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Ingreso base de servidores pblicos es promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir la pensin.

SALA DE CASACIN LABORAL

LUIS JAVIER OSORIO LPEZ Magistrado Ponente Radicacin No. 43614 Acta No. 28 Bogot D. C, diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casacin que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot D.C., el 28 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el seor JESS ZABULON BONZA BAYONA contra la CAJA DE PREVISIN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM. I. ANTECEDENTES

Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso extraordinario, que se condene a la entidad demandada, a reliquidarle la

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pensin de jubilacin con base en el 75% de lo devengado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998; al pago de las diferencias generadas; la indexacin de las condenas; a todo lo que est dentro de las facultades extra o ultra petita, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que mediante resolucin No. 2460 del 29 de diciembre de 1998 la Caja de Previsin Social de Comunicaciones CAPRECOM-, le reconoci la pensin de jubilacin, la cual fue reliquidada a travs del acto administrativo No. 01910 del 15 de septiembre de 1999; que la reliquidacin se efectu con fundamento en el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se tom como ingreso base de liquidacin lo cotizado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre 1998, fecha en que se produjo el retiro de la entidad; que la citada prestacin debi ser liquidada en la suma de $4242.563.oo mensuales y no en la cantidad de $2673.082,oo como equivocadamente se hizo; que si por ser beneficiario del rgimen de transicin, se le pension con base en las leyes 33 de 1985 y 2661 de 1960, esta normatividad debi aplicarse en su totalidad y tener como ingreso base de liquidacin de su pensin, lo devengado en el ltimo ao; y que se encuentra agotada la va gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, acept el reconocimiento de la pensin al

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demandante con su posterior reliquidacin, y el agotamiento de la va gubernativa; y de los dems dijo no admitirlos. Propuso como excepciones las de prescripcin, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexacin y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoci de la primera instancia el Juzgado Dcimo Laboral del Circuito de Descongestin, quien en sentencia del 27 de febrero de 2009, conden a la demandada a reliquidar la pensin de jubilacin del demandante a partir del 1 de enero de 1999, teniendo en cuenta para ello el 75% del salario devengado en el ltimo ao de servicios. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apel la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, revoc la de primer grado y absolvi a la Caja de Previsin Social de Comunicaciones CAPRECOM de todas las pretensiones de la demanda.

Para esa decisin consider que de conformidad con el artculo 36 de la ley 100 de 1993, el tiempo de servicio, la edad o el nmero de semanas cotizadas, y el monto o porcentaje para acceder a la pensin de vejez de las personas que a la fecha en que entr a regir el sistema pensional tuvieran ms de 15 aos de servicios cotizados, ser el establecido en el rgimen anterior

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al cual se encuentren afiliados; que para el caso de marras, dado el carcter de

trabajador oficial del demandante, el rgimen anterior, es el previsto en la Ley 33 de 1985 cuyo artculo 1 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 aos continuos o discontinuos, tendr derecho a que por la respectiva Caja de Previsin se le pague una pensin mensual vitalicia de jubilacin, equivalente al 75% del salario promedio que sirvi de base para los aportes durante el ltimo ao de servicio, cuando cumpla 55 aos.

No obstante, para definir el salario o ingreso base de liquidacin de la pensin, el inciso 3 de la citada norma precepta que las personas a quienes les faltaba menos de diez (10) aos para adquirir el derecho cuando la nueva norma entr en vigencia situacin del demandante -, el salario base ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE.

Lugo de citar apartes de la sentencia con numero de radicacin 13336 del 6 de julio de 2000, concluy que:

No queda entonces duda alguna sobre la forma como entiende la jurisdiccin ordinaria el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, y sta Sala agrega, respecto de la jurisprudencias de otras Corporaciones, que el rgimen pensional que contempl la Ley 33 de 1985 es un rgimen comn de jubilacin; ntese al respecto que el inciso 2 del artculo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente seal que no quedan sujetos a esta regla general de la Ley 33- los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepcin que la Ley (sic) haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un rgimen especial de

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pensiones, de lo que se sigue en sana lgica, que la Ley 33 de 1985 no contiene un rgimen especial de pensiones (subrayado del texto). Bastara entonces hacer el siguiente razonamiento simple: El rgimen comn de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado vlidamente por la nueva normatividad que contiene la ley 100 de 1993, salvo aquellos puntos que por transicin conserv del rgimen comn anterior, entre los cuales no est el relativo al ingreso de (sic) base para liquidar la mesada pensional. En estos trminos, la nica forma de acceder a la reliquidacin de pensiones como la demandada, sin aplicar el inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100, sera que se tratara de un rgimen especial de jubilaciones que no fue regulado por la ley 100 de 1993; o que la persona no hubiera adquirido por transicin de la Ley 33 de 1985 el derecho a la aplicacin de normas anteriores a esa normatividad. Ntese que cuando la Ley 33 de 1985 entr en vigencia conserv tambin, por transicin, el derecho a la aplicacin de normas anteriores, para quienes el 19 de enero de 1985 tuvieran ms del 15 o ms de 20 aos de servicio, condicin que no cumple el demandante. As las cosas, la normatividad aplicable al demandante en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada es la establecida en la Ley 33 de 1987, pero en cuanto al ingreso base de liquidacin, se debe aplicar la Ley 100 de 1993, y en ese orden de ideas, no tiene derecho al ajuste que se solicita.

V. EL RECURSO DE CASACIN

Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia la Corte confirme en su totalidad la sentencia de primer grado. Con ese propsito invoc la causal primera de casacin laboral

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contemplada en el artculo 87 del Cdigo Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, y formul un solo cargo, que fue replicado.

VI. CARGO NICO Por la va directa, acusa la aplicacin indebida del artculo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y los artculos 1 del Decreto 1111 de 1998, 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 del Decreto 2661 de 1960, y falta de aplicacin del artculo 11, inciso 1 y 288 de a Ley 100 de 1993, artculos 4, 29 y 53 de la Constitucin Poltica de Colombia. De su demostracin se destaca:
(..) El ad - quem no poda basar su decisin interpretando el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 sin aplicar los artculos 11 inciso 2 y 288 de la misma Ley (sic), pues estas normas consagran el respeto a los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, an ms no poda desconocer que el rgimen aplicado a JESS ZABULON BONZA BAYONA por CAPRECOM para reconocerle su pensin de jubilacin era el consagrado en el art. 1 de la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 2661 de 1960, y que en dichas normas no solo (sic) se consagra la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto, sino tambin el ingreso base para liquidarlo (lo devengado por el servidor pblico en los doce (12) ltimos meses de servicio), por lo que la norma deba interpretarse respetando y aplicando los principios de inescindibilidad y favorabilidad para no lesionar al servidor publico (sic) que se beneficie del rgimen de transicin consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993!.

Es claro para la parte actora que el art. 36 de al Ley 100 de 1993 prevee (sic) una modalidad de liquidacin de la pensin, pero esta no puede ser

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contraria a la que se ordena aplicar en el rgimen con el cual se reconoce la pensin de jubilacin, pues o se pensiona con el rgimen consagrado en el art. 33 de la Ley 100 de 1993 o se pensiona con el de la Ley 33 de 1985, y dependiendo del rgimen escogido deber aplicarse en su totalidad la norma, pues fraccionarla en su aplicacin como lo hizo CAPRECOM y lo aplic en forma indebida el Ad-quem es violarle derechos fundamentales al trabajador - pensionado como son los derechos adquiridos, la indivisin de la norma o inescindibilidad y el principio de aplicacin de la norma ms favorable.

En e caso que se debate al reconocrsele la pensin de jubilacin al actor con base en la Ley 33 de 1985 y del Decreto 2661 de 1960, debi liquidrsele tomando lo devengado por JESUS ZABULON BONZA BAYONA durante los doce (12) ltimos meses o ultimo ao, es decir entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998 que le permita una pensin de jubilacin equivalente a $4242.563 mensuales a partir del 1 de enero de 1999, como lo decidi el A-quo en la sentencia de primera instancia, y no como equivocadamente lo hicieron CAPRECOM y el Ad- quem, al tomar el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 lo cual les dio una pensin de jubilacin equivalente a $2673.082, que lesiona al trabajador pensionado, y a lo cual se lleg violando los principios de inescindibilidad, favorabilidad y garanta de los derechos adquiridos.

VII. LA RPLICA Por su parte la oposicin expresa que del anlisis del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende de su inciso 2; que respecto a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensin, son los previstos en los regmenes anteriores, pero no el ingreso base de liquidacin dado que el mismo est expresamente determinado en su inciso 3, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho. VIII. SE CONSIDERA

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No es objeto de controversia en el recurso extraordinario, que el demandante era beneficiario del rgimen de transicin consagrado en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993; y que al entrar en vigencia dicha normatividad le haca falta menos de diez (10) aos para adquirir el derecho a la pensin de jubilacin, que le fue concedida y luego reliquidada por Caprecom mediante las resoluciones indicadas en la demanda inicial.

Como puede verse, el tema en controversia est limitado a esclarecer cul es el ingreso base de liquidacin de los servidores pblicos que, como en el caso del aqu demandante, se encuentra inmerso en el rgimen de transicin regulado por el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras que para el Tribunal es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensin, para la censura, en cambio, es el salario promedio de lo devengado en el ltimo ao de servicios. Pues bien, conviene sealar que este tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido adoptado por el Tribunal, y que en esta oportunidad se reitera, esto es, que para quienes les haca falta menos de diez (10) aos para adquirir el derecho y estaban en transicin, el IBL se ha de definir conforme al inciso 3 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a la sentencia de casacin del 17 de octubre de 2008 radicacin 33343, en la que se dijo:
Es sabido que con los regmenes de transicin especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se

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ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legtimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban ms o menos prximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regmenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilizacin de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ah que no impliquen necesariamente la aplicacin, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios ms favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artculo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuracin al momento de definir la proteccin que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el rgimen de transicin pensional consagrado en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicacin en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacfico, el criterio de que dicho rgimen comporta para sus beneficiarios la aplicacin de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensin. Y que el tema de la base salarial de liquidacin de la pensin no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les haca falta menos de diez aos para adquirir el derecho por el inciso 3 del artculo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al disear la forma como estaran estructurados los beneficios del rgimen de transicin que cre para quienes al momento en que entr a regir el sistema de pensiones les haca falta menos de diez aos para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese rgimen estara gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artculo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidacin. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurdico, pues es caracterstica de los regmenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretacin de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

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Y es claro, adems, que al ingreso base de liquidacin de la pensin se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurdica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestacin, que es otro elemento de sta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, segn el caso y el rgimen aplicable, el monto de la pensin debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuanta de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradiccin en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando seal que el monto o porcentaje de la pensin de los beneficiarios sera el establecido en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidacin de la prestacin, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor. Tal postura jurdica de la Corte, que aqu se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226).

En la primera se expres:
Los cargos sostienen, en sntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del rgimen de transicin contemplado en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensin debi liquidarse con base en los salarios devengados durante el ltimo ao de servicios, solucin que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al monto est aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensin. Para resolver la acusacin es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la va directa es dable entender que no es materia de discusin el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implcitamente: que cuando entr en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no haba cumplido los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin, aunque le faltaban menos de diez (10) aos para ello. Establecida esa circunstancia, que adems no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumi que el ingreso base para computar la pensin no poda ser el salario promedio del ltimo ao de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional,

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actualizado anualmente de acuerdo con la variacin el ndice de precios al consumidor segn certificacin que expida el DANE. Delimitados de esa forma los trminos de la controversia, es evidente que la razn est del lado del Tribunal porque en realidad el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del rgimen de transicin que le faltaren menos de 10 aos para adquirir el derecho pensional se les liquidar ste con base en el promedio de los salarios del ltimo ao de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestin se les liquidar con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estim era de cuatro (4) aos. No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: 1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenan reunidos los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin o vejez, quienes conservarn todos los derechos, garantas, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, segn lo manda el artculo 11 ibdem. 2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten ms de 40 aos de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o ms aos de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensin, el tiempo de servicios o el nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin, sern los establecidos en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensin. No hay lugar a entender que cuando el referido artculo 36 habl a del monto de la pensin est refirindose a los salarios del ltimo ao de servicios puesto que tal expresin hace relacin nicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%. De suerte que en el caso del demandante la pensin es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entr a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que complet los requisitos para acceder a dicha prestacin, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto ste que no es posible entrar a constatar en razn de la va escogida para el ataque .

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Por consiguiente no pudo cometer el juzgad or de segundo grado los dislates que se le endilgan.

Y en la segunda se asent: Tal y como lo precis el ad quem, la actora complet la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1 de junio de 1999 cuando cumpli los 50 aos de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenmeno jurdico de la transicin consagrado en el artculo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestacin, b) el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensin, para el caso conforme a los artculos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Al tratarse de una pensin de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculacin de la entidad bancaria el 1 de octubre de 1989 y que se lleg a la edad de los 50 aos como se dijo en imperio del artculo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurdico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensin reconocida a la seora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ. En efecto, para los beneficiarios del rgimen de transicin, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensin, ms no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto qued regulado por el inciso 3 del artculo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prev ...El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) aos para adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE. Por lo que viene expresado, el Tribunal no cometi los dislates jurdicos que le reprocha el recurrente y, por ende, los cargos no encuentran prosperidad en el recurso extraordinario.

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Por lo tanto, se reitera que el ingreso base de liquidacin de las pensiones a que se refiere el rgimen de transicin establecido en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, qued expresamente regulado por su inciso tercero, para el caso con lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, no siendo de recibo que para estas eventualidades se tome lo devengado en el ltimo ao de servicios como lo pretende la censura. En consecuencia, el Tribunal no cometi el yerro jurdico endilgado, y por consiguiente el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusacin no sali avante y hubo rplica. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot D.C., el 28 de agosto 2009, dentro del proceso adelantado por el seor JESS ZABULN BONZA BAYONA contra la CAJA DE PREVISIN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM Costas como se indic en la parte motiva. Devulvase el expediente al Tribunal de origen.

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CPIESE, NOTIFQUESE Y PUBLQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOS GNECCO MENDOZA

EDUARDO LPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ

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CAMILO TARQUINO GALLEGO

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