Chacartegui. La Pensión de Viudedad Ante La Diversidad Social

Libro reforma de la SS
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LA PENSIN DE VIUDEDAD ANTE LA DIVERSIDAD SOCIAL Y LA SOCIEDAD MULTICULTURAL: LA POLIGAMIA Y LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO COMO SUPUESTOS PARADIGMTICOS
CONSUELO CHACARTEGUI JVEGA

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Pompeu Fabra.
I. MODELOS DE FAMILIA Y SEGURIDAD SOCIAL: HACIA UNA PERSPECTIVA INCLUSIVA QUE TENGA EN CUENTA LA DIVERSIDAD SOCIAL
En la actualidad, el carcter multicultural de las sociedades europeas tiene su principal origen en la inmigracin, que se inicia en la segunda mitad del siglo XIX desde de los pases del norte de frica, Asia, Sudamrica y, ms recientemente, de Europa del Este. La presencia de extranjeros ha dado nuevos contenidos a cuestiones de teora jurdica y poltica, que se suscitan principalmente en mbitos como la ciudadana y las formas de participacin poltica, la titularidad y garanta de los derechos fundamentales, las relaciones entre las mayoras y minoras culturales, entre las comunidades y los derechos del individuo, as como entre el derecho positivo y las tradiciones o las costumbres religiosas. Junto a la inmigracin, determinadas realidades sociales son tambin protagonistas de nuestras sociedades multiculturales, entendiendo por stas aquellos estados de hecho o situaciones empricas de convivencia en un mismo territorio nacional en el que coexisten una multiplicidad de grupos sociales con valores, prcticas, creencias, normas jurdicas y estructuras de relaciones sociales diferentes1. Pues bien, estas realidades han aflorado en los ltimos tiempos con ms fuerza, debido en buena parte a la revalorizacin de la identidad colectiva de algunos grupos, como los movimientos protagonizados por mujeres, homosexuales, minoras autctonas, comunidades religiosas, grupos tnicos y otros colectivos discriminados. Pero ello no quiere decir que nos encontremos ante nuevas realidades sociales, ni que representen nuevas formas de familia, sino que constituyen viejos escenarios y modelos de familia que han existido siempre, pero a los que los poderes pblicos, tanto de las instituciones nacionales como supranacionales, se vienen resistiendo tradicionalmente a dotarlos de pleno reconocimiento jurdico.
1 Acogiendo la definicin que proporciona FACCHI, A., I Diritti nellEuropa multiculturale. Pluralismo normativo e immigrazione, Editori Laterza, RomaBari, 2001, p. VI.
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L A S LT I M A S R E F O R M A S ( 2 0 0 4 ) Y E L F U T U R O D E L A S E G U R I D A D S O C I A L
Esta reticencia por parte de los poderes pblicos respecto de los derechos que corresponden a determinados colectivos se pone de manifiesto en mbitos como el de la Seguridad Social, especficamente en relacin a determinadas prestaciones, como es el caso de la pensin de viudedad. A continuacin se tratarn dos experiencias especficas las situaciones de poligamia y de las parejas homosexuales a las que la normativa reguladora de la pensin de viudedad no est proporcionando una adecuada cobertura a las situaciones de necesidad que se originan para las personas que dependen econmicamente de otra, y que se derivan, por tanto, del fallecimiento del sujeto causante. Tal como se ha sealado recientemente, las situaciones de necesidad no son fijas e inmutables, adems de que el mbito objetivo de cobertura ha incorporado contingencias en las que el factor del trabajo ha desaparecido, desplazado por la situacin de carencia efectiva de recursos para la subsistencia2. Es evidente que la muerte priva a la persona de su capacidad de ganancia, eliminando una importante fuente de ingresos para sus familiares y allegados. Ello supone una prdida de apoyo para las personas que total o parcialmente dependan econmicamente del fallecido3, que suele derivar en una situacin de necesidad4, aunque no necesariamente para el Tribunal Constitucional, segn el cual la configuracin actual de la pensin de viudedad no tiene por estricta finalidad atender una situacin de necesidad o dependencia econmica, sino ms bien compensar frente a un dao, cual es la falta o minoracin de unos ingresos de los que participaba el cnyuge suprstite, y, en general, afrontar las repercusiones econmicas causadas por la actualizacin de una contingencia (la muerte de uno de los cnyuges), otorgando a tal efecto una pensin que depende y es proporcional en su cuanta a la base reguladora correspondiente al causante5. En cualquier caso, la Seguridad Social reacciona articulando las prestaciones por muerte y supervivencia, de manera que as puede compensar, por un lado, los gastos ocasionados por la defuncin, y, por otro, proteger a las personas dependientes econmicamente del sujeto causante6.
2 GONZLEZ ORTEGA, S., La proteccin social de las situaciones de dependencia, Relaciones Laborales, n 1718, 2004, p. 11. 3 BLASCO LAHOZ, J., LPEZ GANDA, J. y MOMPARLER CARRASCO, M.A., Curso de Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 605. 4 Tal y como queda descrito en la STC 65/1987, de 21 de mayo, segn la cual como ya se ha sealado por este Tribunal STC 103/1983, de 22 de noviembre, la Seguridad Social se ha convertido en una funcin del Estado (fundamento jurdico 3.). Efectivamente, el mandato contenido en el art. 41 CE dirigido a los poderes pblicos de mantener un rgimen pblico de Seguridad Social que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad supone apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que primaba el principio contributivo y la cobertura de riesgos o contingencias (fundamento jurdico 4). 5 Vid. la STC 184/1990, de 15 de noviembre. 6 AGUST JULI, J., Prestaciones por muerte y supervivencia, en AA.VV., Seguridad Social Prctica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 877.
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L A P E N S I N D E V I U D E D A D A N T E L A D I V E R S I D A D S O C I A L Y L A S O C I E D A D M U LT I C U LT U R A L :
Puesto que en otros captulos de este libro se va a tener en cuenta la dimensin de gnero a la hora de abordar el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, en este comentario adoptar una perspectiva que tenga en cuenta la dimensin multicultural y la orientacin sexual en el tratamiento de las prestaciones de viudedad. De la misma forma que Lpez Lpez seala que la pensin de viudedad se conforma como un eslabn ms de la cadena de la dependencia para las mujeres que, por un lado, las condiciona en su relacin con el mercado de trabajo cuando estn en el ciclo de su vida en el que atienden a los dependientes y las condiciona tambin en el momento de su ciclo vital en el que son ellas los sujetos dependientes con la Seguridad Social7, tratar a continuacin de poner de relieve cmo los supuestos de poligamia y parejas del mismo sexo resultan paradigmticos en cuanto a la cadena de exclusin que estos colectivos pueden llegar a sufrir en su relacin con el mercado de trabajo y en su posterior vnculo con la Seguridad Social. La hegemona heterosexual, patriarcal y androcntrica que ha presidido hasta ahora las polticas legislativas en materia de prestaciones de Seguridad Social ha tenido como consecuencia la marginacin de colectivos como las mujeres, los homosexuales, las minoras culturales, las minoras tnicas y los inmigrantes, entre otros grupos. Es por ello que existe una acuciante necesidad de reconsiderar el concepto de familia que ha prevalecido hasta el momento presente, esto es, un concepto de familia nuclear, formada por un hombre y una mujer unidos por matrimonio, con el mayor nmero posible de hijos, y cuyas necesidades econmicas sern subvenidas bsicamente por el padre, erigido en cabeza de familia, asignndose a la madre prioritariamente las funciones sociales domsticas y procreadoras8.
II. PENSIN DE VIUDEDAD Y MATRIMONIOS POLIGMICOS: LA EXISTENCIA DE LA SITUACIN DE NECESIDAD Y SU COBERTURA

La forma cannica de matrimonio ha sido, durante la mayor parte de nuestro pasado histrico, no slo la nica forma religiosa de contraerlo, sino el nico modo que conllevaba efectos civiles9. Con la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978 y la consagracin del principio de aconfesionalidad del Estado (art. 16 CE), se comienza a reconocer efectos civiles para aquellos matrimonios celebrados con arreglo a ritos distintos del catlico. As, el art. 60 CC atri7 Vid., en este mismo libro, la ponencia de LPEZ LPEZ, J., Pensin de viudedad y dependencia econmica: un anlisis de las reformas desde el punto de vista del gnero. 8 PREZ DEL RIO, T., El concepto de familia y su proteccin en la reforma de la Seguridad Social, en AA.VV., II Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo, MTSS, 1985, p. 351. 9 Hasta 1870 no exista en Espaa otra forma de matrimonio vlido que el cannico. Con posterioridad, y hasta la Constitucin Espaola de 1978 con la nica excepcin del breve perodo de vigencia de la ley republicana de Matrimonio Civil de 1932, rigi el sistema de matrimonio civil subsidiario, establecindose la obligatoriedad del matrimonio cannico para quienes profesasen dicha religin y quedando restringido el matrimonio civil exclusivamente para los no catlicos (segn la redaccin originaria del art. 42 CC de 1889).
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buye efectos civiles a los matrimonios que se ajusten a las formas religiosas en los trminos autorizados por la legislacin del Estado, esto es, a la religin evanglica10, la juda integrada por distintas Comunidades de dicha confesin, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, que han constituido la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa11 y la islmica12. De este modo, en relacin a la pensin de viudedad rige el principio general de plena produccin de efectos desde la celebracin del matrimonio, e incluso cuando falte la inscripcin registral, ha de entenderse plenamente satisfecho el requisito legal para la concesin de la pensin13. No obstante, en nuestro ordenamiento jurdico existe una falta de previsin normativa en relacin a la pensin de viudedad ante las situaciones de poligamia que puedan darse en determinados colectivos de inmigrantes, en especial aquellos practicantes de la religin musulmana. Esta cuestin puede parecer excepcional o aislada, pero posee un inters creciente teniendo en cuenta que Espaa es un pas receptor de trabajadores inmigrantes, y que muchos de ellos han contrado vlidamente matrimonio poligmico en sus respectivos pases de origen. La poligamia es una forma de relacin conyugal en la que una persona est unida a dos o ms del sexo contrario, simultneamente y con reconocimiento como cnyuges, y que comprende la poliandria y la poliginia, aunque la ms frecuente es la poliginia, esto es, aquella estructura social en la cual el hombre tiene ms de una esposa al mismo tiempo. Los pases de religin musulmana entendiendo por tales, aquellos Estados miembros que integran la Organizacin de la Conferencia Islmica (OCI), fundada en 1969 poseen ordenamientos de familia muy diferentes entre s, en los cuales la influencia del Derecho islmico es muy variada. Desde Tnez, con un cdigo de contenido occidental en el que son admitidos los institutos de la poligamia y del repudio, a Arabia Saud, donde rige un ordenamiento islmico de corte clsico, pasando por ordenamientos como el de Argelia, en el que, con las formas y el lenguaje de un cdigo europeo, ha conservado las instituciones islmicas tradicionales14. El modelo de matrimonio que conforma el art. 32 CE desarrollado en cuanto a las formas, la edad y capacidad para contraerlo y los derechos y deberes de los cnyuges por el Cdigo Civil, determina la existencia de la institucin matrimonial como esencialmente mongama. El ordenamiento jurdico espaol pro10 Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa. 11 Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa. 12 Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Comisin Islmica de Espaa. 13 DAZ MNDEZ, A., Pensin de viudedad y formas inusuales de matrimonio, Actualidad Laboral, n 12, 2001, p. 236. 14 SAMI, S., Il diritto di famiglia nel mondo arabo: tradizioni e sfide, en I musulmani nella societ europea, Edizioni della Fondazione G. Agnelli, Torino, 1994, pp. 2562.
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hbe contraer matrimonio a quienes ya estn ligados a travs de vnculo matrimonial (art. 46.2 CC), determinndose como sancin a la violacin de este precepto la nulidad del mismo (art. 73.2 CC). Asimismo, ningn pas de la Unin Europea admite la celebracin de un matrimonio polgamo al amparo de sus correspondientes ordenamientos civiles, ya sea celebrado entre nacionales, entre nacionales y extranjeros o entre extranjeros entre s. Sin embargo, algunas asociaciones islmicas reclaman el reconocimiento jurdico de normas de la disciplina familiar islmica, independientemente de la ciudadana, y en base nicamente a la pertenencia religiosa de sus miembros, en particular en lo que respecta al rgimen matrimonial y al tratamiento de los hijos. Se trata de demandas que son incompatibles con los derechos fundamentales de los actuales ordenamientos occidentales, y que son una manifestacin palpable de la dialctica de los conflictos interculturales15. Los elementos de orden pblico son los que prohben la institucin poligmica en Espaa, y, en este sentido, la poligamia se ha de poner en relacin con lo dispuesto en el art. 12.3 CC, segn el cual en ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando resulte contraria al orden pblico. Estos principios de orden pblico se recogen, asimismo, como excepcin a la hora de otorgar validez en Espaa a la poligamia, en diversas y constantes resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado, que vienen negando sistemticamente la celebracin del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el primero16. As pues, aunque este segundo enlace sea vlido de acuerdo con el ordenamiento jurdico de los contrayentes y en principio hubiera de aplicarse el estatuto personal de stos, la Ley extranjera aplicable como regla segn nuestras normas de conflicto ha de quedar aqu excluida por aplicacin de la excepcin de orden pblico internacional. Tomando como base las normas de orden pblico, la jurisprudencia17 distingue entre la conciencia del creyente en la fe musulmana que le obliga a cumplir con las previsiones de su religin y su condicin de ciudadano del Estado que le obliga al cumplimiento de determinados requisitos civiles, no pudiendo ni debiendo eludirse el cumplimiento del segundo por el cumplimiento del primero, por lo que habr de entenderse que no podr celebrarse vlidamente el matrimonio si los contrayentes ya estuvieran sujetos a un vnculo anterior. La proscripcin de la poligamia en el ordenamiento jurdico espaol es de tal magnitud
15 AA.VV., Ciutat i multiculturalitat, Editorial Mediterrnia, Barcelona, 2002, p. 28. 16 Por ejemplo, las Resoluciones de 27101992 (Ar. 9461), de 1151994 (Ar. 5022) y de 3121996 (Ar. 7371) y de 2021997. En stas se pone de relieve que, aunque el contrayente marroqu de acuerdo con su peculiar estatuto personal sea libre para contraer otro matrimonio subsistiendo el primero, esta norma extranjera ha de ser excluida en virtud de la excepcin de Orden Pblico internacional, que no puede admitir la inscripcin de un matrimonio poligmico, que atentara contra la concepcin espaola del matrimonio y contra la dignidad constitucional de la mujer. 17 STSJ de Catalua 3072003 (Ar. 213979).
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que se contempla como delito en el art. 217 del Cdigo Penal18. A nivel internacional, la poligamia contraviene los textos que contienen los derechos humanos ms elementales de la persona, como es el caso del art. 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, segn el cual todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No obstante, la falta de previsin legal respecto a la pensin de viudedad en situaciones de poligamia, resultantes de la celebracin de matrimonios en pases en los que esta institucin est permitida, genera problemas interpretativos a la hora del reconocimiento de las prestaciones de muerte y supervivencia en Espaa. Estos problemas se derivan principalmente del choque de los principios de orden pblico como excepcin a la validez de la poligamia en Espaa con la posible afectacin a los derechos adquiridos por terceros de buena fe, as como por la inadecuacin entre las normas de Seguridad Social y la aplicacin de convenios bilaterales sobre esta materia (como es el caso, por ejemplo, del Convenio hispanomarroqu). Como resultado de todas estas tensiones jurdicas, tenemos una jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia muy dispersa y plena de contradicciones, que va resolviendo a golpe de caso concreto, lo que tiene como efecto inmediato una gran inseguridad jurdica para los eventuales beneficiarios de las prestaciones. As, existen fallos jurisprudenciales que atribuyen la totalidad de la pensin de viudedad in integrum para la primera de las cnyuges19. En otros casos se aplica un porcentaje sobre la base reguladora en funcin del tiempo de convivencia pasado exclusivamente con el sujeto causante aplicando as analgicamente las reglas de la pensin de viudedad en los supuestos de divorcio, a lo que se aade adems el 50% de la base reguladora en los perodos de convivencia conjunta con el fallecido20. Incluso hay sentencias que dividen a partes iguales entre todas las esposas la pensin de viudedad, no pudiendo superar el conjunto de las prestaciones la base reguladora del sujeto causante21. Todas estas resoluciones judi18 Segn el cual, el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao. 19 STSJ de Catalua de 3072003 (Ar. 213979). En el supuesto de hecho, el causante, Miguel ngel, haba contrado matrimonio con M Teresa en la Repblica de Gambia el 2631980. De dicho matrimonio constan tres hijos. El causante contrajo tambin matrimonio con Julieta en la Repblica de Gambia el 1581993, constando dos hijos ms de este matrimonio. Ambos matrimonios quedaron registrados conforme a la ordenanza mahometana de matrimonios y divorcios de 1941 por el Tribunal Islmico de Banjul, y en relacin a ambos se expidi el correspondiente libro de familia. El causante falleci el 731999. 20 STSJ de Madrid de 2972002 (Ar. 3324). Constan probados los siguientes hechos: El trabajador, Hassan L. de nacionalidad marroqu, contrajo matrimonio con Samira el 541993 en Marruecos. Posteriormente, el 2531995, Hassan L. contrajo nuevo matrimonio con Amina A. El 7111996 el matrimonio entre Hassan L. y Amina A. qued resuelto por divorcio. El 1321999, Hassan L. falleci en Getafe (Madrid). 21 STSJ de Galicia de 242002 (Ar. 899). El trabajador, Mor Diop, de nacionalidad senegalesa, trabajaba en Espaa como vendedor ambulante autnomo, con permiso de trabajo vigente hasta el 1291995, figurando de alta en el RETA. El Sr. Diop contrajo matrimonio, conforme a la legislacin de su pas, con las tambin senegalesas Awa (el 2061974, del que nacieron tres hijos) y Amina (el 1 de febrero de 1981, del que naci uno
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ciales poseen una nota comn, cual es la de pasar por alto la posibilidad de atribuir la pensin de viudedad in integrum para todas las beneficiarias, al concluir que la legalidad de los matrimonios del causante en su pas de origen no tiene la aptitud jurdica22 para provocar la causacin de la pensin de viudedad ntegra para cada viuda. En definitiva, el resultado en la prctica es que ninguna de las soluciones a las que llegan los tribunales logra cubrir la situacin de necesidad en la que se encuentran la mayora de cnyuges supervivientes en estos casos. Descendiendo al anlisis de cada una de estas soluciones, puede llegarse a una serie de conclusiones. a) En relacin a la atribucin de la totalidad de la pensin in integrum a una de las cnyuges en concreto a la primera de ellas a modo de una especie de aplicacin del principio prior in tempore, potior in iure, puede concluirse que esta opcin posee el inconveniente de sacrificar parte o la totalidad de la pensin de viudedad de alguna de las cnyuges en beneficio exclusivo de otra de ellas, haciendo recaer en uno de los beneficiarios los costes de la ausencia de una previsin legal sobre el tema, incluso en los casos en los que ambas hayan simultaneado la convivencia con el sujeto causante. Sobre la institucin de la poligamia, ya se ha adelantado anteriormente que no faltan argumentos jurdicos a nivel jurisprudencial para llegar a la conclusin de que el segundo matrimonio es nulo, debido a la excepcin de orden pblico internacional23. La incompatibilidad con las normas constitucionales y civiles espaolas que presentan determinadas instituciones de Derecho islmico, se ha venido resolviendo mediante el recurso a dicha excepcin (art. 12.3 CC). De esta forma, la ley extranjera es inmediatamente excluida cuando resulte contraria al orden pblico cuando contravenga los principios del foro, que es lo que ocurrir con la ley islmica cuando vulnera el principio de igualdad y no discriminacin en instituciones como la poligamia, el repudio o la dote. No obstante, estamos ante realidades sociales que de alguna manera implican tener presente el reconocimiento de la identidad cultural de determinadas minoras, lo que conlleva la toma en consideracin de su ordenamiento jurdico, si bien prestando una especial cautela a aquellos casos en los que se produce una vulneracin de los derechos fundamentales de la persona, y, especficamente, en relacin a la poligamia, al principio de igualdad24. Esto obliga a reconsiderar la excepcin de orden pblico internacional, tal como ha sealado Quiones Escms). El trabajador falleci en accidente de trfico el 1481995. 22 STSJ de Galicia de 242002 (Ar.899). 23 LAGARDE, P., La thorie de lordre public internacional face la polygamie et la repudiation. Lexprience franaise en VV.AA. Nouveaux itinraires en droit Hommage a Franois Rigaux, Bruxelles, 1993. 24 En este sentido, QUIONES ESCMEZ, A., Derecho e inmigracin: el repudio islmico en Europa, Barcelona, 2000, p. 54, seala que en lo que respecta a la poligamia, es la igualdad de las personas y no la defensa de un modelo familiar mongamo (poltica legislativa del foro) lo que salvaguarda los derechos fundamentales.
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mez, con una mayor sensibilidad de los jueces en el anlisis del resultado y las circunstancias del caso, con la mirada puesta en los intereses de los particulares. Por ello, el juez no debe valorar en abstracto el principio conculcado con la institucin extranjera, sino que lo que deber hacer es verificar si el reconocer eficacia jurdica a la institucin es susceptible de provocar alarma social o un resultado incompatible con el orden pblico 25. De ah que pudiera concluirse que cabra una alternativa interpretativa al supuesto de hecho objeto de estudio, segn la cual podran reconocerse efectos jurdicos a todos los vnculos matrimoniales contrados por el sujeto causante a los efectos del otorgamiento de pensiones de la Seguridad Social vnculos que seran vlidos en su pas de origen, segn las normas personales de los contrayentes y su lugar de su celebracin26. De acuerdo con esta segunda interpretacin, a pesar de que en el Cdigo Civil no existe un tratamiento expreso del matrimonio celebrado entre extranjeros ante autoridades extranjeras fuera del territorio espaol, dicha laguna puede integrarse aplicando analgicamente los arts. 49.2 y 50 CC, de forma que el matrimonio poligmico pueda ser reconocido a los efectos del derecho espaol debido a que ha sido contrado legalmente segn el ordenamiento donde ocurri su celebracin. De lo anterior podra deducirse que, a pesar de la prohibicin de la bigamia y la excepcin de orden pblico prevista en el art. 12.3 CC, cabe el reconocimiento de efectos jurdicos que se derivan de los diversos matrimonios, como efecto derivado del matrimonio que contrajo con cada una de las contrayentes conforme a su legislacin nacional27. b) En cuanto a la eventual adecuacin a los supuestos de poligamia de las reglas de la pensin de viudedad en los casos de divorcio (art. 174.2 LGSS), tampoco podemos apreciar un total ajuste entre ambas instituciones que proporcione una solucin totalmente satisfactoria al supuesto objeto de estudio. En este sentido, aunque la aplicacin analgica de dichas reglas tiene por objeto repartir la pensin en cuanta proporcional al tiempo de convivencia matrimonial con el sujeto causante, la doctrina28 ya ha sealado que estamos ante supuestos distintos: mientras el art. 174.2 LGSS se refiere a situaciones de sucesin de matrimonios, en el caso de poligamia estamos ante dos matrimonios legalmente celebrados en el pas de origen, superpuestos durante determinado perodo de tiempo y en
25 QUIONES ESCMEZ, A., Derecho e inmigracin: el repudio islmico en Europa, op. cit., p. 61 y ss. De la misma autora, El estatuto personal de los inmigrantes musulmanes en Europa: exclusin, alternancia y coordinacin de sistemas, XVII Jornadas de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales en el Mundo Mediterrneo, Ed. BOE, 1999, p. 191194. 26 En este sentido, vid. el voto particular de la STSJ de Catalua de 3072003 (Ar. 213979). 27 La STS 22111977 (Ar. 4284), ya sealaba que la excepcin de orden pblico no es una regla absolutamente rgida, sino que admite inflexiones. 28 DE VAL TENA, A.L., Poligamia y pensin de viudedad: a propsito de la extensin del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril 2002, Actualidad Laboral, n 3, 2003, p. 54.
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muchas ocasiones incluso existentes en la fecha del fallecimiento del sujeto causante. En la citada STSJ de Madrid de 29 de julio de 2002 se opta, en mi opinin acertadamente, por considerar beneficiarias de la pensin no slo a quienes en el momento de la muerte mantuviesen su vnculo matrimonial, sino tambin a todas aquellas que en algn momento hubiesen estado casadas con el sujeto causante, dejando a un lado la aplicacin de las reglas del ordenamiento jurdico marroqu tal como entendi la sentencia de instancia29, y aplicando las reglas del art. 174.2 LGSS en los casos de divorcio, segn el cual, en los supuestos de separacin o divorcio, la pensin de viudedad corresponder a quien sea o haya sido cnyuge legtimo, en este ltimo caso siempre que no hubiese contrado nuevas nupcias, en cuanta proporcional al tiempo vivido con el cnyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separacin o el divorcio. No obstante, el problema viene posteriormente, a la hora de aplicar las reglas del divorcio, que dejan en una pensin nfima a las beneficiarias en especial a una de ellas que tan slo percibir el 14,75% de la pensin30, a cuya base reguladora ya se le haba aplicado el porcentaje que en el momento en el que se concedi el derecho era del 45%, pensiones que difcilmente pueden considerarse apropiadas para subvenir las situaciones de necesidad de las cnyuges del fallecido. Contrariamente a la interpretacin expuesta, entenda la sentencia de instancia que la actora, nica esposa legal del causante en el momento de fallecer ste, era la nica con legtimo derecho a percibir la pensin de viudedad, estimando la demanda y condenando al INSS y a la codemandada segunda esposa al pago de las prestaciones retenidas y al reintegro de la prestacin indebidamente percibida, respectivamente. El fundamento jurdico sobre el que se apoy el Juzgado de lo Social se encuentra en lo dispuesto en el art. 23 del Convenio bilateral Hispano Marroqu de 8111979, segn el cual la pensin de viudedad causada por un trabajador marroqu ser distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislacin marroqu, beneficiarias de dicha pensin. A su vez, la causa de la asignacin en exclusiva de la pensin a la primera esposa estribaba en que la segunda esposa, divorciada del causante, no percibira la pensin de viudedad segn el ordenamiento jurdico marroqu, que establece que en caso de separacin matrimonial o divorcio, la esposa no tiene derecho a recibir la pensin de viudedad tras el fallecimiento del causante.
29 Por el contrario, est a favor de la aplicacin del ordenamiento marroqu MARTN JIMNEZ, R., Reparto de la pensin de viudedad en supuestos de poligamia, Aranzadi Social, n 19, 2003, marginal 71, p. 3333, segn el cual el Tribunal no ofrece un argumento definitivo y suficientemente convincente de la negativa a la aplicacin de la legislacin extranjera en este punto, ms an cuando, como se dir a continuacin, opta por la aplicacin parcial de sta (y, por tanto, la modificacin tambin parcial de la normativa espaola) a la determinacin de la concreta cuanta de la pensin de ambas beneficiarias. 30 El reparto queda de la siguiente forma: Samira (la primera esposa, casada con el sujeto causante en 1993) percibira el 85,25% y Amina (la segunda esposa, casada en 1995 y divorciada en 1996) percibir el 14,75%.
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Por otra parte, an en los casos en los que el divorcio se llegase a producir efectivamente, el anlisis del supuesto de hecho de la sentencia analizada permite concluir que estaramos ms bien ante la institucin del repudio que ante la del divorcio, si comparamos dichas situaciones con el divorcio tal y como ste es contemplado por la normativa espaola. El talak, o repudio unilateral, es el privilegio que se concede al marido de poner fin al matrimonio de una manera discrecional, sin necesidad de motivar su decisin, de intervencin judicial alguna ni tampoco del consentimiento de la mujer. En este sentido, segn se desprende de la propia acta de divorcio adjunta a la demanda, fue el causante quien, unilateralmente y mediante una mera comparecencia ante dos notarios de la ciudad de Casablanca, declara que se divorcia de su esposa31. La admisin del repudio en la mayor parte de los pases islmicos ha conducido a estos pases a introducir reservas a aquellos preceptos de la Convencin de Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer que se refieren a la igualdad entre el hombre y la mujer de 1979 en cuanto a los derechos y deberes en la disolucin del matrimonio32, contraviniendo asimismo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 en aquellos preceptos relativos a la dignidad de la persona y el principio de igualdad. c) En relacin a la posibilidad de distribuir a partes iguales la pensin de viudedad entre las cnyuges supervivientes, tampoco sta, en mi opinin, constituye una alternativa demasiado satisfactoria teniendo en cuenta que tampoco logra dar cobertura a las situaciones de necesidad generadas por la muerte del sujeto causante. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia vienen acogiendo esta posibilidad como opcin preferencial frente a la del reconocimiento in integrum a todas las posibles beneficiarias de la pensin. Segn dicho sector doctrinal, otorgar dos prestaciones ntegras derivadas de un nico sujeto causante hubiese significado reconocer un mejor derecho a los cnyuges supervivientes en el caso de matrimonios poligmicos frente al rgimen de monogamia que rige en nuestro Estado, lo que significara apoyar la poligamia de los trabajadores extranjeros por la va indirecta de proteger a las viudas del sujeto causante33.
31 Adems de los supuestos de nulidad absoluta y relativa del matrimonio y de la disolucin por fallecimiento de alguno de los contrayentes, el matrimonio islmico se disuelve a travs de tres modos: el repudio unilateral y extrajudicial o talak, el repudio consensual mediante compensacin hul y la disolucin judicial trafriqat. 32 De los 56 Estados miembros de la Organizacin de la Conferencia Islmica (OCI), 43 han suscrito la Convencin. nicamente no lo han hecho Arabia Saud, Bahrein, Brunei Darussalam, Emiratos rabes Unidos, Irn, Mauritania, Nger, Omn, Qatar, Siria, Somalia y Sudn. Ahora bien, las reservas introducidas son de tal naturaleza que en muchos casos hacen dudar del alcance del compromiso adquirido por el Estado. Varios pases declaran que su adhesin al Convenio est subordinada a que sus disposiciones no entren en conflicto con la Sharia ley religiosa islmica, con la Constitucin del pas o con la legislacin civil del mismo. Vid. COMBALA, Z., Estatuto de la mujer en el Derecho matrimonial islmico, Revista Aequalitas, n 6, 2001. 33 DE VAL TENA, A.L., Poligamia y pensin de viudedad: a propsito de la extensin del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril 2002, op. cit., p. 54.
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No obstante, ya se ha adelantado anteriormente que, frente a una aplicacin estricta de la excepcin de orden pblico, algunos autores34 se decantan cada vez ms por aplicar la doctrina del orden pblico atenuado, que tiene la virtualidad de poder reconocer los efectos jurdicos que puedan derivarse de aquellas situaciones que no encuentran cobertura legal en nuestro pas, sobre todo teniendo en cuenta los efectos derivados de nuestras sociedades multiculturales, que se ven abocadas a encontrar respuestas a situaciones y realidades hasta ahora desconocidas en nuestros ordenamientos jurdicos internos.
III. PENSIN DE VIUDEDAD Y PAREJAS HOMOSEXUALES: RECONOCIMIENTO JURDICO Y PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
Resulta bastante usual, a excepcin de determinados ordenamientos jurdicos que irn surgiendo a lo largo de este punto, que se d una imposibilidad jurdica en cuanto a la admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que tiene importantes repercusiones en el campo de las pensiones. As pues, a pesar de que este tipo de relaciones presentan los elementos constitutivos de una convivencia merecedora de tutela, no se viene considerando un modelo socialmente vlido por los distintos sistemas de Derecho comparado35.
1. La situacin en la Unin Europea: la no intervencin en relacin a las pensiones de Seguridad Social de las personas homosexuales
En los Estados miembros de la Unin Europea, uno de los retos a alcanzar por las personas homosexuales es la posibilidad de contraer matrimonio, no slo como derecho con entidad autnoma asociado a la dignidad de las personas (Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948), sino tambin como requisito previo de acceso a otros derechos, como, por ejemplo, las pensiones de Seguridad Social (como la viudedad) o los derechos sucesorios, entre otros. Sin embargo, en los distintos ordenamientos jurdicos nacionales permanecen distintas disposiciones legales que discriminan negativamente los modelos de familia distintos del tradicional, basado en el matrimonio heterosexual, desconociendo que el derecho a contraer matrimonio incluye el derecho a no contraerlo, y tambin a optar por un modelo familiar distinto al del matrimonio entre un hombre y una mujer. La lucha contra discriminacin por orientacin sexual empieza el camino hacia su plasmacin jurdica normativa con la Resolucin del Parlamento Europeo adoptada el 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea. Desde la conviccin de que todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a un trato idntico, con independencia de su orientacin sexual, pide a los Estados de la Comunidad que
34 MOLINA HERMOSILLA, O., Poligamia de trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensin de viudedad a favor de sus dos cnyuges suprstites, Aranzadi Social, n 8, 2001, marginal 29, p. 2999. 35 GONZLEZ DE PUJANA, Aspectos actuales de la pensin de viudedad en el rgimen general de la Seguridad Social y su conexin con el Derecho de familia, Relaciones Laborales, T. I, 2002, p. 1618.
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supriman todas las disposiciones jurdicas que criminalicen o discriminen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. A partir de ah, el art. 13 Tratado de Amsterdam, en vigor desde mayo de 1999, constituye un hito en la lucha contra este tipo de discriminacin, al sealar que el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. En dicho artculo se observa una tutela reparadora de las conductas discriminatorias a partir de la remisin del Derecho originario a las normas de Derecho derivado. Como resultado de lo previsto en el art. 13 del Tratado de Amsterdam, se promulga la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupacin, y la Decisin del Consejo, de la misma fecha, por la que se establece un programa de accin comunitario para luchar contra la discriminacin (20012006). En ambos instrumentos hay que resaltar que no existe ninguna previsin en materia de Seguridad Social, lo que dificulta la tutela de las situaciones discriminatorias cuando se producen en dicho mbito, contrariamente a lo que sucede con la discriminacin por razn de gnero, que s que dispone de instrumentos especficos en este campo36. Con esta ausencia se est obviando, en relacin a la garanta del principio de igualdad, la importancia de acabar con las situaciones de desigualdad ante la Ley en el mbito de la Seguridad Social, lo que no encuentra una explicacin razonable teniendo en cuenta el importante alcance que ha tenido el principio de igualdad por razn de sexo en la jurisprudencia del TJCE a la luz de la Directiva 79/7/CEE, y especficamente por la incidencia de dicho principio en el estado matrimonial o familiar37. La contradiccin ms flagrante que se ha venido produciendo en la mayora de los ordenamientos nacionales europeos puede resumirse en que en stos se da la exigencia del requisito de contraer matrimonio para el acceso a determinados derechos, siendo precisamente el propio ordenamiento jurdico el que impide el matrimonio a las personas homosexuales o transexuales. El matrimonio es, por tanto, una condicin de imposible cumplimiento por parte de estos colectivos. Esta paradoja ha sido puesta de relieve en la STJCE de 7 de enero de 2004, Asunto C117/01, KB contra Nacional Health Service Pensions Agency, en la que la entidad britnica competente en materia de Seguridad Social rechazaba la posi36 Como es el caso de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicacin progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, as como la Directiva 86/378//CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regmenes profesionales de Seguridad Social. 37 PUMAR BELTRN, N., La Igualdad ante la Ley en el mbito de la Seguridad Social, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 283 y ss. La autora pone de relieve que, a la entrada en vigor de la Directiva 79/7/CEE, existan numerosas normas de Seguridad Social en los distintos Estados miembros que contenan discriminaciones directas en contra de las mujeres atendiendo a su estado matrimonial o familiar, lo que ha dado lugar a un gran nmero de pronunciamientos del TJCE que se recogen en la obra citada.
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bilidad de que un transexual masculino pudiera beneficiarse de una pensin de viudedad por no existir vnculo matrimonial con el sujeto causante. En este caso, a pesar de existir una operacin de cambio de sexo y pasar a ser de mujer a hombre, no se le permiti la modificacin de la partida de nacimiento en el Registro Civil britnico y, consiguientemente, tampoco poder contraer matrimonio con su pareja de sexo femenino si bien hay que matizar que esta situacin ha cambiado sustancialmente a partir de la reforma llevada a cabo por la Gender Recognition Bill, aprobada el 8 de junio de 200438. La Sentencia KB contra Nacional Health Service Pensions Agency se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que experiment un notable avance a favor de los derechos de las personas transexuales a partir de su Sentencia de 11 de julio de 200239. En dicha Sentencia se seala que la imposibilidad de que un transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que perteneca antes de la operacin de cambio de sexo es contrario al art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. Trasladado este argumento a la Sentencia del TJCE en el Asunto KB contra Nacional Health Service Pensions Agency, se pone de manifiesto la incongruencia jurdica existente en el ordenamiento britnico por el hecho de que una pareja en la que uno de sus miembros es una persona transexual en modo alguno podra cumplir el requisito del matrimonio que exige el Nacional Health Service Pension para la concesin de una pensin de supervivencia ya que, desde el punto de vista del estado civil, son del mismo sexo porque la normativa del Reino Unido no permita el reconocimiento jurdico de su nueva identidad sexual, a diferencia de las parejas heterosexuales, en las que la identidad de sus miembros no es el resultado de una operacin de cambio de sexo y que, por tanto, pueden contraer matrimonio y, en su caso, disfrutar de una pensin de supervivencia. El origen de esta imposibilidad objetiva reside en el hecho de que, en primer lugar, la Ley britnica de 1973, reguladora del matrimonio, considera nulo todo matrimonio en el que los cnyuges no sean, respectivamente, de sexo masculino y femenino; en segundo lugar, en que se considera que el sexo de una persona es el que figura en la partida de nacimiento, y, por ltimo, en que la Ley sobre la inscripcin de los nacimientos y las defunciones prohbe toda modificacin registral de la partida de nacimiento, salvo en caso de error de transcripcin o de error material. Como se ha dicho, esta situacin ha cambiado sustancialmente con posterioridad a la Sentencia KB contra Nacional Health Service Pensions Agency, por lo que, a partir de junio de 2004 ya se permite que los transexuales cambien sus datos del Registro Civil. A pesar de ello, hay que matizar que
38 En la actualidad, la Gender Recognition Bill, aprobada el 8 de junio de 2004, permitir que los transexuales cambien sus datos del registro (nombre y sexo) sin necesidad de someterse a la ciruga de reasignacin de sexo. La ley britnica utilizar el gnero social (la identidad cotidiana con la que viven los transexuales) para cambiar los datos en el registro, aunque los solicitantes tendrn que aportar pruebas (cartas, documentos, etc.) que demuestren que llevan un mnimo de dos aos viviendo con la identidad elegida. 39 Sentencia de 11 de julio de 2002 Christine Goodwin c. Reino Unido (Ar. 181176).
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la Sentencia citada no reconoce la peticin del demandante, pues evita pronunciarse sobre el derecho al disfrute de la pensin de viudedad por parte de una persona transexual, sealando que corresponde al juez nacional comprobar si un transexual puede invocar el art. 141 TUE para el reconocimiento del derecho a disfrutar una pensin de supervivencia. Por tanto, en lo que respecta concretamente al derecho al disfrute de la pensin de viudedad, el Tribunal se abstiene de intervenir, remitiendo a los Estados miembros esta cuestin para que stos sean los que valoren si es posible alegar el art. 141 TUE. En el caso de la STJCE de 31 de mayo de 2001 (Asunto D. contra el Consejo de la Unin Europea)40 se analiz otro supuesto en el que tambin se denegaba una asignacin familiar a un funcionario del Consejo de la Unin Europea que conviva con su pareja del mismo sexo. El trabajador consideraba que constitua una violacin de la igualdad de trato y una discriminacin basada en la orientacin sexual el hecho de que el Consejo no hubiera reconocido que los efectos legales de la relacin de pareja inscrita en Suecia deban tener como consecuencia su equiparacin al matrimonio, tambin para la aplicacin del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas en materia de peticin de una asignacin familiar. En esta sentencia, el TJCE deneg la tutela al funcionario, alegando que el legislador comunitario no slo no ha manifestado la intencin de adoptar tales medidas, sino que ha rechazado expresamente hasta este momento toda idea de equiparar al matrimonio otras formas de relacin de pareja a los efectos de conceder las ventajas reservadas por el Estatuto de Funcionarios de la Unin Europea a aquellos que estn casados, y ha preferido atenerse al rgimen existente en tanto no se conozcan mejor las diversas consecuencias de tal equiparacin. De lo anterior resulta que la equiparacin de la pareja inscrita con el matrimonio en un nmero limitado de Estados miembros no puede tener como consecuencia interpretativa que se incluya en el concepto estatutario de funcionario casado a personas sometidas a una normativa distinta de la aplicable al matrimonio. Esta restrictiva jurisprudencia debera de revisarse a la luz de la inclusin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea como Parte Segunda en el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, adoptado por consenso por la Convencin Europea el 13 de junio y el 10 de julio de 200341, aunque se ha sealado que, hasta que no se plasme definitivamente en el texto constitucional europeo, la eficacia jurdica de los derechos contenidos en la Carta es el gran dficit de la misma, ya que la Carta tendra ms bien un valor de norma programtica, y no de norma vinculante42. En este sen40 Asuntos acumulados C122/99 P y C125/99 P. 41 SCIARRA, S. (2001), Derechos sociales. Reflexiones sobre la Carta Europea de Derechos Fundamentales, Temas Laborales, nm. 62. 42 ROJO TORRECILLA, E. (2001), La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea y los derechos de informacin y consulta, Temas Laborales, nm. 59, p. 47.
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tido, la atribucin a la Carta de un valor programtico conecta con todo el debate sobre la tendencia a la interpretacin judicial y la construccin social de los derechos sobre una base legal dbil o soft law43. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la aprobacin de un texto de estas caractersticas posee de por s repercusiones positivas indudables44, puesto que se eleva la igualdad y no discriminacin a la categora de derechos fundamentales, creando un espacio de libertad, seguridad y justicia que sita a la persona en el centro de su actuacin. As pues, a pesar de que la insuficiencia de la Carta radica en el hecho de que no tenga efectos normativos, fue concebida como un instrumento de aplicacin directa, sometida al control del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, lo que garantiza el uso creciente de sta45.
2. La situacin en Espaa: hacia el reconocimiento jurdico de los matrimonios homosexuales como puerta de entrada a la plenitud de derechos
En Espaa, tradicionalmente se ha producido una evidente falta de separacin entre la moral y el Derecho. De ello se ha hecho eco el Tribunal Constitucional, en resoluciones tales como la STC 184/1990, de 15 de noviembre, donde ha declarado que el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su libertad de decisin, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situacin de partida, y ello tambin respecto de las pensiones de viudedad, o en el Auto 222/1994, de 11 de julio, en el que se seala que los poderes pblicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unin familiar constituida por hombre y mujer frente a una unin homosexual. Contra esta postura, la doctrina ya haba resaltado en multitud de ocasiones la necesidad de reconocer efectos jurdicos a las distintas formas de convivencia familiar, como por ejemplo las uniones extramatrimoniales o las uniones de hecho, incluyendo la diversa orientacin sexual que se encuentra presente en nuestra realidad social, aplicando de esta forma la ya citada anteriormente Resolucin del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas46.
43 LPEZ LPEZ, J., Rethinking eurorights for workers in the year of the new currency, in http://www.upf.edu/dret/treball/ this existing tendency also relies heavily on judicial interpretation and case law to construct social rights from a relatively weak basis in soft law. 44 BALLESTRERO, M.V., Brevi osservazioni su costituzione europea, Lavoro e Diritto, nm. 4, 2000, p. 572, a molto servirebbe invece la Carta dei diritti, se considerata non in s, ma in quanto strumento indispensabile per lapertura di un circolo interpretativo virtuoso, basato sulla cooperazione tra la Corte di giustizia e le Corti costituzionali o supreme degli Stati membri: sempre che la Carta stessa avesse positivamente fondato la supremazia dei diritti inderogabili della persona. 45 ZACHERT, U. (2002), Los derechos fundamentales de los trabajadores en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, Temas Laborales, n 65, p. 26. 46 MORENO GEN, J., ROMERO BURILLO, A. y PARDELL VE, A., La proteccin social del miembro suprstite en las uniones de hecho: la pensin de viudedad, Relaciones Laborales, T. I, 1997, p. 538.
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A nivel legislativo, la ausencia de separacin entre las cuestiones morales y jurdicas queda patente en casos como, por ejemplo, que hasta una etapa relativamente reciente a travs del RD 1465/2001, de 27 de diciembre, no se derog expresamente la causa de extincin de las pensiones de viudedad, orfandad y en favor de familiares consistentes en observar una conducta deshonesta e inmoral y tomar estado religioso, a pesar de que su evidente falta de adecuacin a la realidad social quedaba patente en que, aunque vigentes, no eran de aplicacin en la prctica por parte del INSS. Sin embargo, las encuestas sociolgicas vienen demostrando el notable incremento en la aceptacin social de las uniones de hecho, incluidas aquellas formadas por parejas homosexuales47. Por su parte, el artculo 39 CE prev la obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. En este artculo no existe referencia a un modelo de familia determinado ni predominante, lo que hace necesaria una interpretacin amplia de lo que debe entenderse por familia, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional referido a la persona. En definitiva, que no se identifique la familia con la institucin matrimonial48 (art. 32 CE), puesto que el derecho a contraer matrimonio del art. 32 CE supone tambin el derecho a no contraerlo, o el derecho a formar una familia monoparental u otras formas de familia distintas al modelo heterosexual con hijos. Hay que recordar que, segn lo previsto en el art. 1.1 CE y en el art. 9.2 CE, los poderes pblicos debern asegurar al respecto, que esa agrupacin, determinada socialmente por las notas de convivencia y afectividad, se produzca en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, en cuanto que son valores superiores del ordenamiento jurdico. La libertad significa permitir, en este contexto, que los individuos puedan optar por cualquier medio para formar una familia que les permita el libre desarrollo de su personalidad, solucin que tambin garantiza el respeto a su dignidad personal (fundamentos ambos del orden poltico y de la paz social, segn el artculo 10.1 CE). Y la igualdad, a su vez, es garante de que esta opcin pueda ser tomada, sin que por ello puedan derivarse discriminaciones por razn de esta condicin o circunstancia personal o social, por impedimento del artculo 14 CE, y porque la familia debe ser protegida como instrumento idneo para el ejer47 En este sentido, la encuesta llevada a cabo por el CIS en junio de 2004 pone de relieve que el 66,2 % de espaoles se muestran favorables a que los homosexuales tengan derecho a contraer matrimonio, y un 48% dicen estar de acuerdo o muy de acuerdo en que puedan adoptar nios, frente al 44,6% que estn en desacuerdo. Respecto a la aprobacin de una Ley de Parejas de Hecho, el 69,4 % consideran que estn muy o bastante a favor, frente a un 7,8% que estn bastante en contra, y el 74,4 % considera que esta ley debe reconocer los mismos derechos y obligaciones que tienen los matrimonios. 48 En este sentido, la Ley Aragonesa 6/1999, de 26 de marzo, seala que junto a la pareja estable heterosexual, otro fenmeno similar, aunque de naturaleza y consecuencias bien diferentes, el de la pareja homosexual en convivencia marital estable, est dejando de ser tambin algo extrao y marginal. El principio de libertad individual que fundamenta la propia Constitucin, y que tradicionalmente ha constituido la esencia y base del Derecho civil aragons, obliga al legislador a aceptar que toda persona tiene derecho a establecer la relacin de convivencia afectiva ms acorde con su propia sexualidad.
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cicio de los derechos fundamentales y para la realizacin de los principios contenidos en el artculo 10 CE, en coherencia con el respeto a la dignidad de la persona que garantiza la Constitucin. Con base en estos principios, las Leyes 11/1981, de 13 de mayo, por la que se modifican determinados artculos en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio49, la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio50, y la Ley 21/1987, de 11 de noviembre51, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin, que reconoce a las parejas unidas de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal la posibilidad de adoptar hijos conjuntamente, llevaron a cabo una serie de reformas del Cdigo Civil en materia de filiacin, relaciones conyugales y adopcin, dibujando un nuevo modelo de familia no fundado, exclusivamente, en el vnculo matrimonial, sino en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libremente aceptados, con la finalidad de llevar a efecto una convivencia estable52. Paralelamente, la convivencia estable en pareja se ha ido normalizando en diversos textos legislativos, como el Cdigo Penal, la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley Orgnica del Poder Judicial o la Ley reguladora del derecho de asilo y la condicin de refugiado, en consecuencia con la realidad sociolgica que representan y su aceptacin social generalizada en un sistema poltico, social y democrtico de Derecho como el que instaura la Constitucin en su art. 1.1 CE. Sin embargo, no se constata una evolucin equivalente en el mbito de la Seguridad Social, lo que queda reflejado claramente a nivel jurisprudencial53, a pesar de los avances que s que se han dado en otros mbitos del ordenamiento jurdico como es el mbito privado, en concreto en relacin a la subrogacin arrendaticia, como es el caso de la STC 222/1992, de 11 de diciembre. En palabras de RodrguezPiero54, el marco constitucional no impone una determinada
49 BOE 1951981. 50 BOE 2071981. 51 BOE 17111987. 52 En este sentido, la Disposicin Adicional 3 de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, dispone que las referencias de esta Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal. 53 STSJ de Madrid 1452001 (Ar. 2609): tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unin de hecho pueden ser legtimamente tomadas en consideracin por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia. De esta manera, no podr calificarse de arbitraria ni discriminatoria la exigencia de un previo vnculo matrimonial para tener derecho a una pensin de supervivencia como requiere actualmente el legislador en el cuestionado art. 174. 54 RODRGUEZPIERO y BRAVO FERRER, M., Uniones de hecho y proteccin social, Relaciones Laborales, T. II, 1996, p. 84.
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solucin, pero lo que posiblemente no permita sea la absoluta indiferencia y desproteccin indiscriminada ante estas situaciones. Por ello, contina el autor, la STC 222/1992 puede servir para poner de relieve la omisin del legislador al no tener en cuenta situaciones de necesidad originadas a consecuencia de una convivencia que crea vnculos de dependencia y de afectividad que prestan fundamento sustantivo a la luz de los arts. 39 y 41 CE. Hasta el momento presente, los Tribunales vienen denegando la pensin de viudedad, por no tener el conviviente homosexual la condicin de cnyuge superviviente, al no acreditar matrimonio con el fallecido, segn el art. 174.1 LGSS, y ello incluso en relacin a aquellas parejas que se han inscrito en los distintos registros de uniones civiles, sin que esta situacin haya sido considerada discriminatoria por parte de los tribunales55. El Tribunal Constitucional ha desvinculado en estos casos la concesin de la pensin de viudedad a la existencia de una real situacin de necesidad, y, aunque le atribuye una finalidad compensatoria de la prdida de ingresos al cnyuge suprstite, liga este objetivo a la proteccin del vnculo matrimonial56, al igual que lo hace tambin con las parejas de hecho con carcter general57. Esto implica que, en el caso de las parejas de hecho homosexuales, se aplican por la jurisprudencia los mismos parmetros que para las heterosexuales, a pesar de que no estemos ante el mismo supuesto de hecho, dado que a las parejas homosexuales se les ha impedido, hasta el momento de cierre de este trabajo, el derecho a contraer matrimonio civil. Esta situacin rompe, en mi opinin, con los esquemas bsicos sobre los que se asienta el brazo contributivo de la Seguridad Social, en el que las prestaciones contributivas son aquellas que, sobre la base de la realizacin de una determinada actividad profesional, consisten en otorgar una renta de sustitucin de la renta profesional dejada de percibir por el acaecimiento de ciertas contingencias, siendo una de ellas la muerte y supervivencia58. En base a esta premisa, no se alcanza a comprender cmo se rompe en el caso de los homosexuales el principio de equivalencia de las prestaciones, acabndose con las legtimas expectativas derivadas de la contribucin al sistema de dicho colectivo de trabajadores y potenciales beneficiarios59.
55 STSJ de Madrid de 19122003 (Ar. 636); STSJ de Madrid de 1532002 (Ar. 827); STSJ de Madrid de 1452001 (Ar. 2609); STSJ de Catalua de 2791999 (Ar. 3732); STSJ de Madrid de 1761999 (Ar. 2782), STSJ de Andaluca de 551999 (Ar. 2983) y STSJ de CastillaLen de 18 de enero de 2000 (Ar. 577), entre otras. 56 GUTIRREZSOLAR CALVO, B., Pensin de viudedad y uniones de hecho, Relaciones Laborales, T. I, 1999, p. 756. 57 Vid., por ejemplo, la STC 184/1990, de 15 de noviembre. 58 ALARCN CARACUEL, M.R., La Seguridad Social en Espaa, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 104 y ss. 59 Podra aplicarse, de la misma forma que se ha hecho en otras ramas del mbito pblico, la doctrina del enriquecimiento injusto con la supuesta infraccin de la equivalencia de las prestaciones, que se proyectan en una mera posibilidad o expectativa, que se contiene, entre otras muchas, en la STS 112003.
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Para mostrar la incongruencia jurdica que se produce en relacin con los requisitos para el acceso a las prestaciones por parte de las parejas del mismo sexo, basta la aplicacin de conceptos bsicos de la teora general del Derecho que ya se vienen aplicando en otros mbitos de las relaciones entre particulares o entre stos y la Administracin, como es la doctrina de la condicin imposible. El art. 1.116 CC dispone que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularn la obligacin que de ellas dependa. A su vez, el art. 792 CC, seala que las condiciones imposibles y las contrarias a la ley o a las buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicarn al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. Tambin en el mbito de las prestaciones de Seguridad Social puede decirse que este concepto ya se ha utilizado anteriormente para limar las disfunciones que el ordenamiento jurdico ha suscitado a la hora de requerir una condicin de acceso que es de imposible cumplimiento para un colectivo de potenciales beneficiarios, como la Disposicin Adicional 102 de la Ley 30/1981, ms conocida como la Ley del Divorcio60. Lo que haca dicha Disposicin era, en definitiva, eliminar los efectos que comportaba la exigencia de una condicin imposible, para poder otorgar el derecho a la pensin de viudedad a aquellas uniones estables que tuvieran su causa en la imposibilidad de contraer matrimonio, como consecuencia de la legalidad anterior a la Ley 30/1981, en la que el divorcio era inexistente y que, por tanto, no pudieron transformarse en vnculo conyugal, y a quienes hubieren fallecido con posterioridad a la vigencia de la nueva ley sin llegar a contraer matrimonio, siempre que conste que la materializacin del matrimonio y la adquisicin del estado civil no hubieran podido llevarse a cabo por circunstancias ajenas a la voluntad de los convivientes61. Esta previsin pareca abrir el camino a obtener la pensin de viudedad a las uniones extramatrimoniales a las que el propio ordenamiento jurdico les impeda contraer matrimonio. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido, por regla general, bastante reticente a extenderlo a otros supuestos de convivencia extramatrimonial en los que tambin se produce dicha imposibilidad legal, como en el caso de las parejas del mismo sexo. A pesar de ello, encontramos alguna excepcin, como es el caso de la STSJ de Canarias de 7 de noviembre de 200362, en el supuesto de hecho de un transexual que haba superado una operacin de cambio fenotpico de sus caracteres sexuales primarios para pasar de hombre a mujer63, y que concluye con una sentencia favorable a la inscripcin de su cam60 Segn la cual, quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedrselo la legislacin vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendr derecho a los beneficios a que se hace referencia en el apartado 1 de esta Disposicin y a la pensin correspondiente conforme a lo que se establece en el apartado siguiente. 61 STSJ de Madrid 1452001 (Ar. 2609). 62 (Ar. 3635). 63 Sentencia comentada por FERREIRO REGUEIRO, C., Pensin de viudedad a favor de un transexual que no pudo contraer matrimonio con el fallecido por falta de sentencia firme declaratoria del cambio de sexo, Aran-
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bio de sexo dieciocho das despus del fallecimiento de su compaero de hecho, lo que le impidi contraer matrimonio con ste y, en consecuencia, le fue denegada la pensin de viudedad por la Direccin Provincial del INSS. En dicha sentencia se aplica la norma segunda de la Disposicin Adicional 1 de la Ley 30/1981, en base a que la expresin quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedrselo la legislacin vigente hasta la fecha puede ser interpretada en el sentido de aludir a un impedimento distinto del histrico para el que fue creada, y configurarse, de este modo, como el nico resquicio legal que ofrece amparo al supuesto de hecho enjuiciado. En cualquier caso, parece que el panorama legislativo espaol va a experimentar importantes avances en este mbito. En el momento de cierre de este trabajo, han comenzado en Espaa los trmites parlamentarios para permitir el matrimonio entre personas homosexuales, tal como prev la Ley holandesa de 21 de diciembre de 2000 o la Ley belga de 30 de enero de 2003. En Espaa, el 22 de junio de 2004 se present una Proposicin no de Ley a travs de la cual el Congreso de los Diputados inst al Gobierno a presentar un Proyecto de Ley que contemple la modificacin de la legislacin civil del Estado espaol para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo64. Esta Proposicin ha tenido su continuidad con la presentacin del Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil que permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, presentado en el Consejo de Ministros el 1 de octubre de 2004. Con anterioridad, la regulacin de efectos jurdicos a las parejas homosexuales haba tenido ya cierta acogida legislativa a travs de algunas actuaciones autonmicas65 y municipales de relevancia pblica, as como iniciativas legislativas a nivel Estatal presentadas por diversos partidos polticos66, donde se reconocen un conjunto de derechos y deberes, aunque con carcter limitado, regulando las llamadas uniones de hecho o uniones civiles estables. Es el caso de la normativa catalana67, que en el ao 1998 ya consider que la convivencia estable y durazadi Social, n 19, 2003, marginal 69, p. 41 y ss. 64 Proposicin no de Ley ante el pleno 162/000111 (Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados. VIII Legislatura serie D: general, 25 de junio de 2004 nm. 43 (162). 65 Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, aprobada por el Parlamento de Catalua; Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a Parejas Estables Casadas, aprobada por las Cortes de Aragn; Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la Igualdad Jurdica de las Parejas Estables, aprobada por el Parlamento de Navarra; la Ley 1/2000, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho, aprobada por las Cortes Valencianas; la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Illes Balears y, por ltimo, la Ley 11/2001 de 19 de diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autnoma de Madrid. 66 Como, por ejemplo, la Proposicin de Ley de 3 de mayo de 2000, de medidas para la igualdad jurdica de las parejas de hecho presentada por el Grupo Parlamentario Izquierda Unida; o la Proposicin no de Ley instada por Coalicin Canaria, presentada en el pleno del Congreso de los Diputados el 3 de junio de 1997. 67 As, la Ley Catalana 10/1998, de 15 de julio, sobre uniones estables de pareja, seala que ha llegado la hora de emprender esta labor legislativa y de que nuestro ordenamiento jurdico se alinee, en este sentido, con las incipientes corrientes prelegislativas y legislativas que afloran en el seno del Estado y en los estados de nuestro entorno geogrfico y cultural.
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dera de las uniones de hecho, independientemente de la orientacin sexual de sus miembros, debe considerarse una realidad a la que los poderes pblicos deben proporcionar una respuesta adecuada. En cualquier caso, la posibilidad de que los homosexuales contraigan matrimonio civil en las mismas condiciones que los heterosexuales es la opcin ms adecuada para lograr un reconocimiento pleno de los derechos que se derivan de la institucin matrimonial. Si finalmente esta iniciativa legislativa se materializa en una norma legal, sta modificar de forma sustantiva al art. 44 CC, en el que est previsto que se aada un nuevo prrafo segn el cual la identidad de sexo de ambos contrayentes no impide la celebracin del matrimonio ni sus efectos. En consonancia con esta nueva redaccin, otros trece artculos experimentarn una modificacin terminolgica, de modo que, donde antes se haca mencin a hombre y mujer, a partir de la reforma se emplear el trmino cnyuges. Segn se indica en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto, el objetivo principal de la reforma es acabar con la discriminacin histrica que han padecido los homosexuales, permitindoles por fin el acceso igualitario a la institucin del matrimonio68. En mi opinin, el acierto de dicha iniciativa legislativa proviene del hecho de que el ordenamiento jurdico debe constituir un mecanismo equilibrador e igualitario69, independientemente de la orientacin sexual de las personas. Los poderes pblicos tienen que garantizar el pilar fundamental sobre el que se asienta el conjunto de derechos fundamentales y libertades pblicas, como es la dignidad de la persona, los derechos que son inherentes a la misma y el libre desarrollo de la personalidad, y ello les obliga a remover los obstculos que existen para el reconocimiento de la dignidad de las personas con orientacin homosexual70. Resulta necesario dejar atrs los prejuicios anclados en la moral social dominante, porque ello constituye un presupuesto bsico de la concepcin misma del Estado social y democrtico de Derecho, legado histrico que subyace en los ordenamientos constitucionales de los distintos Estados miembros de la Unin Europea71. Las posturas que elevan a norma la moral social dominante, median68 En la Exposicin de Motivos se argumenta que la realidad social espaola de nuestro tiempo deviene mucho ms rica, plural y dinmica que la sociedad en que surge el Cdigo Civil. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente, superando arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a travs del cual se desarrolla la personalidad de un amplio nmero de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre s apoyo emocional y econmico, sin ms trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relacin privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el derecho. 69 Sobre el modelo escandinavo como paradigmtico de los derechos de las parejas homosexuales, vid. JENSEN, S. (1999), La reconnaissance des prfrences sexuelles: le modle scandinave, en BORRILLO, D. (dir.), Homosexualits et Droit, Presses Universitaires de France, Paris, p. 262. 70 SCHUTTER, O, Fonction de juger et nouveaux aspects de la vie prive: la notion de pleine reconnaissance, en BORRILLO, D (dir.), Homosexualits et Droit, Presses Universitaires de France, Paris, p. 73. 71 GARCA SANTESMASES, A. (2003), Los retos pendientes del laicismo, en CAPELLA, J.R (dir). Luces y som-
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te su imposicin coercitiva72, necesitan ser reconsideradas a la luz de los textos internacionales analizados, en especial de la Declaracin de los Derechos Humanos (1948), cuyo art. 1 prescribe que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, as como el art. 16.3 de la misma Declaracin y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York (1966). Todos estos textos contienen el mandato de proteccin legal a la familia y sta no siempre se constituye a travs del matrimonio, por lo que se hace preciso modificar, ampliando su sentido, las normas que en los diversos mbitos del Derecho, contemplan las relaciones familiares. El art. 39.1 CE no puede identificarse nicamente con la familia matrimonial, porque no slo el texto constitucional no se refiere en ningn momento a este modelo de familia, sino tambin porque este concepto no se corresponde con la proteccin de los hijos concebidos fuera del matrimonio y de las madres a los que se refiere el apartado 2 del art. 39 CE. Tal como ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hay que considerar familia no slo la unin de dos cnyuges, sino tambin la de aquellas otras realidades, como por ejemplo aquellas parejas que no han formalizado su relacin a travs de la institucin del matrimonio73
bras del sistema constitucional espaol, Madrid, Trotta, p. 244. 72 HART, H.L.A. (1981), Law, liberty and morality, Oxford University Press, 1981, p. 73, seala que no hay duda que una moral crtica basada en la teora que toda moral social tiene el status de mandatos divinos o verdades eternas descubiertas por la razn no sera, por razones obvias, plausible. 73 Vid., por ejemplo, la sentencia del TEDH de 1361979, Caso Marckx, que interpret el derecho a la vida familiar del art. 8.1 del Convenio de Roma, sealando que no cabe realizar una interpretacin entre familia legtima e ilegtima, o la sentencia de este mismo Tribunal de 18121986, caso Jonhston, en la que trataba de una unin de hecho de ms de 15 aos de convivencia, en la que se reitera este mismo concepto amplio de familia.
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CONSUELO CHACARTEGUI JVEGA

II. PENSIN DE VIUDEDAD Y MATRIMONIOS POLIGMICOS: LA EXISTENCIA DE LA SITUACIN DE NECESIDAD Y SU COBERTURA

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