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MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL




Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurdica. Nascituro. Embrio. Pessoa
Fsica ou Natural

1. A Personalidade Jurdica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a
aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes, ou,
em outras palavras, o atributo necessrio para ser sujeito de direito.
Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e
BOULANGER, na monumental obra Tratado de Derecho Civil segun el
Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos Aires: La Rey,
1988, pg. 310):

La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del
individuo, y no a su conciencia o a su voluntad. Um nio muy
pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas fsicas no se
hace diferencia alguna para la atribuicin de derechos civiles; por muy
2
dbil o incapacitado que est, todo ser humano es, y sigue siendo, una
persona del derecho.

1.2. Aquisio da personalidade jurdica (Pessoa Fsica ou
Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art.
2, NCC e art. 4, CC-16).
No instante em que principia o funcionamento do aparelho
crdio-respiratrio, clinicamente afervel pelo exame de docimasia
hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire personalidade
jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer
minutos depois.
Na mesma linha, a Res. n 1/88 do Conselho Nacional de Sade
1

dispe que o nascimento com vida a:
expulso ou extrao completa do produto da concepo
quando, aps a separao, respire e tenha batimentos cardacos,
tendo sido ou no cortado o cordo, esteja ou no desprendida a
placenta.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da
pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo mnimo
de sobrevida (como se d no Cdigo Civil Espanhol art. 30).
Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece
minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos
sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez
que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.



1
Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pg.
198.
3
1.3. O Nascituro.


LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o
nascituro como sendo o que est por nascer, mas j concebido no
ventre materno.
2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado
de vida intra-uterina, da porque a doutrina diferencia-o (o nascituro)
do embrio mantido em laboratrio
3
.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere
pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepo (art. 2,
NCC, art. 4, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a
aquisio da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida,
razovel o entendimento no sentido de que, no sendo pessoa, o
nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO
RODRIGUES, EDUARDO ESPNOLA, SILVIO VENOSA).
Mas a questo no pacfica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam
entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob
condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar
alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s
adquire completa personalidade, quando implementada a condio do
seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito
Francs, mais direta e ousada: entende que o nascituro pessoa

2
AMARAL, Francisco, Introduo ao Direito Civil, Renovar, pg. 217.
3
Ver a dico do art. 9 1, PL 90/99: No se aplicam aos embries originados in vitro, antes de sua
introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da
lei. J o Projeto de Reforma do CC, em sua redao original, aponta em sentido contrrio: Art. 2. A
personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do embrio e do nascituro (grifos nossos).
4
desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS BEVILQUA,
SILMARA CHINELATO).
CLVIS BEVIQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178,
aps elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os seus
excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer
mais prtica (sic). No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra,
no resiste ao apelo concepcionista, ao destacar situaes em que o
nascituro se apresenta como pessa (sic).
A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato
que, nos termos da legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo
Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a
concepo.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro
esquemtico, no exaustivo:

a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o
direito vida, o direito proteo pr-natal etc.)
4
;
b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do
imposto de transmisso inter vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herana;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus
interesses (arts. 877 e 878, CPC);
e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;
f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da
personalidade, conclumos que o nascituro tem direito

4
O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito
proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
5
realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de
paternidade
5
.

Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao
nascituro direito aos alimentos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS
PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE.
ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do
envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem
sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da
gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro.

5
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl 2040
QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, J ulgamento:
21/02/2002 , rgo J ulgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT
VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses,
visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a
apurao de um crime, o fato que o nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso emtela, o beneficio da
produo da prova pericial, para que, aps seu nascimento, no houvesse que carregar o peso das
circunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: - Reclamao. Reclamante submetida ao
processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da
placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do
nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da
CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara
da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a
coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio
mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n.
6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de
coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso
do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da
placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida
na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto
realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz
Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico
da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa",
"persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem
assim direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda,
nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto
com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho.
8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito
do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9.
Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para
autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta
recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do "pronturio
mdico" da reclamante.
6
2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida,
a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades
do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante,
isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos
que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N
70006429096, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO
EM 13/08/2003).
Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o
estatuto menorista assegura gestante o atendimento pr-natal e
perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a
alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada
com um pedido de alimentos provisrios para que a me possa
enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da
pediatria, a assistncia cirrgica, transfuses, ultra-sonografia,
intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez
diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936),
situao que tambm se aceita em caso de unio estvel (AGI ns
70017520479 e 70016977936).Para a concesso dos alimentos
necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada
(AGI n 70018406652), no sendo atendida a postulao quando no
ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da
prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os
cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n
587002155).
6


6
GIORGIS, J os Carlos Teixeira, in Alimentos para o Nascituro
http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de 2008.
7
E, finalmente, no ano passado, fora aprovada a lei dos
alimentos gravdicos, que reconhece ao nascituro direito aos
alimentos.
Vale a pena conferir:

LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos
gravdicos e a forma como ele ser
exercido e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1
o
Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a
forma como ser exercido.
Art. 2
o
Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores
suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a
alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries
preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras
que o juiz considere pertinentes.
Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte
das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo
dos recursos de ambos.
Art. 3 (VETADO)
Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
8
Art. 6
o
Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar
alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as
necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos
ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das
partes solicite a sua reviso.
Art. 7
o
O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei
as disposies das Leis n
os
5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro de 2008; 187
o
da Independncia e 120
o
da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Jos Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff

interessante ler tambm a mensagem de veto
7
:
MENSAGEM N 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do 1
o
do art. 66
da Constituio, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao

7
Disponvel no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-08.htm,
acessado em 20 de J aneiro de 2009.
9
interesse pblico e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n
o
7.376, de
2006 (n
o
62/04 no Senado Federal), que Disciplina o direito a
alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras
providncias.
Ouvidos, o Ministrio da Justia, a Advocacia-Geral da Unio e a
Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres manifestaram-se pelo
veto aos seguintes dispositivos:
Art. 3
o

Art. 3
o
Aplica-se, para a aferio do foro competente para o
processamento e julgamento das aes de que trata esta Lei, o art.
94 da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
Razes do veto
O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo
de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a
propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O
artigo em questo desconsiderou a especial condio da gestante e
atribuiu a ela o nus de ajuizar a ao de alimentos gravdicos na
sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o
que contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a
fixao da competncia.
Art. 5
o

Art. 5
o
Recebida a petio inicial, o juiz designar audincia de
justificao onde ouvir a parte autora e apreciar as provas da
10
paternidade em cognio sumria, podendo tomar depoimento da
parte r e de testemunhas e requisitar documentos.
Razes do veto
O art. 5
o
ao estabelecer o procedimento a ser adotado,
determina que ser obrigatria a designao de audincia de
justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma
outra ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes,
desnecessrio para o processo.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Advocacia-Geral da Unio
manifestaram-se ainda pelo veto aos seguintes dispositivos:
Art. 8
o

Art. 8
o
Havendo oposio paternidade, a procedncia do
pedido do autor depender da realizao de exame pericial
pertinente.
Razes do veto
O dispositivo condiciona a sentena de procedncia realizao
de exame pericial, medida que destoa da sistemtica processual
atualmente existente, onde a percia no colocada como condio
para a procedncia da demanda, mas sim como elemento prova
necessrio sempre que ausente outros elementos comprobatrios da
situao jurdica objeto da controvrsia.
Art. 10
11
Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de
paternidade, o autor responder, objetivamente, pelos danos
materiais e morais causados ao ru.
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos prprios
autos.
Razes do veto
Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de
responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juzo
e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio
do direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o
dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa,
medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.
Ouvidos, o Ministrio da Justia e a Secretaria Especial de Polticas
para as Mulheres manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte
dispositivo:
Art. 9
o

Art. 9
o
Os alimentos sero devidos desde a data da citao do
ru.
Razes do veto
O art. 9
o
prev que os alimentos sero devidos desde a data da
citao do ru. Ocorre que a prtica judiciria revela que o ato
citatrio nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se
espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alimentos
requer. Determinar que os alimentos gravdicos sejam devidos a
12
partir da citao do ru conden-lo, desde j, no-existncia,
uma vez que a demora pode ser causada pelo prprio ru, por meio
de manobras que visam impedir o ato citatrio. Dessa forma, o
auxlio financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez,
ou at mesmo aps o nascimento da criana, o que tornaria o
dispositivo carente de efetividade.
Por fim, o Ministrio da Justia manifestou-se pelo veto ao
seguinte dispositivo:
Art. 4
o

Art. 4
o
Na petio inicial, necessariamente instruda com laudo
mdico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora
indicar as circunstncias em que a concepo ocorreu e as provas
de que dispe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto
pai, sua qualificao e quanto ganha aproximadamente ou os
recursos de que dispe, e expor suas necessidades.
Razes do veto
O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que
juntar petio inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No
entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser vivel
ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispndio
financeiro. O prprio art. 2
o
do Projeto de Lei dispe sobre o que
compreende os alimentos gravdicos: valores suficientes para cobrir
as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepo ao parto, inclusive referente
alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames
complementares, internaes, parto e demais prescries
13
preventivas e teraputicas indispensveis (...). Esses gastos
ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante
arque com sua totalidade, motivo pelo qual medida justa que haja
compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai
da criana.
Essas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os
dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora
submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso
Nacional.
Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito
reparao por dano moral em favor do nascituro j foi admitido
pelo Superior Tribunal de Justia:


RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE.
INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAO DO
QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA.
DATA DA FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E
OPORTUNIZADO O CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO.
INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de
compensao por danos morais em relao ao nascituro, em
comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do
14
evento morte, porquanto o fundamento da compensao a existncia
de um sofrimento impossvel de ser quantificado com preciso.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da
satisfao compensatria por danos morais, principalmente com
base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano
moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto
sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se,
portanto, a Smula n 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data
do evento danoso. Precedentes - possvel a apresentao de provas
documentais na apelao, desde que no fique configurada a m-f da
parte e seja observado o contraditrio. Precedentes.
- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da
instrumentalidade das formas, devendo ser reputados vlidos os atos
que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuzos
aos litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido. Recurso especial da r no conhecido.
(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008)

Em posio anterior, decidiu a Corte:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.
COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO.
PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS
DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA
15
INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I -
Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano
moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no
transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na
fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos
morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido
em vida tem influncia na fixao do quantum.
III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,
inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e
evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional.
(STJ, QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL
2001/0147319-0, Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg.
26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)


Questo de concurso: Existe proteo jurdica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.
Em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana,
deve-se proteger o nome, a imagem e a memria daquele que nasceu
morto
8
.

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser
capaz de direitos e obrigaes.

8
Enunciado 01 (J ornadas de Direito Civil CJ F): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao nascituro
alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
As J ornadas de Direito Civil so importantes postulados de doutrina, fruto de encontros de juristas,
realizados em Braslia. Voc pode encontrar os enunciados das I, III e IV J ornadas (eis que na II no houve
apresentao dessa ordem) no site www.novodireitocivil.com.br (fonte: Conselho da J ustia Federal).
16
Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.
Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de
que a personalidade jurdica um atributo inerente sua condio.
Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de
fato ou de exerccio.
Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:



CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA


A falta de capacidade de fato ou de exerccio, conduz-nos ao
problema da incapacidade.

Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em
Teoria Geral (no mbito dos atos praticados por menores)?

Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito
Civil (RED, 1999, pgs. 120-123), este instituto tem origem romana,
consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas que se
lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob
outros pontos de vista, nos quais tenham sido lesadas (pg. 121).
Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior
de coisas.
O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.
O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum
beneficiando especificamente menores ou incapazes, razo por que
entendemos continuar extinto o instituto.
17
Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim,
especial situao de invalidade do negcio jurdico, para salvaguardar
interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatrio ao seu interesse:

Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em
conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser
do conhecimento de quem com aquele tratou.
Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do
negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para
pleitear-se a anulao prevista neste artigo.

Questo de Concurso: O que se entende por estado das
pessoas?

Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed,
2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pg. 172), A noo de
status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica
decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual
derivam, para este, direitos e deveres.
Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados
poltico (nacionais e estrangeiros), familiar (cnjuge, companheiro,
parente), individual (idade, sexo, sade).


2.1. Incapacidade absoluta.

O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 5
O
, reputava absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
18

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;
b) os loucos de todo o gnero;
c) os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade;
d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.


Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo
Civil, as seguintes pessoas so consideradas absolutamente incapazes
de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impberes.
Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa
inteiramente imatura para atuar na rbita do direito.
Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a
distino peculiar:

Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a
pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela
entre doze e dezoito anos de idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se
excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um
anos de idade.

Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente
so considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes,
conforme veremos no item 2.2.1.).
19

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos.

As pessoas que padeam de doena ou deficincia
mental, que as torne incapazes de praticar atos no comrcio jurdico,
so consideradas absolutamente incapazes.
O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o
gnero, duramente criticada por Nina Rodrigues na poca da
elaborao do Cdigo Civil de 1916.
A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por
meio do procedimento de interdio, previsto nos arts. 1177 a 1186 do
CPC.
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural,
quando a enfermidade ou deficincia no se encontra judicialmente
declarada.
Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo
incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o
prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte.
bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a
incapacidade, no devem ser considerados vlidos os atos praticados
pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir a sua vontade.

So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em
razo de uma causa temporria (ou permanente, claro) estejam
impedidas de manifestar vontade.
20
o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em
estado de coma, em virtude de acidente de veculo.

Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo
incapaz de manifestar vontade?

No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no
Cdigo revogado, ainda assim, ele poder ser considerado
absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses
do art. 3, especialmente a do inc. III.

Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade?

No. A senilidade no gera incapacidade civil.
Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade
avanada que apresente problema de sade mental apto a justificar a
sua interdio.

2.2. Incapacidade relativa.

O Cdigo de 1916, em seu art. 6
O
, considerava incapazes,
relativamente a certos atos ou maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um)
anos;
b) os prdigos;
c) os silvcolas.

21
Consoante a diretriz do Novo Cdigo Civil, so incapazes,
relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer

:

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores pberes.

2.2.2. Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.
A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia, consideradas
como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas no
ANIQUILAM a capacidade de discernimento.
Se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e
orientao, como na embriaguez patolgica ou toxicomania grave
(dependncia qumica total) configurar-se- incapacidade absoluta, na
forma do art. 3, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

So consideradas relativamente incapazes as pessoas
dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores
da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e
carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem
perfeitamente atuar social e profissionalmente).

2.2.4. Os prdigos.

22
A prodigalidade um desvio comportamental por meio do qual o
indivduo desordenadamente dilapida o seu patrimnio, podendo
reduzir-se misria.
Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de
um parente ou do Estado), o prdigo poder ser interditado.
Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o
privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que
no sejam de mera administrao (art. 1782, NCC).

Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser
ouvido?

Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu
curador deve manifestar-se, no para interferir na escolha afetiva,
mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.


2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurdica dos
silvcolas.

A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no
Cdigo de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes,
passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico,
NCC), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a
Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de
dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).
Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio
9
:

9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em20 de julho de 2008.
23
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado
e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha
havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em
que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde
que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.


2.3. Suprimento da Incapacidade (Representao e
Assistncia).

O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da
representao, e o da incapacidade relativa, por meio da assistncia.
Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipao

A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18
(dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de
todos os atos da vida civil (art.5)
10
.
Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no
necessariamente para impor modificao na legislao especial) nos
mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no direito
de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia.
O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a
reduo da maioridade civil no implica cancelamento automtico da
penso alimentcia:

10
No CC-16, art. 9.: Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo
para todos os atos da vida civil.
24
PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.
Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao
revisional de alimentos em que a controvrsia cinge-se em saber se,
atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de
alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a
Seo, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a
maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar
automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para
exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se
que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no
ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ
10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel.
originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua
Ribeiro, julgado em 6/12/2004.

E mais:
ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO
AUTOMTICA DA PENSO. INADMISSIBILIDADE.
Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa,
desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de ento no
parentesco.
vedada a exonerao automtica do alimentante, sem
possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e
comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria
subsistncia.
25
Precedentes do STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA
TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de que a
maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da
obrigao de prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA,
julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 271)

Habeas corpus. Priso civil. Execuo de alimentos. Precedentes da
Corte.
1. O habeas corpus, na linha da jurisprudncia da Corte, no constitui
via adequada para o exame aprofundado de provas indispensveis
verificao da capacidade financeira do paciente para pagar os
alimentos no montante fixado.
2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a
obrigao do devedor.
3. A propositura de ao revisional de alimentos no impede a priso
civil do devedor de alimentos.
4. "O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o
que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da
execuo e as que se vencerem no curso do processo" (Smula n
309/STJ - atual redao aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seo).
5. Ordem concedida em parte.
26
(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)


Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no
automtico, o prprio STJ, em 2005, passou a admitir que a
exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia,
no exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria:


STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005
09:37 - Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de
pagar penso a filha maior

Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy
Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai
no necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o
pedido nesse sentido at mesmo dentro do processo de investigao
de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha
maior.

A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso
especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo
Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso
sua filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada
procedente pelo Tribunal de Justia do Estado a ao de investigao
de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento
27
das prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do
pagamento em razo de a filha j haver atingido a maioridade,
estando, portanto, extinto o ptrio poder.

O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido
que, para exonerar-se do dever de pagar a penso alimentcia sua
filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla
prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi
imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de
idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito,
condio que se alterou, pois hoje, j com 24 anos, atingida a
maioridade, no mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo,
ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo
tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos
Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de
requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer
ao, podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de
investigao de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi
movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer
dvidas quanto necessidade de se demonstrar a ausncia de
28
fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no
desaparece pelo simples fato de se atingir a maioridade:

Smula: 358
O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,
ainda que nos prprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do
Ministrio Pblico, confiram estes julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS.
MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTRIO PBLICO.
ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.
O Ministrio Pblico no detm legitimidade para recorrer contra
deciso em que se discute alimentos quando o alimentando houver
alcanado a maioridade.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA
TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 08.05.2006 p. 222)

RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS.
MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO
PBLICO PARA RECORRER.
1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra
deciso que extingue o dever de prestar alimentos em razo do
alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem
advogado constitudo nos autos.
2. Recurso especial no conhecido.
29
(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTRIO PBLICO. MENOR. PTRIO PODER
DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N.
8.069/1990, ART. 201, III. I. Resguardado o ptrio poder da genitora,
no se reconhece legitimidade ativa ao Ministrio Pblico para a
propositura de ao de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial
conhecido, mas desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe
11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Famlia. Recurso especial. Ao
revisional de alimentos. Homologao de acordo em sentena sem
manifestao prvia do Ministrio Pblico. Prejuzo da criana
evidenciado. Anulao dos atos processuais. - Legitimado que , o
Ministrio Pblico, para velar pelo interesse do incapaz, e considerado
o notrio prejuzo alimentada com a reduo dos alimentos, no
acordo homologado em Juzo, sem a presena e tampouco a
manifestao prvia do fiscal da lei, deve ser anulado o processo, a
partir da audincia em que prolatada a sentena homologatria de
acordo, prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para
alm da circunstncia provocada pelo desemprego na vida
propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os
reflexos incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a
utilizao em larga escala do emprego informal no mercado de
trabalho; a denominada relao sem vnculo empregatcio repercute
diretamente na forma de comprovao da renda do alimentante, que
30
poder, de diversas maneiras, esgueirar-se pelas beiradas da
informalidade para eximir-se da obrigao alimentar, sob alegao de
desemprego. Recurso especial provido, para anulao do processo, a
partir da audincia em que homologado o acordo por sentena que
reduziu os alimentos, considerado o princpio do melhor interesse da
criana. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do
Adolescente, h tambm deciso do E. STJ no sentido de que a
reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida
de internao imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA.
IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE
DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.
1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no
revogou o artigo 121, pargrafo 5, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria
do infrator.
2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao
artigo 121, pargrafo 5, da Lei n 8.069/90, no h falar em
constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do
juiz para a realizao de atividades externas pelo menor sujeito
medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao
31
do magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do
comando da sentena, adequando a medida scio-educativa s
peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA,
julgado em 28.09.2004, DJ 01.02.2005 p. 613)

No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil
no implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei
previdenciria, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO:

Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria
de regime geral de benefcios de previdncia do sistema do INSS, os
filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a
dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente
perdem a qualidade de beneficirios ao completarem 21 anos de
idade.
11


E tambm o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade
civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.
8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica
para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo,
previstas em legislao especial.

11
http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho de 2008.
32

Finalmente, neste ponto, uma pergunta no quer calar.

Seria possvel antecipar-se a aquisio da capacidade
plena?

A resposta positiva: possvel, por meio da emancipao.

Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder
familiar, e, consequentemente, pode interferir tambm na obrigao
de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ:

Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando.
I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando
quitao das verbas alimentares vencidas constitui prova de no haver
motivo para manter-se a priso civil do paciente.
II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003 p. 301

A emancipao poder ser:

a) voluntria;
b) judicial;
c) legal.

A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
33
independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja
completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira
parte, NCC).
A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser
responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que
emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa
opinio, para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o
tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5,
pargrafo nico, I, segunda parte, NCC).
Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao
legal.
A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II,
NCC e art. 9, 1, II, CC-16). Recebendo-se em matrimnio,
portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham
a se separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo
Civil, excepcionalmente, ser permitida a convolao de npcias por
aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, NCC),
em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de
pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do
CP autorizador da extino da punibilidade pelo casamento, e o art.
1520 do CC.
12
Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta

12
Foram revogados os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal, que estabeleciam casos de extino
da punibilidade de determinados crimes contra os costumes em virtude do casamento da vtima com o
agente e com terceiros, respectivamente, observados certos requisitos no ltimo caso. Cuida-se de novatio
legis in pejus, ao passo em que se retira do autor desses delitos a possibilidade extintiva de sua punibilidade
em face das npcias da vtima. Da, s possvel considerar-se que o casamento da vtima no mais
34
importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o
Direito de Famlia.

Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o
exerccio de emprego pblico efetivo (art. 5, pargrafo nico, III, NCC
e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.
Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa
legal de emancipao (art. 5, pargrafo nico, IV, NCC e art. 9,
1, IV, CC-16). Situao tambm de dificl ocorrncia, para os
menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de
Direito, antes dos dezoito anos?
Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou
comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em
funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia
prpria (art. 5, pargrafo nico, V, NCC e art. 9, 1, V, CC-16).
Interessante a questo do menor com dezesseis anos
completos emancipado por fora de uma relao de emprego. Trata-se
de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que
venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em
respeito ao princpio da segurana jurdica.


4. Extino da Pessoa Natural.


extingue a punibilidade do autor de crimes tais se ocorridos aps a entrada em vigor da Lei
(3)
. Interessante
notar que no importa a data do casamento, mas da consumao do delito do qual ainda seja causa extintiva
da punibilidade pelas regras anteriores. Deste modo, o indivduo que porventura tenha consumado o crime
contra os costumes antes da vigncia da Lei e a vtima eventualmente tenha se casado depois da adoo de
tal norma, ainda far jus extino da punibilidade pela causa em questo ( Lei n 11.106/05 -
Primeiras impresses , Marcelo Lessa Bastos, disponvel em: www.jus.com.br, acesso em 26.05.2005).
35
4.1. Noes Gerais

Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6,
NCC, art. 10, CC-16).
A parada do sistema crdio-respiratrio com a cessao das
funes vitais indica o falecimento do indivduo. Tal aferio,
permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita por mdico, com
base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia.
A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de
determinao do bito cientificamente mais preciso
13
.
Mas a matria reveste-se de alta complexidade.

4.2. Morte Presumida.

O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso
definitiva (art. 6., NCC).
Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em
caso de ausncia.
A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:

Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem
decretao de ausncia:
I se for extremamente provvel a morte de quem estava em
perigo de vida;

13
MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de parada
cardaca prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e permanente da funes vitais,
mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte enceflica, mesmo que os demais rgos
estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So
Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266-267)..
36
II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses
casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do
falecimento.

Tais hipteses tambm devero ser formuladas em
procedimento especfico de justificao, aplicando-se a Lei de
Registros Pblicos, no que couber.

4.3. Morte Simultnea (Comorincia).

A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do
NCC (art. 11, CC-16), nos seguintes termos:

Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma
ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes
precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder
precisar os instantes das mortes.
No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das
mortes dos comorientes, a lei firmar a presuno de haverem falecido
no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqncias
prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas,
de maneira que um comoriente no herda do outro.
Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207):

37
Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz
que no se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e,
consequentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte
pode ser transferido de uma para a outra.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer
em locais distintos.
A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas),
veja este caso noticiado pelo Portal do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de
semana em dois acidentes de trnsito diferentes ocorridos na mesma
hora, de acordo com os meios de comunicao locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado
quando sua moto, de alta cilindrada, chocou-se contra um poste em
um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de Forli. O
jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital,
segundo a edio digital do jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona
Acciai, 27 anos, saiu da estrada em uma rea perifrica da cidade e
caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os
dois acidentes foram feitos com poucos minutos de diferena, mas as
autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao verificar
em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de
autpsias nos dois corpos.
38
EFE
Agncia Efe - Todos os direitos reservados. proibido todo tipo de
reproduo sem autorizao escrita da Agncia Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-
EI294,00.html

Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados,
e se o evento ocorresse no Brasil...



Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte
Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho, Ed. Saraiva (www.editorajuspodivm.com.br ou
www.saraivajur.com.br ).

Planto de Dvidas: www.lfg.com.br

Consulte outros textos e notcias interessantes no site:
www.novodireitocivil.com.br

5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

Segue, abaixo, o programa da nossa matria:
DIREITO CIVIL


Contedo Programtico.
39
Personalidade jurdica. Nascituro. Pessoa fsica.
Domicilio. Pessoa jurdica. Desconsiderao da Pessoa Jurdica
(Disregard Doctrine)
Fato jurdico. Negocio jurdico: plano de existncia, validade
(defeitos do negcio jurdico) e eficcia
Prescrio e decadncia
Direito das obrigaes. Teoria do pagamento.
Transmissibilidade da obrigao (cesso de crdito, de dbito e
de contrato).
Formas especiais de pagamento (principais).
Teoria do inadimplemento. Mora. Clusula penal
Responsabilidade civil
Teoria geral dos contratos
Posse
Propriedade
Direito de famlia: abordagem crtica e constitucional dos
principais temas, com nfase na dimenso socioafetiva do
conceito de famlia
Introduo ao Direito das Sucesses

Observao: Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Direitos da Personalidade,
Arbitragem, Consignao em Pagamento, Juros, Contratos em Espcie, Condomnio,
Direitos Reais na Coisa Alheia, Separao, Divrcio, Famlia Monoparental, Unio
Homoafetiva, Alimentos, Biodireito, Sucesso Legtima e Testamentria e outros
temas de Direito Civil so objeto de outros mdulos no LFG. Sugerimos consultaram
os contedos completos no site www.lfg.com.br

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA
40


A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma
pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o
legislador traou o procedimento de transmisso desses bens (em
virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos
arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do
vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro.
E por se tratar de matria minuciosamente positivada,
sugerimos ao nosso estimado aluno a leitura atenta das prprias
normas legais.
O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em
seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de
sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve
ser cumprido, como a seguir veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do
Ministrio Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os
negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado
mandatrio, este ltimo se encontre impossibilitado, fsica ou
juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),
ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
41
Observe-se que esta nomeao no discricionria,
estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de
impossibilidade do anterior, a saber:
1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes
da declarao da ausncia;
2) pais do ausente (destaque-se que a referncia
somente aos genitores, e no aos ascendentes em
geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais
prximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa escolha do magistrado.

b) Sucesso Provisria.

Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se
ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos
14
,
podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra
provisoriamente a sucesso.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da
restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram
provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou
hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar,
inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece que aquele que tiver
direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida
neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam

14
Esta segunda hiptese se limita previso do art. 23 do NCC: Tambm se declarar a ausncia, e se
nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira, ou no possa exercer ou continuar o
mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes
42
caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado
pelo juiz, e que preste essa garantia
15
.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada,
porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma
vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode
ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros
sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucesso provisria
16
,
ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1 do art.28
do NCC.
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela
legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que
os imveis do ausente s se podero alienar no sendo por
desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar
a runa (art.31), bem como que antes da partilha, o juiz, quando
julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a
deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela
Unio (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na
idia de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a
estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de
efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria,
aps o que, transitando em julgado, proceder-se- abertura do
testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como
se o ausente tivesse falecido.

15
Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do NCC admite que o excludo, segundo o art. 30, da posse
provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do
quinho que lhe tocaria.
16
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram interessados:
I o cnjuge no separado judicialmente;
II os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios;
III os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV os credores de obrigaes vencidas e no pagas.
43
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores
provisrios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes
faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro
quele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes,
ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os furtos e
rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os
demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade
destes bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz
competente.
Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo
falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva,
considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar
algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez
que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros
sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas
que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso
provisria.

c) Sucesso Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o
certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer
sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece
a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva.
De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de
abertura de sucesso provisria, converter-se- a mesma em
44
definitiva o que, obviamente, depender de provocao da
manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos
podendo os interessados requerer o levantamento das caues
prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado,
em funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art.
38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provando-
se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as
ltimas notcias dele.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.
Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h
qualquer prejuzo ao seu patrimnio, continuando ele a gozar
plenamente de todos os seus bens.
Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a
ausncia foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca,
em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento
(art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da
sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as
vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a
tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu
titular (art.36)
Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito
aos seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores
havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos
seguintes termos:

45
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos
seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de
seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes
havero s os bens existentes no estado em que se
acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que
os herdeiros e demais interessados houverem recebido
pelos bens alienados depois daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este
artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado
promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados
passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal,
se localizados nas respectivas circunscries,
incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados
em territrio federal.

OBS. Olhe que interessante:

Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do
casamento, decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil,
em seu art. 1571 1
o
:
1
o
O casamento vlido s se dissolve pela morte de um
dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida
neste Cdigo quanto ao ausente.


Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho (Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 VISO DO CDIGO CIVIL
46




www.jus.com.br
Viso geral do novo Cdigo Civil
Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718


Miguel Reale
jurista, filsofo e membro da Academia Brasileira de Letras


I
CONSIDERAES INICIAIS
O novo Cdigo Civil, institudo pela Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, entrar em vigor um ano aps sua sano.
Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois,
como costumo dizer, ela a "constituio do homem comum",
estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos,
mesmo antes de nascer, dada a ateno dispensada aos direitos do
nascituro, at depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos
bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelncia da
sociedade civil.
Como se sabe, o novo Cdigo Civil teve uma longa tramitao
no Congresso Nacional, pois foi no longnquo ano de 1975 que o
Presidente Costa e Silva submeteu apreciao da Cmara dos
47
Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado
por uma Comisso de sete membros, da qual tive a honra de ser o
Coordenador Geral.
Coube-me a misso inicial de estabelecer a estrutura bsica do
Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidando
para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo
todos em comum as mesmas idias gerais sobre as diretrizes a serem
seguidas. A experincia longamente vivida veio confirmar o acerto da
escolha dos nomes de Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim,
Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato
Castro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das
Obrigaes, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito
de Famlia e do Direito das Sucesses.
Todos eles uniam ao valor do saber e da experincia pessoais a
predisposio a examinar objetiva e serenamente as crticas feitas ao
prprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituies
especializadas, o que explica as quatro redaes que teve o Projeto,
todas publicadas no Dirio Oficial da Unio, em 1972, 1973, 1974 e,
por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados.
Como se v, no estamos perante uma obra redigida por um
legislador solitrio, por um Slon ou Licurgo, como se deu para Atenas
e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que
foi a sucessivas revises.
Se considerarmos que, depois, houve a apreciao de mais de
mil emendas na Cmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas no
Senado Federal, com novo retorno Cmara dos Deputados, para
novos estudos e discusses, pode-se proclamar o carter coletivo que
48
veio assumindo o Projeto, no se perdendo, ao longo de mais de trs
dcadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razo de fatos e
valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundas
alteraes que a Constituio de 1988 introduziu em matria de
Direito de Famlia.
difcil, em poucos minutos, enumerar as mudanas operadas
pela nova codificao em todos os setores da vida civil, sendo mais
aconselhvel mostrar quais foram os princpios que presidiram a sua
elaborao, pois, como bem observou Toms Kuhn, as mais relevantes
conquistas cientficas dependem sempre dos novos paradigmas que as
condicionaram. Somente assim que tomamos cincia do progresso
representado pelas alteraes realizadas na legislao do Pas.
Antes, porm, de fazer essa exposio, seja-me permitido
esclarecer qual foi minha participao pessoal na feitura do Projeto, a
comear pela tarefa de reunir, em unidade sistemtica, as partes
atribudas a cada um dos demais membros da Comisso. Tratava-se,
em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a no
haver divergncias ou conflitos de idias. claro que, nessa delicada
tarefa, no podia deixar de formular propostas substitutivas ou de
oferecer emendas aditivas para preencher possveis lacunas. Com a
morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clvis do Couto e Silva e
Torquato Castro, pareceu-me prefervel substitu-los perante o
Congresso Nacional, continuando Jos Carlos Moreira Alves a colaborar
ativa e proficientemente no tocante Parte Geral. O volume publicado
pelo Ministrio da Justia, em 1984, sobre as Emendas da Cmara, e o
t. II editado pelo Senado Federal, em 1988, sobre o Projeto, so
essenciais para se ter idia da imensa colaborao prestada ao
49
Congresso pelos membros da Comisso por mim presidida.
II
DIRETRIZES SEGUIDAS NA ELABORAO DO ANTEPROJETO
Foi criada, em 1969, uma "Comisso Revisora e Elaboradora do
Cdigo Civil", na esperana de ser aproveitada a maior parte do
Cdigo Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade desse
desideratum, no podendo deixar de prevalecer a reelaborao, uma
vez que a experincia, ou seja, a anlise progressiva da matria veio
revelando que novos princpios ou diretrizes deveriam nortear a
codificao. Por outro lado, em se tratando de um trabalho
sistemtico, a alterao feita em um artigo ou captulo repercute
necessariamente em outros pontos do Projeto.
Da ficarem assentes estas diretrizes:

A. Preservao do Cdigo vigente sempre que possvel, no
s pelos seus mritos intrnsecos, mas tambm pelo
acervo de doutrina e de jurisprudncia que em razo dele
se constituiu.

B. Impossibilidade de nos atermos mera reviso do Cdigo
Bevilaqua, dada a sua falta de correlao com a sociedade
contempornea e as mais significativas conquistas da
50
Cincia do Direito;

C. Alterao geral do Cdigo atual no que se refere a certos
valores considerados essenciais, tais como o de eticidade,
de socialidade e de operabilidade;

D. Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas
duas meritrias tentativas feitas, anteriormente, por
ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimares,
Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o
anteprojeto do "Cdigo das Obrigaes"; e, depois, por
Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a
proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil e de
um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao,
neste caso, de Silvio Marcondes, Thephilo de Azevedo
Santos e Nehemias Gueiros.

E. Firmar a orientao de somente inserir no Cdigo matria
j consolidada ou com relevante grau de experincia
crtica, transferindo-se para a legislao especial aditiva o
regramento de questes ainda em processo de estudo, ou,
que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e
solues que extrapolam do Cdigo Civil;

51
F. Dar nova estrutura ao Cdigo, mantendo-se a Parte Geral
conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira
de Freitas mas com nova ordenao da matria, a
exemplo das mais recentes codificaes;

G. No realizar, propriamente, a unificao do Direito Privado,
mas sim do Direito das Obrigaes de resto j uma
realidade operacional no Pas em virtude do obsoletismo
do Cdigo Comercial de 1850 com a conseqente
incluso de mais um Livro na Parte Especial, que, de incio,
se denominou "Atividades Negociais", e, posteriormente,
"Direito de Empresa".
Essa estrutura no sofreu alterao nas duas Casas do
Congresso Nacional, no obstante as inmeras emendas oferecidas ao
Projeto original n 634, enviado pelo Governo em 1975, aps estudo
pela Comisso Revisora das mudanas ou propostas aditivas feitas por
juristas de todo o Pas, bem como por entidades de classe e at
mesmo por leigos em Direito. A todas as sugestes foi dada a devida
ateno, de tal modo que, em virtude sobretudo das modificaes
havidas na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, o Projeto n
118/84, aprovado finalmente na Cmara, se acha plenamente
atualizado, inclusive quanto s inovaes introduzidas pela
Constituio de 1988 no concernente ao Direito de Famlia, como
oportunamente se expor.
52

III
OS TRS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
ETICIDADE Procurou-se superar o apego do Cdigo atual ao
formalismo jurdico, fruto, a um s tempo, da influncia recebida a
cavaleiro dos sculos 19 e 20, do Direito tradicional portugus e da
Escola germnica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho
emprico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional
haurido na admirvel experincia do Direito Romano.
No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era
possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel
participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem
abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles
deve se compatibilizar.
Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulas
gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de
possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos
advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos
legais.
Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte
Geral, segundo o qual
"Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-
f e os usos do lugar de sua celebrao."
53
E mais este:
"Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes."
Lembro como outro exemplo o Artigo n 422 que dispe quase
como um prolegmeno a toda teoria dos contratos, a saber:
"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f."
Freqente no Projeto a referncia probidade e a boa-f,
assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre no
Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo
pudesse ser regido por determinaes de carter estritamente
jurdicas.
A SOCIALIDADE constante o objetivo do novo Cdigo no
sentido de superar o manifesto carter individualista da Lei vigente,
feita para um Pas ainda eminentemente agrcola, com cerca de 80%
da populao no campo.
Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma
proporo de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na
mentalidade reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao,
como o rdio e a televiso. Da o predomnio do social sobre o
individual.
Alguns dos exemplos dados j consagram, alm da exigncia
tica, o imperativo da socialidade, como quando se declara a funo
54
social do contrato na seguinte forma:
"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo social do contrato."
Por essa razo, em se tratando de contrato de adeso, estatui o
Art. 422 o seguinte:
"Art. 422. Quando houver no contrato de adeso clusulas
ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais
favorvel ao aderente."
No caso de posse, superando as disposies at agora
universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa
e a de m f, o Cdigo leva em conta a natureza social da posse da
coisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui novidade
relevante na tela do Direito Civil.
Assim que, conforme o Art. 1.238, fixado o prazo de 15
anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de
ttulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor
houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras
ou servios de carter produtivo."
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos
para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural ou urbano,
adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nele sua moradia. Para tanto basta que no tenha havido
oposio.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o
55
qual, se algum "possuir", como sua, rea urbana at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia e de sua famlia, adquirir-lhe-
o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel."
Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio de
socialidade dado pelo Art. 1.242, segundo o qual
"adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua
e incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez
anos".
Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos
"se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em
transcrio constante do registro prprio, cancelada posteriormente,
desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou
realizado investimento de interesse social e econmico."
No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto
nos pargrafos 4 e 5 do Art. 1.228, determinando o seguinte:
" 4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e
de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de
pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante."
5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa
indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena
como ttulo para a transcrio do imvel em nome dos
56
possuidores."
Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no
consagrado em nenhuma legislao.
A OPERABILIDADE Muito importante foi a deciso tomada no
sentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar sua
interpretao e aplicao pelo operador do Direito.
Nessa ordem de idias, o primeiro cuidado foi eliminar as
dvidas que haviam persistido durante a aplicao do Cdigo anterior.
Exemplo disso o relativo distino entre prescrio e
decadncia, tendo sido baldados os esforos no sentido de verificar-se
quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqncias
de ordem prtica.
Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte
Geral, os casos de prescrio, em numerus clausus, sendo as
hipteses de decadncia previstas em imediata conexo com a
disposio normativa que a estabelece. Assim , por exemplo, aps o
artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifcios pela
higidez da obra, estabelecido o prazo de decadncia para ser ela
exigida.
Por outro lado, ps-se termo a sinonmias que possam dar lugar
a dvidas, fazendo-se, por exemplo distino entre associao e
sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins no
econmicos, e esta para designar as de objetivos econmicos.
No menos relevante a resoluo de lanar mo, sempre que
necessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se
57
exige probidade, boa-f ou correo (corretezza) por parte do titular
do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance
da regra jurdica. o que se d, por exemplo, na hiptese de fixao
de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser
pago pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a
coisa, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo, ou verbis:
Art. 575, pargrafo nico "Se o aluguel arbitrado for
manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre
em conta o seu carter de penalidade".
So previstos, em suma, as hipteses, por assim dizer, de
"indeterminao do preceito", cuja aplicao in concreto caber ao juiz
decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias ocorrentes,
tal como se d por exemplo, quando for indeterminado o prazo de
durao do contrato de agncia, e uma das partes decidir resolve-lo
mediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de durao
incompatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do
contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor
devido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe o
Art. 720 e seu pargrafo nico.
Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo
oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente
abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti,
Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participao decisria
conferida aos magistrados.
Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua
concreo, ou seja, em razo dos elementos de fato e de valor que
devem ser sempre levados em conta na enunciao e na aplicao da
58
norma.
Nessa ordem de idias, merece meno o 1
o
do Art. 1240, o
qual estatui que, no caso de usucapio de terreno urbano,
"O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil".
Atende-se, assim, existncia da unio estvel, considerada
nova entidade familiar.
Observo, finalmente, que a Comisso optou por uma linguagem
precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos superados, mas
fiel aos valores de correo e de beleza que distinguem o Cdigo Civil
vigente.
IV
OUTRAS DIRETRIZES
No creio ser necessrio desenvolver argumentos justificadores
da manuteno da Parte Geral, que da tradio do Direito ptrio,
desde Teixeira de Freitas e Clvis Bevilqua, independentemente da
influncia depois consagradora da tese pelo Cdigo Alemo de 1.900.
Bastar lembrar a resistncia oposta pela grande maioria de nossos
juristas quando se quis elaborar um Cdigo Civil, por sinal que restrito,
sem a Parte Geral, destinada a fixar os parmetros do ordenamento
jurdico civil. ela que estabelece as normas sobre as pessoas e os
"direitos da personalidade", que esto na base das solues
normativas depois objeto da Parte Especial. Merece encmios essa
providncia de incluir disposies sobre os direitos da personalidade,
59
uma vez que a pessoa o valor-fonte de todos os valores jurdicos.
Outra iniciativa louvvel foi a disciplina especfica dos negcios
jurdicos que so os atos jurdicos de mais freqente ocorrncia,
expresso por excelncia da fonte negocial, ao lado das trs outras
fontes do direito, as leis, os usos e costumes e a jurisprudncia.
Quanto Parte Especial, preferiu-se seguir uma seqncia mais
lgica, situando-se o Direito das Obrigaes como conseqncia
imediata do antes estabelecido para os atos e negcios jurdicos, no
sendo demais acentuar que h disciplina conjunta das obrigaes civis
e mercantis, o que, repito, j constitui orientao dominante em nossa
experincia jurdica, em virtude do superamento do vetusto Cdigo
Comercial de 1850, com efeito, j o Direito Comercial se baseia no
Cdigo Civil.
Do Direito das Obrigaes se passa ao Livro que trata do Direito
de Empresa, o qual, a bem ver, se refere a toda a vida societria, com
remisso legislao especial sobre sociedades annimas e sobre
cooperativas, por abrangerem questes que extrapolam da Lei Civil.
Quanto ao termo Direito de Empresa, cabe assinalar que,
graas a uma figura de metonmia, ou, por melhor dizer, de
sindoque: est a a palavra empresa significando uma parte pelo todo
que o Direito da Sociedade. Fomos levados a essa opo, por se
cuidar mais, no citado Livro, da sociedade empresria, estabelecendo
apenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto da
diversificada legislao relativa aos mltiplos tipos das sociedades no
empresariais.
Passa-se, a seguir, a tratar da disciplina do Direito das Coisas,
60
do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses.
No que se refere ao Direito de Famlia, merece realce a
distino feita, por iniciativa de Clvis Couto e Silva, entre o Direito
Pessoal e o Patrimonial de Famlia, o que veio trazer mais limpidez ao
texto. O regramento da unio estvel ficou para o final, para ser
apreciada sob os dois mencionados aspectos, obedecido rigorosamente
o disposto na Constituio.
V
INOVAES NO DIREITO DE FAMLIA
Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Cmara dos
Deputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de
400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Famlia, de
autoria do saudoso senador Nelson Carneiro.
Com a convocao da Assemblia Nacional Constituinte,
entendeu o Senado de suspender a tramitao do Projeto do Cdigo
Civil, para aguardar possveis alteraes nessa matria. Na realidade,
porm, ocorreram mudanas substanciais to somente no Direito de
Famlia, instaurando a igualdade absoluta dos cnjuges e dos filhos,
com a supresso do ptrio poder, que, por sugesto minha, passou a
denominar-se "poder familiar".
claro que essas alteraes importaram na emenda de vrios
dispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" a
palavra genrica "homem" anteriormente empregada. Mais
importante, porm, foram as novas regras que vieram estabelecer
61
efetiva igualdade entre os cnjuges e os filhos, inclusive no pertinente
ao Direito das Sucesses.
Nesse sentido, o cnjuge passou a ser tambm herdeiro, em
virtude da adoo de novo regime geral de bens no casamento, o da
comunho parcial, corrigindo-se omisso existente no Direito das
Sucesses.
Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a unio estvel
como nova entidade familiar, que, de conformidade com o 3
o
do Art.
226 da Constituio, s pode ser entre o homem e a mulher. Com a
redao dada matria, no h confuso possvel com o concubinato,
visto como, nos termos da citada disposio constitucional, a lei deve
facilitar a converso da unio estvel em casamento.
No demais ponderar, que, no tocante igualdade dos
cnjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representou
adoo das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que
facilitou o pronunciamento da Cmara Alta, ao depois completado pela
Cmara dos Deputados, graas a oportuna alterao do Regimento do
Congresso Nacional.
Eis a, em largos traos, qual o esprito do novo Cdigo Civil,
com alguns exemplos de suas principais inovaes.
Aps tantos anos de trabalho e dedicao sem se perceber
qualquer remunerao do Estado o nosso sentimento maior o do
dever cumprido.

62




Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n54 (02.2002)
Elaborado em 12.2001.

Informaes bibliogrficas:

REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi,
Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em:
17 abr. 2006.




TEXTO COMPLEMENTAR 03 MORTE PRESUMIDA

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUO DO
CASAMENTO
17




Incio de Carvalho Neto
*


17
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de Direito Civil.
*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela Universidade
Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de So Paulo USP.
Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio Pblico e da Escola da Magistratura
63




O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a
admitir a presuno de morte como causa de dissoluo do
casamento
18
. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo
nico, do Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte
presumida como causa de dissoluo do matrimnio. Ou seja, por mais
duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o
casamento
19
. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do
Divrcio, e no tratando esta expressamente do tema, entenderam
alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte
presumida
20
.

do Paran. Promotor de J ustia no Paran. Autor dos livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed.
J uru, 5. edio; Aplicao da pena, ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de
seus agentes, ed. Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. J uru, 2. edio; Abuso do
direito, ed. J uru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. J uru, 2. edio; Novo Cdigo Civil
comparado e comentado, ed. J uru, em 7 volumes (alguns em 2. edio); Responsabilidade civil no
direito de famlia, ed. J uru; e de diversos artigos publicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do
autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
18
1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a
presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe o Cdigo Civil argentino, com
a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a dissoluo s ocorre como novo casamento: Art.
213 - El vnculo matrimonial se disuelve: 1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que
contrajere el cnyuge del declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio
vincular). Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta
eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio.
Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
19
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recm-casada, ainda nova,
desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o resto da vida impossibilitada de se casar
novamente, tendo em vista a impossibilidade do divrcio poca.
20
Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se considerava dissolvido o
casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair novo casamento. Agora, porm, no h
mais bice (PACHECO, J os da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de J aneiro: Forense, 1996, p.
67) (grifo nosso). Se a lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais
de vinte anos ou que completou 95 anos de idade, no se v razo para no admitir a mesma presuno em
matria de casamento. Se houve para um caso uma forte razo de fato a justificar a presuno, tambm
haver no outro caso (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942,
v. 1, p. 123).
64
No obstante, entendemos que a morte presumida no
tinha este condo. Posto que no repetida expressamente a proibio
do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a
declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida
de um dos cnjuges, j que o instituto da morte presumida se referia
exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente
21
.
Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o
que lhe seria, inclusive, mais fcil, j que o divrcio direto depende
apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a
configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a
ausncia por dez anos (art. 1.167, inciso II, do Cdigo de Processo
Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma
do revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o
divrcio a vnculo, era necessrio deixar expresso que tambm no se
aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77, institudo
o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para
dissolver o vnculo conjugal. Ademais, como lembrava Yussef Said
CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do

21
Neste sentido a lio da doutrina majoritria: Quanto primeira hiptese de dissoluo da sociedade
conjugal, no art. 2., inciso I, prevista (morte de um dos cnjuges), que, consoante esclarece o pargrafo
nico do mesmo artigo, tambm caso de dissoluo do vnculo matrimonial - oportuno observar -, a
despeito do silncio da lei, que no ressalva a vigncia do pargrafo nico do art. 315 do CC, pelo art. 54
da Lei 6.515/77 revogado - que continua excluda a hiptese de morte presumida (art. 10, 2. parte, do
CC) - quer como fundamento para a dissoluo da sociedade conjugal, quer para extino do vnculo
matrimonial (PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de J aneiro: Renovar,
1989, p. 22) (grifo nosso). Assim, para o efeito da dissoluo da sociedade conjugal, no se aproveita a
presuno de morte do ausente, estabelecida no art. 10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a
limitao da eficcia da presuno de morte, no se deduz da teremos novos legisladores se afastado da
sistemtica anterior, de modo a permitir que, com a declarao judicial da ausncia, induzindo a presuno
de morte do cnjuge, decorra ipso jure a liberao do outro para novo matrimnio, no pressuposto legal de
estar dissolvido o vnculo anterior (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). O efeito dissolutivo do vnculo se produz
apenas com a morte real, provada mediante certido de assento de bito do cnjuge. A presuno de morte
do ausente no aproveita para o efeito de terminao do vnculo conjugal, de modo que o caminho atual o
de que a ausncia causa de separao judicial ou de divrcio (FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao
do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR.
So Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).
65
vnculo matrimonial devido ausncia declarada ou presumida do
cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o
condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio
22
.
Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando,
no art. 1.571, 1., a dissoluo do casamento pela ausncia do outro
cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode agora, o
cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar
novamente ou esperar pela presuno de morte, que se d com a
converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio, embora
mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito
sucesso. Com efeito, sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja
descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do ausente),
nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante,
conservar a posio de cnjuge at a converso da sucesso provisria
em definitiva, quando, s ento, haver realmente a vocao
hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder
se casar novamente desde logo, ter a desvantagem de perder a
capacidade sucessria do ausente.
Mas a lei no resolve algumas questes que a nova
norma suscita: em primeiro lugar, em que momento se considera
presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo
Cdigo
23
, poder-se-ia chegar singela concluso de que tal dissoluo
se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal
interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do

22
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71.
23
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador. Art. 23. Tambm se
declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
66
art. 6., que dispe: A existncia da pessoa natural termina com a
morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a
converso da sucesso provisria em definitiva que se presume a
morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o
casamento do ausente.
H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente,
para casar-se novamente, deve promover o divrcio. Mas tal
entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo
conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no
caso em tela, pois a nova lei erigiu a morte presumida como causa
independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado
do divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da
sucesso provisria em definitiva, fazendo presumir a morte, dissolve
tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer
para dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena
de converso. Quisesse a lei que o cnjuge do ausente promovesse o
divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei
do Divrcio sem qualquer texto legal.
A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art.
9., inciso IV, do Cdigo Civil e do art. 94 da Lei de Registros Pblicos,
deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge do
ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que
sim, pois seria esta a conseqncia principal do registro da sentena
de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas: vivo de
cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto
um possvel vivo. E mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o
retorno do ausente at 10 anos depois da converso da sucesso
provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39),
67
ou, mesmo depois dos 10 anos (embora sem reassumir seus bens),
naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente, deixando de
ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do
seu cnjuge.
Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar,
habilitar-se matrimonialmente? Que documentos deve apresentar?
Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para o
casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou,
a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes
documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de
nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentena de divrcio.
De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar
seu estado civil para casar novamente. Declarar o estado de vivo,
com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de casado,
aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria,
neste caso, o impedimento do art. 1.521, inciso VI
24
? Mas o maior
problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da
sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado
inciso V s se fala em certido de bito, de anulao ou de divrcio;
esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no ter
nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da
sentena de converso, documento que, nos termos do art. 1.571,
1., deve-lhe ser suficiente.
Outra conseqncia no prevista pelo legislador o fato
do eventual retorno do ausente aps o casamento de seu ex-cnjuge.

24
Art. 1.521. No podem casar: ...VI as pessoas casadas.
68
Imagine-se que, aps a sentena de converso, o ex-cnjuge do
ausente se case, aproveitando-se da disposio do art. 1.571, 1.,
vindo, depois do casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o
primeiro e o segundo casamento do cnjuge do ausente? Dir-se- ser
simples a soluo, pois o citado pargrafo diz que o primeiro
casamento se dissolve pela presuno de morte, equivalendo,
portanto, ao divrcio, ou morte real. Da seguiria a conseqncia de
que, estando dissolvido o primeiro casamento, vlido ficaria o
segundo
25
. Mas deve-se discutir: a presuno de morte uma
presuno absoluta (juris et de jure)? No seria antes uma presuno
relativa (juris tantum)? No se pode negar o seu carter de presuno
relativa, j que o ausente pode retornar e, em conseqncia, provar
que no est morto realmente. Sendo presuno relativa, desfaz-se
com a prova de que no houve morte real, ou seja, com o
reaparecimento do ausente. Ento, desfeita a presuno, seria lgico
se entender desfeita tambm a dissoluo do casamento. E a
conseqncia disto seria desastrosa: o segundo casamento do cnjuge
do ausente foi feito em bigamia, sendo, portanto, nulo
26
. Esta a
soluo adotada pelo direito italiano
27
. Seria razovel anular o
casamento do ex-cnjuge do ausente pelo reaparecimento deste
depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei tivesse disposio

25
Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer, depois de presumida a sua morte e
aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo
matrimnio, prevalecer o ltimo.
26
Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal), tendo em vista
que no houve dolo das partes.
27
68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65 nullo, qualora
la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata lesistenza. Sono salvi gli
effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullit non pu essere pronunziata nel caso in cui
accertata la morte, anche se avvenuta in uma data posteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido
dispunha o Projeto de Orlando Gomes (art. 59).
69
semelhante ao 1.348 do BGB (Cdigo Civil alemo), que dizia
expressamente ficar vlido o segundo casamento nesse caso
28
.
Por fim, ainda um questionamento: pode o prprio
ausente se beneficiar da dissoluo do casamento pela ausncia? Ou
em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum lugar,
contrair validamente um novo matrimnio? A lei no o diz, mas,
partindo-se do pressuposto que a dissoluo se d pela morte
presumida, no estando o ausente morto realmente, no h dissoluo
do casamento, pelo que no poder ele validamente casar novamente.
Mas a teremos outro problema: enquanto para o cnjuge do ausente
o casamento estar dissolvido, para o ausente no, permanecendo ele
casado. Mas, casado com quem? Casado com algum que vivo ou
que j se casou com outra pessoa?
De todo o exposto, conclumos que seria melhor que o
legislador tivesse evitado a disposio em comento, mantendo a no
dissoluo do casamento pela presuno de morte, de modo que fosse
necessrio ao cnjuge do ausente promover o divrcio, evitando,
assim, todas as complicaes antes enunciadas.

Referncias:
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra:
Coimbra, 1942, v. 1.

28
1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi declarado
falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge declarado falecido ainda viva,
a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da concluso do matrimnio que o cnjuge
declarado falecido sobreviveu declarao de falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.
70
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O
direito de famlia e a Constituio de 1988. Coord. Carlos Alberto
BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.
GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So
Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1989.

7. Enunciados das Jornadas de Direito Civil (Parte Geral)


I JORNADA

1 Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o
natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como
nome, imagem e sepultura.
2 Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele
assegurados, o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para
questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto
de um estatuto prprio.
3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade
civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.
8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica
para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo,
previstas em legislao especial.
4 Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer
limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral.
71
5 Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral e
aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art. 20, excepcionados
os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele
estabelecidas; 2) as disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a
finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas
situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de
legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa
norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras
institudas no art. 12.
6 Art. 13: a expresso exigncia mdica contida no art. 13 refere-
se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do
disponente.
7 Art. 50: s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica
quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou scios que nela hajam incorrido.
8 Art. 62, pargrafo nico: a constituio de fundao para fins
cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est
compreendida no CC, art. 62, pargrafo nico.
9 Art. 62, pargrafo nico: o art. 62, pargrafo nico, deve ser
interpretado de modo a excluir apenas as fundaes com fins
lucrativos.
10 Art. 66, 1: em face do princpio da especialidade, o art. 66,
1, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n.
75/93.
11 Art. 79: no persiste no novo sistema legislativo a categoria dos
bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte
final do art. 79 do CC.
72
12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no
escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana.
13 Art. 170: o aspecto objetivo da conveno requer a existncia do
suporte ftico no negcio a converter-se.
14 Art. 189: 1) o incio do prazo prescricional ocorre com o
surgimento da pretenso, que decorre da exigibilidade do direito
subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretenso nasce
imediatamente aps a violao do direito absoluto ou da obrigao de
no fazer.

III JORNADA
29


138 Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese
do inc. I do art. 3o, juridicamente relevante na concretizao de
situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem
discernimento bastante para tanto.
139 Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes,
ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser
exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f
objetiva e aos bons costumes.
140 Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s
tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art.
461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com
resultado extensivo.
141 Art. 41: A remisso do art. 41, pargrafo nico, do CC s
pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de
direito privado, diz respeito s fundaes pblicas e aos entes de
fiscalizao do exerccio profissional.

29
A II J ornada no elaborou enunciados.
73
142 Art. 44: Os partidos polticos, os sindicatos e as associaes
religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo
Civil.
143 Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizaes
religiosas no afasta o controle de legalidade e legitimidade
constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo
Judicirio da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus
estatutos.
144 Art. 44: A relao das pessoas jurdicas de Direito Privado,
constante do art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil, no exaustiva.
145 Art. 47: O art. 47 no afasta a aplicao da teoria da aparncia.
146 Art. 50: Nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os
parmetros de desconsiderao da personalidade jurdica previstos no
art. 50 (desvio de finalidade social ou confuso patrimonial). (Este
Enunciado no prejudica o Enunciado n. 7)
147 Art. 66: A expresso por mais de um Estado, contida no 2o
do art. 66, no exclui o Distrito Federal e os Territrios. A atribuio de
velar pelas fundaes, prevista no art. 66 e seus pargrafos, ao MP
local isto , dos Estados, DF e Territrios onde situadas no exclui
a necessidade de fiscalizao de tais pessoas jurdicas pelo MPF,
quando se tratar de fundaes institudas ou mantidas pela Unio,
autarquia ou empresa pblica federal, ou que destas recebam verbas,
nos termos da Constituio, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.
148 Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por
analogia, o disposto no 2 do art. 157.
149 Art. 157: Em ateno ao princpio da conservao dos
contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel,
reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo
74
dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.
157, 2, do Cdigo Civil de 2002.
150 Art. 157: A leso de que trata o art. 157 do Cdigo Civil no
exige dolo de aproveitamento.
151 Art. 158: O ajuizamento da ao pauliana pelo credor com
garantia real (art. 158, 1o) prescinde de prvio reconhecimento
judicial da insuficincia da garantia.
152 Art. 167: Toda simulao, inclusive a inocente, invalidante.
153 Art. 167: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente)
nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar
prejuzos a terceiros.
154 Art. 194: O juiz deve suprir de ofcio a alegao de prescrio
em favor do absolutamente incapaz.
155 Art. 194: O art. 194 do Cdigo Civil de 2002, ao permitir a
declarao ex officio da prescrio de direitos patrimoniais em favor do
absolutamente incapaz, derrogou o disposto no 5 do art. 219 do
CPC.
156 Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado
em sentena, no corre a prescrio contra o ausente.
157 Art. 212: O termo confisso deve abarcar o conceito lato de
depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de
prova de maior abrangncia, plenamente admissvel no ordenamento
jurdico brasileiro.
158 Art. 215: A amplitude da noo de prova plena (isto ,
completa) importa presuno relativa acerca dos elementos
indicados nos incisos do 1o, devendo ser conjugada com o disposto
no pargrafo nico do art. 219.

IV JORNADA
75

272 Art. 10. No admitida em nosso ordenamento jurdico a
adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao
jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos.
273 Art. 10. Tanto na adoo bilateral quanto na unilateral, quando
no se preserva o vnculo com qualquer dos genitores originrios,
dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de
nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a
adoo, e sempre que se preserve o vnculo originrio com um dos
genitores, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou da
me natural pelo nome do pai ou da me adotivos.
274 Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira
no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de
tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da Constituio
(princpio da dignidade da pessoa humana).
Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os
demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.
275 Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12,
pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm
compreende o companheiro.
276 Art.13. O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do
prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de
transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos
estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqente
alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.
277 Art.14. O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da
disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou
altrustico, para depois da morte,
76
determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida
prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art.
4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial
doador.
278 Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorizao,
qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar
seu nome, mas sendo capaz de identific-la, constitui violao a direito
da personalidade.
279 Art.20. A proteo imagem deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do
direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em
caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos
fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as
caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica),
privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de
informaes.
280 Arts.44, 57 e 60. Por fora do art. 44, 2, consideram-se
aplicveis s sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial,
exceto s limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos:
a) Em havendo previso contratual, possvel aos scios deliberar a
excluso de scio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao
contrato disciplinar o procedimento de excluso, assegurado o direito
de defesa, por aplicao analgica do art. 1085;
b) As deliberaes sociais podero ser convocadas pela iniciativa de
scios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omisso
do contrato. A mesma regra aplica-se na hiptese de criao, pelo
contrato, de outros rgos de deliberao colegiada.
77
281 Art. 50. A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no
art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao de insolvncia da
pessoa jurdica.
282 Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa
jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso de personalidade
jurdica.
283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica
denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da
pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiros.
284 Art. 50. As pessoas jurdicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins no-econmicos esto abrangidas no conceito de
abuso da personalidade jurdica.
285 Art. 50. A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do
Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica em seu favor.
286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e
essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo
as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
287 Art. 98. O critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do
Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo
ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de
direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos.
288 Arts. 90 e 91. A pertinncia subjetiva no constitui requisito
imprescindvel para a configurao das universalidades de fato e de
direito.
289 Art. 108. O valor de 30 salrios mnimos constante no art. 108
do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular
dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas
78
partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado pela
Administrao Pblica com finalidade tributria.
290 Art. 157. A leso acarretar a anulao do negcio jurdico
quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre
as prestaes assumidas pelas partes, no se presumindo a premente
necessidade ou a inexperincia do lesado.
291 Art. 157. Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo
Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio
jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial
do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do
complemento do preo.
292 Art. 158. Para os efeitos do art. 158, 2, a anterioridade do
crdito determinada pela causa que lhe d origem,
independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial.
293 Art. 167. Na simulao relativa, o aproveitamento do negcio
jurdico dissimulado no decorre to-somente do afastamento do
negcio jurdico simulado, mas do necessrio preenchimento de todos
os requisitos substanciais e formais de validade daquele.
294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do
negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da
prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida
no art. 191 do texto codificado.
296 Art. 197. No corre a prescrio entre os companheiros, na
constncia da unio estvel.
297 Art. 212. O documento eletrnico tem valor probante, desde que
seja apto a conservar a integridade de seu contedo e idneo a
apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.
79
298 Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrnicos incluem-se no conceito
de reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas, do art. 225 do
Cdigo Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurdico da prova
documental.
299 Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a
gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo,
prevalecer o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade
deste na data da entrada em vigor do novo Cdigo. O novo prazo ser
contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo
anteriormente decorrido, salvo quando o no-aproveitamento do prazo
j decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei
revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o prazo j decorrido
durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade
temporal.
300 Art. 2.035. A lei aplicvel aos efeitos atuais dos contratos
celebrados antes do novo Cdigo Civil ser a vigente na poca da
celebrao; todavia, havendo alterao legislativa que evidencie
anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrar as obrigaes das
partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras
revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do
negcio.

8. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e
atuais notcias, fundamentais em sua preparao para concurso.
Confiram algumas delas, disponveis no site do STJ (www.stj.gov.br
ver sala de notcias):

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Adoo brasileira no pode ser desconstituda aps vnculo de
socioafetividade
14/07/2009

Em se tratando de adoo brasileira (em que se assume paternidade
sem o devido processo legal), a melhor soluo consiste em s
permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de
nascimento quando ainda no tiver sido constitudo o vnculo de
socioafetividade com o adotado. A deciso da Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia (STJ), que, seguindo o voto do relator,
ministro Massami Uyeda, rejeitou o recurso de uma mulher que pedia
a declarao de nulidade do registro civil de sua ex-enteada.

A mulher ajuizou ao declaratria de nulidade de registro civil
argumentando que seu ex-marido declarou falsamente a paternidade
da ex-enteada, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da
nulidade do ato.

Em primeira instncia, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal
de Justia da Paraba (TJPB) manteve a sentena ao fundamento de
inexistncia de provas acerca da vontade do ex-marido em proceder
desconstituio da adoo. Para o TJ, o reconhecimento espontneo da
paternidade daquele que, mesmo sabendo no ser o pai biolgico,
registra como seu filho de outrem tipifica verdadeira adoo,
irrevogvel, descabendo, portanto, posteriormente, a pretenso de
anular o registro de nascimento.

Inconformada, a mulher recorreu ao STJ, sustentando que o registro
civil de nascimento de sua ex-enteada nulo, pois foi levado a efeito
81
mediante declarao falsa de paternidade, fato este que o impede de
ser convalidado pelo transcurso de tempo. Argumentou, ainda, que
seu ex-marido manifestou, ainda em vida, a vontade de desconstituir a
adoo, em tese, ilegalmente efetuada.

Em sua deciso, o ministro Massami Uyeda destacou que quem adota
moda brasileira no labora em equvoco, ao contrrio, tem pleno
conhecimento das circunstncias que gravitam em torno de seu gesto
e, ainda assim, ultima o ato. Para ele, nessas circunstncias, nem
mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual
ao anulatria postulando descobrir o registro, afinal a ningum
dado alegar a prpria torpeza em seu proveito.

De um lado, h de considerar que a adoo brasileira reputada
pelo ordenamento jurdico como ilegal e, eventualmente, at mesmo
criminosa. Por outro lado, no se pode ignorar o fato de que este ato
gera efeitos decisivos na vida da criana adotada, como a futura
formao da paternidade socioafetiva, acrescentou.

Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, aps firmado o
vnculo socioafetivo, no poder o pai adotante desconstituir a posse
do estado de filho que j foi confirmada pelo vu da paternidade
socioafetiva.


Compete ao juzo do inventrio julgar ao de sobrepartilha
08/07/2009
Em deciso unnime, a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia
(STJ) definiu que compete ao juzo que processou e julgou inventrio
processar e julgar ao de sobrepartilha (nova partilha de bens ou de
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coisas, que no se partilharam antes). Assim, a Seo declarou
competente o juzo de Direito da Vara de Famlia rfos e Sucesses
Infncia e Juventude e Primeiro Cvel de Planaltina (GO) para julgar o
pedido de sobrepartilha nos autos do inventrio de C.F. e S.S.

No caso, R.G. requereu, em outubro de 1993, perante o juzo de
Planaltina, a sobrepartilha de bens nos autos dos inventrios de C.F. e
S.S., cujas partilhas foram julgadas em 1930 e 1952 respectivamente.
Alegou que, nos inventrios, no foram descritas nem partilhadas as
reas denominadas Larga dos Olhos Dgua, situadas em Sobradinho
(DF).

Em 2000, o representante de todos os herdeiros, com exceo de um,
requereu a remessa dos autos dos inventrios Justia de Braslia
(DF), por entender ser este o foro competente para apreciar o pedido
de sobrepartilha, uma vez que a rea questionada fora objeto de ao
de desapropriao proposta pela Unio.

O juzo de Planaltina remeteu, ento, os autos ao juzo da 4 Vara de
Famlia da Circunscrio Especial Judiciria de Braslia (DF). Este
determinou a remessa ao juzo da Vara de rfos e Sucesses de
Braslia, que, por sua vez, determinou a devoluo ao juzo de
Planaltina (GO). Inconformados, os herdeiros suscitaram o conflito de
competncia.

Em seu voto, o relator, ministro Sidnei Beneti, citou que, de acordo
com o disposto no pargrafo nico do artigo 1.041 do Cdigo de
Processo Civil, a sobrepartilha deve correr nos autos do inventrio do
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autor da herana. Assim, compete ao juzo que processou e julgou o
inventrio processar e julgar ao de sobrepartilha.
Processos: CC 54801


STJ decide o que essencial ou suprfluo em penhora de bens
do devedor
18/01/2009
As decises do Superior Tribunal de Justia mostram que a penhora
(apreenso judicial de bens, valores, dinheiro, direitos, pertencentes
ao devedor executado) no pode ser feita sobre qualquer propriedade
do devedor.

A Lei n. 8.009, de 1990, garante a impenhorabilidade do chamado
bem de famlia. Isso significa que o imvel residencial prprio do casal
ou da entidade familiar impenhorvel e no serve para pagar
qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de
outra natureza, feita pelos donos, pais ou filhos que sejam seus
proprietrios.

Resta, ento, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte
do imvel de famlia, mas que no estejam resguardados pela lei. E
quais seriam esses bens? A questo frequentemente analisada em
processos que chegam ao Superior Tribunal de Justia, e as decises
costumam ser mais complexas do que parecem primeira vista.

A Lei n. 8.009 tambm protege mveis e utenslios que fazem parte
essencial da vida familiar, ou seja: os equipamentos imprescindveis
ao bem-estar da famlia, inclusive os de uso profissional, desde que
84
quitados, esto a salvo de ser usados para saldar dvidas do
proprietrio.

De acordo com a lei, apenas os veculos de transporte (se no forem
utilizados para fins profissionais), as obras de arte e os objetos
suntuosos podem ser penhorados. Assim, os ministros do STJ tm, em
cada processo sobre o tema, dois elementos de valor cultural e
subjetivo para debater: o que suprfluo ou suntuoso nos dias de
hoje?

Dignidade

Os ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese
em trs processos que abrangiam a possibilidade de penhora do
aparelho de ar-condicionado. Para os magistrados da Terceira Turma,
so impenhorveis os equipamentos que mantm uma residncia e
no somente aqueles indispensveis para fazer a casa funcionar.
Desse modo, a Turma, por unanimidade, atendeu ao pedido do
devedor e determinou que fosse suspensa a penhora sobre o ar-
condicionado, o microondas e a tev da famlia.

A concluso da Quinta Turma do Tribunal tambm foi no mesmo
sentido, considerando que todos os objetos que usualmente fazem
parte da residncia esto protegidos pela lei da impenhorabilidade. A
ao julgada no STJ cobrava dvidas de aluguel de um publicitrio do
Rio Grande do Sul. O devedor teve seu ar-condicionado, a linha
telefnica, videocassete e micro-ondas colocados na lista de bens para
ser penhorados.

85
Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos so
impenhorveis porque o devedor no deve ser colocado em uma
situao que manche a sua dignidade e a estrutura necessria vida
regular da famlia no atual contexto da classe mdia. Entretanto essa
tese complicada. difcil estabelecer com objetividade um consenso,
a unanimidade na definio do que seja suprfluo ou no nas casas
dos brasileiros.

Tema complexo

A prova disso est numa deciso da Segunda Turma do STJ que, ao
contrrio dos magistrados das Terceira e Quinta Turmas, concluiu que
o aparelho de ar-condicionado no indispensvel sobrevivncia e
pode ser penhorado. Para os ministros, o equipamento no deve ser
considerado bem suntuoso, mas tambm no imprescindvel
sobrevivncia familiar. A Turma ressaltou que o ar-condicionado no
representa uma demonstrao exterior de riqueza, mas no seria justo
a famlia continuar usufruindo desse conforto e utilidade se tinha
dvidas a quitar.

E a falta de consenso no acontece apenas a respeito dos mveis e
utenslios domsticos. Vaga de garagem tambm j gerou decises
diferentes no STJ. Na Quarta Turma, os ministros decidiram que a
vaga de garagem, se tiver matrcula individualizada, com inscrio no
Registro de Imveis, pode sim ser penhorada, uma vez que no est
caracterizada como bem de famlia. A jurisprudncia firmada pela
Segunda Seo, formada pelas Terceira e Quarta Turmas e
responsvel pelos julgamentos de Direito Privado, estabelece que a
vaga individualizada tem autonomia em relao ao imvel residencial,
86
tornando o bem passvel de penhora e execuo.

Porm a Segunda Turma, que julga casos de Direito Pblico, concluiu
que a vaga de garagem faz parte indissocivel do apartamento e est
garantida pela lei da impenhorabilidade. A Turma ressaltou que o
proprietrio do imvel no poderia ficar em posio de inferioridade
em relao aos demais donos de apartamentos no prdio. A penhora
da vaga foi suspensa porque o uso do espao por terceiros era vedado
pela conveno de condomnio.

E uma arca-oratrio e um buf de madeira entram na lista de bens
penhorveis? De acordo com a Segunda Turma, sim. Para os
ministros, esses mveis no so indispensveis ao funcionamento da
casa e apenas embelezam o ambiente domstico. O mesmo vale para
o piano. Se o devedor tem em casa um instrumento musical que no
utilizado para fins profissionais ou de aprendizagem, este pode ser
penhorado para saldar dvidas.

Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de
televiso e de som, microondas e videocassete, assim como o
computador e a impressora so protegidos da penhora. Mas o piano,
no caso analisado, foi considerado adorno suntuoso e entrou na lista
de bens penhorveis.

A complexidade dessas causas to grande que os ministros sempre
levam em conta o contexto social de cada famlia. O que
indispensvel para a sobrevivncia digna de uma casa pode no ser
para outra. A situao do devedor no pode ser desprezada.

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Foi por isso que a Quarta Turma manteve a penhora da rea de lazer
com piscina, quadra de tnis, sauna e jardins de um arquiteto de
Anpolis, em Gois. Os ministros confirmaram que o terreno de 480
metros vinculado residncia principal podia ser penhorado por se
tratar de benfeitorias consideradas suntuosas.
Processos: Resp 658841; Resp 251360; Resp 299392; Resp 582044;
Resp 182451; Resp 222012; Resp 300411; Resp 150021

STJ analisa caso a caso o que fortuito ou fora maior
11/01/2009
Qual a ligao entre um buraco no meio da via pblica, um assalto
mo armada dentro de um banco e um urubu sugado pela turbina do
avio que atrasou o vo de centenas de pessoas? Todas essas
situaes geraram pedidos de indenizao e foram julgados no
Superior Tribunal de Justia (STJ) com base num tema muito comum
no Direito: o caso fortuito ou de fora maior.

O Cdigo Civil diz que o caso fortuito ou de fora maior existe quando
uma determinada ao gera consequncias, efeitos imprevisveis,
impossveis de evitar ou impedir:

Caso fortuito + Fora maior = Fato/Ocorrncia imprevisvel ou difcil de
prever que gera um ou mais efeitos/consequncias inevitveis.

Portanto pedidos de indenizao devido a acidentes ou fatalidades
causadas por fenmenos da natureza podem ser enquadrados na tese
de caso fortuito ou de fora maior.

Exemplo: um motorista est dirigindo em condies normais de
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segurana. De repente, um raio atinge o automvel no meio da
rodovia e ele bate em outro carro. O raio um fato natural. Se provar
que a batida aconteceu devido ao raio, que um acontecimento
imprevisvel e inevitvel, o condutor no pode ser punido
judicialmente, ou seja: no vai ser obrigado a pagar indenizao ao
outro envolvido no acidente.

Ao demonstrar que a causa da batida no est relacionada com o
veculo, como problemas de manuteno, por exemplo, fica
caracterizada a existncia de caso fortuito ou fora maior.

Nem todas as aes julgadas no STJ so simples de analisar assim. Ao
contrrio, a maior parte das disputas judiciais sobre indenizao
envolve situaes bem mais complicadas. Como o processo de uma
menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambol no
ptio da escola e perdeu a viso do olho direito.

A instituio de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os
pais da menina diziam que sim e exigiram indenizao por danos
morais e materiais. Por sua vez, o colgio afirmava que no podia ser
responsabilizado porque tudo no passou de uma fatalidade. O fato de
o bambol se partir e atingir o olho da menina no podia ser previsto:
a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegao, a escola
esperava ficar livre da obrigao de indenizar a aluna.

Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a
famlia. Afinal, o acidente aconteceu por causa de uma falha na
prestao dos servios prestados pela prpria instituio de ensino.
Assim como esse, outras centenas de processos envolvendo caso
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fortuito e indenizaes chegam ao STJ todos os dias.

Assalto mo armada no interior de nibus, trens, metrs? Para o STJ
caso fortuito. A jurisprudncia do Tribunal afirma que a empresa de
transporte no deve ser punida por um fato inesperado e inevitvel
que no faz parte da atividade fim do servio de conduo de
passageiros.

Entretanto em situaes de assalto mo armada dentro de agncias
bancrias, o STJ entende que o banco deve ser responsabilizado, j
que zelar pela segurana dos clientes inerente atividade fim de
uma instituio financeira.

E o buraco causado pela chuva numa via pblica que acabou matando
uma criana? Caso fortuito? No. O STJ decidiu que houve omisso do
Poder Pblico, uma vez que o municpio no teria tomado as medidas
de segurana necessrias para isolar a rea afetada ou mesmo para
consertar a eroso fluvial a tempo de evitar uma tragdia.
E onde entra o urubu? Numa ao de indenizao por atraso de vo
contra uma companhia area. A empresa alegou caso fortuito porque
um urubu foi tragado pela turbina do avio durante o vo. Mas o STJ
considerou que acidentes entre aeronaves e urubus j se tornaram
fatos corriqueiros no Brasil, derrubando a tese do fato imprevisvel.
Resultado: a companhia area foi obrigada a indenizar o passageiro.
Moral da histria: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito
ou de fora maior est na raiz de um acidente uma questo para ser
analisada processo a processo, atravs das circunstncias em que o
incidente ocorreu.
Processos: Ag 626417; Ag 555165; Resp 329931; Resp 246758
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Desemprego no justifica falta de pagamento de penso
alimentar
30/06/2008
Em deciso unnime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia
(STJ) indeferiu recurso em habeas-corpus de um pai que atrasou o
pagamento da penso alimentcia sob a alegao de que estava
desempregado. O ministro relator Massami Uyeda afirmou que a
alegao de desemprego no pode ser apreciada no STJ, pois depende
do exame de provas.
Ao relatar o caso, o ministro ressaltou no observar qualquer
ilegalidade na ordem de priso decorrente do inadimplemento de
verbas alimentares. Assinala-se que, no tocante aos dbitos
alimentares referentes s prestaes vencidas no curso do processo,
includas as decorrentes de acordo judicial, certo que o executado
encontra-se em inadimplemento, o que denota clara afronta aos
princpios norteadores da solidariedade e da dignidade humana,
assinalou o ministro.
A defesa de J.L.S.D. interps o recurso no STJ contra a deciso da 11
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJ/RJ) que
manteve a deciso do juiz de primeiro grau. O acusado alegou que
haveria ilegalidade do decreto de priso, que os bens apreendidos
garantiriam a ao de execuo de alimentos e, ainda, que os valores
cobrados, no total de R$ 7.200, seriam exorbitantes.
O relator, ministro Massami Uyeda, seguindo precedentes no Tribunal,
ressalta que o dbito alimentar que autoriza a priso civil do acusado
compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo
e as que vencerem no curso do processo. Segundo o ministro, pelo
fato de o acusado no ter demonstrado qualquer inteno de pagar, a
91
priso no considerada ilegal. Ressaltou que no se examinam as
alegaes de desemprego e da exorbitante cobrana de valores
alimentcios por serem fatos complexos e controvertidos que
dependem de prova.
E, por ltimo, considerando a resistncia do executado da ao em
honrar seus compromissos de ordem moral, no se observa qualquer
ilegalidade na priso. Seguindo o voto do relator, a Turma negou o
provimento ao recurso ordinrio.
Processos: RHC 23552

Coordenadoria de Editoria e Imprensa


9. Mensagem

Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d
a vitria (Sagrada Escritura)
Fora e F, amigos!
A vitria uma certeza que vir no tempo certo.
Faamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j
estaremos realizados!
Contem conosco!
Um grande abrao!
O amigo,
Pablo
www.novodireitocivil.com.br


C.D.S. 2009.2.ok
92