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Apelao Cvel n. 2007.014066-6, de Campo Er.

Relator: Des. Jaime Ramos


ADMNSTRATVO E CONSTTUCONAL
RESPONSABLDADE CVL OBJETVA DO ESTADO
AO DE NDENZAO DE DANOS MORAS E
MATERAS MORTE DE PRESO REBELO
CARCERRA TENTATVA DE FUGA AO DA POLCA
MLTAR ESTRTO CUMPRMENTO DO DEVER LEGAL
CULPA EXCLUSVA DA VTMA NEXSTNCA DO
DEVER DE NDENZAR.
Por fora da responsabilidade civil objetiva consagrada
pelo art. 37, 6, da CF/88, a fazenda pblica e os
concessionrios de servios pblicos esto obrigados a
indenizar os danos causados em virtude de seus atos, e
somente se desoneram se provarem que o ato ilcito se deu
por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, caso fortuito ou
fora maior.
Comprovada nos autos a culpa exclusiva da vtima morta
pela Polcia Militar durante rebelio em penitenciria
enquanto tentava fugir, inexiste obrigao do Estado de
indenizar danos materiais e morais decorrentes da ao de
seus prepostos que agiram no estrito cumprimento do dever
legal.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.
2007.014066-6, da Comarca de Campo Er, em que apelante Estado de Santa
Catarina, e apelados Maria racema Paiano Vaz e outros:
ACORDAM, em Quarta Cmara de Direito Pblico, por votao
unnime, dar provimento ao recurso e remessa oficial. Custas na forma da lei.
RELATRO
Na Comarca de Campo Er, Maria racema Paiano Vaz Vieira, J.P.V.
e D. de J. V. Ajuizaram "ao ordinria de responsabilidade civil reparao de
danos morais e materiais" contra o Estado de Santa Catarina aduzindo que so
mulher e filhos de Pedro Vieira; que o marido e pais dos autores cumpria pena na
Penitenciria Agrcola de Chapec, sendo que em 26.11.2000 houve um motim
de presos em que aquele foi morto; que foi morto enquanto se encontrava sob
custdia do Estado de Santa Catarina; que o falecido pai e marido dos autores
laborava como Operador de Mquinas e era quem mantinha o sustento da
famlia, situao esta que prosseguiria aps o devido cumprimento da pena; que
os autores sofreram significativo abalo, j que aguardavam o retorno do seu pai e
marido aps a sada deste da priso; que o ru foi o responsvel pela ocorrido,
uma vez que tem a obrigao de cuidar dos presos que esto sob sua custdia;
que deve ser julgado procedente o pedido para condenar o ru ao pagamento de
penso mensal no valor equivalente a dois teros do salrio pago a um operador
de mquinas, que na regio equivale a quatro (04) salrios mnimos, a ser
dividido em partes iguais entre os autores, at que os filhos da vtima obtenham
curso superior ou completem vinte e cinco (25) anos de idade e a autora
complete sessenta e cinco (65) anos de idade, alm da indenizao por danos
morais a ser arbitrada pela sentena. Valoraram a causa e juntaram documentos.
Citado, o Estado de Santa Catarina contestou arguindo como
preliminar que o processo deve ser extinto sem a resoluo do mrito ante a
ausncia de documentos imprescindveis para a propositura da ao. No mrito
disse que o pedido no pode prosperar porque o marido e pai dos autores havia
sido condenado pena de vinte sete (27) de priso e j havia fugido em outra
oportunidade e na ocasio dos fatos participou do motim iniciado com o objetivo
de fuga; que no prospera a assertiva de que aps a sada da priso o falecido
iria sustentar seus filhos, posto que estes estariam com mais de vinte e cinco (25)
anos de idade; que enquanto preso tinha direito ao Auxlio Recluso e agora os
autores fazem jus penso que devida pelo nstituto de Seguridade Social, que
no tem nenhuma relao com o contestante; que a esposa do falecido teria
direito penso do ru, se fosse o caso, somente aps a data prevista para a
sada deste da priso, que se daria no ano de dois mil e vinte e dois (2.022); que
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era suficiente o efetivo da guarda carcerria; que no houve nenhum ato
arbitrrio e ilegal cometido pelos prepostos do Estado, de modo que tomaram as
medidas possveis e necessrias no intuito de cessar o motim e as fugas
realizadas pela comunidade carcerria; que o Poder Pblico no responde
objetivamente pelas aes de terceiros ou quando as prprias vtimas
concorreram para o evento lesivo, como no caso dos autos em que o pai e
marido dos autores participou do motim; que nos casos de omisso, a
responsabilidade da Fazenda Pblica subjetiva; que no restou comprovado
nos autos que os prepostos do ru teriam agido com excesso; que milita em favor
do Estado a presuno "juris tantum" de legitimidade dos seus atos; que caso
julgado procedente o pedido, deve ser reconhecida a concorrncia de culpa da
vtima e os valores fixados para a indenizao de danos materiais e morais
devem arbitrados de acordo com a razoabilidade.
mpugnada a contestao, foi realizada audincia de conciliao
que no obteve xito. Aps a audincia de instruo e julgamento, intimadas as
partes, apenas os autores apresentaram as alegaes finais.
Aps o parecer do Ministrio Pblico foi prolatada a sentena nos
seguintes termos:
"JULGO PARCALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por
MARA RACEMA PAANO VAZ VERA, J. P. V. e D. de J. V. em face do ESTADO
DE SANTA CATARNA e, em conseqncia CONDENO o ru ao pagamento de:
"DANOS MATERAS que consiste no pagamento de penso
alimentcia mensal aos autores, correspondente a 2/3 do salrio mnimo vigente
poca do vencimento de cada parcela, dividido em 50% (cinqenta por cento)
para a viva meeira, at que a vtima completasse 65 (sessenta e cinco) anos, e
em 25% (vinte e cinco por cento) para cada filho at a data em que atingirem 25
(vinte e cinco) anos de idade, assegurado o direito de acrescer.
Gabinete Des. Jaime Ramos
"O valor dever ser atualizado monetariamente pelos ndices da
Corregedoria-Geral de Justia e acrescidos de juros de mora (simples) a partir do
vencimento de cada parcela at o pagamento.
"Juros de mora (simples) na base de 0,5% (meio por cento) ao ms
at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil (11/01/2003), e aps sua vigncia,
em 1% (um por cento) ao ms (artigos 406 do CC e 161, 1 do CTN).
"DANOS MORAS - em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um
dos autores, atualizados monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de
Justia a partir da data da prolao desta sentena, e acrescidos de juros de
mora a partir da data do evento danoso - 26/11/2000 (Smula 54 do STJ) at o
pagamento.
"Juros de mora (simples) na base de 0,5% (meio por cento) ao ms
at a entrada em vigor do novo Cdigo Civil (11/01/2003), e aps sua vigncia,
em 1% (um por cento) ao ms (artigos 406 do CC e 161, 1 do CTN).
"Tendo os autores decado da parte mnima do pedido, CONDENO
o ru ao pagamento das custas processuais, que, no entanto, isento por fora
de lei, e dos honorrios advocatcios ao patrono dos autores, que fixo, nos termos
do artigo 20, 3 e 4 do CPC, em 10% (dez por cento) sobre a soma das
parcelas vencidas da penso mensal e das vincendas, no total de 12 (doze), e
tambm sobre os danos morais".
Determinou o reexame.
nconformado, o Estado de Santa Catarina interps recurso de
apelao aduzindo que a sentena deve ser reformada e, para tanto, repisou os
termos expostos na contestao, acrescentando apenas que, caso mantida a
condenao, o valor fixado para a reparao de danos morais deve ser reduzido.
Com as contrarrazes, os autos ascenderam a esta Superior
nstncia, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da
lavra do Exmo. Sr. Dr. Francisco Jos Fabiano, manifestou-se pelo conhecimento
e no provimento do recurso.
Gabinete Des. Jaime Ramos
VOTO
Trata-se de reexame necessrio e de recurso de apelao
interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a sentena que julgou
parcialmente procedente o pedido na "ao ordinria de responsabilidade civil
reparao de danos morais e materiais" ajuizada por Maria racema Paiano Vaz
Vieira e outros, contra aquele.
Por tratar de toda a matria, o recurso e o reexame sero
analisados conjuntamente.
Depreende-se dos autos que o marido e pai dos autores, Pedro
Vieira, cumpria pena na Penitenciria Agrcola de Chapec quando, em
26.11.2000, houve uma rebelio de detentos, que resultou na fuga de oito (08)
presos, na morte de trs (03) um dos quais o marido e pai dos autores e
vrios com leses corporais.
Aduzem os autores/apelados que fazem jus ao pagamento de
indenizao pelos danos morais e materiais que sofreram em razo da morte de
seu marido e pai que estava sob a custdia do Estado de Santa Catarina e por
isso tinha a obrigao de zelar pela integridade fsica daquele. Pleitearam o
pagamento de penso mensal no valor equivalente a dois teros do salrio pago
a um operador de mquinas, que na regio equivale a quatro (04) salrios
mnimos, a ser dividido em partes iguais entre os autores, at que os filhos da
vtima obtenham curso superior ou completem vinte e cinco (25) anos de idade e
a autora complete sessenta e cinco (65) anos de idade, alm da indenizao por
danos morais a ser arbitrada pela sentena.
Pela sentena foi julgado parcialmente procedente o pedido ante o
reconhecimento da responsabilidade do Estado, sob o fundamento de que ele
tem o dever resguardar a sade e a integridade dos detentos que esto sob a
sua custdia; que existe a suspeita de que Agentes Prisionais, portanto prepostos
do Estado, tenham colaborado com o evento que causou a morte do marido e pai
dos autores mediante o fornecimento de uma pistola aos presos; que o nico
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responsvel pela morte da vtima foi o Estado, que foi omisso quando lhe
competia evitar o mau funcionamento do sistema carcerrio.
O Estado de Santa Catarina foi condenado ao pagamento de
penso alimentcia mensal aos autores, correspondente a 2/3 do salrio mnimo
vigente poca do vencimento de cada parcela, dividido em 50% (cinquenta por
cento) para a viva meeira, at que a vtima completasse 65 (sessenta e cinco)
anos, e em 25% (vinte e cinco por cento) para cada filho at a data em que
atingirem 25 (vinte e cinco) anos de idade, assegurado o direito de acrescer e de
danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos autores,
atualizados monetariamente pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia a
partir da data da prolao desta sentena, e acrescidos de juros de mora a partir
da data do evento danoso at o pagamento.
nconformado, o Estado de Santa Catarina apelou aduzindo que a
sentena no pode ser mantida porque restou comprovada nos autos a culpa
exclusiva ou concorrente da vtima, que foi morto durante um motim do qual fazia
parte; que caso mantida a condenao deve ser reduzido o valor fixado para
reparao de danos morais.
A sentena em reexame reformada e dado provimento ao recurso
do Estado de Santa Catarina para julgar improcedente o pedido na inicial.
Primeiramente, convm analisar a responsabilidade civil da
Fazenda Pblica estadual.
Dispe o 6 do art. 37 da Constituio Federal: "As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa.
O art. 15, do Cdigo Civil de 1916, j dispunha: "As pessoas
jurdicas de direito pblico [e, por extenso, tambm as concessionrias
prestadoras de servios pblicos] so civilmente responsveis por atos dos seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de
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modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito
regressivo contra os causadores do dano [se estes agirem com dolo ou culpa].
Mais abrangente, o art. 43, do Cdigo Civil de 2002 (Lei n.
10.406/02), vigente desde 12.01.2003, assim dispe: "As pessoas jurdicas de
direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus agentes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
A responsabilidade civil do Poder Pblico e dos prestadores de
servios pblicos objetiva, sob a modalidade do risco administrativo, diz Hely
Lopes Meirelles, que alinha entre as excludentes dessa responsabilidade da
administrao a culpa exclusiva da vtima ou a atenuao dela no caso de culpa
concorrente desta (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 626/631).
Efetivamente, a Constituio Federal, em seu artigo 37, 6, adotou
a teoria do risco administrativo, no sentido de que a vtima fica dispensada de
provar a culpa da Administrao; esta, por sua vez, s poder se eximir total ou
parcialmente da responsabilidade se demonstrar a culpa exclusiva da vtima no
evento danoso, caso fortuito ou fora maior.
Sobre a responsabilidade objetiva do Estado e das concessionrias
de servio pblico, SLVO RODRGUES assim leciona:
"Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente
causador do dano de menor relevncia, pois, desde que exista relao de
causalidade entre o dano experimentado pela vtima e o ato do agente, surge o
dever de indenizar, quer tenha este ltimo agido ou no culposamente.
"A teoria do risco a da responsabilidade objetiva. Segundo essa
teoria, aquele que, atravs de sua atividade, cria risco de dano para terceiros
deve ser obrigado a repar-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento
sejam isentos de culpa. Examina-se a situao, e, se for verificada,
objetivamente, a relao de causa e efeito entre o comportamento do agente e o
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dano experimentado pela vtima, esta tem direito de ser indenizada por aquele"
(Direito civil, v. V, 19. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 10).
No mesmo sentido HELY LOPES MERELLES:
"A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o
dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se
exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a
leso, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a
falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do
servio. Naquela, a culpa presumida da falta administrativa; nesta, inferida do
fato lesivo da Administrao.
"Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes,
bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou
omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no
risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de
acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no
suportado pelos demais" (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 626).
V-se que a doutrina se assenta na equao evento danoso, dano,
autoria e nexo causal, ao invs de exigir que a responsabilidade civil seja a
resultante de elementos tradicionais como a culpa e o dolo.
Nesse sentido j se posicionou o excelso Supremo Tribunal Federal,
como se v pelo seguinte julgado:
"A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos
documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere
fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos
danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por
omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da
responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia
de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano
Gabinete Des. Jaime Ramos
pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa
dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico" (STF, RE n.
109615/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Celso de Melo, DJU 02.08.1996).
Todavia, mesmo adotando a teoria do risco administrativo, a
responsabilidade da Fazenda Pblica pelos atos dos seus prepostos no
absoluta, de modo que poder desonerar-se da obrigao de indenizar se provar
que o ato ilcito se deu por culpa exclusiva da vtima ou de terceiro, caso fortuito
ou fora maior.
MARA SYLVA ZANELLA D PETRO adverte que "sendo a
existncia do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do
Estado, esta deixar de existir ou incidir de forma atenuada quando o servio
pblico no for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstncias,
ou seja, quando no for a causa nica. Alm disso, nem sempre os tribunais
aplicam a regra do risco integral, socorrendo-se, por vezes, da teoria da culpa
administrativa ou culpa annima do servio pblico.
"So apontadas como causas excludentes da responsabilidade a
fora maior e a culpa da vtima.
"[...]
"Quando houver culpa da vtima, h que se distinguir se sua culpa
exclusiva ou concorrente com a do poder pblico; no primeiro caso, o Estado no
responde; no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a
da vtima" (Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 602/603).
ANTNO JEOV SANTOS, sobre a culpa exclusiva da vtima,
leciona:
"Se a vtima deu azo ocorrncia do ilcito, ocorre ruptura do nexo
causal que pudesse existir entre o dano ocasionado e o comportamento do autor
da ofensa. Se no houvesse colaborao ativa da prpria vtima, o mal, a leso,
o dano no teria se materializado. O defensor no responsvel por nenhum ato
da provindo.
Gabinete Des. Jaime Ramos
"Quando a culpa do prprio prejudicado de tal entidade que deixa
passar inadvertida a conduta inicial do agente, est fora de toda a dvida que a
mesma fica diluda naquela, vindo a exonerar-se por completo pelos resultados
danosos." (Dano Moral ndenizvel, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 123).
E outro no foi o caso dos autos que, alm de haver culpa exclusiva
da vtima, no caso, o marido dos autores/apelados, tambm restou comprovado
que os prepostos do Estado Policiais Militares agiram de acordo com o
estrito cumprimento do dever legal.
Foi provado nos autos que a vtima participou do motim realizado
pelos detentos da Penitenciria Agrcola de Chapec no dia 26.11.2000. Em
referido motim, alm do marido e pai dos autores, foram mortas outras duas
pessoas, quais sejam, os detentos Mrio Miguel Pires e Srgio Bonfim, alm do
que diversos outros detentos foram feridos e alguns conseguiram fugir.
Ao participar do motim em que foram rendidos Agentes
Penitencirios com o uso de armas brancas e de fogo para tentar empreender em
fuga do estabelecimento penal, o finado marido e pai dos autores e os demais
detentos assumiram as responsabilidades advindas de uma possvel reao da
Polcia Militar cuja funo resguardar a segurana interna e externa da
penitenciria.
Reao esta que no pode ser taxada como no moderada, pois
como foi informado nos autos, alm de estarem de posse de uma arma de fogo e
estoques, os prprios presos mataram um de seus colegas de deteno (Mrio
Miguel Pires) e outro (Ari dos Santos) s no foi morto ante a interveno precisa
e segura da Polcia Militar, como se apanha do depoimento de fls. 144/145, nos
seguintes termos:
"[...]; que mataram o finado Mrio com uma estocada prximo ao
pescoo. Perguntado quem matou Mrio, respondeu que foram o 'Sapinho' e o
'Casco'; que aps isso tentaram matar o declarante no ptio e os policiais o
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salvaram; perguntado de que forma tentaram matar o declarante, respondeu que
foi com uma enxada, quando ento, os policiais que estavam sobre a muralha,
atiraram neles; [...]; perguntado se alm do momento em que o declarante estava
sendo agredido, houve alguma outra oportunidade em que os policiais
efetuassem disparos para dentro do ptio interno, respondeu que o declarante
tenha visto, no. Perguntado se houve algum abuso ou algum excesso por parte
dos policiais que o declarante tenha presenciado, respondeu que no; [...];
perguntado se o declarante sofreu alguma agresso por parte dos policiais
militares, respondeu que no; [...]" (Ari dos Santos - fls. 144/145).
Aps os fatos ocorridos na penitenciria foi instaurado nqurito
para apurar as mortes dos apenados Pedro Vieira, Srgio Bonfim e Mrio Miguel
Pires (fls. 179/180), cuja concluso foi a de que a morte do primeiro foi
decorrente da ao da Polcia Militar:
"Com relao morte do apenado MRO MGUEL PRES, sabe-se
que a autoria deste homicdio imputada aos sentenciados Adir Mathias Chaves,
de alcunha 'Casco', e Agostinho da Silva, de alcunha 'Sapinho', conforme se v
das declaraes dos tambm sentenciados AR DOS SANTOS e JOO GARCA.
"As mortes dos detentos Srgio Bonfim e Mrio Miguel Pires [na
verdade, Pedro Vieira], ao que tudo indica foram decorrentes da ao da Polcia
Militar na tentativa de controlar o motim e evitar outras fugas. Logo, nesta
situao e se isto ocorreu, estavam os policiais no estrito cumprimento do dever
legal".
Em que pese o marido e pai dos autores ter sido morto pela ao da
Polcia Militar que atuava na vigilncia da Penitenciria, restou apurado que no
houve excesso por parte dos policiais militares, que agiram no estrito
cumprimento do dever legal.
Durante a rebelio a situao se tornou incontrolvel, porque,
rendidos alguns Agentes Penitencirios, os presos amotinados lhes tomaram as
chaves das celas e as abriram para que os demais fugissem, com o que causam
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verdadeira balbrdia que propiciou, alm da violncia e de ameaas de presos
contra presos e contra servidores, a fuga de cerca de 11 (onze) detentos, e
outros que tentaram fugir foram contidos. Os presos Pedro Vieira (marido e pai
dos autores) e Srgio Bonfim j haviam alcanado o ptio externo quando foram
mortos.
As testemunhas ouvidas em juzo confirmaram no s o fato de que
a vtima Pedro Vieira participou do motim, como tambm tentou empreender
fuga, j se encontrando no ptio externo:
"[...]; vrios tiros foram disparados, acreditando que pelos militares
que faziam a segurana em cima do muro, pois eram os nicos que estavam
armados. Os dois presos que ficaram mortos no ptio externo estavam dentre
aqueles que compunham o motim; [...]" (Dirceu Tasca Agente Prisional fl.
216).
"[...]; ouviu-se tiros disparados pelos PMs que estavam trabalhando
em cima dos muros, ento foi que dois dos presos acabaram morrendo cerca de
20 metros da ala de segurana, porm ainda dentro do ptio da penitenciria.
Foram os Policiais Militares que mataram os presos no momento da fuga; [...]; a
vtima Pedro Vieira estava dentre aqueles que estavam fugindo; [...]" (Jairo
Valdez Soares Lopes Vigilante fl. 217).
"[...]; quando tudo isso aconteceu o depoente encontrava-se dentro
do campo de futebol e no viu nada, tendo somente mais tarde tomado
conhecimento 'a turma contataram que tinha dois morto', um deles perto do
refeitrio e o outro 'mais para cima' prximo da farmcia dos presos, sendo este
Pedro Vieira. No se descobriu quem foi o autor dos homicdios. O depoente
acredita que os prprios presos praticaram os homicdios. Ao Procurador do
Estado respondeu: A vtima Pedro Vieira era um dos detentos que compunham o
motim, e sua morte aconteceu depois da invaso da ala de segurana, l fora,
porm ainda no ptio da Penitenciria. No sabe se em outra ocasio o mesmo
detento j havia tentado fuga. A vtima Pedro Vieira foi um dos detentos que
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renderam os seguranas. A vtima Pedro Vieira era um preso que no
incomodava. No dia do motim nem um fato chamou a ateno, o nmero de
seguranas era normal para o dia. Os agentes no estavam armados. Os
Policiais Militares que fazem a segurana em cima do muro que tinham armas.
A vtima Pedro Vieira morreu vtima de disparo de arma de fogo. Os amotinados
tinham consigo uma pistola que foi vista em poder do detento Joo Cabelo (este
que acabou sendo morto seis ou sete meses depois nas bandas de taja ou
Florianpolis). No momento em que os amotinados invadiram a ala de segurana
ouviu-se pelo menos dois disparos, no tendo escutado mais disparos depois
disso" (Ernesto Antnio Ribas Agente Prisional fl. 218).
Assim, no resta dvidas de que o falecido marido e pai dos autores
participou do motim ocorrido na Penitenciria Agrcola de Chapec ocorrido no
dia 26.11.2000. nclusive foi morto pela Polcia Militar que fazia a segurana do
local j no ptio externo da penitenciria, de modo que apenas no logrou xito
na fuga assim como os demais, ante a interveno enrgica, precisa e eficiente
da Polcia Militar que, a par de garantir a segurana dos demais presos no
amotinados nem interessados em fuga, impediram o prosseguimento da rebelio
e a produo de mais danos fsicos e morais aos detentos no participantes e
aos Agentes Penitencirios, assim como a ampliao dos danos materiais que
foram de grande monta, pois houve destruio de vrias celas e outros
compartimentos, como revelado nos autos.
No caso, est claro que os prepostos do Estado de Santa Catarina
atuaram em defesa da segurana pblica e dos demais cidados, pois agiram no
estrito cumprimento do dever legal, que uma das excludentes de
antijuridicidade prevista no Cdigo Penal (art. 23, inciso ).
Segundo a lio de Jlio Fabbrini Mirabete:
"Quem cumpre regularmente um dever no pode, ao mesmo tempo,
praticar um ilcito penal, uma vez que a lei no contm contradies. Falta no
caso a antijuricidade da conduta e, segundo doutrinadores, o dispositivo seria at
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dispensvel. A excludente, todavia, prevista expressamente para que se evite
qualquer dvida quanto a sua aplicao, definindo-se na lei os termos exatos de
sua caracterizao.
"A excludente pressupe no executor um funcionrio ou agente
pblico que age por ordem da lei, no se excluindo o particular que exera funo
pblica (jurado, perito, mesrio da Justia Eleitoral etc). Esto obrigados pela
justificativa o policial que cumpre um mandado de priso, o meirinho que executa
o despejo e o fiscal sanitrio que so obrigados violao de domiclio, o
soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo
de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que
empregam fora fsica para cumprir o dever (evitar fuga de presdio, impedir
a ao de pessoa armada que est praticando um ilcito ou prestes a faz-lo,
controlar a perturbao da ordem pblica etc)" (Manual de Direito Penal. Volume
1. Parte Geral. Arts. 1 a 120 do CP. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 184/185
grifos apostos).
No h ilcito, nem penal, nem civil, quando algum provoca dano
ao laborar no estrito cumprimento do dever legal, verdadeiro exerccio regular de
direito. Nem obrigao de indenizar (art. 188, inciso , do Cdigo Civil de 2002,
correspondente ao art. 160, inciso , do Cdigo Civil de 1916).
MARA HELENA DNZ, acerca dessa excludente de
responsabilidade civil, leciona:
"O exerccio regular ou normal de um direito reconhecido (CC, art.
188, , 2 parte) que lesar direitos alheios exclui qualquer responsabilidade pelo
prejuzo, por no ser um procedimento prejudicial ao direito. P. ex.: o credor que
penhora os bens do devedor, proprietrio que ergue construo em seu terreno,
prejudicando no intencionalmente a vista do vizinho. S haver ato ilcito se
houver abuso do direito ou seu exerccio irregular ou anormal. (Curso de direito
civil brasileiro. v. 1. Teoria geral do direito civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 470-471; idem Cdigo Civil anotado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 323).
Gabinete Des. Jaime Ramos
To rica quanto essa a lio do civilista clssico WASHNGTON
DE BARROS MONTERO, ainda bem atual:
"Da mesma forma, no constitui ato ilcito o praticado no exerccio
regular de um direito reconhecido ('qui jure suo utitur nemini facit damnum'). O
credor, que penhora bens do devedor, o concorrente, que se estabelece na
mesma rua, o titular da patente de inveno que pede busca e apreenso do
produto contrafeito, o proprietrio que ergue construo em seu terreno,
prejudicando a vista do vizinho, embora causem dano, no esto obrigados a
ressarci-lo, porque agindo esto no exerccio regular de um direito. S haver ato
ilcito se houver abuso do direito; o regular exerccio deste exclui a existncia do
ilcito. Nesse caso, como dizem RUGGERO-MARO, ao invs de falar em dano,
dever-se-ia afirmar que falta a injria (Curso de direito civil. v. 1: parte geral. 13.
ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 279).
Doutra parte, no possvel falar em excessos por parte da Polcia
Militar, porquanto utilizou dos meios possveis e necessrios que estavam a seu
alcance a fim de conter a populao carcerria amotinada e evitar uma possvel
fuga em massa que poderia resultar, inclusive, em danos maiores para a
sociedade, alm daqueles j causados a pessoas e bens, na Peniteniciria, que
poderiam ser ampliados com o prosseguimento da rebelio.
Alis, convm ressaltar que so comuns demandas judiciais
indenizatrias movidas tambm contra a Fazenda Pblica por
Neste sentido colhe-se os seguintes precedentes desta e de outras
Cortes de Justia ptrias:
"ADMNSTRATVO NO CONHECMENTO
RESPONSABLDADE CVL DO ESTADO MORTE DE PRESDRO
DEALZADOR DA REBELO RESPONSABLDADE OBJETVA AFASTADA
CULPA EXCLUSVA DA VTMA RECURSO DESPROVDO
"Segundo a dico do art. 37, 6, da Constituio da repblica,
havendo falta de servio, decorrente de ao ou omisso de prepostos do
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Estado, ele responde pelos prejuzos causados, eximindo-se, entretanto, quando
lograr comprovar a culpa exclusiva da vtima" (TJSC Apelao Cvel n.
99.019677-1, de Brusque. Rel. Des. Luiz Czar Medeiros. Julgado em
17.11.2000).
No mesmo sentido:
"RESPONSABLDADE CVL Ato ilcito Morte de preso por
ocasio da rebelio no Pavilho Nove da Casa de Deteno Culpa da vtima
caracterizada Policiais que agiram no estrito cumprimento do dever legal
Arts. 37, 6, e 5, inc. XLX, da CF, que no restaram violados ndenizao
indevida Embargos rejeitados" (TJSP - Embargos nfringentes n. 039.032-5/6-
01, de So Paulo. Rel. Designado Des. Paulo Travain. Julgado em 05.04.2000).
Retira-se do corpo do julgado:
"Ora, o Estado no pode ser responsabilizado pelo resultado de sua
reao diante de atos violentos dos detentos, quando foi obrigado a intervir em
defesa do patrimnio pblico que estava sendo danificado, e tambm em defesa
de outros detentos. E, conforme as circunstncias, nem cabe falar do excesso na
reao, e esse o caso dos autos, em que a Polcia foi surpreendida com a
resistncia dos outros detentos amotinados. Os policiais agiram no estrito
cumprimento do dever legal de por fim rebelio, de defender o patrimnio
pblico e demais detentos, de evitar a fuga dos mesmos e o alastramento do
tumulto aos demais pavilhes. E agiram, ainda, em legtima defesa".
Em caso absolutamente semelhante ao destes autos, em que o
preso foi abatido a tiros, por policiais, quando tentava fugir do presdio, o egrgio
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu:
"RESPONSABLDADE CVL. MORTE DE PRESO QUE TENTAVA
SE EVADR. TEORA DO RSCO ADMNSTRATVO. EXERCCO DE DEVER
LEGAL. CULPA DA VTMA.
"Circunstncia em que apenado morto por tiro desferido por
autoridade policial quando buscava evadir-se de presdio. Dever do Estado em
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fazer cumprir sua funo de promover a segurana de seus cidados. Suprime-
se a relao de causa e efeito entre o agir e o dano pela culpa exclusiva da
vtima. Legtimo exerccio de dever legal do agente estatal que buscava impedir a
tentativa de fuga, atirando em apenado que j se evadia e ignora tiro de
advertncia. Apelo improvido. Deciso unnime" (TJRS. Apelao Cvel n.
70003216835. Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. Julgado em
1.08.2002).
Disse o eminente Relator, no seu judicioso voto, com inteira
aplicao ao caso ora em julgamento:
"No h divergncias fticas no feito. Certo est que o filho dos
autores, quando tentava evadir-se de presdio em que estava recolhido, foi
atingido por disparo de arma de fogo de policial militar.
"O argumento dos autores o de que o Estado tinha o dever de
garantir a incolumidade fsica do de cujus. Sustenta o Estado que os danos
teriam sido causados unicamente por culpa do apenado, sendo causa de
excluso da responsabilidade do Poder Pblico.
"O artigo 37, 6
o
, da Constituio Federal, demonstra que o Brasil
adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da Teoria do
Risco Administrativo e no a do Risco ntegral. Todavia, como acentua Caio Mrio
da Silva Pereira, "A aceitao da teoria do risco administrativo no significa,
entretanto, que o Estado resons!ve" em qua"quer circunst#ncia. $o obstante
a roc"amao da resonsabi"idade, a"icam%se, no que couber, as causas
&e'c"udentes de resonsabi"idade". (PERERA, Caio Mrio da Silva.
Responsabilidade Civil Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 133)
"Permite-se, portanto, a excluso da responsabilidade do Estado
pelo afastamento do nexo de causalidade na produo dos danos quando h
culpa exclusiva da vtima, caso fortuito, fora maior e fato exclusivo de terceiro.
"Nesse sentido, a doutrina:
Gabinete Des. Jaime Ramos
"Essa resonsabi"idade, como em todos os outros casos de
resonsabi"idade civi", ode ser atenuada ou mesmo e'c"u(da se )ouver
concorr*ncia de cu"a da v(tima ou cu"a e'c"usiva desta. $o rimeiro caso,
orque o dano )averia derivado no s+ de atividade do funcion!rio como da
neg"ig*ncia ou da imrud*ncia da v(tima, no segundo orque, )avendo o dano
def"u(do da e'c"usiva cu"a da v(tima, esta -"tima circunst#ncia surimiria a
re"ao de causa e efeito entre o ato de reresentante do Estado e o reju(.o
e'erimentado e"a v(tima." (Rodrigues, Slvio. Direito Civil. Volume 4. Saraiva,
1999, p. 85).
"Necessrio, assim, verificar no caso em concreto se foi o autor o
causador dos danos por ele mesmo sofrido e se se mostrou acertado o agir do
Estado, representado por seu agente.
"Bem verdade que existe a responsabilidade do Poder Pblico pela
segurana dos seus apenados. Todavia, tambm se responsabiliza pela
integridade dos demais membros da sociedade em face de indivduos tidos como
temporariamente insociveis.
"Ocupando o Estado o monoplio do direito de punir, cumpre-lhe
igualmente impedir o reingresso de seus cidados reclusos antes que cumpram a
pena cominada. No exerccio desse dever, cabe-lhe tomar todo o tipo de
medidas, no simplesmente para bem satisfazer uma funo estatal, mas
tambm e principalmente para proteger o restante da coletividade.
"Desse dever no pode o Poder Pblico se esquivar. A necessidade
de proteo do indivduo contra a ao de outros indivduos, inclusive, sustenta
uma das mais antigas e importantes teorias de formao do Estado.
"Foi no exerccio desse antigo e importante dever com que atuou o
agente policial ao desferir o tiro mortal no autor. Agiu-se, portanto, no exerccio de
dever legal. Tal figura no Direito Penal corresponde a uma excludente da ilicitude
e na Responsabilidade Civil um elemento que desconfigura o nexo de
causalidade entre o agir e o dano.
Gabinete Des. Jaime Ramos
"Ao tentar evadir-se, o de cujus agiu em contrariedade ao Direito,
levando o agente policial a se utilizar dos meios adequados para que se
impedisse a efetivao da inteno do apenado.
"No h de se falar em excesso por parte do policial militar que,
inclusive, efetuou um tiro de advertncia. Sendo ignorado o aviso para que
cessasse a fuga, correta se mostrou a atitude do agente de atirar, desta vez, em
direo ao apenado. Como salientado pelo Dr. Juiz de Direito, "o policial que
efetuava a guarda, durante a madrugada, horrio em que ocorreu o fato, no
poderia prever qual a reao do apenado, ou ainda, se este possua uma arma."
(fl. 324).
"De se concluir que foi a atitude do presidirio a nica causa de sua
morte, motivo pelo qual no assiste ao Estado qualquer dever em indenizar a
famlia do de cujus.
"O voto, pois, por ser negado provimento ao recurso, mantendo-se
a bem lanada deciso monocrtica."
evidente a inexistncia do comumente chamado "direito natural de
fugir" do preso, que se diz capaz de obstar o exerccio do estrito cumprimento do
dever legal por parte dos agentes pblicos, at porque vrias so as
consequncias para o condenado preso que foge, na execuo penal e no
tratamento penal, como demonstrou Diego Schwartz, Cadete da Polcia Militar do
Estado de Santa Catarina, no excelente artigo "Fuga da penitenciria: o policial
pode atirar no preso que foge?", que publicou no stio eletrnico
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.25702>; e como sustenta o
Promotor de Justia Fernando Pascoal Lupo, no artigo "O preso e o 'direito' de
fugir", publicado na Revista Jurdica da Escola Superior do Ministrio Pblico, v.
2, n. 3, jan./jun. 2002 e no stio eletrnico
<http://www.esmp.sp.gov.br/publicacoes/revista_3.pdf>
Neutralizada, pois, a responsabilidade civil do Estado, em razo de
culpa exclusiva da vtima e do exerccio do estrito cumprimento do dever legal por
Gabinete Des. Jaime Ramos
parte dos agentes pblicos, aquele no tem obrigao de indenizar eventuais
danos sofridos pelos autores.
Ante o exposto, reforma-se a sentena em reexame e se d
provimento ao recurso e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido
inicial.
nvertida a sucumbncia, ficam os autores condenados ao
pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios que so fixados em
R$ 2.000,00 (dois mil reais), contudo, fica suspensa a cobrana nos termos do
artigo 12, da Lei n. 1.060/50, uma vez que so beneficirios da gratuidade da
justia.
DECSO
Nos termos do voto do Relator, por votao unnime, a Cmara deu
provimento ao recurso e remessa oficial.
Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no
Dirio de Justia Eletrnico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento
realizado em 10.12.2009, participaram, com votos, alm do Relator, os Exmos.
Srs. Desembargadores Jos Volpato de Souza (Presidente) e Jnio de Souza
Machado.
Florianpolis, 17 de dezembro de 2009.
Jaime Ramos
Relator
Gabinete Des. Jaime Ramos