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Sobre as Possibilidades de uma Penologia Crtica: Provocaes Criminolgicas s Teorias da Pena na Era do Grande Encarceramento1

Sobre las Posibilidades de una Penologa Crtica: Provocaciones Criminolgicas a las Teoras de la Pena en la Era del Gran Encarcelamiento On the Possibilities of a Critical Penology: Criminological Provocations of the Punishment Theories in the Age of the Great Incarceration Salo de Carvalho
Professor dos cursos de Graduao e de Ps-Graduao (Mestrado em Direito) do Centro Universitrio La Salle (Professor Permanente) e da Universidade Federal de Santa Maria (Professor Colaborador). Professor Adjunto do Departamento de Cincias Penais da UFRGS (2010-2011). Professor Titular do Departamento de Cincias Criminais e do Programa de Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado) da PUCRS (1997-2010). Graduado em Direito pela UNISINOS (1993). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1996). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (2000). Ps-Doutor em Criminologia pela Universidad Pompeu Fabra (Barcelona, ES) (2010). PsDoutorando em Criminologia, com bolsa de pesquisa aprovada pelo CNPq, na Universit di Bologna (Bologna, ITA) (2013-2014). Presidente do Conselho Penitencirio do Rio Grande do Sul (2001-2002). E-mail: salo.carvalho@awsc.com.br

Resumo A partir da percepo do vertiginoso aumento do nmero de pessoas presas nas ltimas dcadas, especialmente no Brasil, a pesquisa procura indagar sobre o papel da teoria do direito penal. O artigo parte do pressuposto de que a violncia da prisionalizao produz inevitveis implicaes ticas, sociais e polticas na dogmtica penal. Assim, procura indagar as relaes entre as teorias de justificao da pena e o fenmeno (emprico) do encarceramento em massa. As questes que movem a reflexo so, portanto, a instrumentalidade das teorias da pena na expanso do potestas puniendi e as explicaes que os modelos justificacionistas ofereceriam ao problema da hiperpunitividade. A hiptese central do trabalho a de que as tradicionais teorias da pena, em razo de sua fundamentao (jurdica) contratual e de sua perspectiva (social) consensualista, so incapacitadas de oferecer um modelo efetivamente redutor do punitivismo, situao que somente pode ser superada com a adoo de critrios de interpretaes fundados na ideia de conflito condies de possibilidade de uma penologia crtica. Palavras-Chave: Punio; Teorias da pena; Penologia; Criminologia crtica

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Resumen Desde la percepcin del vertiginoso incremento en el nmero de personas presas en las ltimas dcadas, especialmente en Brasil, la investigacin busca indagar acerca del papel de la teora del derecho penal. El presente artculo parte del supuesto de que la violencia de la prisionalizacin produce inevitables implicaciones ticas, sociales y polticas en la dogmtica penal. As, busca indagar las relaciones entre las teoras de justificacin de la pena y el fenmeno emprico del encarcelamiento masivo. Las cuestiones que mueven la reflexin son, por lo tanto, la instrumentalidad de las teoras de la pena en la expansin de la potestas puniendi y las explicaciones que los modelos justificacionistas brindaran al problema de la hiperpunitividad. La hiptesis central del trabajo consiste en que las tradicionales teoras de la pena, sobre la base de su fundamentacin (jurdica) contractual y su perspectiva (social) consensualista, estn incapacitadas para brindar un modelo efectivamente reductor del punitivismo, situacin que slo podr superarse con la adopcin de criterios de interpretacin fundados en la idea de conflicto condiciones de posibilidad de una penologa crtica. Palabras clave: Punicin; Teoras de la pena; Penologa; Criminologa crtica Abstract: Taking into consideration the perception of a great increase in the number of people imprisoned in the last decade, the research seeks to question the role of criminal law studies. The article makes the assumption that the violence of incarceration produces inevitable ethical, social and political implications in criminal sciences. Thus, it seeks to question the relationship between the theories of punishment and the (empiric) phenomenon of mass incarceration. Therefore, the issues that move this reflection are the instrumentality of the theories of punishment in the expansion of potestas puniendi and the explanations that the justify models could offer to the problem of hyperpunishment. The core hypothesis of this work is that the traditional theories of punishment, due to its contractual (legal) basis and its consensual (social) perspectives, are unable to offer a model that reduces punishment effectively, a situation that can be overcome with the adoption of interpretation criteria based on the idea of conflict conditions that makes possible a critical penology. Keywords: Punishment; Theories of punishment; Penology; Critical criminology

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1. Ferrajoli (1998) esclarece que a pergunta por que castigar? pode ser entendida em dois sentidos diferentes: (a) por que existe a pena? ou por que se pune? e (b) por que deve existir a pena? ou por que se deve punir? O primeiro problema (por que existe a pena?) seria de ordem cientfica e admitiria somente respostas de carter emprico formuladas mediante assertivas verificveis e refutveis (verdadeiras ou falsas). A segunda questo (por que deve existir a pena?) revelaria um problema filosfico que admitiria apenas respostas de carter ticopoltico, formuladas mediante proposies normativas, nem verdadeiras nem falsas, mas aceitveis como justas ou injustas. Ferrajoli argumenta, pois, que a primeira indagao estaria sustentada na existncia do fenmeno pena (fato punio) e traduziria problemas de ordem histrica ou sociolgica (criminolgica, sobretudo). A segunda questo revelaria o dever-ser (jurdico) da pena, isto , do direito de punir, que remeteria s prescries normativas (Ferrajoli, 1998:314). Neste quadro, as cincias criminais, forjadas desde a matriz do positivismo cientfico, fragmentaram o estudo da pena em dois campos distintos: (a) criminologia: reflexo sobre o fenmeno emprico da punio; (b) direito penal: investigao sobre o dever jurdico da pena.
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A impossibilidade de dilogo entre os saberes (penal e criminolgico) deriva da mxima conhecida como Lei de Hume, segundo a qual no possvel alcanar logicamente concluses prescritivas ou morais a partir de elementos descritivos ou fticos. Esta interdio positivista impediria que fossem derivados valores de fatos objetivos, determinando que um dever-ser no poderia resultar de um ser e vice-versa. A transposio da Lei de Hume s cincias criminais vedaria, p. ex., que a crtica criminolgica, baseada em dados da realidade da punio, invalidasse prescries normativas ou justificativas dogmticas da pena. Assim, a crtica vlida seria apenas aquela que se estabelece em sua prpria zona de interveno: crtica dogmtica ao direito penal e crtica criminolgica criminologia. Ao investigador caberia eleger um determinado sistema de compreenso (direito penal ou criminologia) e, a partir dos princpios e categorias fundacionais daquele especfico campo, pautar o debate sobre a adequao dos fundamentos e a validade das hipteses. 2. A ruptura com a assepsia positivista em sua inconsequente absteno do enfrentamento dos fenmenos da vida mormente em um campo de saber marcado pela radicalidade das violncias institucionais ocorre com a emergncia da teoria
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crtica do direito (penal) e, em especial, da criminologia crtica. No campo da punio, a criminologia crtica evidenciou a profunda discrepncia entre os discursos oficiais, elaborados pelas teorias de justificao (dever-ser), e as funes efetivamente exercidas pelas agncias de punitividade (experincia fenomnica). A criminologia crtica operou, portanto, uma espcie de revogao ou suspenso da Lei de Hume, permitindo que o saber emprico sobre o funcionamento do sistema penal servisse como instrumento de desconstruo, de modificao e de transposio do saber dogmtico. Exatamente nesta linha foi desenvolvida a perspectiva da criminologia crtica como crtica do direito penal nos pases ocidentais de linhagem jurdica romano-germnica2, tradio distinta da criminologia desenvolvida nos pases da common law. Nesta perspectiva crtica, sustentam Hassemer e Muoz Conde a importncia que, para evitar a cegueira frente realidade que muitas vezes tem a regulao jurdica, o saber normativo, ou seja, o jurdico, deva ir sempre acompanhado, apoiado e ilustrado pelo saber emprico, isto , pelo conhecimento da realidade (...) (Hassemer & Muoz Conde, 2001:05). No entanto notam os autores que a relao entre o saber normativo e o saber emprico, prprio de cada uma destas formas de abordar a
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realidade, no , sem embargo, idlica, mas conflituosa e tem, todavia, muitos pontos de contato, onde s vezes entram em claro enfrentamento a soluo que prope uma parte, a normativa, e a que prope a outra, a emprica, no sendo raro que, s vezes, esta seja uma das causas da disfuno e ineficcia das normas jurdico-penais na soluo de determinados conflitos ou que o prprio saber emprico carea de influncia na regulao jurdica de um determinado problema (Hassemer & Muoz Conde, 2001:06). Vera Batista, apropriando-se das advertncias de Zaffaroni, sintetiza de forma precisa o problema ao direcionar sano penal: a pena no pode ser pensada no dever ser, mas sim na realidade letal dos nossos sistemas penais concretos (Batista, 2011:91). Neste aspecto, o presente trabalho assume explicitamente aquilo que Ferrajoli designa como vcio ideolgico. A opo pela criminologia crtica implica em abandonar a devoo Lei de Hume em nome da preocupao efetiva com a vida das pessoas que sofrem nas intermitncias criadas entre as grandes narrativas tericas de justificao da pena e a experincia real da aflio punitiva. No por outra razo Zaffaroni postula um sistema de compreenso do direito penal construdo a partir dos seus dados empricos e configurado com a finalidade exclusiva de limitao do poder punitivo.3

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O objetivo do trabalho, portanto, , o de, a partir da experincia da prisionalizao das ltimas dcadas (a consolidao do grande encarceramento), tensionar a relao entre as teorias (normativo-filosficas) de justificao da pena e o fenmeno (emprico) da punio. Sobretudo porque se parte do pressuposto da necessidade do reconhecimento da responsabilidade dos sistemas tericos sobre a realidade na qual operam. Assim, as questes que se colocam so justificadas pela urgncia de que a teoria (dogmtica) do direito penal assuma um mnimo de responsabilidade tica e social, ou seja, que no se exima do real, no fique alheia aos efeitos genocidas que os seus modelos de legitimao produzem. Neste confronto entre os discursos de justificao e as consequncias da criminalizao (prisionalizao), possvel perceber nitidamente o papel que as teorias da pena desempenharam na expanso do potestas puniendi. E a indagao latente, que percorre o estudo, a relativa s explicaes possveis que as teorias da pena teriam a oferecer em relao ao problema da hiperpunitividade e do encarceramento em massa. 3. A proposta de um exerccio terico sobre a pena a partir dos dados empricos de prisionalizao procura inverter a tradicional pergunta por que punir? e questionar como a dogmtica justificaria o sistema
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punitivo concreto que legitima. Trata-se, inegavelmente, de uma interpelao: se a teoria do direito penal, sobretudo nos dois ltimos sculos, esforou-se para atribuir um sentido positivo pena, parece lcito criminologia/penologia indagar como este mesmo corpus terico justifica as consequncias do seu ato de legitimao. Importante dizer que no se trata apenas de questionar os modelos tericos de justificao e verificar a validade de suas propostas desde a lente da criminologia, reproduzindo a clssica diviso de tarefas na qual a dogmtica permanece em uma evidente zona de conforto. Mas, para alm dos papis consolidados, provocar a doutrina penal para que justifique ou ao menos explique, a partir dos seus sofisticados recursos tericos, qual o impacto (positivo ou negativo) dos seus discursos de justificao no fenmeno de hiperencarceramento contemporneo. O constante aumento do nmero de pessoas presas deve, necessariamente, estar na pauta dos modelos dogmticos e criminolgicos, mesmo que no tenham como objetos diretos de investigao as violncias institucionais e as estratgias punitivas de controle social. Frente radicalidade desta experincia de violncia institucional, qualquer omisso antitica. No entanto a cincia ortodoxa do direito penal, enclausurada nos postulados do
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positivismo, exime-se da responsabilidade, justificando a sua omisso a partir das prescries sintetizadas na Lei de Hume. A dogmtica penal limita-se, pois, proposio de teses normativas de justificao, impedindo, em uma espcie de autismo cientfico, que a realidade emprica do sistema sobre o qual opera ingresse no seu campo de viso. Ocorre que a experincia do encarceramento em massa transforma este silncio em um rudo ensurdecedor. Neste cenrio, o problema que este estudo procura apresentar pode ser sintetizado na seguinte questo: o que as teorias de justificao da pena (absolutas, relativas e polifuncionais) tm a dizer sobre o grande encarceramento? A indagao procura convocar as teorias da pena a uma reflexo tica, suscitando um juzo crtico sobre a sua prpria funcionalidade (instrumentalidade) e sobre o seu comprometimento e responsabilidade sociais. Para alm do idealismo justificacionista, fundamental questionar (primeira indagao) como o direito penal enfrenta a concretude da prisionalizao, visto ser o grande encarceramento uma consequncia direta dos discursos fundamentadores da pena. A atuao do sistema punitivo , pois, inegavelmente, um problema da cincia do direito penal e, desde o ponto de vista da crtica penolgica, os resultados concretos produzidos pelas
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agncias de punitividade so (tambm) de responsabilidade da dogmtica. Assim se a teoria penal cria sofisticados instrumentos que habilitam a interveno punitiva, deve ser interpelada sobre os efeitos que produz, notadamente se postula como vlida sua pretenso de universalidade. A segunda indagao diz respeito s alternativas propostas pelo direito penal ao fenmeno do encarceramento massivo, tendo em vista que a estratgia de prisionalizao no vem obtendo os resultados esperados de reduo das taxas de criminalidade; pelo contrrio, o sistema se retroalimenta e reproduz a violncia (delito priso reforo da identidade criminosa delito priso). Neste aspecto, razovel refletir se a sada para a crise da pena seguir apostando no encarceramento, ou seja, mais justificao e mais prisionalizao.4 No atual estgio das cincias criminais, sobretudo aps a irreversibilidade da desconstruo realizada pela criminologia crtica, parece no ser mais possvel um modelo terico justificar abstratamente a pena sem se preocupar com o impacto que esta legitimao produz na realidade do sistema penal. Do contrrio, ao optar pela manuteno do silncio, a teoria do direito penal perde completamente a sua capacidade de (auto)crtica e, narcotizada pela vontade de pureza, seguir como uma cincia escrava
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(Bourdieu)5, uma tcnica inocentemente til s demandas e s variveis polticas. Pavarini preciso ao referir que no divrcio entre filosofia e dogmtica penal os fins da pena acabaram no fazendo parte das preocupaes da cincia propriamente penal (Pavarini & Giamberardino, 2012). Em consequncia, sustenta o autor que a histria dos modelos punitivos no passou de uma histria ideal, escrita pela metade, em que h uma (...) certa plausibilidade argumentativa apenas se pressuposto que o penalista dogmtico tenha sempre sido um til idiota, ao menos o suficiente para ter acreditado, com boa f, que as finalidades da pena no fossem apenas retricas do arbtrio, mas princpios de fundao do direito de punir (Pavarini & Giamberardino, 2012:30). 4. Em razo de as indagaes acerca dos dficits criminolgicos (sociolgicos) que caracterizam as teorias da pena serem direcionadas aos tericos do justificacionismo, evidentemente que no cabe crtica usurpar o seu direito de resposta. Todavia, para alm das possveis tentativas de justificar a Lei de Hume na complexidade do mundo contemporneo, resta ainda ao criminlogo crtico procurar explicaes sobre as blindagens histricas que impediram que a realidade do sistema punitivo ingressasse no debate acerca das justificativas da punio.

Uma hiptese que parece ser bastante razovel diz respeito ausncia de um radical questionamento sobre os fundamentos da punio na consolidao da Modernidade, solo no qual emerge a forma carcerria de punio e os seus discursos legitimadores. Parte significativa da responsabilidade por esta ausncia decorre de a doutrina do direito penal aproximar (e em alguns casos simplesmente confundir) dois problemas nitidamente distintos: os fundamentos e as justificativas da pena. As teorias de justificao (teorias da pena) operaram historicamente como discursos de racionalizao do poder soberano de coao direta. Se o Estado detm o monoplio da coao legtima (Weber), caberia teoria do direito penal justificar (racionalizar) esta violncia programada, atribuindo determinados fins sano penal retribuio (pena justa) ou preveno (pena til) (Pavarini, 1983). No entanto, apesar de distintas em termos de projeo das suas finalidades, possvel perceber que as tradicionais teorias da pena partem de um pressuposto poltico comum, que o do consenso acerca da legitimidade da interveno punitiva estatal. Alis, Baratta, ao propor as diretrizes cardeais que formam o ncleo do pensamento de defesa social ideologia que passou a fazer parte da filosofia dominante na cincia jurdica e das opinies, no s dos re-

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presentantes do aparato penal-penitencirio, mas tambm do homem de rua (ou seja, every day theories) (Baratta, 1997:42), apresenta como postulado primeiro o princpio da legitimidade.6 O consenso acerca da legitimidade induz uma natural aproximao dos fundamentos da punio com as finalidades da pena. Mir Puig, p. ex., ao discutir as bases funcionais do direito penal subjetivo, afirma que se est justificado castigar ou impor medidas de segurana porque necessrio realizar os objetivos que se atribuem pena ou s medidas de segurana. Isso significa que o fundamento do ius puniendi corresponde a sua funo (...) (Mir Puig, 2003:98) 7 No segundo momento, quando analisa os fundamentos polticos do ius puniendi, Mir Puig identifica de forma precisa o local de encontro no qual so rompidas as fronteiras do debate entre fundamentos e justificaes: o contratualismo como a sustentao primeira do direito de punir. A hiptese contratualista de justificao da pena se estabelece como o mito fundante do direito penal na Modernidade. Logicamente que a teoria do contrato social, independente de suas verses (Hobbes, Locke ou Rousseau), remeter o debate a outras questes essenciais no que tange s configuraes do Estado moderno e as suas

relaes com os indivduos e a sociedade civil. A justificativa contratualista (metafsica) da pena, porm, pressupe alguns consensos como a existncia de direitos naturais do cidado que so anteriores ao Estado, direitos que no apenas legitimariam o poder poltico mas que limitariam a sua interveno. Trata-se, pois, de um limite externo que preexiste lei formal, fundado em um jusnaturalismo antropolgico.8 No entanto, aps a consolidao do Estado liberal e a formao de um modelo poltico-econmico gerido pela classe social detentora do capital e dos meios de produo (burguesia), (...) o foco metodolgico para a fundamentao dos institutos jurdicos deslocou-se da argumentao metafsica para a argumentao jurdica. No eram mais (ou no tanto) os direitos naturais que forneciam o substrato legitimante para, em especfico, o direito estatal de punir, mas o limites intrnsecos do prprio ordenamento jurdico (Schmidt, 2003:88). Trata-se, em termos genricos, da transmutao do mito fundador da Modernidade (a hiptese metafsica do contrato social) em um rito garantidor da ordem (legalidade formal). Lyra Filho preciso ao demonstrar que (...) chegando ao poder, a burguesia descartou o seu jusnaturalismo [antropolgico], passando a defender a tese positivista: j tinha conquistado a

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mquina de fazer leis e por que, ento, apelar para um Direito Superior [metafsico]? Bastava a ordem estabelecida(Lyra Filho, 1991:42). Assim forjada a ideia de a punio constituir-se como um direito pblico subjetivo do Estado que nasce com a prtica do delito. Com a violao livre e consciente do pacto social, corporificado nas normas de condutas positivadas (direito pblico objetivo), atribudo s instituies do sistema punitivo o direito-dever de punir. Os nicos limites impostos atividade punitiva so aqueles designados pelo prprio Estado. Neste cenrio so consolidadas as ideias de direito de punir e de pretenso punitiva. 5. Embora a doutrina penal tenha realizado importante crtica ao contratualismo (perspectiva metafsica) a partir da tese de a pena estar amparada em um direito pblico subjetivo do Estado, as ideias fundacionais representadas nas noes de direito de punir e de pretenso punitiva se mantiveram vigorosas. Inclusive aps o giro copernicano imposto, aps a Segunda Guerra, pela teoria dos direitos fundamentais e pelo novo constitucionalismo, cujo efeito foi o da substancializao da teoria da validade das normas jurdicas a construo de uma cadeia de princpios potencialmente limitadores da punibilidade provocou significativos reflexos na relao entre autoridade e indivduo,

apesar de terem sido restritos os efeitos nas teorias de fundamentao da pena.9 Alis, possvel ser ainda mais incisivo e sustentar que mesmo com a mutao do modelo de Estado liberal em Estado social e sua posterior crise primeiro, com o estabelecimento de novas economias de interveno punitiva ( correcionalismo ); segundo, com as teorias funcionalistas e os modelos de penologia fundamentalista (Pavarini, 2009) , o pressuposto de ordem (mito) que tem orientado as teorias justificacionistas da pena segue sendo a hiptese contratualista. importante perceber, para que se possa efetivamente avanar e superar a crise, que as tradicionais teorias da pena absolutas (teorias de retribuio ou teorias da pena justa) ou relativas (teorias de preveno ou teorias da pena til) foram edificadas sobre o mesmo fundamento contratual. Sem perceber que os discursos oficiais de justificao esto consolidados em um modelo consensual de sociedade que encontra na teoria do pacto social a sua manifestao primeira (sua emergncia ou sua inveno), o debate que envolve as prticas punitivas e os seus discursos legitimadores permanecer estagnado. No mximo ser reduzido revitalizao dos seus tipos ideais histricos, como ocorre atualmente com os distintos vieses do ne-

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orretributivismo e do neoprevencionismo (Carvalho, 2013a). Neste quadro, possvel afirmar que o fundamento contratualista definir a identidade do direito penal na Modernidade, moldando, conforme a expectativa temporal, as teorias de justificao. Significa, em outras palavras, que a mesma hiptese contratual configurou os diversos modelos punitivos oficiais, liberais (primeira modernidade penal), correcionalistas (segunda modernidade penal) e funcionalistas (modernidade tardia ou ps-modernidade). No por outra razo Foucault descarta assinalar qualquer tipo de ruptura entre os projetos punitivos liberal e correcionalista. Percebe, na transposio da primeira para a segunda Modernidades apenas um continuum, pois identifica, com preciso, uma matriz comum no processo de formao epistemolgico-jurdico direcionada a colocar a tecnologia do poder no princpio tanto da humanizao da penalidade [Escola Clssica] quanto do conhecimento do homem [Escola Positiva] (Foucault, 1991:26). A matriz: a teoria geral do contrato. A hiptese que orienta a investigao, portanto, a de que as novas economia e tecnologia do poder de punir que emergem na Modernidade e deflagram as grandes reformas penais nos sculos XVIII, XX e incio do XXI, esto assentadas em um
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pressuposto de consenso segundo o qual a sociedade, compreendida como um organismo homogneo derivado da integrao dos seus membros, compartilha determinados valores e interesses fundamentais que representam as condies essenciais a sua manuteno. Assim, nas lies de Baratta, os interesses protegidos pelo direito penal so interesses comuns a todos os cidados (princpio do interesse social); o delito um dano para a sociedade e o delinquente um elemento negativo e disfuncional para o sistema social (princpio do bem e do mal); em outras palavras, o delito expresso de uma atitude interior reprovvel, porque contrria aos valores e s normas (princpio da culpabilidade) e a criminalidade o comportamento de uma minoria desviante (princpio da igualdade) (Baratta, 1997:42). A violao da lei penal, desde os pressupostos das teorias do consenso, implicaria, inclusive, na adeso do prprio infrator pena, conforme conclui Foucault: supe-se que o cidado tenha aceito de uma vez por todas, com as leis da sociedade, tambm aquela que poder puni-lo. O criminoso aparece ento como um ser juridicamente paradoxal. Ele rompeu o pacto, , portanto, inimigo da sociedade inteira, mas participa da punio que se exerce sobre ele. O menor crime ataca toda a sociedade; e toda a sociedade inclusive o criminoso

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est presente na menor punio (Foucault, 1991:82). Assim, a ideia de direito de punir (ius puniendi) a consequncia lgica de um modelo que opera desde uma perspectiva consensualista de sociedade, na qual determinados valores morais seriam naturalmente aceitos pelo corpo social; as normas representariam legitimamente estes interesses; o desvio seria a expresso de uma conduta anmala, episdica e disfuncional que romperia com a ordem e o equilbrio (estado normal da sociedade); e as sanes reestabeleceriam o consenso e a harmonia como justa retribuio, coao psicolgica, reconverso do delinquente, preservao da confiana e da fidelidade na ordem jurdica, reforo das expectativas normativas frustradas pelo comportamento criminoso, dentre outras finalidades. Segundo Pavarini, a hiptese consensual representa a sociedade como relativamente estvel e bem integrada e cujo funcionamento se funda no consenso da maioria em relao a certos valores gerais. No que diz respeito s relaes entre indivduo e autoridade, lei e sociedade, Pavarini enfatiza que os princpios de fundo deste modelo podem ser sintetizados em trs perspectivas: (a) a lei reflete a vontade coletiva: se os membros da sociedade se encontram de acordo sobre as definies de

bem e mal, a lei no seria mais do que a forma escrita deste acordo; (b) a lei igual para todos: se as formas legais refletem a vontade coletiva, a lei no favorece e no representa nenhum interesse particular; (c) a violao da lei penal ato de uma minoria: se a maioria est de acordo com as definies de bem e de mal, de justo e de injusto, o pequeno grupo que pratica delito deve possuir algum elemento em comum que o diferencia da maioria que respeita a lei (Pavarini, 1988:95). No que diz respeito ao contedo do direito de punir, todos os modelos tericos de justificao da pena, desenvolvidos a partir da Ilustrao, operam a partir desta mesma fundao (teoria do contrato), cujo pressuposto um modelo de sociedade consensual. E apenas neste contexto ser lcito ou possvel referir um direito de punir (jus puniendi) do Estado. 6. Se na primeira modernidade so os tericos do contrato que forjam as perspectivas jurdicas consensuais, no campo sociolgico sua consolidao acontece a partir das perspectivas funcionalistas na tradio que se desdobra com Durkheim, Merton e Parsons. Contrapem-se, porm, s teorias do consenso as teorias do conflito e o interacionismo simblico. Alis, importante registrar que estas trs distintas tradies

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sociolgicas iro impactar diretamente a construo das principais vertentes tericas na criminologia no sculo passado (teorias liberais-funcionalistas, teoria do etiquetamento e criminologia crtica). Ao rejeitar a hiptese de que a sociedade representa uma totalidade orgnica, harmnica e consensual, na qual os desvios so fatos ocasionais que permitem, atravs das sanes, a recomposio da ordem violada e o reforo dos valores compartilhados, as teorias do conflito enfatizam temas relativos a desigualdades sociais, polticas e econmicas e a questes concernentes disputa pelo poder e institucionalizao da autoridade. Os comportamentos disfuncionais (crimes, desvios), portanto, no seriam problemas isolados, situaes episdicas provocadas por uma minoria de sujeitos ou de grupos sociais que no de adequam s regras e aos valores universalmente aceitos. Os conflitos emergem como disputas de classes pelo poder poltico e econmico na constituio e na manuteno das sociedades industriais (capitalistas). Nos termos de Sabadell, (...) as teorias do conflito partem da existncia de grupos sociais desiguais com interesses divergentes e consideram o controle social institucionalizado como meio de garantia das relaes de poder. Tais relaes so sempre assimtricas. Em outras palavras, constata-se um desequiRev. Polis e Psique, 2013; 3(3):143-164

lbrio permanente entre os grupos sociais, inexistindo o igual tratamento e a reciprocidade nas relaes sociais (Sabadell, 2010:160). No clssico aforismo de Marx e Engels, na abertura do Manifesto do Partido Comunista, o conflito entre as classes constitui-se como o fato propulsor da mudana e do desenvolvimento histrico a histria de toda a sociedade at agora existente a histria de luta de classes. (Marx & Engels, 1975:59). Os valores sociais formalizados nas leis no seriam, pois, a ratificao natural de um pacto ao qual todo corpo social adere voluntariamente, mas a consolidao dos valores da classe que conquistou o poder e que, atravs dos mecanismos burocrticos do Estado, procura nele se eternizar.10 No campo da criminologia, no que tange s questes relativas ao crime, criminalidade e ao controle social, a crtica que emerge com as teorias do controle conjuntamente com as teorias do etiquetamento fundadas no interacionismo simblico permite perceber a reduo que as teorias funcionalistas realizam ao interpretar as questes criminal e penal. Nos modelos consensuais, o delito (a criminalidade) ser percebido como um ato isolado de uma minoria disfuncional, explicado a partir de um processo causal (etiolgico) que o vincula aos problemas de socializa| 154

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o (broken homes theories, p. ex.), s condies de vida em determinadas reas (hipteses ecolgicas, p. ex.), aos elos que se estabelecem com outras pessoas ou grupos desviantes (teorias da associao diferencial e das subculturas criminais, p. ex.) ou s tenses, frustraes ou traumas que so gerados na estrutura social (hipteses anmicas, p. ex.). Em sentido oposto, os tericos do conflito destacaro os processos de criminalizao, ou seja, enfatizaro as relaes de poder que permitem que determinadas condutas sejam consideradas delito, as questes relativas ao controle social que facilitam que determinadas classes sejam imunizadas da incidncia repressiva das agncias punitivas e as condies scio-polticas e econmicas que tornam certas pessoas ou grupos sociais vulnerveis violncia do sistema penal. Ademais, a crtica s teorias do consenso permite perceber a natureza esttica do funcionalismo na interpretao dos fenmenos desviantes, em decorrncia de congelar como imagem ou tipo ideal do delito uma determinada espcie de crime, mais especificamente os crimes contra o patrimnio privado praticados pelo lumpemproletariado, a partir da universalizao de valores de uma respectiva classe social.11 A partir do legado das teorias do etiquetamento e do conflito, a criminologia crtica direcionar seu foco para as formas
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estruturais e institucionais de (re)produo da violncia (Carvalho, 2013), tensionando a desigual relao entre autoridade e indivduo. O giro paradigmtico proporcionado pela crtica no pensamento criminolgico do sculo passado permite renunciar categoricamente o fundamento consensual da punio e, consequentemente abdicar da percepo da sano penal como um direito exercido pelo Estado na representao da sociedade lesada (direito de punir), enfatizando a pena como um ato de poder exercido pelas agncias do sistema penal (poder punitivo). 7. Mudar o fundamento da punio, assumindo a pena como uma manifestao concreta do poder punitivo no marco de sociedades conflitivas e heterogneas, traz significativas implicaes tericas penologia. Em primeiro plano, significa rejeitar todos os modelos tradicionais de justificao teorias absolutas (retributivas), relativas (preventivas) e eclticas; em segundo, implica em reconhecer que os novos modelos de justificao teoria do justo merecimento, teoria do clculo racional, teorias funcionalistas sistmicas, teorias neocorrecionalistas e, inclusive, a teoria garantista (utilitarismo reformado) (Carvalho, 2013) representam apenas a revitalizao das grandes narrativas penolgicas da Modernidade, em sua integralidade fundadas nos modelos consensuais. Exatamente por isso,
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a dogmtica penal pouco avana no sentido de uma ruptura radical com os sentidos da punio na contemporaneidade. Ruptura necessria em razo do dano genocida produzido pelo punitivismo nas ltimas dcadas. A condio de possibilidade de uma penologia crtica pressupe, portanto, abdicar das tradicionais teorias da pena e, seguindo a perspectiva da criminologia crtica12, integrar os legados das teorias do etiquetamento e das teorias do conflito para consolidar um corpo terico capacitado para (a) compreender e denunciar o fenmeno da punio desde as perspectivas da violncia institucional (atuao das agncias do sistema penal) e da violncia estrutural (simbiose entre estrutura poltica e controle social) (pauta negativa) e (b) promover aes concretas para a reduo dos danos causados pelo punitivismo e para a superao da lgica carcerria (pauta positiva). Neste sentido, duas construes tericas superam os fundamentos consensuais da pena e projetam perspectivas penolgicas crticas: (a) a teoria da retribuio equivalente; e (b) a teoria agnstica da pena. 7.1. A teoria da retribuio equivalente, desenvolvida a partir de uma crtica materialista/dialtica da pena criminal, procura revelar a natureza real ou latente da retribuio nas sociedades capitalistas. Centrada em premissas distintas do modelo clssico de retribuio pois, nesta persRev. Polis e Psique, 2013; 3(3):143-164

pectiva, (...) no constitui fenmeno de sobrevivncia histrica de vingana retaliatria, nem resqucio metafsico de expiao ou compensao da culpabilidade (Santos, 2005:19) , procura demonstrar como a pena criminal, sobretudo a partir dos processos de industrializao, tem correspondido aos fundamentos materiais e ideolgicos dos sistemas econmicos fundados na relao capital/trabalho assalariado. A resposta punitiva do Estado, portanto, representa uma equivalncia jurdica derivada das relaes de produo existentes nas sociedades capitalistas contemporneas. O modelo de retribuio equivalente, proposto por Pasukanis (Teoria Geral do Direito e Marxismo, 1926), e desenvolvido posteriormente por Rusche e Kirchheimer (Pena e Estrutura Social, 1939), demonstra que a pena desempenha uma funo central na manuteno dos sistemas de explorao e de excluso social. Conforme Juarez Cirino dos Santos, se a estrutura material das relaes econmicas no capitalismo baseada no princpio da retribuio equivalente em todos os nveis da vida (trabalho-salrio, mercadoria-preo, p. ex.), no mbito da responsabilidade penal, a retribuio equivalente instituda sob forma da pena privativa de liberdade, como valor de troca do crime medido pelo tempo de liberdade suprimida (Santos, 2005:21). Na construo de Pasukanis, a privao de liberdade
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com uma durao determinada atravs da sentena do tribunal a forma especfica pela qual o Direito Penal moderno, ou seja, burgus-capitalista, concretiza o princpio da reparao equivalente (...). Para que a ideia da possibilidade de reparar o delito atravs de uma multa pela liberdade tenha podido nascer, foi necessrio que todas as formas concretas da riqueza social tivessem sido reduzidas mais abstrata e mais simples das formas, ao trabalho humano medido pelo tempo (Pasukanis, 1988:130).13 A perspectiva da retribuio equivalente permite compreender a instrumentalidade da pena nas conflitivas sociedades capitalistas industriais, sobretudo o papel latente da priso na regulao do mercado de trabalho atravs do controle do excedente da fora de trabalho (Rusche e Kirchheimer) e na disciplinarizao da mo de obra com a criao de um exrcito industrial de reserva formado por corpos dceis (Foucault). A concepo materialista/dialtica possibilita, inclusive, atualizar os significados da punio nos sistemas capitalistas neoliberais, nos quais o encarceramento massivo adquire uma funo especfica de controle das massas dissidentes e/ou excedentes atravs da segregao, da neutralizao e da excluso. Mas para alm destas funes especficas desempenhadas nas verses do capitalismo industrial e neoliberal, interesRev. Polis e Psique, 2013; 3(3):143-164

sante perceber como as questes criminal e penal so atualmente ressignificadas neste desdobramento cultural do sistema econmico, que a sociedade de consumo. A lgica do consumo excessivo de bens, aliada intensa explorao da violncia pela grande mdia (agncias de notcia e indstria do entretenimento), criou uma cultura de punitividade na qual o crime, a pena e a priso foram transformados em produtos. O crime, a pena e a priso no sero apenas produtos (consequncias) de uma cultura que goza com a punio; mas representaro, em si mesmos, produtos (commodities) para consumo, mercadorias comercializadas como bens.14 7.2. A teoria agnstica (ou negativa) da pena nega qualquer espcie de justificao jurdica da sano, concebendo a punio como uma manifestao concreta do poder poltico. A metfora da pena como guerra, no preciso resgate de Tobias Barreto realizado por Zaffaroni (1993; 1997), cria uma imagem da sano penal totalmente distinta daquela perspectiva idlica na qual os cidados deliberam livremente sobre a necessidade de punir para manter ntegro o pacto social. O fundamento da teoria agnstica, portanto, identificado com o mais radical dos conflitos, ou seja, com uma situao de guerra na qual todos os direitos so suspensos e a

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violncia adquire uma intensidade incontrolvel. Ao deslocar o fundamento da pena do jurdico (direito de punir) para o poltico (poder de punir), o modelo agnstico evidencia a funo primeira da punio, que o exerccio do controle social, presentificando o Estado atravs da concretizao do poder em formas programadas de violncia. Trata-se, pois, de um fenmeno incancelvel que, nas sociedades atuais, passa a ser relegitimado cotidianamente pelas aes poltico-criminais populistas, situao que aponta para uma densificao dos nveis de encarceramento. Assim, como consequncia do reconhecimento do fundamento poltico da pena, da sua funo instrumental de controle e da impossibilidade de o fenmeno punitivo ser cancelado, a teoria negativa percebe a sano criminal (...) como um fenmeno da realidade que necessita ser contido (teleologia redutora) em razo de sua pulso violenta (tendncia ao excesso) (Carvalho, 2013a:149). A partir da demonstrao emprica da seletividade do sistema penal e da vulnerabilidade de determinadas pessoas e grupos criminalizao, esta constante tenso entre Estado de polcia (poder de coao direta) e Estado de direito (limitao do poder) induz que sejam projetadas aes positivas no
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sentido de reduo da potentia punitiva (potestas puniendi). 8. A dogmtica jurdica, conforme foi possvel perceber nos discursos fundamentadores e justificadores da pena, atuou, ininterruptamente, como um discurso de racionalizao do poder de punir. Exatamente por esse motivo, mesmo as teorias da penas que se autoproclamam liberais ou garantistas pouco conseguiram em termos de efetividade na contrao do arquiplago punitivo. A armadilha da fundamentao consensualista impede superar a ideia da pena como um direito (natural) do Estado contra o infrator que, no limite, transformado em um pria ou um inimigo a ser eliminado com o objetivo de garantir a paz e a segurana. Ao final, a questo que surge da discusso sobre a capacidade crtica da dogmtica jurdica em transpor este modelo e construir novos referenciais para uma atuao tica voltada para a reduo das violncias (pblicas e privadas). Juarez Cirino dos Santos, frente realidade letal do sistema punitivo, indaga: por que fazer dogmtica penal? Ensina que o tipo de ao depender, inexoravelmente, do critrio que informa o trabalho do ator jurdico: fazer dogmtica penal como critrio de racionalidade do sistema punitivo significa assumir o ponto de vista do poder repressivo do Estado no processo
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de criminalizao e de marginalizao do mercado de trabalho e da pobreza social, em geral; ao contrrio, fazer dogmtica penal como sistema de garantias em face do poder punitivo do Estado, no sentido de conjunto de conceitos capazes de excluir ou reduzir o poder de interveno do Estado na esfera da liberdade individual e, portanto, capazes de impedir ou de amenizar o sofrimento humano produzido pelas desigualdades e pela seletividade do sistema penal constitui tarefa cientfica de grande significado democrtico nas sociedades contemporneas (Santos, 2005:38). Frente dura realidade do controle social punitivo contemporneo e s consequentes dificuldades em propor reais alternativas s sanes penais alternativas que no sejam incorporadas pela lgica prisional e imediatamente transformadas em aditivos , a perspectiva redutora parece ser uma estratgia vivel para evitar o imobilismo e salvar o mximo de vidas possveis dentre aquelas sequestradas pela mquina carcerria.

do Prof. Massimo Pavarini, intitulada Esecuzione delle Pene e dele Misure di Sicurezza nel Diritto Penale Brasiliano, financiada pelo Conselho Nacional de Pesquisa (CNPq).
2

Baratta

(1997),

ao

configurar

criminologia crtica como crtica ao direito penal, postula a construo da sociologia do direito penal, cujo objeto corresponde a trs categorias de comportamentos: a sociologia jurdico penal estudar, pois, em primeiro lugar, as aes e os comportamentos normativos que consistem na formao e na aplicao de um sistema penal dado; em segundo lugar, estudar os efeitos do sistema penal entendido como aspecto institucional da reao ao comportamento desviante e do correspondente controle social. A terceira categoria de aes e comportamentos abrangidos pela sociologia jurdico-penal compreender, ao contrrio (a) as reaes no-institucionais ao comportamento desviante, entendidas como um aspecto integrante do controle social do desvio, em concorrncia com as reaes institucionais estudadas nos dois primeiros aspectos e

Notas
1

(b) em nvel de abstrao mais elevado, as conexes entre um sistema penal dado e a correspondente estrutura econmicosocial (Baratta, 1997:23).
3

O artigo apresenta os resultados parciais

da pesquisa de Ps-Doutorado realizado na Scuola di Giurisprudenza, Universit degli Studi di Bologna (ITA), sob a orientao
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As leis se expressam atravs de palavras,

mas o fazem em um mundo onde ocorrem


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Carvalho, S.

fenmenos

fsicos,

sociais,

culturais,

crime, que era considerado como um dado social e no criao do prprio poder poltico (Prado, 2011:26).
6

econmicos, polticos etc., em permanente mudana, em uma realidade que flui continuamente, protagonizada por pessoas que interagem e se comportam conforme certos contedos psicolgicos. Todas estas coisas so reais e sucedem deste modo e no de outro, e as leis devem ser interpretadas neste mundo e no em outro que no existe. O impossvel neste mundo, tanto por razes sociais como fsicas. Se impossvel caminhar sobre a gua, igualmente ressocializar o preso (Zaffaroni, Alagia & Slokar, 2006:77).
4

O Estado, como expresso da sociedade,

est legitimado para reprimir a criminalidade, da qual so responsveis determinados indivduos, por meio de instncias oficiais de controle social (legislao, polcia, magistratura, instituies penitencirias). Estas interpretam a legtima reao da sociedade, ou da grande maioria dela, dirigida reprovao e condenao do comportamento desviante individual e reafirmao dos valores e das normas sociais (Baratta, 1997:42).
7

Sobre os equvocos da reiterao da punio

como soluo ao problema da violncia, importantes as reflexes de Jacinto Coutinho a partir da posio de Stippel (Coutinho, 2013).
5

Embora em momento imediatamente

posterior o autor conclua que os conceitos de fundamento e de funo no sejam coincidentes e que seja necessria a comprovao da utilidade da pena a funo [retribuio ou preveno] , pois, a base do fundamento, mas ambos os conceitos no coincidem, pois o fundamento tem que provar a necessidade da funo (Mir Puig, 2003:98) acaba por designar criminologia a verificabilidade emprica dos objetivos da pena atribudos pela dogmtica penal. Assim, o discurso do direito penal s aparentemente vincula sua construo terica com a realidade do sistema punitivo, pois no apenas delega a anlise da vida fenomnica criminologia como, na maioria das
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A partir de Bourdieu, Geraldo Prado

sustenta que necessrio escapar s tentaes narcotizantes da cincia pura (alheias s necessidades sociais) e da cincia escrava (submetida s demandas poltico-econmicas). Exatamente por isso procura problematizar os pontos de partida no como dados, mas como construes. No direito penal, um dos principais ser o delito as teorias penais surgiram nos sculos XIX e XX para legitimar o funcionamento do sistema criminal, conforme o discurso da modernidade, no problematizando no incio um dos seus elementos principais, o
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vezes, invocando a Lei de Hume, descarta seus resultados na edificao dos seus sistemas. Desta forma, mesmo que de forma no explcita, o real funcionamento das agncias do sistema penal inescrupulosamente excludo das problematizaes dogmticas.
8

pela ideia de pretenso acusatria. Nas palavras do autor, equivocado falarmos, no Estado Democrtico de Direito, numa suposta pretenso punitiva do Estado surgida no momento em que um crime praticado. Isso porque, em primeiro lugar, a notcia da prtica de um caso penal no faz surgir, desde j, para o Estado, o direito (subjetivo) ou dever de punir o suposto infrator, mas sim o dever fundamental de movimentar a jurisdio criminal segundo a estrutura operacional determinada na Constituio e limitada por ela mesma. Por enquanto, o mximo que se poderia falar, nas palavras de Aury Lopes Jnior, em pretenso acusatria ou persecutria do Estado, devidamente resistida pelo direito de liberdade do acusado assegurado na garantia de presuno de inocncia. Esta afirmao complementada por outra, de natureza organizacional: o monoplio da jurisdio faz recair sobre um rgo do Estado o dever de iniciar a persecuo penal (princpio da obrigatoriedade); a outro rgo, o dever de decidir sobre a matria objeto do processo (princpio da jurisdicionalidade); e, por fim, a um terceiro, a tarefa de defender o acusado (princpio da ampla defesa). Nessa etapa do processo de conhecimento teramos de falar (impropriamente, frise-se), ento, em pretenso acusatria, pretenso

Ensina Lyra Filho que a contestao da

ordem aristocrtico-feudal pela burguesia ocorreu atravs da reivindicao de um jusnaturalismo de cunho antropolgico, que gira em torno do homem, em contraposio ao de carter teolgico, voltado a Deus. A nova classe poltico-econmica (...) recorreu, ento, forma de direito natural, que denominamos antropolgico, isto , do homem, que extraa os princpios supremos de sua prpria razo, de sua inteligncia. Estes princpios, e de novo no por mera coincidncia, eram, evidentemente, os que favoreciam as posies e reivindicaes da classe em ascenso a burguesia e das naes em que capitalismo e protestantismo davam as mas para a conquista do seu lugar ao sol (Lyra Filho, 1991:42).
9

Neste sentido, importante a reviso

realizada por Schmidt, na qual, a partir de Antolisei (na crtica doutrina clssica do direito subjetivo do Estado) e, posteriormente Ferrajoli (na definio dos pressupostos de validade das normas jurdicas a partir dos direitos fundamentais), a ideia de pretenso punitiva do Estado (e, consequentemente, de jus puniendi) refutada e substituda
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decisria e pretenso defensiva (Schmidt, 2003: 94).


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comportamentos delitivos como uma via alternativa para logras tais xitos (Larrauri e Cid, 2001:145). Em relao a relatividade do conceito de sociedade competitiva, a ingnua f nas regras do jogo, os limites tericos das teorias consensuais, a absolutizao da ideologia da classe mdia e o equvoco relativo ao conceito de subcultura, fundamental a contribuio crtica de Pavarini (1988).
12

No Manifesto do Partido Comunista

(1848), texto seminal para a percepo dos conflitos de classe na disputa pelo poder poltico e do papel (revolucionrio) da burguesia na dilacerao do mundo feudal e na edificao do Estado moderno, Marx e Engels referem que o executivo do Estado moderno no mais do que uma comisso para administrar os negcios comuns de toda a classe burguesa (Marx e Engels, Manifesto Comunista, p. 62). Mas se toda a luta luta de classe; e se toda a luta de classe uma luta poltica, as leis, a moral, a religio so outros tantos preceitos burgueses em que se acoitam outros tantos preceitos burgueses. Todas as classes anteriores que se apoderaram do poder procuram proteger uma posio social j alcanada, e para tal submeteram toda a sociedade s condies do seu lucro. (Marx e Engels, 1975: 72).
11

Se a teoria do etiquetamento promoveu a

superao da categoria criminalidade pela ideia de criminalizao e o reconhecimento da seletividade do sistema penal a partir da crtica das estatsticas criminais, as teorias do conflito desnudaram as relaes de poder que influenciam os processos de criminalizao e a natureza poltica do direito penal. No por outro motivo, consolidam a base terica da criminologia crtica a criminologia crtica emerge, portanto, como uma perspectiva criminolgica orientada pelo materialismo (mtodo) que, ao incorporar os avanos das teorias rotulacionistas e conflituais, refuta os modelos consensuais de sociedade e os pressupostos causais explicativos da criminalidade de base microssociolgica (criminologia ortodoxa) e redireciona o objeto de investigao aos processos de criminalizao, atuao das agncias do sistema penal e, sobretudo, s relaes entre estrutura poltica e controle social (Carvalho, 2013b:286).
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A reduo da percepo do crime como atos

delitivos das classes baixas e a vinculao dos valores sociais homogneos aos interesses da burguesia industrial das sociedades capitalistas so ntidas na crtica s teorias da anomia e das subculturas. Larrauri e Cid demonstra que (...) a teoria da anomia serve apenas para explicar um setor da delinquncia: a delinquncia das pessoas de classe baixa que tem bloqueadas ou reduzidas as vias legtimas para alcanas suas aspiraes e que realizam
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vi

Pasukanis (1988) desenvolve, igualmente,

Batista,

Vera.

Introduo

Crtica

importante crtica s tradicionais teorias da pena e o desdobramento politico da teoria da retribuio equivalente.
13

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possvel notar que a indstria cultural

transformou a violncia em um rentvel produto de entretenimento que se encontra presente em uma srie incontvel de mdias (rdio, cinema, televiso, jornais, games, internet), inclusive em forma de arte (msica, filmes, literatura, artes plsticas, fotografia, quadrinhos, publicidade). Neste sentido, percebem Hayward e Young que o crime embalado e comercializado para os jovens como um romntico, emocionante, cool e fashion smbolo cultural. E neste contexto a transgresso torna-se opo de consumo desejvel (Hayward & Young, 2007:109). Mas se o delito transformado em um produto de consumo, a resposta ao crime (pena) e as suas instituies igualmente so convertidas em mercadorias. Em relao priso, imprescindvel o estudo de Christie, A Indstria do Controle do Crime (1998).

Brasileira de Cincias Criminais, v.

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Recebido em: 16/10/2013 Aceito em: 10/12/2013

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