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P A N Ó P T I C A

A POLÊMICA ENTRE KELSEN E EHRLICH SOBRE A NATUREZA DA CIÊNCIA JURÍDICA*

Gregório Robles** Universidade de Las Islas Baleares

No ano de 1913 veio à luz a volumosa obra de Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie

des Rechts 2 , que constitui sem dúvida a obra mais importante de seu autor, ainda que para sua

compreensão integral seja necessário completá-la com outros trabalhos. Alguns deles são de

índole sociológica, tais como Die Erforschung des lebenden Rechts, Ein Institut für lebendes

Recht, Das lebende Recht der Völker der Bukowina 3 – anteriores à Grundlegung – e o

enxundioso artigo publicado pela Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto no mesmo ano

de sua morte (1922) e que tem o título de A Sociologia do Direito. Outros trabalhos, também

importantes para compreender o pensamento jurídico ehrlichiano são os que dizem respeito a

questões de metodologia jurídica e que facilitam a inserção de seu autor na Freirechtsschule:

como exemplo podemos citar a Juristische Logik (1917) 4 , que é tão importante quanto a

Grundlegung, assim como outros ensaios, de menores dimensões, mas também bastante

substanciais, tais como Ueber Lücken im Rechte, Freie Rechtsfindung und freie

Rechtswissenschaft e Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes 5 .

* Tradução do original, “La polémica entre Kelsen y Ehrlich en torno a la naturaleza de la ciencia jurídica” (1976- 1977), por Julio Pinheiro Faro. ** Deixo consignado meu agradecimento à Embaixada da República Federal da Alemanha por ter me proporcionado gratuitamente os trabalhos de Kelsen e de Ehrlich publicados no Archiv für Sozialwissenschaft um Sozialpolitik.

2 Pulicada em München und Leipizig e, depois, em 1929 e 1967. Há uma tradução em inglês de W. L. Moll com

uma introdução de Roscoe Pound, Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge Mass, 1936; New York, 1962. E há uma tradução italiana e apresentação de A. Febbrajo, I fondamenti della Sociologia del diritto, Milano, 1976. 3 Organizados em Recht und Leben. Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre von Eugen Ehrlich. Ausgewält un eingeleiter von Dr. Manfred Rehbinder. Berlim, 1967.

4 Em Archiv für civilistische Praxis, vol. CXV, 1917, pp. 125-439. Publicado como livro em Scientia Verlag Aalen. Darmstadt, 1966.

5 Organizados em Recht und Leben. Uma relação das obras de Ehrlich pode ser vista na Presentazione de A. Fabbrajo, pp. L-LII.

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O pensamento de Eugen Ehrlich, sem dúvida, bastante rico e variado e também de

extraordinária assistematicidade, esperava na Espanha uma exposição, pois de quem se diz,

majoritariamente, que é o pai da Sociologia do Direito não há ainda na obra dos juristas ou

jusfilósofos espanhóis uma referência que seja suficiente. A isso dedico meus esforços em

outro trabalho 6 .

Sem prejuízo, pois, de fazer remissão ao mencionado trabalho para uma exposição mais

detalhada do pensamento de Ehrlich, desenvolvo aqui um tema que por sua importância

teórica e suas sequelas práticas podem dar pé à polêmica aqui apresentada.

Como consequência da publicação da Grundlegung e com a pretensão de exercer uma dura

crítica ao pensamento nela contido Kelsen escreveu uma extensa revisão intitulada Eine

Grundlegung der Rechtssoziologie que apareceria em 1915 no Archiv für Sozialwissenschaft

und Sozialpolitik 7 . Às incisivas acusações kelsenianas Ehrlich respondeu no mesmo periódico

com seu Entgegnung 8 , à qual sucedeu a Replik de Kelsen 9 , a esta a Replik 10 de Ehrlich e,

finalmente, o Schlusswort 11 . Às argumentações teóricas se unem em algumas ocasiões o fio da

ironia e inclusive do sarcasmo; aqui prescindirei de ambos já que o passar do tempo outorga

quando menos o privilégio da distância.

Os ataques de Kelsen se manifestam em diversos pontos que aqui podem ser sintetizados na

crítica ao sincretismo metodológico de Ehrlich.

Para Kelsen, o fenômeno jurídico pode ser contemplado a partir de duas perspectivas

diferentes: ou bem se pode considerar o Direito como norma, é dizer, uma regra específica de

dever-ser, ou bem como um fato ou um fenômeno, como uma regra do ser. No primeiro

caso, a Ciência do Direito é uma Wertwissenschaft, de caráter normativo e dedutivo; no

segundo, uma Naturwissenschaft, que tem, por conseguinte, como missão a explicação do

fenômeno através de procedimentos indutivos 12 .

6 Ver: Ley y Derecho vivo: método jurídico y sociología del derecho en Eugen Ehrlich. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. (Nota do tradutor).

7 Vol. XXXIX, 1915, pp. 839-876;

8 Vol. XLI, 1916, pp. 844-849.

9 Vol. XLI, 1916, pp. 850-853.

10 Vol. XLII, 1916-1917, pp. 609-610.

11 Vol. XLII, 1916-1917, p. 611.

12 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 839-840.

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Sein e Sollen, ser e dever-ser, são as duas categorias lógicas sobre as quais se assenta a distinta

perspectiva de consideração sobre o fenômeno jurídico, deixando bem claro, porém, que o

Sollen tem aqui um estrito caráter formal, da mesma maneira que pode ser considerado o

Sollen em outros âmbitos do pensamento categorial humano 13 . Sein e Sollen podem coincidir

na realidade; isto é, o que a norma prescreve pode ser exatamente o que acontece na realidade,

e vice-versa: o que acontece na faticidade pode coincidir com o ordenado na norma; mas, nem

sempre acontece assim, já que ambas as categorias se situam em dois níveis distintos.

Sobre esse dualismo de perspectivas (Sein-Sollen) e de objeto (regra do ser-regra do dever-ser)

é que Kelsen baseia a distinção entre Sociologia do Direito (Soziologie des Rechts) e Ciência

Jurídica (Rechtswissenschaft). Tendo em conta que as divergências de forma de pensamento

(isto é, de método) condicionam a índole do objeto, é preciso estabelecer uma dualidade

disciplinar entre a ciência que estuda o ser do Direito e a que se dedica ao dever-ser do

mesmo 14 . Uma ciência sociológica do Direito nunca poderá dizer quando e sob que condições

alguém está autorizado ou obrigado juridicamente, senão tão-só o que realmente fazem ou

deixam de fazer os homens em relação a certos pressupostos; as afirmações desta ciência são

juízos de realidade, explicam-na através da observação e da categorização e da formulação de

regras por um caminho indutivo. De outro modo, uma Ciência do Direito

(Rechtswissenschaft) centra-se no estudo do que deve ser segundo o Direito, é uma ciência

valorativa (wertende) no sentido puramente formal e não explicativa (erklärende) da realidade

fática. Trata-se, portanto, de uma ciência jurídica normativa (normativ Rechtswissenschaft) 15 ;

e, pois, inadmissível um sincretismo metodológico de ambos os planos, do Sollen e do Sein,

do valor e do fato, e, consequentemente, da Ciência do Direito normativa e da Sociologia do

Direito explicativa 16 , que é o que, ao parecer de Kelsen, pretende Ehrlich na Grundlegung. Da

mescla do Sein e do Sollen e, portanto, da confusão de planos epistemológicos e objetos de

conhecimentos é do que padece, em sua opinião, a obra ehrlichiana. Esse corte constituiria,

assim, um leitmotiv que subjaz como verdadeiro mal de fundo e que impregna da primeira até

a última página da sua Sociologia do Direito.

13 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 839.

14 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 841-842.

15 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 840.

16 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 840-841.

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Tudo isso se manifesta fundamentalmente em dois aspectos:

a) Sob o sincretismo metodológico se esconde em Ehrlich uma reivindicação da Sociologia do

Direito como a única verdadeira Ciência do Direito. A aspiração de se constituir uma Ciência

do Direito constitui uma constante no campo da especulação jurídica; e Ehrlich não poderia

aspirar ser menos, apresentando uma contestação sociológica.

Distingue, com efeito, o que chama praktische Jurisprudenz ou Ciência prática do Direito da

Ciência do Direito no sentido estrito do termo (Rechtswissenschaft), sendo esta “uma parte da

ciência teórica da sociedade ou, o que é o mesmo, uma parte da Sociologia”, concluindo que

“a Sociologia do Direito é, por conseguinte, a verdadeira teoria científica do Direito” 17 . Em

contraposição, a Ciência jurídica no sentido tradicional, isto é, a jurisprudência “prática” vem

definida como o conjunto de regras práticas dadas ao Juiz e demais autoridades para sua

aplicação no desenvolvimento de seu ofício 18 . Esta pretensa ciência – nos diz Ehrlich – tem

um caráter abstrato-dedutivo e se encontra situada totalmente fora do conhecimento da

realidade, pelo que não pode ser qualificada como verdadeira ciência, a qual se caracteriza pelo

método indutivo e pela aproximação “à essência das coisas mediante a observação dos fatos e

a recopilação da experiência 19 ”. Assinala, assim, Ehrlich o ideal científico próprio do

positivismo filosófico cujo fruto notável no âmbito do conhecimento sobre a realidade

humana seria a Sociologia, que, tratando de se basear tão-só no conhecimento dos fatos,

despreza toda atitude dogmática, tradicional no campo jurídico.

b) No aspecto do objeto de estudo da verdadeira Ciência do Direito, isto é, da Sociologia do

Direito, assinala em contraposição às normas de decisão (Entscheidungsnormen) o que

resumiu com a expressão Derecho vivo (lebendes Recht). O Direito vivo se encontra em

oposição com o Direito válido apenas diante do Juiz e das autoridades (geltendes Rechts), não

é o Direito expresso em proposições senão o que rege a vida real dos homens em suas

relações recíprocas 20 . Assinala que em contraposição à concepção tradicional do Direito que

concebe a este como um conjunto de proposições segundo as quais as autoridades hão de

decidir os casos que se lhes coloque, isto é, como um conjunto de normas de decisão, o

17 Il fontamenti, p. 32.

18 Il fontamenti, pp. 11-12.

19 Il fontamenti, p. 14.

20 Die Erforschung des lebenden Rechts. Em: Recht und Leben, p. 19. Também Ein Institut für lebendes Recht.

Recht und Leben, p. 32. E, ainda, Freie Rechtsfindung und frie Rechtswissenschaft. Recht und Leben, p. 117.

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Direito é, antes que nada, organização, é dizer, ordem constituída por regras de conduta, em

virtude das quais os homens não só agem em sua vida real, senão que também devem agir 21 .

Como consequência da concepção do Direito como um conjunto de normas de decisão, a

Jurisprudência “prática” tradicional tem ligado o conceito do Direito à função dos juízes e

demais autoridades do Estado definindo definitivamente o fenômeno jurídico como

fenômeno estatal. Todo o Direito tem sido reduzido a Direito do Estado. Ao mesmo tempo

tem-se visto o lado negativo do Direito, ao considerá-lo como um conjunto de normas

essencialmente coativas. Desconhece-se, assim, que o Direito tem sua origem na sociedade, de

um lado, e que ademais constitui uma ordem que na imensa maioria dos casos não necessita

da coação para funcionar. A Jurisprudência dominante tem, pois, uma visão parcial e ao

mesmo tempo errônea do Direito, ao não o situar no âmbito que lhe corresponde, a saber: o

da vida social dos homens.

Tem-se dito que o movimento do Direito livre (Freirechtsbewegung), do que Ehrlich junto

com H. Kantorowicz é um dos mais notáveis representantes, supõe uma tradução ao plano do

pensamento jurídico das exigências e colocações intelectuais do vitalismo filosófico, que

constitui uma reivindicação da realidade vital como pedra angular da construção cognoscitiva.

Neste sentido se poderiam entender as alusões de Ehrlich à vida, que de algum modo

refrescam o excessivo formalismo da jurisprudência de conceitos (Begriffjurisprudenz), que é,

enfim, contra o que se dirige a crítica deste autor. Mas, passar daí seria excessivo, já que o

vitalismo filosófico é essencialmente irracionalista, e não é possível aceitar um pensamento

irracionalista sobre o Direito, a não ser para, afirmando o caráter individual da existência,

negar sua realidade e sua função. Por isso, a colocação de Ehrlich não é vitalista, isto é,

irracionalista, já que ele não menciona de forma alguma a vida tal como a entende aquela

filosofia, em um sentido puramente egoísta-individual, e sim “a vida dos homens em

sociedade”. O Direito está na vida social e a ela há de acudir para conhecê-lo. Contra as

posturas formalistas e legalistas, que consideram o Direito como algo já dado, e cujo

conhecimento supõe tão-só um esforço de exegese, desligado do acontecer social, a freie

Rechtsfindung, a livre investigação do Direito, não é um conhecimento exegético a não ser no

sentido de que sua missão consiste em investigar o que realmente o Direito é ao se manifestar

na vida social dos homens. Não pressupõe o Direito senão que vá ao seu encontro na

21 Ver M. Rehbinder, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, Belim, 1967, pp. 56 e ss.

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realidade social. Por isso, a verdadeira Ciência do Direito para Ehrlich é uma ciência “teórica”

de realidades, com fins exclusivamente cognoscitivos e não práticos. Segundo Ehrlich, foi a

escola história do Direito que viu isto com nitidez, sobretudo através de suas mais

representativas figuras: Savigny e Puchta, ainda que não tenham sido consequentes na hora de

aplicar a suas obras dogmáticas seus princípios metodológicos 22 .

Aos aspectos assinalados, responde Kelsen criticamente.

Se Ehrlich reivindica para a Sociologia do Direito o caráter de verdadeira Ciência do Direito, o

mesmo o faz Kelsen com a Jurisprudência normativa 23 . E isso com base em um pressuposto

lógico: não se pode limitar o conceito do Direito a não ser da perspectiva de uma Ciência

normativa. A colocação de Ehrlich – segundo Kelsen – é errônea, posto que para poder fazer

uma Sociologia do Direito é preciso manejar um critério definidor do jurídico com respeito às

demais normas ou regras que regem a atuação humana. Este critério não pode ser

proporcionado pela Sociologia do Direito, posto que a Sociologia é uma ciência dos fatos ou

fenômenos sociais, e enquanto tais se manifestam nos diversos tipos de normas na vida real

dos homens. A Sociologia do Direito, pois, pressupõe o conceito do Direito, que não pode ser

outro senão o que proporciona a chamada Jurisprudência normativa 24 . Uma vez estabelecido o

conceito do Direito já se tem o critério definidor da realidade jurídica que, qualificada como tal

poderá, por sua vez, ser objeto de estudo de uma disciplina que, como a Sociologia do Direito,

não considerará senão a gênese e os efeitos, junto com os conteúdos valorativos, das normas

jurídicas, é dizer, a relação destas com a realidade social. Para Kelsen, pretender que a

Sociologia do Direito possa definir o Direito – isto é, chegar a um conceito sociológico do

Direito – é uma pretensão semelhante à de perseguir um conceito matemático de um

fenômeno biológico 25 .

A Ciência do Direito, pois, há de ser uma ciência de caráter normativo, já que o Direito

primariamente não é um fato, e sim um conjunto de normas ou de proposições jurídicas que

expressam um dever-ser formal. A análise explicativo-causal do Direito é o objeto da

Sociologia do Direito, mas dita análise pressupõe a delimitação do objeto Direito. Por isso, a

22 I fontamenti, pp. 22-23.

23 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 870-871.

24 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 876.

25 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 876.

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única verdadeira Ciência do Direito é, para Kelsen, a que se situa no nível do Sollen formal das

normas, a Jurisprudência normativa. O Direito é forma; é a forma em que a vida social se

manifesta; por conseguinte, uma Ciência do Direito há de estudar as formas e despreocupar-se

da realidade social e econômica que dão conteúdo àquelas 26 . O fazer da Ciência jurídica uma

ciência de realidades e conteúdos, sem possibilidade, pois, de separar os dois âmbitos do sein e

do sollen, conduz, como sucede em Ehrlich, à identificação desta ciência com a Sociologia e,

em definitivo, à identidade de Direito e Sociedade 27 . Chega-se, assim, a constituir a Ciência do

Direito em um capítulo mais ou menos destacado da Sociologia, não sendo admissível a

existência de uma Sociologia do Direito autônoma, já que esta se mostra impotente para

assinalar aonde se encontra a diferença entre a ordem jurídica e a ordem social geral 28 .

Se Ehrlich ataca aquilo que chama jurisprudência prática dizendo, como se viu, que é um

conhecimento abstrato dedutivo e que se alija da realidade, sacando disso a conclusão de que é

uma falsa ciência, o representante da escola de Viena responderá: de um lado que, junto ao

método indutivo, cuja legitimidade reconhece, há também a possibilidade do conhecimento

científico através do método dedutivo, qualificando de “ingênua” a opinião contrária de

Ehrlich 29 . Sobre a desconexão com a realidade, aduzirá Kelsen que isto não constitui nenhuma

reprovação contra uma ciência que renunciou de antemão a ser uma explicação da realidade 30 .

O ser das normas, sua forma lógica, é um ser irreal, é dizer, que não é observável nem

perceptível sensorialmente, senão tão-só lógica, formalmente. Neste sentido, a Ciência do

Direito se manifesta como o estudo de uma irrealidade, se assim se pode falar, posto que

naturalmente a ciência da norma assenta-se no âmbito ontológico do dever-ser. A diferença,

diz Kelsen, entre Sociologia e Ciência do Direito (no sentido normativo) é a mesma que a

existente entre uma história natural da ideia de moral dos homens e uma ética dogmática, ou

entre uma história da religião e uma Teologia 31 . O erro de Ehrlich é precisamente não ter

separado os dois planos. Este erro é o que o leva a uma grave contradição: a de sustentar que

não só a Sociologia, como também a Jurisprudência “científica” tem por missão o estudo das

26 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 872.

27 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 872.

28 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 875-876.

29 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 843.

30 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 843.

31 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 856.

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regras do dever-ser (Soll-regeln) de acordo com as quais tem lugar o comportamento humano

geral 32 .

Porém, o que constitui, segundo Kelsen, o resultado mais significativo da abordagem

sociológica de Ehrlich e aonde se consuma a mistura de princípios metodológicos é na

investigação do Direito vivo 33 . Para Kelsen, o “Direito vivo” não é uma categoria jurídica, já

que faz referência a um objeto de estudo interessante do ponto de vista de uma ciência

explicativo-causal da sociedade 34 . Por isso não é lícito que sob esta categoria se entenda não só

a realidade dos fatos (conjunto sein-Regeln), mas ao mesmo tempo as condutas exigíveis

juridicamente (Soll-Regeln). Pode-se dizer, então – se pergunta –, que o que faticamente

acontece com certa regularidade deve também acontecer segundo o Direito? E o que ocorre se

o acontecer real dos fatos está em contradição com normas que o jurista supõe como

válidas? 35 .

Ehrlich traz o exemplo do pátrio poder na Bukowina, região da Áustria aonde vige como é

lógico o Código Civil austríaco. Este corpo legal se caracteriza por seu individualismo no

âmbito familiar de tal maneira que os filhos são independentes dos pais e a mulher do marido,

ao menos no aspecto patrimonial; o filho pode dispor de seu patrimônio livremente como

seus pais dos seus. E, não obstante, em Bukowina “o poder pátrio é levado absolutamente a

sério” de tal modo que “se um filius familias trabalha, o pai ou a mãe se apresentam

pontualmente cada mês ao patrão e retiram tranquilamente o salário 36 ”, ao que Kelsen

contesta que, apesar da possível generalidade dos casos no sentido mencionado por Ehrlich, é

de supor que possam existir outros de caráter discordante e, de toda forma, se pergunta:

Contestaria Ehrlich, como Juiz ou como advogado, ao filho de família dizendo que está

obrigado a deixar que seus pais disponham de seus próprios bens sem seu consentimento?

Evidentemente não, pois deveria fazer valer os direitos que lhe concede o Código Civil

austríaco, inclusive em Bukowina 37 . De sua parte, Ehrlich, em sua Replik, esclarece: “Designo

em meu livro como Direito vivo as regras do dever-ser jurídicas, que não permanecem tão-

como normas de decisão, senão que regulam realmente o comportamento humano.

32 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, pp. 844-845.

33 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 872.

34 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 875.

35 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 873.

36 I fontamenti, pp. 447-448.

37 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 874.

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Averiguam-se por meio da percepção do acontecer fático, como também o admite a

Jurisprudência dominante com respeito às regras do dever-ser do chamado Direito

consuetudinário, que, ao menos em parte, coincide com o que denomino ‘direito vivo’ 38 ”.

Estas regras que regulam realmente o comportamento humano, que é o que se denomina

direito vivo, são o verdadeiro Direito, que manifesta, assim, sua autêntica raiz ao vê-lo surgir,

não de proposições abstratas dirigidas às autoridades, e sim do fazer mesmo dos homens.

O Direito de juristas e as proposições jurídicas contidas nos códigos têm sido elaboradas em

geral sobre a observação das regras do Direito vivo, pelo que demonstram seu caráter adjetivo

com respeito a estas. Ademais, as proposições legais desconhecem muitas vezes a realidade a

que se dirigem, pelo que sua existência fica reduzida a um simples desejo da autoridade que

desconhece as regras do Direito vivo; é este, pois, e não o conteúdo dos códigos, o Direito

que se deve investigar através da Sociologia jurídica. Para Kelsen, sem embargo, Ehrlich

confunde aqui o prius temporal com o prius lógico; afirmar que um conceito normativo do

Direito é pressuposto indispensável para demarcar o campo da realidade a que se qualifica de

jurídica e, portanto, que dito conceito é um antes lógico em relação à faticidade, não supõe de

modo algum desconhecer que no terreno fenomênico as normas são produtos de situações

sociais que lhes são anteriores, que o fato é temporalmente anterior ao Direito.

Mas aqui não se discute isso, que parece evidente, e sim que o problema se coloca no terreno

dos pressupostos metodológicos, é dizer, da epistemologia da Ciência do Direito.

Pois bem, como se manifesta, segundo Ehrlich, o Direito vivo? Quais são as realidades

sociais-chave que se deve buscar para investigá-lo? São as que ele denomina de fatos do

Direito (Rechtstatsachen). Todo grupo humano se manifesta em uma organização que é “a

regra que atribui a cada indivíduo sua posição e suas tarefas no âmbito do grupo. Sobretudo,

por conseguinte, há que indicar os fatos aos que o espírito humano associa regras deste tipo.

Estes fatos, embora aparentemente bastante heterogêneos, podem ser reconduzidos a um

o uso (die Uebung), o domínio (die Herrschaft), a posse (der Besitz),

a declaração de vontade (die WIllenserklärung)”, a qual se manifesta em sua dupla vertente

contratual e testamentária. O uso que, segundo Ehrlich, não se pode confundir com “Direito

número muito limitado

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consuetudinário”, significa que aquilo que “tem sido tido como válido no passado deve servir

38 Ehrlich, Replik, p. 610.

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de norma para o futuro 39 ”. O uso cumpre um duplo papel no grupo: de uma parte o organiza

designando a cada um o seu lugar e, de outra, “cria o ordenamento de todos os grupos

originários: do grupo parental, da família, da comunidade doméstica

expressão famosa de Jellinek, por meio da “força normativa dos fatos” e constitui algo como o

40 ”. Opera, segundo a

canal pelo qual transcorre basicamente o Direito íntegro dos grupos humanos, pelo que se

pode dizer dele que é o principal fato di Direito.

O domínio é o fato do Direito que define as relações de subordinação e supraordinação no

grupo, que constituem efetivamente um fato do qual derivam normas jurídicas, assinalando

que a posição das pessoas no grupo é determinada por sua condição econômica 41 . A posse é o

fato da utilização econômica da coisa, que constitui o elemento decisivo em relação com as

coisas, e, por ser um fato, é anterior à propriedade, de tal maneira que, “para a Sociologia do

Direito, propriedade e posse devem necessariamente valer como conceitos em certa medida

intercambiáveis”, já que na realidade o Direito possessório é o que reflete “o verdadeiro

Direito do ordenamento econômico 42 ”. Por último, a declaração de vontade, em sua dupla

manifestação (contrato e testamento) é também um fato do Direito. Há que distinguir, diz

Ehrlich, o contrato do mero acordo, no que, segundo as “regras da sociedade”, é o débito

(Schuld) e não a responsabilidade (Haftung) o que vale. Os contratos, na vida social, são

normalmente cumpridos e daí deriva sua exigibilidade por meio da ação, como demonstra a

existência do “contrato não acionável, de efeitos puramente obrigatórios” que, sem embargo,

tem uma grande importância na vida social e econômica 43 . Quanto ao testamento, diz Ehrlich

que o Direito de sucessões não tem autonomia, e sim que se deve relacioná-lo com a posse e o

contrato; na última declaração de vontade entram em consideração muitos fatores diversos

(continuação da empresa, considerações sobre a família, a Igreja, instituições de beneficência,

também o respeito pelos mortos), “forças puramente sociais – diz – que têm dado validade às

declarações de última vontade muito antes de serem reconhecidas pelos órgãos da autoridade

do Estado 44 ”.

39 I fontamenti, p. 107.

40 I fontamenti, p. 107.

41 I fontamenti, pp. 110 e ss.

42 I fontamenti, pp. 115 e ss.

43 I fontamenti, pp. 128 e ss.

44 I fontamenti, pp. 135 e ss.

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Em todos os fatos do Direito, manifesta-se a ideia de que é a realidade social e econômica que

engendra o Direito, que se constitui pelas normas de conduta que regem o comportamento

habitual dos homens. Trata-se de censurar a tese que considera o fenômeno jurídico como a

expressão da vontade de uma autoridade, desconhecendo a verdadeira essência daquele.

Nos fatos do Direito – para Kelsen – confunde-se a regra do ser com a regra do dever-ser,

não se observando os campos ontológicos a que antes se aludiu. Dito na terminologia

kelseniana da Reine Rechtslehre, confunde-se validade (qualidade da norma enquanto norma)

com a eficácia, que é obviamente uma qualidade dos comportamentos humanos em relação às

normas. Ademais, segundo Kelsen, é impossível distinguir o fato do Direito de outros fatos

sociais se não se partir de um critério delimitador do jurídico que, sem dúvida, não pode

proporcionar a mera análise de fenômenos, pelo que o conceito de fato do Direito se tornaria

nebuloso e dificilmente classificável com nitidez.

De outro modo, não se vê claramente a diferença entre o que Ehrlich chama Uebung, isto é,

uso ou costume, e o Direito consuetudinário; de acordo com a definição dada por Ehrlich

(“como tem acontecido até agora, deve acontecer no futuro”), o Direito consuetudinário é,

sem dúvida, também um uso 45 . Em relação ao domínio e à posse Kelsen reafirma a “confusão

de uma presunção lógica da norma jurídica com a precedência temporal de um fato 46 ”, de tal

maneira que ambos os fatos só se transformam em relações jurídicas quando as normas do

Direito os recolhem em seu seio e lhes dão forma. O Direito não é identificável com a

economia nem com a ordem social, senão a forma dos mesmos; e tampouco as relações

econômicas e sociais se transformam em Direito através das normas jurídicas que as

conformam. O mesmo sucede com os contratos, cuja obrigatoriedade jurídica não provém do

fato da realização de simples acordos senão do respaldo da norma de Direito que autoriza ou

obriga determinados comportamentos que tenham sido queridos em virtude do acordo.

Da identificação de todo o Direito com o Direito vivo e da análise dos fatos do Direito como

os dados sociojurídicos em que este se encontra inserido, extrai Ehrlich consequências teóricas

de suma importância, tais como a separação entre Direito e Estado e a concepção do Direito

como uma ordem de comportamentos habituais e, portanto, como uma ordem não coativa.

45 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 856.

46 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 858.

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Para Ehrlich, o Estado em sua origem se configura como um grupo militar que a princípio

tem pouca relação com o Direito 47 ; e o Estado nacional moderno se caracteriza pelo poder

militar e policial e pela pretensão de monopolizar a administração da justiça, através de seus

órgãos e por meio da imposição coativa. O Direito estatal, sem embargo, “deve ser claramente

distinguido da lei”, já que aquele “deriva do Estado não tanto pela forma, mas sim pelo

conteúdo 48 ”. Isto é, a lei pode abrigar o Direito vivo, ou seja, o Direito que se desenvolve nos

fatos do Direito, e, neste sentido, este Direito abrigado na lei segue sendo Direito vivo e não

se transforma em Direito estatal, posto que aquela apenas reconhece um conglomerado de

regras de conduta que se manifestam habitualmente com normalidade. O Estado tão só lhe dá

apoio, tornando-a assim mais decididamente firme, constituindo um ordenamento subsidiário

sobre outro, de caráter primário, já existente. O Direito “estatal” se manifesta, assim, como

uma imposição do Estado sobre a sociedade, da qual aquele constitui tão-só um de seus

órgãos. Quanto a seu conteúdo, compõe-se somente de normas de decisão

(Entscheidungsnormen) que se dirigem aos juízes e demais autoridades estatais, para que, por

meio da coação, se imponha a vontade do Estado, que é um aspecto parcial da sociedade,

sobre esta mesma, desvirtuando assim sua própria espontaneidade que no âmbito jurídico se

manifesta tão-só por meio do Direito vivo. Que todo o Direito não é Direito estatal se

demonstra ademais pela existência do Direito canônico que é “o ordenamento jurídico da

Igreja” e pela existência do Direito internacional 49 .

A estabilidade está vinculada à coatividade. Em contradição com o Direito vivo, que regula as

relações sociais espontaneamente, o Direito estatal respalda-se sempre pelo temor à sanção ou

a execução forçada. Isso leva a fazer crer o jurista que a coatividade é nota essencial ao

Direito. Mas, “se observasse que é que os homens fazem ou omitem convencer-se-ia, em

seguida, que, em geral, não pensam de fato na coação do tribunal 50 ”, senão que as razões pelas

que acomodam seus comportamentos às regras do Direito são de muito diversas ao temor

psicológico à sanção; razões de índole social, religiosa, de simples conveniência ou fama, entre

outras, conduzem os homens a atuar de acordo com o exigível, já que “o ordenamento de uma

47 I fontamenti, p. 172.

48 I fontamenti, p. 169.

49 I fontamenti, p. 197.

50 I fontamenti, p. 27.

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sociedade humana repousa sobre a geral observância dos deveres jurídicos, não sobre sua

dedução em juízo 51 ”.

Kelsen sublinha com energia que não é fácil compreender o que Ehrlich entende de fato sob a

expressão “Direito estatal”, já que algumas vezes a identifica com “Direito criado pelo

Estado”, outras com a “lei” e, em ocasiões, com as “regras dirigidas ao comportamento dos

juízes e outras autoridades estatais 52 ”. Com o termo Estado deve-se entender não uma

particular manifestação histórica do mesmo, por muito generalizada que seja no passar dos

séculos, tal como a de “um grupo militar”, pois se pergunta Kelsen: Deixariam de sê-lo os

Estado se triunfasse neles a ideia de paz? Há que se entender, pelo contrário, como aplicável a

qualquer forma historicamente conhecida e, ademais, a toda outra possível ou pensável. E isto

é assim porque para Kelsen o Estado é “uma forma de unidade social e não um conteúdo53”.

O Estado não é senão a ordem jurídica da mais alta comunidade que, englobando os grupos

intermediários em seu seio, os torna adequadamente jurídicos e os insere dentro de seu marco

geral54. Contra o argumento de Ehrlich de que o Direito canônico é a ordem jurídica da

Igreja, Kelsen alega que isto equivale a dizer que “o Direito da Igreja é Direito porque é

Direito”, o que equivale a não dizer nada, o mesmo deve ser dito sobre o tema do Direito

internacional, também mencionado por Ehrlich.

A ideia ehrlichiana da coatividade representa, para Kelsen, uma manifestação mais de sua

concepção sociopsicologista. O motivo real pelo qual os homens se comportam habitualmente

de acordo com o exigido nas normas jurídicas é um problema alheio à mesma natureza do

Direito, entendido este como um sistema de normas coativas. A Sociologia do Direito pode

legitimamente investigar as causas que movem os homens a agir de uma ou outra forma em

relação às normas jurídicas, mas negar o caráter coativo delas é desconhecer sua verdadeira

essência e incapacitar-se para distingui-las das demais normas sociais que regem a convivência

humana; daí, diz Kelsen, a tentativa falida de Ehrlich quando trata de delimitar

conceitualmente as normas jurídicas em relação às morais, de decoro ou de conveniência,

recorrendo ao sentimento diverso que inspira sua respectiva violação 55 .

51 I fontamenti, pp. 29-30.

52 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 863.

53 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 867.

54 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 869.

55 Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, p. 869.

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Em suma, a polêmica descrita suscita numerosas questões que ainda estão para ser resolvidas.

De nosso prisma, normativismo e sociologismo são posturas das quais não cabe prescindir no

âmbito da Ciência do Direito. Talvez sejam irreconciliáveis, mas talvez possam ser superadas

em uma síntese fecunda, sem cair no ecletismo cômodo da teoria tridimensional.

[Recebido em 01-10-2011] [Aprovado em 15-10-2011]

Artigo submetido a double blind peer review.

Gregório Robles Professor de Filosofia do Direito na Universidade de Las Islas Baleares. Professor de Direito da União Européia na Fundação Mapfre-Estudios em Madrid. gregoriorobles@yahoo.es

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