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I- POSITIVISMO JURIDICO - CONCEITO

O Direito Positivo é aquele posto pelo estado, é o direito de fato , escrito, legislado, que
vigora em um país , é o Direito como é, e não como deveria ser , por isso também
chamado de Direito Realista , que vige sem contestação.

É temporal, pode ser modificado a qualquer tempo , revogado. É espacial, vige apenas
em determinado território.

II- OS PRIMEIROS CÓDIGOS

Somente a título de curiosidade faremos uma pequena abordagem sobre os primeiros


códigos, já que antigamente o código era um conjunto enorme de normas jurídicas
escritas e sua organização não passava de uma simples reunião dos costumes, de um
resumo das diferentes regras vigentes. Na antiguidade o estudo do direito não
apresentava divisões, era um todo pro indiviso, que compreendia e abrangia regras civis,
penais, comerciais, tributárias.

No período do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada é a Lei das XII Tábuas,
a mais importante das leis republicanas.

Os plebeus, insatisfeitos com a interpretação dos costumes pelos pontífices, escolhidos


entre os patrícios, desejosos de verem escritos e divulgados esses mesmos costumes,
teriam pleiteado (462 A.C.), a nomeação de uma comissão para efetuar a almejada
redação.

Em 450/45l A.C., teriam sido redigidas as Dez Tábuas da Lei. A codificação foi
completada no ano seguinte (450/449) com a redação de mais duas Tábuas, formando
assim a Lei das XII Tábuas.

Os textos foram expostos no Fórum para que estivessem ao alcance de todos. Com a
tomada de Roma (337-338 ou em 381 A.C). As Tábuas teriam sido destruídas ou
extraviadas. Reconstituídas posteriormente (com atualização da linguagem) os textos
foram transmitidos as novas gerações, quer pelos tribunais "que faziam a sua aplicação
e que nela assentavam a sua jurisprudência" quer " pelo ensino, uma vez que as XII
Tábuas eram utilizadas nas escolas para instruir a juventude".

Por sua vez, Khammu-rabi, rei da Babilônia no 18º Séc. A.C. estendeu grandemente o
seu império e governou um confederação de cidade - estados. Erigiu no final do seu
reinado, uma "estela" em diorito, na qual ele é retratado recebendo a insígnia do reinado
e da justiça do rei Marduk. Abaixo mandou escrever 21 colunas, 282 clausulas que
ficaram conhecidas como Código de Hamurabi.

Tido como uma das mais antigas e extensas coleções de leis da humanidade. Com tem
282 parágrafos que tratam de questões civis, comerciais e criminais, com penas severas,
contemplando a pena de morte. Protegendo a propriedade, a família, o trabalho e a vida
humana.
O exemplo da lei severa. O autor de roubo por arrombamento deveria ser morto e
enterrado em frente ao local do fato; jogar no fogo roubo em incêndio, cravar em uma
estaca em homicídio praticado contra o cônjuge, mutilações corporais, cortar a língua,
cortar o seio, cortar a orelha, cortar as mãos, arrancar os olhos e tirar os dentes.

Um dos pontos que se atribui à influência do código de Hamurabi á a lei da retribuição,


colocada em termos de olho por olho e dente por dente.

Pelas críticas o código foi se enfraquecendo, citadas como críticas, estabelecida


vingança como algo legal. A retribuição ao ofensor, mas o faz com um acréscimo de
crueldade ou de forma ser a pena mais forte que a ofensa, considerou-se maior a partir
da lei do amor, que a lei da retribuição não abre espaço para o perdão, para o
arrependimento e para a mudança de vida.

III- DISTINÇÃO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

A distinção conceitual entre direito natural e direito positivo já se encontra em Platão e


Aristóteles.

O direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito
positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto;

O positivismo jurídico então é uma concepção do direito que nasce quando "direito
positivo" e "direito natural" não mais são considerados direito no mesmo sentido, mas o
direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido próprio.

Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo direito a direito positivo, e o
direito natural é excluído da categoria do direito.

IV- ASPECTOS HISTORICOS DO POSITIVISMO

Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as
opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram
obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.

O positivismo Jurídico surgiu na Europa, no fim do século XIII, quando três causas
deram origem a esse nascimento, quais sejam:

1° - O declínio do prestigio da Escola do Direito Natural;

2° - O fortalecimento dos estados nacionais e o monopólio destes sob a forma de leis;

3° - A ambição dos juristas de constituírem uma ciência do Direito que se equiparasse


em certeza, estruturação, validade e resultados à Ciência Natural.

O direito positivo, no seu relato recente teve início no século XIX, da reação ao
idealismo transcedental, especialmente de Hegel.
O pensamento moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira metade
do século atual, merecendo algumas considerações pela direta e profunda influência que
essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir
consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência
pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.

Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a ele se deve a
sistematização e aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em Bacon,
Descartes, Galileu, Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de Kant.

O conceito e a expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma


restrita e lata a outra.

Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de idéias filosóficas fundado pelo
francês Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel
discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l).

Na segunda, serve ele para designar um movimento mais vasto, dentro do qual cabem
numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de
filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de
política. Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência.

V- CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO JUSPOSITIVISMO

A seguir apresentaremos algumas das correntes doutrinárias do positivismo jurídico.

1- POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA

O primeiro princípio do historicismo consiste em substituir uma consideração


generalizante e abstrata da forças histórico-humanas por uma consideração de seu
caráter individual.

O que caracteriza o historicismo é o fato de ele considerar o homem na sua


individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta.

O maior expoente foi Carlos Frederico von Savigny:

A escola histórica do direito (e o historicismo em geral) podem ser considerados


precursores do positivismo jurídico somente no sentido de que representam uma crítica
radical do direito natural, conforme o concebia o iluminismo, isto é, como um direito
universal e imutável deduzido pela razão.

O fato histórico que constitui a causa imediata do positivismo jurídico deve, ao


contrário, ser investigado nas grandes codificações ocorridas entre o fim do século
XVIII e o início do Século XIX, que representaram a realização política do princípio da
onipotência do legislador. Frente a este movimento, a escola histórica assume uma
posição de clara hostilidade.
O movimento pela codificação representa, assim, o desenvolvimento extremo do
racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, já que à idéia de um
sistema de normas descobertas pela razão ele une a exigência de consagrar tal sistema
num código posto pelo Estado.

2- A FRANÇA E O CÓDIGO DE NAPOLEÃO

Duas codificações tiveram grande influência no desenvolvimento da cultura jurídica: a


justiniana e a napoleônica. A primeira na Idade Média e a segunda na Moderna.

Em l.804, foi editado o Código Civil francês, como obra fundamental do período
napoleônico, a qual passou a ter grande influência no desenvolvimento e pensamento
jurídico moderno e contemporâneo. Por isso é que se passou a pensar no direito em
termos codificado, porém é bom frisar que, nem todos os países civilizados possuem
uma ordem jurídica codificada, como é o caso do direito anglo-saxão.

A idéia de codificação do direito francês teve maior aceitação em razão de ser esse país
o berço do iluminismo que encarnou forças políticas da história que deu lugar a
Revolução Francesa.

Os primeiros projetos de Código Civil tiveram inspirações jusnaturalistas,


especialmente o de Cambecéres, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra
estava inspirada em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e
simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz assentava nas exigências
que o homem tem da sociedade: ser senhor da própria pessoa; possuir bens para poder
satisfazer as próprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse próprio e da
própria família. As idéias dessas primeiras tentativas de codificação na França eram
bem avançadas em alguns pontos como a não distinção entre filhos legítimos e naturais.

O projeto final de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comissão


formada por Napoleão, é o que resultou aprovado.

O Código explica três conceitos básicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade:
primeiro, a obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, através da
interpretação, a disposição legislativa que parece obscura; em segundo, insuficiência da
lei, no momento em que esta não resolve completamente um caso, descurando a
consideração de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto
legislativo, a integração da lei; terceiro, o silêncio da lei, quando esta se cala sobre uma
determinada questão, tipificando as lacunas, as quais, por outro lado, se verificam
também no caso de insuficiência da lei, neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de
qualquer modo a regra para resolver a controvérsia em exame.

3- ESCOLA DA EXEGESE

O advento do Código de Napoleão fez surgir a chamada escola exegética, cujos pontos
fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, estão assim
agrupados: primeiro, o próprio fato da codificação, pois os operadores do direito sempre
procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questão.
Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princípio da autoridade baseado na
vontade do legislador que pôs a norma jurídica em evidência. Terceira causa, a doutrina
da separação dos poderes, que constitui o fundamento ideológico da estrutura do Estado
moderno.

Com base nessa teoria o juiz não pode criar o direito, sob pena de estar invadido a
competência legislativa.

Quarto fator, seria o princípio da certeza do direito, garantido pela existência de um


corpo estável de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele
contido e não em outros critérios.

Quinto motivo, de natureza eminentemente política, é o das pressões exercidas pelo


regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do
direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e
colocadas sob o controle direto das autoridades políticas para que pudesse ser ensinado
apenas o direito positivo.

A Escola Exegética teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe,


Troplong, além de outros. Configurando as características principais como, a inversão
das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, não negando o primeiro,
mas desvalorizam sua importância e significado prático; a existência de uma concepção
rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as únicas verdadeiramente
jurídicas, levando a se ter uma idéia de onipotência do legislador; a interpretação da lei
fundada na intenção do legislador, como conseqüência da característica anterior; o culto
do texto da lei, devendo o intérprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Código; e,
por fim, o respeito pelo princípio da autoridade, onde se deve entender que o legislador
não pode ser posto em dúvida, diante de interpretação dúbia ou que pudesse levar a um
confronto com a norma.

4- POSITIVISMO INGLÊS

Na Inglaterra, onde já no século XVII existiu o maior teórico da onipotência do


legislador (Thomas Hobbes), não houve a codificação, mas sim a mais vasta teoria da
codificação, a de Jeremy Benthan., o qual teve grande influência na Europa, na América
e na Índia, sem que obtivesse sucesso no seu país de origem.

O apogeu da obra de Bentham só veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado
por três fases de sistematização. Na primeira ele propõe a uma reforma e reorganização
sistemática do direito inglês nos seus vários ramos. Numa segunda fase, Bentham
projeta uma espécie de digesto do direito inglês, onde deveriam conter as regras de
direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na
terceira etapa, projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificação
completa onde deveria sistematizar toda matéria jurídica em três partes: direito civil,
direito penal e direito constitucional.

Outro filósofo que desenvolveu um trabalho teórico de grande valia na Inglaterra foi
Austin, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas últimas
leis positivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam
de um soberano e que provêm de um sujeito humano que não possui a qualidade de
soberano.
VI- OS DIVERSOS POSITIVISMOS JURIDICOS

Os juristas ao considerarem o direito Positivo, não o vêem da mesma forma, divergem


quanto ao que este é , o que significa, o que é importante nele, como divergem quanto
as relações dele com a sociedade e assim por diante.

Daí é que surgem os diversos positivismos jurídicos, aos quais sejam: Analítico, Lógico,
Psicológico, teleológico, Sociológico, Normativista , Realista norte-americano, Realista
escandinavo, legalista ou estatal, e Cientifico Natural.

Para fins didáticos, o Positivismo divide-se , e essa divisão é controvertida, como a


seguir veremos:

Os monistas, não aceitam divisão , aqui há duas correntes, uma que afirma que o Direito
é publico (Publicistas), e outra que afirma que o Direito é todo Privado (Privacistas).

Os dualistas concordam com a clássica divisão do Direito entre Público e Privado, e esta
é a corrente predominante, a qual se filia o mestre mineiro Paulo Nader.

Os trialistas em face de uma intervenção grande do estado em diversos setores,


consideram então a divisão em três ramos principais: Público , Privado e Misto.

VII- O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO

Para abordar este assunto, iremos, primeiramente, diferenciar os conceitos de teoria e


ideologia.

Teoria é a expressão da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante


uma certa realidade , constituída por um conjunto de juízos de fato, que tem a finalidade
de informar os outros acerca de tal realidade.

Já a ideologia é a expressão do comportamento avaliativo que o homem assume face a


uma realidade, consistindo num conjunto de juízos de valores relativos a tal realidade.

Dessa forma, teoria pode ser considerada falsa ou verdadeira. Por outro lado, ideologia
pode ser dita como conservadora ou progressista.

O aspecto ideológico da concepção juspositivista predomina em absoluto no


pensamento de Bentham, cuja finalidade não é descrever o direito, mas sim criticá-lo.
Ao contrário, em Austin, o aspecto teórico é mais evidente, pois ele se propõe a
descrever o direito como ele é e não como deveria ser.

Esta distinção entre teoria e ideologia do juspositivismo é importante porque ajuda a


compreender o significado da polêmica antipositivista. Os críticos do positivismo
jurídico vem de duas "praias" diferentes e se dirigem a dois aspectos distintos:

- a corrente do realismo jurídico (ou jurisprudência sociológica) critica os aspectos


teóricos do juspositivismo, afirmando que não representam adequadamente a realidade
efetiva do direito;
- a corrente renascida (ou revigorada) do jusnaturalismo critica os aspectos ideológicos
do juspositivismo, destacando as conseqüências práticas funestas que derivam deles.
Um exemplo disso, é que o positivismo jurídico foi considerado como uma das causas
que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitários europeus.

O conteúdo e o significado da versão extremista da ideologia juspositivista: as suas


justificações histórico-filosóficas

Existem duas versões distintas do positivismo ético: a versão extremista ou forte e a


versão moderada ou fraca. Neste momento, trataremos da versão extremista do
juspositivismo.

Podemos dizer que a suposta ideologia do positivismo jurídico consiste em afirmar o


dever absoluto e incondicional de obedecer à lei enquanto tal, e tal afirmação, encontra
sua explicação histórica no fato de que, com a formação do Estado moderno, não só a
lei se tornou fonte única do direito, mas o direito estatal-legislativo se tornou o único
ordenamento normativo, o único sistema de regulamentação do comportamento do
homem na sociedade. E podemos acrescentar que o direito estatal-legislativo se tornou o
critério único e exclusivo para a valoração do comportamento social do homem.

O absolutismo ou incondicionalismo em obedecer à lei, significa também que a


obrigação de obedecer à lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também uma
obrigação geral. Isto é, o homem não deve obedecer às leis só por motivos externos,
mas também por motivos internos, não só porque a isto é constrangido, mas porque está
convencido de que tal obediência é uma coisa intrinsecamente boa: obediência não por
constrição, mas por convicção, ou seja, há o dever de consciência em obedecer às leis.

Encontramos quatro justificativas para a concepção de obediência absoluta das leis:

1. Concepção Cética (ou realista da justiça): a justiça é a expressão da vontade do mais


forte, que procura o seu próprio proveito. Rousseau critica esta concepção, observando
que não podemos afirmar o dever absoluto ou de consciência de obedecer à lei: se esta é
somente a vontade do mais forte, eu a obedeço somente porque não posso fazer
diferentemente (isto é, não por convicção, mas sim por constrição) e somente enquanto
não posso fazer diferentemente (a saber, enquanto quem comanda é o mais forte).

2. Concepção Convencionalista da Justiça: a justiça é o que os homens concordam em


considerar justiça. Esta expressão que nasce não do ceticismo, mas do relativismo ético,
encontra sua expressão mais típica no pensamento de Hobbes. Segundo este autor não
existe um critério objetivo para distinguir o justo do injusto e, então, se se prescinde das
estatuições positivistas, é justo tudo que alguém faz segundo o próprio impulso ou
interesse. Quando surge uma controvérsia entre dois indivíduos, o único modo de
resolvê-la sem a força é nomear um árbitro e convencionar que se aceitará como justa a
decisão dele, qualquer que seja. O ato com o qual os homens saem do estado de
natureza consiste em precisamente no acordo para atribuir a um único indivíduo (o
soberano) o poder de estabelecer o que é justo e o que é injusto, sendo justo o que o
soberano comanda e injusto o que ele proíbe.
3. Concepção da Sagrada Autoridade: é a concepção segundo a qual o poder de mandar
se funda num carisma, numa investidura sagrada, divina. Conforme Max Weber, são
três os modos, nos quais, nas várias sociedades, se justifica o fundamento do poder:

a) fundamento racional do poder: o poder nasce de uma valoração racional dos homens,
que reconhecem como necessário atribuir a alguém o direito de comandar, para ser
possível a existência da sociedade. É esta a concepção na qual se inspiram as teorias
contratualistas e que hoje estão na base da sociedade democrática;

b) fundamento tradicional do poder: o poder se funda na força do costume, da tradição


histórica, obedecendo-se ao soberano porque pertence a uma dinastia que governa há
muito tempo;

c) fundamento carismático do poder: o poder cabe a um homem que parece dotado de


qualidades sobre-humanas, no qual o povo deposita (com base na valorações emotivas,
irracionais) uma confiança absoluta e cega.

4. Concepção do Estado Ético: esta concepção pode ser considerada como a


transposição em termos racionais ou como a laicização da concepção sagrada da
autoridade. Segundo esta concepção, o Estado é a suprema manifestação de Deus na
História, é portador de uma missão, ou seja, de realizar a eticidade, que é uma
manifestação do espírito superior não só para o direito, como também para a moral. Fica
evidente que as leis, como manifestação da vontade do Estado, possuem sempre um
valor ético e exigem, portanto, a obediência incondicional dos súditos.

A versão moderada do positivismo ético: a ordem como valor do próprio direito

A versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor enquanto tal,
independente do seu conteúdo, não porque seja sempre justo pelo simples fato de ser
válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem. Ou
seja, a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem.

Pode-se afirmar que o fim do próprio direito não é a ordem, mas sim um fim superior
que é a justiça. Assim, o fim do direito não é uma ordem qualquer, mas uma ordem
justa. No sentido tradicional e amplo desse termo, a justiça é a legalidade, isto é,
respeito e correspondência à lei e, portanto, à ordem. Ação justa significa ação
conforme a lei (e homem justo é aquele que adequa o próprio o comportamento à lei,
em contraposição ao homem ético, que é aquele que age com base numa livre escolha
responsável).

O positivismo ético moderado não se limita a considerar o direito como meio necessário
para realizar a ordem, mas sustenta que a lei seja a forma mais perfeita de direito. Isto
depende do reconhecimento de que a lei seja a forma mais perfeita do direito. Isto
depende do reconhecimento de que a lei é um comando jurídico, que possui
características peculiares que faltam às normas jurídicas produzidas pelas outras fontes.
Esses requisitos são a generalidade e a abstração.

a) Generalidade da Lei: a lei disciplina não só o comportamento de uma única pessoa,


mas de uma classe de pessoas. Deste modo, a lei realiza um outro aspecto ou concepção
da justiça: a igualdade formal, que consiste em tratar igual pessoas que pertence à
mesma categoria.

b) Abstração da Lei: a lei é abstrata no sentido de que comanda não uma ação singular,
mas uma categoria de ações. De tal modo ela realiza uma exigência de fundamental
importância para que a ordem possa ser conservada: a certeza jurídica, que consiste na
possibilidade de cada pessoa poder, no âmbito de um sistema normativo, prever as
conseqüências do próprio comportamento.

Assim, podemos concluir, que versão moderada do positivismo ético difere da


extremista, porque a versão extremista não diz que o direito é um bem em si, e antes o
valor supremo, pelo que se necessita sempre a ele obedecer, mas diz somente que o
direito é um meio que serve para realizar um determinado bem, a ordem da sociedade,
com a conseqüência de que desejamos tal bem, devemos obedecer ao direito. Porém, a
versão moderada não diz que a ordem seja o valor supremo; se num determinado
momento histórico, um certo valor parece superior à ordem existente e com ela
contrastante, pode-se então romper à ordem (mediante uma revolução) para realizar tal
valor.

VIII- PONTOS FUNDAMENTAIS DO POSITIVISMO

"As características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas em sete


pontos ou problemas, sendo que cada um deles serão a seguir explicitados:

1- O POSITIVISMO JURÍDICO COMO ABORDAGEM AVALORATIVA DO


DIREITO

O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa


verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas caracteristicas das ciências físicos
– matemáticas, naturais e sociais.

A característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na


distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na vigorosa exclusão deste último

O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversas desses dois tipos
de juízo: o juízo de fato representa uma tomada conhecimento da realidade, o juízo de
valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade.

O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como
valor: na definição do direito deve ser excluída toda a qualificação que seja fundada
num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e
injusto.

O juspositivista estuda tal direito real sem se perguntar se além deste existe também um
direito ideal, sem fazer intervir um juízo de valor que distinga entre direito "justo"ou
"verdadeiro" e direito "injusto"ou "aparente".
A validade de uma norma jurídica indica a qualidade de tal norma. Dizer que uma
norma jurídica é valida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento
jurídico real, efetivamente existente numa dada sociedade.

2- DEFINIÇÃO DO DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO

A concepção coercitiva do direito, implicitamente remete à organização social que


possua tal força de modo eminente e exclusivo, o Estado; logo, definir o direito em
função da coação significa considerar o direito do ponto de vista o Estado.

A exterioridade da ação distingue o direito das normas do honestum, as quais regulam


as ações internas, isto é, as ações que interessam ao sujeito-agente.

A intersubjetividade distingue das normas jurídicas do decorum, visto que ambas


regulam ações referentes a um sujeito diverso do agente, somente as primeiras regulam
ações intersubjetivas, isto é, ações nas quais o outro (o destinatário da ação) se põe
como sujeito titular de uma pretensão a tal ação, enquanto que as segundas regulam
ações externas, mas são intersubjetivas, faltando nestas estas relação de reciprocidade.

O que distingue o direito das outras duas categorias de normas é que só o direito pode
ser fazer valer mediante a força, a qual, pelo contrário, não é compatível com as ações
referentes ao honestum e o decorum.

A coação é perfeitamente compatível como fundamento da liberdade externa.

Direito, coação e Estado são, portanto, três elementos indissoluvelmente ligados., logo
Direito é um conjunto de normas coativas num Estado, o direito excerce antes de mais
nada quem deve usar a força, estabelece em segundo lugar quando o grupo
monopolizador pode usar a força, e qual a quantidade de força.

3- FONTES DO DIREITO

São fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado
ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas
jurídicas.

A primeira condição é que o ordenamento jurídico em questão seja um ordenamento


complexo. Chamamos de ordenamento jurídico simples aquele no qual existe uma única
fonte do direito e complexo aquele no qual existem várias fontes.

Um ordenamento é integralmente paritário , quando todas as fontes do direito ,possuem


o mesmo valor.

Geralmente, porém os ordenamentos são hierarquizados, no sentido de que suas fontes


se dispõem em planos diversos, hierarquizados subordinados um a outro.

A natureza das coisas é uma noção que nasce portanto da exigência de garantir a
objetividade jurídica. O problema é saber se existe efetivamente esta relação entre a
natureza do fato e a regra.
4- A TEORIA IMPERATIVISTA

"A teoria imperatista da norma jurídica está estreitamente vinculada à concepção que
considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única
expressão do poder normativo do Estado.

A lei compreende as seguintes virtudes: persuadir, exortar, comandar, vetar, permitir,


punir, constranger. Na acepção mais estrita, a lei tem uma virtude imediata: comandar e
proibir; e outras virtudes mediatas e derivas, como punir mediante os magistrados e
constranger e anular por via judiciária as ações contrárias as leis."

"Todo o direito de uma sociedade não mais que um conjunto de imperativos, tão
estreitamente ligados entre si que a desobediência a uns constitui freqüentemente o
pressuposto daquilo que por outros é comandado."

O imperativo categórico comanda uma ação que é boa em sí mesma, boa


incondicionalmente, isto é, independentemente de qualquer fim que por ela se possa
atingir, assim quando digo: "não deves mentir" formulo um imperativo categórico.

O imperativo hipotético prescreve uma ação que não é boa em si mesma, mas é boa
apenas condicionamente, isto é, atingir uma dado fim.

Concluindo: na doutrina do imperativismo jurídico ocorreu uma evolução na qual pode-


se distingüir duas fases, qualificáveis respectivamente como, imperativismo ingênuo e
imperativismo crítico.

5 - A TEORIA DO ORDENAMENTO JURIDICO

A teoria do ordenamento jurídico se baseia em três caracteres fundamentais a ela


atribuídos: a unidade, a coerência, a completitude.

Temos três tipos de ordenamentos jurídicos: normativo , estático e o dinâmico, que é


próprio do direito concebido positivisticamente.

A doutrina formulou três critérios:

1° - Cronológico - a norma posterior prevalece sobre a norma precedente.

2° - Hierárquico - prevalece, a norma de grau superior, sobre a de grau inferior.

3° - Especialidade - a norma especial prevalece sobre a geral.

Estes três critérios encontram confirmação no direito positivo.

O positivismo jurídico considera tarefa da jurisprudência não a criação, mas a


interpretação do direito.

Interpretar significa remontar compreender o significado do signo, individualizando a


coisa por este indicada, ciência jurídica como construtiva e dedutiva.
O juspositivismo tem uma concepção formalista da ciência jurídica, visto que na
interpretação dá absoluta prevalência às formas, isto é, aos conceitos jurídicos abstratos
e às deduções puramente lógicas.

O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa que há uma obrigação


jurídica, mas também uma obrigação moral. O que se quer dizer é que o homem deve
obedecer às leis por motivos externos, mas também por motivos internos, não só porque
é constrangido, mas porque está convencido de que tal obediência é uma coisa
intrinsecamente boa: obediência não por constrição, mas por convicção. Podemos dizer
que tal dever é sentido não como uma obrigação autônoma, porque se transforma numa
norma moral, por cuja observância respondo diante de mim, de minha consciência:
portanto, há o dever de consciência de obedecer às leis.

Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para
sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor
instrumental.

A ordem, de fato, é o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a


um sistema normativo.

Expressões como de ordem cósmica ordem internacional, ordem social; a ordem


cósmica de leis (as leis naturais ou enunciados pela ciência); ordem internacional
significa a conformidade dos atos Estados ao direito internacional; reinvidicar a ordem
social significa solicitar que as relações sociais se apliquem com respeito a algumas
regras fundamentais comuns às várias classes e castas sociais. A concepção da ordem
como fim próprio do direito explica a importância que o elemento da coação tem na
doutrina juspositivista.

IX – TEORIA PURA DO DIREITO

A Teoria Pura do Direito é devida ao jurista austríaco naturalizado americano Hans


Kelsen.

O principal objetivo era estabelecer a ciência do direito como uma ciência autônoma,
independente da sociologia do direito e da história do direito.

Esta teoria se pretende "pura" porque assume como postulado metodológico


fundamental não fazer quaisquer considerações que não sejam propriamente jurídicas,
nem tomar nada como objeto de estudo senão o direito. Esta afirmação tem como
objetivo distinguir o direito da moral e da sociologia.

Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de
julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e
explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral. Por outro lado pretendia também
distinguir a ciência jurídica da sociologia do direito. Para tanto, a ciência jurídica não
deveria buscar encontrar quaisquer relações de causalidade nas normas que descreve,
abstendo-se, assim, de buscar a gênese e as conseqüências das normas.
A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado o
maior jurista do século XX. Não obstante, sua teoria é alvo de severas críticas que
apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa
de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.

Divide-se em, basicamente, dois grandes ramos: a Estática Jurídica e a Dinâmica


Jurídica. Aquela estuda os conceitos e normas jurídicas em seu significado específico,
analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito,
dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão, etc. Já a dinâmica jurídica
preocupa-se com as relações hierárquicas entre as normas e com as formas de derivação
ou criação de novas normas. Estuda, enfim, as formas de transformação de uma
determinada ordem jurídica.

A Teoria Pura do direito chegou a várias conclusões inusitadas que, hoje, são aceitas
por muitos juristas, tais como a identidade entre estado e direito, a redução da pessoa
física à pessoa jurídica, a redução do direito subjetivo e da autorização ao dever e a
negação do caráter de Direito Internacional ao chamado Direito Internacional Privado

A Teoria Pura do Direito fornece teoria de interpretação. - Ela se propõe garantir um


conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não
pertença ao seu objeto, tudo que não se possa, rigorosamente, determinar como Direito.
- Esse é seu princípio metodológico fundamental. - De um modo totalmente acrítico, a
jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com ética e teoria
política. - A Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em
face das seguintes disciplinas: O ato e seu significado jurídico, O Sentido Subjetivo e o
Sentido Objetivo do Ato. A sua auto-explicação, A Norma como esquema de
interpretação, Norma e produção normativa, Vigência e domínio de vigência da norma,
Regulamentação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir.
Norma e valor

X– AS LACUNAS DO DIREITO

1- Conceito

A lacuna da lei é um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizando-se


assim, a inexistência de uma norma jurídica aplicada in concreto, caracteriza-se quando
a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso.

2- Existência ou inexistência de lacunas. Auto-integração e heterointegração

Grande número de autores não acreditam na existência de lacunas no direito, sendo que
outros já a admitem.

Sustentou ZITELMANN que o ordenamento jurídico não tem lacunas, porque existe
uma norma complementar negativa que declara lícitas todas as ações condenadas
expressamente pelo direito.

Também DONATI, nega a existência de lacunas no ordenamento jurídico, face à


existência de uma norma fundamental, derivada de disposições particulares, que permite
tudo o que não é proibido ou limitado por norma expressa ou por princípio implícito no
sistema jurídico positivo.

De igual forma, KELSEN entende que o sistema é, em si mesmo, bastante, pois as


normas que o compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos
levados à apreciação dos magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste
sentido, o autor afasta a idéia de existência de lacuna do direito, fundando-se na
premissa de que tudo aquilo que não está proibido, está permitido, descrevendo isso
como a liberdade jurídica negativa.

Os autores retro mencionados, sustentando a tese de inexistência de lacunas, servem-se


do método de auto-integração do ordenamento jurídico.

A auto-integração consiste na integração da norma feita por meio do próprio


ordenamento jurídico, dentro dos limites da mesma fonte dominante, sem precisar
recorrer a outros ordenamentos e com mínimo recurso a fontes diversas da dominante.

O método de auto-integração apoia-se em nos procedimentos da analogia e dos


princípios gerais do direito.

Ainda, segundo BOBBIO, em contraposição, tem-se o método da heterointegração, este


que consiste no recurso a ordenamentos diversos, recorrendo a fontes diferentes
daquelas dominantes.

Também em contraste ao método da auto-integração, o procedimento do costume, e,


tendo ainda, como principal procedimento, o poder criativo do juiz ou o chamado
Direito Judiciário.

De outro lado, os autores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é da
lei (lacuna formal) e não do direito (lacuna material), já que neste sempre haverá uma
solução para o caso concreto.

Afirma BRUNETTI que a lacuna existente é na lei, nos códigos, enfim, o que existe é
lacuna formal, jamais material.

Todavia, o próprio legislador não foi capaz de prever tudo, exemplo disso é o Código
Civil Suíço de 1912, quando dispõe que:

nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o costume e, na falta deste, conforme
as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na doutrina e na
jurisprudência dominante.

Note-se que o próprio legislador prevê o fato de que a lei não poderá conter disposições
que regulem todas as situações in concreto.

3- Espécies de lacunas

Os autores que admitem a existência de lacunas, costumam fazer a sua classificação em


lacunas formais e materiais.
Sustenta-se a tese de que existem tão somente lacunas formais, face à possibilidade,
pela analogia, costume, eqüidade e princípios gerais de direito, regular o caso concreto
não previsto expressamente, evitando assim, que o juiz se transforme em legislador.

Em menção à impossibilidade da previsão de todos os fatos concretos da vida, conclui


SERPA LOPES pela existência das lacunas na legislação. Porém, não significando com
isso, a existência de lacunas no Direito.

De outro lado, no entender de KARL ENGISH, a lacuna do direito é uma imperfeição


insatisfatória dentro da totalidade jurídica. As lacunas do direito são deficiências do
direito positivo, ou seja, as falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para
determinadas situações de fato em que é de se esperar essa regulamentação, sendo que
tais falhas, postulam e admitem, a sua remoção através de uma decisão judicial que
integre a norma jurídica.

Outros autores, ainda, entendem que o direito positivo tem lacunas materiais, as quais
somente podem ser preenchidas pela livre investigação científica do direito, ou pela
livre interpretação do direito.

Diante disso, é possível notar que existem duas correntes doutrinárias no sentido de
admitir, ou não, a existência de lacunas no direito, sendo que aqueles que as admitem,
subdividem-se naqueles que crêem em lacuna na lei (lacuna formal) e lacuna no direito
(lacuna material).

4- Suprimento das lacunas. Métodos de integração da norma jurídica

A constatação da existência da lacuna, ocorre no momento em que o aplicador do


direito vai exercer a sua atividade e, não encontra no corpo das leis, um preceito que
solucione o caso concreto. Neste instante, estar-se-á constatando a existência de uma
lacuna.

Assim, quando o juiz não consegue, pelos meios tradicionais de interpretação da lei,
descobrir um princípio aplicável ao caso não previsto, ou então, dentre as fontes formais
não possui uma ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a solução do caso
concreto posto à apreciação do Judiciário, pois não pode deixar de sentenciar pela
inexistência de direito.

Porém, a própria lei põe à disposição do aplicador do direito, os meios dos quais pode
se utilizar para o preenchimento da lacuna existente.

Confira-se a disposição constante do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil


Brasileiro que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Somados aos meios apontados acima como formas preenchimento das lacunas, a lei
admite ainda, outra forma, qual seja, a eqüidade.

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que
quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se
fosse legislador.
Neste mesmo sentido, dispõe o Código Civil Suíço que o juiz aplica as regras do
direito e da eqüidade, quando a lei se reporta ao seu poder de apreciação ou o
incumbe de pronunciar tendo em conta as circunstâncias, ou os justos motivos.

Diante do exposto, pode-se dizer que a própria lei admite a existência das lacunas,
trazendo em si, os meios próprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia,
os costumes, os princípios gerais de direito e a eqüidade.

A doutrina dominante entende que os meios de preenchimento das lacunas são


apresentados de forma hierárquica, não podendo o aplicador do direito utilizar-se de
forma indiscriminada de um dos meios, mas devendo-se valer deles na ordem descrita
pela lei.

Diante disso, inexistindo norma jurídica aplicável ao caso concreto, o juiz deve servir-se
de outros meios para manter a paz social, valendo-se, então, dos métodos de integração
da norma jurídica, tais como a analogia, o costume, os princípios gerais do direito e a
eqüidade.

XI – OS PENSADORES POSITIVISTAS

Muitos são os pensadores que ajudaram a consolidar as teorias positivistas sociológicas


e jurídicas , contudo, enumeraremos, apenas alguns deles e seus posicionamentos :

COMTE: A sociologia era a única ciência social, a ciência geral da humanidade, seus
princípios eram estabelecidos por via dedutiva, negando a metafísica , supervalorizou o
empirismo, afastando qualquer conhecimento que não tenha partido da observação.

SAVIGNY : Jurista alemão chefe da Escola Histórica do Direito, embora não seja
considerado positivista, vale lembrar que o Historicismo , ao criticar veementemente o
Direito natural, preparou o terreno para o Positivsmo.

DURKHEIN: Objetivava a substituição da filosofia moral ou direito natural pela


ciência positiva. O direito vigente, por ser um fato social, deveria ser estudado pelo
método sociológico.

DUGUIT: Fundamentou o Direito no puro fato social do sentido de solidariedade e de


justiça, para ele, o direito subjetivo público ou a soberania do estado não passam de
ficção do espírito.

HAURIOU: Ressaltou a importância dos ideais, valores e crenças dos indivíduos,


concretizando sua teoria na idéia objetiva. RENAR o fez no bem comum; DELOS , no
realismo jurídico, SANTI ROMANO, no ordenamento e CESSARINI SFORZA, no
direito dos particulares.

GURVIRCH: conclui que a intervenção estatal, se reduz a um procedimento técnico.

GENY: Sua concepção de ciência jurídica , situa-se no sociologismo eclético.

RUDOLF VON IHERING: jurista alemão, principal representante da reação contra o


formalismo jurídico.
KELSEN : Com sua teoria pura do direito, o positivismo jurídico alcançou a mais
completa eliminação da moral ou do Direito Natural, ele chegou a um positivismo
jurídico radical, que concebe o direito positivo como um sistema normativo.

Na corrente sociológica eclética brasileira, podemos citar : Tobias Barreto de Menezes,


Silvio Romero, Albert Salles, Luiz Pereira Barreto, Clovis Bevilaqua, Pontes de
Miranda..

Podemos citar ainda outros importantes doutrinadores: Miguel Reale, Norberto Bobbio,
Paulo Nader.

XII – POSITIVISMO NO BRASIL

Foi durante o chamado Segundo Império, por volta de 1850 que as idéias positivistas
chegaram ao Brasil, trazidas por brasileiros que foram completar seus estudos na
França, tendo mesmo alguns sido aluno de Auguste Comte,

Inspirados na filosofia de Auguste Comte e na sua Teoria dos Três Estados ou Estágios
de Civilização (o teológico, o metafísico e o científico ou positivo), os republicanistas
que se opunham aos democratas, defendiam uma república provisória com meio para
alcançarmos a ordem e o progresso.

Segundo eles, somente numa ditadura sociocrática, nos moldes positivistas, poderiam
ser resolvidos os nossos problemas; para atingirmos esse objetivo tornava-se necessária
a instauração desse regime ditatorial e, ao combaterem então a monarquia esses
políticos defendiam o republicanismo.

A campanha republicana no nosso país foi acalorada. A polêmica se travava não só


entre anti-monarquistas e conservadores, mas também dentro do próprio Partido
Republicano. Tal polêmica era reforçada pelas atividades da Igreja Positivista que
publicava opúsculos e circulares anuais.

Entretanto, o crédito da Proclamação da República deve ser dirigido não aos ortodoxos,
seguidores da Igreja Positivista, mas aos chamados dissidentes, os militares políticos
que, como Benjamin Constant realizaram uma tarefa doutrinária.

O que podemos chamar de "apogeu do positivismo" no Brasil deu-se no período


imediato ao 15 de novembro.

A essa época o Apostolado Positivista, que se achava separado por laços formais da ala
positivista liderada por Benjamin Constant (então Ministro da Guerra), reconcilia-se
com este e passa a ter atuação marcante no estado político que estava nascendo.

Devemos destacar nas suas atividades as seguintes medidas republicanas sob a


influência do positivismo:

• a bandeira republicana com o seu dístico ORDEM E PROGRESSO;


• a separação da Igreja e do Estado;
• o decreto dos feriados;
• o casamento civil.

Por ocasião da formação da Assembléia Constituinte reunida um ano após a


proclamação da República os positivistas alcançaram reformas, como sejam:

• liberdades religiosa e profissional;


• proibição do anonimato na imprensa;
• abolição de medidas anticlericais

Também não podemos ignorar que, rapidamente o entusiasmo com as idéias positivistas
arrefeceu, pois, não contavam com a simpatia dos velhos políticos do passado nem com
a dos que se acomodavam facilmente às exigências da nova situação. A propaganda em
favor da República Ditatorial de inspiração comteana, não podia inspirar simpatia aos
políticos liberais de tradição monarquista que se haviam apoderado da jovem república
e que constituem-se em oposição aos políticos positivistas.

Entretanto, em 1893, no Rio Grande do Sul, Júlio de Castilhos procura concretizar as


suas idéias positivistas e a terra dos gaúchos é o núcleo de onde irradiará essa doutrina
como uma corrente política que vem a se tornar dominante no país.

Segundo Júlio de Castilhos, a república é legítima, não por direito divino nem por
direito popular, mas sim por direito científico e histórico.

O comtismo serve então de fundamentação doutrinária a uma facção política


conservadora e anti-democrática, que durante quarenta anos dominou o Rio Grande do
Sul, e daí se irradiou para todo o país.

Os pontos básicos positivistas adotados pelo castilhanismo evidenciam-se na


Constituição Estadual do Rio Grande do Sul de 1891, elaborada quase que
exclusivamente por Júlio de Castilhos, inspirando-se no Sistema de Política Positiva de
Comte e que sustenta:

• o combate à democracia e ao voto popular como medida legítima para a


implantação de um mandato governamental;
• a centralização do poder em mãos do Chefe do Executivo, inclusive as tarefas
legislativas, como por exemplo, a elaboração de leis, e conseqüente redução da
assembléia política à votação dos orçamentos;
• a continuidade administrativa garantia pela reeleição do governante, prevista
pela Constituição;
• incorporação do proletariado e das forças econômicas ao Estado.

A centralização do poder nas mãos do executivo daria não somente a força necessária
para a manutenção da ordem, como também permitir-lhe-ia o exercício das tarefas
legislativas e a chamada continuidade administrativa, pois, além da Constituição gaúcha
permitir a reeleição do governante, ainda garantia a possível nomeação do substituto
eventual pelo mandatário titular.

Para esses políticos a detenção do poder legislativo pelo executivo perde a sua
temporalidade e tem sua continuidade assegurada: o povo perde a sua soberania, em
nome de uma ordem que tem como garantia unicamente a responsabilidade moral
atribuída ao ditador. Este ditador, segundo eles, nada tem do déspota e a vinculação
destes dois conceitos é atribuída aos preconceitos democráticos.

A adaptação da ditadura comteana visava então conduzir o povo brasileiro ao estado


positivo, a verdadeira sociocracia, na qual a racionalidade se impõe, contra quaisquer
elementos teológicos ou metafísicos, histórica e definitivamente superados.

Essa atitude absolutista e antidemocrática teve continuação sob o grupo político que
dominou o Rio Grande do Sul por tomada a chamada República Velha.

Sucedeu a Júlio de Castilhos, Borges de Medeiros, que durante trinta anos manteve o
poder e o transferiu a Getúlio Vargas que procurou, no plano nacional, implantar o
castilhismo.

Pode-se perfeitamente encontrar idéias positivistas nos militares que elevaram Vargas
ao poder, e que eram oriundos das escolas militares estruturadas sob a orientação de
Benjamin Constant.

Segundo Antônio Paim, "a evolução da elite política brasileira no sentido de uma
tendência abertamente fascista, com o Estado Novo, não poderia ter ocorrido sem
trabalho prévio, ao longo de várias décadas, seja do castilhismo, no meio político, seja
do positivismo, no meio militar. A base comum que possibilitou o trânsito de uma a
outra das posições pode ser apreendida na análise de uma obra que expressa melhor que
qualquer outra essa evolução: o Estado Nacional de Francisco Campes (1891/1968)".

A Igreja Positivista hoje

A Igreja Positivista do Brasil realiza reuniões públicas todos os domingos às 10 horas


da manhã, em seus templos no Rio de Janeiro, Curitiba e Porto Alegre, sendo que
qualquer pessoa pode contribuir para a manutenção da mesma, não necessitando,
portanto, ser positivista para fazer tal ato.

A doutrina positivista prega o amor e reconhecimento pelos parentes, pelas instituições


sociais, pela pátria, pelos antepassados e pelos grandes homens. O altruísmo constitui a
fonte da felicidade do dever.

O lema da Igreja Positivista é: "O amor por principio e a Ordem por base, o Progresso
por fim". Sua regra básica: "Viver para outrem e Viver às claras". A divisa política:
"ORDEM E PROGRESSO". Ainda hoje valem as palavras: "Ser Positivista é amar,
conhecer e servir à Família, à Pátria e à Humanidade."

XIII- BIBLIOGRAFIA

BOBBIO,Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995

GIORDANIS, Mário Curtis -Direito Romano


LINS, Ivan - História do Positivismo no Brasil. São Paulo: Cia. Editora Nacional.

KELSEN, HANS - Teoria Pura do Direito . São Paulo: Martins Fontes

DINIZ, Maria Helena – As Lacunas do Direito . Saão Paulo : Saraiva

CARDOSO, Otávio Ferreira – Introdução ao Estudo do Direito: Belo Horizonte: Del


rey