LE NOCONSTITUTIONNALISME ET LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT (Le triomphe tardif du droit constitutionne !

Lus Roberto Barroso1 2 Sommaire: Introduction "remi#re partie Noconstitutionnalisme et transformations du droit constitutionnel contemporain I. Rfrence historique II. Rfrence philosophique III. Rfrence thorique 1. La force normative de la Constitution 2. Lexpansion de la uridiction constitutionnelle !. La nouvelle interprtation constitutionnelle Deu$i#me partie La constitutionnalisation du droit I. "nralits II. #ri$ine et volution du phnom%ne III. &assa$e de la Constitution au centre du s'st%me uridique 1. La marche de la Constitution vers le droit infra(constitutionnel 2. Constitutionnalisation du droit et ses mcanismes dopration dans la pratique I). *uelques aspects de la constitutionnalisation du droit 1. +roit civil
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Professeur titulaire de droit constitutionnel de la Facult de Droit de lUniversit de ltat de Rio de Janeiro (UERJ). Matre en droit (LL.M) ale La! "c#ool$ tats%Unis et docteur en droit constitutionnel (UERJ).
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&et article a t crit en 'rande (artie durant )on s*our + lUniversit de "an Francisco (U"F&,). Je re)ercie Jac- .arve/ (our son invitation et (our son soutien 0ui a contri1u + rendre (lus facile la vie durant )on s*our.

2. +roit administratif ). Constitutionnalisation et udicialisation des relations sociales Conc usion

IN,R#+-C,I#N . L/action0 1a suffit. Nous voulons des promesses. 2 3non'me Cest ce que scandait un $raffiti frais peint sur le mur dune ville situe au coeur du monde occidental. Linversion spirituelle de la lo$ique naturelle de cette phrase permet de comprendre un des sti$mates de cette $nration : la vlocit de transformation0 la profusion dides0 la multiplication des nouveauts. Nous vivons dans la perplexit et lan$oisse dune vie tou ours plus acclre. Le temps nest pas propice 4 la doctrine0 mais plut5t 4 des messa$es de consommation rapide. Cest le temps des jingles et non des s'mphonies. Le droit vit une $rave crise existentielle. Il n est plus en mesure de fournir les deux produits qui ont construit sa rputation au cours des si%cles. +e fait0 linjustice circule dans les rues dun pas ferme!0 et linscurit est une des caractristiques de notre poque6. +ans la consternation de cette heure0 su7mer$ par les vnements0 l interpr%te ne 7nficie pas dune certaine distanciation critique en re$ard du phnom%ne quil doit anal'ser. 8ien au contraire0 il se doit de travailler au milieu de la fume et du 7rouillard. &eut 9tre0 sa$it(il l4 dune explication vala7le 4 lutilisation rpte des prfixes post et no : post(modernisme0 post(positivisme0 noli7ralisme et noconstitutionnalisme. Nous savons quil sa$it de ce qui vient apr%s0 et qui a la prtention d9tre nouveau. :ais mal$r cela0 nous ne savons pas encore 7ien de quoi il sa$it. ,out est encore incertain. Ce peut 9tre un pro$r%s. Ce peut 9tre un retour sur le pass. Ce peut 9tre tout simplement un mouvement circulaire0 un de ces chan$ements 7rusques de direction de !;< de$rs. Larticle qui suit tudie dune mani%re positive et constructive les causes et les effets des transformations qui sont survenues dans le domaine du droit constitutionnel contemporain. Ce texte cherche 4 offrir un peu de rconfort et despoir.
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2ertold 2rec#t$ Elo'io da dialectica. 3n4 Antologia potica$ 5677. Jo#n 8ennet# .al1rait#$ A era da incerteza$ 569:.

*uelquun pourrait dire quil sa$it dun texte dauto(assistance. Cela ne sert 4 rien : personne ne rchappe 4 son propre temps. -ne derni%re remarque introductive: en dpit des diverses rfrences faites au 8rsil0 qui constitue le poste do7servation de lauteur0 ce texte cherche 4 offrir une vision $nrale du th%me0 dans une perspective romano( $ermanique. &remi%re partie N=#C#N>,I,-,I#NN3LI>:? ?, ,R3N>@#R:3,I#N +- +R#I, C#N>,I,-,I#NN?L C#N,?:&#R3IN +ans les trois chapitres qui suivent0 nous nous sommes efforcs de reconstruire de mani%re o7 ective la tra ectoire parcourue par le droit constitutionnel durant ces derni%res dcennies en ?urope et au 8rsil0 en prenant en compte trois rfrences fondamentales: lhistoire0 la thorie et la philosophie. +ans ses rfrences se retrouvent les ides et les chan$ements de paradi$mes qui ont mo7ilis la doctrine et la urisprudence durant cette priode et qui ont donn lieu 4 une nouvelle perception de la Constitution et de son r5le dans linterprtation uridique en $nral. I% R&f&rence histori'ue La rfrence historique du nouveau droit constitutionnel en ?urope continentale a t le constitutionnalisme dapr%s($uerre0 particuli%rement en 3llema$ne et en Italie. 3u 8rsil0 ce fut la Constitution de 1ABB et le processus de dmocratisation quelle a permis de dclencher. Nous ferons donc maintenant un 7ref expos sur chacun de ces processus. La reconstitutionnalisation de l?urope0 immdiatement apr%s la >econde "uerre mondiale et tout au lon$ de la deuxi%me partie du CCe si%cle0 a redfini la place de la Constitution et linfluence du droit constitutionnel sur les institutions
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contemporaines. Lapproximation des ides de constitutionnalisme et de dmocratie a produit une nouvelle forme dor$anisation politique qui rpond aux noms suivants : =tat dmocratique de droit0 =tat constitutionnel de droit0 =tat constitutionnel dmocratique. Ce serait une perte de temps et dner$ie que de tenter de spculer sur les su7tilits smantiques en la mati%re. La principale rfrence dans le dveloppement du nouveau droit constitutionnel est la Loi fondamentale de 8onn DConstitution allemandeEF0 de 1A6A0 et plus particuli%rement0 la cration du ,ri7unal @dral0 institu en 1AE1. Ce fut le d7ut dune production fconde de thorie et de urisprudence responsa7le de lascension scientifique du droit constitutionnel dans les pa's de traditions romano($ermanique. La seconde $rande rfrence est la Constitution dItalie0 de 1A6G et linstallation su7squente de la Cour Constitutionnelle en 1AE;. 3u cours des annes G<0 la redmocratisation et la reconstitutionnalisation du &ortu$al D1AG;F et de l?spa$ne D1AGBF a out%rent de la valeur et du volume au d7at sur le nouveau droit constitutionnel. +ans le cas du 8rsil0 la renaissance du droit constitutionnel sest $alement effectue dans une am7iance de reconstitutionnalisation du pa's 4 l occasion des discussions prliminaires0 de la convocation0 de lla7oration et de la promul$ation de la Constitution de 1ABB. >ans se proccuper des vicissitudes plus ou moins $raves existantes dans son texte0 ni de la mani%re compulsive avec laquelle elle a fait lo7 et damendements0 la Constitution a t capa7le dassurer avec succ%s le passa$e de ltat 7rsilien dun r$ime autoritaire0 intolrant et parfois violent 4 un tat dmocratique de droit. &lus que cela0 la Constitution de 1ABB a rendu possi7le l existence de la plus lon$ue priode de sta7ilit institutionnelle de lhistoire rpu7licaine du pa's.

La constitution alle)ande (ro)ul'ue en 56:6 sa((elait initiale)ent la ;Loi Fonda)entale<$ dno)ination 0ui souli'nait son caract=re (rovisoire con>u (our une (#ase de transition. La &onstitution dfinitive ne devait ?tre ratifie 0uune fois 0ue le (a/s ait eu rcu(r son unit. Le @5 aoAt 566B fut si'n le Crait dUnification 0ui r='le)entait lad#sion de la R(u1li0ue D)ocrati0ue d,lle)a'ne (RD,) + la R(u1li0ue Fdrale d,lle)a'ne (RF,). ,(r=s lunification$ une nouvelle constitution ne fut (as (ro)ul'ue. De(uis le @ octo1re 566B$ la Loi Fonda)entale est en vi'ueur dans toute l,lle)a'ne.

II% R&f&rence phi osophi'ue La rfrence philosophique du nouveau droit constitutionnel est le post(positivisme. Le d7at autour de sa caractrisation se situe au confluent des deux $rands courants de pense qui offrent au +roit des mod%les contraires : le usnaturalisme et le positivisme. #pposs0 mais parfois sin$uli%rement complmentaires. +ans le cadre actuel0 ces deux mod%les purs ont t dpasss ou peut(9tre0 su7lims par un re$roupement diffus et lar$e dides0 connu sous le nom de post(positivisme;. Le usnaturalisme moderne dvelopp 4 partir du C)Ie si%cle a rapproch la loi de la raison et sest transform en philosophie naturelle du +roit. @ond sur la cro'ance en des principes de ustice universellement valides0 ce fut le com7usti7le des rvolutions li7rales et il connut son apo$e lors de lapparition des constitutions crites et des codifications. Considr comme mtaph'sique et anti( scientifique0 le droit naturel a t cart de lhistoire au profit du positivisme uridique0 4 la fin du CIC si%cle. H la recherche do7 ectivit scientifique0 le positivisme a mis sur un m9me pied le +roit et la loi0 a cart le +roit de la philosophie et des discussions sur la l$itimit et la ustice et a domin la pense uridique durant la premi%re partie du CCe si%cle. >a chute est associe de mani%re em7lmatique 4 la droute du fascisme en Italie et du naIisme en 3llema$ne0 r$imes qui promouvaient la 7ar7arie sous la protection de la l$alit. H la fin de la >econde "uerre mondiale0 l thique et les valeurs se sont de nouveau rapproches du +roit. Le dpassement historique du usnaturalisme et lchec politique du positivisme ont ouvert le chemin 4 un vaste ensem7le de rflexions encore inacheves
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Les auteurs (ionniers sur cette 0uestion sont 4 Jo#n Ra!ls$ A theory of justice, 569B D Ronald D!or-in$ Takin rights seriously$ 5677D Ro1ert ,leE/$ Teoria de los derechos fundamentales$ 566@. F. ,l1ert &alsa)i'lia$ Postpositivismo$ DoEa G54GB6$ 5669$ (. GB64 HDans un certain sens la t#orie *uridi0ue actuelle (eut se dno))er$ Post-positivisme (rcis)ent (arce 0ue 1eaucou( des ensei'ne)ents du (ositivis)e ont t acce(ts et nous so))es tous au*ourd#ui dune certaine )ani=re (ositivistes. (...) "e dno))ent (ost%(ositivistes les t#ories conte)(oraines 0ui )ettent l accent sur les (ro1l=)es di)(rcision du droit et des relations entre le droit$ la )orale et la (oliti0ueH.

au su et du +roit0 de sa fonction sociale et de son interprtation. Le post(positivisme cherche 4 aller au(del4 de la l$alit stricte0 mais ne mprise pas le droit positifJ il s efforce dentreprendre une lecture morale du +roit0 sans toutefois recourir 4 des concepts mtaph'siques. Linterprtation et lapplication de lordre uridique doivent 9tre inspires par une thorie de ustice0 mais ne peuvent tolrer de volontarisme ou de personnalisme0 surtout provenant du Kudiciaire. +ans lensem7le dides riches et htro$%nes qui sa7ritent sous ce mod%le encore en construction0 se retrouvent: l attri7ution de normativit aux principes et la dfinition de ses relations avec les valeurs et les r%$lesJ la rha7ilitation de la raison pratique et de lar$umentation uridiqueJ la formation dune nouvelle hermneutique constitutionnelle et le dveloppement dune thorie des droits fondamentaux difie sur les fondements de la di$nit humaine. Ce contexte occasionne une rapproximation entre le +roit et la philosophie0 qu/il a t convenu d/appeler le . tournant Lantien 2 Dkantische WendeF. III% R&f&rence th&ori'ue >ur le plan thorique0 trois $randes transformations ont 7oulevers la connaissance conventionnelle relative 4 lapplication de droit constitutionnel: aF la reconnaissance de la force normative de la Constitution J 7F lexpansion de la uridiction constitutionnelle J cF le dveloppement dune nouvelle do$matique de l interprtation constitutionnelle. Ci(dessous suit0 lanal'se succincte de chacune d elles. 1. La force normative de la Constitution -n des $rands chan$ements de paradi$me a'ant eu lieu au cours du CCe si%cle fut0 lattri7ution 4 la norme constitutionnelle du statut de norme uridique. ?lle a ainsi russi 4 vaincre le mod%le alors en vi$ueur en ?urope usqu4 la moiti du si%cle prcdent au terme duquel0 la Constitution tait vue comme un document essentiellement politique0 une invitation 4 a$ir pour les &ouvoirs &u7lics. La concrtisation de ses propositions tait invaria7lement soumise 4 la volont du
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l$islateur ou 4 la discrtion de ladministrateur pu7lic. 3ucun r5le important ntait reconnu au Kudiciaire quant 4 la ralisation du contenu de la Constitution. 3vec la reconstitutionnalisation qui survMnt apr%s la >econde "uerre mondiale0 la situation commen1a 4 chan$er. ,out da7ord en 3llema$neG puis0 avec un peu de retard0 en ItalieB. ?t 7ien plus tard0 au &ortu$alA et en ?spa$ne1<. 3ctuellement0 la prmisse 4 ltude de la Constitution est la reconnaissance de sa force normative et du caract%re o7li$atoire et astrei$nant de ses dispositions. Nous pouvons dire que les normes constitutionnelles sont impratives comme nimporte quelle autre norme uridique0 et son ino7servance dclenchera les mcanismes appropris dexcution afin den forcer lapplication. H ce propos0 il ' a lieu de noter que les dveloppements doctrinaux et urisprudentiels en la mati%re nont pas limin les tensions qui existent invita7lement entre0 dun cot0 les prtentions de normativit du l$islateur constituant0 et0 de lautre0 les circonstances de la ralit factuelle et les rsistances ventuelles lies au statu quo. 2. Lexpansion de la uridiction constitutionnelle 3vant 1A6E0 le mod%le en vi$ueur dans la ma orit des pa's europens tait celui de la suprmatie du &ouvoir L$islatif conformment 4 la doctrine an$laise de souverainet du &arlement et 4 la conception fran1aise de la loi comme expression de la volont $nrale. ,outefois0 4 partir de la fin des annes 6<0 la va$ue constitutionnelle a vu apparaMtre0 non seulement de nouvelles constitutions0 mais aussi un nouveau mod%le inspir cette fois de lexprience amricaine: celui de la suprmatie de la Constitution. Ce mod%le impliquait la constitutionnalisation des droits
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Le travail initial en cette )ati=re est celui de 8onrad Iesse$ La fuerJa nor)ativa de la &onstituciKn. 3n4 Escritos de derecho constitucional$ 569@. Le teEte est + lori'ine en alle)and$ et corres(ond + son cours inau'ural donn de la &#aire de lUniversit de Fri1our'$ en 56L6.
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F. Ricardo .uastini$ La HconstitucionaliJaciKnM del ordena)iento *urNdico. 3n4 Mi'uel &ar1onnel$ Neoconstitucionalismo s!$ GBB@.
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F. J.J..o)es &anotil#o e Fital Moreira$ "undamentos da #onstitui$%o$ 5665$ (. :@ et ss.

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"ur la 0uestion$ dun (oint de vue 'nral$ et sur le cas s(cifi0ue es(a'nol$ voir$ res(ective)ent$ deuE (rcieuE crits d<Eduardo .arcNa de EnterrNa4 &a #onstituci'n como norma y el Tri(unal #onstitucional$ 5665D et &a constituci'n espa)ola de *+,- como pacto social y como norma jur.dica$ GBB@.

fondamentaux qui taient prot$s face au processus politique ma oritaire: cette protection tait exerce par le Kudiciaire. +e nom7reux pa's de l?urope ont par la suite adopt leur propre mod%le de contr5le de la constitutionnalit des normes0 associ 4 la cration de tri7unaux constitutionnels. Comme nous lavons d 4 mentionn0 cest de cette mani%re que se sont drouls les vnements0 initialement en 3llema$ne D1AE1F puis en Italie D1AE;F. H partir de ce moment0 le mod%le des tri7unaux constitutionnels sest propa$ dans toute l?urope continentale. La tendance sest poursuivie avec Ch'pre D1A;<F et la ,urquie D1A;1F. +ans le flux des dmocratisations des annes G<0 des tri7unaux constitutionnels ont t institus en "r%ce D1AGEF0 en ?spa$ne D1AGBF0 au &ortu$al D1AB2F et $alement en 8el$ique D1AB6F. +ans les derni%res annes du CCe des tri7unaux constitutionnels ont t cres en ?urope de l?st telle quen &olo$ne D1AB;F0 en Non$rie D1AA<F0 en Russie D1AA1F0 en Rpu7lique ,ch%que D1AA2F0 en Roumanie D1AA2F0 en Rpu7lique de >lovaquie D1AA2F et de >lovnie D1AA!F. Normis le Ro'aume(-ni0 il ne reste en ?urope que la Nollande et le Luxem7our$ qui conservent comme mod%le celui de la suprmatie parlementaire0 sans aucune modalit de judicial review. Le cas fran1ais sera examin sparment. 3u 8rsil0 ce n/est qu/4 partir de la Constituition de 1ABB que la uridiction constitutionnelle a rellment pris de l/ampleur.
!. La nouvelle interprtation constitutionnelle11

Linterprtation constitutionnelle est une modalit dinterprtation uridique. Ceci est une consquence naturelle de la force normative de la Constitution0 cest 4 dire de la reconnaissance du fait que les normes constitutionnelles sont des normes qui parta$ent les attri7uts des normes uridiques en $nral. &arce quil en est ainsi0 les lments traditionnels dinterprtation du +roit qui se dfinissent depuis lon$temps comme tant0 linterprtation $rammaticale0 historique0 s'stmatique ou tlolo$ique0 sappliquent aussi 4 linterprtation constitutionnelle. 8ien que nous reviendrons ultrieurement sur la question0 il ' a lieu de noter immdiatement que les
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F. LuNs Ro1erto 2arroso (or'.)$ A nova interpreta$%o constitucional$ GBBO.

crit%res traditionnels de solutions des conflits ventuels entre les normes sont les crit%res hirarchiques Dla loi suprieure prvaut sur la loi infrieureF0 temporel Dla loi postrieure prvaut sur la loi antrieureF et de spcialit Dla loi spciale prvaut sur la loi $nraleF. Linterprtation uridique traditionnelle sest dveloppe sur la 7ase de deux $randes prmisses: DiF quant au r5le de la norme0 il incom7e 4 cette derni%re d offrir0 dans son expos a7strait0 une solution aux pro7l%mes uridiquesJ DiiF quant au r5le du u$e0 il incom7e 4 ce dernier didentifier dans lordre uridique0 la norme applica7le au pro7l%me qui doit 9tre rsolu et de dcouvrir la solution que renferme ladite norme. Ce qui veut dire que la rponse aux pro7l%mes est enti%rement dans le s'st%me uridique et linterpr%te accomplit une fonction technique de connaissance0 d la7oration des u$ements factuels. +ans le mod%le conventionnel0 les normes sont per1ues comme des rgles0 noncs descriptifs de conduites 4 9tre suivies0 applica7les par insertion dans le cadre normatif12. 3vec les avancs du droit constitutionnel0 les prmisses idolo$iques sur lesquelles taient ri$es le s'st%me dinterprtation traditionnel ntaient plus totalement satisfaisantes. 3insi0 DiF quant au r5le de la norme0 il sest avr que la solution aux pro7l%mes uridiques ne se trouvait pas tou ours dans lexpos a7strait du texte normatif. 8ien souvent0 il nest possi7le darriver 4 une rponse constitutionnellement adquate qu4 la lumi%re du pro7l%me et des fais pertinents anal'ss point par pointJ DiiF quant au r5le du u$e0 en ralit0 il ne lui revient pas uniquement de remplir une simple fonction technique de connaissance du droit visant 4 dcouvrir la solution contenue dans la norme. +ans les faits0 linterpr%te participe 4 la cration du +roit et compl%te le travail du l$islateur0 en faisant une anal'se du sens pour les clauses dites ouvertes et en ralisant des choix entre les solutions possi7les.

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Une fois la nor)e a((lica1le identifie$ on (roc=de + un encadre)ent du fait dans leE(os de la r='le *uridi0ue$ et (rononce la conclusion. 3l sa'it donc dun raisonne)ent de nature s/llo'isti0ue$ dans le0uel la nor)e est la (r)isse la (lus 'rande$ le fait est la (r)isse la (lus (etite et la conclusion est le *u'e)ent.

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Les transformations susmentionnes tant au su et de la norme0 quau niveau de linterpr%te0 sont illustres de mani%re loquente par les divers concepts utiliss dans le cadre de la nouvelle interprtation. Il sa$it entre autres des clauses $nrales0 des principes0 des collisions entre des normes constitutionnelles0 de la pondration et de lar$umentation. Nous ferons ci(dessous un 7ref commentaire sur chacun deux. Les dnommes clauses gnrales ou concepts uridiques indtermins contiennent des termes ou expressions de construction ouverte et malla7le0 qui fournissent 4 linterpr%te un d7ut de si$nification devant 9tre complt par ce dernier0 en prenant en considration les circonstances du cas concret. La norme a7straite ne contient pas en elle lint$ralit des lments de son application. Linterpr%te0 confront 4 des locutions telles qu/ordre pu7lic0 intr9t social ou 7onne foi0 devra procder 4 une anal'se o7 ective et su7 ective de la ralit factuelle de fa1on 4 dfinir la porte et le sens de la norme. Comme la solution ne se retrouve pas int$ralement dans lnonc de la norme0 la fonction de linterpr%te ne peut se limiter 4 dcouvrir son contenuJ il devra aller au(del4 en int$rant le contenu normatif 4 sa propre valuation1!. La reconnaissance de la normativit des principes et sa distinction qualitative en re$ard des r%$les est un des s'm7oles du post(positivisme Dv. supraF. Les principes ne sont pas comme les r%$les des commandements immdiats descriptifs de conduites spcifiques0 mais plut5t des normes qui consacrent des valeurs dtermines ou indiquent des fins pu7liques 4 9tre raliss par diffrents mo'ens. La dfinition du contenu de clauses telles que la di$nit de la personne humaine0 le caract%re raisonna7le0 la solidarit et lefficacit transfert $alement sur les paules de linterpr%te 7eaucoup de discrtion. Il est clairement percepti7le quil est impossi7le d extraire de lexpos a7strait dune norme dont la densit uridique est moindre0 une solution compl%te aux questions auxquelles elles sappliquent. &ar consquent ici
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Les clauses 'nrales ne sont (as une nouvelle cat'orie dans le Droit % elles int='rent de(uis lon'te)(s dans la tec#ni0ue l'islative P elles ne sont (as non (lus (ro(res au droit constitutionnel P elles se retrouvent dans des )ati=res telles 0ue le droit civil$ le droit ad)inistratif ou dans dautres do)aines. &es clauses sont )al'r tout un 1on eEe)(le de la (artici(ation de linter(r=te dans le (rocessus de cration du Droit.

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aussi0 le r5le de linterpr%te simpose afin do7tenir une dfinition concr%te du sens et de la porte de la clause. Lexistence de collisions des normes constitutionnelles0 tant celles exposant des principes que celles traitant des droits fondamentaux160 est maintenant per1ue comme un phnom%ne naturel O parce quinvita7le O dans le constitutionnalisme contemporain. Les Constitutions modernes sont des documents dialectiques qui consacrent des 7iens uridiques qui sopposent. Il existe0 par exemple0 des chocs potentiels entre la promotion du dveloppement conomique et la protection de lenvironnement0 ou entre la li7re initiative et la protection du consommateur. >ur le plan des droits fondamentaux0 la li7ert de reli$ion dun individu peut entrer en conflit avec celle dun autre. Le droit 4 la vie prive et le droit 4 la li7ert dexpression connaissent des tensions continues. +e m9me0 la li7ert de runion de certains peut interfrer avec le droit dun autre daller et venir. Lorsque deux normes dun m9me niveau hirarchique entrent en collision dune mani%re a7straite0 il est intuitif de dire que la solution du pro7l%me ne pourra 9tre trouve dans le texte. +ans ces cas0 l interpr%te devra crer le droit applica7le au cas concret. Lexistence de collisions des normes constitutionnelles am%ne 4 la ncessit deffectuer une pondration1E. Linsertion dans le cadre normatif nest videmment pas la solution au pro7l%me0 puisquil est impossi7le dencadrer le m9me fait dans deux normes anta$oniques. +e m9me0 les crit%res traditionnels de solution des conflits normatifs tels que le crit%re hirarchique0 chronolo$ique ou de spcificit ne sont daucune utilit lorsque la collision a lieu entre deux dispositions de la Constitution ori$inaire. +ans ce scnario0 la pondration des normes0 7iens ou valeurs Dv. infraF est la technique que doit utiliser linterpr%te et 4 travers laquelle0 il DiF fera des concessions rciproques0 en prservant au maximum chacun des intr9ts en liti$e0 ou0 4 la limite0 DiiF proc%dera au choix du droit qui devra prvaloir concr%tement pour
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3l est + noter 0ue certains droits fonda)entauE se retrouvent sous la for)e de (rinci(es (li1ert$ 'alit) et dautres sous la for)e de r='les (non rtroactivit de la loi (nale$ antriorit en )ati=re fiscale). De (lus$ il eEiste des (rinci(es 0ui ne sont (as des droits fonda)entauE (li1re initiative).
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F. Ronald D!or-in$ Taking rights seriously$ 5667D Ro1ert ,leE/4 Teoria de los derechos fundamentales$ 5667.

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9tre celui qui ralise de la mani%re la plus adquate la volont constitutionnelle. Le concept cl en la mati%re est le principe instrumental du caractre raisonnable. Nous arrivons finalement 4 largumentation1;0 4 la raison pratique0 au contr5le de la rationalit des dcisions par le 7iais de la pondration dans les cas difficiles, cest 4 dire0 ceux qui comportent plus dune solution possi7le et raisonna7le. Les dcisions qui impliquent une activit cratrice du u$e potentialisent son devoir de 7ien fonder sa dcision puisque son activit nest pas enti%rement l$itime par la lo$ique de la sparation des &ouvoirs. +ans ce cas0 le u$e se limite 4 appliquer au cas concret0 la dcision a7straite prise par le l$islateur. &our $arantir la l$itimit et la rationalit de son interprtation dans ses situations0 linterpr%te devra entre autres considrer: DiF de tou ours conduire son interprtation vers un s'st%me uridique0 une norme constitutionnelle ou l$ale qui lui sert de fondement P la l$itimit dune dcision udiciaire dcoule de son rattachement 4 une dli7ration ma oritaire soit du l$islateur constituant soit du l$islateur ordinaireJ DiiF dutiliser une ar$umentation uridique qui soit $nralise aux cas qui seraient compara7les0 qui puisse avoir une prtention duniversalit: les dcisions ne doivent pas suivre aveu$lment les prcdents udiciairesJ DiiiF de prendre en considration les consquences pratiques que sa dcision produira dans les faits1G. ?n conclusion0 le noconstitutionnalisme ou le nouveau droit constitutionnel0 tel quici entendu et dfini0 identifie un vaste ensem7le de transformations qui ont eu lieu au sein de l=tat et du droit constitutionnel0 parmi lesquelles nous pouvons si$naler0 DiF comme rfrence historique, la formation de l =tat constitutionnel de droit dont la consolidation sest opre tout au lon$ des derni%res dcennies du CCe si%cleJ DiiF comme rfrence philosophique0 le post( positivisme et les droits fondamentaux placs au centre du s'st%me0 ainsi que la
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"ur le t#=)e$ voir &#ai) Perel)an e Lucie Ql1rec#ts%C/teca$ Tratado da argumenta$%o/ A nova ret'rica$ 566O (5a. dition de lori'inal Trait de l0argumentation/ &a nouvelle rhtori1ue$ 56L9)D Ro1ert ,leE/$ Teoria de la argumentaci'n jur.dica$ 5696 (5a. dition de lori'inal Theorie der juristischen Argumentation$ 5679)D Manuel ,tienJa$ As raz2es do direito3 Teorias da argumenta$%o jur.dica, GBBG.
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"ur le su*et$ v.$ ,na Paula de 2arcellos$ Pondera$%o, racionalidade e atividade judicial$ GBBL. F. aussi$ Reil Maccor)ic-$ &egal reasoning and legal theory$ 5679.

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rapproximation du +roit et de lthiqueJ et DiiiF comme rfrence thorique0 l ensem7le des chan$ements incluant: la force normative de la Constitution0 l expansion de la uridiction constitutionnelle et le dveloppement dun nouveau do$me dinterprtation constitutionnel. +e lensem7le de ces phnom%nes rsulta un processus extensif et profond de constitutionnalisation du +roit. +euxi%me partie L3 C#N>,I,-,I#NN3LI>3,I#N +- +R#I, I% (&n&ra it&s Lide de constitutionnalisation qui nous intresse ici est associe 4 un effet expansif des normes constitutionnelles0 dont le contenu matriel et axiolo$ique se rpand0 avec force normative0 4 travers tout le s'st%me uridique1B. Les valeurs0 les fins pu7liques ainsi que les comportements considrs dans les principes et dans les r%$les de la Constitution en viennent 4 conditionner la validit et le sens de toutes les normes du droit infra(constitutionnel. Intuitivement0 la Constitution se rpercute sur laction des trois &ouvoirs0 incluant notamment0 dans ses relations avec les individus. ?ncore plus ori$inal: elle se rpercute dans les relations entre les particuliers. )o'ons comment ce processus0 oint 4 dautres notions traditionnelles0 interf%re avec les sph%res de &ouvoirs ci(dessus mentionnes. Relativement au &ouvoir gislatif0 la constitutionnalisation DiF limite sa discrtion ou sa li7ert dans lla7oration des lois en $nral et DiiF lui impose un certain nom7re de devoirs daction en vue de la ralisation des droits et des pro$rammes constitutionnels. ?n ce qui concerne l!dministration publique0 en plus de0 DiF limiter sa discrtion0 DiiF elle lui impose des devoirs de conduite et encore0 DiiiF lui fournit un fondement de validit pour la pratique dactes dapplication directe et
1B

Suel0ues auteurs utilisent les ter)es imprgner et imprgnation$ 0ui toutefois en (ortu'ais (euvent avoir une connotation d(rciative. F. Louis Favoreu P 0ui a 'rande)ent divul'u le droit constitutionnel en France$ dcd en GBB: P La constitutionnalisation du droit. 3n4 2ertrand Mat#ieu et Mic#el Fer(eauE$ &a constitutionnalisation des (ranches du droit$ 5669$ (. 565D Et 'ale)ent$ Ricardo .uastini$ La HconstitucionaliJaciKnM del ordena)iento *urNdico4 El caso italiano. 3n4 Mi'uel &ar1onnel$ Neoconstitucionalismo s!$ GBB@$ (. :6.

16

immdiate de la Constitution0 indpendamment de lintervention du l$islateur ordinaire. Relativement au "ouvoir #udiciaire0 elle sert de param%tre au contr5le de constitutionnalit qui doit 9tre exerc par ce dernier Dpar incident et par action directeF0 de m9me quelle0 DiiF conditionne linterprtation de toutes les normes du s'st%me. @inalement0 pour les particuliers0 elle ta7lit des limites 4 lautonomie de la volont dans des domaines comme la li7ert contractuelle ou lusa$e de la proprit prive0 en les su7ordonnant 4 des valeurs constitutionnelles et au respect des droits fondamentaux. II% Ori)ine et &*o ution du ph&nom#ne Ltude qui a t entreprise usquici relate lvolution du droit

constitutionnel en ?urope et au 8rsil durant ces derni%res dcennies. Ce processus0 qui emprunte le chemin des rfrences historiques0 philosophiques et thoriques ci( dessus exposes0 conduit au moment prsent0 dont le trait distinctif est la constitutionnalisation du +roit. Le rapprochement entre le constitutionnalisme et la dmocratie0 la force normative de la Constitution0 et la diffusion de la uridiction constitutionnelle sont les formalits qui ont dQ 9tre accomplies pour conduire au mod%le actuel1A. Le lecteur attentif se sera d 4 rendu compte que la squence historique parcourut0 de m9me que les rfrences doctrinales si$nales0 ne sont pas vala7les pour trois expriences constitutionnelles marquantes soit0 celle du Ro'aume( -ni0 des =tats(-nis et de la @rance. Le cas fran1ais sera anal's un peu plus loin. Nous ferons un 7ref commentaire sur les deux premiers. +ans le cas du Ro'aume(-ni0 les concepts ne sappliquent pas. 8ien qu il sa$isse de l=tat prcurseur du mod%le li7ral0 avec limitation du pouvoir a7solu et laffirmation de la rule of law0 il lui manque une Constitution crite et ri$ide0 ce qui est
1A

Suel0ues auteurs c#erc#ent + ta1lir une liste de conditions (our la constitutionnalisation du Droit. &est le cas de Ricardo .uastini$ La HconstitucionaliJaciKnM del ordena)iento *urNdico4 El caso italiano. 3n4 Mi'uel &ar1onnel$ Neoconstitucionalismo s!$ GBB@$ (. LB et ss.$ 0ui inclut entre autres$ (i) une &onstitution ri'ideD (ii) la 'arantie *uridictionnelle de la &onstitutionD (iii) la force o1li'atoire de la &onstitutionD (iv) la Hsurinter(rtationM de la &onstitution (son inter(rtation eEtensive$ et la reconnaissance de nor)es i)(licites)D (v) la((lication directe des nor)es constitutionellesD (vi) l inter(rtation des lois confor)e + la &onstitutionD (vii) linfluence de la &onstitution sur les relations (oliti0ues.

1E

un des prrequis0 comme le nom le su$$%re0 de la constitutionnalisation du droit. #n pourrait certainement ar$umenter quil existe entre les 7ritanniques une Constitution historique et quelle est par ailleurs0 plus ri$ide que la plupart de Lois @ondamentales crites ailleurs dans le monde. #u encore0 reconnaMtre que le &arlement an$lais a adopt en 1AAB0 le R Numan Ri$hts 3ct/0 incorporant ainsi au droit interne la Convention ?uropenne des +roits de lNomme2<. :ais0 m9me si nous acceptions ses ar$uments0 il est impossi7le den surmonter un autre: linexistence du contr5le de constitutionnalit et plus 4 proprement parler0 dune uridiction constitutionnelle dans le s'st%me an$lais21. Le mod%le en vi$ueur au Ro'aume(-nis0 est celui de la suprmatie du &arlement et non de la Constitution. +ans le cas des =tats(-nis0 la situation est diamtralement oppose. 8erceau du constitutionnalisme crit et du contr5le de la constitutionnalit0 la Constitution amricaine P la m9me depuis 1GBG P a depuis ses d7uts le caract%re de document uridique passi7le dapplication directe et immdiate par le Kudiciaire. +e fait0 la normativit tr%s ample et la udicialisation des questions constitutionnelles ont pour 7ase doctrinale R,he @ederalist/0 de m9me que des prcdents udiciaires ta7lis par la Cour >upr9me depuis 1B<!0 par le u$ement $arbur% v& $adison. &our ce motif0 linterprtation de tout le droit 4 la lumi%re de la Constitution est une caractristique historique de lexprience amricaine et non une sin$ularit contemporaine22. Le $rand d7at doctrinal aux =tats(-nis est 4 propos de la l$itimit et des limites daction du
2< 21

La nouvelle loi nest entre en vi'ueur 0uen GBBB.

, ce (ro(os$ nous devons )entionner un dvelo((e)ent asseJ sur(renant4 la((ro1ation du &onstitutional refor) ,ct$ de GBBL 0ui (rvoit la cration dune &our "u(r?)e (3n4 !!!.o(si.'ov.u-TactsTactsGBBLTGBBLBBB:.#t) visit le 9 aoAt GBBL). Rous souli'nons la curiosit de cette rfor)e 0ui )odifie la &onstitution alors 0uil neEiste (as de &onstitution crite.
22

Foir + ce su*et$ + titre deEe)(le$ la *uris(rudence en )ati=re de droit de la (rocdure (nale$ et la sou)ission de la common la4 des tats auE (rinci(es constitutionnels. Dans 5app v3 6hio$ @O7 U.". O:@$ 56O5$ La &our a considr la (er0uisition et la saisie ill'ale (uis0ueEcute sans )andat$ alors 0uil est eEi' (ar le :e. ,)ende)ent. Dans 7ideon v3 8ain4right$ @7G U.". @@L$ 56O@$ La &our a co)(ris 0ue le Oe. ,)ende)ent 'arantissait + c#a0ue accus dun (roc=s cri)inel$ le droit + un avocat. Dans 5iranda v3 Arizona$ @9: U.". :@O$ 56OO$ La &our i)(ose + lautorit (olici=re lors0uelle a1orde un sus(ect 0uelle lui co))uni0ue a) 0uil a le droit de de)eurer silencieuED 1) 0ue tout ce 0u il dira (ourra et sera utilis contre luiD c) 0uil a le droit de sentretenir avec un avocat avant de faire sa d(osition et 0ue lavocat a le droit dassister + linterro'atoireD d) 0ue dans l#/(ot#=se oU il nest (as en )esure de (a/er un avocat$ il (ourra lui en ?tre co))it un doffice. F. 8er)it L. Iall$ The 69ford guide to :nited ;tates ;upreme #ourt decisions$ 5666D Paul &. 2art#olo)e! et Jose(# F. MeneJ$ ;ummaries of leading cases on the #onstitution $ 569BD Duane Loc-ard et Valter F. Mur(#/$ <asic cases in constitutional la4$ 566G.

1;

Kudiciaire dans lapplication des valeurs su7stantives et dans la reconnaissance des droits fondamentaux qui ne se retrouvent pas expressment dans la Constitution Dv. infraF. Il existe un consensus pour situer la rfrence initiale du processus de constitutionnalisation du +roit en 3llema$ne. L40 sous le r$ime de la Loi @ondamentale de 1A6A0 le ,ri7unal Constitutionnel @dral a consacr les dveloppements doctrinaux d 4 ta7lis depuis lon$temps0 et a dcid que les droits fondamentaux0 hormis leur dimension su7 ective de protection des situations individuelles0 exer1aient une autre fonction: celle dinstituer un ordre o7 ectif de valeurs2!. Le s'st%me uridique doit prot$er des droits et des valeurs dtermins0 non seulement pour le 7nfice dune ou de plusieurs personnes0 mais dans lintr9t $nral de la socit. +e telles normes constitutionnelles conditionnent linterprtation de toutes les 7ranches du +roit0 pu7lic ou priv0 et o7li$ent les &ouvoirs tatiques. Le premier $rand prcdent en la mati%re a t laffaire LSth260 u$e le 1E anvier 1AEB2E.

2!

"ur la 0uestion de la di)ension o1*ective des droits fonda)entauE dans la littrature en lan'ue (ortu'aise$ v. Jos &arlos Fieira de ,ndrade$ 6s direitos fundamentais na #onstitui$%o portuguesa de *+,=$ GBB5$ (. 5:6$ .il)ar Ferreira Mendes$ >ireitos fundamentais e controle de constitucionalidade$ 5669$ (. G5:$ et Daniel "ar)ento$ >ireitos fundamentais e rela$2es privadas$ GBB:$ (. @75.
26

Les faits taient les suivants. Eric# LWt#$ (rsident du &lu1 de Presse de Ia)1ur'$ incita au 1o/cotta'e dun fil) diri' (ar Feit Iarlan$ cinaste$ 0ui avait t li au r'i)e naJi (ar le (ass. Les )aisons de (roduction et de distri1ution du fil) o1tinrent$ devant les *uridictions ordinaires$ une dcision dter)inant la cessation dune telle conduite$ (arce 0uen violation avec larticle 9GO du &ode &ivil (2.2) (HSuicon0ue (orte atteinte auE 1onnes coutu)es et cause un (r*udice + autrui est o1li' de r(arer les do))a'es caussM). Le Cri1unal &onstitutionnel Federal a renvers la dcision$ au no) du droit fonda)ental + la li1ert deE(ression$ 0ui doit orienter linter(rtation du &ode &ivil.
2E

<verf7E 7$ 569. Craduction li1re de la version de la dcision (u1lie dans JWr'en "c#!a1e$ #incuenta a)os de jurisprudencia del Tri(unal #onstitucional "ederal alem?n$ GBB@$ (. 5@G%@74 Hles droits fonda)entauE sont avant tout des droits de dfense du cito/en contre ltatD sans (r*udice + ce 0ui (rc=de$ dans les dis(ositions des droits fonda)entauE de la Loi Fonda)entale$ sint='re 'ale)ent un ordre o1*ectif de valeurs$ 0ui + titre de dcision constitutionnelle fonda)entale$ est valide (our toutes les s(#=res de droit. (...) &e s/st=)e de valeurs P dont on retrouve le (oint central au sein de la co))unaut sociale$ dans le li1re dvelo((e)ent de la (ersonne et dans la di'nit #u)aine... P offre une direction et une i)(ulsion au l'islatif$ + lad)inistration et au *udiciaire$ et se (ro*=te aussi dans le droit civil. ,ucune dis(osition du droit civil ne (eut ?tre en contradiction avec ce s/st=)e de valeurs$ et elles doivent toutes ?tre inter(rtes en accord avec son es(rit. (...) L eE(ression dune o(inion$ 0ui a((elle au 1o/cotte$ ne viole (as ncessaire)ent les 1onnes coutu)es$ au sens de larticle 9GO du &ode &ivil. &ette o(inion (eut se *ustifier constitutionnelle)ent (ar la li1ert do(inion$ (ondre (ar toutes les circonstances du casM.

1G

H partir de ce moment0 le ,ri7unal Constitutionnel allemand a favoris une vrita7le R rvolution dides/2;0 particuli%rement en droit civil0 en se fondant sur la liste des droits fondamentaux de la Constitution allemande. +e fait0 au lon$ des annes su7squentes0 la Cour a invalid des dispositions du Code civil D8"8F0 a impos l interprtation de ses dispositions en accord avec la Constitution et a dtermin l la7oration de nouvelles lois. 3insi par exemple0 afin de respecter le principe d $alit entre les hommes et les femmes0 des modifications l$islatives ont t introduites en mati%re de r$ime matrimonial0 de m9me que concernant les droits des ex(poux apr%s le divorce0 le pouvoir familial0 le nom de famille et le droit international priv. +e la m9me mani%re0 le principe de l$alit entre les enfants l$itimes et naturels a provoqu des rformes dans le droit de la filiation 2G. +es dcisions intressantes ont par ailleurs t rendues sur des su ets tels que lunion homosexuelle DNomoaffectivitF2B0 et le droit des contrats2A. ?n Italie0 la Constitution est entre en vi$ueur le 1er anvier 1A6B. ,outefois0 le processus de constitutionnalisation du +roit ne commen1a que dans les annes ;< pour se perfectionner dans les annes G<. Il ' a lieu de rappeler que la Cour Constitutionnelle italienne na t installe quen 1AE;. 3vant cette date0 le contr5le de
2;

"a1ine &ornelou($ Ca1le ronde4 Le cas de l<,lle)a'ne. 3n4 Mic#el Fer(eauE$ #ode civil et constitution s!$ GBBL$ (. 9L.
2G

"a1ine &ornelou($ Ca1le ronde4 Le cas de l<,lle)a'ne. 3n4 Mic#el Fer(eauE$ code civil et constitution s!$ GBBL$ (. 97%9$ avec lidentification de c#acune des lois. La *uris(rudence + la0uelle nous faisons rfrence dans le teEte a t localise + (artir des rfrences contenues dans cet article.
2B

Dans un (re)ier te)(s$ une loi date du 5O fvrier GBB5 a )is fin + la discri)ination eEistante en r='le)entant les unions #o)oseEuelles$ au no) du (rinci(e de l'alit. Dans un second te)(s$ cette loi a fait lo1*et dune ar'u)entation en inconstitutionnalit fonde sur la violation de larticle OX$ 3 de la Loi Fonda)entale$ auE ter)es de la0uelle ;le )aria'e et la fa)ille sont )is sous la (rotection de l tat<. Lar'u)ent dinconstitutionnalit se fondait sur le fait 0ue la loi l'iti)ait un autre t/(e d institution du droit de la fa)ille$ (arall=le au )aria'e #troseEuel. La &our na (as acce(t cet ar'u)ent et a indi0u 0ue la nouvelle loi ne)(?c#ait (as le )aria'e traditionnel ni ne confrait + l union #o)oseEuelle aucun (rivil='e en re'ard des unions conventionnelles (5 2vF 5TB5$ du 57 *uillet GBBG$ votes dissidents des *u'es Pa(ier et Iass$ v. site !!!.1verf'.de$ visit le : aoAt GBBL).
2A

Un contrat de caution fournit (ar la fille en faveur de son (=re$ 0ui avait (our o1*et des o1li'ations de 'aranties 1ien su(rieure + la ca(acit financi=re du 'arant$ a t considr nul (arce 0ui))oral (<verf7E t. 96$ (. G5:$ apud "a1ine &ornelou($ Ca1le ronde4 Le cas de l<,lle)a'ne. 3n4 Mic#el Fer(eauE$ #ode civil et constitution s!$ GBBL$ (. 6B)D un (acte nu(tial dans le0uel une fe))e enceinte a renonc en son no) et en celui de lenfant + recevoir des ali)ents$ a t considr nul tant donn la1sence de li1ert contractuelle dans les cas de do)ination dune (artie sur lautre (5 2vR 5GT6G$ du O fvrier GBB5$ unani)e$ v. site !!!.1verf'.de$ visit le : aoAt GBBL)D un (acte successoral 0ui i)(osait au (lus vieuE fils de le)(ereur .uillau)e 33 le devoir de se )arier avec une fe))e 0ui re)(lissait un certain no)1re de conditions a t dclar nul$ car en violation avec le droit + la li1ert de )aria'e (5 2vR GG:9TB5$ du GG )ars GBB:$ unani)e$ v. site !!!.1verf'.de visit le : aoAt GBBL).

1B

constitutionnalit tait exerc par le 7iais de la disposition constitutionnelle transitoire )II0 par la uridiction ordinaire0 ce qui ne lui donnait pas 7eaucoup de vitalit. ?t m9me au contraire0 cest 4 cette priode que remonte la distinction ta7lie par la Cour de Cassation entre les normes impratives0 4 caract%re o7li$atoire et applica7le par les tri7unaux0 et les normes ' caractre directif (normes qui tablissent un programme) qui sadressent uniquement au l$islateur et qui ne sont pas applica7les directement par le Kudiciaire. 3insi0 durant ses neuf premi%res annes dexistence0 la Constitution et les droits fondamentaux quelle a7rite neurent aucune rpercussion sur lapplication du droit commun!<. Ce nest quapr%s linstallation de la Cour Constitutionnelle O mais d%s sa premi%re dcision O que les normes constitutionnelles des droits fondamentaux ont commence 4 9tre appliqu directement0 sans lintermdiaire du l$islateur. La Cour a dvelopp un ensem7le de techniques pour rendre ses dcisions!10 tant donn la rsistance profondment ancre des cours ordinaires 4 laquelle elle a dQ faire face0 principalement celle de la Cour de Cassation0 ce qui a donn lieu 4 une certaine poque 4 des dsaccords que lon a dnomms la R$uerre des courts/!2. H lexemple de ce qui se produisit en 3llema$ne0 linfluence de la constitutionnalisation du +roit et de la
!<

"ur le t#=)e$ v. FeJio &risafulli$ &a #ostituzione e le sue disposizione di principio $ 56LGD Jos ,fonso da "ilva$ Aplica(ilidade das normas constitucionais$ 56O9D Ricardo .uastini$ La HconstitucionaliJaciKnM del ordena)iento *urNdico4 El caso italiano. 3n4 Mi'uel &ar1onnel$ Neoconstitucionalismo s!$ GBB@D et C#err/ Di Manno$ &ode &ivil et &onstitution en 3talie. 3n4 Mic#el Fer(eauE (or'.)$ #ode #ivil et #onstitution s!$ GBBL.
!1

Ior)is les dcisions dclaratoires en inconstitutionnalit$ la &our utilise diffrentes tec#ni0ues$ incluant 4 5) les dcisions interprtatives$ 0ui corres(ondent + linter(rtation confor)e + la &onstitution$ (ouvant ?tre (a) avec refus de lar'u)entation en inconstitutionnalit$ )ais avec l affir)ation de linter(rtation co)(ati1le$ ou (1) avec lacce(tation de lar'u)entation en inconstitutionnalit$ et la dclaration dinconstitutionnalit de linter(rtation 0ui tait donne (ar les *uridictions ordinaires$ dans les deuE cas$ la dis(osition atta0ue de)eure en vi'ueurD G) les dcisions dno))es manipulatrices ou normatives$ dans les0uelles lar'u)entation en inconstitutionnalit est acce(te et$ en sus de la dclaration dinvalidit du dis(ositif$ la &our va au%del+ en (ronon>ant une (a) sentence additionnelle$ (ar la0uelle elle tend leffet de la nor)e + des situations 0ui ntaient (as (rvues dans le cas$ lors0uil sa'it dune situation (ouvant constituer une violation du (rinci(e d 'alitD et 1) les sentences su(stitutives$ (ar les0uelles la &our dclare non seule)ent l inconstitutionnalit dune nor)e donne$ )ais introduit 'ale)ent dans le s/st=)e$ (ar le 1iais dune dclaration de la &our$ une nouvelle nor)e. "ur le t#=)e$ v. Ricardo .uastini$ La HconstitucionaliJaciKnM del ordena)iento *urNdico4 El caso italiano. 3n4 Mi'uel &ar1onnel$ Neoconstitucionalismo s!$ GBB@$ (. O@%7.
!2

C#ierr/ Di Manno$ Ca1le ronde4 Le cas de l<3talie. 3n4 Mic#el Fer(eauE$ #ode civil et constitution s!$ GBBL$ (. 5B7.

1A

propre Cour Constitutionnelle sest manifest 4 travers des dcisions en inconstitutionnalit0 des demandes aupr%s du l$islateur pour que ce dernier a$isse et des rinterprtations de normes infra(constitutionnelle d 4 en vi$ueur. ?n @rance0 le processus de constitutionnalisation du +roit a commenc 7eaucoup plus tard et est encore en phase daffirmation. Comme nous savons0 la Constitution de 1AEB ne prvo'ait pas le contr5le de la constitutionnalit Dque ce soit dTailleurs dans les mod%les europen ou amricainF puisquelle a opt pour une formule diffrente: celle du contr5le a priori0 exerc par le Conseil Constitutionnel dans le cas de certaines l$islations avant quelles nentrent en vi$ueur!!. H la ri$ueur0 il nexiste pas techniquement de vrita7le uridiction constitutionnelle dans le s'st%me fran1ais. Nono7stant ce fait0 quelques avances si$nificatives et constantes ont eu lieu depuis0 4 commencer par la dcision du 1; uillet 1AG1!6. )int par la suite la Rforme du 2A
!!

Dans sa conce(tion ori'inale$ le &onseil &onstitutionnel tait surtout destin + (rserver les co)(tences dun Ecutif fort contre les invasions du Parle)ent. "es fonctions (rinci(ales taient au no)1re de trois4 a) le contrYle des r='le)ents de c#acune des c#a)1res (,sse)1le Rationale et "nat)$ (our e)(?c#er 0uelles ne sinvestissent de (ouvoirs 0ue la &onstitution ne leurs attri1uaient (as$ co))e il sest (roduit sous la 333e et la 3Fe R(u1li0ueD 1) re)(lir le rYle de H*ustice lectoraleM$ (our les lections (rsidentielles$ (arle)entaires et les rfrendu)sD c) dli)iter le do)aine des lois$ en sassurant dune r(artition ad0uate entre les co)(tences l'islatives et r'le)entaires. &ette derni=re fonction seEer>ait dans trois situations4 celle de larticle :5$ relative)ent + linvasion (ar la loi (arle)entaire des co)(tences (ro(res au 'ouverne)entD celle de larticle O5$ alina G$ 0ui (er)ettait au (re)ier )inistre de de)ander le contrYle dune loi en re'ard de son inconstitutionnalit$ a(r=s son a((ro1ation$ )ais avant sa (ro)ul'ationD et celui de larticle @7$ alina G$ relative)ent + la (ossi1ilit de )odifier$ (ar voie de dcret$ des lois 0ui ont un caract=re r='le)entaire. "uite + la rfor)e constitutionnelle de 567:$ le contrYle de constitutionnalit des lois est devenu lactivit (rinci(ale du &onseil$ ra((roc#ant ses activits de celle dune cour constitutionnelle. F. Louis Favoreu$ La (lace du &onseil &onstitutionnel dans la &onstitution de 56L9. 3n4 !!!.conseil%constitutionnel.fr$ visit le GO *uillet GBBLD Fran>ois Luc#aire$ &e #onseil #onstitutionnel$ @ vs.$ 5667D Jo#n 2ell$ "rench constitutional la4$ 566G.
!6

Q1*ective)ent$ la dcision nX 75%:: D&$ du 5O.B7.75 (3n4 !!!.conseil%constitutionnel.frT decisionT5675T75::dc.#t)$ visit le GO *uillet GBBL)$ a considr 0ue leEi'ence dune autorisation (rala1le$ ad)inistrative ou *udiciaire$ (our la constitution dune association violait la li1ert d association. Coutefois$ li)(ortance de cette dcision se situe au niveau de la reconnaissance du fait 0ue les droits fonda)entauE (rvus dans la Dclaration des Droits de lIo))e et du &ito/en$ de 5796$ et dans le (ra)1ule de la &onstitution de 56:O$ se sont incor(ors + la &onstitution de 56L9$ (ar force des rfrences faites auE docu)ents dans le (ra)1ule de la &onstitution$ et (ar cons0uent$ fi'ure co))e (ara)=tre (our le contrYle de constitutionnalit des lois. &ette dcision a renforc le (resti'e du &onseil &onstitutionnel$ 0ui a co))enc a *ou un rYle de (rotecteur des droits et li1erts fonda)entales. De (lus$ cette dcision a consacr la Hvaleur (ositive et constitutionnelleM du (ra)1ule de la &onstitution et a consolid lide de H1loc de constitutionnalitM. &ette eE(ression si'nifie 0ue la &onstitution ne se li)ite (as auE nor)es 0ui int='rent ou seEtraient de son teEte$ )ais inclut dautres teEtes nor)atifs$ 0ui dans le cas taient la Dclaration des Droits de lIo))e et du &ito/en$ de 5796$ et le Pra)1ule de la &onstitution de 56:O$ ainsi 0ue les (rinci(es fonda)entauE des lois de la R(u1li0ue$ auE0uelles se rfraient ledit (ra)1ule. "ur li)(ortance de cette dcision$ v. Lo Ia)on$ &ontrYle de constitutionnalit et (rotection des droits individuels$ >alloz$ 567:$ (. 9@%6BD .. Iai)1o!'#$ Vas it FranceZs Mar1ur/ v. Madison[$ 6hio ;tate &a4 @ournal AB/65B$

2<

octo7re 1AG60 lar$issant la notion de l$itimit des personnes a'ant la qualit pour saisir le Conseil Constitutionnel!E. &etit 4 petit sur$it dans le d7at constitutionnel fran1ais des su ets tel que limprgnation de lordre uridique par la Constitution0 la reconnaissance de la force normative aux normes constitutionnelles et lusa$e de la technique dinterprtation conforme 4 la Constitution!;. Il ' a lieu de mentionner quun tel processus de constitutionnalisation du +roit rencontre une rsistance vi$oureuse dans la doctrine traditionnelle qui voit en lui diverses menaces0 de m9me que l usurpation des pouvoirs du Conseil d=tat et de la Cour de Cassation!G. III% "assa)e de a Constitution au centre du s+st#me ,uridi'ue 1. La marche de la Constitution vers le droit infra(constitutionnel 8ien que le phnom%ne de constitutionnalisation du +roit0 tel quici anal's0 ne se confonde pas avec la prsence de normes de droit infra(constitutionnelle
567:D J.E.2eardsle/$ C#e &onstitutional council and &onstitutional li1erties in France$ American @ournal of #omparative &a4$ 567G$ (. :@5%LG. Pour un co))entaire dtaill de la dcision$ v. L. Favoreu et L. P#ili($ &es grandes dcisions du #onseil #onstitutionnel$ GBB@. Plus s(cifi0ue)ent$ sur le 1loc de constitutionnalit$ v. Mic#el de Filliers$ >ictionaire du droit constitutionnel$ GBB5D et Qlivier Du#a)el et ves Mn/$ >ictionnaire constitutionnel$ 566G.
!E

\ (artir de ce )o)ent$ le droit de de)ander au &onseil &onstitutionnel da'ir$ 0ui au(aravant reto)1ait seule)ent sur les (aules du Prsident de la R(u1li0ue$ du Pre)ier Ministre$ du Prsident de l,sse)1le Rationale et du Prsident du "nat sest tendu aussi + soiEante D(uts ou soiEante "nateurs. Le contrYle de constitutionnalit est devenu un i)(ortant instru)ent dactions de l o((osition (arle)entaire. Entre 56L6 et 567:$ il na t rendu 0ue 6 (neuf) dcisions au su*et de lois ordinaires ((ar linitiative du Pre)ier Ministre et du Prsident du "nat) et GB (vin't) au su*et de lois or'ani0ues (prononc o(ligatoire). Entre 567: et 5669$ il / a eu @G9 saisines du &onseil &onstitutionnel. Les donnes ont t tires du livre de Louis Favoreu$ La (lace du &onseil &onstitutionnel dans la &onstitution de 56L9. 3n4 !!!.conseil%constitutionnel.fr$ visit le GO *uillet GBBL.
!;

F. Louis Favoreu$ La constitutionnalisation du droit. 3n4 2ertrand Mat#ieu et Mic#el Fer(eauE$ &a constitutionnalisation des (ranches du droit$ 5669$ (. 56B%G.
!G

Foir la discussion sur ce su*et dans .uillau)e Dra'o$ 2astien Fran>ois et Ricolas Molfessis (or'.)$ &a lgitimit de la jurisprudence du #onseil #onstitutionnel$ 5666. Dans le c#a(itre de conclusion du livre$ 0ui relate les travauE du collo0ue de Rennes$ de se(te)1re 566O$ Fran>ois Cerr$ en (arlant de ce 0ui corres(ondait auE conclusions du collo0ue$ a for)ul de vives criti0ues + lascension de l influence du &onseil &onstitutionnel4 HLes (er(tuelles incantations 0ue suscitent l<tat de droit$ la sou)ission de l<tat + des *u'es$ sous l<influence con*u'ue du -elsnis)e$ de la )auvaise conscience de l<,lle)a'ne Fdrale et de l<a)ricanis)e (lantaire sont lassantes. Des contre(oids s<i)(osent. Puis0ue le &onseil constitutionnel est une *uridiction$ (uis0ue la r='le du dou1le de'r de *uridiction et le droit d<a((el sont devenus (aroles d<van'ile$ il est naturel et ur'ent de faciliter le recours au referendu) afin de (er)ettre (lus facile)ent au (eu(le souverain de )ettre$ le cas c#ant$ un ter)e auE errances du &onseil constitutionnelM ((. :B6).

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dans la Constitution0 il existe une certaine superposition naturelle entre ces deux th%mes. ?n effet0 dans la mesure oU des principes et des r%$les spcifiques dune discipline acc%dent 4 la Constitution0 son interaction avec les normes de ce sous( s'st%me en chan$e la qualit et leurs donnent alors un caract%re de supriorit. Il s a$it0 en fait de constitutionnalisation des sources du +roit dans la mati%re en question. ,elle circonstance0 pas tou ours dsira7le0 interf%re avec les limites du champ daction du l$islateur ordinaire et avec la lecture constitutionnelle qui doit 9tre entreprise par le Kudiciaire du th%me qui fut constitutionnalis. +ans le sens qui nous intresse ici0 lide de constitutionnalisation0 comme d 4 mentionn0 nidentifie pas 4 proprement parl0 la venue des normes infra( constitutionnelles 4 la Constitution mais plut5t le phnom%ne inverse: le dplacement de la Constitution0 avec ses principes et ses r%$les0 vers le droit infra(constitutionnelle0 afin den conditionner son sens et sa porte. +ans les tats de dmocratisation plus tardive0 comme le &ortu$al0 l ?spa$ne et surtout le 8rsil0 la constitutionnalisation du +roit est un processus plus rcent0 mais mal$r tout tr%s intense. Nous avons constat au 8rsil le m9me mouvement de dplacement qui a eu lieu initialement en 3llema$ne et par la suite en Italie soit: le dplacement de La Constitution vers le centre du s'st%me uridique. H partir de 1ABB0 et principalement dans ces cinq ou dix derni%res annes0 la Constitution a commenc 4 ouir0 non pas simplement de la suprmatie formelle dont elle a tou ours oui0 mais $alement dune suprmatie matrielle0 axiolo$ique0 potentialise par l ouverture du s'st%me uridique et par la normativit de ses principes. 3vec fou$ue0 et exhi7ant une force normative sans prcdent0 la Constitution est entre dans le pa'sa$e uridique du pa's et dans le discours des oprateurs de droit. Le vieux Code Civil fut dplac du centre du s'st%me uridique. Notons que le droit civil a occup au 8rsil comme ailleurs un r5le de droit $nral0 qui a prcd a 7eaucoup de champs de spcialisation0 et confra 4 lordre uridique une certaine unit do$matique. La propre thorie $nrale du droit tait tudie dans le
22

cadre du droit civil et ce nest que rcemment quelle a acquis une autonomie didactique. Nous devons souli$ner que dans le cas 7rsilien0 le Code Civil perdait d 4 de linfluence dans le cadre du droit priv. ?n effet0 au lon$ des annes et 4 mesure que le Code Civil vieillissait0 de nom7reuses lois ont t dictes dans des mati%res spcifiques telles que les aliments0 la filiation0 le divorce0 la location dimmeu7les0 le consommateur0 lenfant et ladolescent0 les socits commerciales0 ce qui a fini par former des micro s'st%mes autonomes. ,out comme il sest produit en Italie0 le 8rsil a vcu une Rdcodification/ du droit civil!B0 phnom%ne qui ne fut $u%re affect par la promul$ation dun nouveau Code Civil en 2<<2 et son entre en vi$ueur en 2<<!. +ans cet environnement0 la Constitution devient non seulement un s'st%me en soi P avec son ordre0 son unit et son harmonie P0 mais $alement une mani%re de voir et dinterprter toutes les autres 7ranches du +roit. Ce phnom%ne identifi par certains auteurs comme le filtrage constitutionnel0 si$nifie que tout lordre uridique doit 9tre lu et compris dans loptique de la Constitution0 de fa1on 4 rendre effectives les valeurs quelle consacre. Comme il a t mentionn prcdemment0 la constitutionnalisation du droit infra(constitutionnel na pas pour o7 et principal l inclusion dans la Loi fondamentale de normes propres 4 dautres domaines0 mais plut5t0 la rinterprtation de ses institutions dans une optique constitutionnelle!A. H la lumi%re de telles prmisses0 toute interprtation uridique est aussi de linterprtation constitutionnelle. Nimporte quelle opration de ralisation dun droit implique lapplication directe ou indirecte de la Loi @ondamentale. La Constitution sapplique :
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Pour le cas italien$ v. Pietro Perlin'ieri$ Perfis do direito civil$ 5667$ (. O4 Hle &ode &ivil a certaine)ent (erdu sa centralit dantan. Le rYle dunification du s/st=)e$ tant dans ses as(ects les (lus traditionnelle)ent civiliste 0ue dans ceuE dintr?ts (u1licistes est )aintenant acco)(lie de )ani=re c#a0ue fois (lus incisive (ar le CeEte &onstitutionnelM. Pour le cas 1rsilien$ voir entre autres 4 Maria &elina 2. M. Ce(edino$ , ca)in#o de u) direito civil constitucional$ Cevista de >ireito #ivil =B4G5D et .ustavo Ce(edino$ 6 #'digo #ivil, os chamados microssistemas e a #onstitui$%o/ Premissas para uma reforma legislativa. 3n4 .ustavo Ce(edino (or'.)$ Pro(lemas de direito civilconstitucional$ GBB5.
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J. J. .o)es &anotil#o et Fital Moreira$ "undamentos da #onstitui$%o$ 5665$ (. :L4 HLa (rinci(ale )anifestation de la (r)inence nor)ative de la &onstitution consiste en ce 0ue tout lordre *uridi0ue doit ?tre lu + sa lu)i=re et (asser sous son cri1leM. F. aussi$ Paulo Ricardo "c#ier$ "iltragem constitucional$ 5666.

2!

aF *irectement0 quand la prtention 4 un droit est directement fonde sur une norme du texte constitutionnel. &ar exemple : la demande en reconnaissance dune immunit fiscale Dart. 1E<0 )I de la Constitution @drale P ci(apr%s appele : C@F ou la demande dannulation dune preuve o7tenue de mani%re illicite DC@0 art. E V0 L)IF J 7F +ndirectement0 lorsque la prtention 4 un droit se fonde sur une norme infra(constitutionnelle0 et ce0 pour deux raisons : DiF avant dappliquer la norme0 linterpr%te devra vrifier si elle est compati7le avec la Constitution0 parce que si elle ne lest pas0 elle ne devrait pas s appliquer. Cette opration est tou ours prsente dans le raisonnement de loprateur de +roit0 m9me si ce dernier ne lexplicite pas J DiiF en appliquant la norme0 linterpr%te devra en orienter le sens et la porte dans le 7ut datteindre les fins constitutionnelles. ?n conclusion0 la Constitution fi$ure au ourdhui au centre du s'st%me uridique0 doU elle irradie sa force normative0 dote de suprmatie formelle et matrielle. ?lle sert non seulement comme param%tre de validit pour lordre infra( constitutionnel0 mais $alement comme vecteur dinterprtation de toutes les normes du s'st%me. 2. La constitutionnalisation du +roit et ses mcanismes dopration dans la pratique Comme indiqu prcdemment0 la constitutionnalisation du +roit se rpercute sur les diffrents &ouvoirs tatiques. ?lle impose au l$islateur et 4 l administrateur des devoirs n$atifs et positifs dactions afin que ces derniers o7servent les limites et promeuvent les fins dictes par la Constitution. Cependant0 la constitutionnalisation est loeuvre principale de la uridiction constitutionnelle0 qui0 au 8rsil peut sexercer de mani%re diffuse par les u$es et les tri7unaux0 et de mani%re concentre par la Cour >upr9me0 lorsque le paradi$me en cause est celui de la Constitution @drale. Cette ralisation concr%te de la suprmatie formelle et

26

axiolo$ique de la Constitution implique diffrentes techniques et possi7ilits interprtatives qui incluent : aF la reconnaissance de la rvocation des normes infra(constitutionnelles antrieures 4 la Constitution Dou 4 lamendement constitutionnelF0 lorsqu incompati7les avec elleJ 7F la dclaration dinconstitutionnalit des normes infra( constitutionnelles postrieures 4 la Constitution lorsquincompati7les avec elleJ cF la dclaration dinconstitutionnalit par omission et par consquent0 la demande faite au l$islateur da$ir6<J dF linterprtation conforme 4 la Constitution0 qui peut si$nifier : DiF la lecture de la norme constitutionnelle de la mani%re la plus compati7le avec le sens et la porte des valeurs et fins constitutionnelles quelle comprendJ DiiF la dclaration dinconstitutionnalit partielle sans rduction de texte0 qui consiste en lexclusion dune interprtation possi7le de la norme P ha7ituellement la plus vidente P et laffirmation dune interprtation alternative0 compati7le avec la Constitution61 J DiiiF la dclaration de non(incidence de la norme 4 une situation factuelle dtermine. I-% .ue 'ues aspects de a constitutionna isation du droit ci*i e du droit administratif
6<

&eci$ + )oins 0ue la &our "u(r?)e ne (rf=re for)uler une dcision dint'ration de la nor)e$ + l eEe)(le de la sentence additionnelle du droit italien. &ette activit de la &our nous ra)=ne tou*ours + la 0uestion controverse de lintervention de cette derni=re + titre de l'islateur (ositif (v. infra).
61

Linter(rtation *uridi0ue est difficile)ent unifor)e$ 0ue ce soit (arce 0uun )?)e nonc$ a((li0u + des circonstances diffrentes$ (eut (roduire des nor)es diverses$ ou (arce 0uun nonc$ )?)e en t#=se$ (eut ad)ettre (lusieurs inter(rtations$ en raison de la )ulti(licit de ses ter)es. La doctrine la (lus )oderne a si'nal une distinction entre lnonc nor)atif et la nor)e$ fonde sur la (r)isse 0u il n/ a (as dinter(rtation D in a(stracto0. &Enonc normatif est le teEte$ linfor)ation contenue dans le dis(ositif constitutionnel ou l'al. &a norme (our sa (art est le (roduit de la((lication de lnonc + une situation dter)ine$ cest la concrtisation de lnonc. Dun )?)e nonc$ il est (ossi1le d eEtraire diverses nor)es. "ur le t#=)e$ v. 8arl LarenJ$ 5etodologia da ciFncia do direito$ 56O6$ (. G7B et ss.D Friedric# MWller$ Mtodos de tra1al#o do direito constitucional$ Cevista da "aculdade de >ireito da :"C7;, Edi$%o especial comemorativa dos BG anos da &ei "undamental da CepH(lica "ederal da Alemanha$ 5666$ (. :L et ss.D Riccardo .uastini$ >istinguendo3 ;tudi di teoria e metateoria del diritto$ 566O$ (. 9G%@D e Iu)1erto ]vila$ Teoria dos princ.pios$ GBB@$ (. 5@.

2E

1. +roit civil62

Les relations entre le droit constitutionnel et le droit civil ont travers ces deux derniers si%cles trois phases distinctes qui vont de lindiffrence 4 la coexistence intense. La rfrence initiale de cette tra ectoire est la Rvolution @ran1aise0 qui donna 4 chacun son o7 et de travail: au droit constitutionnel0 une Constitution crite dicte en 1GA1J au droit civil0 le Code Civil napolonien qui date de 1B<6. :al$r la contemporanit des deux documents0 le droit constitutionnel et le droit civil ne s int$r%rent pas lun 4 lautre0 ni ne communiqu%rent ensem7le. )o'ons chacune des tapes de ce processus dapproximation lent et pro$ressif: &remi%re phase: $ondes spars 3u d7ut du constitutionnalisme moderne0 la Constitution tait vue en ?urope comme une Loi @ondamentale politique0 qui servait de rfrence dans les relations entre l=tat et le cito'en0 alors que le Code Civil tait le document juridique qui r$issait les relations entre les individus0 souvent appele Wla Constitution de droit priv W. +ans cette tape historique0 le r5le de la Constitution tait limit0 fonctionnant comme une invitation 4 lintervention faite aux &ouvoirs &u7lics0 et sa concrtisation dpendait en r%$le $nral de lintervention du l$islateur. +estitue de sa propre force normative0 la Constitution ne ouissait pas dapplication directe et immdiate. 3lors que le droit civil tait lhritier de la tradition millnaire du droit romain. Le Code napolonien ralisait adquatement lidal 7our$eois de protection de la proprit et de la li7ert de contracter0 donnant une scurit uridique aux prota$onistes du nouveau r$ime li7ral: le contractant et le propritaire. Ce mod%le initial da7sence totale de communication fQt peu 4 peu dpass.

62

Pietro Perlin'ieri$ Perfis de direito civil$ 5667D Maria &elina 2odin de Moraes4 , ca)in#o de u) direito civil constitucional$ Cevista de >ireito #ivil =B/G@$ 566@D .ustavo Ce(edino4 Temas de direito civil$ GBB:D LuiJ Edson Fac#in4 Cepensando fundamentos do direito civil (rasileiro contemporIneo (coord.)$ 5669D Judit# Martins &osta (or'.)$ A reconstru$%o do direito privado$ GBBGD Mic#el Fer(eauE (or'.)$ #ode civil et #onstitution s!$ GBBL.

2;

+euxi%me phase : a publicisation du droit priv Le Code napolonien et les mod%les quil a inspirs P incluant le mod%le 7rsilien P se fondent sur la li7ert individuelle0 sur l$alit formelle entre les personnes et sur la $arantie a7solue du droit de proprit. 3u cours du CCe si%cle0 avec lav%nement de l=tat social et la perception des ill$alits matrielles entre les individus0 le droit civil commence 4 dpasser le mod%le de lindividualisme exacer70 mettant un terme au r%$ne souverain de lautonomie de la volont. 3u nom de la solidarit sociale et de la fonction sociale dinstitutions telles que la proprit et le contrat0 l=tat commence 4 intervenir dans les relations entre les individus0 par le 7iais de lintroduction de normes dordre public& +e telles normes se destinent principalement 4 prot$er la partie fai7le de la relation uridique0 telle que le consommateur0 le locataire0 lemplo'. Cest la phase du dirigisme contractuel0 qui consolide la pu7licisation du droit priv. ,roisi%me phase : ,onstitutionnalisation du droit civil WNier les CodesJ au ourdhui les Constitutions. La revanche de la "r%ce sur RomeW6!. La phase actuelle est marque par le passa$e de la Constitution au centre du s'st%me uridique0 doU elle oue un r5le de filtre axiolo$ique0 4 travers duquel doit 9tre lu le droit civil. Il existe des r%$les spcifiques dans la Constitution 7rsilienne0 qui imposent la fin de la suprmatie du mari dans le maria$e0 la pleine $alit des enfants0 la fonction sociale de la proprit. 3insi que des principes qui se diffusent dans tout lordre0 tel que l$alit0 la solidarit sociale0 le caract%re raisonna7le. Nous ne parcourrons pas les multiples situations dimpact des valeurs constitutionnelles sur le droit civil en particulier0 et sur le droit priv en $nral. Il existe toutefois deux

6!

La (re)i=re (artie de la (#rase (HIier les &odesD au*ourd#ui les &onstitutionsH) a t (rononc (ar Paulo 2onavides$ lors0uil a re>u la )daille CeiEeira de Freitas$ + l3nstitut des ,vocats 2rsiliens (3,2)$ en 5669. Le reste a t dit (ar Eros Ro1erto .rau$ lors de la re)ise de la )?)e )daille en GBB@$ lors dun discours (u1li (ar l3,24 HIier les &odesD au*ourd#ui les &onstitutions. La revanc#e de la .r=ce sur Ro)e$ tout co))e lvolution 0ui sest (roduite sur un autre (lan$ dans le do)aine du droit de (ro(rit$ 0ui se *ustifiait au(aravant$ (ar lori'ine$ et 0ui est )aintenant l'iti) (ar les fins4 la (ro(rit 0ui ne re)(lit (as une fonction sociale ne )rite (as de (rotection *uridi0ue H.

2G

dveloppements qui mritent d9tre si$nals0 tant donn la dimension des transformations quils apport%rent. Le premier de ces dveloppements se rf%re au principe de la dignit de la personne humaine dans la nouvelle do$matique uridique. La fin de la >econde "uerre mondiale0 a donn lieu au commencement de la reconstruction des droits de l homme660 qui se sont rependus 4 partir du principe de la di$nit de la personne humaine6E0 rfrence qui a commenc 4 faire partie des documents internationaux et des Constitutions dmocratiques6;0 et fi$ure dans la Loi @ondamentale 7rsilienne de 1ABB comme lun des fondements de la Rpu7lique Dart.1 V0 IIIF. La di$nit humaine impose des limites et des actions positives 4 l=tat0 afin de rpondre aux ncessits vitales lmentaires6G0 qui sexpriment en diffrentes dimensions. +ans le th%me ici spcifiquement tudi0 le principe promeut une dpatrimonialisation6B et une repersonnalisation du droit civil et met lemphase sur les valeurs existentielles et de l esprit0 ainsi que sur la reconnaissance et le dveloppement des droits de la personnalit0 tant dans sa dimension ph'sique que ps'chique.

66

3l sa'it du titre du cl=1re travail de &elso Lafer$ A reconstru$%o dos direitos humanos$ 5699. "ur le t#=)e$ v. aussi ,ntYnio ,u'usto &an>ado Crindade$ A prote$%o internacional dos direitos humanos/ "undamentos jur.dicos e instrumentos (?sicos$ 5665.
6E

Le contenu *uridi0ue de la di'nit #u)aine est reli + la ralisation des droits fonda)entauE ou #u)ains$ dans ses trois di)ensions4 individuels$ (oliti0ues et sociales. "ur le t#=)e$ Jos &arlos Fieira de ,ndrade$ 6s direitos fundamentais na #onstitui$%o Portuguesa$ 5669$ (. 5BG4 H^Le_ (rinci(e de la di'nit de la (ersonne #u)aine est + la 1ase de tous les droits constitutionnelle)ent consacrs$ 0ue ce soit ceuE des droits et li1erts traditionnels$ ceuE des droits de (artici(ation (oliti0ue$ ou ceuE des travailleurs ou encore$ les droits + des (restations socialesM.
6;

&o))e$ p3 e93$ dans la Dclaration Universelle des Droits de lIo))e$ de 56:9$ dans la &onstitution italienne de 56:7$ dans la &onstitution alle)ande de 56:6$ dans la &onstitution (ortu'aise de 567O et dans la &onstitution es(a'nole de 5679.
6G

"ur le t#=)e$ v. ,na Paula de 2arcellos$ A efic?cia jur.dica dos princ.pios constitucionais/ 6 princ.pio da dignidade da pessoa humana$ GBBG$ (. @BL4 HLe contenu fonda)ental$ lessentiel du (rinci(e de la di'nit de la (ersonne #u)aine$ se co)(ose du )ini)u) eEistentiel$ 0ui consiste en un ense)1le de (restations )atrielles )ini)ales$ sans les0uelles on (eut affir)er 0ue lindividu se trouve dans une situation dindi'nit. (...) Une (ro(osition en vue de concrtiser le )ini)u) eEistentiel$ tant donn lordre constitutionnel 1rsilien$ devrait inclure les droits + lducation fonda)entale$ + la sant l)entaire$ + lassistance en cas de ncessit et + lacc=s + la *usticeM.
6B

Le ter)e a t e)(runt + Perlin'ieri$ Perfis do direito civil$ 5667$ (. @@. ,((are))ent$ le (re)ier + lavoir utilis fut &ar)ine Donisi$ Ferso la ;de(atri)onialiJJaJione< del diritto (rivato. 3n4 Cassegna di diritto civile -G$ 569B (selon la rec#erc#e effectue dans Daniel "ar)ento$ >ireitos fundamentais e rela$2es privadas$ GBB:$ (. 55L).

2B

Le second dveloppement doctrinal qui mrite notre attention est celui de lapplicabilit des droits fondamentaux aux relations prives& Le d7at remonte 4 l affaire -th Dv. supraF0 qui russit 4 surmonter la dualit du cliva$e pu7lic prive et a admis lapplication de la Constitution dans les relations prives0 initialement r$ies par le Code Civil. Le su et est complexe et ne sera pas approfondi ici. Les multiples situations suscepti7les de se produire dans le monde rel ne comportent pas de solutions uniques6A. Nono7stant ce fait0 et hormis la urisprudence nord(amricaine Det encore de mani%re attnueF0 il existe un consensus raisonna7le sur le fait que les normes constitutionnelles sappliquent dans certaines mesures0 aux relations entre individus. La diver$ence sur ce su et rside prcisment0 sur la dtermination du mode et de lintensit de cette incidence. La doctrine et la urisprudence se divisent en deux courants principaux :
aF celle de lefficacit indirecte des droits fondamentaux applica7les par

le 7iais de laction du l$islateur infra(constitutionnel et de l interprtation des clauses ouvertesJ

7F celle de lefficacit directe et immdiate des droits fondamentaux

applica7le par le 7iais du crit%re de pondration entre dun c5t0 les principes constitutionnels de la li7re initiative et de lautonomie de la volont0 et de lautre0 le droit fondamental en eux. Le point de vue de lapplica7ilit directe et immdiate correspond de mani%re plus adquate 4 la ralit 7rsilienne et cest le courant qui a prvalu en doctrine. +ans la pondration qui doit 9tre emplo'e0 comme dans la pondration en $nral0 les lments du cas concret devront 9tre pris en considration. &our la
6A

Foici + titre deEe)(les 0uel0ues situations4 a) est%ce 0uun clu1 de foot1all (eut interdire lentre de son stade + des *ournalistes dun certain v#icule de co))unication$ 0ui ont fait des criti0ues + l 0ui(e (li1ert de travail et de (resse) [D 1) est%ce 0uune cole *uive (eut interdire son entre + des enfants non *uifs (discri)ination en raison de la reli'ion) [D c) est%ce 0uun e)(lo/eur (eut (rvoir dans le contrat de travail de son e)(lo/e la d)ission de cette derni=re (our cause *uste en cas de 'rossesse ((rotection de la fe))e et de la (rocration) [D d) est%ce 0uun locateur (eut refuser de si'ner un contrat de location (arce 0ue le (rtendant locataire est )usul)an (de nouveau$ li1ert de reli'ion) [D e) est%ce 0uun *ournaliste (eut ?tre )is + la (orte (our avoir )is une o(inion contraire + celle du (ro(ritaire du *ournal (li1ert do(inion) [.

2A

pondration spcifique entre lautonomie de la volont versus un autre droit fondamental en cause0 limportance des facteurs suivants doit 9tre souli$n: aF l$alit ou le dsquili7re matriel entre les parties Dp& ex&0 la situation est diffrente si une multinationale renonce contractuellement 4 un droit ou s/il sa$it dun simple ouvrier qui ' renonceFJ 7F lin ustice manifeste ou la7sence du caract%re raisonna7le dun crit%re Dp& ex&0 lcole qui nadmet pas les enfants de parents divorcsFJ cF la prfrence pour les valeurs existentielles au dtriment des valeurs patrimonialesJ dF le risque pour la di$nit de la personne humaine Dp& ex&0 personne ne peut sassu ettir 4 des sanctions corporellesF.
2. +roit administratifE<

Le droit constitutionnel et le droit administratif ont une ori$ine et des 7uts communs: lav%nement du li7ralisme et la ncessit de limiter le pouvoir de l =tat. Nono7stant ce fait0 ils ont parcouru tous les deux des tra ectoires tr%s diffrentes0 sous linfluence du mod%le fran1ais. ?n effet0 le droit constitutionnel a pass le CICe et la premi%re moiti du CCe si%cle associ aux concepts propres 4 la politique0 destitu de force normative et dapplica7ilit directe et immdiate Dv.supraF. Le droit administratif sest pour sa part dvelopp comme 7ranche uridique autonome0 et a en$lo7 la discipline de l3dministration &u7lique. Lexistence dune uridiction administrative dissocie de laction udiciaire et le presti$e du Conseil d=tat fran1ais0 ont donn au droit administratif une position privil$ie dans le droit pu7lic0 l associant 4 la continuit et 4 la sta7ilit des institutionsE1. Ce nest quapr%s la +euxi%me "uerre mondiale0 avec le mouvement de constitutionnalisation que cette situation de prdominance va se modifier.
E<

"ur les transfor)ations du droit ad)inistratif dans le cadre actuel$ v. Dio'o de Fi'ueiredo Moreira Reto$ 5uta$2es do direito administrativo$ GBBBD Qdete Medauar$ >ireito administrativo moderno$ 5669. Et aussi4 Jac0ueline Morand%Deviller$ Poder P`1lico$ servi>o (`1lico4 crise e concilia>ao$ Cevista de >ireito do Estado J/@97$ GBBO.
E1

\ ce (ro(os$ voir le cl=1re article de .eor'es Fedel$ Discontinuit du droit constitutionnel et continuit du droit ad)inistratif. 3n4 5langes 8aline$ 567:. "ur le t#=)e$ voir aussi Louis Favoreu$ La constitutionnalisation du droit. 3n4 2ertrand Mat#ieu et Mic#el Fer(eauE$ &a constitutionnalisation des (ranches du droit$ 5669$ (. 59G.

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Llment le plus dcisif pour la constitutionnalisation du droit administratif fut lincidence dans ce domaine des principes constitutionnels P non seulement des principes spcifiques0 mais surtout de ceux 4 caract%re $nral0 qui se diffusent dans tout le s'st%me uridique. =$alement ici0 4 partir du r5le central de la di$nit humaine et de la prservation des droits fondamentaux0 la qualit des relations entre l3dministration et ladministr sest modifie et les mod%les traditionnels ont t dpasss ou reformuls. Nous pouvons mentionner notamment : a) la redfinition de lide de suprmatie de lintr.t public sur lintr.t priv ?n ce qui concerne ce su et0 il doit 9tre fait en premier lieu la distinction ncessaire entre intr9t pu7lic DiF primaire P ceci est0 lintr9t de la socit0 s'nthtise dans des valeurs comme la ustice0 la scurit et le 7ien(9tre social P et DiiF secondaire0 qui est lintr9t de la personne uridique de droit pu7lic Dl-nion0 les =tats et les municipalitsF0 et qui sidentifie avec lintr9t du fisc0 cTest(4(dire du trsor pu7licE2. L intr9t pu7lic secondaire ne 7nficiera amais dune suprmatie a priori et a7straite face 4 lintr9t dun individu. >i leurs intr9ts rentrent en collision0 linterpr%te devra procder 4 la pondration de ces intr9ts en re$ard des lments normatifs et factuels pertinents au cas concret. b) lassujettissement de ladministrateur ' la ,onstitution et non pas seulement ' la loi ordinaire Lide restrictive dassu ettissement positif de ladministrateur 4 la loi0 selon la lecture conventionnelle du principe de la l$alit0 au terme duquel laction de l administrateur est diri$e par ce que le l$islateur dtermine ou autorise0 est dpasse. Ladministrateur peut et doit a$ir en a'ant pour fondement direct la Constitution et ce0 indpendamment dans 7ien des cas0 dune quelconque manifestation du l$islateur ordinaire. Le principe de la l$alit se transforme ainsi0 en principe de la

E2

&ette classification dori'ine italienne est (eu r(andue dans la doctrine et la *uris(rudence 1rsilienne. F. Renato ,lessi$ ;istema Kstituzionale del diritto administrativo italiano$ 56OB$ (. 567$ apud &elso ,ntYnio 2andeira de Mello$ #urso de direito administrativo$ GBB@$ (. L7.

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constitutionnalit ou peut(9tre0 4 plus proprement parl0 en principe de la uridicit0 comprenant sa su7ordination da7ord 4 la Constitution puis 4 la loi. c) la possibilit de contr/le judiciaire au mrite de lacte administratif La connaissance conventionnelle en mati%re de contr5le uridictionnel d un acte administratif limitait les u$es et les tri7unaux 4 ne prendre connaissance que des aspects lis 4 la l$alit de lacte Dcomptence0 forme et finalitF et non pas de son mrite Dmotif et o7 etF0 incluant ici0 la convenance et lopportunit de sa pratique. La situation a chan$. Non seulement les principes constitutionnels $nraux d 4 mentionns0 mais $alement les principes spcifiques tels que la moralit0 lefficacit et surtout le caract%re raisonna7le et la proportionnalit permettent un contr5le de la discrtion administrative Den o7servant naturellement la contention et la urisprudence afin de ne pas su7stituer la discrtion de ladministrateur par celle du u$eF. -n dernier commentaire simpose. Il existe certains auteurs qui se rf%rent au chan$ement de certains mod%les traditionnels du droit administratif comme caractrisant une privatisation du droit public0 qui passerait 4 le soumettre par exemple0 4 des institutions du droit des o7li$ations. Ce serait en quelque sorte lenvers de la publicisation du droit priv. Cest en ralit lapplication de certains principes constitutionnels qui ont emmen certaines institutions de droit pu7lic dans le droit priv et s'mtriquement et qui am%nent des instituts de droit priv dans le droit pu7lic. Le phnom%ne en question nest par consquent ni de pu7licisation de lun0 ni de privatisation de lautre0 mais de constitutionnalisation des deux. +e ce phnom%ne rsulte une dilution de la dualit ri$oureuse entre le droit pu7lic et le droit priv et la production de Iones de confluence0 faisant en sorte que la distinction devient plus quantitative que qualitative. -% Constitutionna isation et ,udicia isation des re ations socia es La constitutionnalisation0 dans la li$ne de pense dveloppe dans ce texte0 exprime la diffusion des valeurs constitutionnelles 4 travers le s'st%me uridique.
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Cette dissmination de la Loi @ondamentale 4 travers tout lordre seffectue 4 travers la uridiction constitutionnelle0 qui comprend lapplication directe de la Constitution 4 des questions dterminesJ la dclaration dinconstitutionnalit de normes incompati7les avec la ConstitutionJ et linterprtation conforme 4 la Constitution0 pour lattri7ution dun sens aux normes uridiques en $nral. Nous devons souli$ner que dans le cas 7rsilien0 la uridiction constitutionnelle est exerce amplement: du u$e tatique 4 la Cour >upr9me0 tous interpr%tent la Constitution et peuvent donc refuser l application dune loi ou dun autre acte normatif quils consid%rent inconstitutionnelE!. 3u 8rsil et dans les autres pa's de redmocratisation plus rcente0 lon assiste ces derni%res annes0 4 une plus $rande conscientisation de la cito'ennet0 qui a eu pour consquence lau$mentation du nom7re de demandes en ustice. >imultanment0 nous avons assist 4 lascension institutionnelle du &ouvoir Kudiciaire0 qui cessa d9tre un dpartement technico(spcialis et commen1a 4 dtenir un pouvoir politique effectif. ?n raison de la con onction de ces facteurs P la constitutionnalisation0 lau$mentation des demandes en ustice et lascension

institutionnelle du Kudiciaire P0 l/on constate dans ces pa's une nette judicialisation des questions politiques et sociales0 qui ont commenc 4 trouver au sein des tri7unaux une instance de dcision finale. >ur ce point se pose une question qui a rcemment rveill lintr9t de la doctrine au 8rsil et dans dautres pa's de tradition romano($ermanique0 relative 4 la l$itimit dmocratique de la fonction udiciaire0 ses possi7ilits et ses limites E6. +ans
E!

La &onstitution 1resilienne de 5699 )aintient un s/st=)e clecti0ue$ #/1ride ou )iEte$ utilisant le contrYle par voie dEincident et diffus (s/st=)e a)ricain)$ 0ui sutilise de(uis le d1ut de la R(u1li0ue$ et le contrYle par voie principale et concentr$ i)(lant (ar l,)ende)ent &onstitutionnel nb 5OTOL (s/st=)e continental euro(en). F. LuNs Ro1erto 2arroso$ 6 controle de constitucionalidade no direito (rasileiro$ GBB:.
E6

En droit co)(ar$ le su*et est discut de(uis lon'te)(s$ v.$ + titre deEe)(le4 Ia)ilton$ Madison e Ja/$ The federalist papers$ 5695 (la (u1lication ori'inale fut faite entre 5797 et 5799)$ s(ciale)ent The "ederalist nL ,-D Jo#n Mars#all$ o(inion dans laffaire 5ar(ury v3 5adison ^L U.". (5 &ranc#)_$ 59B@D Ians 8elsen$ Muin de(e ser el defensor de la #onstituci'n $ 56@5D &arl "c#)itt$ &a defensa de la constituci'n$ 56@5D Jo#n Iart El/$ >emocracy and distrust$ 569BD ,leEander 2ic-el$ The least dangerous (ranch$ 569OD Ronald D!or-in$ A matter of principle$ 569LD Jo#n Ra!ls$ A theory of justice$ 5666D JWr'en Ia1er)as$ >ireito e democracia4 Entre facticidade e validade$ 5696D 2ruce ,c-er)an$ 8e the people/ "oundations$ 566@D &arlos "antia'o Rino$ &a #onstituci'n de la democracia

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un sens lar$e0 la uridiction constitutionnelle implique linterprtation et lapplication de la Constitution0 a'ant comme une de ses principales expressions0 le contr5le de la constitutionnalit des lois et des actes normatifs. Il se pose alors la question de la l$itimit du r5le exerc par les cours supr9mes et par les tri7unaux constitutionnels0 normalement dnomm de contre0majoritaireEE: les or$anes et les a$ents non lus ont le pouvoir dcarter ou de rendre conforme des lois la7ores par des reprsentants choisis par le peuple. 3u lon$ de ces deux derniers si%cles0 la doctrine a impos deux $randes li$nes de ustification de ce r5le des cours supr9mesXtri7unaux constitutionnels. La premi%re0 plus traditionnelle0 prend ses racines dans la souverainet populaire et dans la sparation des &ouvoirs: la Constitution0 expression de la plus $rande volont du peuple0 doit prvaloir sur les lois0 manifestation des ma orits parlementaires. Il revient ainsi au Kudiciaire0 dans lexercice de sa fonction dappliquer le +roit0 daffirmer cette suprmatie et dinvalider une loi inconstitutionnelle. La seconde0 qui tient compte de la ralit plus complexe de la nouvelle interprtation uridique0 cherche 4 l$itimer l exercice du contr5le de la constitutionnalit sur un autre fondement: la prservation des conditions essentielles de fonctionnement de l=tat dmocratique. Il revient au u$e constitutionnel de $arantir certaines valeurs su7stantives et lo7servance des procdures adquates de participation et de dli7ration. Le r5le du Kudiciaire0 en $nral0 et de la Cour >upr9me en particulier0 dans linterprtation et dans la concrtisation des normes de la Constitution0 est le com7usti7le dun d7at permanent dans la thorieXphilosophie constitutionnelle contemporaine0 4 travers le monde. Comme les nua$es0 le th%me a parcouru des tra ectoires varies0 en fonction des vents circonstanciels0 et a rev9tu les formes les plus diverses: activisme versus retenue udiciaireJ interprtativisme versus non
deli(erativa$ 5667. Dans la littrature nationale (lus rcente$ voir4 2ianca "ta)ato Fernandes$ @urisdi$%o constitucional$ GBBLD .ustavo 2inen1o*)$ A nova jurisdi$%o constitucional (rasileira$ GBB:D &lcudio de "ouJa Pereira Reto$ @urisdi$%o constitucional, democracia e racionalidade pr?tica$ GBBGD Jos ,drcio Leite "a)(aio$ A #onstitui$%o reinventada pela jurisdi$%o constitucional$ GBBG.
EE

LeE(ression Hdifficult contre%)a*oritaireM (the counter-majoritarian difficulty) a t cre (ar ,leEander 2ic-el$ The least dangerous (ranch$ 569O$ (. 5O$ dont la 5a. dition est de 56OG.

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interprtativismeJ constitutionnalisme populaire versus suprmatie udiciaire. La terminolo$ie ci(dessus mentionne trahit lori$ine du d7at: la discussion existante en la mati%re aux =tats(-nis0 depuis les d7uts du constitutionnalisme dans ce pa's. Nous enchaMnerons donc avec un mot sur lexprience amricaine. Lactivit proactive de la Cour >upr9me0 au d7ut de lexprience constitutionnelle amricaine0 fut ltendard de la pense conservatrice. Il n' a pas de surprise 4 cela: dans ce mouvement sest retrouv lappui 4 la politique de s$r$ation racialeE; et 4 linvalidation des lois sociales en $nrale EG0 qui culmina par la confrontation entre le &rsident Roosevelt et la CourEB. La situation sest compl%tement inverse 4 partir des annes E<0 lorsque la Cour >upr9me0 sous les prsidences de Yarren et de 8ur$er0 a produit des dcisions pro$ressistes en mati%re

E;

Dans Dred "cott vs3 "andford ^OB U.". (5B Io!.) @6@_$ *u' en 59L7$ la &our "u(r?)e a dclar inconstitutionnelle$ tant les lois tati0ues 0ue les lois fdrales$ 0ui (rtendaient confrer la cito/ennet auE noirs$ 0ui taient vus co))e des ?tres infrieurs et navaient (as de (rotection constitutionnelle. Dans la dcision la (lus conda)na1le du constitutionnalis)e a)ricain$ la &our "u(r?)e sest ali'ne au )ouve)ent de dfense en faveur de lesclava'is)e. 2ien des annes se sont (asses *us0u+ ce 0ue le tri1unal rcu(=re son autorit )orale et (oliti0ue. F. Ro!ac-$ Rotunda e oun'$ #onstitutional la4$ GBBB$ (. O97.
EG

\ (artir de la fin du d3de si=cle$ la &our "u(r?)e sest fait linter(r=te de la (ense li1re$ fonde sur lide du laissez-faire$ selon la0uelle le dvelo((e)ent se trouve )ieuE sti)ul lors0ue les Pouvoirs Pu1lics interviennent le )oins (ossi1le. La dcision 0ui s/)1olise le )ieuE cette (riode fut (rofre en 56BL dans laffaire Loc#ner vs3 Re! or- (569 U.". :L)$ dans la0uelle$ au no) de la li1ert contractuelle$ une loi de Re! or- 0ui li)itait la *ourne de travail des 1oulan'ers a t considre inconstitutionnelle. "ur le )?)e fonde)ent$ la &our "u(r?)e annula de no)1reuses autres lois. &ette (riode fut connue co))e la (riode &ochner.
EB

lu en 56@G$ a(r=s la crise de 56G6$ Fran-lin Roosevelt dclenc#a le Ne4 >eal$ un (ro'ra))e cono)i0ue et social caractris (ar lintervention de ltat dans lcono)ie et (ar ldition de vaste l'islation sociales. "ur la 1ase de la doctrine dvelo((e durant la (riode &ochner$ la &our "u(r?)e a co))enc + dclarer inconstitutionnelles lesdites lois$ dclenc#ant un conflit avec l EEcutif. Roosevelt en arriva + trans)ettre un (ro*et de loi au &on'r=s 0ui (rvo/ait llar'isse)ent de la &our P #ourt-packing plan P 0ui ne fut (as a((rouv. &e(endant$ la &our "u(r?)e c#an'ea son orientation et sa1stint de leEa)en au )rite des nor)es + caract=re cono)i0ue et social$ tel 0uil a((ert dans la dcision Vest &oast vs3 Parris# (@BB U.". @76)$ date de 56@7.

!E

de droits fondamentauxEA0 incluant sur les noirs0 les prisonniers et les femmes0 ainsi que sur des su ets relatifs 4 la vie prive et 4 lavortement;<. +ans les annes qui suivirent0 le d7at central dans la thorie constitutionnelle nord(amricaine mettait en parall%le0 dun c5t0 les li7raux Dou pro$ressistesF0 favora7les au judicial review et 4 un certain niveau dactivisme udiciaire0 et0 de lautre0 les conservateurs0 favora7les 4 lauto(retenue udiciaire et aux thories comme lori$inalisme et le non interprtativisme;1. +epuis quelque temps0 en raison de la vaste prdominance rpu7licaine et conservatrice0 qui se refl%te dans la urisprudence de la Cour >upr9me0 plusieurs uristes li7raux en viennent 4 questionner ce quils appellent la Wsuprmatie udiciaireZ et dfendent une th%se encore va$ue de constitutionnalisme populaire0 avec Wle retrait de la Constitution des mains des tri7unauxZ;2.
EA

Foir le re'istre de ce c#an'e)ent dans Larr/ D. 8ra)er$ Po(ular constitutionalis)$ circa GBB:$ #alifornia &a4 Cevie4 +N/6L6$ GBB:$ (. 6O:%L4 H(C#e Varren &ourt)$ for t#e first ti)e in ,)erican #istor/$ 'ave (ro'ressives a reason to see t#e *udiciar/ as a friend rat#er t#an a foe. C#is #ad never 1een a (ro1le) for conservatives. .oin' all t#e !a/ 1ac- to t#e Federalist era$ conservatives #ad al!a/s e)1raced an idea of 1road *udicial aut#orit/$ includin' *udicial su(re)ac/$ and t#e/ continued to do so after &#ief Justice Varren too- over. For t#e)$ t#e (ro1le) !it# t#e Varren &ourt !as si)(l/ t#at its decisions !ere !ron'. (e) 2e'innin' !it# Ro1ert 2or-<s 56O9 attac- on t#e &ourt in Fortune Ma'aJine$ )an/ conservatives started to assail t#e &ourt usin' t#e traditionall/ li1eral r#etoric of counter)a*oritarianis)M.
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Earl Varren (rsida la &our "u(r?)e de 56L@ + 56O6D Varren 2ur'er$ de 56O6 + 569O. Suel0ues dcisions e)1l)ati0ues de cette (riode furent4 2ro!n vs3 2oard of Education (56L:)$ 0ui considra inconstitutionnelle la (oliti0ue de s'r'ation raciale dans les coles (u1li0ues D .ris!old vs3&onnecticut (56OL)$ 0ui invalida la loi tati0ue 0ui incri)inait lusa'e de la (ilule anticonce(tionnelle$ reconnaissant un droit i)(licite + la vie (riveD et Roe vs3 Vade (567@)$ 0ui considra inconstitutionnelle une loi tati0ue 0ui cri)inalisait lavorte)ent$ )?)e (rati0u avant le troisi=)e )ois de 'rossesse. Dans le do)aine du droit (nal$ des dcisions )ar0uantes ci%dessus )entionnes (v. supra) ont t (rofres$ dans des cas co))e .ideon vs3 Vain!ri'#t (56O@) et Miranda vs3 ,riJona (56OO).
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La criti0ue de nature conservatrice$ sti)ule (ar une lon'ue (riode de 'ouverne)ents r(u1licains$ fut 1erce (ar un courant doctrinal dno)) originalisme$ dfenseur de lide (eu consistante selon la0uelle linter(rtation constitutionnelle devrait sarr?ter + lintention ori'inale des crateurs de la &onstitution. "ur le su*et$ v. Ro1ert 2or-$ The tempting of Amrica$ 566B$ et Villia) Re#n0uist$ C#e notion of a livin' &onstitution$ Te9as &a4 Cevie4 BJ4O6@$ 567O. En sens contraire$ v. Morton J. Ior!itJ$ Fore!ord4 t#e &onstitution of c#an'e4 le'al funda)entalit/ !it#out funda)entalis)$ Oarvard &a4 Cevie4 *G,4@B$ 566@$ et Laurence Cri1e$ American constitutional la4$ GBBB$ (. @BG et ss. Pour une anal/se (lus co)(l=te de la 0uestion en lan'ue (ortu'aise$ v. 2ianca "ta)ato$ @urisdi$%o constitucional$ GBBL.
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Foir ces 0uel0ues teEtes crits ces derni=res annes. En faveur du H(o(ular constitutionalis)M$ v.4 Larr/ D. 8ra)er$ The people themselves/ Popular constitutionalism and judicial revie4$ GBB:D MarCus#net$ Taking the #onstitution a4ay from the courts$ 5666D Jere)/ Valdron$ The dignity of legislation$ 5666D Ric#ard D. Par-er$ POere the people ruleQ/ A popular constitutionalist manifest$ 566:. En dfense du H*udicial revie!M$ v.4 &risto(#er L. Eis'ru1er<s$ #onstitutional self-government$ GBB5D Er!in &#e)erins-/$ 3n defense of *udicial revie!4 , re(l/ to (rofessor 8ra)er$ #alifornia &a4 Cevie4 +N45B5@$ GBB:D Frederic- "c#auer$ Judicial su(re)ac/ and t#e )odest &onstitution$ #aliforna &a4

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Le d7at dans son essence est universel0 et $ravite autour des tensions et superpositions entre le constitutionnalisme et la dmocratie. Cependant0 il est 7on de voir que lide de dmocratie ne se rsume pas au principe ma oritaire0 4 un $ouvernement de la ma orit. Il existe dautres principes qui doivent 9tre prservs0 de m9me que des droits de la minorit qui doivent 9tre respects. Le cito'en est diffrent de llecteurJ le $ouvernement du peuple nest pas le $ouvernement de llectorat;!. ?n $nral0 le processus politique ma oritaire se meut en fonction des intr9ts0 alors que la lo$ique dmocratique sinspire de valeurs. ?t dans 7ien des cas0 il ne restera que le Kudiciaire pour les prserver;6. Le dficit dmocratique du Kudiciaire0 dcoulant de la difficult de la contre(ma orit0 nest pas ncessairement plus $rand que celui du L$islatif0 dont la composition peut 9tre affect par divers d'sfonctionnements0 dont notamment lusa$e de la machine administrative0 la7us de pouvoir conomique0 la manipulation des mo'ens de communication;E. Le r5le du Kudiciaire et0 en particulier0 des courts constitutionnelles et des courts supr9mes doit 9tre de prserver le processus dmocratique et de promouvoir les valeurs constitutionnelles0 en passant outre le dficit de l$itimit des &ouvoirs =xcutif et L$islatif0 le cas chant. >ans pour autant disqualifier sa propre action0 ce qui arriverait si le Kudiciaire a$issait de mani%re a7usive0 en exer1ant ses prfrences politiques au lieu de concrtiser les principes constitutionnels. +e plus0 dans les pa's de tradition dmocratique moins 7ien enracins0 il revient au tri7unal constitutionnel d
Cevie4 +N4 5B:L.
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&#risto(#er L. Eis'ru1er$ &onstitutional self%'overn)ent and *udicial revie!4 , re(l/ to five critics$ :niversity of ;an "rancisco &a4 Cevie4 A,455L$ GBBG$ (. 556%@5.
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Iistori0ue)ent$ la *uridiction constitutionnelle sest l'iti)e (ar linesti)a1le service rendu + deuE ides centrales 0ui se sont *ointes (our crer ltat d)ocrati0ue )oderne de droit4 le constitutionnalis)e (c.%+%d.$ (ouvoir li)it et res(ect des droits fonda)entauE) et la d)ocratie (souverainet (o(ulaire et 'ouverne)ent de la )a*orit). Le rYle de la cour constitutionnelle est de s assurer 0ue tous ces l)ents vivent ense)1le en #ar)onie$ lui revenant 'ale)ent la dlicate attri1ution de contenir la volont de la )a*orit lors0uelle ne res(ecte (as le (rocessus d)ocrati0ue ou rend vulnra1le des droits fonda)entauE de la )inorit.
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F. Fital Moreira$ Q futuro da &onstitui>ao. 3n4 Eros Ro1erto .rau e Villis "antia'o .uerra Fil#o$ Estudos em homenagem a Paulo <onavides$ GBB5$ (. @G@4 HDans lnonc constitutionnel (ri)ordial$ ;tout le (ouvoir est au (eu(le<. Mais$ la vrit est 0ue$ selon la refor)ulation de "tern1er'er$ ;(as tout le (ouvoir vient du (eu(le<. 3l / a le (ouvoir cono)i0ue$ le (ouvoir )diati0ue$ le (ouvoir des cor(orations sectorielles. Et (arfois$ ses (ouvoirs se (lacent au%dessus du (ouvoir du (eu(leM.

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a$ir comme $arant de la sta7ilit institutionnelle0 en ar7itrant les conflits entre les &ouvoirs ou0 entre ces derniers et la socit civile. >es $rands r5les sont: prserver les valeurs fondamentales et les processus dmocratiques0 ainsi que $arantir la sta7ilit institutionnelle. 3u 8rsil0 ce nest que rcemment que des tudes ont commenc 4 apparaMtre sur la question du point dquili7re entre la suprmatie de la Constitution0 l interprtation constitutionnelle par le Kudiciaire et le processus politique ma oritaire. Le texte prolixe de la Constitution0 la d'sfonction du Kudiciaire et la crise de l$itimit qui entour l?xecutif et le L$islatif rendent la t[che complexe. Les divers autres in$rdients de lexprience 7rsilienne chassent les risques dennui ou de marasme0 7ien que provoquant des peurs parfois paral'santes. La t[che de construire les institutions dun pa's qui sest mis en retard dans lhistoire est difficile et exi$e de l ner$ie0 de lidalisme et demande d9tre immunis contre les amertumes. Cela ne sert 4 rien: personne ne rchappe 4 son propre temps.

C#NCL->I#N Le nouveau droit constitutionnel ou le noconstitutionnalisme sest dvelopp en ?urope0 dans la deuxi%me moiti du CCe si%cle0 et au 8rsil0 apr%s la Constitution de 1ABB. Lenvironnement philosophique dans lequel il a fleuri fut le post(positivisme0 a'ant comme principal chan$ement de mod%le0 sur le plan thorique0 la reconnaissance de la force normative 4 la Constitution0 lexpansion de la uridiction constitutionnelle et lla7oration des diffrents lments de la nouvelle interprtation constitutionnelle. @ruit de ce processus0 la constitutionnalisation du +roit implique la diffusion des valeurs contenues dans les principes et les r%$les de la Constitution0 4 travers tout lordre uridique0 notamment par la voie de la uridiction constitutionnelle0 4 ses diffrents niveaux. Il en rsulte lapplica7ilit directe de la Constitution 4
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diverses situations0 linconstitutionnalit des normes incompati7les avec la Loi Constitutionnelle et0 surtout0 linterprtation des normes infra(constitutionnelles de mani%re conforme 4 la Constitution0 qui rendra leurs sens et leurs portes conformes. La constitutionnalisation0 lau$mentation des demandes en ustice de la part de la socit 7rsilienne et lascension institutionnelle du &ouvoir Kudiciaire ont provoqu au 8rsil une intense udicialisation des relations politiques et sociales. -ne telle constatation potentialise limportance dun d7at0 dans la thorie constitutionnelle0 autour de lquili7re quil doit ' avoir entre la suprmatie constitutionnelle0 linterprtation udiciaire de la Constitution et le processus politique ma oritaire. Les circonstances 7rsiliennes0 dans le cadre actuel0 renforcent le r5le de la Cour >upr9me0 en raison notamment de la crise de l$itimit par laquelle passe le L$islatif et l?xcutif0 non seulement comme un phnom%ne con oncturel0 mais 4 titre de d'sfonction institutionnellee chronique.

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