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APELAO CVEL N 0.918.

944-0
(N.P.U: 0001837-37.2009.8.16.0137)

DA VARA CVEL E ANEXOS DA COMARCA DE PORECATU Apelante: HORCIO PEGANO e OUTRO Apelado: OSVALDO PESSOA CAVALCANTI E SILVA 1 Relator : Juiz Subst. 2 G. FRANCISCO JORGE Revisor: Desembargador MRIO HELTON JORGE
EMENTA PROCESSO CIVIL. APELAO CVEL. AO DE DIVISO. POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ESCRITURA PBLICA DE COMPRA E VENDA. POSSE. PROVA DO DIREITO DE DIVIDIR. PETIO INICIAL. AUSNCIA DE ELEMENTOS PREVISTOS NO ART. 967/CPC. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSO. AUSNCIA DE PREJUZO. RECURSO REJEITADO. 1. Na ao de diviso, havendo contestao, dever ser observado o rito ordinrio, e como o julgamento do feito no estado do processo na forma do art. 330, inc. I, do CPC, tambm se relaciona com o rito ordinrio, tratando-se a questo de mrito unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no existindo a necessidade de produo de prova em audincia, encontra-se o magistrado apto a conhecer diretamente do pedido divisrio, proferindo sentena. 2. Sabendo-se que o condomnio constitui sementeia de discrdias (Washington de Barros Monteiro), e dada a natureza real conferida posse, deve-se admitir a existncia de escritura pblica de compra e venda no inscrita no registro imobilirio, como prova suficiente da composse, a permitir sua diviso de fato, para proporcionar uma utilizao pacfica da posse de cada um dos compossuidores. 3. A ausncia de especificao, na petio inicial da ao de diviso, das benfeitorias comuns, dos compossuidores que estariam estabelecidos nessas benfeitorias, ou mesmo das culturas existentes na rea sobre a qual recai o litgio, conforme exige o art. 967 do CPC, no enseja a decretao de nulidade do feito quando no seu curso no h qualquer insurgncia da parte adversa, visto que na segunda fase da diviso, ao se definir a formao, critrios de escolha e localizao dos quinhes, fica permitido que sejam apresentados tais elementos, realmente omissos na petio inicial, alcanando assim, de outro modo, a finalidade pretendida na lei (art. 967 c/c art. 244/CPC). 4. Apelao Cvel que se nega provimento.

-1 Subst. Des. Stewalt Camargo Filho


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ACRDO Vistos, examinados e discutidos os autos supra identificados, acordam os magistrados integrantes da Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Juiz Relator, com a participao do Sr. Desembargador MRIO HELTON JORGE, Revisor e do Sr. Juiz FERNANDO WOLF FILHO, sob a presidncia do Sr. Desembargador LAURI CAETANO DA SILVA. Curitiba, 06 de maro de 2013.
Juiz

Francisco Jorge Relator

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Voto I. Relatrio
Insurge-se o apelante, requerido, contra sentena proferida nos autos de ao de diviso, sob n 164/2009, da Vara Cvel e Anexos da Comarca de Porecatu, que de forma antecipada julgou procedente o pedido contido na inicial, declarando o direito dos apelados em dividir o lote nmero 1 da Fazenda Floresta, com a denominao de Fazenda Adlia, do Municpio de Florestpolis, com rea de 105 alqueires paulistas, descrito na matrcula 704 do 1 CRI de Porecatu, conforme as partes ideais que tocam a cada uma das partes, na proporo de 26,6663% aos apelados e 73,33337% ao apelante (fls. 111-114). Sustenta que em razo do julgamento antecipado da lide no foram produzidas as provas orais requeridas em sede de contestao, alm de que o art. 955 do Cdigo de Processo Civil vedaria o julgamento antecipado quando apresentada contestao, como tambm defende, que no estariam especificadas na petio inicial quais as benfeitorias comuns, nem quais os condminos estariam estabelecidos nessas benfeitorias, e nem as culturas existentes no local. E assim, em especial pela sonegao da existncia de benfeitorias comuns, pede a reforma da sentena, para a necessria instruo processual, seno pela improcedncia dos pedidos contidos na inicial, pugnando pelo conhecimento e provimento do presente recurso (fls. 117-123). Recebida a apelao no duplo efeito (fls. 126), os apelados apresentaram contrarrazes, refutando as alegaes do apelante e pugnando pela manuteno da sentena, alm da condenao do apelante por litigncia de m-f, vez que estaria atrasando de forma infundada a entrega da prestao jurisdicional (fls. 128-133). Eis, em sntese, o relatrio.

II. Fundamentao
Trata-se de apelao cvel interposta contra sentena proferida pelo magistrado LUIZ CARLOS BOER que julgou procedente ao de diviso, reconhecendo o direito dos apelados na diviso do imvel rural acima referido.
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Presentes

os

pressupostos

extrnsecos

de

admissibilidade tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistncia de fato impeditivo , e intrnsecos legitimidade, interesse e cabimento , merece ser conhecido o presente recurso. Com relao ao alegado cerceamento de defesa, decorrente da no produo da prova oral solicitada na contestao, ou mesmo a impossibilidade do julgamento antecipado da lide, dispe o art. 955 do Cdigo de Processo Civil que, havendo contestao na ao de diviso, como na espcie, dever ser observado o rito ordinrio. E como o julgamento do feito no estado do processo, na forma do art. 330, inc. I, do CPC, tambm se relaciona com o rito ordinrio, tratando-se a questo de mrito unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no existir a necessidade de produo de prova em audincia, encontra-se o magistrado apto a conhecer diretamente do pedido divisrio, proferindo sentena. Observa-se, assim, que o julgamento antecipado da lide no implica, por si s, em cerceamento do direito de defesa, porquanto a prova destinada ao Juiz da demanda e, sem dvida, a este compete avaliar sua utilidade, necessidade e adequao, podendo, dessa forma, indeferir as que reputar inteis, desnecessrias ou protelatrias [...] (REsp 1202238/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 18/09/2012) . E no caso, como neste primeiro momento da ao de diviso basta a prova do condomnio sem prejudicialidade ao direito de dividir (art. 1.320 do Cdigo Civil), entendendo preenchido tal requisito, de modo que a dilao probatria realmente torna-se dispensvel. Vejamos ento se esse requisito j se encontra demonstrado nos autos, sendo indispensvel, no entanto, uma breve introduo ao instituto da diviso, pois, no caso, com a inicial somente foi apresentada escritura pblica de compra e venda (fls. 29-35), estando ausente o seu registro (fls. 19,v.), ou seja, a prova da propriedade. Sabe-se, como bem sustenta a doutrina, que no condomnio ordinrio, de coisa divisvel, sempre transitrio o estado de comunho, assistindo a qualquer condmino o direito de exigir, a todo tempo, a diviso da coisa comum. Esse direito, assegurado pelo art. 629, do Cdigo Civil (art. 1.320, atual), baseia-se na lio da experincia e segundo a qual condomnio constitui sementeia de discrdias. Commuio est mater discordiarum, segundo o aforisma consagrado pela jurisprudncia romana.
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Alm disso, est sobejamente demonstrado que a propriedade individual sempre se evidencia mais fecunda e mais produtiva que a propriedade comum
(Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil, 3 vol. Direito das Coisas. 24 Ed. Saraiva, So Paulo, 1985, Do condomnio. Ao de Diviso, p. 213-214
sem destaques no original).

Como bem refere o civilista citado, em diversos preceitos legais, timbra o legislador em ressaltar seu desapreo pela comunho , seja ao prever a imprescritibilidade da ao divisria, seja quando considera o prazo mximo de cinco anos para a diviso estabelecida pelo doador ou testador (art. 630/CC/1916, atual 2, art. 1.320), ou, quando preceitua que o estado de indiviso, em geral, no pode exceder de um quinqunio, embora suscetvel de prorrogao ulterior (atual 1, art. 1.320), de modo que haver sempre a possibilidade de ser proposta a diviso, amigvel ou judicial, com o fim de declarar a poro real de propriedade que corresponde quota ideal de cada condmino, com objetivo de obter autonomia de cada quinho, de modo a constituir um todo independente, perfeitamente individuado, livre da ingerncia dos demais condminos e estranhos (autor e obra citados, p. 214). A diviso, alm do mais, pe termo a situao indesejvel, considerada eterna fonte de conflitos econmicos, que a comunho, contribuindo, assim, poderosamente, para a paz social (ob. cit., p. 214). corrente o entendimento de que o promovente tem o dever de comprovar seu jus in re, s podendo pedir diviso, quem tiver direito real sobre o imvel dividendo, e quando o promovente ou algum dos condminos estiver na posse do imvel a dividir-se (ob. cit, p. 215). Surge a, ento, a questo: somente o coproprietrio, efetivo condmino, poderia pleitear a diviso da coisa comum? Ou esta poderia ser tambm utilizada pelo co-possuidor, independentemente do domnio? Como, alis, o caso dos autos. Numa leitura simplesmente literal da norma do art. 1.320, do Cdigo Civil atual (art. 629, antigo), em consonncia com o disposto no art. 946, II, e art. 967, do Processo, a resposta seria positiva primeira indagao e negativa segunda. Todavia, se examinado detalhadamente o instituto da antiga communi dividundo, que, como visto tem o propsito por fim sementeia de discrdias, afastando aquela situao indesejvel, considerada
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eterna fonte de conflitos , contribuindo, poderosamente, para a paz social, a resposta haver de ser outra. Observe-se que, como se sabe, de longa data a posse gera acirradas discusses, mesmo aps a doutrina subjetiva de SAVIGNY e a objetiva que lhe ops VON IHERING, no faltando disputas a respeito de sua natureza jurdica como menciona o saudoso CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA ao tratar do tema, demonstrando que desde os romanos os textos legais so imprecisos, ora proclamando-a como um fato, res facti, ora dizendo-a um direito, de iure dominii sive possessionis, ou mesmo atribuindo-lhe bivalncia, como que simultaneamente um fato e um direito: probatio traditae vel non traditae possessionis no tam in iure quam in facto consistit, reportando-se a Sententiae de PAULUS (Livro V, tit. XI, fr. 2)
(Instituies de Direito Civil. Vol. IV. Posse e propriedade. 4 ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, 288, pg. 21).

Dessa forma, no estranha o civilista que ainda hoje se discuta o tema e, passando por verdadeiros jurisconsultos como CUJACIUS, DONNELUS, VOET, WINDSCHEID, DE FILIPIS, TRABUCCHI, na primeira proposio, para quem posse um fato, por ACCURSIUS, BARTOLO, JHERING, MOLITOR, COGLIOLO, TEIXEIRA DE FREITAS, EDMUNDO LINS, defensores da segunda posio, no sentido de que a posse um direito, e, ainda, por SAVIGNY, MERLIN, NAMUR, DOMAT, RIBAS e LAFAYETTE, dizendo que longa iria a relao de antigos e modernos, culmina em apontar EDMUNDO LINS (Estudos jurdicos, pgs. 141 e sgs.), como quem, com a mincia que caracteriza seus trabalhos, alinhou um a um os argumentos com que pretendem provar as teses, e, em seguida, disseca-os e os refuta, um a um, com os prprios textos romanos, para chegar, moda dos matemticos, a um fecho de que como se queria demonstrar: a posse um direito (ob. cit., pg. 22). Seguindo essa orientao, mas sem se deixar levar pelo tom polmico dos debates, CAIO MARIO, demonstra ter conceituado a posse como um poder de vontade para a satisfao de interesses humanos, em conformidade com a norma jurdica, caracterizando ento a posse, luz dessa noo, lembrando, que no deve perturbar a questo, a circunstncia de em toda posse assomar uma situao de fato, pois que numerosas relaes jurdicas aparentam igualmente uma situao desta ordem, sem que se desfigurem perdendo a condio de direito. Prossegue, no sentido de que as escolas, tanto subjetiva quanto objetiva, destacam na posse um poder de vontade, em virtude do qual o possuidor age em relao coisa, dela sacando
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proveito ou benefcio, configurando um estado em que o titular procede em termos de lograr a satisfao de seus interesses, numa situao em que a ordem jurdica impe requisitos ao exerccio, cujo cumprimento assegura a faculdade de invocar a tutela legal. Mesmo vista do ngulo que preconizou a norma contida no art. 75, do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual, a todo direito corresponde uma ao que o assegure, ou atentando em que actio nihil est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (Institutas, Livro IV, Tit. VI, pr), o carter jurdico da posse decorre de que o ordenamento legal confere ao possuidor aes especficas com que se defender contra quem quer que o ameace, perturbe ou esbulhe. Assevera, ento, que se certo que ainda subsistem dvidas e objees, certo , tambm, a tendncia da doutrina como dos modernos cdigos em considerar a posse como direito, reconhecendo, no entanto, que na verdade perdeu hoje importncia o debate, resolvendo-se com dizer que, nascendo a posse de uma relao de fato, converte-se de pronto numa relao jurdica, sendo assim caracterizada como direito. E, ento, fazendo aluso a ORLANDO GOMES e SERPA LOPES, conclui que sem embargos de opinies em contrrio, um direito real, com todas as suas caractersticas; oponibilidade erga omnes, indeterminao do sujeito passivo, incidncia em objeto obrigatoriamente determinado, etc., Diz ento, que como direito real especificamente qualificado de real provisrio, para distingui-lo da propriedade que direito real definitivo, consoante compreende-a MARTIN WOLFF, e com ele a moderna doutrina tedesca (Instituies de Direito Civil. Vol. IV. Posse e propriedade. 4 ed. Forense, Rio de Janeiro, 1981, 288, pgs. 23 e 24). Realmente comunga do mesmo entendimento o jurista baiano, que sustenta:
Se a posse um direito, como o reconhece, hoje, a maioria dos juristas, preciso saber se tem a natureza de um direito real ou pessoal. A circunstncia de ceder a um direito superior, como o de propriedade, no significa que seja um direito pessoal. Trata-se de uma limitao que no incompatvel com o direito real. O que importa para caracterizar a este o fato de se exercer sem intermedirio. Na posse a sujeio da coisa pessoa direta e imediata. No h um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos so obrigados a respeit-lo. S os direitos reais tm essa virtude. Verdade que os interditos se apresentam com certas, qualidades de ao pessoal, mas nem por isso influem sobre a natureza real do jus possessionis. Destinados defesa de um direito real, ho de ser qualificados como aes reais, ainda que tipo sui generis (ORLANDO GOMES. Direitos reais. 9 ed. Forense, Rio de Janeiro, 1985, Cap. 2, n 15, natureza da posse, pg. 29 destacou-se).
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No mesmo sentido posiciona-se DARCY BESSONE, para quem: A referncia do art. 493 do Cdigo, aos arts. 81 a 85, relativos aquisio dos direitos, contribui para admitir-se que, entre ns, a posse direito. Tambm contribuem para isto os arts. 495 e 496, disciplinadores da transmissibilidade dos direitos (Direitos reais. So Paulo, Saraiva, 1.988, Parte V, Cap. XVI n.178, pg.233). No importa, ento, que a posse no esteja expressamente elencada dentre os direitos reais, no art. 674, do Cdigo Civil de 1916 e no atual, art. 1.225, mesmo porque o sistema jurdico ptrio, ainda que tenha quem entenda o contrrio, admite outros direitos reais que no expressamente aqueles ali enumerados, assim como a prpria posse, que por natureza um direito real por excelncia, classificado como direito real, ainda que provisrio ou sui generis, como quer a doutrina supra citada. Se assim, se a posse, enquanto fato que efetivamente , j ao nascer constitui-se em direito real na forma de seu exerccio, esta ela sujeita aos requisitos prprios dos direitos reais, assim a prpria possibilidade de cessao da comunho pela diviso. O Superior Tribunal de Justia, ao apreciar o Recurso Especial n 13.366-0 /MS, pelo relato do ento Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, em 30 de maro de l993, j faz referncia ao esclio de HUMBERTO THEODORO JNIOR, que, ao advogar tese no sentido de ser admissvel divisibilidade da posse mantida em comum, deixa clara a possibilidade do usucapio quando existente composse , transcrevendo a lio do mestre:
De mais a mais, sendo a posse, no caso da prescrio aquisitiva, o germe da propriedade, e sendo possvel submete-la a inventrio e partilha no caso de morte do prescribente, seria intolervel e injustificvel exigir que os sucessores permanecessem em composse durante todo o tempo necessrio ao cumprimento do lapso legal da aquisio do domnio, para s depois disso permitir a diviso do imvel (Terras Particulares , op. cit., n 205, p. 312).

Justifica o julgado, que no tema, tambm esse o magistrio de BENEDITO SILVRIO RIBEIRO, para quem:
A composse diz respeito simultaneidade do exerccio da posse. Permite a lei unir desdobramento, de forma que coexistam os direitos de mais de um possuidor sobre a mesma coisa. O principio romano de que vrios no podem em slido possuir a mesma coisa (plures eundejn rem in solidum possidere non posunt) deve ser aceito para casos em que mais de um possuidor queira a mesma posse, na mesma proporo, qualidade e quantidade sobre determinado bem.

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Apelao Cvel n 0.918.944-0 17 CCv. fls. 9 de 11 Porm, desde que cada um dos possuidores reconhea no outro igual direito, dentro da mesma proporo da quantidade abstrata ou concreta partilhada entre si, presente estar a composse, tambm denominada compossesso. Admitida a posse pro indiviso, da mesma forma que o domnio o pode, tem-se que nenhum dos possuidores possui a coisa na sua totalidade, cabendo-lhes a posse por frao ideal. Possuindo cada um parte abstrata, no est vedado ao compossuidor exercer o seu direito sobre toda a coisa, mas os atos possessrios praticados no podem excluir a posse dos demais. Assim, o compossuidor poder exercer atos possessrios desde que essa prtica no exclua a posse dos demais compossuidores. Em se tratando de composse to somente, a usucapio ter de ser buscada por todos, beneficiando a totalidade dos com-possuidores, passando comunho no domnio. (Tratado de usucapio, vol. 1, Saraiva, 1992, n 164, p. 603/604 destacou-se).

Ora, se a composse , assim, admitida como forma de aquisio da propriedade, beneficiando a totalidade dos com-possuidores, passando comunho no domnio, deve ser admitida tambm como passvel de ser dividida tal como a propriedade. Tanto , que o TJSP, j admitiu a diviso em caso de composse, delimitando a parte que corresponde a cada um, embora o imvel ainda seja indiviso, posto que O exerccio da composse permite essa diviso de fato para proporcionar uma utilizao pacfica do direito de posse de cada um dos compossuidores. (TJSP - AC 1855211 - Rel.
Des. Guimares e Souza - J. 07.06.1994) (In Datadez Sistema Integrado de Informaes Jurdicas, ementa DTZ3687989).

De outra banda considerou o TJDF, que A composse somente cessa com a diviso judicial, amigvel ou contenciosa. Ou com a fixao de posse exclusiva sobre parte da coisa dentro dos limites da sua frao ideal com a excluso dos demais compossuidores. 2. A composse equipara todos os condminos no havendo entre eles distino e privilgio, pois todos esto no mesmo plano jurdico. 2.1. Se compossuidor turba a posse de outro compossuidor, este tem os remdios possessrios para defender a sua posse contra os demais condminos, mesmo comunheiros de maior quinho ou rgo pblico; 3 Pretender um dos compossuidores, porque detm o maior quinho, que os demais condminos fiquem sem poder fixar a sua posse, constitui abuso que deve ser repelido manu militari ou em juzo. (TJDF - AGR-AGI 1999.00.2.0003094 - CM- Rel. Des. Joo Mariosa - J. 10.03.1999)
n DTZ3028397) (In Datadez Sistema Integrado de Informaes Jurdicas,

Em outra oportunidade, j no ano de 1964, o Supremo Tribunal Federal tambm admitiu a diviso da posse: AO DE DIVISO DE POSSE - Composse. Diviso de condomnio. Agravo desprovido. (STF
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- AG - 32775 - 2 T. - Rel. Min. Hermes Lima - DJU 12.11.1964)


Informaes Jurdicas, n DTZ3906626).

(In Datadez Sistema Integrado de

A seu turno ensina o gacho OVIDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA:


Exige o art. 967 que o autor junte petio inicial o ttulo de domnio que o qualifique como condmino do imvel dividendo. o que comumente acontece. Mas tal exigncia diz respeito apenas hipteses em que se trate de diviso condominial e no impede que se pretenda a simples diviso de posses, como ficou dito antes (supra n 223), caso em que a exigncia contida no art. 967, caput, de que a petio inicial venha instruda com os ttulos do domnio seria incabvel. (Procedimentos Especiais. Exegese do Cdigo de Processo Civil (arts. 890 a 981). Aide Ed., 1989, n. 242, p. 458).

Portanto, o to s fato de constar nos autos a escritura pblica de compra e venda do imvel (fls. 29-35), sem que tenha sido levada a registro, ao menos conforme consta na cpia da matrcula apresentada com a petio inicial (fls. 19, v.), faltando aos autores apelados ttulo de propriedade propriamente dito, no os impede de exercer a pretenso divisria com o fito de extinguir o estado de comunho, ou de indiviso, ao menos com relao parte que lhes toca na posse dos imveis. Mais ainda, a partir dessa escritura pblica de compra e venda, somada ao fato de que o apelante refora inmeras vezes na contestao que vem administrando a parte ideal que toca aos apelados, autores, equivalente a 26,6663% da rea em questo, cabendo-lhe o restante, ou seja, confessando a a posse dos mesmos sobre parcela do imvel (fls. 59, em especial), que se tem ento a prova do direito de dividir, decorrente do condomnio, ainda que por ora possessrio, ou mais precisamente, de composse, mas que no caso concreto deve ter efeitos sobre o registro, dada a natureza de direito real conferida posse, como visto. Da porque ento no haveria qualquer utilidade, necessidade ou adequao em se determinar a dilao probatria, conforme pretendido pelo apelante, admitindo-se assim o julgamento da lide no estado do processo, na forma do art. 330, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, como operado. J quanto alegada impropriedade da petio inicial, pela ausncia de especificao das benfeitorias comuns, dos quais os condminos estariam estabelecidos nessas benfeitorias, ou mesmo quais as culturas existentes no local (conforme exige o art. 967 do Cdigo de Processo Civil), verifica-se que na oportunidade da contestao o requerido nada falou sobre o
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tema, mostrando-se assim preclusa a discusso acerca desse ponto, na forma do art. 245 do Cdigo de Processo Civil, mesmo porque nada impede que na segunda fase da diviso, ao se definir a formao, critrios de escolha e localizao dos quinhes, sejam apresentados tais dados, realmente omissos na petio inicial; ou seja, de outro modo alcana a finalidade pretendida com o disposto no art. 967 do CPC, impedindo a decretao de nulidade solicitada (art. 244 do mesmo Cdigo), no havendo mesmo qualquer razo para a modificao da sentena lanada nos autos. Portanto, impe-se a manuteno da sentena, de procedncia dos pedidos contidos na inicial, negando-se provimento ao presente recurso.

III. Concluso
ANTE AO EXPOSTO, nego provimento ao presente recurso. o voto. Curitiba, em 06 de maro de 2013.

Juiz Francisco Jorge Relator


FCJ/rbl

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