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MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E PROCESSO PENAL

Flaviane de Magalhes Barros1

A compreenso de processo No Estado Democrtico de Direito, torna-se incompatvel pensar o processo como uma relao jurdica entre o juiz e as partes, pois tal teoria sustenta-se na noo de direito subjetivo, como poder de algum sobre a conduta de outrem, que portanto somente pode se caracterizar pela posio do juiz de poder-dever!e das partes como sujeio" #ogo, o vnculo subjetivo entre os sujeitos do processo, que justi$ica o processo desde %ulo&'()*)+, se $az por meio da subordinao das partes ao juiz, que se coloca como super-parte da relao jurdica" No %rasil, soma-se , teoria relacionista a corrente da instrumentalidade do processo sustentada por Dinamarco '(--.+, em que o processo visto como instrumento de paci$icao social, de modo que se deve con$ormar no somente com seu objetivo jurdico, de dizer o direito no caso concreto!, mas tambm com seus escopos metajurdicos, de con$ormao com os objetivos sociais, polticos e econ/micos" 0 percepo que a teoria do processo como relao jurdica e seus escopos metajurdicos no seriam compatveis com a Democracia, so primeiramente apresentados no %rasil por 1onalves '(--2+, utilizando-se da teoria do processo como procedimento realizado em contradit3rio, $ormulada por 4azzalari '(--2+" 5 autor italiano critica a relao jurdica se apropriando das no6es da situao jurdica, mas tem seu ponto inicial de re$le7o em uma nova con$ormao do procedimento, visto como um conjunto de atos e posi6es subjetivas dirigidas a um provimento $inal" 5 procedimento, visto aqui como g8nero, que se especializa em processo em razo da e7ist8ncia de contradit3rio" 5u seja, o procedimento g8nero e o processo a espcie que se recon9ece em virtude do contradit3rio" :orna-se, portanto, importante compreender o contradit3rio como construo participada da deciso, conceito que gera um novo patamar de democracia para o processo, pois a sentena se sustenta pela participao das partes na construo do provimento" 0lm de permitir a compreenso
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Este texto foi produzido pela autora, para uso de seus alunos de direito processual penal (2008), no permitindo reproduo para alm dos fins didticos.

do processo para alm do processo jurisdicional, pois no mais se liga a e7ist8ncia de um vnculo subjetivo entre o juiz e as partes, mas da e7ist8ncia do procedimento em contradit3rio, que pode ser tanto processo jurisdicional, como legislativo, administrativo, arbitral" ;ontudo, alm da compreenso do processo como procedimento em contradit3rio, para se analisar o processo no conte7to do paradigma do Estado Democrtico de Direito necessrio compreender sua relao como a ;onstituio, em especial, com os direitos $undamentais" 0ssim, ao de$inir o processo como garantia constitutiva de direitos $undamentais preciso dei7ar claro como os princpios do processo se inter-relacionam para $ormar uma base principiol3gica unssona" Noo de Modelo Constitucional de Processo 4oram dois autores italianos, 0ndolina e <ignera '(--.+, que no conte7to do processo civil italiano buscavam consolid-lo em termos constitucionais, que se $ormulou a noo de uma modelo constitucional de processo" :al modelo $ormado por um esquema geral de processo, que possui tr8s caractersticas= a e7pansividade, a variabilidade e per$ectibilidade" 5u seja, a base do modelo >nica e se encontra na ;onstituio, especi$icamente, nos princpios constitucionais do processo, mas tal modelo pode se e7pandir, para $ormar vrios microsistemas, que variam com a con$ormao de institutos espec$icos relacionados ao microsistema, mas coerentes com o modelo constitucional de processo" Na proposta de compreenso de uma base principiol3gica unssona condizente com a noo de processo como garantia constitutiva de direitos $undamentais, preciso analisar quais princpios $orma essa base constitucional" Nesse sentido, sustenta-se a compreenso de quatro importantes princpios do processo, visto aqui como codependentes= contradit3rio, ampla argumentao, e7ist8ncia do terceiro imparcial e necessidade da $undamentao racional das decis6es" 0pesar da $ormulao inicial do modelo constitucional de processo se voltar para o processo civil, se a apropriao da teoria $or $eita em termos gerais de processo, para abarcar o processo jurisdicional, civil, trabal9ista, penal, eleitoral, coletivo, mas tambm o processo legislativo, administrativo, arbitral" Em cada microsistema, no se pode desconsiderar os princpios do esquema geral, isto , do modelo constitucional de processo, mas ao lado de tais princpios, em cada microsistema e7istir institutos que o

especializam" ?sto , caracterizam de $orma espec$ica no mocrosistema, mas adequada ao modelo que se constitui pelo contradit3rio, pela ampla argumentao, pelo terceiro imparcial e pela $undamentao da deciso" Essa noo decorre das caractersticas da e7pansividade, variabilidade e per$ectibilidade" @ortanto, o processo penal como microsistema que , alm de se adequar aos princpios constitucionais de uma base principiol3gica unssona, deve levar em conta a presuno de inoc8ncia e a garantia das liberdades constitucionais do cidado, previstas no art" AB da ;onstituio da Cep>blica de (-))" #ogo, deve-se pensar o processo penal no s3 o con$ormando aos princpios do contradit3rio, ampla argumentao, terceiro imparcial e $undamentao da deciso, de uma $orma geral, mas o especializando atravs da presuno de inoc8ncia e as garantias de liberdades individuais do cidado" ?sto porque, como o processo garantia constitutiva dos direitos $undamentais, no processo penal, ele se coloca como garantia do direito $undamental de liberdade do cidado" Os princpios constitucionais do processo e o processo penal Devido Processo Legal 5 termo devido processo legal precisa para ser compreendido por meio de um adensamento proporcionado por uma interpretao paradigmtica visando aclarar o princpio no Estado Democrtico de Direito" Nesse sentido a norma constitucional que diz que ningum ser privado de seus bens e sua liberdade sem o devido processo legal precisa ser integrada, para se dar consist8ncia ao pr3prio princpio" #ogo, em termos de Estado Democrtico de Direito em que o processo garantia constitutiva de direitos $undamentais, o devido processo legal somente pode ser entendido como modelo constitucional do processo, entendido como base principiol3gica unssona, consubstanciada pelos princpios do contradit3rio, ampla argumentao, terceiro imparcial, $undamentao da deciso, que pode ser e7pandida, aper$eioada, variada de acordo com o microsistema" O princpio do contraditrio

5 princpio do contradit3rio de$inido no mais como ao e reao e direito a in$ormao, como pretendem os instrumentalista, pois tal noo de dizer e contradizer no espel9a a totalidade do princpio do contradit3rio no Estado Democrtico de Direito" Na verdade ela con$unde contradit3rio como con$lito, com a discusso do mrito do processo, como o dizer e contradizer" D advertia 1onalves'(--2+, que esse pode at ser o conte>do do contradit3rio mas no o pr3prio contradit3rio" No paradigma atual, o contradit3rio deve ser entendido como o espao procedimentalizado para a construo participada da deciso" #ogo, ele se volta para a compreenso do espao que as partes t8m para participar da construo da deciso, que no mais um produto do intrprete solipsista que deve dizer o direito!, no caso do processo penal, o juiz" 0 noo $azzalariana de contradit3rio como posio de simtrica paridade entre os a$etados pelo provimento $inal'(--2+, j dava uma importante perspectiva para o princpio, justamente por alicerar as bases da compreenso do contradit3rio como garantia de participao, diversa da noo de mero antagonismo entre sujeitos do processo que pretendem ao $inal decis6es diversas" 0tualmente, a base da noo de participao $oi adensada pela compreenso do contradit3rio como principio da in$lu8ncia e no surpresa" Eo claras tais in$lu8ncias nas normas de processo civil de alguns pases, como o art" (* do ;3digo de @rocesso ;ivil 4ranc8s, no art" FB do ;3digo de @rocesso ;ivil portugu8s e no pargra$o (F- da G@5 alem, bem como entendimento de diversos tribunais, como a ;orte ;onstitucional italiana" 0 in$lu8ncia e a no-surpresa so caractersticas da proposta de contradit3rio como garantia da participao" 0ssim, para que uma deciso jurisdicional seja con$orme o contradit3rio, deve ser garantida a possibilidade a parte in$luir na deciso apresentando argumentao sobre o tema da deciso" Nesse sentido, sempre que o juiz $or tomar uma deciso de o$icio, deve ele possibilitar a parte mani$estar-se previamente sobre a matria, ou seja, in$luir na deciso" 0ssim, garantiria o contradit3rio prvio e no o contradit3rio di$erido ou postergado, atravs do direito constitucional do recurso" 0lm disto, como no surpresa o contradit3rio signi$ica a impossibilidade de uma sentena no re$letir a argumentao $eita previamente no processo, isto , uma terza via, a parte no pode ser surpreendida na sentena com um argumento que no $oi submetido ao contradit3rio prvio"

Ee tomarmos as caractersticas democrticas do contradit3rio pode-se concluir que o processo penal brasileiro possui vrios pontos de desacordo" :alvez um dos pontos mais criticveis, era relativo , deciso que recebia a den>ncia nos procedimentos de$inidos no ;3digo de @rocesso @enal, ;@@, que precedia , de$esa prvia, $icando a mani$estao da de$esa sem e$eito para possibilitar a discusso da e7ist8ncia da regularidade $ormal do processo penal" 0 lei ((".(-HI) tenta, talvez no de $orma mais adequada, garantir o contradit3rio na $ase inicial do processo" 5utro ponto que se discute a aus8ncia do contradit3rio no processo penal no sistema recursal, $erindo o direito constitucional ao recurso" 0 estrutura do processo penal de apelao e recurso em sentido estrito no privilegia de $orma simtrica o direito da parte se insurgir contra a deciso" @ense na 9ip3tese da deciso do juiz que recebe a denuncia ou que decreta a priso preventiva ou no concede a liberdade provis3ria, todas essas decis6es so irrecorrveis, $azendo com que se use Habeas Corpus, como sucedJneo recursal" Kas vale ressaltar que se tenta com as re$ormas e a interpretao dos :ribunais garantir o contradit3rio, como no caso da possibilidade da parte de $azer perguntas ao acusado no interrogat3rio 'art" ()), ;@@+, a e7ig8ncia da intimao do denunciado para o$erecer contra-raz6es do recurso da acusao da deciso do juiz que no recebeu a den>ncia 'E>mula .I. do E:4+" Princpio da ampla argumentao ( ampla defesa 0 noo de ampla de$esa dos instrumentalistas esta muito atrelada a de contradit3rio, j que 0LM5 N DE4EE0 O ;5N:C0D?:PC?5, no processo penal a ampla de$esa como garantia da de$esa tcnica e da autode$esa '4ECN0NDEE, 2II2+, $ica a compreenso de se tratar tal princpio de uma garantia e7clusiva do ru, como decorrente de seu direito de de$esa, j que ao autor 9averia o seu direito de ao" :ambm no procede a noo de ampla de$esa, proposta por 0ndolina e <ignera '(--.,p (.Q+, de ser direito das partes $rente aos poderes atribudos ao juiz pela Durisdio, pois pensa o processo em uma perspectiva liberal em que os direitos e garantias $undamentais so entendidos como barreiras! a atuao estatal" 0ssim, re$letindo a respeito do direito de ao, 4azzalari'(--2+ tenta demonstrar a inadequao da 9erana pandectista da actio, que trata desigualmente autor e ru no processo" 0ssim, justi$ica a ao como legitimao ao provimento, em que possui tanto

o autor, quanto o ru, alm dos assistentes, litisconsortes" 0 partir, nessa noo de que o direito de ao de todas as partes, pois signi$ica direito ao processo, pode-se repensar a noo de ampla de$esa, incluindo-a na proposta da teoria discursiva da argumentao jurdica de Rlaus 1Snt9er ' (--F, (--A+" 0ssim, a coer8ncia normativa no discurso de aplicao necessita de uma compreenso completa da situao atravs da argumentao com a participao dos a$etados" #ogo a argumentao das partes de $orma ampla no tempo do processo uma garantia constitucional" Desse sentido, a ampla argumentao garante as partes o direito , prova para demonstrar qualquer $ato relevante para a reconstruo do caso concreto, ao direito , assist8ncia tcnica do advogado para garantir a possibilidade de argumentao tcnica, ao tempo de re$le7o da parte para a argumentao $inal das partes para que possa demonstrar qual norma adequada ao caso no espao procedimentalizado do processo" De $orma espec$ica, o processo penal em razo de ser um microsistema voltado ao respeito do direito $undamental de liberdade do cidado, garante a plenitude , atuao da de$esa do acusado, de modo que a de$esa sempre $ala por >ltimo no processo penal" No sentido de garantir a plena argumentao da de$esa do acusado $rente , argumentao da acusao, garante-se a de$esa tcnica com atuao obrigat3ria em todos os atos do processo penal e da e$ici8ncia de tal atuao 'E>mula A2F do E:4+" 0tualmente, garante-se a de$esa tcnica, inclusive, ao preso em $lagrante delito que no indica advogado no 0@4D, con$orme determinao constitucional, regulada no T(B do art" FI* do ;@@" 5u ainda, a garantia da entrevista reservada do acusado com seu advogado, prevista no art" ()A de ;@@, imprescindvel para possibilitar o contato do acusado com seu advogado, principalmente no caso de acusado que no possui recursos para constituir um advogado" @ara contrapor a contund8ncia da imputao inicial da acusao deve-se garantir a ampla argumentao da de$esa atravs da e7ig8ncia pr3pria do princpio de que o pedido da acusao, ou seja, a narrao do $ato seja $eita de $orma completa, narrando-o com todas as circunstJncias" Esse j o entendimento do E:4' U; n"B -F*)FH2II)+, que entende $erir a ampla de$esa as denuncias genricas, que no individualizam a conduta de cada um dos agentes" De $orma especi$ica no processo penal, garante-se a atuao direta do acusado no processo, que se denomina autode$esa" Eo situa6es no processo em que se garante a participao pessoal do acusado, como no interrogat3rio visto como meio de de$esa e no como e7clusivamente um meio de prova, a presena do acusado nos atos de

instruo probat3ria e a possibilidade do acusado interpor recurso de apelao pessoalmente, sem a assist8ncia de advogado" ;om certeza a ampla argumentao no somente direito da de$esa, mas das partes, o que $ica claro no direito , prova ou ao tempo de re$le7o representado pelo prazo para apresentao de alega6es $inais escritas, previstas para os processos mais comple7os no art" QIF, TFB , introduzido pela #ei ((".(-HI)" Deve-se ressaltar que as propostas de celeridade pr3prias das re$ormas atuais do direito processual, so responsveis pela sumarizao dos procedimentos que reduzem o tempo de re$le7o das partes e a reduo da possibilidade de dilao probat3ria, que atingem de $orma $rontal a ampla argumentao das partes, acusao e de$esa, no caso do processo penal" O princpio da imparcialidade do !ui" 0 e7ig8ncia de um terceiro imparcial no signi$ica a neutralidade do juiz, ou simplesmente a aus8ncia de situa6es de impedimento ou suspeio, no sentido de interesse do juiz no processo" 0s 9ip3teses se impedimento decorrem da relao objetiva do juiz no interior do processo e a suspeio a causas subjetivas e7ternas ao processo, mas em ambas demonstram e7istir interesse do juiz na causa!" #imitar a compreenso da imparcialidade no sentido e7posto ou mesmo na proibio da e7ist8ncia de :ribunais de E7ceo na atualidade desconsiderar a toda a preocupao em limitar o subjetivismo do juiz e a sua discricionariedade" Kais que apenas garantir a eqSidistJncia do juiz em relao as partes, no sentido de no privilegiar nen9uma das partes, deve-se perceber que o juiz somente deve pro$erir deciso ap3s a ampla e completa argumentao das partes, antes qualquer tipo de deciso que antecipe o julgamento $inal, pode quebrar o papel de imparcialidade do juiz no processo" Na verdade, no paradigma do Estado Democrtico de Direito que se pauta em uma sociedade plural e multicultural, somente impede-se o subjetivismo do juiz quando se limita a $undamentao da deciso aos argumentos jurdicos submetidos ao contradit3rio" Demonstrando, assim, como os princpios bases do modelo constitucional do processo so co-dependentes" 0 garantia da imparcialidade do juiz no processo penal impede que o juiz atue como 3rgo acusador, que uma das grandes caractersticas do sistema inquisit3rio" 0ssim, todas as situa6es no processo penal que se relacionam com uma certa apro7imao

entre o papel de julgador e acusador, alm de serem inadequadas a opo constitucional pelo sistema acusat3rio, com certeza um problema para a garantia da imparcialidade do juiz" Princpio da fundamentao das decis#es 0 $undamentao das decis6es uma garantia constitucional do processo vinculada a pr3pria aceitao racional dos motivos da deciso" Ela importante garantia para pr3pria e$etivao do contradit3rio como construo participada da deciso e da imparcialidade do juiz, que no signi$ica que a sentena seja sustentada pela intelig8ncia pessoal de um terceiro imparcial'%0CC5E, 2II)+" #ogo, a sentena o produto de uma discusso procedimentalizada dos argumentos jurdicos adequados , aplicao na reconstruo no processo do caso concreto com todos os $atos e circunstJncias introduzidas no processo pelos meios de provas lcitos" 0ssim, apenas argumentos jurdicos sustentados por uma argumentao racional que justi$icam a garantia da $undamentao das decis6es" Desta $eita, $ica claro que a teoria da instrumentalidade do processo com seus escopos metajurdicos que objetivam a produo de uma deciso que visa paci$icao social e a realizao da Dustia Eocial, uma teoria socializadora do processo' NVNEE, 2II)+, pr3prias do paradigma do Estado Eocial" Ela permite inclusive o ativismo judicial como possibilidade de con$ormar a atuao processual da parte visando o interesse social" 0 in$lu8ncia da teoria instrumentalista apresentada na sua relao com a $undamentao da deciso, permite ao juiz motivar sua deciso para alm dos argumentos jurdicos, levando em conta argumentos de poltica criminal ou mesmo argumentos a7iol3gicos para justi$icar a deciso" Na verdade, a superao dos sistemas de apreciao da prova da certeza legal e da ntima convico na e7ig8ncia da $undamentao da deciso em razo da prova no pode signi$icar a autorizao ao subjetivismo do juiz pelo livre convencimento motivado" 0 noo da persuaso racional submetida , possibilidade de re$utao dos argumentos pelos a$etados a partir do contradit3rio a >nica $orma de impedir uma abertura ao subjetivismo e , $undamentos metajurdicos" 5 mesmo se deve pensar da possibilidade de atuao do juiz no sentido de buscar provas para a reconstruo no processo dos $atos narrados na den>ncia, isto , a tal verdade real do processo penal" Wualquer prova que $or usada no processo penal deve

estar nos autos documentada com a garantia do contradit3rio e da ampla argumentao da deciso" #ogo, quando o juiz esta buscando! a verdade real ele esta atuando atravs de seus poderes instrut3rios, 9erana inquisitorial da caracterstica da gesto da prova pelo juiz ';5V:?NU5, 2II(+" 0 iniciativa do juiz em produzir provas no processo atenua o /nus da prova das partes e atuao clara de ativismo judicial" 0demais, $ere a imparcialidade do juiz, pois ao buscar prova no processo penal ser para $undamentar a deciso condenat3ria, j que a busca de prova para esclarecer duvida sobre a inoc8ncia do acusado desnecessria, pois o juiz pode absolver por insu$ici8ncia de provas 'art" F)*, <?? modi$icado pela #ei (("*-IHI)+" Ce$erencias %ibliogra$icas

0ND5#?N0, ?taloX <?1NEC0, 1iuseppe" $ fondamenti constitu"ionali della giusti"ia civile% il modello constitu"ionale Del processo civile italiano . 2" ed" :orino= 1" 1iappic9elli Editore, (--." %0CC5E, 4laviane de Kagal9es" 0 $undamentao das decis6es a partir modelo constitucional do processo" &evista do $nstituto de 'ermen(utica )urdica* @orto 0legre, v*, 2II), p (F(, (Q)" ;5V:?NU5, Dacinto Nelson de Kiranda" 5 papel do novo juiz no processo penal" in
;5V:?NU5, Dacinto Nelson de Kiranda" Crtica + teoria geral do direito processual penal* Cio de Daneiro= Cenovar, 2II("

40GG0#0C?, Elio" Istituizioni de diritto processuale" @adova, ;ED0K, (--2" 4ECN0NDEE, 0ntonio Ecarance" Processo penal constitucional" Eo @aulo=Cevista dos :ribunais, 2II2" 15NL0#<EE, 0roldo @lnio" ,-cnica processual e teoria do processo . Cio de Daneiro= 0ide, (--2" 1YN:UEC, Rlaus" ,.e sense of appropriateness% Application discourses in moralit/ and la0 Ne& Zor[= Etate Vniversit\ o$ Ne& Zor[, (--F" ]]]]]]]]]]" Vn concepto normativo de co9erencia para uma teoria de #a argumentaci3n jurdica" :rad"Duan ;arlos <elosco 0rro\o" DO1A, <(. -(), @@ 2.(FI2, (--A"

NVNEE, Dierle Dos ;oel9o" Processo )urisdicional Democr2tico* ;uritiba= Duru, 2II)"