PONTFCA UNVERSDADE CATLCA DE MNAS GERAS

CURSO DE DRETO
DRETO DO PA VVO AO SALRO MATERNDADE
Vanessa Godoi Peres
Poos de Caldas
2013
Vanessa Godoi Peres
DRETO DO PA VVO AO SALRO MATERNDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
PUC MG, Campus Poos de Caldas, como
exigncia parcial para a obteno do grau de
bacharel em Direito.
Orientadora: Prof Patrcia Persona Chamilete
Rizzi.
Poos de Caldas MG
2013
Vanessa Godoi Peres
Direito do pai vivo ao salrio maternidade
Professor (a):
Professor(a)
Professor(a)
SUMRIO
1 INTRODUO...........................................................................................................5
D! "R#$ID%N&I! SO&I!'......................................................................................(
) S!'RIO*M!T#RNID!D# # O R#+IM# +#R!' D! "R#$ID%N&I! SO&I!'...)1
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!"%NDI&# I................................................................................................................,0
!"%NDI&# II...............................................................................................................51
1 INTRODUO
A presente monografia tem como tema o estudo do benefcio previdencirio
brasileiro salrio-maternidade voltado proteo da paternidade e, por conseguinte,
a anlise da implicncia desta questo no nosso atual regime.
possvel conceder salrio-maternidade ao pai que ficou vivo logo aps o
parto que, tragicamente, resultou na morte da me do seu filho recm-nascido?
Numa interpretao literal da lei, isso no seria admissvel, porque os
benefcios seriam assegurados apenas me (mulher). A moderna jurisprudncia
caminha para interpretar a norma dentro de um contexto constitucional e acompanha
a evoluo social que traz novas atribuies ao sexo masculino.
O salrio-maternidade tem por finalidade proteger o beb que acabou de
nascer ou a criana que foi adotada, para que ele tenha toda a ateno, carinho,
segurana e dedicao integral da sua me, sem abalar a situao financeira da
famlia. Ora, se a me faleceu no perodo ps-parto ou logo aps a adoo e no
pode, obviamente, cumprir aquela funo de convivncia e desvelo familiar, afigura-
se muito justo que o pai substitua a me nessa atividade e, por isso mesmo, tenha o
amparo previdencirio para bem desempenh-la.
O art. 227 da Constituio Federal estabelece que:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda
Constitucional n 65, de 2010).
Somam-se, ainda, os princpios da dignidade humana (o pai e a criana que
foram dolorosamente privados da me devem ter o apoio necessrio da sociedade
para seguir a vida com menos sofrimento), da proteo infncia, da proteo
famlia e da isonomia (igualdade dos sexos).
O tema foi escolhido diante das novas dimenses que ganhou o conceito de
paternidade, sendo institudo o papel do Estado de amparar o pai logo nos primeiros
momentos de vida do beb. E sob este manto da proteo estatal paternidade
que estar focado nosso olhar, buscando compreender como se procede a proteo
social e jurdica maternidade e paternidade, alm de, demonstrar como seu
conceito vem se ampliando e ganhando novas cores com o Direito Positivo.
Enfatizamos que a ampliao ao salrio-maternidade no se restringe apenas
a questo biolgica, devendo a paternidade ser entendida como o estabelecimento
de laos afetivos e psicolgicos com a criana.
Portanto, o objetivo geral do trabalho elucidar se possvel segundo
interpretao teleolgica (tcnica que objetiva adaptar a finalidade da norma s
novas exigncias sociais), que o pai biolgico e o adotivo podem fazer jus ao
benefcio previdencirio do salrio maternidade remunerada pelo prazo de 120 dias
aps o nascimento do filho biolgico ou adoo.
Para tanto, dividiremos o presente trabalho em ..(completar no termino da
mono).
D! "R#$ID%N&I! SO&I!'
.1 Se12ridade So3ial
.1.1 #vol245o 6ist7ri3a
A evoluo scio-econmica faz com que as desigualdades se acentuem
entre os membros da mesma comunidade, a pobreza no um problema apenas
individual, mas, sim, social.
A concentrao da maior parte da renda nas mos de poucos leva a misria
da maioria, que se ressente da falta dos bens necessrios para sobreviver com
dignidade. No entanto, o homem sempre se preocupou em garantir seu sustento e o
de sua famlia em situaes de carncia econmica, enfermidades, diminuio da
capacidade de trabalho, reduo ou perda de renda.
Dessas situaes, muitas vezes o homem no consegue sair apenas com seu
esforo individual, necessitando do amparo do Estado para prevenir e remediar suas
necessidades.
preciso que o Estado proteja o seu povo contra eventos previsveis, ou no,
aptos a causar a sua misria e intranquilidade social, providenciando recursos para
manter, ao menos, o seu mnimo existencial e, por conseguinte, a dignidade
humana, instituindo um eficaz sistema de proteo (SANTOS, 2012).
Com as guerras mundiais, a Revoluo Sovitica de 1917 e a crise
econmica mundial de 1929, o estado liberal entrou em crise, afetando a sua inrcia
em solucionar os dilemas bsicos da populao, como trabalho, a sade, a moradia
e a educao, haja vista a existncia de interesse regulatrio da suposta mo livre
do mercado, que de fato visava agregar lucros cada vez maiores em suas
operaes.
Deveras, com o nascimento progressivo do Estado Social, o Poder Pblico se
viu obrigado a sair da sua tradicional contumcia, passando a assumir
gradativamente a responsabilidade pela efetivao das prestaes positivas
econmicas e sociais (direitos relativos sade, assistncia e previdncia
social).
Eventos como desemprego, a velhice, a morte, a priso, a infncia, a doena,
a maternidade e a invalidez, levaram busca de instrumentos de proteo contra as
necessidades sociais, com reflexos na ordem jurdica.
A evoluo histrica da proteo social foi dividida em trs etapas: assistncia
pblica, seguro social e seguridade social.
.1. ! assist8n3ia p9li3a
A primeira etapa da proteo social foi a da assistncia pblica, findada na
caridade, no mais das vezes, conduzida pela igreja, e mais tarde, por instituies
pblicas. O indivduo em situao de necessidade em caso de desemprego,
doena e invalidez socorria-se da caridade dos demais membros da comunidade.
Nesta fase, no havia direito subjetivo do necessitado proteo social, mas
mera expectativa de direito, uma vez que o auxlio da comunidade ficava
condicionado existncia de recursos destinados caridade.
A assistncia pblica, no Brasil, foi prevista pela Constituio Federal de
1824, cujo art.179 31, garantia aos socorros pblicos.
Na Constituio Federal de 1988, a assistncia social vem disciplinada nos
artigos 203 e 204, destacando-se, em termos infraconstitucionais. A Lei 8.742/93
(LOAS Lei Orgnica da Assistncia Social).
Sendo assim, de acordo com Frederico Amado (2012, p. 54):
A assistncia social nada mais do que medidas pblicas (dever estatal) ou
privadas a serem prestadas a quem delas precisar, para o atendimento das
necessidades humanas essenciais, de ndole no contributiva direta,
normalmente funcionando como um complemento ao regime de previdncia
social, quando este no puder ser aplicado ou se mostrar insuficiente para a
consecuo da dignidade humana.
A assistncia social tem por objetivos, conforme previso constitucional (Art.
203, incisos , , e V, da CFRB):
proteger a famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia e a velhice;
amparar as crianas e os adolescentes carentes;
promover a integrao do mercado de trabalho;
habilitar/reabilitar as pessoas portadoras de deficincia e promover sua
integrao vida comunitria.
Por sua vez, o artigo 2, inciso e , da Lei 8.743/93, inseridos pela Lei
12.435/11, ainda arrola como objetivo da assistncia social no Brasil a vigilncia
socio assistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das
famlias e nela a ocorrncia de vulnerabilidade, de ameaas, de vitimizaes e
danos e a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso ais direitos no
conjunto das provises scio-assistenciais.
.1.) O se12ro so3ial
A caridade j no era o bastante para o socorro dos necessitados em razo
de desemprego, doenas, orfandade, mutilaes, etc. Era necessrio criar outros
mecanismos de proteo, que no se baseassem na generosidade, e que no
submetessem o indivduo a comprovaes vexatrias de suas necessidades.
Na lio de Manuel Alonso Olea e Jose Luis Tortuero Plaza (traduz-se) (1995):
Amadurece historicamente a ideia de que se deve ter um direito proteo,
que as prestaes previstas so 'juridicamente exigveis', direito que deriva
das contra prestaes prvias em forma de quotas pagas pelo beneficirio
ou por terceiro por conta daquele.
Surgiram empresas seguradoras, com fins lucrativos e administrao baseada
em critrios econmicos, com saneamento financeiro. O desenvolvimento do
instituto do seguro fez surgir novas formas: seguro de vida, contra invalidez, danos,
doenas, acidentes, etc.
O seguro decorria do contrato, e era natureza facultativa, isto , dependia da
manifestao da vontade do interessado.
Mas a proteo securitria era privilgio de uma minoria que podia pagar o
prmio, deixando fora da proteo a grande massa assalariada. Era necessrio,
ento, criar um seguro de natureza obrigatria, que protegesse os economicamente
mais frgeis, dos quais o Estado deveria prestar assistncia.
Nasceu o seguro social no final do sculo XX, na Prssia, em 1883, com a
Lei do Seguro Doena, que criou o seguro de enfermidade, resultado da proposta de
Bismark para o programa social. A Lei do Seguro Doena tida como o primeiro
plano de Previdncia Social de que se tem notcia.
A partir de Bismark, e principalmente da segunda guerra mundial, ganhou
fora a ideia de que o seguro social deveria ser obrigatrio e no mais restrito aos
trabalhadores da industrial, ao mesmo tempo em que a cobertura foi estendida a
riscos como doena, acidente, invalidez, velhice, desemprego, orfandade e viuvez.
Ao tornar-se obrigatrio, o seguro social passou a conferir direito subjetivo ao
trabalhador. O seguro social era organizado e administrado pelo estado. O custeio
era dos empregadores, dos empregados e do prprio Estado.
.1., ! se12ridade so3ial
A Segunda Guerra Mundial causou grandes transformaes no conceito de
proteo social.
Porm, devido imensido de catstrofes provocadas pela guerra, o nmero
de feridos, desempregados, rfos e vivas eram enormes, sendo necessrio
captao de recursos e esforos internacionais para a reconstruo nacional devido
a acontecimentos totalmente diversos dos que levava, ao surgimento do seguro
social.
O seguro social nasceu da necessidade de amparar o trabalhador, proteg-lo
contra riscos do trabalho. Era, ento, preciso um sistema de proteo social que
alcanasse todas as pessoas e as amparassem em todas as situaes de
necessidade, em qualquer momento de suas vidas.
A seguridade social, esta fincada na necessidade social, na solidariedade,
porque os benefcios no tm natureza de indenizao; podem ser voluntrios, no
so necessariamente proporcionais cotizao, e destinam-se a prover os mnimos
vitais.
A seguridade social no Brasil, consiste no conjunto integrado de aes de
iniciativa do Poder Pblico e de toda a sociedade que visam a assegurar os direitos
fundamentais sade, assistncia e previdncia social, direitos sociais estes
enumerados no art 6 da CF/88 e destinados reduo das desigualdades sociais.
A sade direito de todos e dever do Estado (art 196 da CF/88), independe
de contribuio, qualquer pessoa tem o direito de obter atendimento na rede pblica
de sade.
J a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar (art 203 da
CF/88), ou seja, quelas pessoas que no possuem condies de manuteno
prpria. Tambm independe de contribuio direta do beneficirio. O principal
requisito para o auxlio assistencial a necessidade do assistido. Tem por objetivos
a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e a velhice, dentre
outros.
Para o direito proteo da previdncia social, necessrio o beneficirio
contribuir para o custeio do sistema.
. "revid8n3ia So3ial No /rasil
No Brasil, a Constituio de 1891 foi a primeira a prever diretamente um
benefcio previdencirio e, seu artigo 75 onde garantia a aposentadoria por invalidez
ao funcionrio pblico. Em 1923 com a promulgao da Lei Eloy Chaves - Decreto
Legislativo n 4.682, de 24/01/1923, criando as Caixas de Aposentadorias e Penses
para os ferrovirios administradas pelas prprias empresas privadas e no pelo
Poder Pblico que apenas regulamentava e fiscalizava a atividade, foi o marco inicial
do nascimento da Previdncia Social no Brasil.
J na dcada de 30, houve a unificao destas Caixas de Aposentadoria e
Penso em nstitutos Pblicos de Aposentadoria e Penso (APs) os quais tinham
ligao com as empresas e abrangiam classes e grupos de trabalhadores no mbito
nacional.
A primeira Constituio Federal que previu, em seu bojo, um esboo de um
sistema previdencirio, foi a de 1934, assegurando um sistema previdencirio que
cobria os seguintes riscos: velhice, invalidez, maternidade, morte e acidente de
trabalho, alm da trplice forma de custeio (ente pblico, empregadores e
trabalhadores).
Em 1946, foi promulgada a nova Constituio Federal, que praticamente
repetiu o texto da constituio anterior. (artigo 157, XV)
Para regulamentar o texto constitucional de 1946, foi promulgada a LOPS -
Lei Orgnica da Previdncia Social Lei 3807 de 26/08/1960, que unificou as regras
sobre prestao de benefcios e servios em todo territrio nacional pelos diversos
institutos ento existentes.
Em 21/11/1966, o Decreto n 72 criou o nstituto Nacional de Previdncia
Social NPS fruto da unificao dos nstitutos Pblicos de Aposentadoria e
Penses APs.
A Constituio Federal de 1988 inovou o sistema previdencirio brasileiro ao
trazer um captulo apenas sobre a seguridade social, compreendendo esta a sade,
a assistncia social e previdncia social, dispondo de forma minuciosa sobre a
estruturao da seguridade social e, por conseguinte, da previdncia social.
A abordagem da Previdncia Social se faz necessrio neste momento haja
vista seu objetivo maior que gerar proteo social, usando para tanto o princpio da
solidariedade. A Previdncia Social tem base em um pacto social e poltico entre
todas as geraes de uma determinada sociedade, pelo que, certamente, pode-se
dizer que ela o grande sistema de solidariedade social das sociedades modernas.
Os trabalhadores ativos, que geram a renda do pas em determinado momento,
compartilham com a gerao dos trabalhadores aposentados, bem como com
pessoas da mesma gerao fragilizadas (vivas/vivos, doentes, invlidos, etc.) uma
parcela dessa renda gerada.
ndependente se o sistema previdencirio pblico ou privado, o fato que
essa redistribuio de renda envolve todas as geraes vivas e, at mesmo,
geraes futuras, ou seja, a gerao que ainda no nasceu, mas sobre a qual j
est depositada a esperana de ser futuramente fonte de solidariedade, na medida
em que os atuais trabalhadores pagam suas contribuies na expectativa de que os
filhos e netos futuramente compartilhem sua renda com os pais; e a gerao que j
faleceu, mas que ainda deixa direitos consolidados conta do sistema
previdencirio por meio de penses para seus dependentes.
nserido neste sistema esta o salrio maternidade direito este garantido
todas as seguradas que contribuem mensalmente para a Previdncia Social. Desde
14 de junho de 2007, o benefcio tambm devido para aquelas que tenham
qualidade de segurada perodo em que, mesmo sem contribuir, mantido o direito
proteo da Previdncia Social. A segurada que possui vnculo empregatcio
recebe o salrio-maternidade por meio da empresa. Em caso de adoo, o benefcio
pago pelo NSS.
.) "rin3:pios 1erais do sistema de Se12ridade So3ial
O pargrafo nico do art 194 da CF dispe que a seguridade social ser
organizada, nos termos da lei, com base nos objetivos que relaciona. Todavia, pela
natureza de suas disposies, tais objetivos se revelam como autnticos princpios
setoriais, isto , aplicveis apenas seguridade social. So fundamentos da ordem
jurdica que orientam os mtodos de interpretao das normas e, na omisso, so
autnticas fontes de direito, sendo agora, dotados de coercitividade e servindo de
alicerce para o ordenamento jurdico, pois axiologicamente inspiram a elaborao
das normas regras. So eles:
Universalidade da Cobertura e do Atendimento;
Uniformidade e Equivalncia dos Benefcios e Servios s Populaes
Urbanas e Rurais;
Seletividade e Distributividade;
rredutibilidade do Valor dos Benefcios;
Equidade de Participao no Custeio;
Diversidade da Base de Financiamento;
Gesto Quadripartite;
Solidariedade;
Precedncia da Fonte de Custeio;
Oramento diferenciado.
.).1 Universalidade da &o9ert2ra e do !tendimento
A universalidade da cobertura abrange que objetivo da Seguridade Social
atender todos os acontecimentos que coloquem as pessoas em Estado de
necessidade (CASTRO; LAZZAR, 2006, p. 110): "Por universalidade de cobertura
entende-se que a proteo social deve alcanar todos os eventos cuja reparao
seja premente, a fim de manter a subsistncia de quem dela necessite
J a universalidade do atendimento define que objetivo da Seguridade
Social o de que todas as pessoas necessitadas sejam resguardadas:
[...] A universalidade de atendimento significa, por seu turno, a entrega de
aes, prestaes e servios de seguridade social a todos os que
necessitem, tanto em termos de previdncia social obedecido o princpio
contributivo como no caso de sade e de assistncia social (CASTRO;
LAZZAR, 2006, p. 110).
.). Uni;ormidade e #<2ival8n3ia dos /ene;:3ios e Servi4os =s "op2la4>es
Ur9anas e R2rais
Trata-se do Princpio da sonomia no sistema de Seguridade Social, que
objetiva o tratamento isonmico entre povos urbanos e rurais na concesso das
prestaes da seguridade social.
Com efeito, no mais possvel a discriminao negativa em desfavor das
populaes rurais como aconteceu no passado, isto no quer dizer que no possa
existir tratamento diferenciado haja visto que, o art 195.8, da CF/88, prev uma
forma especial de contribuio previdenciria baseada ma produo comercializada.
Para o doutrinador Eduardo Rocha Dias: (2008, p. 118) "significa que as
prestaes da seguridade social sero idnticas para toda a populao,
independentemente do local onde residam ou trabalhem as pessoas.
.).) Seletividade e Distri92tividade
Seletividade limitador da universalidade de cobertura
Distributividade - limitador da universalidade de atendimento
Trata-se de principio constitucional cuja aplicao ocorre no momento da
elaborao da lei e que se desdobra em duas fases: seleo de contingncias e
distribuio de proteo social (SANTOS, 2004).
O sistema de proteo social tem por objetivo a justia social, a reduo das
desigualdades sociais e no a sua eliminao. necessrio garantir os mnimos
vitais sobrevivncia com dignidade.
Espera-se que o Estado conceda o resguardo contra todas as contingncias
causadoras de necessidades, bem como proteja todas as pessoas em estado de
necessidade, porm, a dificuldade surge quando a medida de seus recursos
financeiros so inferiores s necessidades advindas de acontecimentos que
coloquem as pessoas em tal circunstncia.
Da que, o princpio da seletividade a orientao para que o legislador,
quando da elaborao da lei referente rea da Seguridade Social, tenha a
sensibilidade de elencar (pela lei) as prestaes que cobriro as contingncias
sociais que mais assolam a populao.
E, o princpio da distributividade a orientao para que o mesmo legislador,
ao elaborar uma lei afeta seguridade social, tenha a sensibilidade de fazer
resguardar o maior nmero de pessoas possvel.
Assim, o legislador deve se ater a seletividade das contingncias sociais mais
importantes e "distribu-las a um maior nmero possvel de pessoas acometidas de
necessidades.
.)., Irred2ti9ilidade do $alor dos /ene;:3ios
Por este princpio, decorrente da segurana jurdica, no ser possvel a
reduo do valor nominal de benefcio da seguridade social, vedando-se o
retrocesso securitrio.
Objetiva impedir a reduo nominal das prestaes da seguridade social.
Assim, o valor dos benefcios no pode ser diminudo, "sob pena de a proteo
deixar de ser eficaz e de o beneficirio tornar a cair em estado de necessidade
(DAS; LEANDRO; MACEDO, 2008, p. 120)
Esta disposio atualmente regulamentada pelo art. 41-A, da Lei 82.213/91,
que garante a manuteno do valor dos benefcios pagos pelo NSS atravs da
incidncia anual de correo monetria pelo NPC, na mesma data de reajusto do
salrio mnimo.
O art. 201, 4, da CF/88, reafirma o princpio da irredutibilidade, ao garantir
o reajustamento dos benefcios, para preservar-lhes o valor rela, conforme critrios
estabelecidos em lei.
.).5 #<2idade de "arti3ipa45o no &2steio
Equidade significa senso de justia. O princpio impe que o custeio da
seguridade social seja feito de forma proporcional capacidade contributiva de
todos os que esto obrigados a custe-lo. Dever ser o mais amplo possvel, mas
precisa ser isonmico, devendo contribuir de maneia mais acentuada aqueles que
dispuserem de mais recursos financeiros, bem como os que mais provocarem a
cobertura da seguridade social.
Cada qual que tenha a obrigao de contribuir para a seguridade social
dever faz-lo "na medida de suas possibilidades, possibilidades estas que so
fornecidas pelos ganhos, seja do empregador, seja do trabalhador. Quem tem maior
capacidade econmica deve contribuir com mais (DAS; MACDO, 2008, p. 121)
[...] busca-se garantir que aos hipossuficientes seja garantida a proteo
social, exigindo-se dos mesmos, quando possvel, contribuio equivalente
a seu poder aquisitivo, enquanto a contribuio empresarial tende a ter
maior importncia em termos de valores e percentuais na receita da
seguridade social, por ter a classe empregadora maior capacidade
contributiva [...] (CASTRO; LAZZAR, 2006, p. 110).
A equidade na forma de participao do custeio consequncia do princpio
da capacidade contributiva do direito tributrio (contribui com mais aquele que detm
maior capacidade contributiva) como tambm do princpio da igualdade material
entre as pessoas (as pessoas so desiguais, e devem ser tratadas na medida de
suas desigualdades, a fim de se estabelecer um senso de justia social).
No obstante, ainda que existam duas empresas com a mesma capacidade
financeira, uma pode contribuir menos do que a outra, se oferecer maior nmero de
empregos, estiver inserida em atividade econmica relevante para o pas, o que se
depreende do art.195, 9, da CF.
.).? Diversidade da /ase de .inan3iamento
O financiamento da seguridade social dever ter mltiplas fontes, a fim de
garantir a solvibilidade do sistema, para se evitar que a crise em determinados
setores comprometa demasiadamente a arrecadao, com a participao de toda a
sociedade, de forma direta e indireta.
O princpio da diversidade da base de financiamento visa adequar o
custeio da seguridade social evoluo da atividade econmica. Este conceito
previu segurana jurdica ao sistema, alm de no deixar que uma determinada
classe social ou atividade econmica seja sobreonerada, atinge-se com ele um
maior nmero de pessoas que podem contribuir (GONALES, 2009, p. 12).
No incio da era da seguridade social, as contribuies eram apenas
descontadas das folhas de pagamento, esta era a nica base tanto para o
empregador quanto para o trabalhador; assim foi desde a Lei de Eloy Chaves
at o advento da Constituio Federal de 1.988 (CF/88). Aps a Constituio
Federal de 1988, as empresas recolhem a contribuio sobre a folha de salrios
de seus empregados, sobre o faturamento e sobre o lucro, existe tambm uma
previso quanto receita de concursos de prognsticos, que so as loterias.
Esta medida foi tomada medida que foi diminuindo o nvel de oferta de
empregos, para se buscar novas formas de financiamento.
A base de financiamento foi novamente alterada pela Emenda
Constitucional n 20/98 (EC 20/98), que criou uma nova forma de custeio: se os
benefcios no forem suficientes, deve-se nascer uma nova fonte (artigo 195,
4, CF/88).
.).( +est5o @2adripartite
A gesto da seguridade social ser quadripartite, de ndole democrtica e
descentralizada, envolvendo os trabalhadores, os empregadores, os aposentados e
o Poder Pblico, seguindo a tendncia da moderna administrao pblica na
insero de membros do corpo social n os seus rgos colegiados, a teor do art.
194, nico, inciso V, da CF.
O art. 10 da Constituio Federal assegura "a participao dos trabalhadores
e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses
profissionais e previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao.
Carter Democrtico da gesto administrativa: visa aproximao dos
cidados (aqui representados pelos trabalhadores, aposentados e empregadores) s
organizaes e aos processos de deciso dos quais dependem seus direitos.
Ex.: Conselho Nacional de Previdncia Social (garante-se a participao dos
trabalhadores, aposentados e empregadores, a fim de que estes possam apresentar
sugestes acerca da Previdncia social).
Carter descentralizado da gesto administrativa: Trata-se de conceito de
direito administrativo. O servio pblico descentralizado aquele em que o poder
pblico (Unio, Estados e Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou
privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico.
EX.: NSS (nstituto Nacional do Seguro Social) uma pessoa jurdica de
direito pblico, criada por lei para gerir a concesso e manuteno dos benefcios
previdencirio.
.).A Solidariedade
A solidariedade o princpio de maior importncia dentre os demais, pois
traduz o real esprito da previdncia social: a proteo coletiva, na qual
independente do valor da contribuio individual este valor incorporado ao monte
mor acaba por gerar recursos de proteo sobre todos.
um princpio fundamental que tem enorme aplicabilidade no mbito da
seguridade social, sendo objetivo da Constituio Federal em construir uma
sociedade livre, justa e solidria (Art. 3, inciso , da CRFB). Este princpio consiste
no fato de toda a sociedade, indistintamente, contribuir para a Seguridade Social,
independentemente de se beneficiar de todos os servios disponibilizados.
A Solidariedade tem sua origem na assistncia social e mais do que um
princpio, uma caracterstica da pessoa humana que se apresenta em todos os
povos e pocas. Surgiu com a unio de certos grupos, interessados no bem estar
social e principalmente preocupados com o tempo em que no pudessem trabalhar.
Pensando nesse tempo futuro, estas pessoas se uniam criando um fundo comum.
Esse fundo comum era e formado pelo desconto do salrio, que visa cobrir as
aposentadorias. Assim, a maioria ajudaria a minoria. Essa a ideia de solidariedade,
vrias pessoas de um determinado grupo economizando para garantir benefcios a
pessoas necessitadas. O art.3 da CF/88 traz como um de seus objetivos a
construo de uma sociedade solidria e como consequncia desse preceito temos
que cada pessoa contribura para a seguridade social dentro da sua possibilidade.
Contudo, os benefcios so distribudos de acordo com a necessidade
pessoal, bem como a previso legal. A solidariedade fica clara quando se trata dos
benefcios da assistncia social, uma vez que estes benefcios so destinados
exclusivamente para a populao de baixa renda.
Na Previdncia Social, por ser um sistema que exige a contribuio direta do
segurado para a obteno de um benefcio futuro, a solidariedade se manifestar de
forma diferente. Aqui a solidariedade se caracteriza atravs do financiamento de
geraes. Uma gerao ativa ao contribuir para a previdncia social est custeando
as geraes passadas, que esto inativas. Futuramente, esta gerao ter os seus
benefcios garantidos pelas novas geraes que viro, e assim, sucessivamente.
Observa-se, portanto, como marcante a solidariedade social no
financiamento da seguridade social. Se assim no fosse, no existira um sistema de
seguridade social, mas um sistema individual em que cada um contribuiria to
somente para o seu benefcio, excluindo todos aqueles impossibilitados de contribuir
diretamente.
O Professor Wladimir Novaes Martinez aborda o tema:
No momento da contribuio a sociedade quem contribui. No instante da
percepo da prestao, o ser humano a usufruir. Embora no ato da
contribuio seja possvel individualizar o contribuinte, no possvel
vincular cada uma das contribuies a cada um dos percipientes, pois h
um fundo annimo de recursos e um nmero determinvel de beneficirios
(MARTNEZ, 2001).
Para concluir, trazemos a lio do Professor Srgio Pinto Martins:
A solidariedade pode se considerada um postulado fundamental do Direito
da Seguridade Social, previsto implicitamente inclusive na Constituio. Sua
origem encontrada na assistncia social, em que as pessoas faziam uma
assistncia mtua para alguma finalidade e tambm com base no
mutualismo, de se fazer um emprstimo ao necessitado. uma
caracterstica humana, que se verifica no decorrer dos sculos, em que
havia uma ajuda genrica ao prximo, ao necessitado [...] (MARTNS,
2002)
Ocorre solidariedade na Seguridade Social quando vrias pessoas
economizam em conjunto para assegurar benefcios quando as pessoas do grupo
necessitarem. As contingncias so distribudas igualmente a todas as pessoas do
grupo. Quando uma pessoa atingida pela contingncia, todas as outras continuam
contribuindo para a cobertura do benefcio do necessitado.
.).0 "re3ed8n3ia da .onte de &2steio
Por este princpio, "nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder
ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.(Art.
195, 5, da CF) tambm conhecido como Princpio da Preexistncia ou
Antecedncia da Fonte de Custeio.
Preexistncia do custeio em relao ao benefcio a exigncia de que para
qualquer criao, majorao ou extenso de benefcios deve corresponder uma
fonte de custeio total. Exigi-se que para qualquer despesa deva haver receita,
prvia, evitando-se um dficit na seguridade social. A criao, majorao ou
extenso dos benefcios exige do legislador ordinrio uma nova fonte de custeio,
que dever ser total e nunca parcial.
Este princpio surgiu no Brasil atravs da Emenda 11/1965, que alterou a
Constituio de 1946, sendo aplicvel naquela poca os benefcios da previdncia e
da assistncia social.
Vale ressaltar que nem mesmo os casos fortuitos ou de fora maior tero o
condo de excepcionar esta norma principiolgica.
.).1B Or4amento di;eren3iado
Princpio includo junto ao rol dos princpios da seguridade social baseado no
artigo 165, 5, inciso , da CF/88.
De efeito, o Sistema Nacional de Seguridade Social um instrumento to
importante de realizao da justia social que o legislador constitucional criou uma
pea oramentria exclusiva para fazer frente s despesas no pagamento de
benefcios e na prestao de servios.
que a lei oramentria anual da Unio compreender, alm do oramento
fiscal e do de investimento nas empresas estatais federais, o oramento da
seguridade social, abrangendo todas as entidades e rgos a ela vinculados, da
administrao direta ou indireta, bem como os fundos e fundaes institudos e
mantidos pelo Poder Pblico.
Assim, os recursos do oramento da seguridade social so afetados ao
custeio do referido Sistema Nacional, no podendo ser utilizados para outras
despesas da Unio, em regra.
Contudo, de acordo com o art 167, inciso V, da CF, em situaes deveras
excepcionais, para a utilizao de recursos dos oramentos fiscal e seguridade
social para suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos,
necessria autorizao legislativa especfica.
., Salrio* Maternidade
.,.1 #vol245o 6ist7ri3a
No Brasil, o direito da mulher licena-maternidade foi introduzido pela
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Dentre outros pontos, os artigos. 392, 393
e 395 da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943,
estabeleceram, respectivamente, que a licena gestante era de quatro semanas
antes e oito semanas depois do parto; que neste perodo a mulher tinha direito ao
salrio integral e que, em caso de aborto no criminoso, comprovado por atestado
mdico oficial, a mulher tinha direito a um repouso remunerado de duas semanas,
assegurado o direito de retornar funo que ocupava antes de seu afastamento.
Contudo, o nus financeiro do benefcio no era ento suportado pela
Previdncia Social. O salrio-maternidade foi includo entre as prestaes da
Previdncia Social a partir da edio da Lei n. 6.136, de 7 de novembro de 1974,
ainda que somente para as seguradas empregadas.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a licena gestante foi
ratificada como direito social e passou a ter durao de cento e vinte dias, nos
termos do art. 7, para as seguradas empregada (urbana e rural), trabalhadora
avulsa e empregada domstica. A Constituio Federal, no que toca especificamente
Previdncia Social, determinou em seu art. 201 a proteo maternidade,
especialmente gestante.
Em cumprimento s disposies constitucionais, a Lei n 8.213, de 24 de julho
de 1991, em sua redao original, estabeleceu que o salrio-maternidade era devido
por cento e vinte dias, com incio 28 dias antes do parto e a ocorrncia deste, sem
exigncia de nmero mnimo de contribuies (carncia), no valor da remunerao
integral, sem limite de valor, no caso da segurada empregada e trabalhadora avulsa,
e correspondente ao valor do ltimo salrio de contribuio, no caso da empregada
domstica. O benefcio era pago pela empresa, no caso da empregada, que
efetivava a compensao quando do recolhimento das contribuies sobre a folha
de salrios e, nos demais casos, pela Previdncia Social.
A Lei n 8.861, de 25 de maro de 1994, estendeu o direito ao salrio-
maternidade no valor de um salrio mnimo para a segurada especial, desde que
esta comprovasse o exerccio de atividade rural. Tal exerccio poderia ter ocorrido de
forma descontnua, mas segurada caberia a comprovao de ao menos 10 meses
de trabalho rural nos doze meses imediatamente anteriores ao do incio do
benefcio.
Com a edio da Lei n 9.876, de 26 de novembro de 1999, o salrio-
maternidade passou a ser devido, tambm, s seguradas contribuinte individual e
facultativa, com carncia de dez contribuies mensais. O valor do benefcio, nestes
casos, corresponderia a um doze avos da soma dos doze ltimos salrios de
contribuio, apurados em um perodo no superior a quinze meses, no podendo
ser inferior ao valor de um salrio mnimo. A referida Lei estabeleceu que o
pagamento do salrio-maternidade de todas as seguradas, inclusive da empregada,
fosse efetuado pela Previdncia Social.
Em 2002, a Lei n. 10.421, de 15 de abril, estendeu o salrio-maternidade
para a segurada da Previdncia Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins
de adoo de criana. O benefcio seria garantido pelo perodo de cento e vinte dias,
se a criana tivesse at um ano de idade, se a criana tivesse de um a 4 anos de
idade; de sessenta dias e de trinta dias se a criana tivesse entre quatro e oito anos
de idade.
A Lei n. 10.710, de 5 de agosto de 2003, retornou a obrigatoriedade da
empresa pagar o salrio-maternidade da empregada a seu servio, compensando o
valor quando do recolhimento das contribuies sobre a folha de salrios, mantendo
o pagamento do benefcio, no caso de adoo ou de guarda judicial para fins de
adoo, pela Previdncia
Social. Tambm determinou que se observasse, em relao a esse benefcio,
o disposto no art. 248 da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda
Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, limitando o salrio-maternidade
devido s seguradas empregada e trabalhadora avulsa ao subsdio mensal, em
espcie.
.,. !spe3tos +erais do Salrio Maternidade
Regulamentao bsica art 71 a 73 da Lei 8213/91 - art 93 a 103 do RPS
(Decreto 3048/99).
O salrio maternidade um benefcio previdencirio devido a todas as
seguradas do RGPS, sem exceo, que visa substituir a sua remunerao em razo
do nascimento do seu filho ou da adoo de uma criana, pois nesse perodo
preciso que a mulher volte toda sia ateno ao infante, sendo presumida legalmente
a sua incapacidade temporria de trabalhar.
Nos casos de empregos concomitantes, a segurada far jus ao salrio
maternidade relativo a cada emprego. Por sua vez, nos moldes do art. 299 da
nstruo Normativa NSS PRES 45/2010, no caso de atividade simultnea na
condio de segurada empregada com contribuinte individual ou domstica, a
segurada far jus ao salrio maternidade relativo a cada atividade.
Contudo, de acordo com a referida normatizao do NSS, corretamente,
inexistindo contribuio individual ou empregada domstica, em respeito ao limite
mximo do salrio de contribuio como segurada empregada, o benefcio ser
devido apenas nas condies de empregada.
Deveras, em regra, o salrio maternidade ser pago pelo perodo de 120 dias,
com data de inicio no 28 dia que anteceder o parto, at 91 dias aps o referido
evento.
Contudo, entende o NSS que o parto o fato gerador do salrio-
maternidade, sendo a data de incio do benefcio e no o 28 que antecede o parto.
(art. 294, 1 da nstruo Normativa NSS PRES 45/2010).
Considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23 semana de gestao,
inclusive natimorto, salvo interrupo criminosa. Em caso de aborto no criminoso
(antes da 23 semana) comprovado mediante atestado mdico, a segurada ter
direito ao salrio-maternidade correspondente as duas semanas.
Em casos excepcionais, possvel que o salrio-maternidade seja pago por
mais de 120 dias. Mediante atestado mdico especfico, os perodos de repouso
anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, desde
que exista algum risco a vida do feto ou criana ou da me.
Poder o salrio-maternidade ser requerido no prazo de cinco anos, a contar
da data do parto, haja vista a ausncia de fixao de prazo mximo para seu
requerimento, pois aps esse perodo comea a se operar a prescrio quinquenal
progressiva das parcelas.
Outrossim, o salrio-maternidade tambm ser pago nas hipteses de adoo
ou de guarda judicial para fins de adoo, variando o perodo do benefcio com a
idade mxima da criana que de 8 anos.
Apenas as mulheres tero direito ao salrio-maternidade na adoo, na foram
do quanto previsto no art. 71-A da Lei 8213/91, inexistindo previso legal de
concesso aos homens. Entretanto, procedentes foram abertos no Conselho de
Recursos da Previdncia Social no dia 28/08/2012 atravs da 1 Cmara de
Julgamento, isto porque, o referido rgo do Ministrio da Previdncia Social
reconheceu o direito a um casal de segurados que mantinham relao homo afetiva
que adotaram uma criana, deciso esta que veremos ao longo deste trabalho.
Ademais, conforme o Princpio da precedncia da fonte de custeio, a
majorao, criao ou extenso de benefcio da seguridade social demanda pela
dotao oramentria a ser indicada pela norma jurdica Por essa razo, a
possibilidade de prorrogao da licena-maternidade promovida pela Lei 1770/08
(criou o Programa Empresa Cidad) para as empregadas, a critrio da empresa, no
ensejar a prorrogao do salrio-maternidade para 180 dias.
Considerando que o salrio-maternidade um benefcio substitutivo da
remunerao, no poder ter valor inferior a um salrio mnimo e incidir sobre ele a
contribuio previdenciria da segurada e da empresa.
O salrio-maternidade no pode ser acumulado com benefcio por
incapacidade, havendo incapacidade concomitante, o benefcio pago em razo da
contingncia incapacidade, ser suspenso enquanto durar o pagamento do salrio-
maternidade (art. 102 do RPS).
.,.) Salrio*maternidade C 'i3en4a*maternidade
A licena-maternidade um instituto trabalhista e no se confunde com o
salrio-maternidade, benefcio previdencirio, razo pela qual as suas eventuais
alteraes no afetaro o prazo de pagamento do salrio-maternidade.
A Licena maternidade (ou licena gestante) foi introduzida pela Constituio
Federal de 1988 (art.7, XV), que consiste em conceder, mulher que deu luz
licena remunerada de 120 dias sem prejuzo de emprego e salrio. Alm disto, uma
importante inovao tambm foi introduzida (art.10,,b, das Disposies Transitrias
da Constituio de 1988), a vedao empregada gestante a dispensa arbitrria ou
sem justa causa, a partir do momento da confirmao da gravidez e at cinco meses
aps o parto.
O art. 392 da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) estabelece que "a
empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 (cento e vinte) dias,
sem prejuzo do emprego e do salrio".
Os salrios (denominados salrio-maternidade) da empregada afastada so
pagos pelo empregador e descontados por ele dos recolhimentos habituais devidos
Previdncia Social. O empregador deve permitir a ausncia da empregada durante
o perodo.
A empregada domstica que estiver em perodo de licena-maternidade
recebe FGTS conforme Decreto n 99.684/90 o qual dispe que so devidas as
contribuies ao FGTS durante o perodo de afastamento por licena-maternidade.
A Lei 10.421 de 2002 esclareceu a questo quanto ao parto antecipado,
trazendo expressamente que a empregada que tiver filho prematuramente ter o
mesmo direito licena- maternidade de 120 dias.
Com relao ao aborto espontneo, descrito pela Lei n 10.421/2002 como
"aborto no criminoso", a mulher perde o direito licena-maternidade, no entanto,
no fica totalmente desamparada em um momento to delicado, assiste a ela o
direito a uma afastamento remunerado de duas semanas
Ao retornar ao trabalho, aps a licena-maternidade, assiste a mulher o direito
de durante a jornada de trabalho, o direito a descansos especiais, de meia hora
cada, destinados amamentao do filho at o filho completar 6 meses de vida.
.5 +arantias 3onstit23ionais do Salrio Maternidade
.5.1 Normas 3onstit23ionais de prote45o = maternidade
A Lei Maior tratou da proteo maternidade em alguns dispositivos,
estabelecendo, por consequncia, a garantia trabalhista de continuidade no
emprego e percepo do salrio.
A Constituio, ainda, no artigo 6, preceituou que a maternidade um direito
social a ser protegido pelo Poder Pblico, por intermdio de aes positivas. sso
quer dizer que o Estado tem o dever de agir (obrigao de fazer), com o escopo de
garantir a proteo da segurada gestante e adotante.
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurana, a Previdncia Social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
O Estado, portanto, deve atuar no sentido de fazer valer aquele direito
prescrito na Lei Maior. Para tanto, obriga-se em proporcionar meios eficazes de
cumprimento da legislao como a instituio de um rgo NSS para angariar
recursos, bem como efetuar o pagamento das prestaes previdencirias.
O artigo 201, inciso , da Lei Magna estabelece que a maternidade deve ser
protegida, especialmente a gestante. Essa prescrio constitucional de
fundamental importncia, uma vez que, alm de ser um direito social, a proteo
maternidade assegura um mnimo existencial para a mulher trabalhadora e seu filho.
H, portanto, cobertura do estado gravdico e, por conseguinte, da criana.
Com isto o Estado objetivou dar proteo a um risco social peculiar
segurada gestante. Mas a contingncia aqui protegida, como geralmente se pode
pensar, no um prejuzo trabalhadora. sim, uma ddiva divina e esta no rol dos
riscos sociais por que, alm de acarretar um aumento nas despesas familiares
tambm impede que a mulher retome imediatamente ao trabalho at sua total
recuperao.
A assistncia social tambm prev a cobertura da maternidade no artigo 203,
inciso , da Lei das leis, como um dos seus objetivos a serem alcanados com sua
implementao nas situaes de necessidade.
O artigo 7 do Texto Magno tambm prev vrias formas de proteo mulher
trabalhadora, entre elas:
Art. 7.. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
(.)
XV licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com
durao de cento e vinte dias;
(.)
XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei.
Verifica-se, dessa forma, que a Lei Maior preocupou-se em proporcionar
proteo mulher trabalhadora e maternidade, erigindo tal cobertura como dever
do Estado e da sociedade, por meio da implantao de polticas de incentivo ao
trabalho e proteo famlia.
.5. Nat2reDa E2r:di3a
Antes de estudar qualquer instituto do direito, deve-se fazer uma anlise da
natureza jurdica que lhe peculiar, uma vez que ela que vai nortear toda sua
estrutura e forma como ser aplicada ao caso concreto, quer dizer quais regras
sero utilizadas para sua consecuo.
Em razo disto, se suma importncia o estudo acerca da natureza jurdica
do salrio-maternidade, visto que, no decorrer da histria da proteo social, a sua
essncia se modificou e trouxe repercusses na sua forma de concesso no que
tange ao perodo de licena, ao responsvel pelo respectivo pagamento e a quais as
seguradas tm direito ao referido benefcio.
Quando comeou a existir maternidade, o salrio-maternidade e fazia parte
da esfera trabalhista, visto que ficava a cargo do empregador, alm do pagamento
da licena, a garantia de retorno ao emprego.
Entretanto, 2011, com a edio da Lei n 12.470/2011, publicada no dia
01/09/2011, modificou as alquotas de contribuio da Lei n 8.212/91, e tambm
promoveu mudanas na Lei n 8.213/91.
Dentre elas, a modificao promovida sobre o benefcio de salrio-
maternidade do RGPS, especificamente acerca da responsabilidade por seu
pagamento para determinadas categorias de seguradas.
O salrio-maternidade em sua redao originria, o art. 71 da Lei n 8.213/91
limitava o benefcio s seguradas empregada, empregada domstica e trabalhadora
avulsa. Porm, a partir de 29/11/1999, com a modificao do dispositivo pela Lei n
9.876/99, passou a ser devido a todas as seguradas da Previdncia Social
(empregada, empregada domstica, trabalhadora avulsa, contribuinte individual,
segurada especial e segurada facultativa).
A amplitude da proteo veio a concretizar a tutela conferida pela Constituio
maternidade, listada como um direito social (arts. 6, 7, XV, 201, , e 203, ).
Em regra, o NSS o responsvel pelo pagamento do benefcio para as
seguradas, com duas excees: constitui obrigao de o empregador conceder e
pagar o salrio-maternidade para as seguradas empregada e trabalhadora avulsa,
podendo compensar esses valores com as contribuies incidentes sobre a folha de
salrios e demais rendimentos pagos segurada beneficiada (art. 72 da Lei n
8.213/91, e art. 97 do Decreto n 3.048/99).
Porm, ao mudar as alquotas da contribuio do microempreendedor
individual (arts. 21 e 24 da Lei n 8.212/91), a nova Lei n 12.470/2011 tambm
alterou regras de pagamento de benefcio por parte desse segurado obrigatrio do
RGPS, ao conferir a seguinte redao ao 3 do art. 72 da Lei n 8.213/91:
" 3 O salrio-maternidade devido trabalhadora avulsa e empregada do
microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar n 123,
de 14 de dezembro de 2006, ser pago diretamente pela Previdncia Social".
O microempreendedor individual no se confunde com a microempresa ou a
empresa de pequeno porte: trata-se de categoria especfica de empresrio individual
(criada pela Lei Complementar n 128/2008) que observe trs requisitos, previstos
no 1 do art. 18-A da Lei Complementar n 123/2006: (a) tenha receita bruta,
durante cada ano-calendrio, de at R$ 36.000,00; (b) seja optante do Simples
Nacional; (c) e no possua qualquer impedimento para exercer essa opo.
Observa-se ainda que, para se enquadrar como microempreendedor
individual, esse empresrio deve ter apenas um empregado, com remunerao de,
no mximo, um salrio mnimo ou o piso salarial da respectiva categoria profissional
(art. 18-C da Lei Complementar n 123/2006) (CARDOSO, 2012).
Portanto, por se tratar de um empresrio individual com lucro reduzido e ter
regras diferenciadas e privilegiadas no recolhimento de suas contribuies, esse
empregador passa a ser dispensado de efetuar o pagamento do salrio-maternidade
para sua empregada ou trabalhadora avulsa, a partir de 01/09/2011, com a
transferncia do dever ao NSS.
O motivo principal dessa mudana legal foi o fato de a possibilidade de
compensao ser prejudicada pela reduzida contribuio recolhida pelo
microempreendedor individual; logo, o pagamento do salrio-maternidade por este
importaria em um alto encargo para a manuteno de sua atividade, com o
recebimento em longo prazo dos valores despendidos.
A regra ter escassa aplicao prtica (pagamento de salrio-maternidade
para a nica empregada ou trabalhadora avulsa de microempreendedor individual),
mas cumprir o objetivo da Lei Complementar n 128/2008 de estimular o ingresso
desses empresrios na formalidade (efetuando o recolhimento de tributos), gerar
empregos formais e tambm garantir a efetividade das filiaes obrigatrias ao
Regime Geral da Previdncia Social brasileira.
Logo, atualmente, o NSS o responsvel pelo pagamento do salrio-
maternidade para as seguradas: (a) empregada domstica; (b) segurada especial;
(c) segurada facultativa; (d) empregadas e trabalhadoras avulsas de
microempreendedores individuais.
Para os demais empregadores, permanece a obrigao do pagamento do
benefcio para as suas empregadas e trabalhadoras avulsas, com a posterior
compensao.
Diante disso, Rosana Marques Paulon (2007, p. 974) preleciona que "parece
pacfica a interpretao da natureza jurdica deste instituto: prestao trabalhista
transformada em prestao previdenciria.
Conclui-se, ento, que muito embora tenha sua origem no Direito do Trabalho,
atualmente, o salrio-maternidade benefcio eminentemente previdencirio, visto
que de responsabilidade da Autarquia Federal competente NSS.
) S!'RIO*M!T#RNID!D# # O R#+IM# +#R!' D! "R#$ID%N&I! SO&I!'
).1 !spe3tos ;ormais do salrio maternidade
Atualmente, o salrio-maternidade possui carncia de 10 contribuies
mensais, mas somente para as seguradas contribuintes individual, especial e
facultativa. Se o parto antecipado, tambm ser a carncia reduzida
proporcionalmente.
trabalhadora rural empresa e avulsa independe de carncia (art 26,V, do
PBPS), entende-se que esta trabalhadora tem enquadramento como segurada
empregada, o que dispensa de comprovao da carncia.
Lembrando que, o salrio-maternidade da adotante, assim como da gestante,
salrio-de-contribuio, submetendo-se a incidncia de contribuies das
seguradas e das empresas, se for o caso (art.4 da Lei 10.421/02).
). $alor do 9ene;:3io
O salrio-maternidade pago segurada empregada corresponde a uma renda
mensal igual sua ultima remunerao integral (art 72 do PBPS e art 94 do RPS),
no esta sujeita ao limite mximo do salrio de contribuio. Sobre este pagamento
cabe contribuio que ser retida pela empresa, que recolher a mesma junto ao
rgo responsvel.
Para a segurada avulsa, a renda mensal do benefcio pode ser superior ao
teto, pois equivalente sua remunerao (art. 100 do RPS).
O valor pago s beneficirias empregadas domsticas ser o valor
correspondente ao seu ltimo salrio-de-contribuio.
J para as segurada especial, o valor de um salrio mnimo ou em 1/12 da
soma dos 12 ltimos salrio-de-contribuio, e igual teor, porm apurados em
perodo no superior a 15 meses para as seguradas contribuinte individual e
facultativa.
).) Salrio*maternidade = m5e adotiva o2 12ardi5
O salrio-maternidade devido segurada empregada, trabalhadora avulsa,
empregada domstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial.
Atualmente, a adotante tambm possui direito ao salrio-maternidade, direito
este concedido pela Lei 10.421/02, independente de a me biolgica ter recebido o
mesmo benefcio, quando do nascimento da criana, mas no ser devido quando o
termo de guarda no contiver a observao de que para fins de adoo ou s
apresentar o nome do cnjuge ou companheiro (art. 93-A do RPS).
A adotante tambm ter o direito somente ao salrio-maternidade se constar,
da nova certido de nascimento da criana, ou do termo de guarda, o nome da
segurada adotante ou guardi, bem como, deste ultimo, tratar-se de guarda para fins
de adoo.
Caso haja adoo ou guarda judicial de mais de uma criana,
simultaneamente, ser devido um nico salrio-maternidade, relativo criana de
menor idade. Porm , se a mulher tiver vrios empregos, receber o valor total.
)., 'ei 11.((BFBA G "ro1rama #mpresa &idad5
Em 10/09/08, o Congresso Nacional decretou a Lei 11.770/08, que prorroga a
licena maternidade de quatro para seis meses.
Para fazer jus a tal benefcio, a empregada grvida, deve estar trabalhando
em empresa que tenha aderido ao "Programa Empresa Cidad, alm do que, o
benefcio deve ser pleiteado enquanto estiver a empregada no primeiro ms ps-
parto.
Exige a lei, que, alm disto, aps o parto a empregada no poder exercer, no
prazo da licena maternidade, qualquer atividade remunerada, e muito menos
poder deixar o recm nascido em creches, isto porque a prorrogao prevista na lei
visa justamente uma aproximao maior da me com o beb, e acima de tudo possa
a me proceder a uma amamentao mais adequada, bem como manter um vnculo
afetivo ainda maior com o filho nos primeiros meses de vida, o que ocasionar
criana maior segurana e tranqilidade, o que muito refletir na formao psquica
e moral da mesma.
certo que, se por fora da lei prorrogada, a gestante possui estabilidade
provisria de emprego at 120 dias aps o parto, temos agora, que onde houver a
prorrogao da licena maternidade, haver tambm a prorrogao desta
estabilidade provisria at 180 dias aps o parto.
No ser o NSS quem conceder ou arcar com a prorrogao de 60 dias,
mas sim a empresa. A princpio, a nova lei no cria maiores encargos a
empregadora que aderir ao Programa Empresa Cidad, e com isso conceda a
prorrogao da licena maternidade em 60 dias, uma vez que, a lei autoriza ao
empregador pessoa jurdica, tributada com base no lucro real, deduzir do imposto de
renda a remunerao paga empregada nos 60 dias em que estar prorrogada a
sua licena gestante.
Esta prorrogao de 60 dias no benefcio previdencirio, no tem natureza
de salrio-maternidade, continua caso a empresa venha a aderir a este programa,
uma empregada ter licena maternidade de 180 dias, mas o salrio-maternidade de
somente 120 dias.
, "!T#RNID!D#
,.1 "aternidade e se2s deveres
A palavra paternidade, juridicamente, designa a relao de parentesco que
vincula o genitor a seus filhos.
A paternidade biolgica a relao de filiao entre o pai e o filho,
estabelecida pela consanguinidade, esta forma sempre foi a de maior prevalncia
desde as origens das relaes de parentesco.
Tradicionalmente, a maternidade era estabelecida e, a partir desta, a
paternidade era atribuda ao genitor. O vnculo biolgico determinava um outro
vnculo, o jurdico, a que o Direito prestava a sua proteo.
Portanto, "o liame forneceu a base sobre a qual a norma edificou seu sistema
de relaes paterno filiais (QUEROZ, 2001).
Fundaram-se, ento, dois pilares que sustentavam a paternidade: o biolgico
e o jurdico. O vnculo consanguneo determinava a paternidade biolgica, j o
vnculo estabelecido por definio legal, o jurdico.
A qualidade de pai no decore da natureza, pois apenas ante o fato biolgico
do nascimento, o genitor pode no assumir todos os encargos; ou mesmo, nenhum
daqueles atribudos pela funo paterna.
"No h sujeito sem que algum tenha exercido sobre ele uma funo
paterna. (Pereira, R. Pai, porque me abandonaste?, p. 585, donde se extrai que a
paternidade passa a ser no s um direito, mas uma necessidade do indivduo.
O custeio de alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas, a critrio do mdico, alm de outras que o juiz considere
pertinentes cabe ao pai esta obrigao.
No que se refere sade integral, cabe ao pai desenvolver a chamada sade
paterno-infantil, relacionada ao vnculo fsico, psicolgico e afetivo desenvolvido
entre as crianas e os que exercem essa funo em suas vidas.
O homem tem o direito de participar do planejamento reprodutivo e familiar.
Alm disso, tambm lhe garantido o direito de acompanhar a gravidez, o parto, o
ps-parto e decidir sobre a educao da criana.
Com a Lei 11.804/08 (Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma
como ele ser exercido e d outras providncias), a responsabilidade do pai passou
a valer desde a concepo. Dessa forma, ficou estabelecida a obrigao de dar todo
o suporte me durante os nove meses.
O centro das atenes desde a gestao at os primeiros meses de vida da
criana quando os cuidados tendem a ser mais intensivos sempre da me. O
papel paterno, porm, tem deixado de ser coadjuvante, com a participao
crescente dos pais nos cuidados desde a gestao, passando pelo nascimento do
beb e pelas vrias fases de desenvolvimento da criana.
Durante o pr-natal, importante considerar a gravidez no apenas como da
mulher, mas do casal. Sendo assim, o pai pode e deve auxiliar diretamente nos
cuidados bsicos com o recm-nascido, como trocar fraldas, alimentar, dar banho,
levar para passear, participar das consultas mdicas e da administrao de
medicamentos, quando for o caso.
A presena do pai geralmente positiva para os filhos. Observa-se que
quando os homens (pais sociais ou pais biolgicos) esto engajados na vida de seus
filhos, os vnculos entre eles so reforados. sso beneficia o desenvolvimento fsico,
psicolgico, afetivo e social de modo geral das crianas, que muitas vezes
apresentam melhor desempenho na escola e tm relaes mais saudveis como
adultos (BRASL, 2011).
,. 'i3en4a* "aternidade
A licena-paternidade o afastamento remunerado do trabalhador pelo prazo
de 05 dias concedido em casos de nascimento ou adoo. Foi apresentada pelo
constituinte mdico pediatra Alceni Guerra durante os trabalhos para a elaborao
da Constituio de 1988. Na proposta original, o afastamento do trabalho era de oito
dias para que pudesse assistir ao filho recm-nascido. Porm, aps discusses
aprovou-se cinco dias sem prejuzo do emprego e do salrio.
Est previsto na CF art. 7, inc. XX, que direito dos trabalhadores urbanos e
rurais a licena-maternidade, nos termos da lei.
A licena-paternidade um dispositivo importante ao possibilitar que o
trabalhador se ausente do servio para auxiliar a me de seu filho, que no precisa
necessariamente ser sua esposa, compartilhar dos cuidados primrios e tambm
registrar a criana num cartrio.
Ao longo destes vinte anos de Constituio, diversos Projetos de Lei foram
feitos a fim de majorar o prazo de licena-paternidade, tendo em vista que nem
todas as mulheres conseguem se recuperar do parto em apenas cinco dias e a
presena do pai quesito mais que essencial nestes primeiros momentos.
A licena-paternidade foi includa no apenas para o nascimento do filho, mas
tambm para a adoo consolidando o art. 227, 6 CF, no h distino entre filhos
naturais e adotivos, porquanto a licena-paternidade comum para um ou outro
caso.
5 !S"#&TOS SO&I!IS
5. #stat2to da &rian4a e !doles3ente
Criado pela Lei 8.069/90, sancionada pelo ex-Presidente do Brasil Fernando
Collor de Mello, o ECA nada mais do que um instrumento de cidadania, fruto da
luta de movimentos sociais, profissionais e de pessoas preocupadas com as
condies e os direitos infanto-juvenis no Brasil.
O ECA foi especialmente criado para revelar os direitos e os deveres das
crianas e dos adolescentes. Tambm h neste estatuto os direitos e deveres dos
adultos.
Dispe sobre a proteo integral das crianas e dos adolescentes,
assegurado por seu art. 3 a proteo integral que se traduz em todas as
oportunidades e facilidades "a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental,
moral espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade" .
garantido pelo ECA que todas as crianas e adolescentes,
independentemente de cor, etnia ou classe social, sejam tratados como pessoas que
precisam de ateno, proteo e cuidados especiais para se desenvolverem e
serem adultos saudveis.
Cabe em sua competncia o respeito as demais leis internacionais que
mencionam os direitos das crianas e dos adolescentes, como: a Declarao dos
Direitos da Criana (Resoluo 1.386 da ONU - 20 de novembro de 1959); as regras
mnimas das Naes Unidas para administrao da Justia da nfncia e da
Juventude - Regras de Beijing (Resoluo 40/33 - ONU - 29 de novembro de 1985);
as Diretrizes das Naes Unidas para preveno da Delinqncia Juvenil - diretrizes
de Riad (ONU - 1 de maro de 1988 - RAD) entre outros.
5.2.1 Direito a uma vida digna
Toda criana e adolescente possui o direito de terem as suas vidas protegidas
e preservadas, pois a vida um pr-requisito existncia e ao exerccio dos demais
direitos fundamentais.
importante saber que para cada direito garantido no ECA h um dever
correspondente. A famlia, a comunidade, a sociedade, o Poder Pblico devem, em
primeiro lugar, concretizar s crianas e aos adolescentes os seguintes direitos:
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
5.2.2 Princpio da Proteo ntegral
Com a criao do Estatuto, a criana passou condio de sujeito de direitos,
de pessoa humana em desenvolvimento, causando uma verdadeira revoluo em
todos os institutos que lhe digam respeito, como a adoo, guarda, entre outros.
Sabe-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente acolheu em seu art. 1 o
Princpio da Proteo ntegral. Esse Princpio surge no meio jurdico como
consequncia da descoberta, valorizao e defesa da criana e do adolescente.
Para Maria Luiza Marclio (2006), "no sculo XX formulam-se os seus direitos
bsicos, reconhecendo-se com eles que a criana um ser humano especial, com
caractersticas especficas, e que tem direitos prprios.
A partir dessa nova concepo de que a criana um pequeno cidado,
merecedor de direitos especiais, o Estado Brasileiro subscreveu e ratificou a
Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, acolheu o "rin3:pio
da "rote45o Inte1ral j no art. 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente e elevou
as crianas e adolescentes brasileiros condio de sujeitos de direitos. Como
consequncia da recepo das novas regras, todas as polticas pblicas,
legislaes, decises e quaisquer medidas que digam respeito populao infanto-
juvenil, devem levar em considerao os seus superiores interesses, na qualidade
de pessoas em desenvolvimento que so.
Destaca-se ainda que, dentro de um ordenamento jurdico, um Princpio
encerra norma mandamental, com valor jurdico relevante, j que funciona como um
critrio de interpretao e aplicao das leis, como menciona Silva: "Os princpios
so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, 'so ncleos de
condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais (...) a ao
imediata dos princpios consiste em primeiro lugar, em funcionarem como critrio de
interpretao e de integrao, pois so eles que do coerncia geral ao sistema
(SLVA, B1)H p. A,*A5I.
Reconhece o Estatuto que a igualdade no se restringe apenas ao tratamento
formal, perante a lei. Ao contrrio, estende-se a todos os direitos fundamentais que
so ilimitados e sero definidos a partir das necessidades inerentes aos seres
humanos em constante mutao. O art. 3 do Estatuto menciona: "A criana e o
adolescente gozam de todos os direitos fundamentais pessoa humana, sem
prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurado-se-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade
e de dignidade.
A expresso direitos fundamentais conceituada por Jos Afonso da Silva
(B1)H p. 150I 3omo Jsit2a4>es E2r:di3as Ko9Eetivas e s29EetivasI de;inidas no
direito positivoH em prol da di1nidadeH i12aldade e li9erdade da pessoa
L2manaM.
( !TU!'ID!D# * DI.#R#NT#S TI"OS D# .!MN'I! # ! &ON&#SSO DO
S!'!RNO*M!T#RNID!D#
(.1 Salrio*maternidade ao pai solteiro adotante
O direito a concesso do salrio-maternidade para as mes adotantes, trouxe
a tona um novo questionamento, que seria a expanso desse direito aos pais
adotantes, j que como se sabe, o instituto da adoo e da guarda no so restritos
s mulheres.
Nesse sentido a Professora Doutora rica Paula Barcha Correia (2006) se
pronunciou:
"Teria o segurado, adotante, direito concesso do salrio-maternidade?
Nossa resposta afirmativa, partindo-se do pressuposto de que o conceito de
maternidade, nestes casos, envolve uma nova modalidade familiar.
O conceito de maternidade no pode se reportar to somente figura
feminina. O Direito, por sua vez, no pode deixar de regular novas modalidades de
constituio familiar, as chamadas famlias monoparentais.
Seguindo esta ceara recentemente se pronunciou o Tribunal Regional do
Trabalho de Campinas (BRASL, 2009), que decidiu por estender o benefcio da
licena-maternidade ao servidor pblico Gilberto Antonio Semensato que adotou
uma criana, sendo ele solteiro, considerando o princpio da isonomia, aplicando o
mesmo direito que a lei concedeu s mes adotantes e seguradas.
Os Drs. Hlio Eduardo de Paiva Arajo, atuando em causa prpria, e Diego
Zampani, obtiveram deferimento no pedido de liminar em Mandado de Segurana
Preventivo, garantindo a concesso da licena "maternidade" de 120 dias ao pai, a
contar da data de emisso do Termo de Guarda e Responsabilidade com base no
Princpio da gualdade de Gneros e da Proteo a Criana. A ao foi distribuda
para a 6 Vara Federal Previdenciria de So Paulo..
O Dr. Hlio Arajo, pai solteiro e adotante nico, obteve a guarda por prazo
indeterminado da criana em 02/08/2013 e na mesma data j formalizou o pedido de
adoo. Porm, como o bancrio o perodo de licena paternidade a que teria direito
seria de cinco dias consecutivos, assegurados trs dias teis, por fora da aplicao
da Conveno Coletiva dos Bancrios.
A juza da 6 Vara da Vara Federal Previdenciria de So Paulo deferiu o
pedido de liminar a fim de determinar ao NSS que conceda imediatamente a licena
paternidade nos moldes da licena maternidade tendo como fundamento
principalmente a proteo garantida na Constituio de 1988 s crianas.
Em sua fundamentao o juza assim discorre:
[...] a proteo integral da criana direito que DEVE ser garantido pelo
Estado de forma ampla, sendo vedado expressamente qualquer tipo de
distino ou discriminao entre filhos biolgicos e adotivos.. Em seu
julgamento ao requerente pelo perodo de 180 dias.
Ora, o desenvolvimento fsico, emocional e intelectual do menor s pode ser
proporcionado e incentivado pela convivncia da criana no seu seio
familiar. Em verdade, no caso da adoo, h que se reconhecer que a
questo mais delicada, pois seu sucesso depende diretamente do contato
e da intimidade desenvolvidos nos primeiros meses de convvio dirio.
Pensamento contrrio seria verdadeiro desestmulo famlia e afronta aos
princpios constitucionais.
Por tal razo, a fixao de prazo menor para a fruio do benefcio de
salrio-maternidade no caso da adoo, no forma contida no art. 71-A da Lei
8.213/91, afronta o inciso XV do art. 7 da Constituio Federal, bem
como o princpio da igualdade ao estabelecer tratamento diferenciado a me
(ou pai) de filho biolgico e de filho adotivo.
[...]
Cumpre ressaltar, para finalizar, que benefcio devido ao pai adotivo,
especialmente neste caso, como narrado nos autos, em que o pai o nico
responsvel pela criana.
De um lado porque o benefcio em tela voltado ao desenvolvimento e bem
estar da criana, que no pode ser "penalizada por ter sido adotada por um
homem. Tal iniciativa deve ser estimulada e no reprimida, cabendo ao
poder estatal tomar as providencias cabveis para a sua concretizao.
Por assim sendo, uma deciso como esta promove uma ampliao dos
conceitos que envolvem a maternidade e a famlia, constituindo um importante
indicador da necessidade de adequao do direito s novas realidades sociais.
(. #Ctens5o do salrio*maternidade para 3asal LomosseC2al
Como visto anteriormente, j h decises que estendem o direito licena-
maternidade ao pai adotante solteiro, mas como fica a aplicao desse direito
quando o assunto tratado faz referncia a um casal homossexual?
Supondo que os dois so segurados da Previdncia Social, seria possvel
dizer que os dois gozariam de tal direito?
Para responder essas perguntas deve-se frisar primeiro que mesmo sem
previso legal que permita a adoo por casal homossexual que vive em relao de
unio estvel o comum que, anteriormente, a adoo sasse em nome de apenas
um dos parceiros nessa relao, mas os tribunais ptrios tem comeado a entender
que tais sujeitos tambm podem adotar uma criana em conjunto e, assim, os
direitos sobre a criana passaria a ser dos dois.
Um julgado bem ilustrativo nesse sentido foi proferido no Rio de Janeiro e
garantiu a ex-parceira da falecida cantora Cssia Eller a adoo do filho dela quando
da ocorrncia de sua morte, mesmo com parentes prximos do menino pleiteando a
sua guarda.
Ento, entendendo que os dois parceiros tem direito sobre a criana certo
que pelo menos um gozar do benefcio da licena-maternidade, mas em nome do
princpio da isonomia que garantiu esse direito pelo menos um dos parceiros
tambm tem-se que vedar o gozo do benefcio pelos dois parceiros, posto que para
um casal heterossexual s mulher cabe o benefcio, enquanto ao homem cabe o
direito licena-paternidade de cinco dias.
Posto isso, fazendo uma analogia desses dois tipos de casais e observando o
princpio da isonomia, deve-se considerar para um casal em relao homoafetiva
que um parceiro dever gozar do benefcio da licena-maternidade e ao outro
caber a licena-paternidade, cabendo a eles decidirem entre si quem far jus a qual
direito, j que isso no claro para as pessoas de fora dessa relao.
Outro exemplo o do servidor pblico Luiz Carlos Barbosa de Castro, 52
anos, conquistou na Justia o direito de se afastar do trabalho por 120 dias, por meio
de licena-maternidade remunerada, em razo da obteno da guarda judicial
conjunta de um beb de 5 meses. Essa foi a primeira vez que um pai adotivo em
unio estvel homoafetiva conseguiu o benefcio em Mato Grosso do Sul. A deciso
saiu no dia 23/11/2012 no Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em So Paulo,
onde o casal ganhou ao alegar que a licena direito tambm do filho, pois sua
finalidade propiciar, alm do sustento, o convvio com os pais nos primeiros meses
de vida.
Com a tutela antecipada, o servidor tem direito a licena de 120 dias,
prorrogvel por mais 60 dias. A licena foi concedida com base no Programa de
Prorrogao da Licena Gestante e Adotante, que diz "sero beneficiadas as
servidoras pblicas federais lotadas ou em exerccio nos rgos e entidades
integrantes da Administrao Pblica federal direta, autrquica e fundacional. Os
advogados se basearam tambm em outros casos semelhantes pelo pas.
O servidor pblico mora em Campo Grande com o companheiro e o beb de
5 meses. O casal est junto h 15 anos e resolveu oficializar a relao com unio
estvel em 2009.
Do momento em que o casal tomou a deciso de adotar at conhecer o beb
foram aproximadamente trs anos de espera. A criana foi entregue para adoo
pela me biolgica. Castro e o companheiro, que j tinham passado por todos os
trmites necessrios, receberam o beb em casa quando ele tinha apenas quatro
dias de vida, em julho de 2012.
Apesar do registro de nascimento da criana constar a dupla paternidade,
somente Castro ter direito licena, j que o companheiro dele trabalha como
autnomo e no filiado Previdncia Social (NSS).
Para cuidar do beb nos primeiros meses de vida, o servidor pediu a licena-
paternidade, folgas e frias que tinha, somando um total de 115 dias, mas antes do
trmino do perodo, entrou com o processo para conseguir a licena. Caso a deciso
no tivesse sado, ele teria que contratar uma bab, projeto que foi adiado. Agora,
Castro espera ficar ao lado do filho adotivo por ainda mais tempo. "Depois que a
gente vira pai, percebe a importncia de estar presente na vida da criana e criar
esse lao afetivo, destacou.
A advogada de Castro avaliou que a concesso do benefcio foi uma grande
vitria. "A maternidade no somente biolgica, um estado de esprito, disse,
completando que sua argumentao partiu do princpio de que o maior interessado
neste caso era a criana e de que no poderia haver discriminao entre filhos
biolgicos e adotivos e da dignidade do ser humano e da igualdade.
(.) .ilLo a9andonado pela m5e 9iol71i3a
1

Na edio do dia 20 de agosto de 2012, a Folha de So Paulo traz uma
1
http://folha-online.jusbrasil.com.br/noticias/100034696/professor-e-1-pai-biologico-a-ter-licenca-
paternidade-no-brasil?ref=home
reportagem de Marilia Rocha intitulada "Professor 1 pai biolgico a ter licena
paternidade de 4 meses, no qual destacou que o referido professor de enfermagem
Marcos Antonio Mendona Melo, 36, desde que ele descobriu que sua ex-namorada
no queria ter o filho dos dois resolveu assumir para si a responsabilidade de cuidar
de seu filho aps o nascimento (ROCHA, 2012).
Ele buscou na Justia o direito de receber licena-paternidade para cuidar
sozinho da criana. A deciso do juiz Rafael Margalho prev, de forma indita, que o
pai se afaste por quatro meses e receba o salrio, garantido pelo NSS (ROCHA,
2012).
Segundo ele durante um relacionamento passageiro a ex-namorada, grvida
de quatro meses, o procurou alegando que ela no nasceu para ser me. A partir
da, ele no teve dvida de qual seria o seu papel (ROCHA, 2012).
Quando o beb nasceu foi a realizao de um sonho. Quando viu o beb
pensou: "Agora de verdade", me perguntaram: "Mas voc consegue?".
A me dele no quis amamentar e entregou definitivamente o beb ao pai.
Quando voltaram para sua cidade, assinaram a guarda amigvel e eu abri mo da
penso. O conciliador achou a situao indita. Aps a sada do frum disse a Me:
"espero que vocs sejam muito felizes" e desde ento so apenas Marcos e o
Nicholas.
Os primeiros dias foram difceis. O pai acordava trs ou quatro vezes noite
para dar mamadeira e de manh tinha que ir trabalhar com ele. Os berrios no
aceitavam o beb por ele ainda no ter tomado todas as vacinas.
Sempre acompanhado dele, e diante das dificuldades foi feito o pedido da
licena [maternidade] no NSS e no permitiram por no ser algo previsto em lei. Foi
feito a tentativa atravs da Defensoria do Estado de So Paulo que indeferiram o
pedido.
Em seguida, a procura pela Defensoria Pblica da Unio e explicaram que a
situao era atpica.
Entre a primeira conversa com a defensora pblica e a deciso da Justia se
passaram apenas dez dias ate a aprovao do juiz.
O sentimento do pai foi de realizao por saber da conquista de algo to
importante. Seu filho a motivao e espera que o caso deles tambm seja
motivador para outros pais.
&ONSID#R!-#S .IN!IS
No presente trabalho, foi proposto desenvolver uma anlise acerca do salrio-
maternidade ao pai vivo, tanto no mbito previdencirio quanto trabalhista e civil.
Para isto, foram abordados os objetivos especficos que em sua totalidade
possibilitaram tecer um posicionamento crtico sobre o tema.
De incio, uma breve explanao sobre o que iramos trabalhar ao longo da
monografia sendo posteriormente abordado o instituto da Previdncia Social, sua
criao, evoluo e o surgimento do benefcio do salrio-maternidade.
No terceiro captulo, priorizou-se o benefcio do salrio-maternidade em
explanao sobre seu aspecto formal de concesso, valores e as novas alteraes
quanto me adotiva e o projeto Empresa Cidad, com a inteno de esclarecer
sua aplicao.
A paternidade foi tema tratado no quarto captulo com grande preocupao de
levantar a importncia da figura paterna levando em considerao seus deveres, seu
papel para com o filho e como a atual legislao delibera acerca da licena-
paternidade.
No quinto captulo, to importante quanto os demais, o tema que de fato a
base deste trabalho, o ECA, sendo feito uma anlise das necessidades primordiais
da criana como o direito a uma vida digna e o princpio da proteo integral pontos
estes fundamentais a serem estudados.
Por fim, no poderamos deixar de ser destacados os diversos tipos de
famlias atualmente vivenciados pelos operadores do direito que fazem com que a
instituio famlia seja vista por diferentes ngulos.
Como alternativa ao modelo atual de concesso do salrio-maternidade foi
sugerido a concesso ao homem, modalidade ainda no permitida em nosso
ordenamento jurdico, mas j concedido por meio de jurisprudncias, a quem assim
quiser, recorrer ao judicirio devido necessidade de receber tal benefcio.
Esta proposta foi embasada nos princpios constitucionais de igualdade de
direito e deveres entre homens e mulheres, na dignidade da pessoa humana, na
responsabilidade civil e tambm por questes de afeto do pai com o filho. Sendo
levando em conta que dever das famlias, da sociedade e do Estado propiciar
criana, com a mxima prioridade dentre outro, o direito vida, sade,
alimentao, educao e que responsabilidade dos pais, assistir, criar e educar
os filhos menores.
Levando em conta o objetivo central da norma que disciplina o benefcio do
salrio-maternidade, a proteo da criana que requer cuidados especiais nos
primeiros meses de vida e dedicao em tempo integral, h de se fazer valer a
igualdade entre homens e mulheres.
O ECA, exatamente do ponto que trata dos direitos fundamentais, asseguram
criana a proteo vida e a sade, de modo a permitir-lhe desenvolvimento sadio
e em condies dignas de existncia, sendo assim a destinao do benefcio ao pai
no ser somente para concretizao dos direitos inseridos no art. 227 da CF, mas
tambm, e principalmente, proteo do recm-nascido.
Seja pelo fator morte, abandono da me ou adoo, o que deve ser
considerado como fundamentais so os cuidados da criana que diante destas
circunstancias tanto o recm-nascido quanto o pai esto submetidos uma situao
nova precisando de um perodo de adaptao para ambos, o que muitas das vezes
impede o pai de prezar pela manuteno do seu vnculo laboral sendo este por
muitas vezes sua nica fonte de rendimento para o sustento de sua famlia.
Em suma, no obstante o benefcio do salrio-maternidade direcionado me
e adotante com finalidade de proporcionar um perodo de tempo integral com a
criana, possibilitando que sejam dispensados a ela todos os cuidados essenciais a
sua sobrevivncia e ao seu desenvolvimento, o pai preenche, no caso concreto, os
requisitos necessrios de concesso do benefcio ao mesmo.
Finalmente, sou da opinio de que a lei, da maneira que atualmente se
encontra, desrespeita o princpio da igualdade entre homens e mulheres sendo a
concesso do benefcio ao pai vivo, adotante ou solteiro uma alternativa de
proteo criana sem reflexos negativos nos primeiros meses de vida e sem
prejudicar o convvio e o aspecto financeiro do pai.
Esta monografia buscou apresentar uma reflexo no somente a parte
material de que receber o benefcio ir contribuir com o cumprimento das obrigaes
financeiras por parte do pai, mas primordialmente, de que este perodo de
adaptao do pai com a criana se faz altamente necessrio e prazeroso.
R#.#R%N&I!S /I/'IO+R.I&!S
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!"%NDI&# I
"ROO#TOS D# '#IS # OUTR!S "RO"OSI-#S
!pensados ao "roEeto de 'ei 5.0BFB1) e O2tros Do32mentos da MatPria
Dentre vrios projetos de lei (17 projetos) tramitando atualmente na Cmara
dos Deputados desde o ano de 2010 destaca-se (BRASL, XXXX):
PL 6753/2010: AutorQ Senado Federal - Antnio Carlos Valadares -
PSB /SE
#mentaQ Acrescenta dispositivos Consolidao das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452/43, para dispor sobre a licena
parental.
PL 2967/2011: !2torQ Gabriel Chalita - PMDB /SP
#mentaQ Acrescenta o pargrafo 6 no art. 392-A da Consolidao das Leis
do Trabalho - CLT, altera o caput do art. 71-A da Lei n 8.213/91, que dispe sobre
os Planos de Benefcios da Previdncia Social; e d outras providncias
#Cpli3a45o da #mentaQ Concede salrio maternidade pelo prazo de 120
dias a segurada ou segurado, que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoo de criana.
PL 3431/2012: !2torQ Erika Kokay - PT /DF
#mentaQ Altera a redao do art. 473 do Decreto-lei n 5.452/43, que "aprova
a Consolidao das Leis do Trabalho".
#Cpli3a45o da #mentaQ Estabelece que a licena paternidade, quando o
adotante nico for homem, ser de 120 dias.
PL 3212/2012: !2torQ Andreia Zito - PSDB /RJ
#mentaQ Concede ao pai empregado o direito a licena-paternidade nos
moldes da licena-maternidade, nos casos de falecimento da me, em decorrncia
de complicaes no parto ou nos casos de invalidez permanente ou temporria da
genitora, declarada por junta mdica.
#Cpli3a45o da #mentaQ Altera o Decreto-Lei n 5.452/43 e a Lei n 8.213/91
"' 50BFB1): AutorQ Dr. Jorge Silva - PDT /ES
Ementa: Acrescenta pargrafos ao art. 71 da Lei n 8.213/91, para estender o
tempo de durao do salrio-maternidade no caso de nascimento pr-termo,
autorizar que esse benefcio seja transferido ao pai ou responsvel legal em caso de
morte da me e determinar que a Previdncia Social efetue o pagamento em caso
de atraso superior a trinta dias.
PL 5566/2013: !2torQ Geraldo Resende - PMDB /MS
#mentaQ Acrescenta artigo Consolidao das Leis do Trabalho - CLT,
aprovada pelo Decreto-lei n 5.452/43, e Lei n 8.213/91, a fim de estender ao pai
vivo as garantias asseguradas gestante.
PL 5797/2013: !2torQ Major Fbio - DEM /PB
#mentaQ Acrescenta pargrafo ao art. 473 da Consolidao das Leis do
Trabalho - CLT, para dispor sobre a extenso da licena maternidade aos pais, em
caso de falecimento da me durante o parto.
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"roEeto de 'ei NR. 5.0B de B1)
Acrescenta pargrafos ao art. 71 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, para
estender o tempo de durao do salrio-maternidade no caso de nascimento pr-
termo, autorizar que esse benefcio seja transferido ao pai ou responsvel legal em
caso de morte da me e determinar que a Previdncia Social efetue o pagamento
em caso de atraso superior a trinta dias.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 O art. 71 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar
acrescido dos seguintes pargrafos:
Art. 71 [...]
1 Tratando -se de nascimento pr-termo, assim considerado o que ocorre
com menos de trinta e sete semanas, o tempo de durao do salrio-
maternidade ser acrescido do nmero de semanas equivalente diferena
entre o nascimento a termo e a idade gestacional do recm-nascido.
2 Ocorrendo a morte da segurada durante o parto ou no decorrer do
perodo de gozo do salrio-maternidade, e desde que a criana sobreviva, o
direito percepo do benefcio ser transferido ao pai ou ao responsvel
legal.
3 Comprovado o atraso por mais de trinta dias no pagamento do salrio-
maternidade pela empresa segurada empregada, caber Previdncia
Social realizar o pagamento do benefcio e adotar as providncias cabveis
para obter o respectivo ressarcimento junto empresa devedora. (NR)
(BRASL, 2013)
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
JUSTFCAO
O salrio-maternidade um benefcio previdencirio devido segurada do
Regime Geral de Previdncia Social durante 120 dias, com incio no perodo entre
28 dias antes do parto e a data de ocorrncia deste. A legislao vigente tambm
assegura a concesso desse benefcio adotante, pelo mesmo perodo de tempo,
conforme determinao contida na Medida Provisria n 619, de 2013, em
apreciao no Congresso Nacional.
Em que pese o avano da legislao vigente, alguns pontos ainda necessitam
ser regulamentados. A primeira questo diz respeito necessidade de previso legal
de transferncia do benefcio para o pai ou responsvel em caso de morte da me
no parto ou durante o perodo de gozo do salrio-maternidade. Sobrevivendo a
criana, necessrio que outra pessoa se encarregue de seus cuidados, razo pela
qual esta transferncia meritria e vem sendo concedida pela Justia, a despeito
do silncio da legislao previdenciria.
Valendo-se, ainda, do princpio da proteo maternidade, tambm julgamos
de fundamental importncia a extenso da durao do salrio-maternidade nos
casos em que o parto ocorreu com menos de 37 semanas. Via de regra, as crianas
prematuras necessitam de maiores cuidados do que aquelas que nascem
plenamente desenvolvidas, a partir da 37 semana. Dessa forma, a me que tenha
dado luz na 30 semana, por exemplo, ter direito a um acrscimo de 7 semanas
na durao do seu salrio-maternidade.
Finalmente, estamos incluindo uma clusula que permite o pagamento do
salrio-maternidade segurada empregada diretamente pela Previdncia Social
caso seja comprovado que a empresa, responsvel pelo pagamento, esteja em
atraso por mais de 30 dias. Essa norma destina-se a proteger, principalmente,as
empregadas de micro e pequenas empresas , uma vez que essas nem sempre
dispem de recursos financeiros em caixa para quitao imediata de todas as
prestaes trabalhistas e previdencirias.
De mencionar, ainda, que o presente Projeto de Lei foi originalmente
apresentado pelo Deputado Ribamar Alves, na forma de Substitutivo ao Projeto de
Lei n 2.291, de 2000 e seus apensos, j arquivados.
Por todo o exposto, e tendo em vista a relevncia da matria, contamos com
o apoio dos Senhores Pares para a aprovao desta nossa Proposio.
Sala das Sesses, em de de 2013