entre consumidor e vendedor profissional que digam respeito a bens de consumo, alis este o seu objeto mediato70. A noo de bem de consumo, constante da alnea b) do Art. 1.-B bastante ampla, incluindo qualquer bem imvel ou mvel, desde que corpreo, mesmo que sejam vendidos em segunda mo. J no mbito da LDC se adotava uma ampla noo de bem de consumo que, na prtica, apenas exclui os bens mveis incorpreos. Tal excluso no irrelevante, sobretudo atendendo ao significativo aumento que ao longo da ltima dcada se foi verificando ao nvel da contratao eletrnica. Entende a doutrina71 que incorpreo o bem que, tendo um valor patrimonial autnomo, no se materializa ou no se identifica com a corporizao do produto do esprito humano em causa. O objeto do direito de autor no o livro, o filme, o disco, etc.

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OLIVEIRA ASCENO, Direito Comercial, 1 Vol. Parte Geral, Lisboa, 1994, p. 225 Neste sentido, vide, PAULO DUARTE, op. cit., p. 669 70 CARLOS MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3 Ed., Coimbra, Imp. 1999, p. 331 e 547 71 CARLOS MOTA PINTO, op. cit., p. 335 e 336

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a obra na sua forma ou concepo ideal. () Sobre o livro, o filme, o disco, etc. podem recair direitos de propriedade vulgares72. Se a redao inicial do Decreto-Lei, deixava espao para interpretaes diversas sobre a sua aplicabilidade a bens mveis incorpreos, a alterao legislativa de 2008 veio esclarecer cabalmente tal polmica, no sentido de no admitir que a venda de coisas mveis incorpreas seja tutelada pelo regime especial de venda de bens de consumo. Julgamos, porm, que a limitao imposta pelo legislador carece, pelo menos em parte, de fundamento. Na verdade, os problemas que se julga que o legislador quis evitar com a aplicao do regime especial, seriam, na sua generalidade resolvidos pela correta interpretao e aplicao do Art. 2., como, adiante, analisaremos. que, a excluso da aplicabilidade do regime a todos os bens incorpreos (sem excees ou mais consideraes) reconduziu a problemtica anterior para uma nova: saber se, por exemplo, os programas de software informtico so bens incorpreos, no mbito e para os efeitos do Decreto-Lei, sobretudo, porque nem a Diretiva, nem o diploma de transposio, fornecem uma noo desse conceito73.

4. mbito de aplicao objetivo: negcios jurdicos

No que respeita agora aos negcios jurdicos abrangidos pelo regime especial da venda de bens de consumo, h que salientar alguns pontos cruciais para a sua compreenso sistemtica. Desde logo, semelhana do que acontece no Cdigo Civil74 ou mesmo noutros instrumentos com natureza idntica do presente,75 parte-se do negcio jurdico que habitualmente serve de arqutipo aos negcios onerosos: a compra e venda. Porm, o regime legal especial no se fica e bem por aqui. Desde logo, faz-se uma extenso do regime aplicvel venda de bens de consumo, equiparando-se a desconformidade do bem desconformidade resultante da instalao do mesmo, quando esta fizer parte do contrato de compra e venda e tiver sido efetuada pelo vendedor, ou sob sua responsabilidade, ou quando o produto, que se prev que seja instalado pelo consumidor, foi instalado pelo consumidor e a m instalao se dever a incorrees existentes nas instrues de montagem.76. Inclui-se, assim, no mbito deste diploma, alm da
CARLOS MOTA PINTO, op. cit., p. 336 PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 217. Tambm sobre este ponto, vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, Coimbra, 1994, p. 229 74 Art. 939. CC 75 Vide, Conveno da O.N.U. sobre os Contratos de Compra e Venda internacional de Mercadorias, Viena, 1980 76 N 4 do Art. 2. do Decreto-Lei 67/2003
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compra e venda, os servios acessrios ou laterais prestados pelo vendedor, ou sob a sua responsabilidade, dada a equiparao feita entre a falta de conformidade do produto e a m instalao ou os erros nas instrues de montagem.77 Por outro lado, e com uma enorme importncia prtica, estabelece o legislador uma extenso de regime, passando a aplicar-se o regime especial, no s aos contratos de compra e venda celebrados entre um consumidor e um profissional, mas tambm, aos contratos de empreitada e outras prestaes de servios, assim como aos contratos de locao de bens de consumo. A extenso do regime da compra e venda, ou melhor, a forma como a mesma feita, foi merecedora de algumas crticas por parte da doutrina78. Designadamente por na sua redao inicial a extenso de regime no contemplar as empreitadas de reparao, uma vez que, segundo a anterior redao do n 2 do Art.1. se referia apenas a bens de consumo a fabricar ou a produzir.79 Cremos, contudo, que a nova redao do diploma introduzida pelo Decreto-Lei 84/2008 veio j corrigir tal situao, no estando hoje excludas do mbito de proteo do diploma as designadas empreitadas de reparao. A velha e polmica questo da qualificao jurdica de certos negcios, seja como compra e venda, seja como empreitada, com a extenso de regime em anlise, acaba por perder a sua utilidade prtica, pelo menos quando em causa est uma relao de consumo, uma vez que o regime legal, independentemente da qualificao jurdica, o mesmo. Ora, a segurana jurdica que tal opo fornece, um assinalvel marco na proteo dos consumidores. No quer isto dizer que antes da transposio da Diretiva o regime da empreitada diferisse em muito das solues que aquela implementou80. No entanto, assinalvel a simplicidade, clareza e segurana que a unificao dos regimes legais da compra e venda e da empreitada trouxe proteo dos consumidores. Tais caractersticas, sempre necessrias no Direito em geral, assumem um carter de imprescindibilidade quando se trata de regimes especiais destinados proteo de cidados menos informados e numa posio real de vulnerabilidade.
PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 219 e JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p.95 PEDRO ROMANO MARTINEZ, Empreitada de Bens de Consumo A transposio da Diretiva 1999/44/CE pelo Decreto-Lei 67/2003, in Estudos do Instituto do Direito do Consumo, Lisboa, 2005, pp. 14 e ss 79 PEDRO ROMANO MARTINEZ, Empreitada de, op. cit., p. 15. 80 Vide, para uma detalhada comparao entre o regime comum constante do Cdigo Civil e o novo regime do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Empreitada, op. cit., pp. 21 e ss. Tambm ANTNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, La Protection de l'acheteur de choses dfectueuses en Droit Portugais, in BFDUC, Vol. LXIX 1993, pgs. 259 ss. e ainda JORGE PEGADO LIZ, Conformidade e Garantias na Venda de Bens de Consumo. A Directiva 1999/44/CE e o Direito Portugus, in Forum Iustitiae, n. 8, 2000, p.50 e ss, por fim, ARMANDO BRAGA, A venda , op. cit..
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Por fim, destaca-se que o regime especial de venda de bens de consumo se aplica igualmente s demais prestaes de servios feitas por profissionais a consumidores e tambm a contratos de locao, que incluem, entre outros, o contrato de arrendamento, desde que verificados os demais requisitos. Ora, no deixa de ser relevante a incluso deste negcio no mbito de aplicao do regime especial, atendendo sobretudo reconduo definitiva ao regime do incumprimento na entrega de um bem defeituoso, em locao, como adiante se explanar. Esclarecido o mbito de aplicao do diploma, cumpre agora analisar os pontos principais do seu regime, partindo sempre do negcio de compra e venda e dando especial enfoque queles que, ao longo dos ltimos dez anos, mais dificuldades foram levantando e mais controvrsia geraram, tanto na doutrina, como na jurisprudncia.

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CAPTULO II Cumprimento Contratual no mbito do Decreto-Lei 67/2003 de 8 de Abril 1. A Compra e Venda no Cdigo Civil portugus: generalidades81

O regime especial que analisamos, na senda da Diretiva que veio transpor, diz respeito apenas a certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas. Tendo o legislador nacional optado por uma transposio em lei especial avulsa e tale quale daquele normativo, no regula o mesmo todo o regime jurdico do contrato de compra e venda, nem sequer, como iremos analisar, todo o regime jurdico da compra e venda de produtos defeituosos82. Compete, antes de avanar, fazer uma breve anlise s disposies mais relevantes do regime comum de compra e venda83. A compra e venda surge, desde logo, definida no Art. 874 CC como o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preo. Da definio apresentada e dos efeitos essenciais da compra e venda consagrados no Art. 879. CC resulta: 1. 2. Que um negcio oneroso; Que a propriedade de uma coisa transmite-se, solo consensu (n 1 do Art. 408

CC) a designada eficcia real do contrato; 3. A obrigao de entrega da coisa, bem como a obrigao de pagamento do preo a designada eficcia obrigacional do contrato;84 Assim, temos que, pelo contrato de compra e venda, se transmite a propriedade sobre determinada coisa, definida previamente no contrato, e que tal transmisso se d com o mero

Para maiores desenvolvimentos sobre o Contrato de Compra e Venda, vide, v. g., BAPTISTA LOPES, Do contrato de Compra e Venda, Coimbra, 1971. Tambm PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes (Parte Especial) Contratos, 4 Ed., Lisboa, 2011 e ainda JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de Cumprimento e No Cumprimento das Obrigaes, Porto, 2011 82 Conforme refere JORGE SINDE MONTEIRO, Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa venda e s garantias dos bens de consumo, in RJUM, I, 1998, p. 464: Refere o Autor que fora do mbito do regime especial ficaram as matrias relativas formao e efeitos do contrato, o incumprimento (em sentido estrito) e a indemnizao do dano provocado pela desconformidade. 83 Art. 874. e seguintes do CC 84 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3 Ed., Coimbra, 1986, pp. 173 e ss.

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acordo das partes85. Da a necessidade da coisa a transmitir pelo vendedor existir na sua esfera jurdica86, salvo a hiptese das partes terem configurado o negcio como venda de bens futuros, nos termos do n 1 do Art. 880. CC. Se assim no acontecer, o negcio ser nulo, nos termos do disposto no Art. 892 CC. No analisaremos aqui este regime, uma vez que o mesmo sai da economia do nosso trabalho, sublinhamos apenas que, a no produo do efeito real do negcio a transmisso da propriedade fere o mesmo de nulidade, o que, como sabemos, tem um efeito retroativo, levando a que o mesmo no produza, ab initio, qualquer efeito e admitindo a lei, no entanto, a hiptese de convalidao do negcio, nos termos do Art. 895 CC87. Por outro lado, a lei impe como efeito essencial do negcio de compra e venda o pagamento do preo por parte do comprador, o que, salvo conveno em sentido diverso, deve acontecer no momento da entrega do bem88. Assim sendo, se no for cumprida a obrigao de pagamento do preo, tendo j sido transmitida a propriedade da coisa, resta apenas ao credor da prestao acionar os mecanismos da responsabilidade contratual do devedor89, uma vez que a via da resoluo do negcio lhe est vedada90, se nada for dito pelas partes em sentido contrrio. Esta exceo regra geral da resoluo por incumprimento, consagrada no n 2 do Art. 801. CC compreensvel, pois favorece a segurana jurdica e a posio de terceiros que, entretanto, tenham adquirido o bem ou direitos sobre o bem transmitido. Impe ainda o Art. 879 CC, como efeito essencial da compra e venda, a entrega da coisa vendida, pelo vendedor ao comprador. A entrega da coisa pressupe que o comprador tome posse efetiva da mesma. Trata-se, assim, de um ato de execuo do contrato que implica, por um lado, o abandono da coisa pelo vendedor (sendo este o elemento negativo da transmisso) e, por outro lado, impe a tomada de poder91 sobre a coisa pelo comprador. Os termos de tal obrigao encontram-se definidos no Art. 882 CC, que estabelece que a coisa deve ser entregue no estado em que se encontrava ao tempo da venda. Na ausncia de prazo
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N 1 do Art. 408. do CC. Neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes, Programa 2010/2011 Apontamentos, 3 Ed., Lisboa, 2011, pp. 198 e 199 86 o conhecido princpio do nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habet, vide, para maiores desenvolvimentos sobre a venda de bens alheios RAUL VENTURA, O Contrato de Compra e Venda no Cdigo Civil, in ROA, Ano 40, Vol. II, p. 305 e ss.. 87 Vide n 1 do Art. 289. CC e CARLOS MOTA PINTO, op. cit, pp. 610 e 611 88 Vide, n 1 do Art. 885 CC. 89 Vide, Art. 798. e seguintes CC. Vide, 90 Vide, Art. 886. CC. Tambm PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3 Ed., Coimbra, 1986, p. 182 91 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 20 e 21

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fixado contratualmente pelas partes para a entrega do bem, o regime legal supletivo o constante dos Arts. 777 CC e seguintes, sendo que, habitualmente, a transferncia da posse ocorrer contemporaneamente transmisso da propriedade, salvo, por exemplo, os casos em que o contrato estabelea uma reserva de propriedade em favor do vendedor da coisa92. Naturalmente, tambm esta obrigao de entrega da coisa, poder ser incumprida pelo devedor da prestao. Tal incumprimento poder, no entanto, revestir diversas modalidades93. Assim sendo, caso o devedor da prestao de entrega omita por completo a entrega da coisa, a que pelo contrato firmado se obrigou, estaremos perante um incumprimento desta obrigao que se poder revelar definitivo ou temporrio, total ou parcial94. O incumprimento poder ainda ocorrer por impossibilidade derivada de caso fortuito ou de fora maior. Pode tambm, porventura, o mesmo ser imputvel ao vendedor ou at mesmo ao comprador ou a terceiro. Todas estas hipteses de violao da obrigao de entrega95, em que se pressupe que a posse da coisa transacionada no foi transmitida ao comprador, sendo ou no ainda possvel a sua entrega, nos termos contratados ou apenas em parcial cumprimento do estipulado, esto reguladas nos Arts. 790. a 808. CC. Destaque-se, ainda, que em caso de incumprimento daquela obrigao, nos termos do Art. 798. CC, o devedor desde que atuando culposamente responde pelos prejuzos causados ao credor, sendo certo que a culpa do devedor da prestao se encontra presumida (iuris tantum96) pelo n 1 do Art. 799. CC. Compete, assim, ao prprio devedor da prestao fazer a prova de que o seu incumprimento no resultou de culpa sua ou de quem em seu nome atuou97. Este o regime geral do incumprimento das obrigaes, aplicvel, no s ao incumprimento da obrigao de entrega na compra e venda, como, na generalidade, ao incumprimento de qualquer obrigao fixada contratualmente.98 As possibilidades de incumprimento da obrigao de entrega da coisa no se ficam por aqui, sendo que, casos h, em que o incumprimento da mesma no resulta to claro como nos agora indicados99. Disso so exemplo as situaes em que o vendedor, no obstante ter procedido transferncia da propriedade e entrega da coisa, no o fez nos exatos termos
Vide, Art. 409. CC JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de., op. cit., p. 136 94 ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral Vol. I, op. cit.., pp. 62 e 63 95 PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., pp. 129 e ss. 96 Vide Art. 350. CC e JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de., op. cit., p. 220 97 Vide, Art. 800 CC 98 Para maiores desenvolvimentos sobre a temtica do regime geral do incumprimento das obrigaes, vide, ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral Vol. II, 7 Ed., Coimbra, Imp. 1997, pp. 60 e ss. Tambm JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de., op. cit., p. 133 e ss. 99 JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigaes, Vol. II, Porto, (Reimp), 2003, p. 390
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contratados ou legalmente exigidos. Trata-se de um mau ou inexato cumprimento do dever de prestao principal de entrega da coisa, tratado inicialmente pela jurisprudncia alem e, entretanto, pela doutrina enquanto violao positiva do contrato100. Conforme se compreender, a obrigao de entrega necessariamente mais do que a simples obrigao de transmitir a posse de uma qualquer coisa ao comprador. De acordo com o disposto no n 2 do Arts. 406 CC e nos Arts. 762. e 763 CC, os negcios devem ser cumpridos pelas partes pontualmente, isto , no mais rigoroso cumprimento do plano contratual estabelecido livremente por elas, devendo a boa-f, entendida aqui enquanto lealdade, honestidade ou lisura, reger todo o comportamento das mesmas, atendendo cooperao e solidariedade contratual a que reciprocamente se vincularam101. Esta obrigao de cumprimento rigoroso do contrato aplicar-se-, naturalmente, s caractersticas do objeto mediato do mesmo. Assim, a coisa a entregar pelo vendedor, dever corresponder escrupulosamente contratada, uma vez que a prestao de coisa diversa da contratada exige o expresso assentimento do comprador102. Nestes termos, o comprador tem direito a exigir o cumprimento perfeito da obrigao do vendedor e, tal perfeio, apenas se atinge quando o contrato foi pontualmente cumprido por este, o que se traduzir, quanto ao objeto, em aquele corresponder vontade das partes consagrada no contrato e, se necessrio for, interpretada de acordo com o princpio da boa-f, nos termos do disposto no Art. 239 CC.103 Nestes casos, como veremos de seguida, no se aplica, por regra, o regime geral do incumprimento das obrigaes, sendo estabelecidos regimes especficos, de acordo com a modalidade de cumprimento imperfeito, havendo a destacar duas hipteses: os casos de venda de bens onerados e os casos de venda de bens defeituosos104. Na primeira hiptese (venda de bens onerados) existe sobre a coisa vendida um direito
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de terceiro ou do prprio vendedor, no declarado por este no momento da alienao

e que impe um nus ou limitao ao direito do adquirente. Falamos dos designados vcios de
MENEZES CORDEIRO, Violao Positiva do Contrato, in ROA, ano 41, p. 148; Tambm, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., p. 62 e ss.: este ltimo Autor critica a utilizao desta expresso mesmo quando utilizada apenas como sinnimo de cumprimento defeituoso. 101 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 14 102 Vide, Art. 837. CC 103 Neste sentido, vide, CARLOS MOTA PINTO, op. cit, p. 460 104 JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de., op. cit., p. 137 105 A doutrina e a jurisprudncia adotaram um entendimento amplo de direitos para este efeito. Na realidade, o direito que onera o bem poder ser de natureza real (v.g., usufruto ou hipoteca) ou at mesmo um direito de crdito (v.g. arrendamento preferncia legal ou convencional mas com eficcia real) neste sentido, vide JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 32 e, em especial, o Acrdo da Relao do Porto de 22 /04/2004 (processo n 0430093) disponvel em www.dgsi.pt
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direito, que, embora no interfiram com a transmisso da propriedade da coisa para o adquirente, impedem de forma efetiva o uso, a fruio ou a disposio da mesma por aquele106. A venda de um bem com este tipo de nus ser contudo vlida e inatacvel no caso de o vendedor ter dado prvio conhecimento da existncia dos mesmos ao comprador. Numa anlise necessariamente breve deste regime, constata-se que a lei consagrou um regime misto ou uma estrutura hbrida107 para a resoluo destas problemticas. Isto porque, por um lado, estabelece a possibilidade de anulao do negcio desde que verificados os requisitos de essencialidade do erro e do dolo, remetendo, assim, para o regime dos vcios de vontade108. Por outro lado, caso no se verifique a essencialidade do erro ou do dolo e os mesmos no sejam meramente incidentais, isto , quando se constate que o comprador, tendo conhecimento prvio dos nus existentes, celebraria, ainda assim, o contrato com o vendedor (apesar de em termos distintos dos celebrados, designadamente, no que respeita ao preo por si pago), este apenas ter direito a uma reduo do mesmo, conforme prev o n 1 do Art. 911 CC109. Na falta de acordo das partes, a referida reduo ser realizada em conformidade com o disposto no Art. 884. CC. Por outro lado ainda, o legislador consagrou a possibilidade de convalescena do negcio assim que desaparecidos os nus ou limitaes110, desde que o comprador, nos termos do Art. 906. CC, no tenha sofrido j prejuzos com o negcio ou no tenha ainda demandado judicialmente o vendedor tendo em vista a anulao do negcio. A lei impe, desta forma, ao vendedor a obrigao de cumprir escrupulosamente com a sua obrigao de entrega, libertando a coisa dos nus ou limitaes que sobre si impendam. A violao desta obrigao de convalescena do contrato far incorrer o vendedor em responsabilidade perante o comprador a que se cumular a indemnizao que for devida pela anulao do contrato, ou reduo do preo, consoante se trata de erro simples ou agravado por dolo111. Por fim, em relao a este regime, h ainda que sublinhar que parte dele de aplicao supletiva, estando na disponibilidade das partes a sua derrogao, no podendo, contudo, o vendedor que tenha procedido dolosamente, fazer-se valer de tais clusulas, designadamente, se estas o beneficiarem comparativamente com a aplicao do regime legal112.

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JORGE SINDE MONTEIRO, Proposta de Diretiva, op. cit., p. 465 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.41 108 Vide, Art. 905. CC 109 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil, op. cit., p. 208 110 Sanao ope legis, de acordo com JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.39 111 Vide Arts. 907., 908., 909. e 910. CC 112 Cfr. Parte final do n 1 do Art. 912. CC

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So grandes as polmicas relativas ao regime da venda de bens onerados, porm, no esta a sede para a sua minuciosa anlise, sendo importante realar os seus aspetos principais, uma vez que este se aplica, por remisso do Art. 913. CC, aos casos da segunda hiptese acima referida de violao positiva do contrato: a venda de coisas defeituosas. De resto, esta a hiptese com maior relevo para o nosso estudo pelo que, de seguida, analisaremos, ento, os principais contornos do regime comum da venda de coisas defeituosas, de forma a possibilitar um mais amplo e aprofundado entendimento do regime especial consagrado no Decreto-Lei 67/2003.

2. Compra e Venda no Cdigo Civil portugus: venda de coisas defeituosas

Salientemos, desde logo, que o regime da venda de coisa defeituosa pressupe e aplica-se aos casos de venda de coisa especfica, j aos casos de venda de coisa genrica ou de coisa futura, conforme dispe o Art. 918. CC, aplicam-se as regras relativas ao incumprimento das obrigaes113. Como se referiu, decorre do regime geral do cumprimento das obrigaes que a entrega da coisa deve ser realizada nos precisos termos definidos no contrato pelas partes. Assim, no s a coisa entregue deve estar livre de quaisquer vcios de direito como no deve, igualmente, padecer de vcio ou defeito fsico ou intrnseco114. A este respeito, estabelece o n 1 do Art. 913. CC que ser aplicvel o prescrito quanto venda de bens onerados (com as devidas adaptaes) sempre que a coisa vendida sofrer de vcio que a desvalorize ou impea a realizao do fim a que destinada ou no tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessrias para a realizao daquele fim, acrescentando o n 2 do mesmo preceito que, na ausncia de um fim contratualmente previsto para a coisa transmitida, atender-se- funo normal das coisas da mesma categoria. Apresenta-se, desta forma, a coisa defeituosa: coisa que no serve para o fim a que se destina seja por ter vcios que a desvalorizem ou impeam a realizao de tal fim, seja por no ter alguma ou algumas das qualidades asseguradas pelo vendedor e necessrias para a realizao do fim previsto. Sujeitam-se, desta feita, os vcios e as faltas de qualidade a um s regime legal115, apresentando um nico conceito que, pelo menos parte da doutrina, identifica

Neste sentido, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Garantias na Venda de Bens de Consumo, in EDC, n 5, Coimbra, 2003, p. 126 114 Neste sentido, vide, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.42 115 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil, op. cit., p. 211

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como o de desconformidade ou no conformidade116 e determina-se que a mesma h de ser aferida tendo em ateno a vontade das partes contratualmente expressa (conceo subjetiva de defeito) ou pela funo normal das coisas da mesma categoria (conceo objetiva de defeito). Naturalmente, as concees apresentadas no podem ser vistas como duas categorias estanques de defeitos, dada a necessria interinfluncia que entre as mesmas se estabelece ou poder estabelecer em determinadas circunstncias, designadamente, quando o contrato no claro, embora no omita totalmente o fim do objeto do negcio. Conforme ensina JOO
CALVO DA SILVA, trata-se aqui de uma objetivao do padro de qualidade (..) que se

inscreve e potencia nos quadros gerais de uma objetivista interpretao e integrao do negcio jurdico: ali, pelo critrio da teoria da impresso do destinatrio normal e razovel, colocado na posio do destinatrio real (art. 236); aqui, no s e no tanto pela ressalva inicial feita no art. 239 () mas sobretudo pelo recurso ao princpio da boa f em nome da justia comutativa actual, derrogador, se necessrio, da vontade hipottica ou conjetural das partes117. Por outro lado, e com grande importncia para o regime regulador da venda de coisa defeituosa, a lei no exige e bem - que os vcios ou faltas de qualidade da coisa sejam ocultos, incluindo-se assim, neste conceito tambm os aparentes, desde que no conhecidos do comprador, conforme se explanar de seguida. Porm, a doutrina tende a considerar que sobre o comprador impende um dever de verificao da prestao efetuada pelo vendedor em nome do princpio da segurana jurdica118, dependendo o nvel da examinao das capacidades tcnicas do adquirente e devendo o mesmo ser realizado de acordo com um critrio de diligncia do bonus pater familias, temperado por circunstncias concretas, em particular a especial aptido de certas categorias de compradores.119 Temos ento que, por remisso do n 1 do Art. 913 CC, se aplicar o regime da venda de bens onerados venda de coisa defeituosa. Isto significa que no regime comum constante do Cdigo Civil, o comprador a quem tenha sido entregue coisa defeituosa, ter direito a anular o contrato (por erro ou por dolo) ou apenas reduo do preo por si pago, caso se demonstre que, independentemente de ter ocorrido erro na formao da vontade, o

Neste sentido, vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., p. 189: o autor fala, mais propriamente, da necessria aplicao do mesmo regime jurdico a defeitos, vcios ou faltas de qualidade, admitindo apenas a distino entre os mesmos para efeitos tericos. 117 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.45 118 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 54. Tambm, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., pp. 205 e 206. Tambm, 119 Vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit.p. 207

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mesmo celebraria o negcio, se bem que a um preo inferior. So as clssicas aes da garantia idilcia a actio redhibitoria e a actio quanti minoris criadas no direito romano pelos Eds Curis e, mais tarde, recebidas na actio empti que, assim, possibilitou ao comprador de coisa defeituosa, a exigncia do perfeito cumprimento da obrigao da sua contraparte e, ao mesmo tempo, a devida indemnizao pelos prejuzos sofridos pelo incorreto cumprimento da mesma120. A acompanhar o direito reduo do preo ou anulao do contrato esto as respetivas indemnizaes pelo interesse contratual negativo121, j previstas para a venda de coisa onerada, nos Arts. 908 e 909 CC, e que, no caso de venda de coisa defeituosa sofrem uma relevante limitao: caso o vendedor desconhea sem culpa o vcio ou a falta de qualidade, no ser devida qualquer indemnizao. Exige-se, assim, para que o vendedor tenha a obrigao de proceder reparao ou substituio da coisa defeituosa, a verificao cumulativa de dois requisitos: por um lado, o desconhecimento da existncia do defeito; por outro lado, que tal desconhecimento no seja culposo. Trata-se, segundo alguma doutrina122, da consagrao do direito ao exato cumprimento do contrato, na senda do que j referimos, em que o vendedor no est somente adstrito entrega de uma coisa, mas sim, entrega da coisa, nos exatos termos convencionados, isto , em princpio123, sem qualquer defeito que a desvalorize ou impea a realizao do seu fim. Diferentemente se passa nos casos do Art. 921 CC, em que, estando o vendedor obrigado, seja por conveno das partes, seja por fora dos usos, a garantir o bom funcionamento da coisa vendida, compete-lhe proceder reparao ou, se necessrio, substituio do produto, independentemente de culpa. Por outro lado, a remisso para os institutos do erro e do dolo feitas pelo regime do Cdigo Civil portugus merecedora de fortes crticas por parte da doutrina e da prpria
Vide, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil,op. cit., p. 206 3 207 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 35 a 39: destaque-se que, segundo o Autor, tanto no caso da anulao como na reduo do preo do negcio, a indemnizao do interesse contratual negativo dependeria, sempre, de estarmos perante um caso de erro ou de dolo. Da mesma forma, atenta a limitao constante da parte final do Art. 909 CC, em caso de simples erro, a indemnizao devida limitar-se-ia aos danos emergentes, j no aos lucros cessantes como aconteceria em caso de dolo. Paralelamente a esta obrigao indemnizatria poderia surgir uma outra: a decorrente da violao da obrigao do vendedor de fazer convalescer o contrato no prazo fixado pelo Tribunal (no pelo comprador). A indemnizao pela violao de tal obrigao abrangeria j, tanto os danos emergentes como os lucros cessantes. 122 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.61. Em sentido contrrio, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil, op. cit., 1986, p. 215 123 Escrevemos em princpio, pois, nada impedir as partes de, ao abrigo da liberdade contratual, convencionarem a venda de um bem defeituoso. Nestes casos, naturalmente, no haver qualquer desconformidade entre o bem e o contrato, uma vez que o defeito conta ou j pressuposto (motivao) do mesmo.
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jurisprudncia.124 Na verdade, o regime comum da compra e venda de coisa defeituosa baseiase num modelo de negcio j ultrapassado. O mesmo foi concebido tendo em vista a venda de coisa especfica e uma relao negocial entre o produtor e o adquirente final. Conforme comeamos por realar, tal modelo de negcio encontra-se j em acentuado desuso o que, habitualmente, conduz a um grave desajuste nas respostas a que chegamos pela aplicao do regime. Esta problemtica antiga e de grande complexidade, tendo motivado j inmeras posies contraditrias sobre o assunto, mas, mesmo no fazendo propriamente parte do objeto do nosso estudo, julgamos da maior importncia fazer uma breve referncia mesma, pois a sua compreenso permitir uma melhor anlise das escolhas legislativas realizadas na transposio da Diretiva 1999/44/CE. No Cdigo Civil portugus, o regime da venda de coisa defeituosa, no goza de uma autonomia dogmtica prpria125. O Art. 905 CC (aplicvel ex vi o Art. 913. CC) remete a disciplina da violao positiva do contrato para os institutos do erro e do dolo, consagrando apenas algumas especificidades prprias que acrescero ao regime geral da anulabilidade por erro ou por erro agravado pelo dolo. Trata-se da positivao da doutrina tradicional126 que reconduzia a garantia contra vcios na compra e venda invalidade por erro sobre as qualidades do objeto, uma vez que, segundo a mesma, no caso de venda de coisa especfica, a vontade contratual apenas se poderia referir ao objeto, tal qual existe, no abrangendo as qualidades especficas do mesmo que, por isso, no integrariam o complexo normativo contratual, servindo apenas de motivao celebrao do negcio. De acordo com esta doutrina, a garantia um dever autnomo e acessrio do dever de entrega da coisa, que existe apenas como forma de impedir a violao do princpio da equivalncia subjetiva das prestaes. Responsabiliza-se o vendedor, no pelo seu incumprimento contratual, mas porque, sobre este, impende tambm a obrigao acessria de garantia da ausncia de defeito no produto127. teoria do erro contrape-se a designada teoria do cumprimento128. Segundo esta, nada obsta a que as partes considerem e contratualizem as caractersticas da coisa a

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Vide, sobre este tema: JOO BAPTISTA MACHADO, Acordo Negocial e erro na venda de coisas defeituosas,, in BMJ n. 215, 1972, p. 5; Tambm, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado na Teoria do Negcio Jurdico, Vol. I, Coimbra, 1992. Ainda, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., p. 292; Vide, tambm a este respeito o Acrdo do STJ de 02/032010 (processo n 323/05.2TBTBU.C1.S1), disponvel em www.dgsi.pt 125 JOO BAPTISTA MACHADO, Acordo Negocial, op. cit., p. 6 126 A designada Teoria do Erro. Vide, JOO BAPTISTA MACHADO, Acordo Negocial. Op. cit., p. 7 127 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, op. cit., 1986, p. 182 128 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.58

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transmitir129. Quando assim for, a entrega de coisa que divirja com o programado contratualmente, no ser reconduzvel ao instituto do erro130. Na verdade, no podemos aqui falar em erro na vontade, dado que nenhuma vicissitude existe a inquinar a vontade das partes, havendo, sim, verdadeiro e autnomo incumprimento contratual por parte do devedor da prestao de entrega131. Assim sendo, sempre que da interpretao do contrato resultar que as partes clausularam as caractersticas ou qualidades que a coisa havia de ter e esta, na realidade, no as contm, estaremos perante um caso de incumprimento contratual e, j no, de erro132. Da que, segundo esta mesma doutrina, atendendo a que a venda de coisa defeituosa resulta do contrato, melhor se falaria em resoluo contratual do que em anulao do negcio133. De resto, vai mesmo mais longe, uma vez que, embora se admita que nos casos em que o contrato nada diga quanto s caractersticas ou fim do objeto se possa estar perante um verdadeiro caso de erro na formao da vontade e relativo ao objeto do negcio, defende que esses casos tendem, na prtica, a no existir, atenta a manifesta objetivao da finalidade das coisas transacionadas134. Isto porque, o n 2 do Art. 919 CC, expressamente estabelece que, no silncio das partes, a funo da coisa a ter em conta (para determinar a sua conformidade com o contrato) a normal das coisas da mesma categoria. Assim, mesmo nos casos em que da interpretao da vontade das partes no resulte expressamente a contratualizao das caractersticas, qualidades ou finalidades do bem transacionado, no estaremos, na maioria das vezes, perante casos de erro na formao da vontade, uma vez que a lei manda atender funo normal das coisas da mesma categoria, incorporando, assim, no contedo do contrato as qualidades normais ou tpicas que no trfico se consideram essenciais135. Esta doutrina encontra ainda um suporte para a dogmtica apresentada, no facto de, no Art. 914. CC se estabelecer o direito reparao e substituio da coisa defeituosa, verdadeiro direito do credor ao cumprimento do contrato por parte do devedor. Admitindo-se, desta feita, a aplicao do regime geral do incumprimento das obrigaes aos casos de venda de coisa defeituosa, ao mesmo tempo que no se pode recusar, pois resulta expressa e

JOO BAPTISTA MACHADO, Acordo Negocial , op. cit., p. 21 Vide, tambm a este propsito, ARMANDO BRAGA, A venda, op. cit. p. 20 131 Vide, JOO BAPTISTA MACHADO, Acordo Negocial , op. cit., p. 19 e CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado, op. cit., p. 659 132 Neste sentido, vide, Acrdo do TRG de 22/01/2003 (processo 1424/02-2), disponvel em www.dgsi.pt e no qual se faz uma smula detalhada da posio da jurisprudncia em relao a este entendimento. 133 ARMANDO BRAGA, A venda de coisas defeituosas, op. cit., p. 21 134 Vide, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado, op. cit., p. 659. 135 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda., op. cit., p.75
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inequivocamente previsto no texto da lei, o recurso anulao/reduo por erro ou erro agravado pelo dolo, constata-se a natureza hbrida do regime da venda de coisa defeituosa. Na construo dogmtica agora sucintamente exposta, temos a reparao/substituio da coisa defeituosa como verdadeiros direitos ao cumprimento do contrato, no se fundando no erro e prescindindo da culpa do devedor: A culpa constitui questo relevante para valorar a conduta do vendedor e para a reparao do dano, mas no j para a aco de cumprimento.136 Assim, no estando perante um caso de erro, mas de incumprimento contratual, tendo o credor o direito ao cumprimento da prestao devida, nos termos convencionados, ter, mesmo que o vendedor desconhecesse sem culpa o vcio de que a coisa padecia, direito a ver a mesma ser reparada ou substituda. Porm, se o vendedor no desconhecer sem culpa a existncia do vcio, j no ter qualquer obrigao indemnizatria perante o seu credor, desde que demonstre tal desconhecimento no culposo, ilidindo a presuno que decorre do n 1 do Art. 799 CC. Tambm por estarmos em sede de incumprimento do contrato e no de erro da vontade, caber aos credores da prestao de entrega de coisa conforme, desde que verificados os demais requisitos legalmente impostos, os direitos de resoluo por incumprimento137, de indemnizao do dano moratrio138 e de exceo do no cumprimento139. Por certo, muito mais haveria a desenvolver e fundamentar pois, como se disse, a questo em anlise antiga e atravessa alguns dos institutos jurdicos mais discutidos na doutrina e na jurisprudncia. Em todo o caso, julgamos que a exposio agora feita permitir uma melhor compreenso das escolhas legislativas constantes do Decreto-Lei 67/2003, designadamente, no que respeita ao cumprimento da obrigao da entrega do bem, no mbito da venda de bens de consumo.

3. O conceito de Conformidade do Art. 2. do Decreto-Lei 67/2003 O n 1 do Art. 2. do Decreto-Lei 67/2003 dispe que o vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda140.
JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 64; No mesmo sentido, JOO BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da resoluo por incumprimento, in Obra Dispersa, Vol. I, Braga, 1991, p. 127 137 Vide, Acrdo STJ de 13/11/2003 (processo n 03B3596), disponvel em www.dgsi.pt e JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p 72 e seguintes; 138 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 76 e ss; Tambm neste sentido, vide, Acrdo STJ de 10/01/2008 (processo 07B4332), disponvel em www.dgsi.pt 139 Vide, Acrdo do TRG de 22/01/ 2003 (processo n 1424/02-2), disponvel em www.dgsi.pt 140 ANTNIO PINTO MONTEIRO, Garantias na Venda, op. cit., p. 134: para o Autor, o conceito de desconformidade o conceito-chave de todo o regime especial.
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Conforme referimos, alguma doutrina considerava j implcito o conceito de conformidade nos princpios gerais do direito das obrigaes enunciados anteriormente, designadamente, o princpio da pontualidade no cumprimento das obrigaes, consagrado no Art. 406., 763. e 882. CC.141. Porm, indubitvel que a sua expressa consagrao afasta muita da discusso que a este respeito e ao longo dos anos foi mantida na doutrina e em diversa jurisprudncia. O conceito de conformidade garante, no s uma maior unidade ao regime, como uma mais ampla e eficaz proteo do consumidor142, evitando entendimentos dspares suscetveis de reduzir o nvel de proteo que se pretendeu consagrar. Ultrapassa, igualmente, diferentes concees relativas dogmtica da garantia por venda de coisa defeituosa, instalada em diversos pases europeus, permitindo uma maior segurana jurdica e demonstrando simultaneamente uma inequvoca vontade legislativa de garantir que os bens entregues a consumidores por vendedores profissionais se encontram em plena conformidade com o contratado entre as partes.143 Em termos concetuais, a desconformidade obviamente o reverso de conformidade, ou seja, o resultado negativo de uma aferio pelos valores de conformidade, sob qualquer um dos aspetos que esta pode revestir.144. Uma vez que se revela pela comparao entre o objeto devido pelo vendedor e o que foi efetivamente entregue por aquele, esta desconformidade apenas poder ser avaliada num momento executivo145 posterior ao da formao do contrato. Na maioria das vezes, s aps a entrega do bem e a sua utilizao pelo consumidor que a desconformidade ser detetada. S nessa altura, se poder aferir se as caractersticas do produto constantes do contrato esto, ou no, presentes no bem entregue. a consagrao expressa de que a entrega ao comprador de bens que no se encontrem em total acordo com o contrato se traduz num verdadeiro incumprimento contratual, independentemente de se tratar de coisa especfica ou coisa genrica, fungvel ou infungvel146. Seguindo a designada teoria do cumprimento, o legislador ultrapassa muitas das dificuldades que o hibridismo do regime comum constante do Cdigo Civil comportava, designadamente, em relaes jurdicas em que a igualdade das partes no existe e em que compete Lei a salvaguarda da mais fraca. , assim, a partir do prprio contrato (entendido de forma ampla, conforme iremos analisar) que

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Vide, por todos, JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser conforme, op. cit., p. 10 Vide, PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 222 143 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 44 144 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado, op. cit, p. 641 145 CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado, op. cit., p. 654 146 DRIO MOURA VICENTE, op. cit., p. 133

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se poder aferir a conformidade de um bem, sendo aquele verdadeira matriz fundante147 da responsabilidade do vendedor. Mas, nem por isso, o legislador esqueceu outros elementos alm do contrato, designadamente as legtimas expectativas do consumidor. Na senda da Conveno de Viena de 1980148, relativa venda internacional de mercadorias, tambm a Diretiva 1999/44/CE estabelece uma obrigao de conformidade entre o produto vendido e o contrato, o que, em conjugao com a inverso do nus da prova que o diploma tambm preconiza, coloca o consumidor numa posio especialmente protegida, desde logo, por competir ao vendedor, a garantia da conformidade do bem com o contrato, no sendo sequer imposta ao comprador, segundo considera alguma doutrina, uma averiguao ou um exame preliminar do estado da coisa no momento de entrega.149 Ainda que no seja exatamente desta forma, como, de resto, no nos parece admissvel ser, uma vez que no julgamos que o legislador tenha excludo totalmente a obrigao de verificao a cargo do consumidor150, a mesma manifestamente atenuada e, numa interpretao conforme ao esprito da Lei, reduzida praticamente queles casos em que a falta de conformidade de tal maneira evidente que qualquer consumidor, atuando de boa-f, deveria reconhecer a mesma de imediato e recusar a entrega. Caso diferente, ser quando o consumidor, previamente informado do defeito existente, aceita, ainda assim, celebrar o contrato ou, ainda, os casos em que o defeito resulta de materiais fornecidos pelo prprio consumidor. Se no primeiro caso se d uma contratualizao do defeito, passando o mesmo a constar do contrato, no havendo divergncia entre o bem fornecido e o contratualizado, no segundo caso, atendendo a que a falta de conformidade exclusivamente imputvel ao prprio consumidor, de justia, que o vendedor no possa ser responsabilizado pela mesma. Tal como referimos quanto ao regime comum do Cdigo Civil, tambm aqui se verifica uma tendente funcionalizao do conceito de falta de conformidade. Aquilo que mais importa para o presente regime , pois, a equivalncia entre a prestao e a contraprestao subjacente ao cumprimento perfeito ou conforme do contrato151, ou seja, apenas se visa salvaguardar o interesse do credor/consumidor garantindo que o devedor/vendedor responder pela qualidade da coisa e pela sua idoneidade ao fim a que destinado. , ento, seguro

JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.116. No mesmo sentido, JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 9 148 Para uma detalhada comparao entre o regime da Diretiva e o da Conveno, vide, DRIO MOURA VICENTE, Desconformidade e garantias , op, cit., p. 133 149 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 46 150 Vide, n 3 do Art. 2. do Decreto-Lei 67/2003 151 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.49

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afirmar que esto includos no conceito de desconformidade aqueles que JOO CALVO
DA SILVA designa como defeitos de design ou conceo e tambm os defeitos de fabrico152.

Estes defeitos so intrnsecos ou estruturais da coisa; trata-se de defeitos relacionados com uma errada conceo ou idealizao do produto ou com a execuo do projeto idealizado e que se traduzem numa inaptido do mesmo para alcanar os fins previstos ou, pelo menos, para o fazer nas condies anunciadas e contratadas. Porm, atenta a amplitude do conceito apresentado, ser que o mesmo apenas abarca estas possibilidades? Cremos que no! Julgamos at que, no s o conceito de desconformidade no fica por estes conceitos mais tradicionais de defeito, como seria imperioso uma nova construo do mesmo que permitisse, de forma unitria, contemplar todo e qualquer caso em que um produto no se apresenta em conformidade (latissimo sensu).

3.1. Defeito de Quantidade Uma primeira situao de desconformidade entre o bem (ou bens) entregue e aquilo que havia sido contratualizado pelas partes e que tem vindo a levantar dvidas doutrina e jurisprudncia sobre a sua incluso no conceito de desconformidade constante do n 1 do Art. 2., a questo da divergncia verificada ter que ver com a quantidade da coisa entregue. Pensemos na hiptese de um consumidor ter encomendado a entrega de cinquenta garrafas de vinho e apenas lhe terem sido entregues trinta garrafas. Ou ainda, na hiptese de um consumidor ter encomendado um vidro para uma janela de sua casa com medidas determinadas e, no momento da colocao desse mesmo vidro, se verifica que este de dimenses inferiores s necessrias e contratualizadas. Se, nesta ltima hiptese, a quantidade determinante para a realizao do fim a que o bem se destina, no primeiro caso j no se passa desta forma. A doutrina entende pacificamente que quando o quantum indicado esteja includo no contedo do contrato e seja necessrio ou decisivo para a realizao do fim a que destinada a coisa153 estamos perante a venda de coisa defeituosa154. Porm, em relao ao primeiro exemplo, j se dividem as opinies. A generalidade da doutrina tende a enquadrar a questo do defeito de quantidade no regime do incumprimento parcial e, j no, no regime da

JOO CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil, op. cit., pp. 655 a 658. No sentido do conceito de conformidade apenas abranger este tipo de defeitos, tambm, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 49 e 50 153 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 48 154 Vide, por todos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., p.241. Tambm, PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 232

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venda de coisa defeituosa155. Atenta a amplitude do conceito em anlise, enquadrado num regime de proteo especial a um dos contraentes, no vislumbramos nenhum argumento formal ou mesmo material para que seja desta forma. Na verdade, se o defeito de quantidade do primeiro exemplo, no impede o fim a que se destinam as garrafas de vinho entregues, no deixa de ser verdade que, por alguma razo determinante, o consumidor apenas tenha interesse na realizao da prestao na sua totalidade. Assim, no sendo entregues todas as garrafas devidas, ter o consumidor direito a exigir o total cumprimento da obrigao, ou, caso prefira, a realizar apenas uma reduo do preo por si pago ou at mesmo, caso tal defeito de quantidade se revele determinante, resolver o contrato, desde que a sua atuao no consubstancie um abuso de direito, nos termos gerais. luz do contrato, no se vislumbra como no enquadrar os defeitos de quantidade no conceito de desconformidade156, at porque, as regras do incumprimento parcial das obrigaes, previstas especialmente nos Arts. 887. e seguintes do CC, oneram a posio do consumidor muito para alm do admissvel, pelo que a no incluso destes defeitos no conceito de desconformidade em anlise prejudicaria, sem justificao consistente, o sistema especial de proteo que o legislador pretendeu implementar.

3.2. Aliud pro alio Como vimos j, no conceito de desconformidade com o contrato parecem englobar-se no s os defeitos ou vcios intrnsecos ou estruturais que tornam a coisa inidnea para o fim a que se destina, como tambm, os designados defeitos de quantidade, mesmo quando a sua existncia no compromete a realizao, ao menos parcial, do fim a que as coisas entregues se destinam. Surgem, no entanto, outras hipteses que levantam igualmente dvidas quanto sua incluso dentro do conceito de conformidade do Decreto-Lei 67/2003. Designadamente, os casos em que a coisa entregue pelo vendedor ao consumidor totalmente diversa daquela que foi contratada. Por mero exemplo, pensemos no consumidor que adquiriu numa loja da especialidade, um frigorfico e que, tendo contratado igualmente a entrega do produto em sua casa, foi-lhe entregue um forno. Escapando polmica da distino entre coisa determinada e indeterminada, habitualmente trazida colao a propsito da prestao de coisa diversa e mesmo da
Neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., p.244.: importa sublinhar que esta distino feita pelo autor considerando apenas o regime comum constante do cdigo civil e j no o conceito de desconformidade aqui em anlise, porm, os fundamentos daquela posio parecem ser igualmente aplicveis no mbito do regime especial, mesmo em face do amplo conceito estabelecido. 156 Vide, neste sentido, PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 232.
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conceo subjetiva e objetiva de defeito, que, no fundo, est na origem da diviso de opinies quanto aplicao do regime da venda de coisa defeituosa aos casos de aliud157. Diramos, neste particular, que as opinies esto longe de ser unnimes, no se devendo subestimar a importncia do assunto, designadamente ao nvel dos prazos de caducidade e de prescrio, e sobretudo ao nvel do regime probatrio, que ser diferente consoante a corrente doutrinria seguida. que, no olvidemos, se optarmos pelo entendimento de que a prestao de coisa diversa deve seguir as regras gerais do incumprimento das obrigaes, estamos a afastar a responsabilidade objetiva do vendedor. Isto , caso o vendedor consiga (e no sero raros os casos em que efetivamente o conseguir) afastar a presuno de culpa que sobre ele impende, ficar o consumidor numa posio extremamente fragilizada. Temos ento que, parte da doutrina, tende a no admitir como possvel enquadrar os casos de aliud no regime do cumprimento defeituoso mas, antes, trata-o como verdadeiro e total incumprimento da obrigao de entrega, disciplinado pelos Arts. 798. e seguintes do CC.158 So tambm abundantes as decises judiciais que mesmo em face do regime especial do Decreto-Lei 67/2003 consideram a prestao de coisa diversa como incumprimento da obrigao de entrega, no submetendo esses casos ao regime (comum ou especial) do cumprimento defeituoso.159 Por sua vez, outros autores h que entendem que a prestao de coisa diversa da contratualizada, dever ser enquadrada no mbito do cumprimento defeituoso da obrigao de entrega, estando, assim, dentro do conceito de conformidade constante do preceito legal em anlise160. Desde logo, compreende-se a maior dificuldade de integrar a situao em anlise no mbito do cumprimento defeituoso ao abrigo do regime comum do Cdigo Civil. Porm, em face do amplo conceito de conformidade que consta do regime especial, tais dificuldades desaparecem. Se o consumidor contratualiza a entrega de um determinado objeto, com certas caractersticas e funes, a entrega de um outro objeto, com caractersticas e finalidades distintas, que em nada correspondem ao acordado entre as partes uma clara e evidente (talvez a mais clara e evidente) situao de no correspondncia entre a coisa entregue e a coisa adquirida161. Na prtica, no existe diferena entre o consumidor a quem, adquirindo um
Para maiores esclarecimentos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso..., op. cit., p. 245 Neste sentido, vide, MENEZES CORDEIRO, Direito das Obrigaes, Vol. II, Lisboa, Imp. 1996, p. 441 159 Vide, Acrdo STJ de 9 de Outubro de 2007 (processo n 07A2628) e Acrdo STJ de 19 /02/2004 (processo n 03B309) 160 Vide PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, op. cit., p.251. Tambm LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 44. Ainda PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 233 e JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 9 161 PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias , op. cit., p. 233
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frigorfico, entregue um que simplesmente no funciona, ou aquele a quem, adquirindo um frigorfico, entregue um forno. Em ambos os casos, o credor no recebe a contraprestao por si desejada e que foi motivadora da celebrao do contrato. No por uma ausncia efetiva e total da entrega, mas por a mesma ter sido mal efetuada, no tendo, nem uma, nem outra, qualquer interesse para o consumidor. Alm do mais, qualquer interpretao distinta da ora exposta, pe em causa a unidade do regime especial de proteo que o legislador visou implementar. que, se a reconduo da prestao de coisa diversa ao regime geral do incumprimento se apresenta favorvel ao adquirente quando estamos no mbito de aplicao do regime civil comum, tal j no se passa, como veremos adiante, em face do regime especial da venda de bens de consumo, que assegura um maior e melhor nvel de proteo ao credor da prestao. Julgamos ser este o melhor entendimento possvel desta querela. Admitimos que apenas a total omisso do dever de entrega do bem transacionado, por parte do vendedor, ser reconduzvel ao regime geral do incumprimento das obrigaes. Mesmo nestes casos, no se pode deixar de referir que tal soluo se afigura desadequada, embora, atenta a redao legal, a nica possvel. O conceito de conformidade, segundo cremos, deve ter como pressuposto a entrega da coisa, pois, apenas com essa entrega, se poder aferir uma eventual no correspondncia com o contratualizado pelas partes. Dizemos que o resultado desadequado por considerarmos to ou mesmo mais grave, um consumidor receber um produto desconforme ou no o receber de todo. Sendo certo que, atualmente, se encontra numa posio jurdica mais protegida na primeira hiptese, do que nos casos em que no sequer cumprida a obrigao de entrega, situao que, manifestamente, no se compreende.

3.3. Vcios de Segurana O facto de um produto estar em plena conformidade com o contrato, nos termos acima referidos, no quer naturalmente dizer que o mesmo no possa causar danos pela sua normal e prudente utilizao ou possuir aquilo que alguma doutrina designa por vcios extrnsecos162. Concretamente, de acordo com a qualificao anteriormente adotada e estruturada por JOO
CALVO DA SILVA, referimo-nos aos chamados defeitos de informao163, isto , defeitos

relacionados com a falta, insuficincia ou inadequao das advertncias ou instrues sobre o uso e manuteno de produtos potencialmente perigosos. So os casos de produtos que, em si
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JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.50 JOO CALVO DA SILVA, Responsabilidade Civil, op. cit., pp. 659

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mesmos, no podero ser considerados defeituosos ou desconformes com o contrato, apesar da sua utilizao poder requerer cautelas especiais atenta a potencial perigosidade do produto e exigindo-se, assim, uma especial obrigao de informao a cargo do vendedor e, principalmente, do prprio fabricante do produto, de forma a prevenir danos e assegurar que o consumidor atinge o fim a que o mesmo se destina. Como resulta do ora exposto, no est j em causa o conceito de defeito, pelo menos nos termos que a este nos temos referido, mas antes, o conceito de perigo. Tomemos como exemplo o caso de um medicamento: um produto desta natureza pode em si mesmo no conter qualquer defeito ou vcio, estando em plena conformidade com o que anunciado pelo produtor. Porm, a sua utilizao exige precaues, como por exemplo, uma especial ateno s contraindicaes, aos efeitos secundrios que pode acarretar, ou ainda incompatibilidade da sua utilizao com outros medicamentos, tipos de alimentos e bebidas. Nestas hipteses, no est j em causa o interesse do consumidor na correta realizao a que o vendedor est adstrito, mas antes o interesse da segurana164. A multiplicao de acidentes relacionados com a utilizao, mesmo que prudente ou cautelosa, de bens de consumo faria supor que um dos requisitos da sua conformidade seria a segurana que o mesmo oferece ao seu utilizador. Porm, a doutrina entende de forma pacfica que o conceito de conformidade apresentado pelo regime especial da venda de bens de consumo no contempla estes casos165. Sobre o mesmo versam j outros diplomas legais166, nos quais se estabelece uma obrigao geral de segurana dos produtos167, acompanhada de um especial e denso dever de informao168 que permita aos consumidores uma correta e razovel avaliao dos riscos e, ainda, uma obrigao de monotorizao ou vigilncia169 dos produtos fabricados, estabelecendo-se a

responsabilidade objetiva dos produtores relativamente aos danos causados por produtos perigosos170. No obstante a nossa discordncia com a dualidade de regimes que adiante justificaremos, julgamos no levantar qualquer dvida que os problemas de

segurana/perigosidade dos bens fornecidos a consumidores no podero ser tratados no mbito do Decreto-Lei 67/2003, escapando assim sua tutela.

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JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p.183 Vide, por todos, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 50 e 51 166 Vide, Decreto-Lei 383/89 de 6 de Novembro e o Decreto-Lei 69/2005 de 17 de Maro 167 Vide, Art. 1. do Decreto-Lei 383/89 e ainda Arts. 4. do Decreto-Lei 69/2005 168 Vide, Art. 6. do Decreto-Lei 69/2005 169 Vide, n 3 do Art. 5. do Decreto-Lei 69/2005 170 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp.185 e ss.

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3.4 Vcios de Direito Alm das controvrsias j expostas relativamente ao alcance real do conceito de conformidade, existe uma outra questo, sobre a qual paira ainda uma densa nuvem de incertezas. Referimo-nos concretamente questo de saber se podem ou no ser includos neste conceito de conformidade os designados vcios de direito, isto , aqueles casos em que o defeito no est material ou fisicamente na coisa vendida mas, antes, no prprio direito sobre a mesma que transmitido ao adquirente. Referimo-nos, ao caso de venda de bens onerados e, mais concretamente ainda, a saber se tais situaes podem ser resolvidas por recurso ao regime especial em anlise. Tambm quanto a este ponto a doutrina divide-se. De um lado, os que consideram que o regime do Decreto-Lei 67/2003 no pode ter aplicao aos casos de venda de bens onerados, desde logo, por no resultar dos trabalhos preparatrios da Diretiva qualquer referncia a essa hiptese, tendo o regime sido transposto sem pretender contemplar tais casos e, tambm, pela inadequao dos remdios estabelecidos no diploma legal que impedem uma correta e eficaz soluo para o problema171. Do outro lado, h quem entendem que a venda de bens onerados ser um caso de desconformidade, uma vez que em momento algum afastada tal possibilidade e ainda por considerar que o conceito de reparao do bem pode comportar a obrigao de expurgao do nus que sobre o mesmo impende, equiparando tal expediente ao da convalescena do contrato, previsto no Art. 907 CC172. Quanto a este ponto, embora tenhamos de concordar com a primeira observao, relativa ausncia de referncia aos vcios do direito nas propostas da Comisso Europeia relativas Diretiva, j no podemos concordar que os mecanismos previstos do Decreto-Lei 67/2003 no sirvam para os casos de venda de bens onerados. Na verdade, conforme vimos anteriormente, no regime comum do Cdigo Civil confere-se ao adquirente de coisa onerada a possibilidade de anulao do negcio, por erro ou por dolo, sendo estes essenciais, ou a reduo do preo pago, caso se verifique que foram meramente incidentais e que o comprador teria realizado o mesmo negcio, porm, por um preo inferior. A acompanhar estes direitos, garante-se ao credor da prestao uma indemnizao, cujo mbito depender do vcio da vontade ter sido, ou no, agravado pelo dolo do vendedor. Por fim, impe-se ao vendedor a obrigao de convalescena do contrato, isto , que expurgue os nus que sobre a coisa
Neste sentido, vide, PAULO MOTA PINTO, Conformidade ., op. cit., p. 234. Tambm JORGE SINDE MONTEIRO, Proposta de Diretiva, op. cit., p. 465 172 Neste sentido, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 45 e JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 9
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impendem para que o bem fique em conformidade com o contrato, incorrendo em responsabilidade civil o vendedor que no cumpra tal obrigao. este, muito sumariamente, o regime da venda de bens onerados. Segundo aquela que temos por melhor doutrina a este propsito, a obrigao de convalescena do contrato imposta ao vendedor a consagrao do direito do comprador ao exato e conforme cumprimento da obrigao de entrega da coisa173. Julgamos que a obrigao de convalescena, tal como definida no n 1 do Art. 907 CC, cabe perfeitamente dentro do conceito de reparao, se o mesmo no for entendido de forma estrita, sendo esta pacificamente aceite, no caso da venda de coisa defeituosa, como expresso do direito do comprador ao cumprimento pontual do contrato. Entendemos que a reparao ser a conformao do bem viciado, que se traduz nas diligncias (independentemente da sua natureza) que o vendedor deve realizar de forma a garantir que o bem entregue corresponde exatamente ao contratualizado pelas partes. Se atravs da reparao no for possvel assegurar a conformidade do bem, podero ainda ser utilizados os expedientes da substituio da coisa, da reduo do preo ou da resoluo do contrato. Quanto a estes ltimos, so exatamente os mesmos mecanismos que os previstos no regime comum da venda de coisa onerada. Abre-se, contudo, uma nova e salutar possibilidade ao consumidor alm da convalescena do contrato: a substituio da coisa onerada, por outra que no padea do mesmo vcio. Naturalmente que, como veremos adiante, em nada fica prejudicada a hiptese de o consumidor reclamar, paralelamente ao exerccio de algum daqueles direitos referidos, uma indemnizao pelos eventuais danos sofridos pelo no cumprimento pontual da obrigao de entrega por parte do vendedor. Concordamos, no entanto, que o entendimento que perfilhamos deveria estar expresso na letra da lei, uma vez que, num regime excecional de proteo se impe um maior rigor e clareza, designadamente na determinao do seu mbito, de forma a garantir que o mesmo cumprir todas as suas vocaes, na qual, inclumos, a proteo do consumidor a quem so vendidas coisas oneradas.

4. A desconformidade presumida do n 2 Art. 2 do Decreto-Lei 67/2003 O regime especial do Decreto-Lei 67/2003 no se limita a estabelecer um amplo conceito de conformidade e a manifestar expressamente a obrigatoriedade de os bens
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ARMANDO BRAGA, A venda , op. cit., p. 30

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entregues aos consumidores por vendedores profissionais corresponderem ponto por ponto ao contrato de compra e venda celebrado. Vai ainda mais longe e, no sentido de facilitar a aplicao do princpio da conformidade com o contrato174, estabelece uma srie de critrios para aferio daquele conceito. Trata-se, em suma, da consagrao de factos negativos175, que, quando verificados, fazem presumir uma situao de desconformidade entre o bem e o contrato. No fundo, o legislador nacional estabelece uma srie de presunes ilidveis176 de desconformidade, procurando fixar critrios precisos para aferio da mesma. Estas presunes tm, no entanto, um duplo sentido: por um lado, facilitam a prova a cargo do vendedor, pois basta-lhe demonstrar que, in casu, no se verifica a ocorrncia de nenhum dos factos previstos no n 2 do Art. 2. para ilidir a presuno que sobre si recai; por outro lado, servem para demonstrar a existncia da desconformidade, no caso de o consumidor conseguir fazer prova da verificao de algum daqueles critrios177. Temos, assim, que basta que se verifique uma nica das situaes descritas no n 2 do Art. 2. para que o bem seja desconforme com o contrato178. Numa breve anlise s presunes estabelecidas no n 2 do Art. 2., constatamos que, de acordo com a alnea a) do referido preceito, o bem entregue ao consumidor deve ser conforme descrio feita pelo vendedor e deve, igualmente, estar de acordo com a descrio que dele feita pelo vendedor ou com a amostra ou modelo que tenha sido exibida por aquele ao consumidor. J nos termos da alnea b), o bem deve igualmente ser adequado ao uso especfico a que o consumidor o destina, desde que o mesmo tenha sido comunicado ao vendedor e este o tenha aceitado. Ora, tanto num caso como no outro, consagra-se a integrao de informaes pr-contratuais179 no contrato de compra e venda, ainda que as mesmas no estejam expressamente nele contempladas180. A descrio do produto, quer seja feita oralmente pelo vendedor no ato da venda, quer conste de rtulos, catlogos (etc.), vincula o vendedor. Incluindo-se, desta feita, no regulamento negocial complexivamente interpretado e integrado, de acordo com a doutrina da impresso do destinatrio e o princpio
Considerando (8) da Diretiva 1999/44/CE LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 46 176 JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., pp. 10 e 11 177 O legislador nacional, contrariamente ao comunitrio, optou por inverter a tcnica de aplicao de tais critrios, implementando presunes de desconformidade e, no, de conformidade. Para maiores desenvolvimentos, vide, PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 235 e ss 178 J o referido Considerando (8) da Diretiva referia que os critrios seriam cumulativos, atenta a inverso da tcnica legislativa constante da do diploma de transposio, temos que a simples verificao de um daqueles critrios bastar para que o bem seja julgado desconforme. 179 JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p.12. Tambm neste sentido, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 47 180 Vide, neste mesmo sentido, o n 5 do Art. 7. da LDC.
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da boa-f181 todas as informaes transmitidas ao consumidor, desde que as mesmas sejam concretas e objetivas, de forma a poderem gerar naquele, razoavelmente, a confiana de que o produto a adquirir as possui. Da mesma forma, o bem entregue deve ter as mesmas qualidades da amostra ou modelo, no se exigindo aqui, ao contrrio do que se passa no regime comum do Cdigo Civil, uma declarao, ainda que tcita, do vendedor nesse sentido ou, to pouco, se admite como dolus bonus as sugestes e artifcios considerados legtimos, segundo as concees dominantes do comrcio jurdico (art. 253., n 2)182 Atenta a cada vez maior especialidade dos bens de consumo, se o consumidor indicar ao vendedor que pretende adquirir determinado produto para lhe dar uma determinada utilizao, e este no referir de forma expressa a impossibilidade de lhe dar tal destino, ser o mesmo responsvel caso se venha a verificar uma falta idoneidade do bem adquirido para a realizao do fim pretendido183. Logicamente, o vendedor poder emitir reservas quanto descrio do bem, no podendo ser responsabilizado pela desconformidade de algo que, no fundo, no assegurou; j no se pode fazer valer da falta de estipulao contratual que preveja as caractersticas constantes da descrio, da amostra ou modelo. Nem pode, to pouco, fazer-se prevalecer de clusula contratual escrita incompatvel com o contedo das descries feitas, da amostra ou do modelo184. Nos casos das duas primeiras alneas do n 2 do Art. 2, estamos perante informaes veiculadas pelo prprio vendedor ao consumidor, num momento prvio celebrao do contrato, exigindo-se, desta forma, o maior rigor e transparncia na apresentao do produto ao consumidor, sob pena do vendedor vir a incorrer em responsabilidade civil perante aquele. J na alnea c) do n 2 do Art. 2., temos que os bens de consumo devem ser aptos a realizar as funes habitualmente desempenhadas por bens do mesmo tipo. Trata-se, pois, da conceo objetiva de conformidade185, que tem em considerao a funo habitual das coisas e, j no, aquilo que foi especificamente negociado entre as partes. Com a introduo de um critrio desta natureza, procedeu o legislador a uma manifesta objetivao186 do conceito de conformidade, uma vez que mesmo que as partes nada estipulem, a funo habitual dos bens da mesma categoria do transacionado integra, para estes efeitos, o contedo do contrato,
JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 86 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 47 183 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 48: o autor entende que apenas a rejeio expressa do vendedor far com que o destino comunicado pelo consumidor, no possa figurar no contrato, entendido aqui, de forma ampla. 184 Neste sentido, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 49. Tambm neste sentido, JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 87 185 JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 13 186 PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 234
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sendo desconforme com o mesmo, o bem que no sirva para as finalidades habituais dos bens do mesmo tipo, semelhana do que j ocorria, conforme vimos, no n 2 do Art. 913. CC. Como sublinha LUS MENEZES LEITO, o critrio agora em anlise pode revelar-se, no entanto, excessivo187. Isto porque, no entender do autor de que perfilhamos - tendo o consumidor declarado ao vendedor que pretendia utilizar o bem para determinado fim e sendo o bem idneo para a realizao do mesmo, julgamos abusiva a pretenso do consumidor que pretenda, posteriormente, reclamar pelo facto do bem no ser idneo para a realizao de outros fins habitualmente desempenhados por bens do mesmo tipo. Cremos, assim, que a indicao de um fim especfico feita pelo consumidor e aceite pelo vendedor, vincula, no s este, como aquele, sob pena da sua conduta constituir abuso de direito, nos termos gerais. Por fim, o critrio que, entre todos, mais questes tem colocado consta da alnea d) do n 2 do Art. 2. que dispe que se presumem no conformes os bens que no apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo natureza do bem e, eventualmente, s declaraes pblicas sobre as suas caractersticas concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.. Ora, a consagrao clara da importncia das expetativas do consumidor, enquanto critrio de aferio da conformidade dos bens de consumo. Porm, estas razoveis expectativas so concretizadas pelo critrio da natureza do bem (se novo, se usado, o escalo de preo do produto, etc.188) e pelas declaraes pblicas constantes, designadamente, de publicidade ou rotulagem. Se nos casos da alnea a) estvamos perante declaraes privadas e apenas do vendedor, estamos, agora aqui, perante declaraes pblicas, sobretudo publicidade, que pode ter sido realizada, tanto pelo vendedor como por terceiros. No deixa de ser assinalvel a incluso no contedo de um contrato de estipulaes que no decorrem da vontade das partes189, de resto, tal como acontecia j na LDC190. Porm, no poderia ser de outra forma, atendendo a que boa parte das decises de compra dos consumidores relacionam-se muito mais com a publicidade difundida pelos vendedores ou fabricantes dos produtos do que, propriamente, pela ao do vendedor no momento da compra. A somar, na maioria das vezes,
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LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 50 JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 89: o autor considera que apenas se podem presumir contratualmente queridas as caractersticas de produtos do mesmo tipo e escalo de preo do transacionado. 189 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 52 190 ELIONORA CARDOSO, Lei de Defesa , op. cit., p. 32

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a difuso da publicidade feita pelo prprio fabricante, ou pelo seu representante no pas, razo pela qual, se apenas se integrasse no contedo do contrato as mensagens publicitrias promovidas pelo vendedor se estaria a excluir boa parte daquelas. Saliente-se, no entanto, que as declaraes pblicas aqui referidas, apenas integraro o contedo do contrato se corresponderem a expetativas razoveis do consumidor. Consumidor que, para este efeito, deve ser visto como o destinatrio mdio daquele tipo especfico de produtos, que sabe que a publicidade visa o incitamento aquisio de produtos e no o consumidor ingnuo ou acrtico191. A doutrina tem divergido na questo de saber se para haver desconformidade necessria a verificao dos dois critrios constantes daquela alnea: as qualidades e desempenho normais do bem e as expetativas do consumidor, tendo em conta a natureza do bem e as eventuais declaraes pblicas, conforme referimos192. Porm, julgamos que raros sero os casos em que tal questo ter uma importncia prtica de relevo. Isto porque, regra geral, haver coincidncia entre as qualidades normais do produto e as razoveis expetativas do consumidor, definidas de acordo com a natureza do bem e com as declaraes pblicas que sobre o mesmo foram feitas. As expetativas razoveis tendero, assim, a ser expetativas de qualidade habituais equivalente, portanto, interpretao do negcio jurdico segundo a doutrina da impresso do destinatrio, princpio da boa-f e critrio de qualidade mdia no cumprimento das obrigaes genricas, em nome do equilbrio das prestaes.193. Apenas assim no ser, quando forem anunciadas caractersticas exclusivas de um determinado produto e que no se encontram nos bens da mesma categoria. Nestes casos, apesar de no corresponder s qualidades habituais dos bens do mesmo gnero, o consumidor poder razoavelmente acreditar naquela declarao e esperar que o produto possua a qualidade nela exaltada, no podendo o vendedor escudar-se no facto de a mesma no se encontrar presente nos bens do mesmo tipo, para evitar a sua responsabilizao.

JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser conforme, op. cit. , p. 14 No sentido da cumulao dos dois requisitos, vide,v.g., JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 14 e PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 241. Em sentido contrrio, vide, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 51 193 JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 92
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Captulo III Responsabilidade Civil pela venda de coisa Defeituosa a Consumidores

1. A natureza da responsabilidade civil perante o Consumidor

o n 1 do Art. 3., no qual se estabelece que o vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe entregue, que determina aquilo que j se antevia pelo anteriormente exposto: o vendedor deve entregar ao consumidor os bens por este adquiridos em plena conformidade com o acordado entre as partes, sob pena de, independentemente de culpa, responder pelas faltas de conformidade existentes no momento de entrega da coisa. De forma a tornar tal proteo mais ampla, o n 2 do mesmo preceito, introduz nova presuno, tambm ela ilidvel194, de que as desconformidades que se manifestem num prazo de dois ou de cinco anos, consoante o bem seja mvel ou imvel, j existiam no momento da entrega, salvo se tal se manifestar incompatvel com a natureza do bem ou da prpria desconformidade. Quer isto dizer que, caso o defeito se manifeste dentro de um prazo de dois ou de cinco anos, contados a partir da data da sua entrega e no da transferncia da propriedade (momentos que, como vimos, nem sempre sero coincidentes), a lei presume que o mesmo j existia na data da sua entrega, evitando, desta forma, que tenha de ser o consumidor a fazer prova de tal facto e garantindo que o vendedor, durante todo aquele perodo, responder pelas desconformidades que se venham a manifestar. Isto, a menos que consiga provar que: 1. No existe desconformidade entre a coisa entregue e o contrato, fazendo prova

negativa dos critrios constantes do n 2 do Art. 2. ou demonstrando que o defeito era conhecido do consumidor, nos termos do n 3 do mesmo preceito; 2. Embora existindo uma desconformidade, a mesma no existia no momento da entrega

do produto: seja por tal ser incompatvel com a natureza do bem (bens consumveis ou com curto prazo de validade), seja por as caractersticas da prpria desconformidade serem incompatveis com a sua existncia naquela data (casos de m utilizao do produto pelo consumidor ou por terceiro, sabotagem do produto, caso fortuito);

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Neste sentido, por todos, JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 102

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Temos assim que, nos primeiros dois ou cinco anos contados da data de entrega da coisa, qualquer desconformidade manifestada (nos termos do n 2 do Art. 2.), ser presumida como gentica do bem, responsabilizando-se, desta forma, o vendedor, caso o mesmo, nos termos do Art. 350. CC, no logre ilidir a presuno que sobre si impende195. J a prova da falta de conformidade, embora auxiliada pelas presunes anteriormente analisadas, compete ao consumidor, que dever, ainda que sumariamente, demonstrar quais as concretas finalidades ou quais as qualidades do produto entregue que no correspondem ao contratado. O regime especial da venda de bens de consumo responsabiliza, de forma objetiva, o vendedor que entregue ao consumidor coisa defeituosa, isto , haja ou no culpa do vendedor na desconformidade do bem. De facto, o preceito analisado no faz qualquer exigncia quele respeito, entendendo-se pacificamente que a responsabilidade do vendedor perante o consumidor objetiva196, no que ao menos respeita aos direitos, ou remdios, consagrados no Art. 5. do mesmo diploma, conforme veremos adiante. A soluo legal afigura-se, na verdade, adequada s necessidades de proteo dos consumidores, uma vez que numa economia de distribuio em cadeia, na maioria das vezes, o vendedor conseguiria ilidir facilmente a presuno de culpa que sobre si impende, de acordo com o regime comum da venda de coisa defeituosa, j que, habitualmente, aquele no chega sequer a desembalar o produto, no tendo, desta feita, possibilidade de o testar ou averiguar a existncia de qualquer desconformidade. Tal facto, deixaria o consumidor numa posio de grande fragilidade, a ter que apurar (demonstrando-o) quem era o responsvel pela desconformidade e a no beneficiar sequer, caso o responsvel pela desconformidade no fosse a sua contraparte negocial, da presuno de culpa estabelecida para a responsabilidade contratual. A acompanhar a objetivao do conceito de conformidade, estabelece-se a objetivao da responsabilidade do vendedor, com vista a garantir uma proteo mais simples e uniforme do consumidor que adquira coisa defeituosa. Este regime ultrapassa largamente aquele que vem estabelecido no Cdigo Civil, no qual, apenas com alguma bondade na interpretao sistmica do mesmo, se conseguem atingir resultados semelhantes. De resto, a discusso a este respeito j longa e, embora ultrapasse a economia do nosso estudo, julgamos relevante referir aquilo que se discute na doutrina, a propsito do regime comum constante do Cdigo
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Vide, neste sentido, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 14/09/2009 (processo n 542/2001.P1) Neste sentido, por todos, JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 100

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Civil. Trata-se, no fundo, de saber se incumprindo o dever prestacional, o devedor apenas responder perante o credor, no caso de o incumprimento resultar de culpa sua ou se, determinados direitos do credor, nada tm que ver com questes de culpabilidade197. Entende parte da doutrina e da jurisprudncia198 que a aplicao do regime do cumprimento defeituoso, estabelecido nos Arts. 913. CC e seguintes, depender, salvo quando a lei expressamente afaste tal necessidade (v.g., Art. 909. CC), de uma conduta culposa do devedor da prestao, culpa esta, presumida e a dever ser ilidida por aquele199. Por outro lado, autores h que entendem que o vendedor se encontra vinculado realizao da prestao, nos precisos termos por si aceites na altura da celebrao do contrato, razo pela qual, o direito do credor ao cumprimento exato da obrigao em mora, mas ainda possvel, no depende da culpa do vendedor: pacta sunt servanda200. Para estes ltimos, a culpa constitui questo relevante para valorar a conduta do vendedor e para a reparao do dano, mas j no para a ao de cumprimento201: quer isto dizer que, em face do incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestao, certos direitos do credor da mesma podem ser exercidos por aquele, no relevando a existncia ou no de culpa do devedor para tais efeitos. Sem entrarmos em tal polmica, podemos, no entanto, verificar que o regime especial consagrado no Decreto-Lei 67/2003, concretiza de forma manifesta esta ltima posio doutrinal e jurisprudencial, no exigindo uma conduta culposa do vendedor para o responsabilizar pela desconformidade verificada no bem entregue. Para que o vendedor seja responsabilizado pela venda de coisa defeituosa basta que no consiga fazer prova da inexistncia da desconformidade, ou, da sua inexistncia no momento da entrega do bem. A valorao tica da conduta do devedor nada releva para o caso, apenas interessando a existncia de uma desconformidade no momento da entrega do bem. Caso no fique demonstrada a conformidade com o contrato, exista ou no culpa do vendedor, o mesmo responder, pelo correto cumprimento da obrigao, nos mesmos e exatos termos previstos no contrato. J assim no ser, conforme veremos de seguida, com outros direitos que assistem ao credor, designadamente, a reparao do dano moratrio, que se far nos termos gerais.
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Para uma explicao aprofundada desta temtica, vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso, op. cit., pp. 305 a 315 198 Vide, v.g.,Acrdo STJ de 19/02/2004 (processo n. 04B029), disponvel em www.dgsi.pt. Tambm no mesmo sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Cumprimento Defeituoso, op. cit., p. 309 199 Vide, neste sentido, Acrdo STJ 03/04/90, BMJ 396, p. 376) 200 Vide, neste sentido, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 64 e ss. Tambm neste sentido, Acrdo STJ de 19/02/2004 (processo n 0326797) 201 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda de Coisas, op. cit., p.64. Neste sentido, primeiramente, JOO BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da resoluo por incumprimento, in Obra Dispersa, Vol. I, Braga, 1991, p. 129

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O legislador e bem prescindiu expressamente da necessidade de se verificar uma conduta culposa do vendedor, pois, na venda de bens a consumidores, o interesse mais relevante, como vimos, o bem ser adequado para a utilizao especfica ou habitual dada pelo consumidor, ficando aquele, por isso mesmo, obrigado a garantir a verificao do resultado esperado. A objetivao da responsabilidade do vendedor contribui tambm para uma maior presso sobre o mesmo que deve, assim, implementar medidas que visem afastar o risco de venda de coisa defeituosa, dadas as consequncias que de tal facto lhe podero advir, assumindo uma funo profiltica ou dissuasora. A responsabilidade do vendedor independentemente de culpa a soluo que melhor protege o consumidor e as suas expectativas. Este, em face da publicidade, rtulos e indicaes do prprio vendedor, confia adquirir um produto nos termos que lhe foi dado a conhecer e que sirva as finalidades previstas contratualmente ou habituais da coisa. A necessidade de um consistente e coerente sistema de proteo, cuja aplicao no fique dependente da bondade do intrprete ou do julgador, de construes jurdicas complexas e inatingveis pelo comum dos destinatrios, impunha a tomada de medidas legislativas que potenciassem a criao um sistema de responsabilidade conciso, em que no se fizesse recair sobre o consumidor eventuais vcios que tenham ocorrido ao longo da cadeia distributiva, pelo que, consideramos que a objetivao da responsabilidade do vendedor , sem sombra de dvida, a melhor soluo para o problema.

1.1. Teoria do Risco e o momento da entrega do bem A responsabilizao objetiva do vendedor pela conformidade do bem vendido com o contrato, conforme se referiu, ser determinada tendo em conta o momento da entrega do bem ao consumidor. Na verdade, este o momento que releva para a determinao da responsabilidade do vendedor e j no o momento da transferncia da propriedade ou da transferncia do risco, conforme consta do Art. 796. CC. Porm, o Considerando 14 da Diretiva transposta estabelecia que as referncias data de entrega no implicam que os Estados-Membros devam alterar as suas normas sobre a transferncia do risco. A aparente contradio entre o considerando e a norma da Diretiva despoletou uma acesa discusso no seio da doutrina relativamente questo de saber se o n 1 do Art. 3. afastava ou no a aplicao do regime comum da transferncia do risco. Consideramos que o nico caso que poder levantar polmica a hiptese de perecimento ou deteriorao do bem vendido, aps a consumao do negcio, por causa no imputvel ao vendedor e que impossibilite a sua

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entrega ao consumidor. Na verdade, apenas essa hiptese poder levantar dificuldades, pois, se aquilo que estiver em causa for, no o perecimento do bem, mas o aparecimento de alguma desconformidade no mesmo, entre o momento da sua venda e o da sua efetiva entrega ao consumidor, no podem restar dvidas que o vendedor ser responsvel pelas mesmas, atento o n 1 do Art. 3. Os Arts. 796. e 797. CC, aplicveis ex vi o Art. 918. CC, estabelecem, em suma, que nos negcios em que haja a transferncia de propriedade sobre uma coisa, o risco do perecimento da coisa ou da sua deteriorao, por ato de terceiro ou caso fortuito, corre por conta do adquirente. Se a questo do termo ou da condio resolutiva no tem grande importncia para a maioria dos negcios com consumidores, j o mesmo no se passa com a hiptese do Art. 797. CC, na qual se estabelece que, convencionado o envio do bem adquirido, responder pelo risco do seu perecimento ou deteriorao o alienante, at sua entrega ao transportador ou expedidor da coisa. Em face destes normativos, parte da doutrina202 entende que o regime especial consagrado no n 1 do Art. 3 altera o regime comum vigente, fazendo com que a transferncia do risco de perecimento apenas acontea no momento da entrega do bem ao consumidor. Outros autores203 defendem no existir qualquer incompatibilidade entre o considerando da Diretiva e o n 1 do Art.3., uma vez que a responsabilidade por vcios ou defeitos da coisa, nada tem que ver com a impossibilidade da sua entrega, por a mesma ter perecido ou se ter deteriorado por causa no imputvel ao vendedor, sendo, por isso, de aplicar o regime comum tambm aos negcios de consumo. Salvo melhor opinio, a causa da divergncia de posies passa, quase exclusivamente, pela interpretao dada ao conceito de conformidade, que, apesar de mais amplo que os conceitos at ento em vigor, , ainda assim, francamente limitado. De facto, somos forados a concordar, o regime especial em anlise visa proteger o consumidor de defeitos intrnsecos do bem vendido, no contemplando erradamente, a nosso ver os casos de incumprimento total da obrigao de entrega. Da mesma forma que o vendedor no responde objetivamente pela no entrega de um bem ao consumidor, no poder responder objetivamente pelo seu perecimento ou deteriorao aps a celebrao do negcio, pois, em momento algum, afastada a aplicao do regime comum da transferncia do risco. No
Vide, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 55. Tambm, PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias op. cit., pp. 250 e 251. E ainda, JORGE SINDE MONTEIRO, Proposta de Diretiva, op. cit., p. 466: de resto, este o entendimento maioritrio na doutrina nacional. 203 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 99 e 100
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concordamos com esta soluo, porm, em face do direito vigente parece-nos ser a nica que respeita a vontade legislativa expressa no regime especial, que, caso quisesse ter afastado a aplicao do regime comum, o poderia ter feito, sem grandes dificuldades e com todo o fundamento. Da mesma forma que anteriormente referimos no ser justificvel que fique mais protegido um consumidor a quem entregue um bem defeituoso, do que aquele a quem no entregue bem algum, tambm agora somos forados a entender o conceito de conformidade de forma ampla, pelo que, a soluo que se afiguraria mais lgica e coerente, seria aquela que responsabilizasse o vendedor, independentemente da sua culpa, por todas as vicissitudes alheias ao consumidor e que se repercutissem no objeto do negcio at que o mesmo fosse efetivamente entregue, sem prejuzo do direito de regresso que pudesse assistir ao vendedor que, no tendo atuado culposamente, tenha suportado os custos inerentes a tal obrigao.

2. Os Direitos do Consumidor, a Impossibilidade e o Abuso de Direito

Sabemos que o vendedor responsvel por qualquer falta de conformidade que existisse j no momento de entrega do bem ao consumidor, sendo que, de forma a evitar que tenha de ser o consumidor a realizar tal prova e que naturalmente se poderia revelar difcil, seno mesmo impossvel, a lei estabelece uma presuno ilidvel em que se presumem prexistentes as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou cinco anos contados da entrega, consoante se trate de coisa mvel ou de coisa imvel. Resta agora analisar quais os direitos que a lei confere ao consumidor quando se constata a existncia da desconformidade gentica do bem vendido ou do servio prestado. Naturalmente que as partes podem acordar um regime que se revele, na prtica, mais vantajoso para o consumidor. admissvel que o vendedor, pretendendo ir alm da garantia legal, preste voluntariamente uma garantia. No entanto, no caso de o fazer, dever a mesma respeitar o que vai disposto no Art. 9. do regime especial e, em caso algum, poder aquela garantia voluntria, prejudicar o exerccio de qualquer um dos direitos legalmente conferidos ao consumidor, uma vez que os mesmos so inderrogveis e irrenunciveis, nos termos do Art. 10, sendo nulas todas as clusulas que excluam ou limitem o exerccio daqueles direitos. No que respeita soluo legal, so quatro os remdios que o regime especial confere ao consumidor a quem tenha sido vendido bem ou prestado servio defeituoso: a reparao, a substituio, a reduo do preo e a resoluo do negcio. Nos termos do n 5 do Art. 4., o

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consumidor pode exercer qualquer um dos direitos referidos nos nmeros anteriores, salvo se tal se manifestar impossvel ou constituir abuso de direito nos termos gerais. O direito reparao ou substituio do bem defeituoso entregue ao consumidor, visto pela doutrina como o direito reposio da conformidade204 ou ao pontual cumprimento do contrato, por parte do contraente faltoso. Trata-se, no fundo, da manuteno do contrato nos termos inicialmente definidos pelas partes com a realizao das diligncias necessrias, por parte do vendedor, a fim de cumprir, embora tardiamente, a sua obrigao de entrega de bem conforme com o contrato, seja porque elimina as desconformidades do bem entregue, seja porque entrega um novo bem, j isento dos vcios ou defeitos de que o original padecia. Na hiptese do consumidor exigir uma reduo do preo por si pago na aquisio do bem defeituoso, temos uma verdadeira alterao superveniente do contrato celebrado. Neste caso, o vendedor no procede eliminao do defeito, devolvendo apenas parte do preo pago pelo consumidor com vista salvaguarda da equivalncia entre a prestao e a contraprestao subjacente ao cumprimento perfeito ou conforme do contrato205. J a opo pela resoluo do contrato determina a destruio de todos os efeitos que o contrato havia de produzir, ficando o consumidor obrigado a proceder entrega do bem e o vendedor restituio do preo. Na verdade, como j havamos referido, o legislador consagra expressamente a designada teoria do cumprimento, determinando o direito do consumidor resoluo do contrato em virtude do incumprimento da obrigao de entrega por parte do vendedor. Contudo, o legislador nacional no transps o n 6 do Art. 3. da Diretiva que apenas conferia o direito resoluo do negcio quando a desconformidade do objeto no fosse insignificante. Alguma doutrina tem defendido que, no obstante no se ter feito a transposio daquele normativo, a importncia da desconformidade regra geral relativa resoluo, pelo que apenas perante um vcio de gravidade substancial poder o consumidor recorrer a esta via206. Porm, julgamos que a no transposio daquele normativo, se ficou a dever sobretudo ao facto do legislador ter querido impor como nico critrio de aferio da legitimidade da escolha do consumidor o abuso de direito, conforme analisaremos de seguida. Se o contedo dos remdios ao dispor do consumidor no levanta grandes dificuldades de concretizao, j o mesmo no se poder dizer em relao ao critrio que limita a sua
PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 234 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 49; No mesmo sentido, JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., p. 19 206 Vide, Arts. 793. e 802. do CC e ARMANDO BRAGA, A venda , op. cit., p. 71
205 204

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escolha. Isto porque, como vimos, o legislador foi claro ao referir que o consumidor pode exercer qualquer dos direitos207 que a lei lhe confere, desde que a sua escolha no seja impossvel de ser realizada pelo vendedor e desde que no constitua, nos termos gerais, uma situao de abuso de direito. J a Diretiva 1999/44/CE208 procedia a um escalonamento ou hierarquizao dos direitos ou remdios ao dispor do consumidor, colocando, num primeiro momento, sua disposio o direito reparao ou substituio do bem defeituoso e, apenas num segundo momento, permitia o recurso reduo do preo ou resoluo do negcio. A somar, para a dupla reparao/substituio, exigia a Diretiva a existncia de

proporcionalidade na escolha, concretizando devidamente a que critrios atender para determinar tal conceito. J para o binmio resoluo/reduo do preo, exigia a verificao de determinados pressupostos, sem os quais, no poderia o consumidor exercer tais direitos, designadamente, a relevncia da desconformidade verificada. Porm, o legislador nacional, no s optou por no hierarquizar os remdios conferidos ao consumidor, como optou por no os fazer depender de quaisquer pressupostos especficos mas, somente, da impossibilidade e do instituto do abuso de direito. A concretizao do conceito de impossibilidade de exerccio de um dos direitos, no parece levantar grandes polmicas. Trata-se, no fundo, da inviabilidade desse meio escolhido para remover a desconformidade de que a coisa padece209. Ou seja, nos casos em que o exerccio de um dos direitos conferidos ao consumidor (1) no conseguir corrigir a desconformidade, por no ser idneo para tal efeito, ou, (2) no puder ser exercido por no se encontrar, de todo, disponvel210. Assim, o meio da reparao ser tido como impossvel quando, mesmo havendo interveno do vendedor, o bem se mantenha inaproveitvel para o consumidor. A impossibilidade pode tambm acontecer nos casos de substituio quando, por exemplo, o bem que se pretenda que seja substitudo tenha natureza infungvel ou mesmo no caso de venda de bens em segunda mo. A este respeito, defende PAULO MOTA PINTO211 que esta posio no deve ser to linear, uma vez que, casos haver, em que se justificar que o vendedor proceda substituio do bem, ainda que o mesmo seja em segunda mo, designadamente, se aquele tiver natureza fungvel e o vendedor dispuser de outros exemplares.
207 208

Vide, n 5 do Art. 4. Mais precisamente no Art. 3. da Diretiva 1999/44/CE 209 Neste sentido, por todos, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 58 210 V. g., para o primeiro caso, o bem no ser suscetvel de ser reparado e, para a segunda hiptese, no existir, por exemplo, bem no mercado que permita a substituio do bem defeituoso. 211 PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., pp. 258 e 259.

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No que respeita ao abuso de direito212, enquanto critrio limitativo da escolha do consumidor, maior a controvrsia.213. Duras crticas tm sido lanadas pela doutrina opo legislativa de utilizar o instituto do abuso de direito como medida da legitimidade da escolha do consumidor. Em suma, consideram, que tal critrio no confere a segurana e preciso que o regime especial exigiria, ao mesmo tempo que potencia resultados desequilibrados e pouco uniformes.214 Alis, tende esta doutrina a concluir que, na prtica, o recurso ao instituto do abuso de direito ir obrigar hierarquizao dos direitos conforme consta da Diretiva, sob pena de, no respeitando tal ordem, a opo do consumidor poder ser considerada abusiva215. Segundo o Art. 334. CC ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Reala a doutrina a este propsito o carter objetivo da conceo de abuso de direito adotada pelo legislador, em que, no se exigindo ao titular do direito a conscincia do seu exerccio abusivo, exige-se que o direito seja exercido em termos abertamente ofensivos da justia
216

. Temos ento que o exerccio de um direito

nunca totalmente livre, pois estar sempre condicionado pela boa-f, bons costumes e pelo fim social ou econmico desse direito. Distinguem-se ainda as diferentes modalidades ou variantes desta figura, problemtica que, no entanto, escapa economia do nosso tema. Julgamos que aquilo que aqui importa esclarecer se pode ou no o consumidor optar livremente por qualquer um dos remdios sua disposio e quando poder ser considerado abusivo o exerccio de tais direitos. Em primeiro lugar, semelhana dos autores j citados, concordamos que, na maioria dos casos, o consumidor ter que seguir a ordem prevista na Diretiva, sob pena de incorrer num exerccio abusivo dos seus direitos. Acima de tudo, a escolha no pode ser arbitrria ou visar deliberadamente o prejuzo do vendedor como forma de o penalizar pelo incumprimento negocial. Exige-se que o consumidor atue em respeito da boa-f que deve presidir a qualquer

Para maiores desenvolvimentos sobre o instituto do abuso de direito vide ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Do abuso do direito: Estado das questes e perspectivas, in ROA, Ano 65, Vol. II, Lisboa e tambm FERNANDO CUNHA DE S, Abuso do Direito, Coimbra, 1997 213 Para uma anlise mais aprofundada sobre esta temtica, vide, MARIA MIGUEL DOS SANTOS ALVES, Os direitos dos consumidores em casos de desconformidade da coisa comprada e a sua articulao com o abuso de direito Dissertao de Mestrado sob orientao do Prof. Dr. Carlos Ferreira de Almeida, Lisboa, 2011 214 Neste sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Empreitada de Bens, op. cit., p. 33. Tambm LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 59. Num sentido semelhante mas, que no exclui uma diferente interpretao e aplicao daquele normativo JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens , op. cit., pp. 110 a 112 215 Vide, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Empreitada de Bens op. cit., pp. 31 e 32. Em sentido idntico, embora com ligeiras diferenas JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., pp. 106 e 107 216 JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigaes Vol. I, Porto, (Reimp.) 2003, pp. 428 e 429

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relao contratual217. Concordamos igualmente que a remisso para o instituto do abuso de direito poder ser redundante, na medida em que aquele instituto sempre se aplicaria ao exerccio dos direitos conferidos pelo regime especial ao consumidor. No conseguimos, no entanto, julg-la desnecessria218. Na realidade, existindo na Diretiva transposta determinados preceitos que disciplinavam o exerccio dos direitos conferidos ao consumidor, a transposio destes para o ordenamento jurdico nacional, no acompanhada da transposio daquelas regras ou de outras que expressamente regulassem tal matria, daria seguramente azo a interpretaes mltiplas do significado de tal omisso e conduziria a uma dspar aplicao daquela norma. De facto, semelhana do que acontece em muitas outras situaes, pretendeu o legislador reforar qual o critrio que dever presidir escolha do consumidor, melhor dizendo, limitao daquela escolha, evitando, desta forma, quaisquer dvidas que pudessem eventualmente restar a esse respeito. Somos forados a concordar que o critrio adotado pelo legislador nacional, no conferiu a segurana ou certeza que muitos reclamavam219, porm, trouxe, no nosso entender, a elasticidade necessria ao regime especial de proteo do consumidor, permitindo ao julgador uma margem de manobra que entendemos ser da maior importncia. A prtica diznos que, no obstante a lei expressamente atribuir ao consumidor o poder de escolha sobre o direito a exercer, este est sempre limitado por aquilo que aceite pelo vendedor. Sabemos, tambm, que as grandes cadeias de distribuio tm, habitualmente, procedimentos rgidos a este respeito, na maioria das vezes acordados previamente com os seus fornecedores e com os servios de assistncia tcnica designados por aquele, no aceitando realizar uma pretenso do consumidor que escape ao procedimento institudo, por mais legtima que a mesma possa ser. Sabemos bem que, por mero exemplo, certos fabricantes, simplesmente no reparam os seus produtos, outros, no admitem a sua substituio, forando o consumidor a aceitar a sua reparao. Quantos vendedores aceitam entregar o preo pago por um consumidor, mediante a devoluo do produto, mesmo quando este j avariou por diversas vezes? No obstante a ausncia de dados concretos a este respeito, so centenas as reclamaes junto de associaes de defesa do consumidor e outras entidades, pblicas e privadas, que visam a salvaguarda dos seus direitos. Sabemos hoje que, na prtica, a escolha do consumidor altamente condicionada pela posio de superioridade do vendedor, sendo que o habitual valor reduzido

217 218

ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa-f no Direito Civil, Coimbra, (Reimp) 1997, p.1291 Conforme refere MARIA MIGUEL DOS SANTOS ALVES, Os direitos dos consumidores, op. cit. p. 73 219 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 59

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dos bens em causa leva a que muitos consumidores no recorram a mecanismos judiciais ou no judiciais para a resoluo destes litgios. Andou bem o legislador quando, recordando o esprito de proteo subjacente a este regime especial, resolveu no fixar de forma rgida e hierarquizada os limites ou requisitos do exerccio dos direitos por parte do consumidor. A hierarquizao dos direitos conferidos aos consumidores e por muitos reclamada , a nosso ver, aquilo que j se verifica na prtica por imposio dos vendedores. Ora, se assim , apenas se garante uma mais ampla e justa proteo dos consumidores, dando ao julgador, que apenas intervir em casos muito pontuais, a possibilidade de ir mais alm, procurando a justia em cada caso e atendendo a critrios mais vastos e equitativos que os estritamente econmico-financeiros que resultam da opo de hierarquizar os direitos. Para exemplificar o nosso ponto de vista, pense-se, por instantes, no caso de uma viatura automvel que foi vendida com um defeito no cinto de segurana, no cumprindo aquele devidamente a sua funo. Assim, sem uma anlise demasiado meticulosa ao caso concreto, diramos ser abusiva a pretenso de um consumidor que pretende resolver o contrato de compra e venda do automvel com fundamento numa desconformidade do cinto de segurana que, possivelmente, seria reparada sem grandes custos para o vendedor e de forma expedita o suficiente para tambm no acarretar prejuzos graves para o consumidor. Porm, se a esta situao somarmos o facto (devidamente demonstrado) de que, por causa de tal desconformidade no cinto de segurana, de um ligeiro acidente resultou a morte do filho do adquirente, talvez o caso mude de figura e, mantendo-nos numa anlise superficial questo, talvez fossemos forados a dizer que as consequncias da desconformidade poderiam j ser de tal forma graves que teriam retirado toda a confiana que o consumidor depositava no bem que adquiriu e que a mesma dificilmente poderia ser recuperada, seja pela reparao do defeito, seja pela substituio do produto. Com isto, pretendemos simplesmente evidenciar que determinadas circunstncias podero justificar o exerccio de certos direitos, independentemente dos custos inerentes e que primeira vista, por essa razo, poderiam estar vedados ao consumidor. Dai julgarmos de grande importncia que tenha sido contemplado como limite ao exerccio dos direitos do consumidor, o limite comum ao exerccio de todos os direitos, no se tendo imposto requisitos mais apertados do que aqueles que resultam da boa-f220, dos bons costumes e da funo econmica e social do direito. A hierarquizao dos direitos ao dispor do consumidor no
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ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa F .., op. cit., p. 1291

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permitiria atender a estas diferenas ou especialidades prprias da natureza das relaes jurdicas, em que uma das partes mais frgil e menos preparada que a outra. No percamos de vista que as relaes jurdicas de consumo apresentam especificidades prprias e bem distintas das relaes contratuais comuns. Da considerarmos que a aplicao do regime relativo ao abuso de direito deve ter em conta essas mesmas especificidades, designadamente, o desequilbrio entre os contraentes e a necessidade de especial proteo do consumidor enquanto parte mais fraca da relao, para que se possa atingir um desejvel e necessrio equilbrio entre as partes. Especialmente porque, sendo o vendedor a parte mais preparada, a necessidade de proteo da sua confiana na atuao do consumidor menor, devendo ser, por isso mesmo, mais exigentes ou rigorosos os critrios que determinem a justificao de conferir tal proteo ao vendedor221. Tambm a jurisprudncia se tem vindo a pronunciar sobre esta matria, fazendo-o, contudo, de forma pouco crtica, ignorando algumas vezes que apenas caso a caso se poder verdadeiramente aferir da legitimidade da conduta do consumidor. Assim, encontramos jurisprudncia que conclui pela existncia de uma verdadeira hierarquizao dos direitos conferidos ao consumidor, semelhante que constava da Diretiva, fundada, porm, no abuso de direito222. Em sentido oposto, encontramos decises que interpretam a norma em causa nos termos que acima identificamos como prefervel, das quais h a destacar o Acrdo da Relao do Porto de 20 de Abril de 2010 que refere concretamente: Assim, o comprador, perante a desconformidade do bem vendido, pode, em princpio, desde que respeite os princpios da boa-f, dos bons costumes e a finalidade econmico-social do direito escolhido, optar pelo exerccio de qualquer um daqueles direitos () certo que o respeito por aqueles princpios conduzir muitas vezes observncia das regras de articulao dos diferentes direitos do comprador impostos no C. Civil, (), como o da razoabilidade, da proporcionalidade e da prioridade da restaurao natural, podero muitas vezes impor solues coincidentes com o cumprimento daquelas regras, mas no mbito de compras e vendas de consumo no existe uma obrigatoriedade cega do seu respeito. Sero as
MARIA MIGUEL DOS SANTOS ALVES, Os direitos dos consumidores, op. cit. pp. 74 e 75. A autora, aprofundado ainda mais a anlise da questo chega, porm a uma concluso diversa da que defendemos, designadamente referindo em concluso que Efectivamente, no obstante reconhecermos que uma no hierarquizao dos direitos em caso de desconformidade, confere ao consumidor uma maior liberdade de escolha, e consequentemente uma maior proteco, conclumos que esta liberdade representaria um sacrifcio desmesurado para o vendedor, pelo que uma justa composio das posies jurdicas de ambas as partes passar por uma soluo semelhante da Directiva, ou seja, entre uma hierarquia ou liberdade de escolha dos direitos, tendemos para a primeira opo 222 Acrdo STJ 24/01/2008 (processo 07B4302) e o Acrdo do TRL de 18/06/2009, disponvel em www.dgsi.pt
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particularidades do caso concreto que definiro as possibilidades de exerccio dos diferentes direitos colocados ao dispor do comprador, de modo a serem respeitados os princpios que presidiram sua atribuio.223. Julgamos que o aresto agora citado sintetiza bem aquela que temos por melhor doutrina a este respeito. Na verdade, a sujeio do exerccio dos direitos conferidos ao consumidor s regras gerais do abuso de direito manifestamente diferente da imposio de uma rgida hierarquizao dos mesmos, ainda que, na maioria das vezes, se alcancem resultados idnticos. E j assim entendia parte da doutrina relativamente concorrncia de pretenses que poderiam resultar do regime comum da compra e venda de coisa defeituosa, o que apenas nos transmite mais confiana em relao interpretao da norma descrita como prefervel. Designadamente, a propsito do regime comum, refere JOO CALVO DA SILVA que A eticizao da escolha do comprador atravs do princpio da boa f irrecusvel. Pelo que, se num caso concreto a opo exercida exceder indubitavelmente os limites impostos pela boa f () podero intervir as regras do abuso de direito.224. No vemos qualquer razo para se alterar to ponderado entendimento em relao a esta questo, sobretudo quando, da redao do regime especial, sai o mesmo manifestamente reforado.

2.1 Prazos para o exerccio dos direitos do consumidor Vimos j que o vendedor responsvel por qualquer falta de conformidade entre o bem vendido e o contrato que existisse j no momento de entrega do bem ao consumidor, sendo que, de forma a evitar que tenha de ser o consumidor a realizar tal prova, que, naturalmente, se poderia revelar difcil, seno mesmo impossvel, a lei estabelece que se presumem pr-existentes as faltas de conformidade que se manifestem num prazo de dois ou cinco anos contados da entrega, consoante se trate de coisa mvel ou de coisa imvel. A somar a este prazo material225, h ainda que atender aos prazos estabelecidos nos Arts. 5. e 5.-A, que, em suma, determinam que a responsabilidade objetiva do vendedor se mantm por um perodo de dois ou de cinco anos, contados da entrega efetiva do bem ao consumidor. No caso de venda de bens mveis usados, podem as partes convencionar a reduo do perodo de garantia a um ano. este o conhecido prazo de garantia dos bens vendidos a consumidores que, na prtica, mais no do que o perodo durante o qual o vendedor responde
Acrdo do TRP de 20/04/2010 (processo n 1451/08.8TJPRT.P1); Tambm o Acrdo do TRP de 15/09/2011 (Processo n 7679/08.3TBMTS.P1) e tambm o Acrdo do TRL de 18/06/2009 (Processo n 515/2008-7), todos disponveis em www.dgsi.pt 224 JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda., op. cit., p. 87 225 LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 61
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objetivamente pelos vcios do bem. Saliente-se, no entanto, que o facto deste prazo, em determinadas circunstncias, se poder suspender226, torna possvel que mesmo durante o perodo de garantia do bem mas j decorridos mais de dois ou cinco anos contados da entrega do mesmo, o consumidor no beneficie da presuno estabelecida no n 1 do Art. 3., uma vez que no se prev qualquer causa que leve suspenso daquele prazo. Ora, tal situao, embora no destrua por completo o sistema de garantia legal, dado que no afasta a responsabilidade objetiva do vendedor, dificulta e muito a posio do consumidor, que, na ausncia da presuno, se v forado a provar, no s a existncia da desconformidade, como tambm que a mesma j existia na data da entrega do bem pelo vendedor, de acordo com o disposto no n 1 do Art. 342. do CC. Para o exerccio dos direitos conferidos pela lei ao consumidor, fez aquela recair sobre este uma obrigao de denncia dos defeitos ao vendedor no prazo de dois meses ou de dois anos, consoante se trate de bem mvel ou imvel, contados desde o momento em que o mesmo foi detetado. Nos termos do n 1 do Art. 5., tanto o prazo de garantia como o prazo de denncia, so verdadeiros prazos de caducidade227, findos os quais, no podero ser exercidos os direitos conferidos aos consumidores. A acrescer a estes prazos, estabelece o legislador um novo prazo de caducidade, de acordo com o qual, finda a possibilidade de exerccio judicial dos direitos conferidos aos consumidores, ultrapassado que seja o prazo de dois ou de trs anos, consoante o bem seja mvel ou imvel, contabilizados desde a data da denncia do defeito, conforme dispe o n 3 do Art. 5.-A.

3. Outros direitos do consumidor

Vimos agora quais os direitos que, de acordo com o regime especial em anlise, nascem na esfera jurdica do consumidor sempre que lhe vendida coisa ou prestado servio desconforme com o contrato. Vimos, da mesma forma, que o exerccio daqueles direitos por parte do consumidor no depende de atuao culposa do vendedor. Resta agora analisar se os quatro remdios acima referidos so, ou no, os nicos ao dispor do consumidor nos casos de venda de coisa defeituosa. Desde logo, destaca-se que j a prpria Diretiva 1999/44/CE
Como acontecer, por exemplo, durante o perodo em que o consumidor estiver privado dos bens por estes estarem a ser reparados, nos termos do n 7 do Art. 5. do Decreto-Lei 67/2003. 227 PAULO MOTA PINTO, Conformidade e garantias, op. cit., p. 296. J JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., fala de um caso excecional de caducidade pois, nos termos do Art. 328. CC no h, habitualmente, suspenso ou interrupo de prazos daquela natureza.
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assegurava que os direitos que a mesma conferia aos consumidores no deveriam colocar em causa o exerccio de outros direitos que aquele pudesse invocar ao abrigo de outras disposies legais, designadamente de responsabilidade contratual ou extracontratual.228 Em primeiro lugar, concorda a doutrina229 que o consumidor poder lanar mo da exceo de no cumprimento do contrato, cujo regime se encontra previsto nos Arts. 428. CC e seguintes. Tambm a jurisprudncia230 aceita pacificamente que o consumidor se faa valer da exceo de no cumprimento como forma de coero e presso sobre o vendedor at que este cumpra perfeitamente com o contrato. Assim, sempre que antes do pagamento do preo tenha sido entregue ao consumidor coisa desconforme com o contratado, poder aquele recusar a entrega do preo enquanto a desconformidade no for eliminada pelo vendedor. Em segundo lugar, coloca-se a questo de saber se, sendo vendido ao consumidor bem desconforme com o contrato, tem este direito a uma indemnizao pelos danos por si sofridos pelo incumprimento da obrigao de entrega a que estava adstrito o vendedor. Vimos j, naquilo a que alguma doutrina designa por ao de cumprimento, que a lei expressamente afasta a necessidade de atuao culposa por parte do vendedor, sendo pacfico que o consumidor possa exercer os direitos conferidos pelo regime especial, independentemente da verificao daquele pressuposto. Porm, o n 2 do Art. 483. CC estabelece que S existe obrigao de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. O regime especial, em momento algum, confere o direito indemnizao dos danos sofridos pelo consumidor pelo inadimplemento do vendedor, razo pela qual a indemnizao ter que seguir as regras gerais do incumprimento, porm, conforme reala a doutrina e tem sido reiterado pela jurisprudncia, com algumas especificidades, como veremos de seguida. Os direitos conferidos ao consumidor pelo regime especial dizem respeito, como vimos, coisa em si mesma, visando apenas garantir que aquela que entregue igual convencionada, no se debruando j sobre os eventuais danos (prejuzos e lucros cessantes) que o incumprimento possa originar na esfera jurdica do adquirente. De forma diversa, a indemnizao dos danos moratrios, expressamente prevista no n 1 do Art. 804. CC, exige a culpa, embora presumida, do devedor da prestao. Na verdade, quando o vendedor entrega ao adquirente coisa no conforme, incumpre a sua obrigao de entrega, entrando em mora, nos termos gerais. Ora, o atraso no pontual e correto cumprimento da obrigao a que o
Vide, n 1 Art. 8. da Diretiva 1999/44/CE Neste sentido, por todos, LUS MENEZES LEITO, op. cit., p. 58 230 Neste sentido, pese embora no diretamente relacionado com a venda de coisa defeituosa o Acrdo TRL de 12/04/2011 (processo n 391/09.8YXLSB.L1-1). Tambm neste sentido o Acrdo do TRG DE 22/01/2003 (processo 1424/02-2), ambos disponveis em www.dgsi.pt
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vendedor estava adstrito pode, alm de outras consequncias que merecem a tutela do direito, originar danos, determinveis nos termos dos Arts. 562. e seguintes do CC. Trata-se, como refere a doutrina, da reintegrao do interesse positivo do comprador na tempestividade do adimplemento exato do contrato231. Entre estes danos indemnizveis inclui-se tambm o designado dano da privao de uso, composto no s pelos lucros cessantes e danos emergentes que resultam da impossibilidade de utilizao do bem motivada pelas desconformidades que o mesmo apresentava, como tambm poder a indemnizao atender, de forma abstrata, simples afetao da possibilidade de utilizao como integradora das faculdades do proprietrio 232. Ora, concorda a doutrina e a jurisprudncia que a indemnizao de tais danos depende necessariamente da culpa do vendedor. Culpa esta que se presume, nos termos previstos para a responsabilidade contratual233, pois, naturalmente, resultando o facto que originou o dano da violao de um contrato celebrado entre as partes, inexiste fundamento para que no se aplique o regime geral constante dos Arts. 798. e seguintes do CC. Alis, parte da doutrina vai mesmo mais longe, no sentido de afirmar que a indemnizao no necessita de ser peticionada conjuntamente com um dos quatro direitos ao dispor do consumidor, gozando de autonomia em relao queles234. Temos ento que o vendedor estar obrigado a indemnizar o consumidor se no conseguir afastar a presuno de culpa que sobre si impende. Assim, caso no demonstre que desconhecia sem culpa a existncia da desconformidade que originou o dano a ressarcir, ser obrigado a indemnizar. Alguma jurisprudncia vai mesmo alm, referindo que o vendedor, de forma a ilidir a presuno de culpa, deve tambm alegar e provar qual o fabricante ou o responsvel pela desconformidade do produto e causadora do dano235. Por fim, tem entendido a doutrina e a franca maioria da jurisprudncia que o direito indemnizao dos danos sofridos pela venda de coisa defeituosa no pode estar sujeito ao prazo geral de prescrio de vinte anos, mas antes, aos prazos curtos a que est sujeito o

JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 77 Para maiores desenvolvimentos sobre esta matria vide PAULO MOTA PINTO, Dano da Privao do Uso, Estudos de Direito do Consumidor n 8, Coimbra, 2007, p- 229 e ss.. Neste sentido tambm o Acrdo do TRE de 31/03/2009 (processo n 1748/08-3), disponvel em www.dgsi.pt. 233 Neste sentido, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., p. 132. Vide, tambm, JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de., op. cit., p. 280. Na jurisprudncia, vide o Acrdo STJ de 19/02/2004 (processo 04B029), embora este aresto seja a propsito do regime comum, julgamos que os fundamentos da deciso se mantm nos casos de venda de bens de consumo. Ainda o Acrdo TRP de 04/02/2010 (processo n 1362/05.9TGDM.P1). Tambm o Acrdo do TRL de 12/04/2011 (Processo n 391/09.8YXLSB.L1-1), todos disponveis em www.dgsi.pt. 234 Neste sentido, JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p. 114 235 Acrdo STJ de 09/10/2007 (processo n 072628), disponvel em www.dgsi.pt
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exerccio de qualquer um dos demais direitos conferidos legalmente ao consumidor236. A fundamentao da doutrina e da jurisprudncia, feita a propsito da extenso do Art. 917. CC tambm ao direito de indemnizao, passa pela coerncia do regime de forma a evitar que os prazos curtos estabelecidos sejam contornados por aquela via e tambm de forma a proteger a legtima confiana que o decurso de um prazo longo poder gerar nos prprios vendedores237.

4. A responsabilidade direta do produtor

Analisamos at aqui a responsabilidade do vendedor pela entrega ao consumidor de coisa defeituosa. Porm, o legislador nacional, contrariamente ao legislador comunitrio238, e na senda do que j havia sido consagrado no Decreto-Lei 383/89 de 6 de Novembro, previu expressamente a possibilidade do consumidor demandar diretamente o fabricante do produto, indo at mais alm, consagrando que o representante do produtor na zona de domiclio do consumidor, solidariamente responsvel com aquele, conforme resulta do Art. 6.. Certamente motivado pelo facto de, na maioria das vezes, ser o produtor que est na origem do defeito, d-se a possibilidade ao consumidor de demandar tambm aquele, quer seja de forma autnoma, quer seja em conjunto com o vendedor. Como refere PAULO MOTA PINTO, tal medida justificava-se, uma vez que a concepo tradicional, segundo a qual s o vendedor responsvel perante o consumidor, deixou de corresponder s actuais condies de produo e de comercializao dos bens. Nestas, o fabricante , indubitavelmente, quem pode exercer um melhor (ou o nico) controlo sobre a qualidade (podendo segurar-se contra os correspondentes riscos e sendo, assim, tambm o cheapest cost avoider), e, ainda quem melhor posicionado est para trabalhos de reparao ou para fornecer peas sobressalentes239. Alguma doutrina reclamava uma ao direta mais ampla e que
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Neste sentido, JOO CALVO DA SILVA, Compra e Venda, op. cit., pp. 133 e ss.. Neste mesmo sentido, a propsito ainda do regime comum da venda de coisa defeituosa o Acrdo do STJ de 09/03/2006 (processo n 06B066), tambm o Acrdo TRC de 22/05/2007 (931/99), J a propsito da venda de bens de consumo, os Acrdos TRC de 14/11/2006 (processo 477/05.8TBILV.C1) e de 16/11/2010 (processo n 1998/08.6TBAVR.C1); ainda o Acrdo STJ de 12/01/2010 (processo n 2212/06.4TBMAI.P1.S1), todos disponveis em www.dgsi.pt. Em sentido oposto, o Acrdo do TRE de 05/03/2009 (processo n 2612/08-3), tambm disponvel em www.dgsi.pt. 237 ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa F , op. cit., pp. 1293 e 1294 238 Que remetia tal questo para uma eventual alterao legal, conforme consta do Art. 12. da Diretiva. 239 PAULO MOTA PINTO, O direito de regresso do vendedor final de bens de consumo, in ROA, Ano 62, I, 2002,consultado em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=3328&ida=3345

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possibilitasse que qualquer elemento da cadeia distributiva pudesse ser demandado diretamente pelo consumidor, de forma a evitar uma multiplicidade de aes judiciais e a salvaguardar de forma mais consistente a situao do consumidor quando o vendedor se torna insolvente ou abandona o mercado240. O legislador nacional limitou, porm, os direitos que o consumidor pode exercer sobre o produtor, reparao e substituio do produto, afastando a hiptese de exigir a reduo do preo ou a resoluo do negcio, uma vez que o produtor e o seu representante no figuram como partes no contrato de compra e venda celebrado241. No entanto, mantm-se na esfera do consumidor o poder de optar pelo direito a exercer no caso concreto242. Da mesma forma, no havendo disposio que confira natureza objetiva responsabilidade do produtor pela indemnizao dos danos patrimoniais e no patrimoniais que possam advir para o consumidor da entrega de coisa defeituosa, apenas ao abrigo do regime de responsabilidade delitual poder este demandar o produtor, uma vez que inexiste vnculo negocial entre eles, o que naturalmente dificulta e muito a posio do consumidor, dadas as grandes dificuldades probatrias que previsivelmente se iro sentir, uma vez que no beneficiar de qualquer presuno que transfira o onus probandi para o produtor ou seu representante. Ao contrrio do que se passa com o vendedor, em que, constatada a desconformidade, responde aquele objetivamente e sem hiptese de afastar tal responsabilidade, encontram-se previstas no n 2 do Art. 6. algumas hipteses em que o produtor ou o seu representante se podem opor ao exerccio daqueles direitos por parte do consumidor. A somar, o n 1 do Art. 6. limita expressamente o exerccio daqueles direitos ao critrio da impossibilidade e ainda da proporcionalidade, concretizando a que fatores atender na determinao deste conceito, designadamente, ao valor que o bem teria se no existisse a desconformidade e importncia desta. Em linhas gerais, vislumbra-se que a proteo do consumidor sai reforada pela possibilidade de demandar de forma direta o produtor ou o seu representante, que, perante aquele, respondero solidariamente. No obstante a importncia desta medida, e sem ignorar que o legislador nacional foi, neste particular, alm daquilo que se encontrava previsto na Diretiva e em sintonia com o que havia sido reclamado sem sucesso pelo Parlamento Europeu, cremos, com a generalidade da doutrina, que o facto de ser o fabricante, na
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JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens , op. cit., pp. 131 Tal opo merece, no entanto, crticas diversas, neste sentido, por todos, LUS MENEZES LEITO, op. cit., pp. 63 e 64. 242 Apenas assim desde as alteraes ao regime especial levadas a cabo pelo Decreto-Lei 84/2008.

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esmagadora maioria dos casos, o responsvel primeiro e nico pelo defeito da coisa vendida, se impunha uma maior responsabilizao daquele perante o consumidor, atravs da consagrao de uma responsabilidade objetiva mais ampla, que ultrapassasse o paradigma da relatividade dos contratos243 e permitisse ao consumidor demandar o fabricante, se no em termos mais alargados, pelo menos, nos mesmo termos que pode demandar o vendedor da coisa defeituosa que lhe foi entregue.

A doutrina fala a este propsito de uma diagonal privity como sucessora da vigente vertical privity. Neste sentido, PAULO MOTA PINTO, O direito de regresso , op. cit., III, b)

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CONCLUSES
No decurso do nosso trabalho procuramos evidenciar os problemas jurdicos que se colocam aplicao do regime especial da venda de bens de consumo, particularmente, analisando as questes relacionadas com a perspetiva do consumidor e da proteo que para si resulta daqueles normativos. Focmos algumas das questes mais relevantes e procurmos trazer colao as posies doutrinais e jurisprudenciais de maior importncia, na tentativa de elucidar a forma como tem sido entendido e aplicado o regime. Outras questes mereceriam igual tratamento, seja pela sua importncia ou pertinncia, seja pelo desafio de tornarmos o nosso estudo o mais completo e abrangente possvel. Como vimos referindo ao longo de todo o estudo, cremos efetivamente que o regime especial veio beneficiar a posio jurdica do consumidor, conferindo-lhe um maior nvel de proteo e potenciando a confiana e segurana jurdicas. No ignoramos, porm, que muitas das disposies agora consagradas faziam j parte do nosso ordenamento jurdico e que, at entrada em vigor do Decreto-Lei 67/2003, no estava o consumidor, de todo, desprotegido. No entanto, como fomos deixando transparecer, julgamos que se impe uma alterao estrutural, na ttica e tcnica legislativa de defesa do consumidor. Na verdade, verificamos que ainda hoje muitas so as normas cuja aplicao levanta polmica. A comear desde logo pelo mbito de aplicao subjetivo do diploma, passando, pela concretizao do conceito de conformidade e at injustificada excluso do seu mbito de aplicao de inmeras hipteses de incumprimento por parte do vendedor. Defendemos, com a esmagadora maioria da Doutrina, que a transposio da Diretiva 1999/44/CE foi uma oportunidade para a modernizao do direito civil nacional244. CLAUS-WILHELM
CANARIS245 falava a este propsito da adoo de uma soluo grande de transposio da

Diretiva, aproveitando-se o impulso da mesma para reformar partes centrais do Direito da Obrigaes. Como sublinha boa parte da doutrina246, urge a alterao legislativa de algumas

Neste sentido, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Garantias na Venda , p. 124; PAULO MOTA PINTO Reflexes sobre a transposio da Directiva, op. cit., p. 211; JORGE SINDE MONTEIRO, Proposta de Diretiva, op. cit., p.474; JOO CALVO DA SILVA, Venda de Bens, op. cit., p.35; JERME FRANK, Directive 1999/44 du 25 Mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties ds biens de consommation, in EDC, n. 2, 2000, pp. 170 a 174; e, por ltimo, JANURIO DA COSTA GOMES, Ser ou no ser..., op. cit., pp. 5 e 6 245 CLAUS-WILHELM CANARIS, A transposio da Diretiva, op. cit., pp. 50 e 51 246 Vide, JORGE SINDE MONTEIRO, Proposta de Diretiva, op. cit., p. 474. Tambm CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Questes a resolver na transposio da Directiva e respostas dadas no colquio, in Themis, ano II, n. 4, 2004, p. 222

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normas que no se enquadram mais na realidade social e econmica dos nossos tempos. Em especial, o regime legal da venda de coisa defeituosa est francamente ultrapassado, mantendo determinadas construes que no fazem hoje qualquer sentido247. De resto, tal caminho foi trilhado em alguns pases europeus, dos quais destacamos a grande e profunda reforma ocorrida no incio da dcada passada na Alemanha e na qual se poderia o legislador nacional ter inspirado ou, pelo menos, retirado alguns ensinamentos248. fundamental a incluso de alguns conceitos constantes da Diretiva e que apenas com alguma bondade podem ser identificados no regime comum do Cdigo Civil, designadamente, o conceito de conformidade com o contrato, a consagrao plena da teoria do cumprimento no mbito da venda de coisa defeituosa, entre outras alteraes que faria sentido aplicarem-se, no s s relaes com os consumidores, como tambm, a todos os negcios de compra e venda249. Como refere ANTNIO PINTO MONTEIRO250, o direito do consumidor um direito categorial e finalista, sem que isso obste, porm, a que algumas das suas regras possam vir a aplicar-se a outros sujeitos e situaes.. Assim, apesar de perdida a oportunidade, julgamos que no dever ser esquecida a questo, nem se deve deixar de pugnar por uma modernizao de alguns institutos centrais do Direito das Obrigaes, desde logo, o contrato de compra e venda e, em especial, o regime da venda de coisa defeituosa. Julgamos tambm que a questo da modernizao do direito civil daria apenas resposta a parte dos problemas. Olhando j estritamente para a questo das relaes de consumo, somos de opinio que no bastam apenas meras alteraes ao regime comum, acompanhadas da consagrao de algumas especificidades para estes negcios. Na verdade j
ANTUNES VARELA251 nos falava da necessidade de expurgar dos diplomas relativos s

relaes de consumo e proteo dos consumidores, normas que nada tm que ver com este assunto252. Fala o mesmo Professor da necessidade de pr alguma ordem na desordem253, que, sem dvida, hoje reina no que proteo dos consumidores diz respeito. Cremos que com o presente ensaio ficou demonstrado que subsistem ainda dificuldades e incongruncias,
V. g., parte de um modelo de negcio que hoje manifestamente minoritrio (venda de coisa especfica entre sujeitos com iguais capacidades), remete para o instituto do erro, quando, a maioria da doutrina, concluiu j ser mais exato a remisso para o instituto do incumprimento, entre outros aspetos. 248 Sobre esta questo, vide, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, A modernizao do Direito das Obrigaes, in ROA, Ano 62, Vol. I, 2002, disponvel para consulta em: http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=3328&ida=3347. 249 Neste sentido, PAULO MOTA PINTO, Reflexes sobre a transposio da Directiva, op. cit., p. 212 250 ANTNIO PINTO MONTEIRO, Do Direito do Consumo, op. cit., p. 212 251 ANTUNES VARELA, Direito do, op. cit., p. 402 252 De resto, mesmo no Decreto-Lei 67/2003 encontramos exemplos disso mesmo, designadamente, a regulao de relaes entre profissionais, com a consagrao do direito de regresso do vendedor sobre o fabricante. 253 ANTUNES VARELA, Direito do, op. cit., p. 402
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que, em alguns casos, pem em causa a prpria efetividade do regime de proteo especial que se visou consagrar. Sobretudo mas no s por esta razo, julgamos imperioso a criao de um sistema de proteo do consumidor, com uma dialtica prpria que permita um regime de proteo amplo, seguro, justo e coerente. Como j referimos, desde 2006 que se encontra editado um anteprojeto de Cdigo do Consumidor em Portugal. Da breve anlise levada a cabo, diramos que o mesmo absorve dezenas de institutos jurdicos que se encontram dispersos em outras tantas dezenas de diplomas avulsos. Mas, cremos, faz mais do que uma simples compilao dos mesmos. Construiu-se uma dogmtica prpria, regulando, em alguns casos, no s as especificidades prprias derivadas das relaes de consumo, mas, indo mais alm, reconstruindo alguns institutos jurdicos, tendo em conta as caractersticas de proteo do ramo de direito em causa. No ignoremos, no entanto, a crtica de OLIVEIRA ASCENSO254 que passa, sobretudo, pela recusa de que um Cdigo do Consumidor se possa tornar num segundo cdigo civil e que afaste do centro da ordem jurdica aquele diploma. Defende ainda que a proteo do consumidor h-de ser feita, pela consagrao de algumas particularidades (concordando, no entanto, que as mesmas estejam agrupadas num s diploma) mas que o tronco comum do regime h-de ser o constante do Cdigo Civil. Por outro lado, alguns reclamam que a codificao do direito do consumidor poder retirar-lhe a flexibilidade desejvel e potenciadora de um maior nvel de proteo. A respeito do melhor modelo de proteo do consumidor, como vimos, variam as opinies e esgrimem-se argumentos vlidos e conscienciosos de um lado e do outro. Julgamos, porm, que mesmo na discrdia, encontramos alguns pontos comuns com os quais concordamos. Designadamente, a necessidade de com a maior brevidade possvel se reunir num nico diploma as dezenas e dezenas de leis avulsas que regulam as matrias do consumo. Num s diploma que regule de forma sistematizada aquelas matrias, encontramos, a nosso ver, boa parte das respostas aos problemas atrs colocados. Em especial, em relao venda de bens de consumo, diramos no fazer sentido a existncia de diferentes regimes que tratam da responsabilidade de vendedores e produtores, alternando a sua aplicao apenas em funo do tipo de desconformidade (latissimo sensu) verificada255, da mesma forma que no se percebe que esteja numa posio francamente mais favorvel o consumidor a quem entregue coisa com defeito do que aquele a quem no entregue coisa alguma. , para ns,
OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil e Direito do Consumidor, in EDC, n. 8, Coimbra, 2008, p. 45 Referimo-nos, concretamente, s questes de segurana dos produtos, contempladas no Decreto-Lei 383/89, venda a consumidor de coisa onerada, entre mais alguns exemplos que poderiam ser referidos.
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fundamental a criao de um regime uno para todas estas questes relativas venda de bens de consumo e que implicar a consagrao de mais ou menos especificidades em relao aos preceitos do regime comum, em funo das eventuais alteraes que possam vir a surgir no mesmo. Isto , cremos que se o legislador optar por no alterar o regime da Compra e Venda, ser necessrio que a legislao especial de proteo do consumidor preveja mais do que meras especificidades, uma vez que, salvo melhor opinio, os pressupostos da regulamentao so de tal forma distintos que muito pouco se poder aproveitar do regime comum da compra e venda e do sistema de responsabilidade contratual a ele ligado. Pela nossa parte, acreditamos que a melhor soluo passar por uma atualizao do regime comum da compra e venda, especialmente da venda de coisa defeituosa, acompanhada de uma restruturao formal e material das normas especiais que visam adaptar aquele regime s especialidades das relaes de consumo, de forma a garantir a efetiva proteo dos consumidores, passando a constituir um nico regime especial de proteo cujo mbito comportar as diversas possibilidades de incumprimento da obrigao de entrega de bem conforme com o contrato, alargando-se, assim, o conceito de conformidade a outras reas que hoje lhe esto vedadas.

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