Você está na página 1de 624

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

Diretor Responsvel ANTONIO BELINELO Diretora de Contedo Editorial GISELLE DE MELLO BRaga TaPaI Diretora de Operaes Editoriais ORIENE PaVaN Coordenadora Editorial DaNIELLE CaNDIDO DE OLIVEIRa Analistas Documentais: Bethnia Mignolo dos Santos, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Henderson Fiirst de Oliveira, talo Faanha Costa e Mrio Henrique Castanho Prado de Oliveira. Editorao Eletrnica Coordenadora ROSELI CamPOS DE CaRVaLHO Equipe de Editorao: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Correa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lcia Cirino. Produo grca: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das obrigaes: negcios jurdicos unilaterais, Ttulos ao portador / Pontes de Miranda; atualizado por Alcides Tomasetti Junior, Rafael Domingos Faiardo Vanzella. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. -- (coleo tratado de direito privado: parte especial; 32) ISBN 978-85-203-4381-4 1. Direiro civil Brasil 2. Obrigaes (Direito) I. Tomasetti Junior, Alcides. II. Vanzella, Rafael Domingos Faiardo. III. Ttulo. IV. Srie. 12-04937 CDU-347.4(81)

ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Direito das obrigaes: Direito civil 347.4(81)

Pontes de Miranda

TRATADO DE DIREITO PRIVADO


PARTE ESPECIAL

TOMO XXXII DIREITO DAS OBRIGAES Negcios jurdicos unilaterais. Ttulos ao portador

Atualizado por

Alcides Tomasetti Jr. Rafael Domingos Faiardo Vanzella

100 anos

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Pontes de Miranda


PARTE ESPECIAL
TOMO XXXII DIREITO DAS OBRIGAES: Negcios jurdicos unilaterais. Ttulos ao portador

Alcides Tomasetti Jr. Rafael Domingos Faiardo Vanzella


Atualizadores

Originais do Tratado de Direito Privado 60 Tomos:

Pontes de Miranda
Desta Atualizao [2012]:

Editora Revista dos Tribunais Ltda.


Antonio Belinelo
Diretor responsvel Rua do Bosque, 820 Barra Funda Tel. 11 3613-8400 Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 So Paulo, SP, Brasil Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas grcos, microflmicos, fotogrcos, reprogrcos, fonogrcos, videogrcos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao total ou parcial, bem como a incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies aplicam-se tambm s caractersticas grcas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art. 184 e pargrafos, do Cdigo Penal), com pena de priso e multa, conjuntamente com busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). Central de Relacionamento RT (atendimento, em dias teis, das 8 s 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: sac@rt.com.br Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [05.2012] Prossional Fechamento desta edio [08.05.2012]

ISBN 978-85-203-4381-4 ISBN da Coleo 978-85-203-4321-0

Amnris e Frncis, amor e gratido de seu marido e de seu pai.

NDICE GERAL DO TOMO XXXII

Apresentao, 9 Apresentao dos Atualizadores, 11 Prefcio 1. Edio, 15 Sobre o Autor, 29 Obras Principais do Autor, 33 Sobre os Atualizadores, 37 Plano Geral da Coleo, 39 Tbua Sistemtica das Matrias, 43 Bibliografia do Tomo XXXII, 507 ndices Alfabtico dos Autores citados, Cronolgico da Legislao, Cronolgico da Jurisprudncia, Alfabtico das Matrias,

APreSentao
A Editora Revista dos Tribunais RT tem a honra de oferecer ao pblico leitor esta nova edio do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, seno o maior. Para ns, da Editora, a republicao desta obra tem importncia nica: ao se consubstanciar num marco cientco e editorial, pela contribuio que h tantas dcadas traz cincia do Direito e, especicamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais caractersticas se compem com as comemoraes do primeiro centenrio desta Casa Editorial e com a evocao dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, tambm publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organizao do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, at a ortograa da poca, com exceo do trema nas semivogais. O Direito, porm, como todas as cincias, vem sofrendo grandes transformaes nas ltimas dcadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do Pas. Inseridas ao nal de cada tpico (), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposio:
Panorama Atual:

x: A  Legislao: indicao das alteraes legislativas incidentes no instituto estudado x: B  Doutrina: observaes sobre as tendncias atuais na interpretao doutrinria do instituto estudado x: C  Jurisprudncia: anotaes sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

10

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Neste sculo de existncia, a Editora Revista dos Tribunais se manteve lder e pioneira na promoo do conhecimento, procurando fornecer solues especializadas e qualicadas aos constantes e novos problemas jurdicos da sociedade, prtica judiciria e normatizao. Nas pginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituies republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes polticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revoluo tecnolgica, a era digital, e a globalizao do conhecimento trouxeram desaos ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condies de oferta de solues ao mundo jurdico. Inovar, porm, no signica apenas trazer novidades, mas tambm renovar e restaurar. A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extenso e profundidade, que no se esgotam seu interesse e sua importncia. E por isso, tambm para inovar , republicamos seu Tratado de Direito Privado. No podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos famlia Pontes de Miranda, pela participao que fez possvel a realizao de um sonho. Editora Revista dos Tribunais

APreSentao doS atUaliZadoreS


1. Os tomos deste Tratado de Direito Privado cuja atualizao segue proposta versam a matria predominantemente designada pela expresso ttulos de crdito, hoje disciplinados pelo Cdigo Civil em vigor (Lei 10.406, de 10.01.2002) nos arts. 887-926. Nestes dispositivos encontra-se estabelecido, agora, o cerne do regramento dessas guras jurdicas, que se completa ou complementa por muitas outras classes de regras, de mbito geral ou setorial. No Tomo XXXII e na parte inicial do Tomo XXXIII est o tratamento dos ttulos ao portador (Partes I-VII); no mesmo Tomo XXXIII segue a dogmtica geral dos ttulos nominativos (Parte VIII), e depois a dos ttulos endossveis (Parte IX). A correspondncia a essa exposio acha-se no Cdigo Civil de 2002, arts. 904 a 909, 921 a 926, e 910 a 920. Estes artigos vm precedidos por Disposies Gerais (arts. 887-903). 2. preciso chamar a ateno do leitor no acostumado ao Tratado de Direito Privado para as pginas nais daqueles tomos, as quais, por assim dizer, constituem encerramentos parciais dos temas expostos, pois nelas esto contidos a bibliograa e os ndices correspondentes, o que ocorre, no que diz respeito aos ttulos ao portador e dogmtica geral dos ttulos nominativos e endossveis, no Tomo XXXIII. 3. Aos ns desta nota prvia bastam essas meras indicaes para recordar passagens iniciais do Tomo XXXII, em que ressalta a seguinte ( 3.564, 2): ttulos ao portador, a matria, em que, tratada cienticamente, mais se aglomeram as diculdades tcnicas do direito das obrigaes, de modo que se tem a impresso de cristalizar a clusula ao portador o que de controverso, de delicado, de mais grave se h no direito. Esta armao j constava pelo menos desde a segunda edio Dos Ttulos ao Portador, de 1932, obra inserta no volume XVI (distribudo em vrios tomos) do Manual do Cdigo Civil brasileiro, coordenado por Paulo de Lacerda. A primeira

12

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

edio, de 1921, a quarta1 produo de dogmtica jurdica realizada por Pontes de Miranda, pouqussimo alterada na edio correspondente do Tratado de Direito Privado. J se apontou que o Cdigo Civil de 2002 regulou os ttulos ao portador em sistema com os ttulos nominativos e com os ttulos endossveis sob a epgrafe ttulos de crdito. Isto acresce quela assinalada diculdade dessa disciplina jurdica e, ainda, necessidade de percia e cuidados adicionais no trabalho de atualizao, tanto porque se revela o texto dos Tomos XXXII e XXXIII do Tratado de Direito Privado como elaborao cientca do jovem Pontes de Miranda quanto porque o prprio autor houvera concludo pela pertinncia em no sincronizar o texto com o restante do Tratado e mesmo com algumas das importantes e supervenientes leis (lato sensu) que versaram a matria. Todos esses aspectos, se sero tomados pelos atualizadores destes Tomos XXXII e XXXIII do Tratado de Direito Privado como advertncia fundamental para sua tarefa, no consistiro, de modo algum, como justicativa para preparar uma edio crtica, nem, a pretexto de atualizao, substituir-se s opinies do autor ou tentar (Como se fosse possvel!) fazer-lhe concorrncia. O objetivo desta atualizao proposta simples. A republicao do texto original do Tratado de Direito Privado no sculo XXI, em conformidade com a iniciativa e proposta editorial da Revista dos Tribunais, j uma contribuio denitiva ao conhecimento jurdico. 4. A atualizao da bibliograa obedecer portanto ao critrio da supervenincia de obras referentes a alteraes ocorridas depois da data da publicao da 1. edio dos Tomos XXXII a XXXIII do Tratado de Direito Privado, especialmente as mais recentes, em ateno, sobretudo, ao direito positivo nacional, em vigor. A atualizao da jurisprudncia, sempre que houver e puder ser localizada, ir reger-se pelos mesmos critrios. Sempre que, ainda sob essas mesmas perspectivas, for conveniente ou til a indicao de normas jurdicas e de autores estrangeiros, ser resumidamente propiciada.
1. Antecedido, ao que se pode saber, por Histria e prtica do habeas-corpus: direito positivo, comparado, constitucional e processual, de 1916; Direito de famlia: exposio tcnica e sistemtica do Cdigo Civil brasileiro, de 1917; e anotaes Doutrina das aes, de Correa Telles, de 1918.

Apresentao dos atUaliZadores

13

base de ambos estes aspectos da atualizao evidentemente esto as modicaes e acrescentamentos de normas jurdicas nacionais, vigentes no momento dado, para fazer contemporneo o texto, do ponto de vista desta variante. 5. Tudo isso, quanto mais quanto menos conseguido espera-se que tanto mais implicar um aprendizado largamente agregado ao que pudessem saber os atualizadores destes Tomos XXXII e XXXIII, nesta ocasio em que iniciam o prprio trabalho. A extenso e o contedo desse aprendizado no podem determinar-se antecipadamente. Sero consequncia da tarefa que est somente a iniciar-se. Propem-se assim os atualizadores de acordo com a utilidade e com as estritas medidas e injunes editoriais a apresentar, ao nal da presente reedio, no Tomo XXXIII, um texto consolidado e resumido de tudo o que conseguiram fazer, permitindo-se, neste ponto e quando necessrio, rpidas incurses doutrinrias e referncias de comparao jurdica, se indispensveis. So Paulo, maio de 2012. Alcides Tomasetti Jr. Rafael Domingos Faiardo Vanzella

PreFcio 1. edio

1. Os sistemas jurdicos so sistemas lgicos, compostos de proposies que se referem a situaes da vida, criadas pelos intersses mais diversos. Essas proposies, regras jurdicas, prevem (ou vem) que tais situaes ocorrem, e incidem sbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem est no mundo em que elas operam, as regras jurdicas marcam, dizem o que se h de considerar jurdico e, por excluso, o que se no h de considerar jurdico. Donde ser til pensar-se em trmos de topologia: o que entra e o que no entra no mundo jurdico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrrio da vida social, a desordem dos intersses, o tumulturio dos movimentos humanos cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposies jurdicas no so diferentes das outras proposies: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se ter a. Seria impossvel chegar-se at a, sem que aos conceitos jurdicos no correspondessem fatos da vida, ainda quando sses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a funo social do direito dar valores a intersses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuio entre os homens. Sofre o inuxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que le, e movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ao social, papel semelhante ao da cincia, no campo do pensamento. sse ponto da maior importncia. Para que se saiba qual a regra jurdica que incidiu, que incide, ou que incidir, preciso que se saiba o que que se diz nela. Tal determinao do contedo da regra jurdica funo do intrprete, isto , do juiz ou de algum, jurista ou no, a que intersse a regra jurdica. O jurista apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurdicas e da interpretao delas, se bem que, para chegar a essa especializao e ser fecunda, leal, exata, a sua funo, precise de conhecer o passado do sistema jurdico e, pois, de cada regra jurdica, e o sistema jurdico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

16

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Diz-se que interpretar , em grande parte, estender a regra jurdica a fatos no previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito tcnico de analogia. Estaria tal misso compreendida no poder do juiz e, pois, do intrprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurdica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos no previstos. Ainda mais: se a regra jurdica no acertada, h de buscar-se, contra legem, a regra jurdica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigao do sistema jurdico, em toda a sua riqueza, dogmtica e histrica, e a letra da lei. Exatamente o que se h de procurar a conciliao das trs, no que possvel; portanto, o sentido dogmtica e histricamente mais adequado s relaes humanas, sem se dar ensejo ao arbtrio do juiz. A separao dos poderes, legislativo e judicirio, esteia-se em discriminao das funes sociais (poltica, direito); e a histria do princpio, a sua revelao atravs de milnios, a sua defesa como princpio constitucional, apenas traduz a evoluo social. O rro do legislador pode ser de expresso: prevalece, ento, o pensamento que se tentou exprimir, se sse pensamento captvel no sistema jurdico; no se desce ao chamado esprito, ou vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do poltico e do jurdico; no se contraria o princpio de que a lei para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurdica em que se acham os seus tcnicos, e no para ser decifrada. Por outro lado, as circunstncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurdica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecnica social do que de fontes e de interpretao das leis.

2. O sistema jurdico contm regras jurdicas; e essas se formulam


com os conceitos jurdicos. Tem-se de estudar o fctico, isto , as relaes humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fctico, isto , aquilo sbre que elas incidem, apontado por elas. A que se exerce a funo esclarecedora, discriminativa, crtica, retocadora, da pesquisa jurdica. O conceito de suporte fctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operaes de interpretao e de julgamento. A regra jurdica Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil (Cdigo Civil, art. 1.) regra jurdica de suporte fctico simplicssimo: Homem. Se h um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurdica do art. 1. incide. Incide, portanto, sbre cada homem. Cada ho-

Prefcio 1. edio

17

mem pode invoc-la a seu favor; o juiz tem dever de aplic-la. Porm nem todos os suportes fcticos so to simples. So incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (art. 6., I). Suporte fctico: ser humano, dezesseis anos feitos. Cessando a confuso, para logo se restabelecer, com todos os acessrios, a obrigao anterior (art. 1.052). Suporte fctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucesso temporria, qualquer que seja a causa. fcil compreender-se qual a importncia que tm a exatido e a preciso dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepo e formulao das regras jurdicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fr, h sempre dvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se tm, ou no, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso armativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propsito dos prprios conceitos e das regras jurdicas, que tm de ser entendidas e interpretadas. A misso principal do jurista dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provm dos outros ramos e como que perpassa por aqule, a cada momento, e o traspassa, em vrios sentidos. Mal d le por comeada essa tarefa, impe-se-lhe o estudo de cada uma das instituies jurdicas. Smente quando vai longe a sua investigao, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, que pode tratar a regra jurdica e o suporte fctico, sbre que ela incide, avanando, ento, atravs dos efeitos de tal entrada do suporte fctico no mundo jurdico. O direito privado apanha as relaes dos indivduos entre si, e cria-as entre les; mas a tcnica legislativa tem de levar em conta que alguns dsses indivduos so Estados, Estados-membros, Municpios, pessoas jurdicas de direito pblico, que tambm podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis l-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o contedo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques tm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradio h de conter a lei. O sistema jurdico, que sistema lgico, h de ser entendido em tda a sua pureza. Se, por um lado, h tda a razo em se repelir o mtodo de interpretao conceptualstico (que se concentrava na considerao dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurdicas em seu todo e, at, o sistema jurdico), mtodo que nunca foi o dos velhos juristas portuguses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos mtodos que no atendem a que as regras

18

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

jurdicas se fazem com os conceitos e sses tem a sua xao histrica e ho de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurdica, a lei, viveu e vive l fora, foi para ser ouvida e lida pelos que ho de observ-la e para ser lida, hoje, por les. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que est na psique dos que hoje a criam, tm outro valor alm do que serve explicitao do que que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o por aqules a quem hoje se dirige. O elemento histrico, que se h de reverenciar, mais exterior, social, do que interior e psicolgico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que h mais de trinta e dois anos combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv fr Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 522-543), h de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, o da indagao da vontade da lei. Ratio legis no voluntas legis; lei no quer; lei regra, lei enuncia. O sentido o que est na lei, conforme o sistema jurdico, e no o que se atribui ao legislador ter querido, nem lei querer agora. Nem o que E. R. Bierling (Juristische Prizipienlehre, IV, 230 e 256 s.), nem o que K. Binding (Handbuch, I, 465) e J. Kohler (ber die Interpretation der Gesetzen, Grnhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar revelar as regras jurdicas que fazem parte do sistema jurdico, pode ter sido escrita e pode no estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas diculdades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatrios cavam mais ocultos, raramente se publicavam com propsito de servir interpretao, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretao autntica tinha todo o prestgio de lei, uma vez que no existia o princpio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princpio da irretroatividade da lei, a interpretao autntica ou nova lei, ou no tem outro prestgio que o de seu valor intrnseco, se o tem; interpretao como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedncia: o corpo legislativo smente pode, hoje, fazer lei para o futuro; no, para trs, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridculo, se bem que isso j tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A e A, quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c que a regra jurdica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatrios so, portanto, elemento de valor mnimo. O que foi publicado a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

Prefcio 1. edio

19

mente, mas j a as palavras podem revelar sentido que no coincide com o do dicionrio vulgar (pode l estar resciso, e tratar-se de resoluo; pode l estar condio, e no ser de condicio que se h de cogitar; pode falar-se de rro, e s se dever entender o rro de fato, e no o de direito). O sentido literal o sentido literal da cincia do direito, tendo-se em vista que o prprio redator da lei ao redigi-la, exercia funo da dimenso poltica, e no da dimenso jurdica, pode no ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que pior. Demais, estava le a redigir regra jurdica, ou regras jurdicas, que se vo embutir no sistema jurdico e tal insero no sem conseqncias para o contedo das regras jurdicas, nem sem conseqncias para o sistema jurdico. Jurisprudncia contra a lei jurisprudncia contra sse resultado. Por isso, regra jurdica no escrita pode dilatar ou diminuir o contedo da regra jurdica nova. Da, quando se l a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurdico, em que ela entra, e se ler na histria, no texto e na exposio sistemtica. Os rros de expresso da lei so corrigidos fcilmente porque o texto ca entre sses dois componentes do material para a xao do verdadeiro sentido. Na revelao de regra jurdica no escrita que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas h essa liberdade? Revelar a regra jurdica, se no est escrita, lendo-se na histria e no sistema lgico, no operao diferente de se ler na histria, no texto e no sistema lgico. No se cria a regra jurdica no escrita, como no se cria a regra jurdica escrita; ambas so reveladas, razo por que falar-se em lacuna do direito smente tem sentido se se critica o sistema jurdico, isto , se se fala de iure condendo, ou se se alude a viso de primeiro exame, a algo que no se viu primeira vista. Lacuna preenchida no lacuna; lacuna que no preenchvel lacuna de iure condendo. Analogia s se justica se a ratio legis a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); s se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurdica no-escrita, analogia iuris, provm de explicitao do sistema jurdico e ainda apenas reveladora, e no criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princpio particular, e b) h princpio mais geral em que le se contm. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurdica que se h de ter como a), pois j existe, no escrita, no sistema jurdico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia edico de regra jurdica, contra o princpio da separao dos poderes.

20

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3. A atividade mais relevante da cincia do direito consiste, portanto, em apontar quais os trmos, com que se compuseram e com que se ho de compor as proposies ou enunciados, a que se d o nome de regras jurdicas, e quais as regras jurdicas que, atravs dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucesso histrica dessas regras obedece a leis sociolgicas. Outra atividade, que no menos inestimvel do que aquela, est no interpretar o contedo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurdico.
Desde mais de dois milnios, porm principalmente nos ltimos sculos, longo esforo de investigao, servido, aqui e ali, pela apario de alguns espritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sbre os prprios enunciados e sbre os trmos, tornando cada vez menos imperfeitas a linguagem e a lgica do direito. A primeira necessidade da cincia jurdica passou a ser a mais rigorosa exatido possvel no delimitar os conceitos (E. I. Bekker, System, IX). Os decnios passados puderam contemplar a obra imensa do sculo XIX, perceber o que no obtivera, at agora, preciso; e preparar-nos para a continuao criadora, que nunca seria possvel sem a mole dos resultados anteriores e a depurao incessante de rros. O valor do mtodo etnolgico assenta em que precisamos conhecer as instituies jurdicas em seu bro, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptao o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. S assim poderemos datar o que apareceu no momento prprio e o que apareceu em momento imprprio (regresses, prematuridade legislativas). Com o mtodo etnolgico e o histrico-comparativo, podemos alcanar a discriminao das fases, na evoluo social (mtodo sociolgico cientco ou faseolgico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmtica jurdica). O valor dos estudos histricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que no se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, no se pode conhecer o que , sem se conhecer o que foi. No se poderia situar, no tempo, na evoluo jurdica, cada enunciado do sistema lgico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se sups incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam xar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que tm os seus limites marcados

Prefcio 1. edio

21

pelos os histricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se h de inquirir do que no mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era.

4. A noo fundamental do direito a de fato jurdico; depois, a de


relao jurdica; no a de direito subjetivo, que j noo do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que apenas trmo da relao jurdica. S h direitos subjetivos porque h sujeitos de direito; e s h sujeitos de direito porque h relaes jurdicas. O grande trabalho da cincia jurdica tem sido o de examinar o que que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigaes, autores e rus, proprietrios, excipientes, etc. O esforo de dois milnios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemtica exposio, pr sses conhecimentos disposio dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crtico de algumas dezenas de geraes, at que, recentemente, se elevou a investigao ao nvel da investigao das outras cincias, para maior preciso da linguagem e dos raciocnios. A subordinao dela metodologia que resultou da lgica contempornea, inclusive no que concerne estrutura dos sistemas, o ltimo degrau a que se atingiu. Alis, ter direito , no falar dirio, ambguo, se no equvoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderamos ver no escrever o exerccio de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e v-se bem que se est no mundo fctico, a falar-se de direito, em sentido amplssimo, que no o sociolgico, nem o tcnico. Toda convenincia h em se evitar sse sentido, extremamente largo, do falar comum; porm os juristas mesmos pecam em no verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaborao das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que le no cogita, e direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a lha, e diz que deseja as tranas do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam prpria pessoa, a est o sistema jurdico. Quem diz a est o sistema jurdico diz h elementos fcticos sbre os quais incidiu regra jurdica. Tal regra pode ser escrita, ou no escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurdico, que um clculo lgico. A cada momento surgem problemas que smente podem ser resolvidos se se obedece a indicaes e raciocnios exatos.

22

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

A incidncia da regra jurdica que torna jurdicos os bens da vida. Muitas vzes, porm, a incgnita a regra jurdica; outras vzes, o conjunto de fatos, o suporte fctico, em que a regra jurdica incide. Ali, responde-se s perguntas H a regra jurdica e qual ?; aqui, a duas outras Quais os elementos que compem o suporte fctico; e qual a natureza de cada um dles? Tais questes so inconfundveis com as da irradiao de efeitos dessa impresso da norma jurdica no suporte fctico. Por onde se v que no de admitir-se, em cincia, que se comece a exposio, a falar-se dos efeitos, da eccia (direitos, deveres ou dvidas; pretenses, obrigaes; aes e excees), antes de se descrever como os elementos do mundo fctico penetram no mundo jurdico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do cl e da tribo, bem como do privatismo oligrquico da Idade Mdia, baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supe-se em cada uma aptido biolgica, social e psico-individual para alcanar ns autnomos, escolhendo os ns e, ainda, criando ns seus. A interveno do Estado excepcional, psto que, na elaborao das leis, se adotem para os indivduos e para o Estado regras que no podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretenses, obrigaes e aes, ou s pretenses e obrigaes. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que ento se chama direito, reexo da norma jurdica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reexo cria direito sem subjetivao; o intersse protegido sem a criao de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurdico, que ofereceram diculdades s geraes anteriores ao terem de os classicar (e.g., a leso da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminaes concretas entre direito e intersses protegidos que corresponderam a momentos j passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje no mais o so), tanto mais quanto tais discriminaes podem ter resultado de decincia do direito pblico de povos grandemente progredidos no direito privado. A armativa, por exemplo, de que no h no sistema jurdico regra que proba, em geral, causar dano pessoa ou ao patrimnio alheio (e.g., A. von Tuhr, Der Allgemeine Teil, I, 56) falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurdica pode ser no-escrita e a que as regras jurdicas de sanes supem a regra jurdica que se h de ter violado; segundo, no se v que, noutro ramo do direito, que o direito pblico, s vzes no direito constitucional, a regra jurdica, que se supe, vem, de ordinrio, escrita.

Prefcio 1. edio

23

5. Quando se trata de direito privado contemporneo, poucos so os que se do conta de que h mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, atravs desses milnios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor ou melhor para regular as relaes inter-humanas. Descobrir o trmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaboraes de regras jurdicas e nas crticas, o que se presta a resolver os problemas do intersse humano. s vzes por muitos sculos se procurou soluo. No nal, o direito, ainda o direito no-costumeiro, a obra de milhares e milhares de inteligncias. Da ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fcil assim imaginar-se o que representa de esfro intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou no, o Cdigo Civil regras jurdicas de
direito administrativo (portanto, heterotpicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiria do direito pblico, especialmente administrativo, tem havido graves confuses, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1., diz-se que o Cdigo Civil regula os direitos e obrigaes de ordem privada, de modo que o fundo comum para o direito civil e o comercial; porm no para o direito pblico: para sse, a regra jurdica de direito privado smente pode ser invocada se elemento do suporte fctico de alguma regra jurdica publicstica o fato jurdico privatstico, ou se o que causa das maiores confuses nos inexpertos a regra jurdica privatstica revela, no plano do direito privado, a existncia de princpio geral de direito que tambm se h de revelar no direito pblico. Exemplo de discusso imprecisa por ocasio dos acrdos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agsto de 1949 (R. dos T., 148, 777; R. de D. A., II, 560; R. F., 129, 120). Em voto no acrdo da 2. Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critrio distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que no proibido, ao passo que, no direito pblico, s se pode fazer o que permitido; mas isso fcil dito, sem qualquer apoio em princpios, tanto h regras jurdicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no pblico e o campo da liberdade, no direito pblico, ainda mais vasto do que no direito privado.

7. A Parte Geral do Direito um dos ramos do Direito. Todo sistema


jurdico sistema lgico. Cada ramo tambm o . No contemplao,

24

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

nem doutrina teleolgica. H de formar sistema lgico; ou, melhor, h de ser apanhado do que geral e comum no sistema lgico, ou geral e comum nos sistemas lgicos de que se trata. O sistema jurdico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurdicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a denies, ou explicite princpios ou regras, ou sistema lgico ou parte de sistema. Embora seja possvel pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipottico (imaginrio) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fr, a de direito existente, ou de sistemas jurdicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurdicos existentes. O seu programa no pode ser o de losoa do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de histria ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de tdas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, de notar-se, so sbre os sistemas lgicos a que se d a qualicao de jurdicos; por exigncia prtica, foram includos na Parte Geral do Direito, para se no recorrer a remisses. Outros so conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz denies. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que so comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que smente so comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo.

8. doutrina pandectista do sculo XIX deve-se a elaborao da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no sculo XX, s codicaes mais autorizadas, exceto, o que lamentar-se, codicao italiana. As categorias jurdicas foram classicadas; os seus contedos discutidos e aclarados; e no h negar-se que, aos primeiros decnios do sculo corrente, a tal ponto havia chegado a sistematizao, que os esforos, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classicao de toda a teoria geral do direito, em irradiaes do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do sculo XX, matria que se acrisolou com tantas investigaes e controvrsias, exige-se pr-se em dia com o que deixaram os ltimos grandes civilistas das trs primeiras dcadas e o que as duas ltimas conseguiram corrigir e aperfeioar. Seria, porm, incompleto o pr-se em dia, se no se atendesse ao que se irradiava, em compensao fecunda, dos outros ramos

Prefcio 1. edio

25

do direito. Da a razo de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento to complexo, a despeito de caber a matria, nos cdigos, em duas centenas de artigos ( 1-240 do Cdigo Civil alemo; arts. 1.-179 do Cdigo Civil brasileiro).

9. A diviso das matrias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lgico-cientca. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existncia; depois, o que se refere ao plano da validade; nalmente, o que smente pertence ao plano da eccia. O fato jurdico, primeiro, ; se , e smente se , pode ser vlido, nulo, anulvel, rescindvel, resolvel, etc.; se , e smente se , pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurdicos que no os irradiam, ou ainda no os irradiam. No Plano I, a regra jurdica e o suporte fctico sbre que ela incide so o de que de incio nos incumbimos tratar; depois da incidncia, que torna fato jurdico o suporte fctico, versa-se o que dene os fatos jurdicos e os classica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto j supe a existncia dos fatos jurdicos; mais precisamente, dos atos jurdicos (negcios jurdicos e atos jurdicos stricto sensu), fora os fatos jurdicos stricto sensu. So a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eccia, que supe existncia e, de ordinrio, pelo menos, no ser nulo o ato jurdico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferena entre o mundo fctico e o mundo jurdico v-se bem entre o passeio que algum faz casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulso interior ao terreno de A e a avulso entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (smente chas de osso ou de matria plstica, que voltam ao dono), mantm-se no mundo fctico; e duas que zeram paradas de dinheiro, zeram entrar no mundo jurdico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negcio jurdico dos arts. 1.4771.479 do Cdigo Civil. A diferena entre o plano da existncia e o plano da eccia percebe-se claramente quando se considera o fato jurdico e o direito, o dever, a pretenso, a obrigao, a ao e a exceo, que so efeitos, ou a condio e o trmo, que s operam no plano da eccia, e o distrato, a resoluo sem ser por advento de condio ou trmo, a prpria resilio e a denncia, que se passam no plano da existncia. O distrato desfaz o ato

26

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

jurdico; a resoluo resolve o ato jurdico, a resilio resile-o; a denncia atinge o ato jurdico. A condio e o trmo smente apanham efeitos.

10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro o Cdigo Civil,


que teve a data de 1. de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. Este Cdigo disse o art. 1., regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes. Em trmos cientcos, evitadas as elipses: o Cdigo Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigaes de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codicao, o Cdigo Civil no foi exaustivo seno por algum tempo (= at a apario de alguma regra jurdica derrogativa, ou a latere) e ainda assim no foi perfeita a sua exaustividade: smente onde se regulou alguma matria foi, excludo o direito anterior (art. 1.807: Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste Cdigo). No art. 1.806, estatura-se: O Cdigo Civil entrar em vigor no dia 1. de janeiro de 1917. A fonte mais extensa do Cdigo Comercial o Cdigo do Comrcio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que no vivem atentos histria dos diferentes sistemas jurdicos difcilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito portugus e a doutrina jurdica dos sculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fsse imposto por invasores ou em imitaes apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relao ao Cdigo Civil francs. O Esboo de Teixeira de Freitas, que nos teria dado o melhor Cdigo Civil do sculo XIX, prestou-nos, no se transformando em Cdigo Civil, o servio de pr-nos em dia com o que le genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Cdigo Civil francs, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua histria jurdica se zesse mais nossa do que dle. O Cdigo Civil brasileiro bem, como disse L. Enneccerus, a mais independente das codicaes latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a articialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suciente para aparecer, como autnomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurdicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justicar tal soldagem deliberada e violenta.

Prefcio 1. edio

27

11. A obra obedece a programa rigorosamente cientco: a distino entre mundo fctico e mundo jurdico, que o do sistema jurdico, vem frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a soluo de problemas delicados que perturbavam a cincia europia; depois, a distino entre o plano da existncia, o plano da validade e o plano da eccia, sem a qual em tantas confuses incorrem os juristas, baralhando ser, valer e ter efeito, como se fssem equivalentes ser, ser vlido, ser ecaz, ou no ser, no ser vlido, ser inecaz. A cincia do direito, colhendo das regras jurdicas, da sistemtica e da prtica os conceitos, obedece s diferenas; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matrias com toda a preciso conceptual. J Teixeira de Freitas percebera que a parte do direito concernente eccia (dos efeitos civis, dizia le) havia de ser todo um livro, aps as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurdicos. Smente depois se trataria no plano do direito civil dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Cdigo Comercial fundir-se-ia, unicando-se o direito privado. Foi isso o que le props em ofcio de 20 de setembro de 1867, antes do Cdigo suo das Obrigaes, e a mediocridade circundante rejeitou. H certo o de coerncia histrica e espiritual em realizarmos, j no plano da sistematizao, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da tcnica legislativa, fra o sonho do jurista brasileiro, h quase um sculo. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traaram o universalismo portugus e as circunstncias jurdico-morais da sua histria de mais de quatro sculos. Ele, e no apenas ns (o civilista do sculo XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avanada na dimenso do Tempo, a servio da ordem jurdica e da cincia, na Amrica e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais ecientemente; as circunstncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas no poderamos, nem outrem qualquer poderia enfrent-la. Tambm a no se leve a conta de mrito excepcional do autor o que foi resultado, to-s, da convergncia, extremamente feliz, de mltiplos fatores, de ordem psquica e de ordem material. Uma das circunstncias foi a prtica do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formao inicial, lgico-matemtica; outra, a possibilidade de estar a par da cincia europia, especialmente alem e austraca, custa de grandes sacrifcios. Porm no pesou menos o ter podido, materialmente,

28

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

realizar a obra, atravs de trinta anos de organizao minudente e de disciplina estrita. A cincia precisa, para ser verdadeiramente prtica, no se limitar ao prtico (R. von Jhering, Jahrbcher fr die Dogmatik, I, 18: Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrnken). sse pensamento nos voltou memria, vrias vzes ao revermos as provas deste livro. A falta de preciso de conceitos e de enunciados o maior mal na justia, que obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que no so obrigados a aplic-lo, pois deliberam les-mesmos escrever. O direito que est base da civilizao ocidental s se revestir do seu prestgio se lhe restituirmos a antiga pujana, acrescida do que a investigao cientca haja revelado. No pode ser justo, aplicando o direito, quem no no sabe. A cincia h de preceder ao fazer-se justia e ao falar-se sbre direitos, pretenses, aes e excees. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparao de alguns decnios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudncia que se amontoou. Por outro lado, no se pode impor ao pblico a exposio sistemtica, sem crticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e est errado; e chamar-se ateno para os que, com o seu gnio, descobriram, ou, com o valor das suas convices, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de maro de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SoBre o AUtor

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda


Nasceu em Macei, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Tambm lsofo, matemtico, socilogo, deixou obras no s no campo do Direito, mas tambm da Filosoa, Sociologia, Matemtica, Poltica e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em portugus, francs, ingls, alemo e italiano. - Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de So Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegao Brasileira V Conferncia Internacional Americana, 1923. - Prmio de Erudio da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introduo Sociologia Geral. - Juiz de rfos, 1924. - Prmio nico da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil V Conferncia Internacional de Navegao Area, 1930. - Conferencista na Keiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

30

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

- Membro da Comisso de Reforma Universitria do Brasil, em 1931. - Membro da Comisso de Constituio, em 1932. - Chefe da Delegao do Brasil na Conferncia Internacional de Navegao Area, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Acadmie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resduos). - Desembargador do Tribunal de Apelao e Presidente das Cmaras de Apelao at 1939. - Ministro Plenipotencirio de 1 classe, em 1939. - Embaixador em comisso, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colmbia de 1940 a 1941. - Chefe da Delegao do Governo Brasileiro na XXVI Sesso da Conferncia Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. - Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartio Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a maro de 1943. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. - Ordem do Tesouro Sagrado do Imprio do Japo, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenrio do nascimento de Clvis Bevilqua, 4 de outubro de 1959. - Prmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mrito Jurdico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de So Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

Sobre o AUtor

31

- Professor Honorrio da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Gr-Cruz do Mrito da nica Ordem da Repblica Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto de1970. - Professor Honoris Causa da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legio de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Ttulo de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associao dos Magistrados do Esprito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seo do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emrito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prmio Medalha do Mrito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prmio Medalha do Mrito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, maro de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de maro de 1979. - Membro Benemrito do Diretrio Acadmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Scio Honorrio do Instituto Histrico e Geogrco de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

32

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

- Honra ao Mrito, Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. - Grau de Gr-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de Histria, Sociedade Cultural Tradicionalista. - Membro da Association of Symbolic Logic. -  Membro da Academia Carioca de Letras. -  Membro da Academia de Artes. - Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. - Membro da Academia Brasileira de Letras. - Cidado Honorrio de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR Jurdicas


Sistema de Cincia Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Aes, I-VII (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentrios Constituio da Repblica dos E.U. do Brasil (1934), Tomos I e III. Comentrios Constituio de 10 de novembro de 1937, 1.o e 3.o Tomos. Comentrios Constituio de 1946, 3. ed., Tomos I-VIII. Comentrios Constituio de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional priv daprs la doctrine et la pratique au Brsil, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Cration et la Personalit des personnes juridiques en Droit international priv, Mlanges Streit, Athnes, 1939. Nacionalidade e Naturalizao no Direito brasileiro (1936). Margem do Direito (1912). Histria e Prtica do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Famlia, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigaes por Atos Ilcitos, 2 Tomos (1927). Dos Ttulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, histria, lacunas e incorrees do Cdigo Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

34

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Tratado do Direito Cambirio: I. Letra de Cmbio. II. Nota Promissria. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ao Rescisria (1973), 5. ed. Histria e Prtica do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importncia da unitas actus (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band III, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefhl und Begriff des Rechts (1922). Begriff des Wertes und soziale Anpassung (1922). Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwrterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger, em colaborao (1929). Questes Forenses, 8 Tomos (1953). Princpio da relatividade gnosiolgica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

De Filosofia
O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mo e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale di Filosoa (1924), Napoli, 1925.

Sociolgicas
Introduo Sociologia Geral (1926), 1.o prmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os trs caminhos (1945).

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

35

Introduo Poltica Cientca (1924). Mtodo de Anlise Sociopsicolgica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito Subsistncia e Direito ao Trabalho (1935). Direito Educao (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

Literrias
Pomes et chansons (1969). Obras Literrias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.o prmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligncia (1923). O Sbio e o Artista, edio de luxo (1929). Penetrao, poemas, edio de luxo (1930). Inscries da Estela Interior, poemas, edio de luxo (1930). Epikre der Weisheit, Mnchen, 2. ed. (1973).

SoBre oS AtUaliZadoreS Alcides Tomasetti Jr.


Formado em 1974 pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Iniciou a carreira docente em 1975 na mesma escola, como assistente junto ao Departamento de Direito Civil. Entre 1976 e 1982 trabalhou na coordenao e na redao da Enciclopdia Saraiva de Direito. Em 1978 iniciou o exerccio da advocacia cvel. No ano de 1983 obteve o grau de Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo mediante defesa de tese Execuo do contrato preliminar. Ingressou ocialmente na Universidade de So Paulo em 1984, mediante concurso pblico. No ano de 1988 inaugurou seus cursos de ps-graduao para mestres e doutores, pela disciplina Contratos por adeso a clusulas predispostas; tem igualmente credenciadas as disciplinas Fundamentos de direito dos contratos e Tipos contratuais gerais. Vem sendo orientador de vrios mestres e doutores. Foi diretor editorial da Editora Revista dos Tribunais. Escreveu diversicados trabalhos que versam o Direito Privado e que foram publicados em livros e revistas especializados.

Rafael Domingos Faiardo Vanzella


Bacharelou-se em 2003 pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Pela mesma instituio, em 2009, doutorou-se em direito com a tese Numerus clausus dos direitos reais e autonomia nos contratos de disposio, defendida e aprovada com distino perante a banca examinadora composta pelos eminentes professores Antonio Junqueira de Azevedo, Joo Alberto Schtzer Del Nero, Joo Batista Vilela, Nelson Nery Jr. e, tambm seu orientador e mestre Alcides Tomasetti Jr. Em 2010 foi condecorado com o ttulo de autor de melhor tese de doutorado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. De 2007 a 2009, premiado com bolsa de estudos do convnio do Deutscher Akademischer Austausch Dienst (DAAD) com a Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior do Ministrio da Educao (Capes-MEC), foi pesquisador-visitante no Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht e na Fakultt fr Rechtswissenschaft an der Universitt Hamburg, onde foi coorientado pelo professor Tilman Repgen. No mesmo perodo realizou pesquisas e assistiu a seminrios na Abteilung fr rmisches und gemeines Recht Franz Wieacker an der Georg-August-Universitt Gttingen e no Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte, do qual foi tambm bolsista, para o curso de vero de 2008. Desde 2004 integra o corpo acadmico da Fundao Getulio Vargas, tendo participado ativamente do processo de criao da Escola de Direito de So Paulo, da qual foi pesquisador, professor de graduao, coordenador de ensino, e atualmente professor e coordenador no Programa Ps-GVLaw. Desde 2011 professor no Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado em So Paulo, atua em nanciamentos de Projetos, investimentos em infraestrutura, nanciamento de projetos e parcerias pblico-privadas em pases em desenvolvimento.

Plano geral da coleo


Parte Geral

Tomo I Introduo. Pessoas fsicas e jurdicas. Tomo II Bens. Fatos Jurdicos. Tomo III Negcios Jurdicos. Representao. Contedo. Forma. Prova. Tomo IV Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V Eccia jurdica. Determinaes inexas e anexas. Direitos. Pretenses. Aes. Tomo VI Excees. Direitos mutilados. Exerccio dos direitos, pretenses, aes e excees. Prescrio.

Parte Especial

Tomo VII Direito de personalidade. Direito de famlia: direito matrimonial (Existncia e validade do casamento). Tomo VIII Dissoluo da sociedade conjugal. Eccia jurdica do casamento. Tomo IX Direito de Famlia: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X Direito das Coisas: Posse. Tomo XI Direito das Coisas: Propriedade. Aquisio da propriedade imobiliria. Tomo XII Direito das Coisas: Condomnio. Edifcio de apartamentos. Compscuo. Terras devolutas. Terras de silvcolas. Tomo XIII Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhana. Tomo XIV Direito das Coisas: Pretenses e aes imobilirias dominicais. Perda da propriedade imobiliria. Tomo XV Propriedade mobiliria (bens corpreos).

40

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Tomo XVI Direito das Coisas: Propriedade mobiliria (bens incorpreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII Direito das Coisas: Propriedade mobiliria (bens incorpreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVIII Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enteuse. Servides. Tomo XIX Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitao. Renda sobre o imvel. Tomo XX Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cdulas rurais pignoratcias, hipotecrias e mistas. Transmisses em garantia. Tomo XXII Direito das Obrigaes: Obrigaes e suas espcies. Fontes e espcies de obrigaes. Tomo XXIII Direito das Obrigaes: Auto-regramento da vontade e lei. Alterao das relaes jurdicas obrigacionais. Transferncia de crditos. Assuno de dvida alheia. Transferncia da posio subjetiva nos negcios jurdicos. Tomo XXIV Direito das Obrigaes: Efeitos das dvidas e das obrigaes. Juros. Extino das dvidas e obrigaes. Adimplemento. Arras. Liquidao. Depsito em consignao para adimplemento. Alienao para liberao. Adimplemento com sub-rogao. Imputao. Compensao. Tomo XXV Direito das obrigaes: Extino das dvidas e obrigaes. Dao em soluto. Confuso. Remisso de dvidas. Novao. Transao. Outros modos de extino.

Tomo XXVI Direito das Obrigaes: Conseqncias do inadimplemento. Excees de contrato no adimplido, ou adimplido insatisfatriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injusticado. Estipulao a favor de terceiro. Eccia protectiva de terceiro. Mudanas de circunstncias. Compromisso. Tomo XXVII Concurso de credores em geral. Privilgios. Concurso de credores civil. Tomo XXVIII Direito das Obrigaes: Falncia. Caracterizao da falncia e decretao da falncia. Efeitos jurdicos da decretao da falncia. Declarao de inecincia relativa de atos do falido. Ao revocatria falencial. Tomo XXIX Direito das Obrigaes: Administrao da massa falencial. Restituies e vindicaes. Vericao de crditos. Classicao de crditos. Inqurito judicial. Liquidao. Extino das obrigaes.

Plano geral da coleo

41

Tomo XXX Direito das obrigaes: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidaes administrativas voluntrias e coativas.

Tomo XXXI Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos unilaterais. Denncia. Revogao. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancrio. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos unilaterais. Ttulos ao portador. Tomo XXXIII Direito das Obrigaes: Ttulos ao portador (continuao). Ttulos nominativos. Ttulos endossveis. Tomo XXXIV Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos unilaterais. Direito cambirio. Letra de Cmbio. Tomo XXXV Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos unilaterais. Direito cambirio. Letra de Cmbio. Nota promissria. Tomo XXXVI Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros ttulos cambiariformes. Tomo XXXVII Direito das Obrigaes: Negcios Jurdicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambirio e extracambiariforme. Direito internacional cambirio e cambiariforme. Tomo XXXVIII Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos bilaterais e negcios jurdicos plurilarerais. Pressupostos. Vcios de direito. Vcios do objeto. Evico. Redibio. Espcies de negcios jurdicos bilaterais e de negcios jurdicos plurilaterais. Tomo XXXIX Direito das Obrigaes: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatrio. Tomo XL Direito das Obrigaes: Locao de coisas. Locao de uso. Locao de uso e fruio. Tomo XLI Direito das Obrigaes: Locao de coisas. Renovao de contrato de locao. Fretamento. Tomo XLII Direito das Obrigaes: Mtuo. Mtuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crdito. Assinao e Acreditivo. Depsito. Tomo XLIII Direito das Obrigaes: Mandato. Gesto de negcios alheios sem outorga. Mediao. Comisso. Corretagem. Tomo XLIV Direito das Obrigaes: Expedio. Contrato de agncia. Representao de emprsa. Fiana. Mandato de crdito. Constituio de renda. Promessa de dvida. Reconhecimento de dvida. Comunidade. Edio. Representao teatral, musical e de cinema. Empreitada.

42

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Tomo XLV Direito das Obrigaes: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, martimos, uviais, lacustres e aeronuticos. Tomo XLVI Direito das Obrigaes: Contrato de Seguro (continuao). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crdito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mtuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doao. Contrato de hospedagem.

Tomo XLVII Direito das Obrigaes: Contrato de locao de servios. Contrato de trabalho. Tomo XLVIII Direito das Obrigaes: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposio comercial. Aes. Acrdos em dissdios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L Direito das Obrigaes: Sociedade por aes. Tomo LI Direito das Obrigaes: Sociedade por aes (continuao). Sociedade em comandita por aes, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crdito e de nanciamento. Tomo LII Direito das Obrigaes: Negcios jurdicos bancrios e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferncia de propriedade mobiliria, em segurana. Subscrio, distribuio e colocao de ttulos e valores mobilirios. Tomo LIII Direito das Obrigaes: Fatos ilcitos absolutos. Atos-fatos ilcitos absolutos. Atos ilcitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Prossionais. Tomo LIV Direito das Obrigaes: Responsabilidade das emprsas de transporte. Exerccio ilcito na Justia. Danos pessoa. Acidentes do trabalho. Pretenso e ao. Dever de exibio. Liquidao das obrigaes. Cominao. Tomo LV Direito das Sucesses: Sucesso em Geral. Sucesso legtima. Tomo LVI Direito das Sucesses: Sucesso testamentria. Testamento em geral. Disposies testamentrias em geral. Herana e legados. Tomo LVII Direito das Sucesses: Sucesso testamentria. Disposies testamentrias em geral. Herana e legados. Tomo LVIII Direito das Sucesses: Sucesso testamentria. Disposies testamentrias em geral. Formas ordinrias do testamento. Tomo LIX Direito das Sucesses: Sucesso testamentria. Testamentos. Codicilo. Revogao. Tomo LX Direito das Sucesses: Testamenteiro. Inventrio e Partilha.

TBUA SISTEMTICA DAS MATRIAS


Parte VI

CONcEITO E TEORIaS DOS TTULOS aO PORTaDOR


C aPTULO I PRELIMINARES 3.654. Preliminares...................................................................................... 53 1. Precises sbre a tcnica legislativa. 2. Dois institutos (ttulos ao portador e promessa de recompensa). 3. A colocao do Captulo I do Ttulo VI e a natureza dos ttulos ao portador. 4. O Ttulo VI nos trabalhos elaborativos 3.655. Problema da Unilateralidade................................................ 59 1. Posio do problema dogmtico. 2. Pblico e direo das declaraes de vontade 3.656. Conceito da incerteZa sbre o sUjeito............................... 60 1. Determinao e determinabilidade. 2. Duas teorias do lado do sujeito passivo, uma interessada e outra desinteressada psicolgicamente. 3. Primeiras observaes crticas. 4. Duas funes distintas da lei. 5. O direito, o no-direito, as preformas C aPTULO II HISTRIA E CONCEITO DOS TTULOS AO PORTADOR 3.657. Elementos para a conceitUao e exposio sbre a natUreZa.............................................................................................. 71 1. Precises. 2. A natureza e a histria. 3. Caracterizao de duas fases na vida dos ttulos ao portador 3.658. Dados histricos: Egpcios, Babilnios.............................. 73 1. Egpcios. 2. Babilnios 3.659. Fencios e Cartagineses............................................................... 79 1. Fencios. 2. Cartagineses

44

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.660. HebreUs e Gregos............................................................................ 81 1. Hebreus. 2. Gregos 3.661. Romanos............................................................................................... 88 1. Congiaria e missilia. 2. Partes carissimae 3.662. ConclUses sbre os ttUlos ao portador em Roma e nos pases de direito romano................................................... 90 1. Perspectivas. 2. Retardamento das leis romanas 3.663. CiviliZao moderna e ttUlos ao portador................... 93 1. Direito compsito moderno. 2. Documentos privados 3.664. Classificao provisria das clUsUlas ao portador e a constrUo dogmtica........................................................ 97 1. Espcies de clusulas ao portador. 2. Uma das tentativas. 3. Outra tentativa. 4. A construo dogmtica: a vida e as grandes teorias 3.665. As teorias sbre a natUreZa do ttUlo ao portador.. 99 1. Lei e inteligncia da lei. 2. Planos de classicao das teorias. 3. Utilidade do estudo das teorias. 4. As primeiras teorias 3.666. As velhas teorias (francesas e italianas: Joannes GallUs. N. BoeriUs, PetrUs RebUffUs, C. MolinaUs, Savary; B. Straccha, F. Mantica, S. Scaccia)....................... 103 1. Teorias francesas. 2. Teorias italianas 3.667. As velhas teorias (holandesas e alemes): PetrUs PeckiUs, E. LeoninUs, J. DamhoUder, Jacob CUrtiUs, PetrUs GUdelinUs, J. A. Sande, Url. HUber; M. ColerUs, E. CothmannUs, CarpZov, MarcardUs, MeviUs, V. PUfendorf, Richter......................................................................... 105 1. Teorias holandesas. 2. Teorias alems 3.668. As teorias alemes na primeira metade do scUlo XIX............................................................................................................ 110 1. Como do sculo XIX. 2. E. F. Souchay. 3. F. F. von Kerstorf. 4. Fr. Nebenius, H. Bender e Bucher. 5. C. Schumm, R. Maurenbrecher e outros 3.669. Teorias alems da segUnda metade do scUlo XIX..... 121 1. Trs romanistas. 2. Karl Einert 3.670. Dados preparatrios..................................................................... 125 1. Conceito de negcio jurdico. 2. Causa e abstrao 3.671. A teoria de Karl Einert............................................................... 127 1. Preliminares sbre a teoria. 2. Antecedentes

TBUA SISTEMTICA DAS MATRIAS

45

3.672. Teorias do contrato com incerta pessoa......................... 128 1. Figura do contrato com pessoa incerta. 2. Diferentes explicaes da pessoa incerta. 3. Teoria da pessoa incerta, no tempo. 4. Teorias de representao dos portadores 3.673. Teoria da personificao do ttUlo.................................... 132 1. Fundao da teoria da personicao do ttulo. 2. Desenvolvimento da teoria da personicao do ttulo. 3. Crtica teoria da personicao do ttulo 3.674. Teoria da boa f oU da honestidade.................................... 135 1. Fundao da teoria da boa f (Redlichkeits-theorie). 2. H. Staub 3.675. As teorias de J. E. KUntZe e de H. Siegel............................... 136 1. Teoria da criao (Kreationstheorie). 2. Teoria da redao 3.676. Teoria da emisso e teoria da aqUisio da propriedade........................................................................................ 141 1. Teoria da emisso. 2. Teoria da aquisio da propriedade 3.677. Teoria do ato jUrdico formal e teoria do contrato formal.................................................................................................. 144 1. Teoria do ato jurdico formal. 2. Teoria do contrato formal. 3. Teoria da entrega e recebimento da propriedade 3.678. A teoria da promessa dUpla..................................................... 146 1. Exposio da teoria. 2. Seguidores e crticas 3.679. Teoria do ttUlo ao portador estipUlao a favor de terceiro............................................................................................... 149 1. Contedo da teoria. 2. Crtica 3.680. Teoria da sUjeio palavra e teoria da negociao do ttUlo.............................................................................................. 153 1. Teoria da sujeio palavra. 2. Teoria da negociao do ttulo 3.681. OUtras teorias contratUalsticas...................................... 154 1. Teoria contratualstica de Otto von Gierke. 2. Teoria da oferta com o pleno poder (Vollmacht) aos portadores. 3. Teoria da pendncia ou da apresentao 3.682. As teorias no Brasil...................................................................... 164 1. Trs teorias. 2. Mais uma atitude. 3. Exame das teorias 3.683. A crtica das teorias.................................................................... 166 1. Intrito. 2. O que falta s teorias. 3. A distino entre direito pessoal e direito real

46

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral.................................. 174 1. Ainda algumas precises sbre o ato jurdico unilateral. 2. Direito e objeto do direito. 3. Negcio jurdico unilateral e negcio jurdico bilateral. 4. Conceitos de ser. 5. Bilateralidade e forma. 6. Direito e objeto de direito 3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador.............. 187 1. Premissas. 2. Transmisso da posse do ttulo ao portador. 3. Incerteza do sujeito ativo, fato psquico. 4. Clusula ao portador e circulao do ttulo. 5. Direito do portador do ttulo 3.686. A crtUla............................................................................................ 198 1. Instrumento incorporante. 2. Complexidade do ttulo ao portador 3.687. A circUlao..................................................................................... 204 1. Natureza das transmisses. 2. Funo do formalismo das crtulas. 3. Se h poder de representao entre os possuidores. 4. Argumentos crticos C aPTULO III EXAME DAS TEORIAS SEGUNDO OS FATOS PRINCIPAIS DA VIDA DO TTULO AO PORTADOR 3.688. SUbscrio como fato capital................................................. 217 1. Perfeio do ttulo ao portador. 2. Contribuio das teorias unilateralsticas. 3. Males das teorias contratualsticas. 4. Referncia aparncia jurdica. 5. Possibilidade de negcio jurdico subjacente ou sobrejacente 3.689. Exame da doUtrina sbre os momentos posteriores sUbscrio...................................................................................... 223 1. Crtica ao conceito da impessoalidade. 2. Precises sbre a titularidade. 3. O que cou da teoria da pendncia. 4. Teorias unilateralsticas puras. 5. Resultados obtidos 3.690. Momento de irradiao da eficcia.................................... 229 1. Posio do problema. 2. Situao do deve e do haver. 3. O mal do vnculo direto prematuro. 4. Crtica da teoria da formao originria dos direitos de crdito sucessivos. 5. Dvida e obrigao. 6. Intervalo entre o contacto com o alter e a apresentao. 7. Exame de algumas objees C aPTULO IV INCIO E FIM DA VIDA CIRCULATRIA DO TTULO AO PORTADOR 3.691. Lei de circUlao dos ttUlos ao portador..................... 243 1. Conceito de circulao. 2. Efeitos da circulao. 3. Aes de nulidades e anulaes e outras aes

TBUA SISTEMTICA DAS MATRIAS

47

3.692. Pretenso do possUidor.............................................................. 248 1. Quando surge a pretenso. 2. Subscritor e apresentante. 3. Instrumentos de apresentao. 4. Exame da funo da apresentao. 5. Apresentao e pagamento. 6. Se h favor creditoris no instituto dos ttulos ao portador 3.693. Vantagem da constrUo........................................................... 256 1. Preliminares. 2. Concluses 3.694. Sntese de teoria............................................................................. 261 1. Ato de subscrio do ttulo ao portador e situaes posteriores. 2. Promessa e contacto com o alter C aPTULO V REGRAS LEGAIS SBRE OS CRDITOS ORIUNDOS DE TTULOS AO PORTADOR 3.695. Regras jUrdicas do Cdigo Civil........................................... 263 1. Vincularidade e obrigatoriedade segundo o Cdigo Civil, art. 1.505. 2. Benefcios do ttulo ao portador 3.696. Apresentao do ttUlo ao portador.................................. 268 1. Dados do problema. 2. As tentativas de soluo. 3. Crtica teoria da propriedade do ttulo. 4. O art. 1.505 do Cdigo Civil e a teoria da posse do ttulo ao portador. 5. Contedo do art. 1.505 3.697. As dUas relaes e o direito intertemporal.................. 282 1. Premissas. 2. Espcies 3.698. Abstrao dos ttUlos ao portador e apresentao..... 285 1. Preliminares. 2. Defesa do subscritor. 3. Impesquisabilidade da origem e da legitimidade da posse. 4. Legitimao a receber. 5. Posse, tena e apresentao. 6. Consideraes nais 3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor.................................. 292 1. Entrada em circulao contra a vontade do subscritor. 2. Que teoria adota o Cdigo Civil, art. 1.506. 3. Fundamento da regra jurdica do Cdigo Civil, art. 1.506. 4. Vitria da teoria da criao? 5. Momento da emisso e vontade do subscritor 3.700. Sada do ttUlo aps a morte oU sUperveniente incapacidade do sUbscritor..................................................... 305 1. Contedo do art. 1.506 do Cdigo Civil. 2. Morte do subscritor e posterior contacto do ttulo ao portador com o alter. 3. Capacidade do subscritor. 4. Crtica s solues propostas. 5. A soluo, no sistema jurdico brasileiro. 6. Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1., 7., 5. e 6.. 7. Efeitos da nulidade da emisso de debntures

48

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.701. SUbstitUio dos ttUlos emitidos....................................... 322 1. Posio do problema, 2. Pressuposto da mesma publicidade do aviso 3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor....................... 325 1. Texto e alcance do art. 1.507 do Cdigo Civil. 2. Elaborao do art. 1.507 do Cdigo Civil. 3. A quem se paga e quem credor? 4. Contedo do art. 1.507 do Cdigo Civil. 5. O pagamento do ttulo. 6. Violncia e dolo. 7. Herdeiros e sucessores. 8. Falncia, ttulos ao portador e defesa. 9. Apresentao de ttulos ao portador, que se haviam perdido ou estavam desaparecidos C aPTULO VI REGRAS LEGAIS SBRE APRESENTAO DOS TTULOS AO PORTADOR 3.703. Vencimento, apresentao e pretenso............................ 337 1. Ttulos ao portador e vencimento. 2. Prescrio e precluso 3.704. Princpio da inoponibilidade de objees e excees aos possUidores de boa f.......................................................... 352 1. Consideraes prvias. 2. Discriminao das objees e das excees. 3. Abstrao e causa; objees e excees subjetivas. 4. Fundamento e razo da inoponibilidade. 5. Princpio especial da inoponibilidade 3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees. 360 1. Enumerao das teorias. 2. Circulao e inoponibilidade das objees e excees. 3. Teoria da cesso. 4. Teoria da delegao. 5. Consideraes sbre a delegao. 6. Seguidores da teoria da delegao 3.706. Teoria da estipUlao a favor de oUtrem........................ 375 1. Contedo da teoria. 2. Parecenas entre os dois institutos. 3. Consideraes crticas 3.707. Teoria Unilateralstica pUra.................................................. 380 1. Conceitos. 2. Novidade da atitude. 3. Apario da sistemtica unilateralstica extrema. 4. Elementos de crtica. 5. Exame das crticas feitas pelos juristas 3.708. A teoria cientfica......................................................................... 392 1. . Construo dos ttulos negociveis. 2. Problema da inoponibilidade das excees. 3. Saques e excees. 4. Defesas sempre oponveis. 5. Boa f e inoponibilidade das objees e excees 3.709. Falsidade............................................................................................. 397 1. Defesa contra a falsidade. 2. O requisito da assinatura. 3. Pluralidade de assinaturas. 4. Falsidade de dizeres do ttulo ao portador. 5. Conhecimento do falso e responsabilidade

TBUA SISTEMTICA DAS MATRIAS

49

3.710. Incapacidade..................................................................................... 411 1. Incapacidade e suas espcies. 2. Capacidade de direito. 3. Incapacidade de exerccio 3.711. SUbscritor analfabeto............................................................... 414 1. Exigncias legais. 2. Anlise das espcies 3.712. Falta de mandato oU representao e falta de podres................................................................................................. 415 1. Conceitos precisos. 2. Literalidade e caracteres informativos 3.713. NUlidade do ttUlo........................................................................ 417 1. Regras jurdicas sbre nulidade dos ttulos ao portador. 2. Ttulo ao portador completado. 3. O caso da nota promissria. 4. Nulidades perceptveis 3.714. Prescrio e praZo preclUsivo............................................... 421 1. Precises. 2. Circulao posterior 3.715. D efesas e excees ori U ndas do direito intertemporal e do direito internacional privado... 422 1. Mudana de lei entre a subscrio e a apresentao. 2. Lei vedativa aps lei permissiva. 3. Lei permissiva aps lei vedativa. 4. Direito interespacial 3.716. Objees e excees oponveis a qUem foi o primeiro em contacto com o ttUlo oU posterior portador de m f....................................................................................................... 425 1. Portador de m f. 2. Furto ou roubo ou outro crime semelhante. 3. Achada 3.717. OUtras objees e excees com o primeiro alter em contacto, no-tomador...................................... 427 1. Segundo ou posterior possuidor. 2. rro. 3. Dolo. 4. Coao 3.718. Reserva mental e no-seriedade do ato............................. 435 1. Literalidade e expresso. 2. Reserva mental. 3. No-seriedade do ato 3.719. MUdana das circUnstncias e clUsUla rebUs sic stantibUs........................................................................................... 437 1. rro e circunstncias. 2. Mudana das circunstncias e circunstncias novas. 3.720. SimUlao........................................................................................... 438 1. Dolo e infrao de lei, simulao e infrao de lei. 2. Espcies de simulao.

50

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.721. ResolUo de negcio jUrdico sUbjacente, simUltneo oU sobrejacente e caUsa.................................. 441 1. Posio dos problemas. 2. Excees tiradas da causa. 3. Carncia de causa 3.722. Defesas e excees oponveis ao portador, mas estranhas ao ttUlo............................................................ 453 1. Posio do problema. 2. Soluo da dvida. 3. Compensao. 4. Confuso 3.723. QUe qUe se entende por portador de boa f?............. 455 1. Inoponibilidade de objees e de excees ao portador de boa f. 2. Conceito de boa f, no art. 1.507 do Cdigo Civil. 3. Boa f e alter digno 3.724. Limitaes ao emprgo da clUsUla ao portador........ 460 1. Cdigo Civil, art. 1.511. 2. Elaborao do art. 1.511 do Cdigo Civil C aPTULO VII PERMISSO E VEDAO DOS TTULOS AO PORTADOR 3.725. Apario dos ttUlos ao portador no direito lUsobrasileiro........................................................................................... 465 1. Antes do sculo xv. 2. Depois do sculo XV 3.726. Regras jUrdicas de permisso e de vedao.................. 472 1. Espcies. 2. Fundamento das proibies 3.727. TtUlos qUe o Cdigo Civil, art. 1.511, probe..................... 476 1. Generalidades. 2. Aplices das entidades estaduais, inclusive do Distrito Federal, municipais e territoriais. 3. Letras do Tesouro local. 4. Selos e estampilhas 3.728. Problemas qUe o art. 1.511 do Cdigo Civil sUscita...... 483 1. Antecedentes da regra jurdica geral. 2. Cdigo Civil, art. 1.511. 3. Emisses bancrias de moeda 3.729. Bilhetes de loteria e oUtros bilhetes de jgo.............. 489 1. Dados conceptuais. 2. Objeto e loteria. 3. Permisso legal de loterias. 4. Jogos de azar, fora das loterias 3.730. A Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 3., e as legislaes especiais........................................................................ 494 1. A Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, e o Cdigo Civil. 2. Cheques. 3. Vales postais e cheques postais. 4. Debntures. 5. Cupes de juros

Parte VI
Conceito e teorias dos ttulos ao portador

Captulo I
PRELIMINARES

3.654. PreliminareS

1. Precises sbre a tcnica legislativa. Mais ainda que os Captulos, de que se compe, o Ttulo VI do Cdigo Civil Das obrigaes por declarao unilateral da vontade contm em si, no s enunciado do dstico, um dos mais difceis e, qui, dos mais profundos assuntos, que j se controverteram na cincia do direito. daqules que mais produzem indecises loscas e grande parte dos problemas contemporneos do direito, em seus dois ramos, pblico e privado. Dle dependem solues, que tda uma literatura, intensa e ampla, procura, constantemente, alcanar, e s vzes debalde. Por le enliaram-se as modernas escolas loscas do direito, em variantes, que partem do subjetivismo mais intolerante ao mais irritante e falso objetivismo. E para le tendem, naturalmente, e, por vzes, no auge dos revides, as mais srias e mais decisivas interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais dos fatos jurdicos. No sabemos de outra matria, em que mais se excedessem, em zlo e intransigncia, os juristas ortodoxos, e em que mais ousassem, no terreno das exploraes pretendidamente a posteriori, os socilogos que ainda trataram das obrigaes. Vexata quaestio do direito civil, a obrigao por declarao unilateral fz-se l fora, no direito pblico geral, o mais melindroso dos problemas, e desceu depois, com o mesmo desao de enigma que se no decifra a contento de todos, ao direito processual e ao criminal. Onde quer que haja um grupo de fatos jurdicos, a se encontra o problema da declarao unilateral de vontade.

54

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

2. Dois institutos (ttulos ao portador e promessa de recompensa). Dois so os assuntos, que o Cdigo Civil inseriu no ttulo referido: ttulos ao portador, a matria, em que, tratada cienticamente, mais se aglomeram as diculdades tcnicas de todo o direito das obrigaes, de modo que se tem a impresso de cristalizar a clusula ao portador o que de controverso, de delicado, de mais grave se h no direito; e a promessa de recompensa, instituto nvo nos cdigos, que teve na lei civil a segunda das suas duas inseres legislativas especiais (Cdigo Civil alemo, 657-661; Cdigo Civil brasileiro, arts. 1.512-1.517). O art. 8. do Cdigo suo das Obrigaes relativo a concurso e promessa ao pblico; e um s artigo. Tivemos ensejo de ver que no so essas as nicas espcies de declarao unilateral vinculativa; mas guardemo-nos de mostr-lo, com mais mincias, agora. Outras consideraes reclamam prvio lugar; e entre elas a que se reporta colocao e signicao tcnica dos captulos contidos no Ttulo VI, a que havemos de nos referir. Poderia a lei civil no tratar dos ttulos ao portador, ou dles tratar incidentemente, como o zeram os cdigos de quase tdas as naes; dedicar-lhes seo ou captulo; regr-los conjuntamente com os demais ttulos de crdito, ou consider-los, de si ss, institutos jurdicos distintos e no suscetveis de acomodaes doutrina geral dos papis creditrios, ou desprezar a espcie ao portador e baixar a trataes por menor, conforme o contedo do ttulo de crdito (aplices de dvida pblica, cambial, cheque, faturas, cautelas de penhor, passagens de bonde, ingressos de teatro). Levin Goldschmidt (Die Kreationstheorie und der Entwurf eines BGB., Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 36, 146), por exemplo, reprovou ao Cdigo Civil alemo o ter versado em particular os ttulos ao portador, em vez de os regular em comum com os ttulos nominativos e os, ttulos ordem, feitas as necessrias diferenciaes individuantes. 3. A colocao do Captulo I do Ttulo VI e a natureza dos ttulos ao portador. Os ttulos ao portador no devem ser tidos como gnero, e sim como espcie de ttulos de crdito. Todavia, para que dles se tratasse como espcie, fra mister deixar em aberto algumas questes, que no cariam bem ao Cdigo Civil, qual a da natureza do sujeito ativo da obrigao, e outras, que atravancariam a exposio, num golfar de distines sutis e mais prprias da teoria do que do corpo das leis. O Cdigo Civil brasileiro, mais loscamente do que o quisera, para o Cdigo Civil alemo, Levin Goldschmidt, sem a preconcebida idia

3.654. Preliminares

55

de impor ao intrprete nova teoria, inexvel, rgida, da vincularidade das declaraes unilaterais de vontade, preferiu atender natureza formal da declarao, em seu surto, em seu invadir o mundo jurdico, e juntou, no mesmo Ttulo VI do Livro III, ttulos ao portador e promessa de recompensa, porm ps cada um dsses dois assuntos em captulo especial. Algumas situaes tpicas de outros institutos, embora referentes aos ttulos ao portador, tiveram acolhida em lugares mais prprios, com o que, alis, ganhou em expressividade, em caracterizao, o sistema geral da lei. As perdas, furtos ou roubos de ttulos ao portador, por isso que constituem casos possessrios, caram regulados no Livro II, quando o legislador estatuiu sbre o instituto da posse. No captulo relativo ao penhor, deixou regras jurdicas aplicveis aos ttulos ao portador, embora nessas isso se no declare. No Livro III, em matria de contrato de sociedade, estabeleceu (art. 1.364) que as sociedades civis, se revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, entre as quais se inclui a das sociedades annimas, obedecero aos respectivos princpios, no em que no contrariem os da lei civil, de modo que remeteu a outras leis situaes criadas pelas aes clausuladas ao portador. E assim por diante. No nos incumbe desenvolver sses pontos, que j foram tratados, ou o vo ser. Teremos, contudo, de referir-nos, incidentemente e, s vzes, muito or, aos textos legais respectivos e coment-los de algum modo, a m de melhor traarmos e esclarecermos o sistema terico e legal do instituto. 4. O Ttulo VI nos trabalhos elaborativos. quase nenhuma a histria pr-legal dos dizeres que encabeam o Titulo VI. No Projeto primitivo, lia-se, antes do art. 1.624: Das obrigaes derivadas de uma declarao unilateral da vontade. A Comisso revisora suprimiu-lhe o adjetivo numeral, evidentemente supruo. Rui Barbosa, no Senado, deu-lhe a redao denitiva. O dstico, sem histria, porque indiscutido, no traz em si mesmo revelaes; so-nos mais importantes a disposio dos captulos, o juntarem-se ttulos ao portador e promessa de recompensa, algumas regras denunciadoras de convices doutrinrias e a separao criada entre os contratos e as obrigaes por declarao unilateral. Veremos que a distino teve apenas ns de mtodo, de classicao, conforme critrios externos; no se aprofundou, para a fazer, o estudo do fenmeno jurdico da unilateralidade das manifestaes de vontade. Tanto certo o que dizemos e to claro est da disposio das matrias, que a obrigao oriunda da oferta na formao dos contratos, quando

56

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

intervm a circunstncia do prazo, foi includa noutro lugar do Cdigo Civil. A consso disso, f-la Clvis Bevilqua (Cdigo Civil Brasileiro, Trabalhos relativos sua elaborao, I, 83), em suas observaes ao projeto. H, porm, entre os ttulos ao portador e a promessa de recompensa traos to semelhantes e por vzes comuns, que nos inspiram o acatamento, e no o exprobrar a discriminao seguida pela lei civil. Fique assente, pois, como esclarecimento prvio: no se nega, com a incluso dos dois casos tpicos, a existncia das outras espcies de unilateralidade volitiva; a lei atendeu s espcies mais aparentes: no baixou espcie profunda das obrigaes derivadas do ato de um s. As promessas unilaterais de contratar, as estipulaes em favor de terceiro, a fundao e outras matrias escaparam ao Ttulo VI. S o Cdigo Civil alemo, 799-808, o Cdigo suo das Obrigaes, arts. 846-858, e o Cdigo Comercial espanhol, arts. 544-566, tinham versado os ttulos ao portador. Depois n turco, cpia do suo.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.654. A Legislao
O Cdigo Civil vigente expe em diviso autnoma do direito das obrigaes a disciplina dos ttulos de crdito (Ttulo VIII, do Livro I Do direito das obrigaes), na qual est aberto captulo pertinente aos ttulos ao portador (Captulo II Do ttulo ao portador, arts. 904 a 909 do CC/2002), subsequente s disposies gerais aos ttulos de crdito (Captulo I Disposies gerais). No Cdigo Civil de 1916, alm de no haver, em todo o texto, diviso denominada ttulos de crdito, os ttulos ao portador eram disciplinados no captulo I do ttulo Das obrigaes por declarao unilateral de vontade (Ttulo VI, do Livro III Do direito das obrigaes). O mesmo Ttulo VI contava com apenas mais um captulo, Da promessa de recompensa (Captulo II do referido Ttulo VI). No Cdigo Civil em vigor, h quatro captulos no Ttulo VII Dos atos unilaterais: promessa de recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa. Encontra-se revogado o art. 521 do CC/1916. Sobre o assunto, consultar 3.699. B. O penhor de ttulos ao portador regula-se indiretamente nos arts. 1.458 e ss. do CC/2002. As aes ao portador frise-se: aes, e no ttulos esto proibidas no Brasil, desde a Lei 8.021/1990, que revogou o art. 33 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Aes) e deu nova redao ao art. 20 da mesma lei, estabele-

3.654. Preliminares

57

cendo a obrigatoriedade de forma nominativa (nominativa stricto sensu ou escritural) das participaes societrias naquelas sociedades. O art. 907 do CC/2002, correlato ao art. 1.511 do CC/1916, estabelece a nulidade do ttulo ao portador emitido sem autorizao de lei especial. No mesmo sentido, a Lei 8.021/1990 probe o pagamento ou resgate de qualquer ttulo ou aplicao, bem como dos seus rendimentos ou ganhos, a benecirio no identicado, estabelecendo multa para o responsvel pelo pagamento ao resgate no valor igual ao da operao. Veda, ainda, a mesma lei, expressamente, no art. 2., a emisso de quotas ao portador ou nominativas-endossveis, pelos fundos em condomnio e a captao de depsitos ou aplicaes ao portador ou nominativos-endossveis. De forma anloga, a Lei 8.088/1990 determina que todos os ttulos, valores mobilirios e cambiais devem ser emitidos sempre sob a forma nominativa, sendo transmissveis somente por endosso em preto, sob pena de inexigibilidade das prestaes descritas no ttulo, valor mobilirio ou cambial irregular. Sobre o assunto, consultar 3.724, 3.725, 3.726, 3.727 e 3.728.

3.654. B Doutrina
Os ttulos ao portador no devem ser tidos como gnero, e sim como espcie de ttulos de crdito. Essa armao de Pontes de Miranda, presente neste pargrafo, consiste na mesma orientao do codicador de 2002. Sobre a estrutura e a topologia da disciplina dos ttulos de crdito no Cdigo Civil, bem como para uma introduo matria dos ttulos ao portador: AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. 2. ed. Trad. da verso brasileira Nicolau Nazo. So Paulo: Saraiva, 1969; BEZERRa FILHO, Manoel Justino. Dos ttulos de crdito: Exame crtico do Ttulo VIII do Livro I da Parte Especial do novo Cdigo Civil. In: WaLD, Arnoldo (org.). Direito empresarial: Ttulos de crdito. So Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 5, p. 155-164; BOITEUX, Fernando Netto. A circulao dos ttulos de crdito no novo Cdigo Civil. Revista do Advogado. vol. 23. n. 71. p. 32-43. So Paulo: AASP, ago. 2003; COmPaRaTO, Fbio Konder. Projeto de Cdigo Civil. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 549 e ss.; DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito: arts. 854-926. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 12; FaRIa, Werter R. Os ttulos de crdito e o cdigo civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 53. n. 135. p. 69-75. So Paulo: Malheiros, jul.-set. 2004; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Cdigo Civil comentado. Direito de empresa: arts. 887 a 926 e 966 a 1.195. So Paulo: Atlas, 2008. vol. 11; FRONTINI, Paulo Salvador. Ttulos de crdito e ttulos circulatrios: que futuro a informtica lhes reserva? Rol e funes vista de sua crescente desmaterializao. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 225-248; LObO, Jorge. As dez regras de ouro dos ttulos cambiais. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 143-54; LOPES, Mauro Brando. Ttulos de crdito atpicos. Revista do Advogado. vol. 20. p. 23-28. So Paulo: AASP, 1986; MaRTINS, Fran. Os ttulos de crdito no projeto de Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. n. 17. p. 127-132. So Paulo: Malheiros, 1975. MERcaDO JR., Antonio.

58

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Observaes sobre o Anteprojeto de Cdigo Civil, quanto matria Dos ttulos de crdito, constante da Parte especial, Livro I, Ttulo VIII. Revista de Direito Mercantil. n. 9. p. 114-37. So Paulo: Ed. RT, 1973. PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004; PINTO, Paulo J. da Silva. Direito cambirio: garantia cambiria e direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1951; REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. vol. 2; ______. Projeto de Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. n. 17. p. 133-73. So Paulo: Malheiros, 1975; ROcHa, Joo Luiz Coelho da. Os ttulos de crdito e o Cdigo Civil vigente. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 42. n. 132. p. 55-59. So Paulo: Malheiros, out.-dez. 2003.

3.654. D Direito comparado


A topologia do Cdigo Civil em vigor, em matria de ttulos ao portador, idntica do Cdigo Civil italiano (arts. 2003 a 2007). Quanto ao Cdigo Civil de 1916, no se pode dizer que ele se aliava ao Cdigo Civil alemo. Embora esse ltimo no contenha disposies gerais sobre ttulos de crdito (as quais esto, em certa medida, na WpHG Wertpapierhandelsgesetz ou Lei dos Ttulos de Crdito Comerciais, de 9 de setembro de 1998), nem regras para os ttulos ordem e os ttulos nominativos, os 793 e ss., do BGB, que disciplinam os ttulos ao portador (Schuldverschreibung auf den Inhaber), no se localizam em diviso independente das relaes obrigacionais em espcie, dentre as quais se contam, por exemplo, todos os contratos em espcie nominados naquela codicao. Bibliograa, em lngua estrangeira, sobre ttulos de crdito: ASQUINI, Alberto. Titoli di credito. Padova: Cedam, 1966; CaRNELUTTI, Francesco. Teoria cambiaria. Padova: Cedam, 1937; DE EIZagUIRRE, Jos Mara. Derecho de los ttulos-valores. Madrid: Thomson-Civitas, 2003; DE SEmO, Giorgio. Diritto cambiario. Milano: Giuffr, 1953; FERRI, Giuseppe. I titoli di credito. Torino: Utet, 1952; FIORETINO, Adriano. Titoli di credito. 2. ed. Bologna: Zanichelli Editore; Roma: Il Foro Italiano, 1974; HUEcK, Alfred; CaNaRIS, Claus-Wilhelm. Recht der Wertpapiere. 12. ed. Mnchen: Vahlen, 1986; HUEcK, Alfred; CaNaRIS, Claus-Wilhelm. Derecho de los ttulos-valor. Barcelona: Ariel Derecho, 1988; GaLgaNO, Francesco. Diritto commerciale: Limprenditore. 9. ed. Bologna: Zanichelli, 2007; GaRRIgUES, Joaquin. Tratado de derecho mercantil: titolos-valores. Madrid: Revista de Derecho Mercantil, 1955; MaRTORaNO, Federico. Titoli di credito: titoli non dematerializzati. Milano: Giuffr, 2002; MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. 9. ed. Milano: Giuffr, 1972. vol. 5; PaRTESOTTI, Giulio. Il trasferimento della cambiale. Padova: Cedam, 1977; PaRTESOTTI, Giulio; MaNENTE, Diego; URbaNI, Alberto. Lezioni sui titoli di credito. 5. ed. Bologna: Monduzzi Editore, 2005; PREZ MILLN, David. Documenti di legittimazione e titoli impropri. Padova: Cedam, 2005; SUPINO, David. Della cambiale e dellassegno bancario. Torino: Utet, 1931; ZLLNER, Wolfgang; REHfELDT, Bernhard. Wertpapierrecht. 15. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2006.

3.655. Problema da Unilateralidade

59

3.655. ProBlema da Unilateralidade

1. Posio do problema dogmtico. Breve estudo da vontade unilateral foi de mister ao bom entendimento de nossas pesquisas ulteriores. A princpio, a composio do vnculo jurdico, depois o conhecimento direto dos dois institutos, tal o que nos levou crtica e simultneamente concepo do fato que nos foi dado examinar. Quando tratarmos das obrigaes derivadas de atos ilcitos, j a anlise dos dois casos anteriores ter desenrolado a nossos olhos o verdadeiro mecanismo da obrigao de fonte unilateral. O que vericamos nos ttulos ao portador muito se clareou com o que dissemos a respeito da promessa de recompensa. O ttulo de crdito ao portador promessa ao pblico. 2. Pblico e direo das declaraes de vontade. Verdade que a admissibilidade e eventualmente a eccia da declarao de vontade, dirigida a pessoa incerta e confundida no conceito complexo de pblico, constitui indagao genrica que merece ser estudada independentemente das diferenciaes e particularidades dos casos singulares (cf. Ferucio Bolchini, La Promessa ai pubblico, Rivista dei Diritto commerciale, 1903, I, 39), mas tambm certo que o mtodo no prescindiria da anlise de tais casos, sob pena de nada conter de cientco e exato, nem se casaria feio da presente obra. Realmente, quer se trate de oferta relativa a qualquer espcie de contrato, implique ou no elemento remuneratrio, quer a oferta se dirija a pessoa indeterminada do pblico, quer a muitas, ou, ainda, quer se tenha em vista o preo axado em objetos ou marcado em catlogos, reclamos, ou anncios, quer se trate de promessa ao pblico, ou de emisso de ttulo ao portador, bem que os efeitos jurdicos sejam diversos, irredutveis entre si, o problema concernente admissibilidade e eccia da oferta ou promessa como negcio jurdico comum a todos. Da se conclui que, ao analisar os fatos, deve o investigador compar-los entre si, joeirar-lhes o idntico e o distintivo; e no esboar o estudo do fenmeno em sua essncia, antes de percuciente exame por menor. A questo dos negcios cum incerta persona, a vincularidade dos atos chamados unilaterais, o mais relevante de todos os assuntos acima mencionados.

60

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Panorama atual pelos Atualizadores


3.655. A Legislao
Por semelhana, os negcios cum incerta persona aproximam-se dos contratos com pessoa a declarar, regulados nos arts. 467 e ss. do CC/2002.

3.655. B Doutrina
Sobre negcios jurdicos unilaterais: COUTO E SILVa, Clvis. Negcio jurdico e negcio jurdico de disposio. In: FRaDERa, Vera Maria Jacob (org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 73-87; GOmES, Orlando. Distino entre negcio jurdico e ato jurdico. In: ______. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 1980. p. 49-67; JUNQUEIRa DE AZEVEDO, Antonio. Cincia do direito, negcio jurdico e ideologia. In: ______. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 38-54; JUNQUEIRa DE AZEVEDO, Antonio. Negcio jurdico e declarao negocial: noes gerais e formao da declarao negocial. So Paulo: Saraiva, 1986; JUNQUEIRa DE AZEVEDO, Antonio. Negcio jurdico: existncia, validade e eccia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

3.656. Conceito da incerteZa SBre o SUJeito

1. Determinao e determinabilidade. Quanto ao conceito de incerteza, duas notaes fazem-se mister: a incerteza pode concernir identidade da pessoa, ou referir-se a acontecimento, que a afaste. A incerteza inqualicada, e. g., lego a um homem, ser punida com trs anos a mulher, no opera no direito: nem o conceito do innito pertence ao direito, nem se admitiria sociedade sem limites. O que a lei protege, ou que pune, o individuado, o relativo, nunca o absoluto. Seria inexistente, jurdicamente, a promessa ao pblico, em que se declarasse: d-se um milho de cruzeiros. O nmero ilimitado de titulares vale absoluto incerto, e a sociedade, uno no mltiplo, prove ao que a constitui, no ao que est fora das suas raias essenciais. No assim, se o anncio promete um milho de cruzeiros a quem primeiro se apresentar, na redao do jornal, ou em qualquer outro stio. Em verdade, no h, a,

3.656. Conceito da incerteZa sbre o sUjeito

61

pessoa incerta, em sentido absoluto, e sim pessoa ainda no determinada, mas determinvel. A promessa ao pblico, como o ttulo ao portador, no se enderea a qualquer pessoa. Existe em todos sses casos modo tpico de determinao. No se trata de negcio que se ter de fazer com pessoa incerta, ou desde j se faz: o que se v o ato de algum, que perdura em imediato contacto com a lei, at que fato material ou pessoal (e. g., crime, ato ilcito, desabamento, apresentao do ttulo, alegao provada de servio) determine o sujeito da relao jurdica prevista. No momento em que a lei estabelece penas ao infrator, ou em que o promitente publica o seu querer, h, certamente, ato unilateral, mas tal unilateralidade pode ser apenas acidental, aparente, e no essencial ao fato jurdico. 2. Duas teorias do lado do sujeito passivo, uma interessada e outra desinteressada psicolgicamente. H escritores que s admitem os negcios que vo a pessoa certa e no os em que se dirige a vontade a pessoa incerta. A aparncia no-extrnseca do sujeito leva aos descaminhos mais tortuosos: ora armao de que a vontade do promitente vai in incertam personam (cf. R. Stammler, Vertrag und Vertragsfreiheit, Handwrterbuch der Staatswissenschaften, VII, 475), ora de que ela mesma se basta, pois, se certo que no posso, por minha vontade s, modicar a situao de outrem, no menos certo que se me permite, como um dos inmeros corolrios da liberdade individual, obrigar-me, a mim mesmo, por ato exclusivamente meu. V-se, portanto, que os partidrios da primeira teoria se puseram do lado do devedor, sujeito passivo da obrigao e, sem maior exame, na ignorncia dsse sujeito, de quem fsse o plo ativo da relao jurdica, incerteza de fato, e, sem mostrarem o outro plo da relao jurdica, proclamaram o contrato com pessoa incerta. A outra, embora, desinteressada do fato da conscincia (desintersse psicolgico, que a caracteriza), tirasse de seus dados a ignorncia por parte do declarante, no deslocou o ponto de observao: cou tambm do lado do sujeito passivo e, alto e bom som, prescindiu de maiores indagaes. Da a sua frase: a obrigao nasceu, to-s, da declarao unilateral de vontade, de auto-imposio de deveres. Ruiria por terra, em tal teoria, o ius et obligatio sunt correlata. A declarao de uma vontade s, insuladamente, cria, de si mesma, a vinculao. Chegou-se a dizer que o direito

62

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

vem depois: em vez de coexistirem, a obrigao antecede ao direito e pode mediar entre les lapso maior ou menor. No posso, seguramente, insiste a teoria, modicar a situao de outrem por minha s vontade: seria ferir direitos de outrem. Mas devo poder, por minha exclusiva vontade, alterar a minha situao. A minha declarao, de si s, me obriga. Eis, pois, o incio da obligatio. Sem dvida, aqule perante quem pretendo obrigar-me s no se tornar meu credor se o no quiser; nada lhe posso impor, mesmo direito; aceitao dle ser sempre necessria ao nascimento do crdito em seu favor. Mas, quanto minha dvida, ela se formou, denitivamente, e apenas pela declarao que de meu livre alvedrio z. A aceitao do benecirio, indispensvel para que nasa o direito de crdito, no necessria para a formao da obrigao. J tivemos ensejo, no Tomo XXXI, de exprobrar, rmemente, tais frases. 3. Primeiras observaes crticas. As expresses e as frases, insuladas, so verdadeiras, na maior parte: falso o conceito, a teoria, a essncia. O advento de obrigao com plo nico; o direito posterior de um dia, de vinte, de um ms, ou anos, obrigao, que lhe serviria de fundamento (!): de um lado, a declarao unilateral de vontade, que obriga, e de outro, a aceitao, que faz surgir um ius: tudo isso no contm mais do que observaes parciais, mero exame supercial da realidade jurdica, ainda sob a exposio clara de Ren Worms (De la Volont unilatrale, 7: Sans doute celui envers qui je prtend mobliger ne deviendra mon crancier que sil le veut bien; je ne puis en effet rien lui imposer, mme un droit; et son acception sera toujours ncessaire pour faire naitre la crance son prot Onde o unilateralismo da relao jurdica oriunda da manifestao da vontade? Tanto a teoria da incerta persona, como a da declarao unilateral obrigativa, partem de mau processo de anlise, cienticamente, inadmissvel, pura indagao ontolgica, a parte subiecti. A ordem jurdica compe-se de relaes, a que o direito positivo d as normas externas: os sres, em si, no lhe interessam. Se a declarao do sujeito o obrigou antes da aceitao da pessoa a quem se destinou, e isso assim nos contratos entre ausentes como em promessas ao pblico e em ttulos ao portador, que o sujeito ativo, no perodo intercalar, no pode ser o promissrio, o portador, a incerta persona. Porm no se h de concluir que no haja nenhum. O que se v, pela anlise da relao, que a promessa pblica ou a declarao cartular se faz a pessoa determinvel por certas circunstncias: no h, ento, oferta, no sentido exato; mas a de-

3.656. Conceito da incerteZa sbre o sUjeito

63

clarao de querer obrigar-se a algum que se apresente com determinados pressupostos (com o objeto achado ou o servio, na promessa de recompensa; com o papel, nos ttulos ao portador). A declarao no se dirige, pois, a pessoa incerta; por uma razo simples: porque no contm em si declarao de contratar, mas de querer vincular-se. Para, por si s, vincular a quem a emite, a declarao pressupe a ordem jurdica, a lei, algo que regula a vincularidade; e essa fra, sse constrangimento legal, no pode ser excludo na recomposio terica do fato analisado, quer se trate de oferta ao pblico, ou de promessa ao pblico, como a de recompensa, quer se rera a ttulo ao portador, ou a qualquer outro fato jurdico semelhante. A lei tem duas funes distintas, notveis a quem quer que atenda efetuao sociolgica do direito e a que le, como tda a ordem social, se compe de relaes a que prove: a) Reconhecer e sancionar o resultado dos atos humanos, que produzam relaes de ordem jurdica. b) Criar e impor obrigaes. Acodem-nos exemplos, sbre incontestes, frisantes: impostos, nus pblico, papis inominados. No primeiro caso, a lei exclusivamente regra normativa; no segundo, tambm. Da irradiar a relao jurdica. Os partidrios da vontade unilateral como fonte, de per si, das obrigaes a que nos referimos, vem em certos fatos jurdicos o produto de ato humano com a s interveno daquela primeira funo legal, o placitum. Afastam assim, nas espcies, a fra criativa, gentica, da lei, como expresso do todo social. Esquecem-se dos fatos vulgares dos impstos, da pena criminal e de outros mais, dos atos ilcitos, dos atos-fatos ilcitos e dos fatos stricto sensu ilcitos. 4. Duas funes distintas da lei. As consideraes que aqui cam no pretendem persuadir ou despersuadir os que lem; dos prprios fatos, que havemos de anatomizar no correr dos captulos, vir a luz. A anlise leva convico do que a foi esboado, e ento haveremos de compor as snteses. Durante as investigaes, miudearemos o estudo e mostraremos em quanto se descura do versar cientco do direito. Sirva, porm, de guiar-nos breve notcia da funo legal, expressiva, da atribuio de eccia, o que vale dizer da sua misso construtiva e providente. A armao da unicidade funcional da lei, reduzida a fra reguladora de vontades e fatos j acontecidos, e a outra, de que muitas vzes a vontade coletiva que se expressa, so dois velhos temas, a que as modernas indagaes europias da natureza jurdica e da relao de direito trouxeram

64

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

muito de luz e dados cientcos, que esteiam de argumentos melhores as pesquisas e concepes loscas do direito. A atividade vinculante do Estado foi objeto de conscienciosos estudos de A. Schffle, mas o brilho nvo, que a essas especulaes trouxe Karl Binding, nenhuns pensadores e cientistas at ento haviam alcanado. Tem-se, nle, condensado, o que nos diversos ramos da cincia jurdica e nos escaninhos das prprias escolas divergentes, sociolgica, psicolgica, neo-kantiana, ou neo-hegeliana, etnolgica ou economista, se h conseguido de estvel, de permanente, de proveitoso. A lei penal, considerou-a Karl Binding (Die Normen und ihre bertretung, 2. ed., I, 19 s.) reguladora das relaes entre o Estado e o ofensor: a sociedade, pelo Estado, prexa princpios gerais, estabelece-lhes os pressupostos de aplicao, a natureza e as conseqncias da violao, e assim atua em virtude do seu direito fundamental de exigir, aos indivduos de per si, que so alter diante da prpria totalidade, a observncia de regras jurdicas especiais, necessrias consecuo de um m que lhe intrnseco. O legislar, portanto, conseqncia de direito: e da transgresso da lei resulta o direito de punir. Nsse momento faz-se perfeitamente visvel o dualismo das atividades; a do Estado, que a lei mesma, e a do indivduo, que a do delinqente. Assim, tambm, no direito privado; da aquela frase de Karl Binding (Die Normen und ihre bertretung, I, 435 s., II, 54), que merece atento exame como inestimvel verdade cientca: a relao entre a norma (jurdica) e os atos lembra condio. Condicio iuris, entenda-se. Nota-se a condicionalidade, no s nas leis penais, como nas regras jurdicas relativas obrigao ex delicto e s demais que se originam de fato material, ou de ato humano, como a promessa ao pblico e o ttulo ao portador. Aos examinadores superciais a supremacia do Estado traz-lhes cegueira e no concebem sse vnculo entre o sdito e o Estado; esquece-lhes que essa supremacia historicamente se enubla (o que lhe mostra o carter de acidente) e surgem as medidas igualizantes, que obrigam e punem, de algum modo, o prprio Estado (habeas-corpus, mandado de segurana, indenizaes, etc.). A lei no impe smente; protege. A funo ditatorial da regra jurdica si ser insignicante se lhe comparamos a funo protetora ou repressiva, qualidade, qui, especca, da providncia social (Adolf Merkel, ber Bindings Handbuch des Strafrechts, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, VI, 512 s.). Sociedade e Estado coexistem, na ordem poltica, como idia um, e realizao, o outro; na ordem histrica: um fra, o outro instrumento.

3.656. Conceito da incerteZa sbre o sUjeito

65

(Alis, a condicionalidade, a que se alude, assaz geral, v-se em muitos pontos do direito, as chamadas condiciones iuris so exemplo. O fato tem grande importncia, no terreno prtico. que s vzes os intrpretes e juzes principalmente para decidir questes de direito intertemporal confundem condies, determinaes voluntrias, inclusive disponentes, com os traos de condicionalidade que vo encontrando. Exemplo dsse caso, R. de D., 73, 157, em acrdo das Cmaras Reunidas da Crte de Apelao. Sustentramos que se tratava de rro do julgado: havia confundido condicio iuris e condio, e aplicado a respeito quela regra que s concerne a essa. As condies tcitas quae actui insunt no suspendem a existncia do efeito. o que ocorre nas substituies deicomissrias. A Cmara de Agravos, no Acrdo de 4 de julho de 1930, conrmou a sentena que dramos). A lei constitui fato social complexo: a diferenciao dela escapa aos meios freqentes de indagao, nos mais essenciais de seus critrios de distino formal, e s esforos constantes e pertinazes na anlise das relaes jurdicas podem mostrar-nos, nas entranhas mesmas das aplicaes exteriores, o seu carter dplice: normativo e fecundante. A lei expressa a vontade da comunidade, no que ela atributiva de eccia (A. Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 69); mas essa manifestao volitiva pode ser: a) normativa, se apenas vai dispor sbre como se obrigam e desobrigam, entre si, os indivduos; b) vinculativa, se emite a regra de direito, faz depender da obrigatoriedade efetiva a aplicao e grava a situao jurdica, que ela mesma cria, de simples condio: condicio iuris. O moderno hegelianismo, Josef Kohler frente, no cedeu passo a quem recuse a concepo do direito como fenmeno cultural. Porm a verdade, embora nica, prismtica: a cultura faz-se na evoluo material e espiritual da lei; no desce aos fatos ntimos, interpsquicos, da vinculao das partes, seno no que isso deriva daquela mesma transformao cultural da regra jurdica. H mais de meio sculo o problema seduziu alguns espritos e ousou Max Ernst Mayer (Rechtsnormen u. Kulturnormen, Strafrechtliche Abhandlungen, de E. Beling, cad. 50), combinao, que Fritz Berolzheimer reputou feliz, das idias de Josef Kohler e de Karl Binding: a lei confere direitos e impe obrigaes; a variao da norma, acrisolando-lhe o ideal, ou restringindo-o, estrese-se na maior ou menor esfera de casos em que a sociedade (ou Estado) se obriga e vincula algum a si. A prpria linha de progresso espiritual que o positivismo

66

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

traou humanidade no se contradiz nas concepes acima formuladas: o Estado obrigado aos indivduos relevantssima conquista social, que j tivemos ensejo de estudar em outro livro; o ciclo em que se substituem deveres a direitos a iluso individual resultante do alargamento crescente da interferncia do Estado, como sujeito ativo, nas relaes de direito que interessam comunidade. Deve-se aos discpulos de I. Kant uma pouca de idias que elucidaram o problema e varreram a irredutibilidade losca, acaso existente. Hermann Cohen (Ethik des reinen Willens, 7, 21, 231 e 241) apontou a concepo da humanidade, como soluo a vrios enigmas da cincia social: apresentou-nos o homem (eto-jurdico) como ser moral, no no sentido psicolgico, nem como ente contido em si mesmo, porm como partcula de imortalidade social, de modo que surgiu o Estado, como expresso autoconsciente, feito unidade de uma universalidade, a fra ou o conceito que une todos numa s expresso autnoma e consciente de vontade. 5. O direito, o no-direito, as preformas. A anlise, a que procedemos, dos fatos concernentes funo social e jurdica da vontade, levou evidncia que a vincularidade e a obrigatoriedade da promessa unilateral no derrocam os fundamentos sistemticos do direito. Nem mesmo constitui caso excepcional, irregular. Pode um ato produzir certos efeitos sem que entre o agente e o destinatrio distanciado (incerto) surja, desde logo, a relao jurdica. Enquanto no surte efeito denitivo, por merc de outro elemento, a relao jurdica de obrigao no se compe, no se apresenta, no . Os efeitos anteriores no so indiferentes ao direito, porque entre o direito e o no-direito no h anttese pura e irredutvel: entre um e outro h diversas situaes um tanto jurdicas, que vo de um mnimo a um mximo. vincularidade corresponde o direito e no a pretenso. Tais situaes podem anteceder ou nascer com os direitos e em si mesmas serem direitos. O feto no ainda pessoa, ainda no tem aquilo a que se chamou direito de personalidade, e j a lei protege a spes hominis. A ordem jurdica, que assim ampara a spes personae, intervm, por certo, na proteo das preformas de relao jurdica, das situaes, de que podem surgir eventualmente, relaes jurdicas de pretenso e obrigao. O embrio ainda no , socialmente, homem, ou membro da comunidade, e j a lei penal pune os que lhe impedem ou roubam a vida. A prolaxia social faz-se pelas leis, como se opera nos seres, a preveno orgnica, siolgica ou instintiva, consciente ou no.

3.656. Conceito da incerteZa sbre o sUjeito

67

A proteo das preformas jurdicas pode no ser de bom agrado aos escolsticos do direito; mas fato vulgar da vida jurdica em quaisquer de suas fases, e s o estudo dos fatos importa ao pesquisador. A posse ad usucapionem tem por si a tutela jurdica, pela ao Publiciana, que, se tem por efeito processual a defesa do melhor direito (Schutz des relativ besseren Rechts), como queriam alguns, na realidade, porm, a sua essncia est na proteo da posse, preforma do domnio, que , na espcie, a situao de direito relativamente melhor. Melhor, note-se, para usucapir. Por isso que os juristas no atenderam ainda, como deveriam, advertncia de Josef Kohler (Lehrbuch, I, 152), que dizia no serem direito e no-direito trmos sempre antitticos, nem jazerem entre les barreiras intransponveis, mas situaes intermdias, como as h entre o inorgnico e o orgnico, entre a prpria memria do barro, que se comprime e adelgaa, e a memria humana; porque no advertiram em tais verdades, desde Gaio (IV. 36: Item usucapio ngitur in ea actione quae Publiciana vocatur), at os modernos pandectistas, todos explicam por simples co de j estar usucapida a coisa, um como se j existisse o domnio. A expresso preforma jurdica, que propomos, parece-nos melhor que pr-efeitos, ou efeitos preliminares. Vorwirkungen, denominao que se deve a H. Fitting (ber den Begriff der Rckziehung, 21 s.). Por duas razes: a) Em preforma h o exame e noo do fato, da situao:prejurdica, da relao anterior integrao do fenmeno de direito, ao passo que, em pr-efeitos, ou efeitos preliminares, prvios, se atende a conseqncias, a resultados, a produtos de situaes, que no foram nomeadas, nem to-pouco pesquisadas, que constituem, precisa e objetivamente, as preformas. b) Com a preposio, vor, pre, ante, pensou H. Fiting, realmente, em efeito antecipado da relao jurdica in potentia, ou in eri, e assim a terminologia, como a concepo, so evidentemente absurdas: admitir efeito anterior causa ora pelo inconcebvel; seria fazer tbua rasa de tda a lgica humana, que , necessriamente, dentro do Tempo. F. Regelsberger (Pandekten, I, 438) no falou de preforma, mas observou a realidade, e viu, no j o efeito antelusa de H. Fitting, e sim pura situao jurdica, Rechtslage, que existe independentemente da futura relao jurdica ou situao jurdica principal. Todavia, a concepo de estado acessrio, anterior, deforma a realidade viva, falseia a noo; porque, na verdade, a situao provisria est para a futura situao jurdica, no com o carter de independncia ou acessoriedade, que lhe emprestam, mas e precisamente como germe para o animal, que dle h de sair, como a

68

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

semente ara a rvore, como o embrio para o homem, como as primeiras organizaes xas do mundo antigo para o tecido complexo o Estado moderno. Uma preforma, em suma. A situao jurdica produtora de tais efeitos preliminares pode ser mesmo e s-lo- as mais das vzes situao perfeita em tda a sua composio essencial, e no, como se d a usucapio, simples posio de valor relativo. Exemplos: na venda condicional, no ttulo ao portador, na estipulao a favor de terceiro. O contrato (por agora smente podemos urdir consideraes sbre o primeiro exemplo, pois que os litros tm de ser midamente analisados), o vnculo j est ultimado, j ; o contedo essencial j existe, e no entanto preforma, pois que os efeitos durante o tempo que transcorre a assinatura condio derivam dle e no da venda, que ode muito bem no se operar. Situao prejurdica, dizemos ns; e evitamos o adjetivo subjurdico, que seria depreciante da situao preformal, capaz de ser to perfeitamente jurdica como a posterior. (Na matria das sucesses, h situaes jurdicas assaz interessantes, que exemplicam preformas, e os modernos civilistas alemes no cessam de referir-se Rechtsposition, que situao fronteiria do direito completo e acabado). Fenmeno que se no deve deslembrar, em tda a indagao dos fatos e situaes do mundo jurdico, a interdependncia social, a ordem ntima das fras sociais, de que surge a lei, simples instrumento daquela harmonia, sem a qual o Direito no poderia existir. A lei tem funo mais ampla do que se supe: exigir que se determine sempre a pessoa, cujo proveito ter de ser assegurado por ela, importa deni-la como a guardi dos intersses de cada um, e no de todos, quando, se certo que o direito intenta dar a cada um o que seu (suum cuique), tambm se no h de negar que tal distino exige, ab origine, a proteo global, indeterminada, que se aplique, como princpio, e vale dizer pela interdependncia e pela harmonia, antes de xar o quinho de justia a cada um dos membros da sociedade. A proteo a nalidade mesma da lei; a distribuio o processo pelo qual se alcana congregar os ns objetivos de cada um, em proveito de todos. A lei, a ordem jurdica, pode, portanto, prover a situaes que no interessam aqui, diretamente, a uma pessoa, mas a todos. Por isso, a ordem legal no intervm smente quando se trata de garantir as conseqncias de direito formalmente concreto, perfeito, acabado; mas, por igual, sempre que surge algo de jurdico (wenn etwas rechtliches entsteht), que

3.656. Conceito da incerteZa sbre o sUjeito

69

pode inuir na formao do direito em favor de algum (Josef Kohler, Lehrbuch, I, 152). O mundo do direito est cheio de situaes semelhantes, de atos que tendem a resguardar direitos de pessoa incerta ou certa mas ainda no colocada na relao jurdica, e de conseqncias em favor de todos: a publicao dos editais de revogao do mandato ad negotia (Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes, I, 195: ...denuntiari debet revocatio vel edictis, vel per proclama) e bem assim todos os processos em que algum, que se no conhece, possa ter intersse jurdico, atual ou in eri; a funo do curador de ausentes, quando incerta, ou no, a pessoa interessada; a insero, em jornais, de avisos de carter pessoal e. g., mudana de nome, ou de residncia), ou patrimonial novos preos de mercadoria, mudana de depsito, caixa de correio); editais, em caso de hasta pblica; constituio de bem de famlia (homestead); concorrncia pblica. As notaes que zemos bastam. Nada preguramos. As idias enfeixadas em sntese foram assaz a compor, em preldio, a noo sociolgica da lei, e sem ela baldados estariam os nossos esforos por encaminhar o pensamento nas sucessivas investidas de anlise, a que h de assistir a tranqilidade do mtodo e da lgica moderna. A m de entesourar subsdios, matria-prima das investigaes, teremos de historiar, comparar e focalizar, digamos assim, em sua imagem atual, o instituto do titulo ao portador, com zemos com o outro, no menos complexo, da promessa de recompensa. Porque se no entremeiem noes falsas, em vez de verdades, colhemos o estrito real, e dos nossos pareceres outro nenhum adotaremos que o mais arrazoado. melhor do que acertar por acaso o seguir pelos seguros caminhos que ao acrto conduzem.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.656. B Doutrina
Sobre eccia ou efeitos jurdicos: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: Plano da existncia. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2012; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eccia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. Sobre situaes jurdicas, consultar: CaSTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo: Saraiva, 1985.

Captulo II
HISTRIA E CONCEITO DOS TTULOS AO PORTADOR

3.657. ElementoS Para a conceitUao e exPoSio SBre a natUreZa

1. Precises. At aqui deixamos versados os assuntos sbre os quais se edicaram as teorias: a) Direo a incerta persona. b) Possibilidade de obrigao antes de surgir o direito, o que de repelir-se. c) Direito e no-direito, preformas, situaes jurdicas, posies jurdicas. A posio jurdica, de que falamos antes, constitui fato, que, de si s, mereceria longo tratado. Pensemos na dos possuidores sucessivos at o ltimo que apresenta o ttulo, na do herdeiro recusante da herana at o momento em que a recusa, na do substituto at o instante em que o outro, o institudo, falta, e na de todos os outros casos em que a vida parece sorrir das nossas parties lgicas, absolutas, de ser e de no ser. a gradao do No-Direito ao Direito, a que se referia J. Kohler. Na orientao da exposio, a dois critrios temos de obedecer: a) Seria pernicioso expor-se o direito sem se assentar a convico central sbre o assunto mximo, que a natureza do ttulo ao portador, realismo jurdico, que si evitar rros de apreciao meramente opinativa. b) No nos permitido decidir da natureza jurdica e econmica dos ttulos ao portador, antes de conhecermos as nossas e as razes dos outros.

72

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Mais ainda: as nossas e as alheias razes nada valem ante as que assentam, plcidamente, os prprios fatos analisados. Porm, certo, no se nos veda alinhar o essencial do que vemos, sem outro intuito que o de sabermos aonde nos h de levar a pesquisa, a vericao, o mtodo. Depois de seriados os fenmenos, i-los conhecendo desde o seu nascedouro histrico, saber como os explicaram, criticar o processo lgico empregado, e proceder anlise. 2. A natureza e a histria. Ao se nos deparar o problema dos ttulos inominados, eis o que vemos: a) Vinculao do subscritor a cumprir o que promete, desde que a outrem passa o ttulo, ainda sem vontade dle (Cdigo Civil, art. 1.506), exceo s oponvel ao possuidor de m f (arg. do art. 1.507 do Cdigo Civil). b) Lapso de incerteza do benecirio na relao jurdica. No dizemos incerteza do sujeito ativo, porque essa que , justamente, a questo magna, e arm-lo seria resolv-la, preconcebidamente. Benecirio da promessa, tal o que incerto nas declaraes unilaterais de vontade. c) Inoponibilidade de exceo ex persona cedentis a qualquer dos portadores de boa f. d) Existncia do quanto devido, no passivo do subscritor, e do que h de receber, no ativo do portador, mas nenhuma certeza do sujeito na relao jurdica entre um e outro. e) As defesas oponveis so, alm das que assentam em nulidade interna ou externa, as derivadas de direito do emissor, ou subscritor, contra o portador apresentante, em virtude de contacto anterior (pessoalidade da relao jurdica). 3. Caracterizao de duas fases na vida dos ttulos ao portador. Duas fases, portanto: a) uma, que se inicia com a posse por outrem e vai at a apresentao, exclusive; b) outra, que comea da apresentao e acaba com o pagamento, ou continua, criada, desde sse momento, a visibilidade da relao jurdica, ou aquilo que melhor chamaremos a relao jurdica obrigacional. A natureza das situaes preformais do direito, frisou-a Josef Kohler, no compar-las aos sucessivos estdios do jgo de xadrez. Para se chegar a um resultado, faz-se mister, no enxadrismo, efetuarem-se, um aps outro, vrios lanos, que constituem umas como avanadas e paralisaes, neces-

3.658. Dados histricos: Egpcios, Babilnios

73

srias vitria. Cada lano estabelece estado, ou situao jurdica. Rechtslage, que pressupe as anteriores e se no pode criar vontade. Para jogar, ter-se- de atravessar encadeamento de situaes que levam ao triunfo, ou derrota. Quem no esteja na ambincia de ordem jurdica, criada pelas vrias situaes de direito, no poder alcanar resultado: ganhar ou perder a partida. No se pode criar, s por s, situao. Os jogadores podem misturar as pedras e deixar, para outra vez, o incio de nvo combate. No pode qualquer jogador resolver, de si s, o trmo da partida, ou fazer-se posio sem anterioridades. Fra injustia, manifesta de si mesma: pois que se tm de reconhecer ao adversrio tdas as possibilidades que a presente situao do jgo lhe oferece. Assim no mundo jurdico, em se tratando de estdios que vo constituir direito: sse surge do xito da partida. A atual posio de um jogador pode mudar; de favorvel fazer-se desfavorvel, ou vice-versa, at que nvo golpe lhe melhore a situao, ou, com a empiorar a sbitas, ou, aos poucos, a agravar, o leve ao resultado nal e d ganho de causa ao adversrio. No curso de um processo, a analogia perfeita: a petio, a contestao, a audincia, o probatrio, a deciso, os recursos. Da fundamentos s penalidades de custas aos que desertam lide, de no mais falar aos que excedem os prazos e outras.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.657. A Legislao
Os arts. 1.506 e 1.507 do CC/1916, correspondem aos arts. 905 e 906 do CC/2002.

3.658. DadoS HiStricoS: EgPcioS, BaBilnioS

1. Egpcios. Histria do ttulo ao portador no se faria bem sem a Antigidade. o de que nos incumbiremos no presente pargrafo e nos seguintes. Os Egpcios conheciam o ato escrito nos negcios jurdicos; a cesso de crditos era permitida; mas, at hoje, as indagaes no induzem a armar-se a existncia de instituto idntico ao do ttulo ao portador.

74

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Alis, fra quase impossvel: a crislida nunca igual ao animal em que se metamorfoseou. No Egito, o mtuo revestia-se, sempre, ao que parece, de forma nominativa. A causa de carecer de ttulos fcil e caractersticamente circulveis est, como quase tdas as razes materiais de inexistncia, entre alguns povos, de instituto ou de processo mecnico, industrial ou intelectual (que noutros lugares assume importncia s vzes capital,) nas situaes fsicas de vida, na economia da prpria sociedade de outrora. Povo agrcola, bem que centro de comrcio (Max Weber, Handwrterbuch der Staatswissenschaften, I, verbo Agrargeschichte, 59), o Egito podia prescindir de forma jurdica, cujos inconvenientes ainda hoje h quem realce, e que, ento, antes do emprgo e necessidade dela, constituram motivos para a ela no se recorrer. Inconvenientes so excees razo de se usar alguma coisa; antes do uso, o que excetua a adotabilidade no importa inconveniente, mas razo prtica para no se adotar. Havia exportao e importao de produtos agrcolas. Quando comea a histria, j o Egito grande civilizao (cp. Joo Ribeiro, Histria Universal, 2. ed., 5). As misses arqueolgicas inglsas descobriram, na regio do Eufrates, tabuinhas de terra-cota e argila ou turfa (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 36), com escritos, talvez originrios do tesouro da Babilnia, quando nle se depositavam ouro e prata. Um dos guias da misso, George Rawlinson, foi de parecer que tais tabuinhas se destinavam a servir de instrumento de troca ou de compra, como se fssem moeda (medida comum de valor), e circulassem ao portador. Volz (Geschichte des Muschelgeldes, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, X, 89), admoestou que nada o prova, precipitado fra o juzo de George Rawlinson, e no poderia admitir-se, sem documentos decisivos, sse desenvolvimento excepcional, que ento se reconheceria ao Egito, mas que destoaria dos modos de vida, dos meios, dos hbitos e dos processos mesmos de mercar. Todavia, ao contrrio do que fazem os que tiveram de mencionar a opinio de George Rawlinson, nem lhe negamos a autoridade em tais assuntos, pois sabido o que trouxeram histria os servios arqueolgicos do investigador ingls, nem reputamos inadmissvel a sua ilao. O uso ou no das tabuinhas, pelos Egpcios, como cha ou certicado de depsito, mera questo de fato; e nada nos autoriza, at o momento presente, a proferir julgamento denitivo sbre a existncia, ou no, de escritos inominados, livremente transmissveis, abstratos, no Egito.

3.658. Dados histricos: Egpcios, Babilnios

75

2. Babilnios. Mais comercial do que o pas do Nilo foi o imprio dos Assrios, na Babilnia, onde o direito e o crdito tanto se desenvolveram, relativamente ao tempo (Levin Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsreckts, 51 e 30; George Rawlinson, The Five Great Monarchies of the Ancient Eastern World, I, 551 s.). Antes, os Caldeus j haviam realizado alguns progressos. A base das leis caldaicas era a economia, ao passo que o princpio das leis egpcias eram os princpios de moralidade (E. Rvillout, La Crance et le Droit commercial dans lantiquit, 102). Mas, dos dois imprios, o caldeu e o assrio, poucos e quase nenhuns documentos se tinham que permitissem assentar-se conhecimento exato do momento jurdico-comercial. Em 1901, traduziu-se o chamado Cdigo de Hammurabi (19 sculos antes de Cristo), a que nos referiremos mais de espao. No parecem, todavia, destitudas de fundamento as suposies que levantaram E. Rvillout (bilhetes ordem), A. Boissier e Bernardakis (cambial), alm de George Rawlinson e Franois Lenormant (ttulos de crdito ao portador), nem tdas, alis, de igual valia. As idias de E. Rvillout (Les Obligations en droit gyptien, compare aux autres droits de lantiquit, 467) merecem ser especialmente lembradas. A diferena do precrio, disse le, em suas memorveis conferncias do Louvre, o hudu espcie de bilhete ordem, paga vel vista pelo banqueiro, pecunia receptia, que quase rivaliza com a moeda corrente e que representa, nos pagamentos, em dinheiro, a quantia, a que monta o seu valor. assim que a uma certa mulher, Gugua, pagou o banqueiro Nebo-ahi-iddin parte em hudu e parte em dinheiro, e ela, meses aps, cedeu ao lho um hudu, de uma mina (moeda), como lhe transferiria, hoje, bilhete de banco de igual soma. O pai do mesmo banqueiro reconheceu cunhada crdito pagvel em metal ou em hudu. A palavra hudu, com o sentido de pagvel vista, podia aplicar-se at a objetos suscetveis de tradio; e provvelmente em tal sentido que se deve traduzir hudatum, no ato 1133 do Louvre. As observaes de si mesmas fazem-se acreditar. No representam fantasias, impresses; quem as reuniu, e exps, exibia, no momento, a seus alunos, no Louvre, as provas inexpugnveis. Talvez, e temos razo para assim supor, pelas cpias dos documentos, mais se devesse caracterizar o hudu pelo trao comum de ttulo pagvel vista do que pelo trao especial vincular de ttulo ordem. Se a mulher Gugua, que recebeu do banqueiro alguns dles, entregou um ao lho, sem lhe ordenar nada, de supor que

76

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

se operasse a sub-rogao do lho nos direitos de tal mulher, que j se sub-rogara, ex hypothesi e conforme a natureza da relao jurdica entre ela e o banqueiro, nos direitos dsse. Os textos no apontam sub-rogao pessoal; o trmo, a, de raciocnio, mas no h negar que entre a armativa do carter ordem e a sub-rogao melhor fra acolher a essa, porque pagar com hudu e ret-lo seria ilogismo e incongruncia jurdica, entregar e no entregar ao mesmo tempo. poca caria mais estranhvel ainda a explicao de procuratio in rem suam. Se alguma coisa se h de supor, no ser a inexistncia, mas a existncia dos ttulos inominados, nas pocas observadas e, com maioria de razo, antes. Um rro que preciso dissipar, escreveu, a propsito, Albert Wahl (Trait thorique et pratique des Titres au porteur, I, 13 s.), est em crer-se que o ttulo ao portador s se encontra, ou s se pode encontrar, nas naes que conheceram ou conhecem a escrita. Uma cha, um pedao de madeira, um bzio, uma pepita, uma rodela de metal, pode servir, ou ter servido, para a instituio rudimentar do ttulo ao portador. Assim, lato sensu, no seria difcil achar-se o ttulo ao portador nos povos selvagens hodiernos, ou em seus correspondentes lognicos, os pr-histricos e os antigos. Outro investigador francs, igualmente meticuloso e sensato, levou alm as suas ilaes. Convm notar, escreveu Franois Lenormant (La Monnaie dans lAntiquit, I, 113), quanto ao mecanismo do cmbio e da circulao comercial, na civilizao, que os documentos assrios dos sculos IX a VII antes de Cristo nos revelam. progresso considervel sbre o anterior estado de coisas: no se trata do emprgo de verdadeira moeda, mas do desenvolvimento dos meios de representao duciria de valres metlicos, de valres nascidos do crdito dos negociantes, verdadeiros papiers de commerce, se no ca mal a to remotos tempos a expresso moderna, que tem, a, o simples efeito de imagem, de semelhana, de comparao. Conforme os hbitos particulares da civilizao eufrtica (continua o professor de inscries), no que concerne escrita e seu excipiente, os documentos eram feitos em pequenas chas quadrilteras de argila, cuja forma e dimenso nos lembram sabonetes de toucador. O texto era escrito em terra mole, que depois se levava ao frno, a m de se tornar resistente e inaltervel. assim que se vem no British Museum; e cr Franois Lenormant (I, 115) que de tal espcie fra o documento que o pai de Tobias mandou seu lho cobrar a Gabelo: quirgrafo redigido perante testemunhas e o do-

3.658. Dados histricos: Egpcios, Babilnios

77

minus negotii (mutuante), que assinava sempre primeiro, como o vendedor nos atos de compra-e-venda e o proprietrio nos contratos de locao. Em obra de maior vulto, nove anos depois, o autor, Franois Lenormant (Histoire ancienne de lOrient jusquaux guerres mdiques, V, 117), muito acentuou as suas opinies. Depois de reproduzir mandato de pagamento, notou que le constitua indiscutvelmente letra de cmbio, imperfeita quanto forma, mas com todos os seus requisitos essenciais. O espcime apresenta o carter de cambium traiectitium, perfeitamente reconhecido pelo prprio nome que se lhe dava na linguagem jurdica dos assrios sipartu ou, em vulgar, missiva, da raiz sapar, enviar, que implica a noo de transporte. A sipartu era negocivel. Para isso bastava outro ato pelo qual se provasse a negociao. No se usava o endsso, que, materialmente, seria impossvel; o instrumento de transferncia tinha de ser especial: no se poderia endossar tabuinha de argila, pela diculdade fsica de se lhe juntar qualquer declarao, ou simples assinatura que fsse, depois de cozido o barro. Sem dvida, para facilitar a negociao dos ttulos a terceiro, soam os Assrios como se v das chas de argila que chegaram at ns no nomear, para execuo do mandato, pessoa que pertencesse mesma cidade que o devedor. Assim qualquer portador podia reclamar o pagamento pela s entrega do mandato (Franois Lenormant, Histoire ancienne de lOrient jusquaux guerres mdiques, 18; La Monnaie dans lAntiquit, I, 115 e 119). Entre os tesouros trazidos de Susa pela misso arqueolgica enviada Prsia, sob a direo de M. J. de Morgan acha-se (1901) cilindro de pedra, com a altura de 2,25 m, em que se contm velhssimo cdigo babilnico, escrito em caracteres cuneiformes. Tal codicao foi publicada pelo Rei Hammurabi, cerca de vinte sculos antes de Cristo, psto que Schmidtke (Aufbau der babylonischen Chronologie, 47 s.) queira, agora, abaixar a idade a 1730-1688. Elaborado para a Babilnia, foi transplantado a Susa e colocado no Palcio dessa cidade por um rei elamita, que viveu crca de nove sculos depois. O precioso achado foi traduzido por V. Scheil, professor de Assiriologia (cf. Rudolph Dareste, Journal des Savants, 1902, 517 s.). Cumpre advertir que, antes da descoberta, Bruno Meissner (Beitrge zur Assyriologie, III, passim) j havia publicado alguns fragmentos correspondentes a pargrafos do Cdigo. No como da inscrio h baixo-relvo, que representa o deus Samas, deus dos orculos e da sabedoria, que inspira Hammurabi, e o rei, atenta e respeitosamente, o escuta. Em seguida, vem prembulo, com os

78

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

nomes e ttulos do rei, em teor panegrico. Os pargrafos so mais de duzentos e oitenta e faltam crca de quarenta, entre os 68 a 99. Todos os demais foram traduzidos, salvo uma ou outra palavra, o que no altera a compreenso geral e a inteligibilidade imediata das regras jurdicas. L se punem os atos de feitiaria, a corrupo dos juzes, o roubo, em suas vrias espcies. Trata-se, aps, da situao dos ociais e servidores do rei, da cultura das terras, das relaes jurdicas entre negociantes e prepostos, das dvidas em geral, do contrato de depsito, das relaes de famlia, das penas e indenizaes por ferimentos e golpes e outros assuntos. Estve em vigor tal Cdigo durante sculos: quase mil anos depois de Hammurabi, era lei em Nnive, ao tempo de Anumbanipol. Denem-se os direitos e obrigaes dos mdicos, dos arquitetos, dos banqueiros e de outras pessoas. Regulam-se a locao, os salrios, a situao dos animais domsticos, etc. Porm nada h que permita crer-se em legislao especial concernente a ttulos ao portador, quer nas partes anteriormente mencionadas (contratos, dvidas, etc.), quer depois da lacuna, que acaba no 100, j referente a comerciantes e prepostos. Todavia, no fora de oportunidade lembrarmos que o comrcio tinha feies jurdicas interessantes: nas mos dos capitalistas e banqueiros, que dirigiam as operaes e adiantavam somas aos prepostos, era, quase tudo, feito por conta de outrem. O preposto prestava as contas e recebia a sua remunerao. O trigo fazia as vzes de moeda. E no s: no 100, conforme a traduo do assiriologista Hugo Winckler, l-se, no que resta do fragmento correspondente, que se podiam entregar tabuinhas de dvida, pagvel em certo dia e lugar, mas, pelo que se infere da leitura dos 102 e 104, tratava-se de ttulo nominativo, se no na forma, pelo menos nos efeitos convencionados, tanto assim que no se pagariam os intersses se o trabalhador fsse infeliz na cultura, devido a algum temporal, que lhe devastasse os campos ( 48). Todavia, no devemos concluir pela inexistncia do ttulo ao portador: as formalidades probatrias, a destruio das tabuinhas produtiva da extino do crdito, tudo isso leva a crer-se na funo, menos pertinencial do que legitimante, dos documentos babilnicos. Se assim , quem de conscincia negar nos povos psteros ao sculo XXII antes de Cristo o germe do ttulo ao portador? Adotemos critrio de sobriedade, e no nos aventuremos a armar, com Josef Kohler e F. E. Peiser (Hammurabis Gesetz, I, 117), que o Cdigo babilnico os reconhece em tda a inteireza moderna.

3.659. Fencios e Cartagineses

79

3.659. FencioS e CartagineSeS

1. Fencios. Cumpre ponhamos em relvo, nas inquiries histricas, os Fencios, e, particularmente, os Cartagineses. Connados numa costa estreita, mas frtil, com alguns bons portos, diante de si o mais vazio dos mares, e, dos lados, o deserto, para alm do qual estavam grandes reinos populosos e ans de origem, os Fencios, ricos em dotes espirituais, inventivos e audazes, escreveu A. Schffle (Bau und Leben des socialen Krpers), estavam nas situaes mais adequadas a alto grau de poder econmico e comercial. Povo famoso na marinhagem, mas sutil e tratante, diz Homero (Odyssia, XV, 414 s.; XIV, 288), foram os verdadeiros intermedirios da civilizao antiga. Ningum os superava na astcia. A inteligncia prtica provia-lhes a tudo, com aquela genialidade da riqueza, de que, tantos sculos mais tarde, deram mostra os Ingleses: zeram a circunavegao da frica, dois mil anos antes de Vasco da Gama; Tiro, que herdou a hegemonia da ptria fencia, fz-se o mercado do mundo: os mercantes eram prncipes, e os negociantes os mais honrados da terra (Isaias, XXIII, 3, 8). 2. Cartagineses. Algumas precises so de mister. Da os desproveitos de ordem tica: na luta pelo ganho material, o que pertencia ordem espiritual declinou e empalideceu; o amor do dinheiro fz-se o princpio do Estado, como diz Plato, na Repblica, 4 ilgman; a m f dos Cartagineses era proverbial; e Polbio (VI, 52, 2) chegou a dizer que entre les nenhum ato de que adviesse lucro se reputava desonroso. Ganhaste? Procedeste bem. O bom xito sana os meios. Onde h comrcio intenso, h moeda, e onde h moeda, existe ttulo ao portador, porque, lato sensu, o dinheiro ttulo ao portador. Ainda em sentido estrito, no parece de crer-se faltasse aos Fencios o instituto, ainda que rudimentarmente, como dado prtico, sem que dle cogitassem com especial cuidado as normas jurdicas. Substitutivo da moeda, viu-o em Cartago, Eschine, que escreveu a respeito (Dialogus de divitiis, c. 24): Os Cartagineses usam a seguinte espcie de moeda: num pedao de couro envolve-se uma coisa mas o que est envolto ningum o sabe, salvo quem procedeu operao. Depois, selado, psto em circulao. E aqule, dentre les, que mais possui, se cr mais provido de ouro e mais rico do que qualquer outro. Quem, entre ns, possusse outro tanto, no seria, por isso,

80

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

mais rico de que quem tivesse uma quantidade de pedras tiradas de uma montanha. Excelente nota sbre o valor convencional do dinheiro. Alguns autores quiseram ver em tais discos de couro, com substncia misteriosamente envolvida, verdadeiros ttulos ao portador (Pauly, Real-Encyclopaedie der classischen Alterthums-Wissenschaft, II, 173; Boetticher, Geschichte der Carthager, 54). A indicao no nos pareceu forada. Do prprio texto citado mais se poderia concluir pela existncia de de tais pedaos de couro como moeda auxiliar do que como ttulos de crdito ao portador, e assim pensaram J. E. Kuntze e Levin Goldschmidt. Outra explicao foi, se no defendida, pelo menos suscitada por tratadista italiano: no sabemos, escreveu le, se aqules discos representavam soma depositada; devemos, antes, pensar que circulassem privados de tda a garantia, como simples expediente prtico para obviar a exigncias das nanas pblicas, sem que se fundassem em qualquer princpio jurdico (Arnaldo Bruschettini, Trattato dei Titoli al portatore, 6; cp. Roberto Montessori, Del lObbligazione al portatore, 12). Embora similares, papel-moeda e moeda, de um lado e, do outro, o ttulo ao portador (em sentido estrito) e os simples ttulos de legitimao, no se confundem. bem de crer-se que o carter dos discos, a que se reportou Eschine, lhes tirasse um pouco a assimilao moeda e os pusesse entre os ttulos de crdito e o dinheiro, como expedientes auxiliares, prticos. Expedientes prticos, mas nem por isso menos expressivos. As regras jurdicas fazem-se para norma das relaes, j existentes ou possveis; podem vir, escritas, muito aps o uso de um instituto. A est, no direito moderno, o singelo exemplo do cheque, que tanto tempo viveu, em muitos pases, sem lei, e a nossa, hoje revogada, Lei de 22 de agsto de 1860, foi a segunda, no mundo, a tratar dle. Nem o Direito est todo nas leis, nem tudo o que nas leis se estatui direito vivo: quando a relao surgir, a que se aplique o velho texto, invoca-lo- o interessado, e, nsse chamado vida, incorpora-se na realidade ativa das fras sociais a norma fossilizada. Antes, porm, lhe faltava o inuxo, o germe, que nle crescesse, como a sementeira na terra. A regra jurdica que manda aplicar aos casos omissos o que direito relativo aos casos anlogos outro m no tem, que o de prover quela poro de fatos de ordem social sbre os quais no baixou o olhar de quem legisla, ou a ateno de quem reduz a classicaes doutrinrias, ou simplesmente didticas, os muitos incidentes jurdicos da vida diria.

3.660. HebreUs e Gregos

81

3.660. HeBreUS e GregoS

1. Hebreus. Os Hebreus, antes do domnio romano, no eram povo comerciante; e evitavam, de ndole, as relaes com os outros povos, discreti semper ab externarum gentium consortio, muito se disse. Agricultores e obreiros, conheciam a escrita e reduziam a prova literal as obrigaes (Jeremias, XXXII, 9-14: E comprei o campo a Hanameel, lho de meu tio paterno...E z escritura e assinei-a, e chamei testemunhas, e pus o dinheiro numa balana. E tomei a escritura de aquisio rmada, e as estipulaes do contrato, e a raticao...; Lucas, XVI, 6-7); mas a maior parte dos escritos no reconhece a existncia de ttulos ao portador, bem que no faltem indcios histricos. Um dos argumentos maiores em prol da existncia de tais ttulos, atribudo, geralmente, a Albert Wahl (Trait thorique et pratique des Titres au porteur, I, 14), est no Livro de Tobias, em dois pontos principais: Tambm te advirto, lho meu, que, quando tu ainda eras criana, dei eu dez talentos de prata a Gabelo, estante em Rages, cidade dos Medos, e que tenho em meu poder o escrito dle. E por isso busca o modo de o achar e cobrar dle a sobredita quantia de prata, e de lhe entregar o seu escrito (IV, 21-22). Ento, respondeu Tobias a seu pai e disse: Porm no sei de que modo poderei cobrar sse dinheiro, porque nem le me conhece a mim, nem eu o conheo a le: que sinal lhe darei eu? Eu nem ainda sei o caminho por onde se vai a tal terra. Ento, seu pai lhe respondeu e disse: eu tenho em meu poder a obrigao de seu punho, a qual, quando tu lha mostrares, le logo pagar (V, 1-3). Concluir da que se tratava de quirgrafo ao portador, no s nos parece precipitao, como facilidade em se ver em fatos narrados para efeitos histricos (se nos permitem a expresso) a elaborao de princpios de direito, como se os acontecimentos contados o fssem para efeito de informao de histria jurdica. Demais, primeira vista parece que o texto citado ca limitado, em sua possibilidade de prova, pela recomendao do pai de Tobias, como que a frisar a simples representao, dado que Albert Wahl e os outros no viram, ou no tomaram na devida considerao (...para que tu cobres o dinheiro enquanto ainda estou vivo). Que signica isso? Mais adiante, porm, Rafael, o anjo, e no Tobias, faz-se portador: a m de que sse no tardasse, pois seu pai contava os dias, o anjo, que le cria ser homem, foi cidade de Rages e achou a Gabelo, a quem entregou o escrito e recebeu dle todo o dinheiro (IX, 1-6).

82

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O livro de Tobias remonta ao sexto sculo antes de Cristo (cf. E. Renan, Histoire du Peuple dlsrael, VI, 169, nota, que o considera posterior ao cristianismo). Mas os Hebreus, no catlogo das Sagradas Escrituras, no contavam o Livro de Tobias. Originriamente escrito em caldaico, dle no se conservou nenhum exemplar. Foi So Joaquim quem formou a verso latina que se tem, verso procedida sbre a f de um judeu, que o interpretara do caldeu. Da, qui, algumas divergncias, de forma e substncia, entre a verso grega e a latina. A genealogia da principal personalidade, os informes de geograa, histria e cronologia, tudo isso d ao Livro de Tobias grande valor; e aos que o retardam ao tempo de Adriano, que reinou de 117 a 138 de nossa era, respondeu F. Vigouroux (La Sainte Bible Polyglotte, III, 464): Ils sappuient sur des raisons futiles, tires de la tendance, quils attribuent lauteur, celle, par exemple, de montrer que lensevelissement des morts est uvre agrable Dieu, comme si lon avait eu besoin dattendre lpoque de lempreur Adrien pour souponner que ctait l un acte de charit. Os textos, assim o grego como o latino, apresentam todos os caracteres de composio dedigna, pois as notas cronolgicas so expressivas: Tobias (dizem os versculos 1 e 2 do primeiro captulo) da tribo e cidade de Neftali, que na parte superior da Galilia, acima de Nasson, depois do caminho que leva ao ocidente, e tendo esquerda a cidade de Lefet, que caiu em cativeiro ao tempo de Salmanasar, rei dos Assrios. Ora, Salmanasar reinou desde o ano de 727 antes de Cristo. O livro deve ser, e bem provvelmente, do sexto sculo anterior nossa era. A natureza de apcrifo, de que se argi o Livro de Tobias, no coisa lquida. A impresso que nos d a contenda de simples rusga de protestantismo e catolicismo, aqui e ali explorada por algum outro fantasista de descobertas de embuste. No vm, pois, fora de propsito algumas observaes prprias, que s tm por to apurar o valor das declaraes dos textos, independentemente de sua autenticidade, que se no h de decidir levianamente. A presuno, at prova em contrrio, a de ser autntico. Na comparao dos trs textos o da edio sixtina, o do Codex Sinaiticus e o da Vulgata notamos as seguintes variantes, que nos interessam: No Captulo IV, 22, diz-se (Tobias, IV, 22 [Vulgata]: et ideo perquire quo modo ad eum pervenias, et recipias ab eo supra memoratum pondus argenti, et restituas ei chirographum suum): e por isso busca o modo de o achar e cobrar dle a dita quantia de prata, e de lhe entregar o seu escrito e todavia tais palavras, isto , todo o n. 22, no se acham no texto grego. Adiante, no Captulo V, 2

3.660. HebreUs e Gregos

83

[Setenta], as expresses Eu o ignoro, sse homem no me conhece. Que sinal lhe darei eu? Mas eu no sei mesmo o caminho por onde se possa ir l no se acham no texto grego, que melhor se traduziria em latim, sem mais consideraes: quo modo autem pecuniam hanc requiram, ignoro (ll p unmai labn gin, a gin an). Sob o n. 4 temos, todavia, a soluo da questo, que antes suscitamos. Realmente, no texto da Vulgata se diz (Tobias, V, 4: et inquire tibi aliquem delem virum, que eat tecum salva mercede sua: ut, dum adhuc vivo, recipias eam): procura um homem que te seja el e v contigo, pagando-lhe o seu servio, para que cobres o dinheiro enquanto eu estou vivo, o que seria a pessoalidade da relao jurdica e conseqente prova de no se tratar de ttulo ao portador. Todavia, no texto grego desaparece a diculdade: procura um homem que te acompanhe; eu lhe darei uma recompensa, se estiver vivo, e tu, vai receber o dinheiro (Tobias, V, 3 (4)), o que mostra a promessa de pagar ao companheiro do lho a recompensa, se curado, e no ser necessria a existncia do tomador do documento para que se exercitasse a cobrana. Ainda mais: o texto grego do Codex Sinaiticus contm, a mais, a particularidade de ter sido cortado em dois documentos assinados por Gabelo, de modo que le e Tobias guardavam a metade, que a cada um coube. Temos assim o germe do fato moderno das matrizes ou canhotos. 2. Gregos. Caracterizou-se o mundo grego pelo livre desenvolvimento das foras humanas (T. Ploetz, Auszug aus der alten, mittleren und neueren Geschichte, 22). Artes, poltica e cincia, comrcio e losoa, tudo rebentou em orao opulenta. atividade do esprito juntava a dos intersses. As relaes comerciais, terrestres e, principalmente, martimas, zeram daqule inigualado pas da antigidade, com as suas montanhas, os seus portos e baas, os seus mares pontilhados de ilhas, grande Estado colonizante. Tudo faz pensar-se em que a distncia e a intensidade dos negcios de comrcio, dispersos por todo o Mediterrneo, em vrias colnias, cada qual mais importante em transaes mercantis, deveriam criar, na prtica, o instituto dos ttulos circulveis (Levin Goldschmidt, Universalgeschichte, 44 e 53). Nmades do mar, como j se lhes chamou, os Gregos fundavam as suas colnias, onde, em vez do que se deu com as demais fundaes de cidades, o homem martimo dominava, e a populao agrcola, reduzida posio de clientes, era como o meio para a nalidade expansiva dos Gregos.

84

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Nada h que possa fundamentar, armam alguns escritores, sria armao da existncia, entre os Gregos, dos atuais ttulos inominados. Apenas por certo se tem o grau de extenso e de intensidade a que chegou na Grcia o crdito. Outros h, porm, que concluem pelo uso da cambial, do ttulo ordem e do ttulo ao portador (assim, Levin Goldschmidt, Handelsrecht, Geschichtliche Entwickelung, Handwrterbuch der Staatswissenschaften, IV, 1048). A prova geral do desenvolvimento extraordinrio dos negcios creditrios est na crescente considerao e difuso dos trapezitas, apai, que vm de Corinto ao tempo da guerra dos Medos e talvez de antes. Os trapezitas eram banqueiros. A interveno dles foi imperiosamente reclamada pelo movimento do extenso comrcio grego e pela multiplicidade de relaes nanceiras (De Koutorga, Essai historique sur les Trapezites, 13). Fazia-se mister a prosso de pessoas, cuja posio social assegurasse a perfeio e a execuo dos negcios e inspirasse conana. Da os trapezitas. Serviam de testemunhas nas convenes, guardavam dinheiros e escritos e prestavam outros servios que so hoje os dos bancos. Acabaram por ser os principais e talvez nicos intermedirios para os contratos, com o que assumiram, de algum modo, carter ocial. Mais tarde, todavia, distinguiram-se: os simples cambistas (guamib), e os danistas (anai ou iai), verdadeiros capitalistas que concediam dinheiro em emprstimos para as culturas e para o comrcio martimo. Alguns autores crem que os Gregos tivessem a cambial, o aval e o endsso (L. Papa DAmico, I Titoli di credito, 214 s.). Outros lhe negaram to avanados institutos jurdicos (W. Wachsmuth, por exemplo); e outros ainda, melhor informados, no s lhes reconheceram a cambial, como tambm as obrigaes ordem e ao portador. O principal, dentre os ltimos, foi Levin Goldschmidt (Inhaber-, Order-, und executorische Urkunden im klassischen Altherthum, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, X, 352 s.). O sngrafo era meio de prova entre os Gregos, no se caracterizou, como queria Rudolph Dareste (Sur la augga en droit grec et en droit romain, Bulletin de Correspondence hellnique, VIII, 362 s.), por ser ato pblico com testemunhas em grande nmero, pois tais solenidades tambm se encontram em outros contratos, nem por seu valor executrio, nem pelo fato de constituir ttulo ao portador. Rudolph Dareste pensava determinar o sngrafo como ttulo de direito pblico, executivo, psto que a trmo, sendo legitimado ativo quem,

3.660. HebreUs e Gregos

85

no momento, fsse o portador. A clusula pode ser explcita, ou no. Entendia, porm, que, em caso de contestao, ao portador incumbia o nus da prova da sua legitimao. Certo que se acha a forma ao portador na augga de Orcmeno, mas, como bem observou Levin Goldschmidt, e as investigaes, que lhe seguiram, lhe conrmam a advertncia (L. Beauchet, Histoire du Droit priv de la Rpublique Athnienne, IV, 72), no cou provado que a negociabilidade do documento estivesse ligada forma do ato, ou se, pelo contrrio, houve mera coincidncia. Acresce ainda que o conjunto dos contratos executivos de Amorgos, existente no prprio Recueil des inscriptions juridiques grecques (Paris, 1891-1894), que se deve ao mesmo Rudolph Dareste e a dois outros investigadores (B. Haussoullier e Salomon Reinach), e principalmente as multas severas que protegiam, durante o curso da execuo, o mutuante ou o representante dle, tornam inverossmil a proposio de Rudolph Dareste quanto a ser o portador obrigado prova de sua qualidade, alm da produo do sngrafo. O ttulo podia ter a clusula ordem ou ao portador. Mas o comercialista alemo no sustentou, com inexpugnveis provas, o seu parecer; nem a clusula alternativa a ordem ou ao portador se pode considerar explcita nas fontes gregas. A papirologia moderna no trouxe sequer .um pouco de luz: prova importante de verdadeiros ttulos ao portador est, dizem alguns, no papiro Oxyrhynchus (II, 269), em que, na primeira coluna, se encontra a cpia de contrato com a clusula ao portador pag i pini, mas na coluna segunda se faz meno do mandato de exigir (The Oxyrhynchus Papyri, ed. de B. P. Grenfell e A. S. Hunt), conferido a amigo do credor. Que prova isso? Todos sabemos que a clusula era assaz usada, e por ela o ttulo devia ser ecaz onde, pagtac piomnh, e a quem quer que a apresentasse, tant ti pionti. Certo que B. FRESE e L. WENGER viram nisso a espcie jurdica da representao do credor (L. Wenger, Papyrusforschung und Rechtstvissenschaft, 40; B. Frese, Aus dem grko-aegyptischen Rechtsleben, 26); mas no menos certo que a simples aposio da clusula ao portador, tant ti pionti, conferia ao documento os requisitos necessrios para se transmitir por mandato ou cesso. No se ver a o ttulo ao portador querer-se exigir aos Gregos exatido conceptual a que no chegaram muitos dos grandes juristas modernos e os seus povos, o mais absurdo dos anacronismos, o anacronismo doutrinrio. A negao seria de acolher-se, se os Gregos no tivessem a cesso, como queria E. Caillemer (tudes sur les antiquits juridiques dAthnes,

86

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

14 s.; Rudolph Dareste, Plaidoyers civils de Dmosthne, 203 e 214), porque, ento, a fortiori, no teriam o ttulo ao portador; mas a opinio predominante, advinda de G. Cruchon, admite o instituto j na poca dos oradores, quer para o direito tico, quer para o direito grego. Alguns escritores pensaram encontrar ttulos ao portador nos snmbola, tabuinhas que se distribuam, em Atenas, aos heliastas, por ocasio de serem investidos de suas funes (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 38). O portador de um dsses pedaos de madeira (ou de bronze, G. E. Benseler, Griechisch-Deutsches Schl-Wrterbuch zu Homer, Herodot, Aeschylos, Sophokles, 740) tinha o direito de exibi-lo no Tesouro e perceber os emolumentos que lhes eram xados. No se fazia mister que o portador fsse o prprio heliasta (juiz que se sentava na praa Heliia, em Atenas). Quem quer que o exibisse, receberia a quantia. Primeiro se disse que tal instituio nada tinha que ver com o direito privado (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 39; A. Pernice, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, V, Parte 2., 99 s. e 110; A. Bruschettini, Trattato dei Titolo al portatore, 11). Depois, objetaram outros que o fenmeno jurdico observado na emisso dos snmbola, no era o do moderno ttulo ao portador, mas ingnuo expediente prtico, de que se servia o Tesouro para mais simples e expedita administrao. primeira objeo, que vigorosa, pois que ao poder do Estado no se pode equiparar, na antigidade, o poder do indivduo (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 39), talvez s se pudesse opor a alegao de que a investigao histrica tenta descobrir, entre os antigos, espcimes de ttulos ao portador, sem que se lhes exija, previamente, o serem de direito pblico ou de direito privado. (O bnus do Tesouro federal, estadual ou municipal no menos ttulo ao portador que quaisquer outros instrumentos de crdito. Todavia, ainda voltaremos a responder objeo.) Contra a segunda nada se deve formular, porque ela mesma se esboroa, pela insignicncia do que arma: o fato de ser expediente prtico no tira ao instrumento de crdito o ser ttulo ao portador; no se poderia desejar, nos tempos remotos, exemplos de papiros ou tabuinhas inominadas que no fssem, precisamente, essencialmente, expedientes prticos. As instituies nascem de aes, que se reproduzem, e ho de idias, que perzessem aquelas e em conseqncia os institutos. Levar a losoa jurdica ao princpio da formao histrica consciente do direito seria inocular na evoluo dos fatos sociais algo de autodeterminismo, de

3.660. HebreUs e Gregos

87

pura composio espiritual, incompatvel com o conceito de sociologia, de cincia do direito, de evoluo autnoma e material das instituies. O elemento espiritual no direito est em princpios, que participam da natureza das coisas e dos ntimos destinos do homem, verdades que constituem a ratio essendi do direito; mas uma coisa sse elemento, independente da forma dos institutos, e aqueloutro, que engendra, no tempo, a evoluo material do direito. Seria decisivo da existncia dos caracteres do ttulo ao portador nos smbolos gregos, se encontrssemos alguma ao conferida ao portador e em que se notasse a sua autonomia. No a temos nos textos gregos que at hoje se encontraram. A falta, porm, no induz a inexistncia. Nenhum texto h tambm pelo qual se permita, no caso de prestao exeqida a exibidor, que no tivesse direito, a impugnao do pagamento, a repetio. As decincias, pois, compensam-se, e muita a favor da armativa de serem os smbolos antecedentes morfolgicos e funcionais do ttulo ao portador a revelao de seu prprio nome e do timo. A observao tanto mais ser de atender-se quanto se verique a importncia que os modernos escritores atribuem, ainda hoje, funo simbolizadora do papel ao portador. O fato semntico de extenso, na linguagem grega, dos smbolos no para desprezar-se. Muitas vzes o sentido de uma palavra, apurado e xado num sculo, revela, na vaga generalidade da signicao, que se lhe atribua, aparentemente, noutro sculo, o verdadeiro emprgo anterior. No correr dos tempos, como que ressalta a mens verbi. No grego igualmente remoto, ou, se mais recente, pouqussimo, snmol expressava as prprias contribuies de piquenique (G. E. Benseler, Griechisch-Deutsches Schl-Wrterbuch zu Homer, Herodot, Aeschylos, Sophokles, 740) e outras similares, e snmola, que signicava comrcio, pacto, sngrafo, dinheiro emprestado, tambm queria dizer s vzes tessera hospitalis, como, outras vzes, tessera iudicum. Quanto primeira objeo, com que se pretende excluir a importncia histrica dos smbolos na evoluo do ttulo ao portador, ainda cabe observar-se que os smbolos nasciam realmente de ato de direito pblico e o seu m tinha o mesmo carter. Mas uma coisa era a emisso e o pagamento, e outra, a circulao. Da quererem os juristas, desde J. E. Kuntze (Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 38), que as relaes jurdicas entre o heliasta, o Fisco e o portador constitussem a assinao, a Anweisung, contrato pelo qual o assinante encarrega o assinado de satisfazer ao assinatrio, que recebe a prestao em seu prprio nome, sem necessidade de aviso prvio do assinante ao assinatrio.

88

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.661. RomanoS

1. Congiaria e missilia Chega-se a Roma. Foi J. H. Bender quem primeiro apontou vericao das parecenas com as ofertas ao pblico os congiaria e os missilia (J. H. Bender, Die Lotterie, 4, n. 1; depois, L. Duncker, Kritische Jahrbcher fr Rechtswissenschaft, III, 240 s., e ber Papiere an den Inhaber, Zeitschrift fr deutsches Recht, V, 31). Dos congiaria, d-nos exemplo Tito Lvio (Histria Romana, XXXVII, 57), quando narra os processos, postos em prtica por Acilius Glabrius, para bem se sair nas eleies e conseguir o favor pblico. Distribua dons ao povo. Outras referncias tm-se em Ccero, Sneca, Plnio, Suetnio e noutros. Congiarium signicou, primitivamente, vaso, de capacidade de um congius (medida de lquidos); depois, os dons de vinho, alimento ou dinheiro. A distribuio fazia-se, a princpio, em natura. Mais tarde, pelas diculdades mesmas de passarem ao pblico, uma por uma, as coisas dadas, ou entregues em recompensa, veio o uso de tesserae annonariae, ou frumentariae (bnus de alimentos), a pessoas determinadas, ou lanadas, em grande nmero, multido (iactus missilium). Tambm eram as tesserae expedientes prticos, como os smbolos; mas j dissemos que ao direito muito interessam les, pois, com serem germes de institutos, pr-existiram s regras jurdicas, que se lhes aplicaram. As tesserae, destinadas a pessoas determinadas, no nos trazem subsdios. Porm o iactus missilium d aos congiaria caracteres dignos de atento exame. No menos as tesserae theatrales, ou cartes de teatro para representao gratuita. No se pode negar a tais instrumentos a exterioridade dos ttulos ao portador; psto que o instituto scio-jurdico ainda no fsse perfeito. Fra muito aventurar ter-se o iactus missilium por verdadeiro contrato cum incerta persona, como quis P. Cogliolo, ou com o povo, indeterminadamente, qual o pretendeu A. Pernice. No o menos armar-se que o possuidor de uma tessera no adquiria nenhum direito perante o Estado, nem o Estado, com o distribuidor, se vinculara a qualquer dvida, sendo simples promessa que, jurdicamente, no era constrangido a manter. Os ttulos modernos, cujo contedo prestao de servios, no os temos por menos normais, se o emissor, a ttulo gratuito, se reserva o direito de no realizar o espetculo, a festa, ou o que fr: o fato jurdico, que se d, todo se explica pela natureza do prprio carto. No se trata de condio puramente protestativa, mas de condio resolutiva do dom em jactura. No h,

3.661. Romanos

89

na espcie, merum arbitrium: o promitente no solveria se quisesse; o que se dava que no seria obrigado a proceder ao espetculo, festa, se razo havia para a falta, pois que em muitos casos no dependeria, exclusivamente, da sua vontade. Prudente ser evitarem-se generalizaes e armativas, pois que os textos romanos no elucidam, como fora de mister. Sbre o assunto, P. Cogliolo (Il Titolo al portatore nella recente giurisprudenza italiana, Giurisprudenza italiana, IV, 130; sbre o contrato in incertam personam, Monitore dei Tribunali, 1891, 870), A. Pernice (Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, Nova Srie, IV, Parte II, 107) e Albert Wahl (Trait thorique et pratique des Titres au porteur, I, com algumas contradies, a respeito dos congiaria, nos ns. 22 e 25). 2. Partes carissimae. Se passamos ao direito privado puro, encontramos as partes carissimae da sociedade dos publicanos, em que houve quem visse aes ao portador: Ccero (in Vatinium, 12) fala das partes carissimae; e Orelli, em seu Index lectionum in Academia Turicensi (Turici, 1835) explica: Partes h. I. sunt quas nos dicimus azioni. Scilicet a societatibus publicanorum emere poterat aliquis v. c. decimam, vicesimam, centesimam partem vectigalium. Mas, se a relao jurdica parece a das modernas aes, falta-lhes a forma, a exterioridade cartular. As partes eram transmissveis por herana (Pompnio, L. 59, pr., D., pro socio, 17, 2) e podiam ser objeto de especulaes (L. 62, pr., D., pro socio, 17, 2). Pores intelectuais, provavelmente no reduzidas a escrito (A. Bruschettini, Trattato dei Titoli al portatore, 12), em que se incorporassem, como dizem os modernos, difcil fora atribuir-lhes a natureza de ttulos ao portador. O trmo partes no continha nada de objetivo, nada do que hoje a ao de sociedades annimas, ou comanditas por aes, ou cooperativas constitudas por tal processo. Assim designavam os Romanos, no s as quotas nas societates vectigalium, como tambm as das privatae societates (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 12, 43; L. 6, L. 29, L. 58, pr., L. 62, L. 63, 4 e 9, D., pro socio, 17, 2). A prpria expresso portio emprega-se por vzes (L. 63, 5, D., pro socio, 17, 2), o que tira aos dizeres, em relao s societates vectigalium, qualquer valor de argumento. No Corpus institutionum latinarum (III, 934) foi publicado documento de mtuo, do ano 162 aps Cristo, em que h a clusula eive ad quem ea res pertinebit. Da a armativa de Levin Goldschmidt, que viu em tal documento verdadeiro ttulo ao portador. Foi ver de mais. Trata-se, em

90

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

verdade, da frase vulgar (A. Bruschettini, 13) para designar o adquirente. Na L. 19, 5, D., de aedilitio edicto, 21, 1, l-se: Deinde aiunt aediles: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus. Pollicentur emptori actionem et successoribus eius qui in universum ius succedunt. Emptorem accipere debemus eum qui pretio emit. Se tiramos em vernculo: Em seguida dizem os Edis: ao comprador, e a quem pertena (o objeto), damos ao. Promete-se ao ao comprador e a todos os que lhe sucederem a ttulo universal. Como comprador devemos entender que comprou com preo. Ressalta em todos sses dados a obscuridade do assunto e a pouquidade dos subsdios. Nada sabemos, inteiramente e com exatido, nsses pontos, da vida creditria e nanceira dos Antigos. Os dados, que se avolumam, so esparsos, insignicantes alguns, e outros ambguos. Certo, no temos dvida quanto existncia de ttulos de legitimao (ttulos ao portador imprprios), mas a nossa convico advm de exame do conjunto da vida comercial dos Romanos, e no, como a outros, das comdias de Plauto, onde se fala de depsito com o mandato de pagar a quem anulo meo tabellas opsignatas attulisset (Curc., v. 345 s.). O trapezita no paga sem exigir a prova do mandato, e, uma vez feita, satisfaz. A cena provvelmente inuenciada pelos costumes gregos. A Grcia era ento provncia romana. As notas sbre papirologia dos ttulos ao portador, insertas anteriormente, esclarecem os motivos dessa convico.

3.662. ConclUSeS SBre oS ttUloS ao Portador em Roma e noS PaSeS de direito romano

1. Perspectivas. Faltou a Roma e aos pases em que se aplicava o direito romano a gura jurdica do ttulo ao portador, em seus caracteres ntidos e rigorosos, isto , faltou o instituto moderno, com as suas conseqncias de ordem jurdica, decorrentes das leis. No se v ao absurdo de armar que lhes faltassem ttulos ao portador. Todavia, entre os Hebreus, j as probabilidades so muitas e merecem esmerilhadas. Ao tempo do Imperador Antonino, ou, melhor, dois sculos aps Cristo, foram compiladas as leis hebrias em livro que se chamou Mischna (repetio da lei), obra do rabino Yochanan, ajudado de discpulos do convocador do conclio, de que saiu a compilao. O rabino

3.662. ConclUses sbre os ttUlos ao portador

91

Judas fz-lhe acrscimos, que lhe mudaram o nome em Talmude de Jerusalm (367 da era crist). Nsse tempo, na Babilnia, Asch e, em seguida, Mar, lho dle, e Marimor, discpulo, compuseram, em setenta e cinco anos de trabalho, comentrio ao Mischna, que se denominou Guemara (complemento). Os dois, confundidos e unicados, conhecem-se hoje por Talmude babilnico. O Talmude no nos fornece apenas indcios da existncia dos ttulos ao portador. Examina-lhes a prpria natureza jurdica. Pe-se a questo de saber se o portador de um titulo assim concebido Eu N. N. recebi de ti (sem indicao do nome do credor) 100 de emprstimo tem o direito de exigir pagamento sem provar que o crdito lhe foi transferido (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 50). Responde-se-lhe armativamente. Quanto poca, no se sabe ao certo. Pode ser do sculo II ou do sculo IV, o que traz data incerteza de quase duzentos anos. No tocante ao valor jurdico, os juristas discordam: nenhum (O. Stobbe, R. von Poschinger), assaz aprecivel (J. E. Kuntze, Albert Wahl), ou fundada conjetura (A. Bruschettini), e no prova decisiva. Seguimos a J. E. Kuntze: o texto judaico desceu a pormenores que o escritor italiano no levou em conta, ou lhe escaparam. Nunca se devem exigir aos institutos, na Antigidade, os caracteres atuais, sob pena de ser impossvel, a cada passo, a histria. Por que Roma no utilizou, jurdicamente, como fora de crer zesse, os ttulos ao portador? Porque no necessitava dles, diz-se. Porque tinha a novao, dizem outros. Mais: porque lhes assistia ecaz substituto, no derrogante de princpios, na delegao, a qual, a par do desenvolvimento bancrio dos romanos, bastava s exigncias do comrcio. O emprgo da delegao, sucessivamente, mobilizava o crdito, conclui A. Bruschettini (Trattato dei Titoli al portatore, 17). H um tanto de preciosismo no escritor italiano. D-se a delegatio quando o credor de Tcio e devedor de Caio ordena ao prprio devedor que se obrigue, por si, perante Caio. Ora, a delegao no preenchia as funes scio-econmicas do ttulo ao portador. No se deve, portanto, atribuir-lhe o retardo. Demais, o que se h de perguntar no porque os Romanos no usaram os ttulos inominados, mas porque a lei no os regulou. primeira pergunta, responderam Albert Wahl, P. Gide, a. Bruschettini e outros, mas cometeram ignorantia elenchi, deram soluo a pergunta diversa da que se lhes fz.

92

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Em verdade, os povos antigos costumavam empregar a forma ao portador, mxime os ttulos imprprios. O que lhes faltou foi a atitude do Estado no fazer obrigatria ou acionvel a promessa ao pblico, lanada no ttulo. Sem sse provimento, carncia que se leva conta do egosmo-individualista dos Romanos e conseqente tibieza da funo do Estado no providenciar quanto aos intersses coletivos, sem a lei expressa, o ttulo ao portador cava subordinado aos princpios gerais. Vale dizer: a regras negativas dle mesmo. O que tivesse o ttulo, teria de provar as cesses anteriores, legitimar-se enm, conforme o duro formalismo existente e admissvel em espcie. Por outro lado, o desenvolvimento bancrio, que fra elemento de incentivo, no se pode invocar como fator de prescindncia. 2. Retardamento das leis romanas. O direito romano foi tardo no libertar as obrigaes de seu vinco de origem, e nunca chegou prtica jurdica, normal, dos escritos negociveis. Vieram, aps os sngrafos, os quirgrafos: a princpio, simples meios de prova; depois, forma particular de obrigao: da misso de provar passaram de conter o crdito (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 12, 47; A. Wahl, Trait thorique et pratique des Titres au porteur, I, 19, nota 4). Sobreexistiram aos sngrafos. Aulo-Glio, nas Noctes Atticae (XIV, 2), falou de exibio de quirgrafo, que se fz, como fora preciso, para provar crdito, a que faltavam, de igual, outras provas ordinrias. Evidencia-se o carter probatrio. Arma Justiniano, nas Institutas, que existe, em sua poca, obrigao literal: a produzida por ttulo que atesta, falsamente, mtuo, e cuja sinceridade no mais poder contestar-se, porque o prazo da querela non numeratae pecuniae expirou. Eis o texto, interpretado, do Pargrafo nico, I., de litterarum obligatione, 3, 21: Dizia-se outrora literal a obrigao, quando se apunha o nome do devedor no livro do credor ou codex accepti et expensi, com o assentimento do devedor; mas tais inseres no esto hoje em uso. Certo, se algum escreve reconhecendo dever uma soma que no recebeu de contado, no pode opor depois de muito tempo a exceo non numeratae pecuniae, est decidido, muitas vzes, nas constituies. Isso faz, ainda hoje (ut et hodie), obrigar-se literalmente, desde que no possa querelar; e da nasce a condictio, o que se no d, entenda-se, em caso de estipulao. O tempo xado para se nle propor essa exceo era, pelas constituies dos prncipes, cinco anos; mas, para que os credores no es-

3.663. CiviliZao moderna e ttUlos ao portador

93

tejam tanto tempo ameaados de perder seu dinheiro, o lapso foi limitado por uma constituio nossa. Tal a interpretao que damos. No aqui o lugar para dizermos do fenmeno jurdico em si, mysterium iuris, como lhe chamou J. Fr. B. Kster, incompreensvel s razo, o que mostra a hostilidade dos prprios juristas contra a literalidade, que no direito cambirio passou a constituir benefcio inestimvel. Talvez o imperador quisesse, apenas, conservar, com a desapario do codex, a diviso das obrigaes contratuais em obrigaes nascidas re, verbis, literis e consensu (P.-F. Girard, Manuel lmentaire de Droit romain, 500), o que no se nos agura explicao de grande alcance. Talvez se estendessem ao quirgrafo, mas sujeitos a fase de atacabilidade, os efeitos da confessio, e realmente M. Spaltenstein lhe descobre o elemento contratual da confessio expressa no documento. Nada disso, porm, se faz mister, por agora; o que nos importa saber se o quirgrafo constituiu ttulo ao portador e, para encadeamento demonstrativo da teoria, porque o direito romano no lhe deu sse carter. primeira pergunta, tem-se de observar que uma coisa o quirgrafo, e outra, o papel inominado-; segunda, que o Estado no dera desempenho conveniente sua misso, no pusera em prtica sbia poltica jurdica. Talvez quirgrafos circulassem, mxime depois da liberao eciente, o que ocorreria aps o lapso para a querela non numeratae pecuniae. Contudo, a lei no provera, como se deu com a promessa de recompensa, existente no uso, psto que nem sempre vinculativa ou vinculativa e obrigativa.

3.663. CiViliZao moderna e ttUloS ao Portador

1. Direito compsito moderno. A civilizao moderna misto de clssico (greco-latino), de moral crist (hebrasmo) e do que os Latinos chamaram barbaria (germnicos). A Idade Mdia foi o ponto de auncia. Os povos, como as idias e as leis, enfrentam-se; misturam-se, quando e quanto possvel. O que falta a um, sobeja, s vzes, a outro. Data da, em sua verdadeira histria jurdica, o ttulo ao portador; e deve-se a H. Brunner a mais profunda pesquisa em tal poca. Outros (J. E. Kuntze, Bemerkungen zur Geschichte der Inhaberpapiere, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, II, 570 s., V, 189 s.; L. Duncker, A. Renaud, Eigenbrodt, Fr. A. Biener, Euler e Karl Binding, Levin Goldschmidt,

94

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

G. Chironi, Albert Wahl, L. Papa DAmico e A. Bruschettini, trouxeram o seu tanto de subsdios, mas nenhum excedeu ao jurista alemo. A sutileza romana, com aqule ilimitado bom gosto nas coisas jurdicas, frisava a distino entre a prova e a obrigao. No assim os povos germnicos, os invasores: confundiam a obrigao mesma e a crtula; no concebiam obrigao sem a prova, que de algum modo a enformasse. Nas obrigaes literis romanas, atendia-se sobretudo scriptura, que era o mximo, concreto, da concepo daqule sistema jurdico; os povos germnicos davam maior importncia crtula, ao documento em sua materialidade. Duas psiques. No prprio conceito de literal, uma via o esprito, e outra, a massa; uma, a especulao, a teoria, a inteno, e outra, o ser concreto, a prtica, o palpvel, o vivo. Na prpria transferncia da propriedade imvel, na criao de crditos e em geral, assim (Lex Visigothorum, II, 51; Lex Bajuxariorum, XV, 12; e Legge romana Udinese, II, 29). Quis-se tirar da tda a soluo ao problema de como foi possvel surgirem os ttulos ao portador (Karl Gareis, Ein Beitrag zum Handelsrecht des Mittelalters, Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht, 21, 365). Trata-se de tese sedutora; porm no nos esquea que a Etnograa de si s no explica os fenmenos sociais, e muito menos a Psicologia dos povos. O mtodo histrico-comparativo excelente; todavia, nem a Sociologia se contm na Etnologia, nem o que se pretendeu fazer foi aplicar aqule mtodo. Cumpre no confundir a pretensa comparao de causas (que seria a acima referida) e a comparao de fatos. Antes de comparar, fra descrever-se o que se h de ajustar e medir; e quem quer que colhesse dois casos de declarao unilateral, em Roma, teria de vericar, nos fatos, a correlao com ttulos inominados e promessas de recompensa, de que nos do testemunho papiros e inscries. Antes, portanto, do contacto germnico, j a vida social romana oferecia campo aberto s indagaes sociolgicas. A quem se queira convencer, basta a meditao dos dados histricos fornecidos pelos papiros e pelas inscries: nada mais vulgar do que a promessa de recompensa, e no entanto a lei no lhe dava o carter vinculativo, pelo menos, de regra. O elemento germnico veio, pois, avolumar as razes para que a sociedade acudisse aos intersses gerais, que so seus. No veio determinar o surgimento dos ttulos ao portador. Wadium chamava-se, alatinadamente, aos documentos do garantia ou prova, entre os povos germnicos. Nle havia muito de cartular: per hanc

3.663. CiviliZao moderna e ttUlos ao portador

95

cartulam e per hanc guadia eram expresses equipolentes. Joaquim de Santa Rosa de Viterbo (Elucidrio das palavras, trmos e frases antiquadas da Lngua Portugusa, I, 167), o sbio portugus, d-nos notcia dle e da carta de gdea, ou simplesmente gdea, que le registou. Disso a concluir-se que sse era mais um fato designativo da tendncia dos povos germnicos a dar forma sensvel a todo negcio jurdico, h apenas um passo; ms a armar-se que do wadium tivemos o ttulo ao portador parece-nos insensato. O esprito germnico concorreu, repitamos; no causou o aparecimento da obrigatividade, nem, sequer, o fenmeno de vinculao pelo simples ttulo. O texto de Joaquim de Santa Rosa de Viterbo expressivo: Carta de gdea. O mesmo que carta de testamento, ana, promessa, penhor, que os Longobardos disseram, alatinadamente, Wadium e Wadia, pronunciaram Vadium, Gadium, Galdium e Gdia, ou Gdea. Havia nos povos germnicos dois princpios curiosos: a proibio de ceder-se o crdito e a de representao. Para iludi-las no podiam recorrer aos processos romanos: para costear aquela, no lhes era permitido recorrer representao, pois que tambm era proibida; para evitar tal vedao, no se lhe dava a adstipulatio, porque, diferena do direito romano, o direito germnico considerava preponderante a vontade do devedor. A promessa o elemento principal, o elemento primeiro; a aceitao, elemento secundrio. Acreditamos que sse fato muito auxiliasse os povos germnicos no desenvolvimento dos institutos de declarao unilateral de vontade; porm no se diga que foi isso a causa. Preciosismo, e nenhum mtodo sociolgico. No se pode fazer tbua rasa dos dados histricos provindos dos Egpcios, dos Gregos, dos Romanos; se no de institutos, de indisputveis usanas, para se retomar a carreira em passagens diversas e se reduzir fenmeno de evoluo do esprito humano, lenta efetuao da providncia social, a pura obra dos germnicos que j encontraram, se no leis, o emprgo de promessas ao pblico. Arnaldo Bruschettini (Trattato dei Titoli al portatore, 31), em frase que leva a equvocos, diz que foi Heinrich Siesgel quem primeiro ps luz sse carter do direito germnico. Mas J. E. Kuntze (Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 353) j dizia o mesmo, e o seu livro de dois decnios antes do livro de H. Siegel. Alis, antes de J. E. Kuntze, j haviam notado a diferena Carl Adolf Schmidt (Der principielle Unterschied zwischen dem rmischen und germanischen Rechte, I, 29) e Georg Beseler (System des gemeinen deutschen Privatrechts, II, 1. ed., 284; 4. ed., 477).

96

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

As tentativas para se evitarem as proibies acima referidas foram a estipulao a favor de terceiro e o Salmann, instituto germnico. Porm, dizer-se, como A. Bruschettini (Trattato dei Titoli al portatore, 31), que estipulao em favor de terceiro e ttulo ao portador tm origem comum ou idntica, aventurar concluso que os fatos desmentem. A papirologia reduz a nada tais consideraes tendenciosas (cf. D. Friedrich Preisigke, Griechische Papyrus der k. Universitats und Landesbibliothek zu Strassburg im Elsass, H. 2). 2. Documentos privados. No prprio direito germnico antigo cumpre ter-se em conta a natureza pblica do documento privado, ponto em que insistiu, brilhantemente, P. Platner (Ein Beitrag zur Lehre von den Inhaberpapieren, Archiv fr die civilistische Praxis, 42, 111 s.), e a que dedicamos no Tomo XXXI, a propsito da promessa de recompensa, algumas observaes. Josef Kohler considerou os imperadores Diocleciano e Maximiliano como benemritos da teoria do contrato a favor de terceiro. H. Mitteis (Die Lehre von der Stellvertretung, 68) armava que no repugnava ao direito romano, em princpio, o instituto, a que nos reportamos. A teoria do contrato a favor de terceiro acha-se j expressa, escrevem J. Unger (Die Vertrage zu Gunsten Dritter, Jahrbcher fr die Dogmatik, X, 60) e Giovanni Pacchioni (I Contratti a favore di terzi, 100 s.), bem que smente para alguns casos excepcionais, no direito romano: no tivemos mais do que traz-la de l para insuar-lhe valor e aplicao geral. O instituto do Salmann data do sculo VII e na Lei Slica encontra-se a mais antiga prova da existncia dle (Roberto Montessori, Dellobbligazione al portatore, 17). As discusses sbre seu carter e funo assoberbaram-se. No Salmann tem-se a pessoa intermediria, que aceitava em prprio nome, e no como mandatrio ou representante do benecirio, a coisa ou promessa do devedor, e devia transmiti-la ao terceiro, que as mais das vzes se no nomeava (Karl Gareis). O contrato perfazia-se apenas com tal aceitao; o terceiro podia estar presente, ou ausente. .Empregava-se em caso de doao causa mortis; s vzes, o terceiro era corporao incapaz de adquirir. No sabemos onde se achar a algo de decisivo para o instituto dos ttulos ao portador. Maiores desenvolvimentos sbre o instituto do salmo tm-se no tomo referente sucesso testamentria. A poca fusionante de civilizao,

3.664. Classificao provisria das clUsUlas ao portador

97

em que vem tona o moderno ttulo ao portador, tambm aquela Idade Mdia, em que surgem os testamenteiros e os testamentos contemporneos.

3.664. ClaSSiFicao ProViSria daS clUSUlaS ao Portador e a conStrUo dogmtica

1. Espcies de clusulas ao portador. Para orientao inicial teramos de adotar, provisriamente, distribuio das clusulas ao portador? Meramente dogmtica, descuraria a historicidade dos fatos; meramente histrica, seria cronolgica, ou por povos, e desatenderia natureza dos fatos em suas diferenas. Mas possvel terem-se em vista o aspecto histrico e o dogmtico, tanto mais quanto a sucesso histrica se presta a isso. 2. Uma das tentativas. H. Brunner (Beitrge zur Geschichte und Dogmatik der Werthpapiere, Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht, 22, 103 s.) dividiu as clusulas em quatro categorias: a) Clusula de exao. Tibi aut cui dederis ad exigendum, ou tibi aut cui cautum in manum emiseris. Contm, de certo modo, mandato de exigir. b) Clusula de representao: Tibi aut cui hoc scriptum vice tua ou pro parte tua in manu paruerit. Assume o nvo portador o papel de representante, e o escritor reuniu essa clusula e a primeira na designao global de ttulos ao portador com clusulas limitadas ou qualicadas (beschrnkte oder qualizierte Inhaberklauseln). As duas categorias que seguem so a dos verdadeiros ttulos ao portador, e a das clusulas ilimitadas (unbeschrnkte). c) Clusula ao portador alternativa: Tibi aut cui hoc scriptum in manu paruerit. No vemos em tal classicao grande valor cientco. A primeira e a segunda podem estar na terceira categoria; a primeira poderia envolver cesso, e assim por diante. Alm de tais clusulas, muitssimas existiram, que difcil, se no impossvel, fora incluir em qualquer das que H. Brunner referiu. Nem lhe vemos valor histrico: na mesma poca encontram-se, por vzes, a clusula ad exagendum e a alternativa, a de representao e a pura.

98

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3. Outra tentativa. Arnaldo Bruschettini atendeu cronologia: at o sculo X, a clusula visa iludir a proibio de cesso e de representao judiciria, e tem trs tipos: ad exigendum, representativa, alternativa. Do sculo XI em diante surgem tdas as clusulas (A. Bruschettini, Trattato dei titoli al portatore, 44 s.). No nos parecem teis tais seriaes; essa, porm, tem o mrito da diviso histrica. Aos nossos desgnios o que nos importar, por agora, ser o exame direto; mais tarde, as espcies de ttulos ao portador. 4. A construo dogmtica: a vida e as grandes teorias. O ttulo ao portador nasceu da Vida, diretamente. Para que insistir nisso? Quase todos os institutos, criou-os a Vida, mais audaz pela mudana maior das circunstncias exteriores do que o prprio Homem, que ama estabilizar as coisas. (O crebro mais estvel que o meio exterior.) prtica quase sempre sucede o processo terico e legislativo das instituies. Mas de notar-se que os mesmos que iniciaram o nvo uso; a nova categoria jurdica, atenderam a outros princpios vigentes, similares, que lhes inspiraram, se no a criao perfeitamente legal do nvo instituto, ao menos a sua feio no repugnante s idias da poca. No se tira ex nihilo a cambial, para se entregar, como fato sem precedentes, aos negociantes. As necessidades inspiram, aos poucos, as novas prticas; no ais suscitam de pronto, ao poder divinatrio de um at (A. Eleutheropoulos, Soziologie, 78 s.). O primeiro impulso o de recorrer-se ao que j se faz; s a insucincia do que h conduz criao. Muitos institutos, que j conseguiram regras especiais nas leis, so meros embries, formas instveis, em pleno desenvolvimento, em constante modicao de pormenor. Exemplo, frisantssimo, alis, temos nos ttulos ao portador; e, para no nos distanciarmos muito, basta que observemos, no Brasil, a sua prtica, a sua legislao transitria, a jurisprudncia que a precedeu e a seguiu, e, por ltimo, as generalizaes da lei civil recente, que so como que incentivos a provocar, sob os seus enunciados, a evoluo do instituto, medida que o exigirem as necessidades econmicas e comerciais. As geraes que viveram na primeira metade deste sculo viram surgir, no Brasil, instituto nvo, que a prtica sugeriu e a legislao acabou por inserir, legalmente, no sistema jurdico, quase sem perceber o que fazia, de nvo, para o mundo. Referimo-nos s duplicatas mercantis. A evoluo do gnero repete-se nos indivduos: a princpio, os expedientes, como vimos entre os Assrios e outros povos antigos, e s mais

3.665. As teorias sbre a natUreZa do ttUlo ao portador

99

tarde o instituto. Assim na evoluo individual das sociedades, quer se considere objeto de observao o mundo germnico, o francs., o italiano, o espanhol, o portugus, quer o brasileiro. O contemporneo que ilude a lei com deixar incompleta, por falta do nome do tomador, a nota promissria, a que, como sabemos, se no permite a clusula ao portador, pratica ato sociolgicamente idntico ao daqules Assrios que, conforme os documentos do Louvre, negociavam os ttulos de crdito com pessoas desconhecidas ao devedor, habitantes de outra cidade, a m de que qualquer portador pudesse reclamar o pagamento mediante a entrega do escrito. Para que, pois, empanar-se a realidade e atribuir-se s aos povos germnicos o instituto? A humanidade no se realiza em Atenas, nem em Roma, nem em Londres, nem em Paris, nem em Nova Iorque, nem em Moscou, nem em Pequim, mas no Homem. Antes de estudarmos os fatos e as espcies de ttulos ao portador, devemos examinar as teorias que tm pretendido a construo dogmtica da abstrusa gura jurdica. Muito se pode tirar, de ensinamento, na simples vericao exterior, imparcial, a que nos leva, por fra de sua neutralidade, essa simples discriminao conceptual. No nos preocupemos com as classicaes rigorosas, pois que se nos aguram articiais: uma teoria poderia pertencer a duas ou trs classes diferentes, e s seria possvel alcanar-se alguma exposio sistemtica se miudessemos as espcies. Da a resoluo que tomamos: enumer-las, umas em seguida s outras: s vzes, preferidas, na prioridade, as ans, ou parecidas; outras vzes, as mais antagnicas. Cumpre, todavia, antes de empreendermos a classicao das teorias, esboarmos a histria da doutrina. Os que se interessam apenas pelo exame atual do ttulo ao portador e no desejam aprofundar indagaes, podem, saltando os nmeros seguintes, iniciar-se logo na discriminao terica. Os que apenas procuram explicao prtica das regras de lei, desprezem tais informaes histricas, propeduticas, e busquem a exposio respectiva. Mas ser falho o saber.

3.665. AS teoriaS SBre a natUreZa do ttUlo ao Portador

1. Lei e inteligncia da lei. Quem se satisfaz com a leitura das leis, para resolver, procede s cegas. No h homem mais insensato do que

100

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

o jurista de mtodos apriorsticos, o jurista que se reputa capaz de resolver porque tem um texto diante dle. Direito cincia que exige estudo srio. O homem que pensa saber sem estudar, sse um audaz, de que os Cdigos Penais se esqueceram. preciso estudar para saber; preciso saber para no errar. (Vivendo, ento, h vinte e tantos anos, em assduo estudo do Direito, juiz de testamentos h anos, quando tive de sistematizar no Tratado dos Testamentos o direito testamentrio, veriquei rros inconscientes que praticara, e espantava-me ver, no Juzo, pareceres de jurisconsultos redigidos durante a manh em tom denitivo sbre questes que meditava, debatendo-me, h meses. Mais ainda me espantou, em 1931, a leviandade com que se improvisaram comisses para a reviso total das nossas leis, a toque de caixa, s vzes por pessoas que nunca deram, em livros, ou monograas, prova de si. Pior do que os congressos polticos, falsicao audaz, audacssima, de tcnicos. O critrio opinativo o que me parece faclimo. O critrio da verdade jurdica, sse difcil). 2. Planos de classificao das teorias. (a) A classicao das vrias teorias conforme o critrio, formal ou material, no se nos agura suciente. Ao nal, entalhado o plano, como em J. E. Kuntze (Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 179 s.), v-se que a disposio das vrias interpretaes em teorias descritivas e em teorias dogmticas se resolve em simples medida da maior ou menor preocupao dos escritores em responder ao porqu da natureza econmica ou jurdica do ttulo ao portador. No nos parece de grande alcance tal vericao da intensidade do carter especulativo ou prtico das construes intentadas, ou de simples idias expendidas, s vzes a espaos, outras incidentemente. Muitas concepes prticas encontram lugar entre as teorias dogmticas, porque a prtica, a ao, e, a fortiori, o pensamento prtico, nada mais so que o modo mais concreto de pensar. Da preferirmos a classicao das teorias dogmticas, como classicao geral: a) a teoria da publicidade ou teoria do carter pblico (J. C. Gensler, H. Schellwitz, F. Stahl, F. von Savignye, de algum modo, N. T. Gnner e Fr. Nebenius; b) a teoria mercantil: Chr. Fr. von Mhlenbruch, que mais se esmerou em acentuar a qualidade de mercadoria (Waarenqualitt der Urkunde) observvel no papel inominado, B. W. Pfeiffer e J. H. Bender, Chr. F. Koch e J. A. Seuffert (precursores, E. F. Souchay e Karl Einert); c) a teoria civilstica: tem por objeto

3.665. As teorias sbre a natUreZa do ttUlo ao portador

101

a explicao do fenmeno dentro do direito privado, principalmente das obrigaes. A se congregam quase todos os demais escritores. Mas perguntamos que valor cientco possuem tais classicaes? A verdade ter de circunscrever-se a uma delas e faltar, por completo, nas outras? No cremos, sinceramente, que assim seja e pudesse ser. (b) Classicou Ren Worms (De la Volont unilatrale, 150 s.) as teorias, que se propuseram explicar o fenmeno jurdico dos ttulos ao portador, em quatro grupos de sistemas: a) pura srie de contratos diretos entre o devedor e todos os portadores; b) contrato entre devedor e primeiro portador, seguido de srie de cesses, pelas quais o crdito passa dsse primeiro tomador ao ltimo; c) contrato entre devedor e primeiro portador, contrato sbre o qual se apoiaria a declarao de vontade unilateral que ligasse o devedor aos portadores ulteriores; d) enm, obrigao (engagement) coletiva do devedor perante todos os portadores ao mesmo tempo, obrigao, essa, criada por simples manifestao unilateral de vontade. O primeiro grupo compreende o sistema, atribudo a Karl Einert, pelo qual o contrato se realiza entre subscritor e o pblico, o sistema de Levin Goldschmidt e os de outros, em que o contrato se opera entre o devedor e os prprios portadores, representados pelo prprio devedor, ou pelo primeiro portador. O segundo grupo pensa em contrato nico, entre devedor e primeiro portador, do qual, depois, transfere sse o benefcio aos outros portadores: por meio de cesso, delegao, novao, sub-rogao convencional, ou sucesso a ttulo singular do ltimo portador nos direitos do primeiro portador. Terceiro grupo: o dos sistemas que vem no ttulo ao portador contrato com o tomador e declarao unilateral de vontade em proveito dos portadores ulteriores. Mera estipulao a favor de terceiro. Quarto, nalmente, a dos que reconhecem o efeito vinculativo da declarao unilateral de vontade. Mas a Ren Worms confunde subsistemas; no viu a diferena entre J. E. Kuntze e H. Siegel, isto , entre a teoria da criao e a teoria da redao ou a teoria da promessa. 3. Utilidade do estudo das teorias. No se diga que a multido de teorias, que se empenharam em explicar o mecanismo jurdico do ttulo ao portador, foi improfcua, sem qualquer utilidade prtica ou doutrinria. Em que pse aos espritos apegados s solues casusticas, que se saciam com a jurisprudncia defeituosa e com ela variam como de roupa, ne-

102

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

nhum esfro espiritual se perde quando o intento dsse foi descobrir o o da verdade. No temos razes para descrer da sinceridade dos formuladores de teorias, alemes, austracos, franceses, italianos; h, realmente, entre elas, construes srias, que embora imperfeitas no pormenor , so admirveis no conjunto; e exemplo disso temos na teoria de J. E. Kuntze, pela qual se guiou e, diremos at, se plasmou, o Cdigo Civil alemo. Longe de ns a irreverncia de ilustre escritor nosso (H. Ingls de Sousa, Ttulos ao portador no direito brasileiro, 119) que (de certo sem conhecer, diretamente, os livros, a que atirou os baldes da sua crtica), ps de lado tda uma literatura de inegveis proveitos prticos, para proclamar a desnecessidade de formular teorias mais ou menos esdrxulas, mais ou menos fantasistas, que podem convir a metafsicos alemes, sempre em busca de generalizaes no sem perigo, mas que perturbam e dicultam, sem vantagem de espcie alguma (!), a viso clara do problema prtico cuja resoluo o Direito pretende dirigir e encaminhar. Esqueceu ao comercialista brasileiro que le mesmo, em suas peregrinaes pelos livros franceses e italianos, colheu algo de prtico, de imediato, de til, meros frutos das generalizaes, que le exprobrou, e frutos que j nos chegaram viciados pelo trato de muito escritor secundrio, a que emprestara excessivo crdito. Esqueceu ao professor de direito que, at hoje, ningum trouxe maiores esclarecimentos e aquisies cientcas de indiscutvel valia doutrina e prtica dos ttulos ao portador, que J. E. Kuntze, de quem, tericamente, discrepamos, mas de quem, ns, como todos os que trataram o assunto, extramos, no s informaes histricas inestimveis, como concepes geniais. Os livros em que bebeu o comercialista a sua meia-cincia no so mais, quando modernos, do que compilaes, diretas ou em segunda mo, cpias medocres, s vzes ridculas, dos J. E. Kuntzes, dos H. Siegels, dos H. O. Lehmanns. Os grandes livros, le os desconheceu. A esto as legislaes e a jurisprudncia de quase todo o mundo inclusive o Cdigo Civil brasileiro para atestar a ecincia prtica daquelas generalizaes; que constituem verdadeiros estados necessrios formao de doutrina denitiva em seus traos gerais. Descreamos dos prticos, dos que olham com desdm as demonstraes, os esforos explicativos, a discusso dos fundamentos histricos e cientcos. So expositores, que ou evitam opinar (temos alguns exemplos ilustres disso na literatura jurdica brasileira), ou do por paus e por pedras, a tirar de si, do seu bom senso comum, as solues que geraes e geraes, nos povos de responsabilidade cientca, procuram tirar dos fatos.

3.666. As velhas teorias

103

4. As primeiras teorias. As velhas teorias, ns preferimos distribu-las, semelhana do que fz J. E. Kuntze, conforme as nacionalidades, no porque existissem, entre elas, consideradas em relao procedncia tnica ou cultural, divergncias acentuadas, mas, apenas, para evitarmos o critrio cronolgico, que nos levaria, e aos mais de ns, crena em evoluo geral da explicao dogmtica do instituto. Essa evoluo geral no se fz em linha reta, de modo que justicasse a classicao pelo tempo, nem se poderia postular a homogenia das doutrinas e da prtica. A evoluo histrica dos ttulos ao portador no se confunde com a evoluo da idia nos tratadistas. Aquela se h de recompor, cronolgicamente; no, porm, essa, porque os recuos e os avanos desfariam quaisquer vises histricas de conjunto, salvo dentro de cada uma das culturas, francesa, italiana, holandesa e alem (inclusive austraca).

3.666. AS VelHaS teoriaS (FranceSaS e italianaS: JoanneS GallUS. N. BoeriUS, PetrUS ReBUFFUS, C. MolinaUS, SaVarY; B. StraccHa, F. Mantica, S. Scaccia)

1. Teorias francesas. (a) Joannes Gallus (ou Galli, Le Cocq), que foi advocatus regius, no parlamento de Paris, e morreu na primeira metade do sculo XV, fazia-se (Decisiones, q. IV) a seguinte pergunta: An latori instrumenti enda sit munitio manus?, e respondia: Dic si procedat via actionis, non esta manus munienda: quod facere potest, si obligatio sibi (isto , ao portitor instrumenti) sit facta, etiam mortuo principali: quia ius est sibi quaesitum cum obligationi est adiectus. Antes de Joannes Gallus, j Desmares (morto em 1383) escrevera sbre isso, e nle se encontra, junto autonomia do portador, o contraditrio Homme mort na porteur de lettres; morto o mandante, extinto o mandato. (b) Nicolau Borius (N. Bovery ou N. Boyer), primeiro editor das Novelas de Justiniano, nascido em 1469, no livro Decisiones (269), sustentou que um procurador do credor precisa de podres expressos ou apenas do instrumentum obligationis, em que o devedor declare pagar illius delatori s. portatori. (c) Surgiu, aps, Petrus Rebuffus (Commentaria in Constitutiones s. Ordinationes regias, I, gl. IX, 28, 33 e 34), que assentou achar-se sob presuno jurdica o apresentante de documento probatrio de obrigao,

104

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

quer se trate de primitivo credor, quer de herdeiro, quer mesmo de sucessor singular, ou de procurador constitudo. No caso de pagamento, presume-se procurador o portitor instrumenti. O devedor deve fazer o pagamento, ainda que o portador se apresente apenas nomine creditoris. A informao em nada poderia obstar ao pagamento, porque no se pode presumir que o portador tenha obtido a posse delituosamente. No caso de concorrerem le e terceiro como portador do ttulo, no se deve dar a sse a preferncia. Foi Petrus Rebuffus o primeiro que tratou, com largueza, do ttulo ao portador, psto que a construo dle se ressinta de obscuridade e falta de sistema (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 96). A presuno de mandato era a forma que a teoria da necessidade de circulao queria ento misturar aos casos do direito vigente, que era o romano. Uma tal presuno advinha de pura necessidade lgica: no se presumir delito; presumir-se legtima a aquisio (e o mandato). Para evitar aquela presuno ofensiva dos bons costumes e da honra do indivduo, imps-se a da procedncia jurdica da aquisio. J. E. Kuntze chamou a ateno para a exatido, qui involuntria, dessas palavras de Petrus Rebuffus: Quia in instrumentis solet debitor obligari ad dandum Titio creditori vel portitori praesentis obligationis, ergo juxta suam obligationem tenetur. No sentido de adjeco, Tiberius Decianus (Responsorum, 172 verso). d) Apresenta-se depois Carolus Molinaus, glosador de Joannes Gallus, defensor extremado da antiga teoria. Quando o papel contm a clusula et au porteur, s se pode pagar ao credor mesmo, ou a quem fr seu mandatrio; todavia: Haec est phantasia, ego dico quod sequestratio sive depositum iustius eri debet instante latore instrumenti vi clausulae et au porteur: Sed non parti etiam provisionaliter nisi creditori ipsi vel docenti de sufcienti mandato, et adhuc prius dictum fallit si debitor minime suspectus offert solvere dando sufcientem apocham pro qua non sufceret instrumentum reddere etiam cum actio executionis. e) Savary, no livro Parfait ngociant (L. III, cap. 8-10), tratou do billet au porteur juntamente com os billets de change, os billets en blanc e os billets payables ordre, sem se preocupar com a determinao da sua natureza jurdica. O fato perfeitamente explicvel; o autor, frisou J. E. Kuntze, no era jurista. S lhe interessava a prtica, o trato dirio dos negcios comerciais, mas de notar-se a frmula, que insere, de um ttulo ao portador: Je payeray au porteur dans III mis prochains, la somme de IV mille liv. valeur ree en derniers comptans de Monsieur Langlois, etc. Pour la somme de 4000 livres.

3.667. As velhas teorias (holandesas e alemes)

105

2. Teorias italianas. (a) Benvenutos Straccha (Tractatus de adiecto, Pars VIII, n. 5-10; n. 11 e 12), foi o primeiro, dentre os juristas italianos, a tratar dos ttulos ao portador. Levantou questo de se poder ou no se poder considerar como solutioni adiectus o portador de instrumentum cum clusula de solvendo ei qui exhibuerit. Ainda mais: se tem direito de ao. Feriu a tese agora em relao a documentos em geral se, provando o portador que lhe foi transmitido o ttulo animo donandi vel alio legitimo titulo praecedente et habili ad dominii translationem, tem le os direitos de cessionrio? A tradio do ttulo vale o mesmo que a cesso, quoniam huiusmodi praesumptionem, quae suboritur ex verbis chirographi, de solvendo ei qui exhibuerit, puto in hoc casu non esse inferiorem illa, quae colligitur ex probatione traditionis instrumentorum a domino factae. Mas, se o apresentante criado do credor, domesticus creditoris, excetua-se a regra, porque surge, ento, a suspeita de subtrao, de qualquer aquisio desonesta, criminosa mesmo; s procede a presuno, em se tratando de extraneus. (b) Franciscus Mantica (Vaticanae Lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, L. VII, Tit. 9) foi breve: Si quis exhibueri chirographum, in quo scriptum est, quod exhibenti solvatur, quod in eo continentur, tacite mandatum intelligitur a creditore, ut possit agere et exigere. E citou, a propsito, Tiberius Decianus. Uma srie de consideraes amplas, e um tanto polticas, encontra-se em Sigismundo Scaccia, no livro Tractatus de commerciis et cambio, 11, glos. VII, n. 36, 44, 55 a 66. A teoria dle, se tal nome se pode dar s concepes, que acabamos de referir, plasmou-se em N. Boerius, P. Rebuffus e B. Straccha.

3.667. AS VelHaS teoriaS (HolandeSaS e alemeS): PetrUS PecKiUS, E. LeoninUS, J. DamHoUder, JacoB CUrtiUS, PetrUS GUdelinUS, J. A. Sande, Url. HUBer; M. ColerUS, E. CotHmannUS, CarPZoV, MarcardUS, MeViUS, V. PUFendorF, RicHter

1. Teorias holandesas. (a) Petrus Peck (Selecti Tractatus iuris varii in materia assecurationis et cautionis, 387-341), tratando casos de aresto, ps entre les o do portator s. lator literarum, e a propsito escreveu: Solet enim Titio creditori v. portatori literarum debitur promittere,

106

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

et ideo iuxta suam obligationem tenetur, ita tamen ut portitor ille reddat literas obligatorias et cautionem indemnitatis praestet. (b) Elbertus Leoninus (Centuria Consiliorum, c. 13 e 91) foi o primeiro jurista holands que atendeu natureza jurdica do ttulo ao portador. Notou Elbertus Leoninus que, no direito comum, a aposio da clusula eive qui hanc syngrapham feret no confere ao portador o direito de ao, mas smente o carter de um solutioni adiectus; todavia, no direito costumeiro que se formou na vida comercial, a clusula conseguiu ter maior importncia. Os trechos que reproduzimos adiante so assaz expressivos para nos escusar a transcrio. L-se na Cons. 13, n. 1: Quamvis moribus mercatorum et consuetudine vis et potestas eius ampliata sit, non impedit tamen, quominus substantia obligationis fundetur in persona eius, cuius nomine actus geritur, etiam posteaquam alius in possessionem cautionis pervenerit. Nam consuetudine hoc tantum illi clausulae tributum est, ut vigore illius si interveniat iusta causa s. titulus sine cessione ius exercendae actionis proprio nomine et ad propriam utilitatem in accipientem transeat. Ubi vero iusta causa s. ti ulus non subest, nihilominus tamen ius exigendi recipiendique solutionem ad utilitatem domini competit syngrapham ferenti, iure mandati, quamvis praeter literarum traditionem nullum aliud mandatum interveniat, quod alioqui etiam subsistente titulo sine cessione, ex iuris communis dispositione transferri non potuisset. Ita quod clausulae huius vis, quatenus per consuetudinem pro faciliore commutationum seu commerciorum exitu est ampliata, tantum versetur in relaxatione solemnitatis, quae a iure communi in exactione vel transactione nominis requiritur. Instituto pouco conhecido em sua natureza e sem tratados especiais, o que se pode colhr para a histria de sua doutrina est em trechos e pequenas aluses, esparsas nos velhos livros. Cumpre ainda lembrar o texto em que trata de uma concorrncia de credor e de portador cessionrio. (c) Jodocus Damhouder (Praxis rerum civilius (Caps. 97 e 133) escreveu que o portador de obrigao cartular no precisa de mais nada que o legitime, isto , qui schedulam obligatoriam affert, quae expresse hunc articulum continet (vel istarum literarum portatori), no necessita de mais prova da sua qualidade para demandar. Quando mesmo milite contra le motivo particular de suspeita, no pode o devedor, mas smente o Fisco, ou o primitivo credor, literarum proprietarius, ou procurador ou cessionrio dsse, pedir-lhe a prova de iusta impetratio (= justa aquisio), porque huiusmodi literarum portator (qui eas literas apud se habet) totius

3.667. As velhas teorias (holandesas e alemes)

107

rei et causae dominus est, et cum iis literis efcere quaecumque volet, poterit: adeo ut ipse principalis ea nec revocare nec ullo modo contravenire poterit, isto , esclareceu J. E. Kuntze (Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 103), o portador como tal tem a presuno da cesso a si, pois que h consigo o ttulo, e isso importa contra o emissor praesumptio iuris et de iure. Como se v do trecho citado, o jurista holands no equiparou o portador ao credor; deu-lhe, ao contrrio, a situao jurdica de cessionrio, adeo ut ipse principalis; no entanto, no princpio, considerou o portador como dominus totius rei et causae, e at, reportando-se a le, escreveu: allator in iudicio est acceptabilis ad agendum contra obligatum vi suae obligationis. Parece que tinha em vista, nsse passo, a inteira disposio do papel e a autonomia processual; apenas pretendeu abranger os dois casos: portador e tomador. Aps Jodocus Damhouder, vem o seu anotador Nicol Thuldaenus, cujas consideraes no se fazem precisas ao plano desta exposio, em que a estreiteza do espao nos circunscreve ao essencial. (d) Jacob Curtius, que viveu nos meados do sculo XVI, aprofundou mais o estudo da natureza do ttulo ao portador. No livro Coniecturas s. variae iur. civ. quaestiones (L. II, Tomo I, Cap. 35, 195 s.), Jacob Curtius estudou a clusula eive qui hanc sygrapham feret, frisando ser necessrio, para cobrar, que o portador d o ttulo, pois o ttulo que lhe confere o direito. Mas inclinou-se a admitir que o portador seja apenas procurador presuntivo. Cumpre advertir que existe, no escrito, confuso entre o vinculum iuris fundamental e o negcio jurdico do ttulo. Um independe do outro, como veremos, em seu ensejo; e havemos de notar certas particularidades, que tornam precioso o exame de Jacob Curtius. Procurador especialssimo, em qualidade, o que se lhe agura o portador; no, procurador ordinrio. (e) Petrus Gudelinus, no como do sculo XVII, considerou o portador, no caso de clusula eive qui istas syngraphas feret, como presumido procurator in rem suam. O direito dle no depende, portanto, da vontade ou vida do creditor. Essa presuno de cesso s se elide pela prova da aquisio ilegtima. O portador tem ilimitado direito de transmisso sbre o nomen, como ato de direito costumeiro. (f) J. A. Sande, anos aps, salvas insignicantes variaes de pormenor, deu ao portador quase a situao jurdica de mandatrio do credor, que ento verus dominus.

108

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

(g) Ulr. Huber escreveu sbre o ttulo ao portador palavras que os psteros freqentemente repetem e merecem, em verdade, atento exame. 2. Teorias alems. (a) Inicia a srie dos velhos juristas alemes, que trataram do ttulo ao portador, Matth. Colerus ( De processibus executivis in causis civilibus, Pars II, Cap. II). Partiu le do princpio de que o portador de simples documento de obrigao, se prova a entrega feita pelo credor, pode litigar, como presuntivo procurador, em nome do credor. Atendendo ao caso especial do ttulo inominado, reparou que o possuidor de tal documento no precisa, para litigar, da prova do ttulo de aquisio. Se no d a prova, s se pode considerar pro solutioni adiectus, e no se admite, por conseguinte, em pleito; secus est, si de traditione probetur, quo casu ut possessor b. f. actionibus saltem iuris ctione vel praesumtione ipsi cessis utitur. Assim a prova da tradio lhe confere o direito de ao, e no a a qualidade de solutioni adiectus. Matth. Colerus rmou a diferena entre o documento simples e o munido de clusula circulatria, em que, pressuposta a prova da tradio, o possuidor daqule se tem por mandatrio, e o dsse como cessionrio, em oposio, assim, aos juristas franceses e italianos (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 108). (b) Ernestus Cothmannus (Responsorum s. Consiliorum ac Consultationum, II, 51), mais amplamente, e com escrupulosidade irritante, a que associa verdadeira teia de consideraes lgicas sem detida reexo, como lhe argi J. E. Kuntze, comps espcie de discusso da funo do ttulo ao portador. (Na 1. ed. da obra Dos Ttulos ao portador, escrevemos: A natureza desta obra no nos permite transcrever trechos da opinio de Ernestus Cothmannus, cujo livro no encontramos, a m de extrairmos o essencial; por outro lado, o que dle escreveu J. E. Kuntze, ressente-se do ponto de mira, que sse escolheu. O mesmo alegamos, quanto a Carpzov, que exigia ao portador, no s a prova da tradio, mas a de ttulo jurdico: nunquam enim ex nuda traditione prasumitur vel donatio vel venditio vel alius titulus ad translationem dominii habilis. Na 2. ed., acrescentamos: Conseguimos consultar o livro de Ernestus Cothmannus, que nasceu em 1557 e morreu em 1624. Tem por ttulo Responsorum seu Consiliorum ac Consultationum, 2. ed., II, 51. A resposta 54 (II, 51) trata do que nos interessa. Examina a ao contra o emissor no caso de herana de ttulo ao portador. Mas sse fato translati-

3.667. As velhas teorias (holandesas e alemes)

109

vo toma o psto principal nas consideraes e tira isso qualquer valor ao que ali se l. No mais, presume a boa f do possuidor e segue a Joannes Gallus, Carol Molinaus e Petrus Rebuffus.) (c) B. Carpzov (Iurisprudentia forensis, 121) tambm exigia, alm da prova da tradio, a de ttulo de direito: ...Ergo necesse est, titulum traditionis doceri, quo instrumentum devenerit ad exhibendum de voluntate domini. Nunquam enim ex nuda traditio praesumitur vel donatio vel venditio vel alius titulus ad translationem dominii habilis. A distncia, em relao ao direito alemo e brasileiro de hoje, enorme. (d) Joh. Marcardus tinha o portador como cessionrio presuntivo, e no lhe exigia a prova de ttulo nem a de boa f. Apenas abria uma exceo para o caso de domesticus creditoris, em que, citando a Straccha, dispe que o portador preste cauo. (A obra de Joh. Marquardus, ou Marcardus, so os clebres De iure mercatorum et commerciorum singulari Lib. IV. Francofurti, 1662. Nasceu em Lubeca, em 1610, e morreu em 1668. A cauo, que exigia no texto referido, de rato. Cp. Lib. II, c. 14, ns. 6 e 73.) (d) Davi Mvio (Decisiones super causis ad Tribunal Wismar delatis, II, dec. 236) ainda pertencia ao sculo XVII e passemos, sem mais comento a le, pois em nada adiantou teoria. No assim J. H. de Berger (Electa processus executivi, 2. ed., 10), que, pelo menos, tem o valor da clareza e deciso, bem que inaceitvel a sua explicao: para le, a posse do ttulo clausulado com o clssico prometo pagar ao portador dste documento (die Klausel verspreche den Inhaber dieses Scheines zu bezahlen) no basta ao direito de ao. W. A. Lauterbach, Mollenbeck, S. Strykius, J. F. Ludovici, J. R. Engau e W. A. Schoepfius, todos do sculo XVIII, no merecem referncia especial. Meras aluses incidentes, mal se lhes vislumbra o conhecimento emprico do ttulo ao portador. F. E. von Pufendorf apresenta-se com idias radicais, e J. U. von Cramer, C. F. Hommel, C. G. Knorr e J. E. J. Mller (Promptuarium iuris novum, verbo Briefsinhaber, 720), mal aoram o assunto. C. C. Hofacker, que vem em seguida, considera que a posse do papel clausulado quod ostendenti sive b. f. possessori solvi recte queat basta para a ao. Mas d Richter ao devedor, se h motivo para excetuar da legitimidade, o poder requerer a produo de um endsso ou qualquer documento de cesso (eines Indossaments oder sonstiger Cessionsurkunde).

110

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.668. AS teoriaS alemeS na Primeira metade do ScUlo XIX

1. Como do sculo XIX. (a) J. A. T. Kind e outros iniciaram, na Alemanha, o perodo a que poderamos chamar histria moderna da explicao do ttulo ao portador, se procedemos guisa dos que dividem a histria dogmtica em duas partes, numa das quais pem as antigas e noutra as novas teorias. Novas, alis, cronolgicamente. J. A. T. Kind escreveu algo, ao versar assuntos de processo executivo: Debitori liberum est, si literis etiam ita obligare, ut soluturus sit cuilibet earunden literarum s. instrumenti exhibitori. Si itaque eiusmodi instrumento insit promissio debitoris de solutione facienda legitimo exhibitori, hic ipsius promissionis potestate pro vero creditore haberi debet, isque exhibendo instrumentum perinde certus t, ac si in eodem nomen creditoris expressum fuerit. Nec debitori subdubitandi causa, numne exhibitor iusto titulo instrumentum nactus fuerit, prodesse potest, quia possessor instrumenti iure legitimus praesumitur, ac debitor iustitiam tituli in dubitationem vocans non de suo, sed de iure tertii excipit. Etenim vi promissionis debitor solvere tenetur cuilibet veniente die instrumenti exhibenti quisquis sit.... O texto, que reproduzimos, dispensa comentrios; as idias transparecem: o portador credor. (b) J. F. Kees (Diss. iuris iudiciarii: Quatenus sola chirographi possessione actor ad causam legitimetur, 16-20) fz algumas consideraes que em nada reforaram a evoluo da teoria do ttulo ao portador. Quase que s se aplicam, na essncia, ao ttulo nominado e com a clusula ao portador, gura jurdica a que se reporta, hoje, o art. 1.510 do Cdigo Civil. As idias dle foram aproveitadas por Chr. Fr. von Glck, que tambm se apropriou da teoria de J. A. T. Kind: o portador gura como credor do ttulo inominado (gilt hier fr den Glubiger), sem que seja necessria, na circulao do ttulo, a cesso ordinria. O devedor reconhece, prviamente, qualquer portador como seu credor, e, pela promessa de pagamento no estipulada, d, de pblico, prova do seu dbito. Tal, em traos restritos, o que pensava Chr. Fr. von Glck (1814), desanuveado o trecho de tdas as ambigidades e das expresses mal usadas, que denunciam o vacilar da doutrina, a incerteza dos conceitos. (c) Chega-se, assim, a Ph. von Blow (Abhandlungen ber einzelne Materien des rmischen brgerlichen Rechts, 42, II, 257), a quem se deve teoria da negao da cesso nos ttulos ao portador e a sua substitui-

3.668. As teorias alemes na primeira metade do scUlo XIX

111

o pelo direito do portador como tal, e sbre a declarao vinculante do emissor: os escritos de obrigao, em que se ape a clusula ao portador, diferem dos ordinrios; nsses, o nome do credor faz-se conhecido, ao passo que, naqules, s pela posse do documento se tem o portador como autorizado ao crdito, quando o apresentar. N h cesso quanto aos primitivos credores; pois que, mediante a posse do ttulo da obrigao, se cria a suposio, ou presuno, de aquisio vlida. Pela emisso e recebimento do documento ao portador faz-se, junto ao contrato de mtuo, um contrato acessrio, pelo qual o mutuante autoriza o devedor, e sse se obriga a fazer o pagamento a qualquer possuidor do escrito, sem querer maior legitimao. O mutuante renuncia a tdas as aes contra o devedor no caso de ser feito o pagamento por sse a qualquer portador, sem distino quanto a ter chegado posse por meio legtimo ou ilegtimo. De modo que o ttulo pressupe, sempre, o contrato fundamental. (d) Com a mesma explicao surgiu J. C. Gensler (Handbuch zu Martins Lehrbuche des deutschen gemeinen Processes, nota 100): Para a prova de uma cesso basta a posse de um documento particular de obrigao. (e) Depois, H. Schellwitz (1824), estimulado pelas idias de Karl Einert, quanto cambial, atendeu funo dos vrios ttulos inominados (e. g., bilhetes de banco, aplices pblicas, letra de cmbio ao portador: Forma et ne naturam pecuniae probari defendimus, illa quidem, quum confessionem, quemcunque detentorem pro vero domino habendum esse, et pollicitationem recipere debeant, solutionem cuique detentori esse praestandam. Mais adiante: Finem cautionum publicarum non possumus non in eo quaerere, ut instar pecuniae verae et manu in manum migrent. Alioquim cur non certis scribebantur personis, cur nulla opus est solennitate ad transferendum dominium talium obligationum?. H. Schellwitz (Diss. De cautionum publicarum imprimis peregrinararum vindicatione dissertatio, 15 e 19) mostrou todos sses documentos como pecuniae varias species externa quidem forma diversas, indole autem et efcacia congruentes. (f) Em seguida (1825), B. W. Pfeiffer frisou no haver diferena entre o ttulo inominado e os demais ttulos creditrios. Apenas, naqules, o subscritor ou emissor se obriga, pela clusula, que nle se insere, a pagar a qualquer possuidor do escrito, sem considerao propriedade dle. O documento fornece prova, que no inui no princpio ou formao material da relao jurdica do contrato de mtuo. Mais: o ttulo pressupe o contrato de emprstimo e constitui documento probatrio. Talvez se note

112

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

a impreciso, a feio contraditria dos dizeres; antes, na anlise do texto alemo, notou-o J. E. Kuntze: Chamo obscura tal exposio, porque Pfeiffer limita a caracterstica do ttulo ao portador pela legitimao do possuidor para recebimento da prestao, e no entanto fala da vinculao (Verpichtung) do emitente a qualquer possuidor. (g) Depois, A. S. Kori (ber den Executivprocess und die Wiederklage, 2. ed., 26) fz consideraes gerais no mesmo sentido, em que acentua a idia de uma pressuposio da qualidade de portador de boa f em todos os possuidores. Marca-nos o aparecimento das idias de N. T. von Gnner era de notvel discusso, na histria das teorias do ttulo ao portador. A simples posse de documento de obrigao no prova que se seja o proprietrio do crdito; requere-se a prova de ttulo jurdico (Rechtstitel), pelo qual tenha passado do credor anterior ao que, agora, tem em seu poder o documento. Para segurana do nvo credor (!), a transmisso do crdito no pode efetuar-se pela simples tradio do escrito, mas deve, particularmente, ligar-se transmisso da propriedade (!) do crdito ato probatrio e expresso. o instrumento da cesso. Todavia, o govrno, com emitir notas do Estado, a que se ape a clusula ao portador, declara qualquer portador do documento de obrigao como credor. o sistema da circulao livre, desligada, sem laos. Como, no sistema da inscrio, o ttulo e, pois, o crdito circulam, pela inscrio no livro pblico, e smente por isso se conhece o credor, assim a transmisso, pelo outro sistema, se opera em virtude da circulao mesma do documento, pela tradio da mo de um mo de outro. Por isso deve-se reconhecer, sucessivamente, credor, quem tem em mo o documento; de modo que, em conseqncia, se considera credor o portador da crtula. Onde, na inscrio e no teor do documento, expressamente no se nomeia o credor, no se faz preciso nenhuma cesso, ou prova dela, para a transmisso do crdito de uma pessoa a outra. O portador tido como credor. No h outro sinal externo, pelo qual se verique quem o credor; s h a posse do portador do prprio escrito. O ttulo de direito, pelo qual o portador recebeu o documento (por exemplo: depsito, penhor), produz seus efeitos quanto aos contraentes, mas terceiro, que no tenha cincia disso, nada pode sentir dos efeitos do contrato, quando se trata da circulao do ttulo. Dispensa-se qualquer sinal exterior: o portador credor e adquire, com o ttulo suscetvel de tradio, todo o direito sbre o crdito, propriedade ou direito de penhor; pertence-lhe o ttulo jurdico (Rechtstitel).

3.668. As teorias alemes na primeira metade do scUlo XIX

113

As situaes de crdito podem, sem a vontade do devedor e mesmo contra a vontade do devedor, ser transmitidas de um credor a outrem. D-se a essa transferncia, em geral, o nome de cesso. Nos ttulos ao portador, a tradio (bergabe) de si s prova a cesso, pois o documento declara credor o portador, dispensadas quaisquer formalidades. A tradio perfaz, conclui tudo: Die bergabe der Urkunde vollendet Alles.... Em vez disso, o documento, em que se insere o nome do credor, tem determinado proprietrio, apenas o accessorium do direito de crdito da pessoa, cujo nome se acha no papel. (Diremos melhor pertena.) Se o credor quer reaver o documento, que se acha em mos de terceiro, o objeto da ao no o direito de crdito mesmo, mas simplesmente o papel como pertena daqule, ou como pura coisa corprea (rein krperliche Sache). Pode intentar, contra o terceiro possuidor, a actio ad exhibendum, como a rei vindicatio. Quando, ao contrrio, se trata de ttulo clausulado ao portador, o objeto da ao o prprio direito de crdito, e o ttulo aparece juntamente, no como accessorium, no como algo do direito de crdito, corporalmente diverso dle, mas fundido com sse direito, num s ser (sondem sie iesst mit diesem Rechte in Eines zusammen). Ali, o direito est incontestvelmente xo, e na questo vindica-se o documento como sua pertena. Aqui, o direito mesmo que est em pendncia judicial. O ttulo considera-se, no como acessrio dle, e sim como o direito mesmo, porque o portador se tem como credor, e o fato de haver o papel o nico sinal pelo qual se pode conhecer o proprietrio do crdito. J em 1808, N. T. von Gnner sutilizara variaes sbre o verdadeiro credor e o apresentante, a autonomia civil do portador e a propriedade daqule como credor real. Mas so nenhuns os proveitos, nos trmos em que o fz; e por isso no nos estendemos mais. 2. E. F. Souchay. A vez, agora, de E. F. Souchay (ber die Natur der auf jeden Inhaber lautenden Verschreibungen, Archiv fr die civilistische Praxis, 10, 143-155), em 1827. Tirou le dedues da teoria de N. T. von Gnner, contra a teoria da presuno, e ligou o direito do portador ao fato da posse. contra os princpios ordinrios de direito disse le que pela simples posse de documento de emprstimo adquira algum direito de verdadeiro credor, porque isso no bastaria para provar ter-lhe sido transferido por modo legtimo. D-se o contrrio quando os documentos so ao portador, porque, ento em virtude da natureza do papel no se permite mais a contestao da legitimidade da transferncia. Assim, tais

114

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

documentos no podem mais existir como escritos de obrigao; so algo de inteiramente diverso, ns os consideramos papel moeda convencional (wir halten sie fr ein conventionnelles Papiergeld). N. T. von Gnner deduzia existir diferena essencial entre tais documentos e o papel-moeda. como diferem moeda e crdito. Mas redarguiu s se pode armar isso, quando muito em relao origem dles. Alis, a sua observao merece acolhida, porque, em verdade, se que o Estado, ao emitir o papel-moeda, no recebe outro papel (?), como se insinua, o que nem sempre se d, nos ttulos ao portador a entrega se faz, na maioria dos casos, para pagar servios, obras, juros e compras. Isso mostra, evidncia, a mesmeidade essencial, ainda ab origine. O negcio jurdico fundamental, bsico, subjacente ou sobrejacente, quase sempre um do ut des, o que faz do ttulo ao portador papel-moeda convencional. Um e outro tm a mesma facilidade de circulao. N. T. von Gnner e E. F. Souchay invocaram Carl Jul. Meno Valett (Aiisfhrliches Lehrbuch des praktischen Pandektenrechts, II, 470); mas J. E. Kuntze (Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 128, nota 5) mostrou que ambos no o entenderam. Carl Jul. Meno Valett exigia que o cessionrio produzisse a prova da cesso, no o livrando disso a posse, mesmo se h a clusula ao portador. A idia do papel-moeda convencional supe conveno e moeda. Isso no tira o valor expressivo da adjetivao. Menor, contudo, o da ltima proposio; porque a facilidade da circulao evidentemente maior no papel-moeda. 3. F. F. von Kerstorf. Tem-se, depois, F. F. von Kerstorf, que apresenta o esbo de uma teoria prpria, com a qual reconduz o pensamento s velhas teorias da praesumptio cessionarii. Ttulos ao portador, diz le, so documentos de dvidas, para fazer prova de relao obrigacional do devedor. Diferem de todos os mais documentos dessa espcie em que, nles, se nomeia credor no-determinado, e se promete pagamento, em geral, ao portador (F. F. von Kerstorf, ber die Schutzmittel des Eigentums an Papieren au porteur in Deutschland, 32). No ttulo de emisso do Estado em que se ape a clusula ao portador h a particularidade de parecer serem inseparveis a posse dle e a do direito de crdito fundamental, que nle se prova. De tudo vemos, continua o pensamento de F. F. von Kerstorf, que tais papis tm de comum com todos os outros documentos de dvidas serem considerados em dupla relao jurdica, como coisas corpreas em

3.668. As teorias alemes na primeira metade do scUlo XIX

115

si e por si (an und fr sich), e em tal caso subordinadas doutrina da propriedade, e como relao jurdica obrigacional, constituda por les. A diferena, entre a relao jurdica obrigacional existente nos ttulos ao portador e a que h nos documentos ordinrios de dvida, est em que, naqules, no se determina quem o credor: o devedor, precisamente pela declarao geral au porteur, reconhece previamente, como legitimado ad causam, contra si, qualquer eventual portador ou apresentante. S ento cessa, contra o devedor, a legitimatio ad causam. Sem dvida, a legitimatio ad causam o nico fundamento, porque, nos outros documentos, a cesso est sujeita a certas formalidades externas, ao passo que, nos ttulos ao portador, a dispensa da legitimatio ad causnm que faz possvel inteira excluso das formalidades, embaraantes, da cesso (F. F. von Kerstorf, ber die Schutzmittel des Eigentums an Papieren au porteur in Deutschland, 45). Pela excepcionalidade da cesso em casos particulares, no se derroga a sua signicao ntima; materialmente, no se faz preciso haver a cesso, para que se transra a outrem o direito de crdito, porque no se estipulou a sua existncia por forma externa assim sensvel. Tem-se de considerar o detentor do ttulo, em suas ligaes obrigacionais diversas, isto , quanto ao devedor e quanto a terceiro: a) relao jurdica do possuidor com o devedor: tem aqule, perante sse, a praesumptio cessionarii; b) relao do possuidor com terceiros: a, a questo principal est em saber-se se e quando o possuidor goza da praesumptio cessionarii, em relao a terceiros. A simples corporis detentio no lhe d, absolutamente, contra terceiros, a praesumptio bonae dei possessionis. Ao direito de posse junta-se o direito de crdito de que se trata, representado (!) pelo objeto da posse, e mantm-se ao ru o ius possidendi, apoiado em preestabelecida cesso do direito de crdito, sem necessidade de formalidades, porque a tal espcie de cessionrio se dispensam. O que acima reproduzimos do livro de F. F. von Kerstorf mostra o esfro com que le procurou explicar os ttulos ao portador. 4. Fr. Nebenius, H. Bender e Bucher. Vem, depois, Fr. Nebenius (Die ffentliche Kredit, Cap. IX, 6-8), para quem o portador considerado como credor. Perfaz-se, disse le, a transmisso do crdito pela simples tradio do papel, sem ser necessrio nenhum documento de cesso, nem publicidade. Tal particularidade se funda na natureza da coisa. Onde quer e por onde quer que circule o ttulo ao portador, ser o possuidor considerado como proprietrio perante terceiros. A reivindicao de tais bens, por parte de qualquer possuidor antecedente, desapossado sem sua vontade, no se pode exercer contra possuidor de boa f.

116

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

H. Bender (Der Verkehr mit Staatspapieren im In- und Auslande, 35), emitiu algumas consideraes, em parte suscetveis de encaminhar, melhor, as indagaes doutrinrias: Em si e por si, os papis pblicos ao portador nada mais so do que representantes da soma, que um Estado recebeu de seus credores e tem de reembolsar, em certo tempo. A circulabilidade deriva da prpria natureza dles. Os ttulos pblicos, e em particular os clausulados ao portador, so mercadorias. Por isso no se lhes aplicam as normas romanas da cesso. A propriedade passa com a posse. Na posse est legitimatio ad causam. A simples posse legitima o portador, que pelo fato de ter em mo o papel considerado, no comrcio, como portador legtimo presumido. Karl F. F. Bucher (Das Recht der Forderungen, 29) seguiu os que viam no portador simples cessionrio presumido. 5. C. Schumm, R. Maurenbrecher e outros. Chegamos ento a C. Schumm. O ttulo ao portador, merc da prpria clusula, que o distingue, declara que cada um dos portadores, um aps outro, ser, durante o tempo de sua posse, o credor. Concebe-se, pois, o ttulo por documento em favor de cada um dos portadores, a que o devedor obrigado a prestar o prometido na poca que se prexar. O subscritor no pode discutir o direito de propriedade do portador posterior (C. Schumm, Die Amortisation verlorener, oder sonst abhanden gekommener Schuldurkunden, 65 s.). A isso est obrigado em virtude da estipulao, pela qual consideraria e trataria o portador, que apresentasse o ttulo, como seu verdadeiro credor, prescindindo de mais indagaes sbre isso, como sbre a legitimidade do documento produzido. posse do ttulo est unido o direito de crdito, e smente o possuidor, como tal, pode ser considerado por habilitado a exigir. Se o devedor paga, desonera-se; pode defender-se em quaisquer aes promovidas por terceiro que se considere legtimo adquirente do ttulo; s o portador que se pode considerar o dominus negotii, o verdadeiro credor, porque, com a posse, adquire o direito de crdito (C. Schumm, Die Amortisation, 65 s.). No importa ao subscritor quem seja, nas relaes externas, o adquirente legtimo do ttulo: porque s lhe interessa a qualidade de portador, independentemente de outras condies. Tambm nas relaes com terceiros, o possuidor do ttulo tido como proprietrio, pois sse o intuito que preside emisso de ttulos ao portador. mediante tal presuno que se estabelece a facilidade circulatria. A aluso presuno reaparece, mas C. Schumm encontrara um pouco mais.

3.668. As teorias alemes na primeira metade do scUlo XIX

117

Os ttulos ao portador no asseguram ao possuidor dles apenas presuno de propriedade, pela qual que autorizado a fazer valer o seu crdito, mas o que bem mais declaram-no como tal (sondem sie erklren ihn ais solchen): No pode reclamar pagamento, porque se presuma proprietrio do ttulo e de tal presuno nasa o ser autorizado a receber, mas porque o fato da posse lho confere. Emisso de ttulo ou recebimento por parte do primeiro credor, de tais fatos independem as situaes posteriores. No ttulo mesmo ca visvel a declarao, cheia de conseqncias, de que pode qualquer portador ser considerado, pelo devedor, como o verdadeiro credor, e como tal deve ser reconhecido e respeitado. Tendo-se em vista a existncia ou concluso da relao jurdica, o ttulo meio de prova, e o direito de crdito no se considera absolutamente por sua existncia e posse. Da ter-se de admitir o ataque posse. Mas nenhuma exceo pode ser oposta se no concerne pessoa do apresentante; e isso, frisou C. Schumm, deveras importante para a circulao do ttulo ao portador, como o no direito cambirio. Na transmisso da obrigao de um ttulo ao portador no se requerem formalidades, seno o fato simples da tradio do papel. A pessoa que adquire o crdito no precisa, para segurana, de nenhum aviso, ou noticao ao devedor; nem to-pouco, por ignorar a transmisso, ca o devedor ligado ao portador anterior: e isso porque no tem mais a posse do documento e no tem, ipso facto, o direito de crdito. Achada a posse, extingue-se por igual o direito, cuja existncia pro tempore em cada portador dependia da vigncia da situao possessria. Ainda que o devedor pagasse ao legtimo dono, no se desoneraria. Da ter de efetuar o pagamento pessoa que no tem posse legtima. Smente ao portador, como tal, o subscritor tem de pagar (er nur dem Inhaber, ais solchem, zu zahlen sculdig ist). C. Schumm tocou o ponto principal: o da transmisso do prprio crdito. Teremos de mostrar o que verdadeiramente se passa e ento poderemos reconhecer s expresses de C. Schumm (bertragung der in einem Papiere au porteur beurkundeten Forderung) o alcance que tiveram. Ao cit-las, J. E. Kuntze (Die Lehre von den Inhaberpapieren oder Obligationen au porteur, I, 134) ps interrogao. Tinha razo para faz-lo, naqule tempo. Em substncia, a teoria de C. Schumm a de N. T. von Gnner, e notou J. E. Kuntze que aqule ps de lado o instituto da cesso e o fenmeno mstico de deslizar o direito de crdito, das mos de um s mos de outro. Mas h na explicao de C. Schumm a mesma referncia escorregadia transmisso de direitos.

118

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Segue-se a teoria de Abr. Schweppe, que merece classicao dogmtica, e no apenas cronolgica. Aps vem a de Carl August Grndler (Polemik des germanischen Rechts, 22-24 e 34), que simples mescla de idias de N. T. von Gnner e Souchay: transmisso simultnea do papel e do crdito, e concepo do ttulo como espcie de papel-moeda convencional. R. Maurenbrecher anou o pensamento pela teoria de C. Schumm: obrigao ao portador chama-se aquela pela qual qualquer pessoa que apresente ao devedor o ttulo se considera credor. O pagamento depende da posse do papel. O portador cobra no prprio nome, e no como cessionrio. K. Fr. Eichhorn (Einleitnng in das deutsche Privatrecht, 4. ed., 191) tinha o ttulo ao portador como papel que se transfere sem cesso; e assim o caracterizou. Chr. Fr. von Mhlenbruch (Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, 3. ed., 235 s. e 460) procurou investigar a relao jurdica, e escreveu: Os papis inominados contm em si obrigao a credor indeterminado. Isso se ope, todavia, aos princpios do direito romano das obrigaes. Mas, se certo que a aplicao dos princpios do direito romano, onde de necessidade que se observem estritamente, leva regra de que tais instrumenta discreta, onde falta o nome do credor com a causa debendi (coisas que, rigorosamente, no se separam), no podem ser tidos como jurdicamente ecazes, tambm se h de reconhecer que, onde alguma lei particular ou os costumes o permitem, poder-se-o utilizar tais criaes, similares do papel-moeda. No comrcio, principalmente. sses documentos ao pblico no tm, integralmente, a natureza do papel-moeda. S na circulao se poderiam considerar mercadorias, isto , so mais do que as mercadorias, pois correm de mo em mo. A natureza dles jurdica. Os direitos de crdito ordinrios no se transmitem, no se alienam, como os outros objetos de direito; s h dois meios de os alienar: delegao ou cesso. O mesmo no sucede com os documentos ao pblico. A alienao opera-se como a de qualquer mercadoria, isto , no com o valor que gura no documento, mas com o preo corrente (sondem nach dem marktgngigen Pr eis); pela alienao cessa todo o direito do ento portador, simultnea e completamente; e a possibilidade de excees fundadas na pessoa dle cessa em relao ao nvo portador. No se faz mister nenhum sinal exterior da transmisso: a simples posse traz consigo, como se d com o papel-moeda, a prova do direito (Chr. Fr. von Mhlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, 3. ed., 235-236, 458-461).

3.668. As teorias alemes na primeira metade do scUlo XIX

119

Tem-se, pois, no jurista alemo a noo ntida do fato jurdico; faltou-lhe apenas o desapegar-se da falsa noo de obrigao estabelecida, diretamente, entre subscritor e portador. Na sionomia prtica, a teoria foi perfeitamente esboada. O que mais de admirar que no encontrasse empecilhos no desembaraar-se dos princpios fundamentais do direito romano das obrigaes, no que concerne cesso, quem to de prol versou o assunto e aprofundou o estudo de tal instituto. De passagem, mas com traos interessantes, C. F. Koch (Die Lehre von dem bergange der Forderungs-Rechte durch Universal- und Singularsuccession, 40, 135 e 143) pronunciou-se sbre a natureza do ttulo ao portador. Pela cesso, diz le, no se pode transferir direito sbre coisa, mas to-smente o direito de ao (Klagrecht) que dle deriva; por isso, nenhuma aplicao se pode dar ao instituto da cesso quanto a instrumentos que se passam a qualquer portador e que, na circulao, se tratam como coisas corpreas. Essa funo circulatria deriva do prprio ttulo. No se trata, pois, de simples acessoriedade prtica, mas de caracterstico essencial, que no h omitir-se no conceito jurdico do ttulo ao portador. A concepo materializante comea, pois, a penetrar os espritos, como se fra boa sada ao labirinto das inconseqncias, das tortuosidades, indecises e posturas, ora vacilantes, ora radicais, dos escritores dos sculos passados. Para Georg Phillips (Grundstze des gemeinen deutschen Privatrechts, I, 461), o que caracteriza o papel inominado est em que se tem como credor quem o apresenta ao devedor: na essncia, portanto, no a circulao fcil, a venalidade (Verkuichkeit), o fato que h de caracterizar o ttulo ao portador, mas o ser tido como credor quem apresentou o papel. O que obtm a posse de crtula ao portador pode exigir o crdito nascido em virtude dela. (Assim traduzimos, livremente, para conservar o incidente gramatical, o texto do escritor.) Mas advirta-se dela, posse, ou dela, crtula? Pode referir-se a uma ou a outra; e a diversidade de interpretao leva aps si a diversidade fundamental de teoria, Funda-se o crdito na posse, ou no ttulo mesmo? A W. Bornemann deve-se bom desenvolvimento da teoria de E. F. Souchay, mas as consideraes dle quase se limitaram a diferenar o documento simples ou vulgar e o documento clausulado ao portador: aqule pressupe sempre causa debendi, e no simples acessrio do direito de crdito. Sem que tenham, em si, qualquer valor, os ttulos ao portador, podem ser considerados como o prprio direito de crdito, como papel-

120

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

-moeda convencional (J. W. J. Bornemann, Systematische Darstellung des Preussischen Civilrechts, III, 2. ed., 137 s.). A transmisso do direito de crdito de um a outro faz-se pela simples tradio (Aushndigung) do instrumento, e qualquer portador se considera legtimo possuidor. L. Duncker nada acrescentou, de relevante, teoria de C. Schumm e de R. Maurenbrecher. Em artigo publicado em 1841 (ber Papiere von den Inhaber, Zeitschrift fr deutsches Recht, V, 49), dizia, em se reportando natureza jurdica do papel ao portador: os ttulos so meios de prova do direito de crdito constitudo, independentemente, pelo documento mesmo, por modo que o portador, com a promessa do devedor, tido como credor autnomo. Nem o devedor se desonera, se paga a outrem, sem o ttulo; nem o que se diz credor pode exigir soluo sem apresentar a crtula. C. J. A. Mittermaier (Grundstze des gemeinen deutschen Privatrechts, II, 274), to conhecido do pblico brasileiro, por seu tratado de prova em matria criminal, atinha-se mesma concepo. O portador, a, frui os benefcios da franca circulabilidade, que inere ao ttulo. Quando, chegada a poca de pagamento, o apresenta para receber o que se lhe deve, assiste-lhe a presuno da juridicidade da posse (die Vermuthung der Rechtmssigkeit des Besitzes). A posse de tal papel legitima, sucientemente, o portador para receber o quanto. Temos, assim, na posse, nova legitimatio ad causam. J. H. Hildebrand viu no portador a gura jurdica de cessionrio legitimado, mas ondulava o pensamento dle, sem xidez de substncia e de forma. Apegou-se ao conceito de cesso, e reconheceu que a simples posse legitima o portador, para o m de perceber o devido, sem que se lhe indague de ser possuidor de boa ou de m f. O transmitente de tal papel tido como cedente (!) e a transmisso (!) da obrigao opera-se, a, pela simples tradio do documento. As expresses, que emprega, so equvocas, ambguas, falhas e contraditrias (als Glubiger, als Cessionar; gelten soll, legitimirt). A natureza da cesso dilui-se, para se permitir a cedncia do crdito pela simples tradio do papel. Fr. Liebe, autor de escrito annimo (1848), ps em relvo a natureza dplice dos papis au porteur (Die allgemeine deutsche Wechselordnung, 90 s.): nles, coexistem direito de obrigao e direito real. Pessoal o direito do portador ao pagamento do papel, pois que se exerce contra o emissor. No se h de excluir o elemento real, que se revela, principalmente, no fato da transmisso. Smile do papel-moeda, o ttulo ao porta-

3.669. Teorias alemes da segUnda metade do scUlo XIX

121

dor leva consigo o elemento pessoal. Com a aquisio da coisa, sucede-se, tambm no direito de obrigao (mit dem Erwerb der Sache geht auch ein Forderungsrecht ber). O papel principale; o direito pessoal, accessorium. Tal, pois, a concepo que brotou, mal enformada, em J. W. J. Bornemann, e repercute, depois, em Kumpf (Die wirthschaftliche Natur des Darlehns, Zeitschrift fr die gesammte Staatswissenschaft, 11, 515): o direito de crdito simples accessorium. Deve prestar-se ateno importncia de tais concepes, que mais adiante tero a anlise crtica e conseqente recomposio.

3.669. TeoriaS alemeS da SegUnda metade do ScUlo XIX

1. Trs romanistas. (a) G. F. Puchta (Kursus der Institutionen, II, 330 s.), depois de assentar que o sujeito da obrigao ligado obrigao, de modo que a cesso no importa a transmisso do crdito mesmo, mas a da ao e do exerccio dela, depois de postular a estreita ligao do sujeito substncia jurdica da relao, declara que se pode obviar ao rigorismo romano de tal princpio pela determinao no individual do sujeito, de modo que caria inclume o postulado. D-se ao devedor, como opsto, no pessoa determinada, mas qualquer portador do documento da obrigao, ou, ao credor, o possuidor de certo bem. No basta existir negcio jurdico obrigacional ordinrio para que se crie o direito subjetivo ou a obrigao de indeterminada pessoa. Para obrigatoriedade, bem como para a vinculao, faz-se mister fra suciente, derivada de regra jurdica particular. Desde a Idade Mdia, que se tem o primeiro caso, sem fundamento, contudo, no direito romano; o segundo, porm, deriva de l, onde vrios eram os exemplos. (b) Cabe a vez a F. von Savigny (System, 5. ed., 377), que exps: A determinao do sujeito de certa obrigao pode incidir, imediatamente, na vontade expressa pela parte, mediante a concluso de negcio jurdico, e tambm, o que constitui relao do direito comum alemo, por circunstncia externa, com a qual se relacione a pessoa. Exemplo frisante o da posse de fundos, como se d com os nus reais, que consistem num fazer do proprietrio. Tambm a posse de uma coisa mvel produz efeitos semelhantes, de que exemplo a obrigao clausulada ao portador. Pode muita vez a forma escrita da promessa de dvida assumir particular impor-

122

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

tncia, quanto efetividade, se o escrito mesmo foi obtido por algum, sem se lhe pr o nome. Faz-se credor o possuidor, porque foi determinado como credor quem quer que o possusse. O devedor obrigou-se, no perante determinado indivduo (einem bestimmten Individuum gegenber); ps o conceito do credor merc da circulao do prprio papel. Quem tem sse, credor deve ser. F. von Savigny por ver no ttulo meio de prova e ao mesmo tempo obrigao em si chegou concepo de vontade incorporada do devedor. Quem tem o papel tem a obrigao. Do papel, em si, emanam efeitos de propriedade, que do ao ttulo carter de direito real. A transmisso da obrigao no se opera, a, em virtude de cesso, mas de tradio do documento. Com a perda do papel, morre a obrigao. Perante o devedor, o possuidor do papel verdadeiro credor (wirklicher Glubiger). No smente o o possuidor de boa f ou o proprietrio. Por outro lado, o possuidor no simples credor suposto. O que possui no se presume credor: credor. A concepo de F. von Savigny, expressa em suas obras posteriores, sero mais alm analisadas e discutidas; agora, com atendermos ordem cronolgica, nada mais nos cabia expor, escrevera o grande jurista. 2. Karl Einert. Karl Einert (Das Wechselrecht nach dem Bedrfnis des Wechselgeschfts, 135) levou ao instituto do ttulo ao portador as idias que constituam a sua teoria da cambial, fundada, como se sabe, em Th. Schmalz (Kleine Schriften ber Recht und Staat, I, 183 s.) e V. A. Wagner (Kritisches Handbuch des in sterreichischen deutschen Staaten geltenden Wechselrechts, I, 432). Para le, a cambial o papel-moeda do negociante, e a cambial ao portador, particularmente, ou o endsso em branco, a mais perfeita e prpria forma do papel cambirio. O emissor, ou subscritor, melhor diremos, obriga-se ao pagamento perante todo o pblico e o destino essencial do ttulo representar, no papel, o dinheiro corrente, para ser negociado como valor comum. O ttulo corre como o papel-moeda, livre, sem as solenidades das emisses. Como o pblico cona no pagamento, cria-se ao possuidor o direito autnomo. Quando o Estado ou um banco pblico emite o papel-moeda, precede edio programa, ou edito, e sse programa, se enderea ao pblico. ao pblico, e no ao indivduo, que primeiro aceitou o bilhete, que se faz a promessa do resgate por moeda sonante. Feita, assim, ao pblico, e no ao indivduo, a promessa ca inaltervel, de modo que as relaes jurdicas intermdias lhe no desvirtuam a nalidade, no a modicam, no enfraquecem o valor, a segurana e por isso mesmo a autonomia do ttulo. O carter pblico

3.669. Teorias alemes da segUnda metade do scUlo XIX

123

explica as pretendidas obscuridades doutrinrias. Quem adquire, depois, sse papel, invoca a publicidade. Quando o particular subscreve a cambial a m de p-la, como moeda, em circulao, falta-lhe o meio de publicar, por um programa, essa inteno de emitir. O lugar do programa toma-o a lei, o direito cambirio geral. Posteriormente, j em 1852, Karl Einert submeteu a exame mais detido e de maior agudeza doutrinria a questo especial dos ttulos ao portador. Disse, principalmente, que a diferena entre os contratos literais romanos e os negcios jurdicos cambirios evidencia que se ps de parte a teoria contratual dos romanos e no consideramos a cambial como o produto de conveno, e sim negcio intentado entre subscritor e pblico. Estatumos obrigatoriedade jurdica, no s porque se no mencionou a individualidade do autorizado (Karl Einert evitava a palavra credor), como porque no se pode mais ser obrigado a determinada pessoa. A clusula ao portador tem o efeito, no de assimilar o direito ao papel, mas o de mostrar que o papel moeda em mos de quem quer que seja. Por isso mesmo, todo o direito de ao se funda, a, na corporis possessio (Krperbesitz). O adquirente do papel obtm, com a tomada da posse, direito prprio, autnomo, smente negociado para le, no direito transmitido a le. O negcio jurdico diretamente com todos, e no especialmente com um: apenas cada um adquire, por sua vez, o seu direito autnomo. Karl Einert insistiu, porm, no em excluir, pois que, como se v, existe em suas prprias palavras, mas em negar que existe, nas suas expresses e na realidade, qualquer idia de contrato. Trata-se, pois, ao seu parecer, de promessa ao pblico. No mais o Karl Einert do contrato com o pblico, do papel-moeda convencional, mas outro Karl Einert, que continua de ser o que era, e nega, a p rme, que ainda o seja. Dentre os que seguiram a Karl Einert, menciona-se de ordinrio F. von Savigny (Obligationenrecht, II, 99). No aqui o lugar prprio para discutirmos as idias dsse. O contrato com pessoa incerta encontrou nle o defensor eminente e, quando tivermos de examinar as teorias principais, sem a ordem cronolgica, que, imitao de J. E. Kuntze, ora nos impomos, daremos conta do que pensou e escreveu o romanista. H. G. Gengler (Lehrbuch des deutschen Privatrechts, I, 170 s.) o primeiro de cujas idias nos incumbe tratar. Considera o ttulo ao portador como o documento, em que uma pessoa se declara devedor a qualquer possuidor ou apresentante do papel, mas tambm smente a sse, sem outra qualquer legitimao (por exemplo: indagar da espcie de aquisio).

124

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Como princpio jurdico, assentava le que sse papel verdadeiramente documento probatrio da relao jurdica obrigacional entre o subscritor e indeterminado crculo de pessoas. Foi o inuxo de Karl Einert e F. von Savigny. Aps se nos apresenta Jolly (Von dem Indossament, Archiv fr deutsches Wechselrecht, IV, 374-400, e V, 37 e 79), a quem se deve a mais radical concepo do contrato com pessoa indeterminada. Existe, para le, nos ttulos ao portador, promessa de pagamento a sujeito in abstracto. Mas que sujeito in abstracto? Precisa-se considerar abstrato o sujeito da relao jurdica que ainda no foi determinado? Os endssos dos ttulos ordem tm o mesmo efeito. Em princpio, coincidem a transmisso do direito pelo endsso e a que se realiza pela tradio do papel ao portador. Apenas, numa espcie, mais fraca a expresso da transferncia do direito do que na outra; nos ttulos ao portador, a abstrao do sujeito completa, embora le exista. No temos, pois, sucessividade de sujeitos, mas identidade; varre-se, por inteiro, a noo de sub-rogao ou sucesso singular, adota-se a de individualizao, noo ampla, subjetiva, em que se realiza a possibilidade jurdica do sujeito in abstracto. O ttulo considerado como a simples forma da obrigao (als blose Form der Obligatio). O credor sujeito in abstracto; as pessoas, que outros tm por sucessivos credores, nada mais se lhe aguraram do que enfofrmaes da individualidade abstrata do credor, que uno. Voltaremos, e em breve, teoria de Jolly, quando tivermos de analisar, de per si, as explicaes dogmticas mais importantes. Poderamos continuar esta exposio cronolgica e apontar a J. C. Bluntschli, Georg Beseler, A. Weber, Renaud, F. Walter, H. Thl, R. von Jhering, E. Hoffmann e J. Unger, que vm aps Jolly, e precederam a J. E. Kuntze. Mas os tempos j so assaz prximos para permitirem a histria prpriamente dita. Devemos contentar-nos com os exames dogmtico e crtico, que empreenderemos, a m de conhecermos, no mais a exterioridade de fatos, que se sente nas dissertaes histricas, mas a sensao dos verdadeiros embates, o que s se obtm na lia, na luta corpo a corpo das teorias. Em nenhum outro ramo da cincia jurdica foram mais renhidos os torneios, nem mais audazes as emprsas, nem mais profundos os ensinamentos, nem mais duradouras, talvez, as aquisies de verdade e de f nos desgnios das investigaes cientcas do direito.

3.670. Dados preparatrios

125

3.670. DadoS PreParatrioS

1. Conceito de negcio jurdico. Antes de entrarmos no estudo das teorias modernas, devemos lembrar o que negcio jurdico. Negcio declarao privada de vontade que tende a produzir resultados jurdicos, resultados reconhecidos ao querer do declarante. Entrando no mundo jurdico, faz-se negcio jurdico. Tal o conceito certo. Histricamente, porque negotium e actus iuridicus so diferentes: aqule cria, edica; sse um vaso em que a plastilina se deposita. Sociolgicamente, porque ns regramos os nossos pensamentos ntimos (religio), scalizamos, censuramos, escolhemos antes de os praticar (censura moral), ou depois de os praticar (sanes morais) os nossos atos, e procuramos regrar o que concerne nossa espera de ao, por meio de negotia, a que o Direito confere efeitos: o que estatuo lex privata; o que os rgos sociais (poltica) estatuem lex publica, que coordena e reconhece a respeitabilidade social das leges privatae. (Sbre o negcio jurdico, Tomos I, 25, 26, 30 e 37; II, 225, 1; III, 249-252, 259 e 277). A vontade, dentro do negcio jurdico, o que o encarna: o negcio jurdico o negotium, na vida social, jurdicamente reconhecido. Do que se quer num contrato pode haver algo que se no reconhece: a, o querido mais do que o negcio jurdico. No h negcios jurdicos sem vontade, sem a manifestao de vontade. 2. Causa e abstrao. Enquanto o direito exerce sbre o contedo dos atos jurdicos a vigilncia que lhe incumbe, sondando-lhes o fundo, bem que discreta e prudentemente, haver nulidades pela ilicitude e bons costumes, quando dissimulada a infrao, e haver a indagao da causa. Se, no captulo da doao, o Cdigo estatui exigncias e limitaes, que no faz a outros contratos por exemplo, A pode vender tudo que tem, mas smente pode doar metade daquilo de que poderia dispor em testamento impossvel deixar-se de ver a diferena essencial que resulta das duas causas, debendi (ou solvendi) e donandi. Se algum aluga a A todo o prdio que tem, por muitos anos, como podero os herdeiros necessrios impugnar a locao sem fazer vir balha a questo da causa? impossvel abstrair-se, em geral, da causa: ste mundo imaginrio de relaes jurdicas tdas abstratas, poderia ser assaz interessante; porm ainda no se tentou construir, e talvez no valha a pena, nem d certo. As guras jurdicas xam o essencial ordem jurdica, mesmo se abstratos os negcios jurdicos. No se nega a autonomia da vontade, mxime

126

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

do testador; mas pem-se diante das innitas combinaes das vontades humanas estradas abertas, corredores que a experincia criou e conhece. Pode ocorrer: a) que a vontade do testador no se enquadre com qualquer das guras preestabelecidas (isso acontece, porque so ntidos os contornos dos tipos jurdicos e variveis ao innito as vontades humanas); b) que o testador se valha de categoria, para, usando dela, escondendo-se nela, abroquelando-se com ela, obter resultados que outra gura no permitiria. Imediatos fundamentos de direito, causae, muitos h: solvendi causa, credendi, donandi, condictiones implendae, dotis constituendae causa. Em regra, associa-se relao entre credor e devedor; mas tambm pode haver causa na liberao ou na garantia de terceiro (K. von Jacubezky, Bemerkungen zu dem Entwurfe eines BGB., 15). Que que signica, ou pode signicar, para a disposio, a causa? O natural, diz E. Riezler (Allgemeiner Teil, J. v. Staudingers Kommentar, I, 7.-8. ed., 401), que a causa constitua elemento essencial da composio do negcio. Dsse modo, dela dependa a prpria constituio jurdica do negcio. So os negcios jurdicos causais. E acrescenta: Causais so a maior parte dos negcios do direito das obrigaes. E. Landsberg (Das Recht des BGB., I, 161 s.) distinguia os negcios imperativamente abstratos (zwingend abstrakte) e os dispositivamente abstratos (dispositiv abstrakt Rechtsgeschfte). Os ltimos so aqules que s o so em virtude de regras jurdicas dispositivas: a natureza abstrata deriva da vontade dos gurantes. Dispositivos so os 780 e 781 do Cdigo Civil alemo, sbre promessa de dvida e reconhecimento de dvida, o que mostra no se justicar que tais pargrafos fssem, fora da Alemanha, to mal compreendidos. Quer dizer: preciso que os gurantes faam abstrato o negcio jurdico. Os ttulos ao portador, no: sses, se nem todos so necessriamente abstratos, isto , podem ter causa, ser causais, de ordinrio so imperativamente abstratos, e como tais se tratam. A terminologia no perfeita. Presta, no entanto, grande servio classicatrio. Demais, necessriamente abstratos so a cambial, a transmisso da propriedade pelo sistema alemo e pelo brasileiro. Os contratos reais tambm podem, l, ser causais (E. Riezler, em J. v. Staudingers Kommentar, I, 402) e no sistema jurdico brasileiro, tambm. Ordinriamente, so abstratos os negcios jurdicos de remisso de dvida, de cesso de crdito e de assuno de dvida alheia. Os prprios ttulos ao portador no so necessriamente abstratos; podem ser causais. Dois outros institutos possui o direito privado ambos formalsticos que

3.671. A teoria de Karl Einert

127

tambm so abstratos: a promessa abstrata de dvida e o reconhecimento de dvida abstrata ( 781). Quase tda a extenso dos negcios jurdicos causais ca inclume. segundo o m, a causa, que se decide do carter jurdico da disposio, isto , a causa precisa o grupo de princpios jurdicos, a que se submete a disposio. Se le falta, ou a disposio no vale, ou se constitui obrigao a voltar-se atrs pela prestao do que enriqueceu injusticadamente (condico).

Panorama atual pelos Atualizadores


3.670. A Legislao
Consultar arts. 104 e ss. do CC/2002.

3.670. B Doutrina
Sobre negcio jurdico, causa e abstrao do negcio jurdico: COUTO E SILVa, Clvis do. Negcio jurdico e negcio jurdico de disposio. In: FRaDERa, Vera Maria Jacob (org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997. p. 59-71; JUNQUEIRa DE AZEVEDO, Antonio. Negcio jurdico e declarao negocial: Noes gerais e formao da declarao negocial. So Paulo: Saraiva, 1986; JUNQUEIRa DE AZEVEDO, Antonio. Negcio jurdico: existncia, validade e eccia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. Sobre ttulos causais e ttulos abstratos, consultar: AScaRELLI, Tullio. Causalidade e abstrao na duplicata. In: ______. Ensaios e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 32-42; AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. 2. ed. trad. da verso brasileira Nicolau Nazo. So Paulo: Saraiva, 1969.

3.671. A teoria de Karl Einert

1. Preliminares sbre a teoria. A teoria de Karl Einert a teoria do ttulo ao portador papel-moeda (Papier-geldtheorie). Considerava le a cambial o papel-moeda do comerciante. Emitida a promessa ao pblico, cria-se, nsse, a f no pagamento, de acrdo com as clusulas apostas ao ttulo. Da a existncia do direito autnomo. O tomador no

128

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

pode dar a outrem mais do que tem, de modo que so idnticos os direitos de quaisquer possuidores sucessivos. Se existisse contrato entre o subscritor e o tomador, no se poderia conceber a autonomia do direito, Trata-se, pois, de ato unilateral? No foi a tanto Karl Einert, explcitamente; a resposta tem de ser tirada dos escritos dle. Tem-se procurado precisar os pontos principais da teoria de Karl Einert, mas por vzes se lhe empresta um pouco do pensamento moderno: a) o ttulo no simples documento probatrio, veculo de promessa; b) a promessa de pagamento abstrata; independe de relao jurdica fundamental; c) no se trata de negcio jurdico bilateral (contrato), mas de promessa unilateral (declarao unilateral de vontade). 2. Antecedentes. Hoje est assente que a concepo da letra de cmbio como papel-moeda vem de tempos anteriores a Karl Einert. J Raphael de Turri dizia que a cambial era a moeda metlica mais pura dos banqueiros. Nos trabalhos preparatrios do Cdigo do Comrcio francs falou-se de monnaie de crdit, une espce de monnaie, frappe au soin du commerce, lance dans la circulation gnrale, qui parcourt tant de villes et de pays.

3.672. TeoriaS do contrato com incerta PeSSoa

1. Figura do contrato com pessoa incerta. De ordinrio, quem emite ttulos ao portador no os subscreve em pequena poro, mas em massa. Da, talvez, a concepo do contrato com incerta persona. Alegam os que assim pensam, como argumento principal a favor de sua concepo, que a concepo antagnica (a da sucesso do sujeito ativo) se edica em contradies: se o contrato se forma com o primeiro tomador, a m de, em seguida, se transmitir aos portadores sucessivos, a primeira pessoa no menos incerta. As duas feies principais podem ser consideradas de per si, conforme a incerteza concerne ao tempo ou ao espao. Efetivamente, a pessoa pode ser incerta, quer no tempo (sujeito passivo, incerto, de R. von Jhering, que no admitia direitos sem sujeito, e de H. Dernburg), quer no espao, sujeito indeterminado, geral (j existente, portanto), mas ainda no individuado em relao ao subscritor do ttulo.

3.672. Teorias do contrato com incerta pessoa

129

2. Diferentes explicaes da pessoa incerta. Vrias foram as explicaes da pessoa incerta: (a) Em F. von Savigny (Das Obligationenrecht, II, 93-123) dominavam duas noes principais: contrato cum incerta persona, incorporao da dvida no papel. Ningum, mais do que le, defendeu o dogma do contrato com pessoa incerta. H certa forma particular de obrigao, em que a relao obrigatria no concerne, no se liga (como si acontecer, ordinriamente), a personalidade individualmente conhecida (an eine individuell bekannte Persnlichkeit), mas a simples qualidade geral (an eine allgemeine Eigenschaft), que, desde o como, se acha em diferentssimas pessoas, e com o correr do tempo pode passar por outras tambm diversas. Tais so em direito romano as obrigaes que nascem, perduram e se extinguem entre o possuidor e o proprietrio da coisa, em caso de direito de usufruto e de outros direitos reais, como simples conseqncia da propriedade e dos iura in re. Depois, as obrigaes derivadas do colonato pelo simples fato do nascimento. No direito alemo, no brasileiro e noutros sistemas jurdicos, os nus reais e os direitos de passagem. A possibilidade de contrato com pessoa indeterminada foi admitida, disse F. von Savigny, por muitos autores, ou suportada por muitos, mais ou menos implcitamente, mas advertiu: Devo, quanto ao direito comum, negar essa possibilidade. Citou F. J. Stahl, que considerava a pessoa do credor como pertencente essncia do crdito, com exceo das obrigaes ao portador, que constituiriam instituio de carter pblico, ein Institut von (exceptionellem) publizistischem Karakter. Negava-o F. von Savigny, porque, no direito romano, se recusava eccia ao contrato a favor de terceiro, que no desse mandato para tal efeito. Perante o direito moderno, F. von Savigny chamou ttulo ao portador aos papis de crdito que podiam ser cobrados, no por pessoa determinada, mas sim por quem quer que se achasse em certa relao (?) com o ttulo: sondern von Jedem, der in einem gewissen Verhltnis zu der Urkunde steht. O emprgo da palavra relao foi, sem dvida, ambguo; melhor lhe fra a expresso allgemeine Eigenschaft, qualidade geral, que antes empregara (88). O prprio jurista notou o deslize, e advertiu em nota: Digo, propositadamente, em trmos indeterminados: numa certa relao, porque deixo indeciso o ponto de saber se essa relao poder ser a propriedade ou a posse, e at a posse em tal ou qual acepo da palavra. Disse-o, e prometeu precisar, depois, o conceito. Antes, porm, indagou qual a natureza da transferncia do crdito, com as vrias tradies even-

130

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

tuais do papel: inovao ou cesso? Ps le de lado a primeira hiptese, porque no existe, certamente, novao, e passou segunda, onde encontrava duas diculdades. A primeira consistia em que, pela cesso, o crdito ca sempre ligado, de algum modo, ao credor primitivo, de cuja pessoa pode o devedor tirar excees como de qualquer cessionrio intercalar. A segunda consistia em que, se algum cobra dvida, deve indicar os cessionrios intercalares. Foram tais diculdades mesmas a origem do ttulo ao portador, que se apresenta apenas como criao prtica, constituda pela incorporao da obrigao. No 66, intentou F. von Savigny precisar, como prometera, o conceito da relao (!) do portador com o ttulo, e, depois de analisar opinies e pesar intersses, escreveu: Como verdadeiro credor, preciso considerar-se, em todos os casos, o proprietrio do papel. Mas posse de fato est sempre unida a presuno de propriedade. Essa presuno de propriedade tem signicao dupla: do lado do possuidor, a de que le pode exercer todos os direitos de propriedade, at que surja objeo que possa levar a algum processo e demonstrao de melhores direitos; do lado do devedor, a suposio d-lhe o poder de pagar a qualquer possuidor. (b) Falou Jolly de contrato que se torna perfeito com sujeito in abstracto, teoria que, inaceitvel a quem procura compreender os fatos e estud-los com rigor de mtodo cientco, no se nos agura mais absurda do que tdas as outras fundadas em abstraes, inclusive a de H. Thl, que abstraa da prpria obrigao. (c) Levin Goldschmidt (System des Handelsrechts, 4. ed., 161; Miscellen zur Theorie der Werthpapiere, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 28, 84 s.), adotou explicao dupla: o devedor contrata com o primeiro credor em favor dsse e, simultneamente, em favor da srie dos sucessivos portadores do ttulo. No se trata, para le, de contrato com pessoa incerta, mas o tomador no momento em que cede o direito desaparece da relao jurdica, como se houvesse sido, apenas, mero intermedirio entre o subscritor e aqule a quem cedeu. Excluem-se, assim, o conceito de cesso e o de novao. O intersse prtico de tal construo no est em rejeitar as excees tiradas dos portadores precedentes, mas, disse Raymond Saleilles (tude de la Thorie Gnrale de lObligation, 309), em se querer com ela afastar o perigo de contrato passado com o primeiro tomador que fsse incapaz ou no houvesse consentido. Enm, tdas as circunstncias que tornariam nulo o contrato de emisso e difcilmente permitiriam reconhecer-se o direito dos cessionrios sucessivos.

3.672. Teorias do contrato com incerta pessoa

131

3. Teoria da pessoa incerta, no tempo. A persona incerta no tempo, segundo a teoria, inatacvel, porque pressupe o fato da relao jurdica obrigacional entre o emitente e a pessoa futura, sem atender aos efeitos reais do ttulo ao portador. A persona incerta no espao no o menos, porque a incerteza, a, no constitui mais do que pressuposio psicolgica da ignorncia do devedor: pressuposio, porque o devedor pode saber, de fato, em poder de quem se acha o ttulo; a incerteza apenas subjetiva, porque pode o ttulo achar-se privado da circulao, em virtude de cauo, ou como parte de qualquer massa inalienvel de bens. O fato de haver sempre portador do ttulo evidencia que o fato da cesso no destitudo da objetividade e vai deixando, aps si, vrias relaes jurdicas entre sucessivos portadores, e com isso se evidencia que a incerteza no objetiva; s existe como estado fsico-psquico do emitente. Ainda devemos advertir que, em meio aos sistemas que explicam os direitos de todos os portadores pelos contratos entre les todos e o devedor, h dois conceitos diversssimos de sujeito ativo da obrigao: para Karl Einert, titular o pblico, ao passo que Levin Goldschmidt pensava que os contratos se operam entre todos os portadores, diretamente, e o devedor, psto parte; portanto, o conceito complexivo de pblico, que Karl Einert preferira. Surge, porm, para ambas as teorias, grave obstculo: para contratar com o pblico, ou com todos os portadores, necessrio fra representante, que estipulasse em nome dles. sse representante, quem poderia ser? O devedor? O primeiro portador? Duas teorias surgiram, que passamos a expor. 4. Teorias de representao dos portadores. A estipulao h de ser feita por algum; a idia de representao impunha-se desde que se acatara a de contrato com pessoa incerta. sse representante, para J. Unger (Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere, 106) e Otto von Gierke, o prprio devedor. Temos, pois, contrato consigo mesmo: dilogo a um, em que o emitente do ttulo representa, simultneamente, duas entidades antagnicas, devedor e credor. Como credor, estipula em nome dos terceiros, cujos intersses gere sponte sua; como devedor, le se faz, a si mesmo, a promessa. Mas, advertia, com perspiccia, Ren Worms (De la Volont unilatrale, 152), em vez de imaginar sse dilogo um tanto hipottico, por que se no h de reconhecer, simplesmente, que o devedor se ligou sem credor? Em palavras mais expressivas do intuito do crtico: por que

132

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

no se aceitar a teoria da vontade unilateral como fonte mesma da obrigao? Observemos contra Ren Worms que le chamava credor quem teria de manifestar vontade, do outro lado. Ora, nem tm razo os que pensam em contrato com pessoa incerta, nem a tinha o unilateralista francs: no se h de assertar que h direitos sem sujeito, nem relaes jurdicas de um s trmo; porm no se h de confundir a desnecessidade de outro manifestante de vontade com a desnecessidade de outro trmo das relaes jurdicas. No h outro manifestante de vontade, mas a vincularidade surge, a favor de algum. Para outros, o representante dos futuros portadores no seria o devedor, mas o primeiro tomador, por meio de negotiorum gestio.

3.673. Teoria da PerSoniFicao do ttUlo

1. Fundao da teoria da personificao do ttulo. Para tal teoria, de suma extravagncia, o titular do direito o ttulo mesmo, que se personica no momento da criao. Durante o lapso que vai da subscrio traditio, ou qualquer outro modo de passagem do documento do poder do emitente para o do portador, e desde sse momento at a soluo da dvida, ou reentrada na circulao, em qualquer tempo, enm, desde o instante em que se subscreveu, o ttulo ao portador no coisa, nem simples documento probatrio, e sim pessoa. Se emitimos cheque ao portador, e o guardamos, durante o tempo em que o temos, somos sujeitos de obrigao: ns, o devedor; le, o credor. L fora, na vida, o ttulo continuaria de ser o sujeito ativo da relao jurdica, e os portadores, simples representantes da coisa personicada. Tal foi a doutrina pregada por Albrecht Schweppe e, depois, retocada ou, por bem dizer, enformada sistemticamente por outros, entre os quais E. I. Bekker (Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechtes, I, 292 s.). O fundador da teoria no a levou s suas extremas conseqncias lgicas: esboou-a apenas; mas, ainda que resumida a sua exposio, no deixou dvidas quanto ao intuito de atribuir a subjetividade ativa, na relao jurdica, que o ttulo ao portador exterioriza, ao prprio documento probatrio. Na edio pstuma do Das rmische Privatrecht, dirigida por Wilhelm Meier, o romanista Albr. Schweppe traou as linhas fundamentais de to singular construo terica. A posse do documento no faz

3.673. Teoria da personificao do ttUlo

133

o possuidor sujeito ativo da relao jurdica obrigacional: o documento , de si mesmo, a relao jurdica obrigacional escrita, corporicada, e desempenha as funes de perfeito credor. Para mais larga e franca circulao, para se eliminarem os embaraos da cesso, o fardo, o nus, como diz o prprio Albr. Schweppe, e para que o documento corra como papel-moeda (mas sempre como obrigao, e no como mercadoria, immer als eine Forderung, nicht als Waare), d-se tal valor autnomo ao documento, que a posse do papel basta prova do crdito, e representativa de cesso ainda quando em mos do devedor. Em conseqncia, o prprio documento, por bem dizer-se, o credor. Cada possuidor dle exerce o direito de credor durante o tempo da respectiva posse. Da idia principal de tal teoria, que em verdade a da personicao do prprio ttulo, ser inanimado, o romanista alemo extraiu importantes conseqncias lgicas, que coincidiram com os princpios prticos, e coincidem, hoje, com o direito positivo: a) No se pode opor ao portador do ttulo nenhuma exceo, que se origine da pessoa do antecessor dle. Em virtude da cesso silenciosa, tcita, como, frisantemente, le dizia, cesso que previamente se tem por perfeitamente vlida, o devedor renuncia pela clusula ao portador a tdas as excees, que concernirem pessoa dos possuidores antecedentes. b) A lex Anastasiana , pelo mesmo fundamento, inaplicvel: o carter da transio (bergang), do antecessor ao portador atual, no se aprecia (Alis, a lex Anastasiana, L. 22, C, mandati, 4, 35, foi abolida. Cf. Tomo I, 17, 1.) c) A destruio do documento extingue o crdito e, pois, a obrigao. 2. Desenvolvimento da teoria da personificao do ttulo. Quem melhor, e mais ao vivo, desenvolveu a teoria da personicao foi E. I. Bekker; e depois o seguiram outros, que aparecem como ressuscitadores do conceito j ento quase de todo abandonado. Dentre les de citar-se F. Stein. Ato de desespro, como a ferreteou Georg Beseler, a teoria da personicao no poderia pretender suplantar as outras teorias. No a salvaram os expedientes comparativos da promessa de fundao e do fundo sujeito a direito real. Tambm merecem ensanchas de exame os argumentos de F. Stein, para quem, assim como existem direitos absolutos, que se exercem de coi-

134

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

sa a coisa, em qualquer mo onde essa se ache (servides reais, hipoteca, etc.), existem obrigaes absolutas que lhes so o antpoda: obrigaes, que podem ser exigidas por quem quer que seja, contra o obrigado. Do direito absoluto derivam aes que tm existncia prpria e autnoma. Assim em se tratando de obrigaes absolutas: as aes contra o obrigado no se transmitem por sucesso. O direito absoluto pode ser exercitado contra o possuidor atual. Assim a obrigao absoluta: pode ser exigida por parte de qualquer detentor. Isso psto, fra de crer que F. Stein levasse dissertao a espcie de fungibilidade do sujeito; mas engano seria pensar-se assim: deixou sem vericao decisiva a natureza do sujeito e atirou no ar, como esperana, mais uma hiptese, do ttulo personicado, para, em seguida, apegar-se s concepes unilaterais: pollicitatio, abstrao da causa debendi. 3. Crtica teoria da personificao do ttulo. Racionalmente, escreveu Ren Worms (De la Volont unilatrale, 159), no se v nenhuma impossibilidade em que o credor de uma obrigao seja uma coisa. Porm aos princpios de nosso direito repugna essa concepo: les admitem que a pessoa possa ter direitos sbre outra pessoa, ou sbre coisa, e at que uma coisa possa ter direitos (!) sbre outra coisa (servides); nunca, que uma coisa possa ter direitos sbre uma pessoa. quase inacreditvel que o socilogo francs, feito jurista na ocasio de defesa de tese, escrevesse as frases que reproduzimos. A personicao no recai sbre coisas, nem servides so direitos de coisas sbre coisas, porque ento teramos de admitir o que o autor contestava: direitos de coisas sbre pessoa. O engano de Ren Worms adveio, com certeza, do aforismo servitus faciendo consistere nequit; esqueceu-lhe, porm, que a limitao no provinha de pretensa relao de coisa a coisa, mas da natureza dos chamados direitos reais; os iura in re, de regra, no consistem em fazer. E tanto no h relao entre coisas que a exceo regra de no se resolverem em obrigaes de fazer os direitos reais est nas prprias servides reais: a servido oneris ferendi ou servitus qualicata. Um socilogo, que to bem viu na sociedade organismo, formado pela imensidade das relaes, no devera deslembrar-se de que o direito tambm cincia, tem por objeto as relaes jurdicas, e a aceitao de uma coisa personicada importaria atribuir coisa uma funo, o que dela faria, no uma coisa com personalidade, mas uma idia, elevada, no mundo jurdico, pelos fatos, categoria de pessoa. Exemplos: a fundao, a sociedade, o Estado, etc. Demais (e a objeo parece-nos deci-

3.674. Teoria da boa f oU da honestidade

135

siva), tanto no sujeito a coisa, nas servides prediais, que, se algum se torna proprietrio de ambos os prdios, cessa o direito de servido: nulli enim res sua servit (Paulo, L. 26, D., de servitutibus praediorum urbanorum, 8, 2). As consideraes que acima foram feitas prendem-se ao direito comum. O princpio * Servitus faciendo consistere nequit, como o outro * Nemini res sua servit, foi psto de lado. Sbre isso, Tomos XVIII, 2.198, 2; 2.204, 12, e 2.229, 5; e XIX, 2.251, 4, e 2.257, 7.

3.674. Teoria da Boa F oU da HoneStidade

1. Fundao da teoria da boa f (Redlichkeits-theorie). Foi C. S. Grnhut (Die Wechselbegebung nach Verfall, 9; Wechselrecht, I, 279 s.) que, aps as consideraes de J. C. Bluntschli sbre os ttulos ao portador e a crtica de Ladenburg teoria de J. E. Kuntze, criou a variante da teoria da criao conhecida por die Redlichkeitstheorie (teoria da honestidade ou da boa f), pela razo de exigir que o terceiro tenha adquirido a posse bona de. Ladenburg (Vertrag und Creation, Archiv fr deutsches Wechselrecht, 14, 290), fz, em palavras aproximadas, as seguintes consideraes: O inventor, o ladro, conseguem pela tomada de posse do papel os mesmos direitos, que aqule que o obteve do tomador. Essa teoria, cremos, no pode proceder de concepo jurdica, porque doutrina no-direito (denn sie lehrt Unrecht): estatui contra o fundamento do Direito, da Moral e dos Costumes, ameaa o comrcio e ofende o sentimento jurdico. A cincia do direito faz-se indigna, se aceita tal doutrina. Mas J. E. Kuntze advertiu que entre a teoria da criao e a variante de C. S. Grnhut no havia divergncia prtica: a actio e a exceptio doli, concedidas ao subscritor contra o possuidor de m f, conciliam no mundo das explicaes as pretendidas doutrinas discordantes. Todavia, se emitimos ttulo e o guardamos, na doutrina de J. E. Kuntze, a obrigao, que comeou de existir desde a criao, no cessa de vigorar, se o adquire terceiro de m f, ao passo que a Redlichkeitstheorie tem por inexistente tal obrigao. Aquela permite a exceo; essa nega o vnculo, por se no ter vericado a condio, a condicio iuris, necessria e essencial.

136

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

2. H. Staub. doutrina acima exposta veio juntar-se H. Staub (Kommentar zur allgemeinen deutschen Wechselordnung, 4. ed., 3 s.), que admitiu o surgimento da obrigao quando o ttulo cai em mos de possuidor de boa f: realizada a condio, estabelece-se o vnculo. Observe-se que em tdas essas teorias ainda h a indistino entre dvida e obrigao. Ora, no preciso que se d criao a funo de vincular, nem, com mais forte razo, a de obrigar. O subscritor, ao tornar perfeito o ttulo ao portador (= ao concluir o negcio jurdico unilateral), ainda no se vinculou, exps-se vincularidade. O contacto com o pblico, com o alter, que determina a dvida. apresentao surge a obrigao. quele tempo faltava exatido nos conceitos e os maiores espritos estavam perturbados com as particularidades dos ttulos ao portador.

3.675. AS teoriaS de J. E. KUntZe e de H. Siegel

1. Teoria da criao (Kreationstheorie). O direito irradiado do ttulo ao portador deriva da pura criao do ttulo. O ttulo roubado, perdido, ou furtado antes da emisso, mas aps a criao do ttulo, leva consigo a obrigao do subscritor. Tal teoria abrange muitas outras e se ope a tdas as que vem no ttulo contrato com o primeiro tomador, ou com qualquer portador do ttulo (Vertragstheorie). E. I. Bekker, Th. Fr. Sachse, H. Siegel e J. E. Kuntze so os principais nomes que se ho de citar. Foi o ltimo o principal formulador dela (J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 169 s., 441 s.). Qualquer idia de contrato inaceitvel. O subscritor do ttulo, ao criar, disps de si mesmo e de elemento do seu patrimnio: fz, para a vida, o que, por testamento, faria para efeitos post mortem: dispor da prpria fortuna. O testamento ato jurdico perfeito, de si s; tem valor prprio, autonomia; dispensa e repugna-lhe o acrdo de vontade. Assim o ttulo ao portador. Em mo do subscritor, o ttulo j valor patrimonial e prestes a se tornar fonte de direito de crdito. A vontade do devedor j no importa a tal efeito obrigacional: o ttulo que o produz, pois que se deu, antes, ato de disposio. (De passagem, observemos que, no meio de tantos elementos de valor que os referidos juristas trouxeram teoria do ttulo ao portador, h im-

3.675. As teorias de J. E. KUntZe e de H. Siegel

137

precises que a conturbam. Por exemplo: considerar-se ato de disposio a subscrio do ttulo ao portador. Se A assinou o ttulo ao portador, com o valor a, ainda no disps: subscreveu ato jurdico de disposio, mas ainda falta a eccia, para que a disposio se d.) o ttulo que cria o negcio. J. E. Kuntze nem sequer o considerava declarao unilateral de vontade ou promessa: o ttulo, para le, como o testamento: tem valor jurdico. A nica condio que se pe sua eccia a posse pelo primeiro portador, qualquer que seja a posse. Para diminuir as conseqncias desfavorveis de tal teoria, J. E. Kuntze recorreu actio e exceptio doli. A fortuna da teoria de J. E. Kuntze, ou teoria da criao pura, ou, ainda, teoria da aquisio (Erwerbstheorie), foi enorme: entre os seguidores, teve S. Borchardt, J. Blaschke, A. W. von Grning, W. Endemann, R. v. Canstein, H. Rehbein e outros; adotou-a o Cdigo Civil alemo, em grande parte, e os livros e escritos de J. E. Kuntze so as obras mestras. Se analisamos bem a concepo de J. E. Kuntze, vemos que no substancial outra coisa no que teoria de contrato sob ligeiro disfarce, crtica que lhe fz, com exatido, H. Siegel (Das Versprechen als Verpichtungsgrund, 125 e 127): mas a, ao nosso ver, o que constitui o melhor dos fundamentos dela, pelo que concorreu para se no confundir com a relao jurdica a promessa. A tomada de posse ato de vontade; portanto, cessa a unilateralidade, mas o contedo dsse ato no pode ser a aceitao da promessa. Tomada de posse no declarao de vontade: ato-fato jurdico. No se exige aceitao para a existncia do negcio jurdico, s se considera imprescindvel para a eccia a determinao do sujeito. Assim, afastada qualquer aluso a contrato, assente que a eccia do negcio jurdico smente comea do contrato com o alter e feita a distino entre nascimento da dvida e nascimento da obrigao, limpa-se de tda reminiscncia contratualstica a teoria da redao. Na Itlia, pela teoria da criao: A. Bruschettini (Trattato dei Titoli al portatore, 275). G. Bonelli (Appunti sulla natura giuridica dei Titoli di credito, Rivista del Diritto commerciale, I, 513 s.), Umberto Navarrini, a seu modo, G. Segr (Studi per F. Schupfer, 311 s.), Abello (Studi per V Scialoja, II, 97 s.) e outros. 2. Teoria da redao. A diferena entre ela e a da criao muito sutil. Apenas J. E. Kuntze menos radical do que H. Siegel. Dessa di-

138

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

vergncia na intensidade surgiram as duas teorias como diversas categorias de pensar. A J. E. Kuntze no faltaram pontos e conceitos conciliveis com os dos contratualistas, o que assaz o recomendaria como esprito menos destruidor, porm atendia relao jurdica em vez de examinar, antes, a fonte, a declarao de vontade. A H. Siegel assistiu o prurido de impor, em absoluto, sem concesso a idias e a fatos, a teoria da vontade unilateral, plenamente ecaz na feio mais pura, mais intransigente e inaceitvel. A promessa de si s e sem qualquer repercusso obriga quem a presta a mant-la, e a adimplir o prometido. No ttulo ao portador, a promessa, o escrito, a vontade unilateral, a fonte de obrigao. No se teria errado se se houvesse dito: a manifestao nica, suciente. Com a redao, diz H. Siegel, surge a obrigao do subscritor e se, para eccia dela, necessria a deteno por outrem, isso no decorre de necessidade jurdica, mas exclusivamente material, porque no seria possvel ao subscritor exigir de si mesmo o direito que se contm no ttulo (H. Siegel, Das Versprechen als. Verpichtungsgrund, especialmente 110 s.). Se isso fra materialmente possvel, desnecessria seria a posse por outrem. A teoria da criao como que exige a aquisio por outrem, o consensus do adquirente, que para a promessa de dbito o que a aditio hereditatis era para o testamento. Mas a est, para H. Siegel, o defeito da teoria da criao. A posse estado de fato, que ento exerce funo material, e no jurdica. Entre a obrigao de manter e a de adimplir no h identidade. Pode-se ser obrigado a manter, sem o ser a adimplir, de que exemplo a oferta que ainda no foi aceita. O carter preparatrio de uma no se confunde com o carter denitivo da outra. A simples promessa fonte de obrigao. H promessas que produzem a obrigao de adimpli-las. Logo, a simples promessa pode ser fonte, no s da obrigao preparativa de manter, como tambm da obrigao de adimplir. E H. Siegel cita exemplos: obrigao de manter: oferta de contrato entre ausentes, com trmo para deliberao; negotium claudicans; obrigao de manter e de adimplir: promessa pblica, aceite cambirio, contrato a favor de terceiros e ttulos ao portador. Com a aquisio do ttulo, o primeiro tomador, consciente ou no, adquire, ipso iure, o direito de crdito, assim como o heres necessarius adquire o direito de herana. No se faz preciso que coexistam dar e tomar. Por isso mesmo, o que interessa no o encontro de vontades, ou de atos, mas o fato material de tomar. Perfeita ca a obrigao com o s aconteci-

3.675. As teorias de J. E. KUntZe e de H. Siegel

139

mento da redao do ttulo; e o direito, tem-no quem quer que detenha o ttulo, ainda se ladro ou achador. A eccia da promessa unilateral subordina-se, na teoria da criao, tomada de posse, e a obrigao no perfeita enquanto no se realiza a condio. Na teoria da redao, perfeio da obrigao basta redigir-se o ttulo: jurdicamente nada mais lhe necessrio. O direito e o dever no coexistem na teoria de H. Siegel, que, para chegar a tais armativas do dever sem a correlao do direito, recorreu a argumentos jurdicos derivados da histria do instituto germnico. A, o seu ponto mais fraco. V-se o absurdo, o quanto de forado, de arbitrrio, de incongruente, que existe na explicao tendenciosa de H. Siegel: leva-o a exclusivismo deontolgico, ao fantasma da obrigao perante ningum e a direito que nasce, depois, autognico, pela interveno de fato (a deteno), a que o autor da teoria negou, prviamente, qualquer carter jurdico! Ou o dever gera, ainda no futuro, o direito, e nsse caso ter-se- o fenmeno da pendncia, ou da suspenso; ou no o gera, e o direito nascer de si s, pelo simples advento de fato de natureza absolutamente material e destitudo de qualquer funo jurdica. A inconseqncia vai s raias da insinceridade e da vontade de inovao. Se o fato apenas material, no pode ser jurigneo; se no foi le que produziu ou comproduziu o direito, que sse j existia, e tem-se de saber como e porque nasceu. Nada disso ocorreu a H. Siegel. Para le, o direito nasce de fato indiferente ao direito, de fato que expressa apenas, para usar dos seus trmos, necessidade material. Muito mais lgico, mais cientco, mais sincero, foi J. E. Kuntze, em quem se h de admirar sempre a moderao de conceito, o exame sempre arguto e pertinaz, o constante desejo de verdade. Tanto certo que, se a teoria dle no contm tda a verdade, foi le, e ningum mais do que le, o desapaixonado investigador dos fatos. O seu contingente de informaes concorreu enormemente para a contnua e no ultimada aproximao da verdade. Faltaram-lhe mtodos especcos e gerais, elementos de observao e de experincia, que s os seus psteros conseguiram colher, mas tem-se, nle, o que de mais verdadeiro e honesto se fz, cienticamente, at quase o m do sculo XIX. teoria de H. Siegel no faltaram, porm, os bons crticos: Karl Gareis, A. Pernice e outros reduziam-na ao valor merecido, ao de simples exagerao, talvez consciente e propositada, das idias de J. E. Kuntze. O

140

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

fundamento histrico foi adrede preparado; simulou-se a cincia, a tradio, o critrio seguro e reto, onde o intuito mximo era inovar. Podem e devem separar-se, pelo menos nos ttulos ao portador, a obrigao de manter promessa e a de adimplir o prometido? Vimos que tda a construo da teoria da redao ou da promessa pressupe tal distino reputada essencial. No sem pertinncia em obra, como esta, em que se precisou, repetidas vzes, quase diremos permanentemente, a diferena entre vinculao, obrigatoriedade e acionabilidade, isto , entre dever (dvida), obrigao e ao, advertirmos que H. Siegel no a conhecia e jogou com os conceitos, perigosamente. O direito romano gurava a aquisio de direitos como fato derivado da iniciativa do adquirente, e no do alienante, de que so exemplos a stipulatio, a expensilatio, a acceptilatio, a mancipatio e a in iure cessio; predominava, pois, no conceito da relao jurdica, e quanto origem dela, o credor, no o devedor. No direito germnico, mostrou H. Siegel, mais se atende ao devedor que ao credor. Tem-se, assim, no direito, a frmula de Auguste Comte: deveres, e no direitos; em vez do aforismo implcito do direito romano e posteriormente enformado: ius et obligatio sunt correlata. Pode existir dvida sem o ius? o que se arma na teoria da redao, e o a que os contratualistas radicais, aferrados concepo de vnculo direto entre devedor e todos os possuidores ou entre devedor e primeiro tomador, opuseram argumentos que no convencem da procedncia cientca das suas idias, embora ponham mostra a indefensabilidade da teoria de H. Siegel. A questo deve ser ventilada ao ar aberto do direito e no em recantos do direito civil; da noo de direito e de lei, que se h de tirar o cabedal crtico. Ou a vontade de um s no vincula, e, nsse caso, a palma cabe aos contratualistas; ou deve vincular, o que constitui considerao de lege ferenda; ou em verdade vincula, e ento o que decide da vincularidade a lei, na sua funo de acautelar os intersses do pblico. Quanto obrigao de manter e de adimplir, consideradas como categorias distintas no mundo jurdico, ops B. Windscheid: se a promessa no pode ser retirada, tambm ela a causa da obrigao de adimplir, e o que fr mister ao nascimento efetivo da obrigao nada mais ser que uma condio. Temos, assim, se no dicultada em essncia, pelo menos protrada, a soluo da questo, que passa a outro terreno, onde ainda maiores se mostraram e se mostram as controvrsias.

3.676. Teoria da emisso e teoria da aqUisio da propriedade

141

O processo de raciocnio, que os sequazes da teoria da redao e os demais unilateralistas empregam, digno de exame. A teoria contratual, dizem, pressupe contrato entre o devedor do ttulo e os possuidores, ou o primeiro portador, com cesso aos subseqentes. No h, no entanto, vnculo entre o devedor e os possuidores, ou tomador, porque o ttulo roubado, ou achado, deve ser solvido apresentao. Logo, no h nenhum contrato: a obrigao surgiu de simples vontade unilateral. Noutros trmos: a teoria contratual considera sujeitos passivos todos, ou cada um dos possuidores, de per si; o contrato, que se pretende, impossvel, pela incerteza da pessoa ou pelos embaraos da cesso; concluso: a obrigao existe, porm sem sujeito ativo (!). No s a meditao do contedo de tais frases, mas a simples anlise da composio formal e a leitura descobrem, imediatamente, o ilogismo da concluso. As duas premissas so particulares: primeiro, porque a teoria contratual pressupe contrato (em geral), e no s entre devedor e possuidores ou tomador; segundo, porque a exonerao do subscritor que paga ao ladro ou inventor prova a preponderncia do fato da apresentao, e no a existncia do contrato, no s antes, como depois da exibio. Ambas as premissas so, pois, particulares, e nenhum silogismo produziriam. A concluso, que les tiram, duplamente falsa: formalmente, como vimos, por sua inadequao lgica; substancialmente, porque assenta no existir contrato entre devedor e possuidores, ou tomador, mas no se estende negao de um sujeito ativo da vinculao a manter, da relao da dvida, que especca nas declaraes unilaterais de vontade. O que se tinha de fazer era considerar-se, em primeiro lugar, a constituio do negcio jurdico, que unilateral. Depois, procurar-se saber qual o momento em que surge a relao jurdica de dvida. Finalmente, como se irradia a pretenso.

3.676. Teoria da emiSSo e teoria da aQUiSio da ProPriedade

1. Teoria da emisso. Arma a teoria da emisso que do ato da criao no pode surgir vnculo, porque a redao e a subscrio do ttulo ainda no patenteiam a vontade de se vincular. Pode-se ter em cofre dezenas de ttulos sem que se pretenda pelo menos durante alguns dias

142

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

assumir a obrigao de pagar, e pode ainda ocorrer que les entrem em circulao sem a vontade do subscritor. Tal a crtica que teoria da criao fazem os adeptos da teoria da emisso. A subscrio no pode ser, sempre, vontade vinculativa; declarao, talvez; no, porm, de vontade. Quando a subscrio no constitui vontade de obrigar-se, dizem os criacionistas, mesmo assim a lei intervm para garantir a segurana do trco (A. Langen). Se a lei intervm para suprir a vontade, no na subscrio que est o momento decisivo, mas naqule em que a lei inui em prol dos direitos de terceiros. Ps-se em relvo, a, a emisso. Alis, alguns adeptos da teoria da criao evitam a explicao que se dera: se R. von Canstein armava, explcitamente, que a obrigao surge da lei, na falta de vontade, K. Binding e H. O. Lehmann fundavam a obrigao, em tal hiptese, na culpa do subscritor, como se d no caso de se descurar da guarda de um animal (Cdigo Civil, art. 1.527): a diferena nica estaria em que, no caso de dano por animal, a culpa do dono ou tenedor estaria na omisso, de modo que a obrigao derivaria da ofensa culposa, e no caso do ttulo o danicado o subscritor, mas a culpa no difere, porque tambm a omisso dle em guardar o ttulo ofenderia o terceiro possuidor. Outros recorrem diretamente boa f, que deve presidir circulao e da qual pode nascer o vnculo. Mas, objetava Levin Goldschmidt, se a boa f que produz tais efeitos, conseqncia lgica seria reconhecer-se a fra vinculativa do ttulo falso. Foi O. Stobbe quem formulou a teoria da emisso, como intermediria entre a teoria da criao e a teoria contratualstica. S aps o abandono voluntrio da posse, derelictio, seja por ato unilateral, seja por tradio, que nasce a obrigao do subscritor. Sem a emisso voluntria, no se forma o vnculo (O. Stobbe, Handbuch, III, 171). Tem-se, pois, de algum modo, a teoria contratualstica: a demisso da posse, a derrelico, no seria, a, mais, em verdade, do que traditio in incertam personam; se no o , se repugna pensar-se em persona incerta, fra exigir-se a tomada de posse por algum, e ter-se-ia, se determinado o tomador, o contrato com le. Observe-se, ainda, que a derrelico no ligada ao ttulo; apenas derrelico do ttulo. Por outro lado, a versatilidade da teoria de O. Stobbe pode confundi-la com a prpria teoria da criao, pois, no caso de cogitar de derelictio, seria a lei elemento para integrar a fonte da obrigao.

3.676. Teoria da emisso e teoriada aqUisio da propriedade

143

Se o ttulo foi psto em circulao, fraudulentamente e contra a vontade do subscritor, a vincularidade no se estabeleceria. Na Itlia corrigiu A. Rocco (Ancora un contributo alla teoria dei titoli di credito, Archivio giuridico, 62, 111 s.) a opinio de O. Stobbe: o subscritor obrigado em relao ao possuidor de boa f, ainda que o ttulo fra psto em circulao contra a vontade dle; porque se trata de obrigao formal e nos negcios formais h presuno iuris et de iure da vontade do subscritor em relao ao possuidor de boa f. Roberto Montessori (DellObbligazione al portatore, 90 s.) julgava o subscritor obrigado perante o terceiro de boa f, porm dava outra fonte obrigao: a lei. (O mal da teoria da emisso foi constituir-se como anttese da teoria da criao. A teoria da criao seria verdadeira se smente concernisse concluso do negcio jurdico do ttulo ao portador: negcio jurdico unilateral, porque, subscrito, smente pelo promitente, o ttulo ao portador j existe no mundo jurdico. A teoria da emisso seria verdadeira se fsse restrita ao plano de eccia: a relao jurdica de dvida surge e smente surge ao contacto com o alter.) 2. Teoria da aquisio da propriedade. Surgiu a teoria da aquisio da propriedade, Eigentumsenverbstheorie. Variante da teoria da criao, fz depender do direito sbre o ttulo, elemento real, o direito pessoal prestao incorporada no ttulo. A quase idntico resultado chegara o contratualista Levin Goldschmidt, que tambm viu uma como objetivao do direito no ttulo. Mas H. O. Lehmann (Lehrbuch des deutschen Wechselrechts, 13 s.), partidrio da teoria da vontade unilateral, exigia ato do subscritor capaz de fazer o possuidor adquirir a propriedade, o que ps a sua atitude entre as duas teorias, a da criao e a da emisso. A exigncia da aquisio da propriedade do ttulo a m de surgir o vnculo, e da a denominao Eigentumserwerbstheorie, mostra quanto diferiu da teoria que professou C. S. Grnhut: aquela requeria a aquisio da propriedade, essa apenas exigia a posse bona de. G. Carlin (Zur rechtlichen Natur der Werthpapiere, Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht, 36, 12) desprezou ambas as teorias, a da criao e a da emisso do ttulo, e adstringiu a sua concepo ao exclusivo fato da aquisio da propriedade, que em verdade independe daqules e pode anteceder ou seguir-se emisso do ttulo. Para le, o papel inominado representa valor, valor prometido; portanto, diz le, declarao unilateral de vontade.

144

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O ladro no pode adquirir a propriedade: eis, pois, a proibio de ser sujeito ativo na relao jurdica do ttulo ao portador. Porm a furtividade e o roubo interessam em dois casos distintos: a subtrao do ttulo antes da entrega a outrem e a subtrao e a posterior estada em mos de algum. O subscritor responde ao portador criminoso, como a qualquer outro. Explicava-o G. Carlin com o conceito da posse e a diferena que h entre le e o de propriedade. A situao possessria bastaria para que se justicasse o exerccio do direito enquanto se no mostra ilegtima ou irregular. Mas, se o subscritor no pode atacar o direito do portador, como se resolveria? O pressuposto de aquisio de propriedade para existir a obrigao, tal o trao caracterstico da teoria: a vontade de dever, expressa no papel (der in Papier niedergelegte Verpichtungswille) xa-se no momento em que se opera a aquisio regular da propriedade do ttulo ao portador, ainda que inicialmente se no efetuasse, legtimamente, a aquisio da posse.

3.677. Teoria do ato JUrdico Formal e teoria do contrato Formal

1. Teoria do ato jurdico formal. Para a teoria do ato jurdico formal, Formalaktstheorie, h, na cambial, como na stipulatio romana, ato jurdico formal: a inteno.e. o consentimento dos gurantes no constituem a causa do efeito jurdico. No ttulo s se percebe que se adotou forma e essa a verdadeira causa dos efeitos jurdicos. Fr. Liebe diluiu a sua concepo. Frisou, assim, com tanto anco, a importncia da literalidade, e abstraiu a tal ponto da causa, que se duvida do carter contratualstico da sua teoria. O vinculum iuris surge no momento em que o devedor subscreve o ttulo, momento que se segue, ou se presume seguir causa do negcio jurdico. Mas, se o ttulo foi subscrito antes, sem que se tenha determinado a vontade do subscritor, que que sucede? A pergunta deixa patente que a teoria falha, e veremos o substitutivo que lhe fz H. Thl (Wechselrecht, 4. ed., 45 s.). 2. Teoria do contrato formal. A concepo de E. Hoffmann (ber die Natur des Papiergeldes, des Papieres au porteur und des Wechsels, ihre gegenseitige Verwandtschaf und Verschiedenheit, Archiv fr deutsches Wechselrecht, V, 256-310) no foi original, ainda ao tempo em

3.677. Teoria do ato jUrdico formal e teoria do contrato formal

145

que apareceu J. E. Kuntze, que publicou o seu livro em 1857, um ano aps o escrito, j dizia no possurem as idias dsse nenhum; viso nova, psto que lhe reconhecesse prioridade em submete a comum construo dogmtica os ttulos ordem e os ttulo ao portador. Uma coisa a natureza jurdica do papel au por teur, e outra, a sua base material. Em seu contedo jurdico o ttulo promessa de dinheiro, ou de coisa que tenha valor em sua natureza jurdica, predomina o contrato formal. Smente com isso no se dene, todavia, o papel ao portador. Tanto o papel quanto a promessa de resgate que nle se insere tm, sem dvida, a qualidade de simples ato jurdico formal, e preciso que tenham essa qualidade. Quer dizer: para que se atinja o m, a que servem, se faz mister a forma externa, pela qual o papel se assimile a coisa (res), embora, peli documentao, nle feita, da promessa de resgate (Beurkundung des Einlsungsversprechens), o ttulo seja mais do que simples papel. O papel inominado tambm documento de obrigao basta que se no observe a sua qualidade de contrato formal. Temos, pois, em tal teoria, o dogma do contrato direto com atenuao de pormenor: o subscritor no se vincula espe cialmente, nomeadamente, a credores imediatos, mas certo que se vincula; e E. Hoffmann no tomou o caminho da declarao unilateral de vontade, propendeu para conciliar o seu pensamento com a concepo do contrato com indeterminada pessoa. A posse como que constitui prova lquida do direito de crdito, pois sse ligado ao direito que se tem sbre o papel (E. Hoffmann, ber die Natur des Papiergeldes des Papieres au porteur und des Wechsels, ihre gegenseitige Verwandtschaft und Verschiedenheit, Archiv fr deutsches Wechselrecht, 265), e qualquer possuidor se reputa, provisria mente, como sendo o proprietrio, e o possuidor de boa f denitivamente. 3. Teoria da entrega e recebimento da propriedade. Tem-se agora de examinar a teoria da entrega e recebimento da propriedade, a Eigentumsverschaftungstheorie. Difere da teoria da aquisio da propriedade, porque aquela apenas examina o fato no lado aquisitivo, ao passo que a teoria da entrega da propriedade requere a emisso do ttulo e a aquisio da propriedade por outrem; v o fato nas suas duas posturas faciais, a translao e a aquisio. Vai mais alm: exige a simultaneidade dos dois atos jurdicos (de disposio do ttulo e de aquisio da propriedade). No s pressupe o modo hbil de transferir a propriedade, como tambm o ato apto para a aquisio.

146

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O dar e o tomar so essenciais. No se trata de contrato com indeterminada pessoa, nem, to-pouco, de contrato com sujeito de direito in abstracto, mas, e smente, com pessoa individualmente determinada, em favor dos possuidores sucessivos do ttulo. sses, sim, por serem ulteriores, ainda se acham em estado de indeterminao: contrato com o primeiro tomador, e promessa aos futuros portadores (Levin Goldschmidt, Miscellen zur Theorie der Werthpapiere, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 28, 111). H. O. Lehmann (Lehrbuch des deutschen Wechselrechts, 60 s.) foi o verdadeiro formulador da chamada Eigentumsverschaftungstheorie.

3.678. A teoria da PromeSSa dUPla

1. Exposio da teoria. A teoria da promessa dupla alude a contrato e a ato jurdico unilateral concomitantes: contrato com o tomador, promessa unilateral aos possuidores sucessivos. Essa concepo conciliadora em fato e em princpio tinha por m remover a diculdade, que tdas as anteriores encontravam, no explicar a oponibilidade ao primeiro tomador das excees oriundas da causa da obrigao. Foi Cesare Vivante o mximo formulador (1896) dela: nas edies sucessivas do Trattato, concretizou o pensamento inicial e conseguiu apresent-la como um todo de doutrina e de aplicao. O ttulo ao portador, semelhana de todos os outros ttulos de crdito, o instrumento necessrio para se exercer o direito literal e autnomo, nle mencionado. A obrigao do emitente tem dupla natureza e por isso duplos efeitos. As relaes jurdicas imediatas entre o emitente e o tomador devem regular-se segundo o negcio jurdico que efetivamente ocorreu entre les: se o ttulo d ao possuidor a segurana de presuno da existncia do crdito, como se declara no ttulo, essa presuno cede ante as provas de um negcio jurdico que reduza ou elimine o crdito (Cesare Vivante, Trattato di Diritto commerciale, III, 108, 635). (Desde logo, advirtamos que Cesare Vivante ignorava a existncia de negcio jurdico bsico subjacente, simultneo ou sobrejacente razo por que encambulhava com sse o negcio jurdico do ttulo inominado.) As relaes jurdicas que surgem entre o emitente e o terceiro possuidor, que obteve o ttulo circulante, regulam-se de acrdo com o teor literal

3.678. A teoria da promessa dUpla

147

quando entre les no h outro vnculo que o do ttulo. A declarao unilateral de vontade manifestada pelo emitente no ttulo determina a existncia e a medida das suas obrigaes. O possuidor exercita o seu ius, o seu crdito, como um crdito autnomo, assumido diretamente pelo emitente perante o possuidor mesmo; as excees que o emitente poderia deduzir do contrato estipulado com o primeiro tomador no tocam relao jurdica que se estabelece entre o emitente e o tomador, que negociaram o ttulo. O emitente deve manter a f que o seu escrito, a sua palavra, merece e devia merecer do possuidor. No poder desoner-lo a prova de que o ttulo lhe foi roubado antes de ser emitido, porque sse vcio jurdico falta de vontade de se obrigar na formao da relao jurdica contratual no exclui a declarao de vontade unilateral expressa no ttulo. Tal a teoria bivincular de Cesare Vivante, em palavras que so quase as dle. Antes, J. Unger (Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere , 125 e 129), pugnador da explicao contratual dos ttulos ao portador, chegara, na anlise dos fatos principais, convico de que deve haver contrato com o primeiro tomador, e os possuidores sucessivos tm na sua boa f o fundamento para a presuno, em favor dles, de ter havido o contrato. O vcio foi o mesmo, o de no ver o negcio jurdico unilateral do ttulo ao portador e o possvel negcio jurdico bsico, que alis podia no ser bilateral. 2. Seguidores e crticas. Teve a teoria de Cesare Vivante alguns seguidores, entre les L. Bolaffio, que j em 1886 frisava a necessidade lgica de se separarem as duas ordens de relaes (Annuario critico delia giurisprudenza commerciale, 1886, 150; cf. G. Bonelli, Appunti sulla natura giuridica del titoli di credito, Rivista dei Diritto commerciale, VI, 521, nota): Nas relaes diretas entre credor e devedor, a cambial documento comprovante de obrigao preexistente. Se certo que a cambial, por sua ndole de ttulo de crdito, no requere o exame da causa que provocou a emisso, sse princpio exato e s tem aplicao em se tratando de terceiro, que no esteve em relao direta e pessoal com o devedor a quem pede o pagamento. Nas relaes diretas, a cambial, para ser ttulo de eccia jurdica, supe causa. A principal objeo que se fz teoria da promessa dupla foi a de que se atribuem vontade do devedor, manifestada de uma s vez e com um nico contedo, duas direes e dois contedos, ou mesmo uma poro. Cesare Vivante respondeu no proceder a argio: nenhuma exigncia

148

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

lgica obsta a que de um mesmo ato de vontade surtam vrios efeitos, conforme a declarao se opera na relao jurdica contratual ou quanto a terceiros; e citou exemplo: o contrato a favor de terceiro, o de sociedade e o de representao. Em todos sses casos, bem diversa a lei que se impe ao contraente, segundo se acha em frente pessoa com quem contratou, ou com terceiros. freqente o caso de mandato com instrues secretas, mas, em relao aos terceiros, o mandatrio representa o mandante, nos trmos da procurao (Cdigo Civil, art. 1.313). defesa de Cesare Vivante replicou G. Bonelli: dos trs exemplos, os dois ltimos so apropriados ao caso, mas em verdade os atos de vontade so dois, e no um: assim, um ato aqule com que, constituindo a sociedade, A se exponha a responsabilidade correspondente perante quem quer que contrate com a sociedade (ato pblico); outro o em que A convenciona com os scios s se expor a limitada responsabilidade (ato silencioso). No mandato, igualmente: um ato aqule em que A cona o mandato e menciona in genere os podres, expondo-se, assim, responsabilidade perante os que contratarem com o mandatrio (ato pblico), e outro, o em que d, particularmente, instrues ao seu procurador, instrues que modicam a primitiva relao jurdica, existente entre os dois. se enviadas posteriormente, ou faro parte integrante do contrato, se fornecidas no mesmo instante. De certo modo, tinha-se passo adiante. O exemplo do contrato em favor de terceiro no tem pertinncia. Nada prova em favor da teoria da dupla promessa; ainda mais: no h a, absolutamente, dois efeitos ou dois contedos de um s ato. Porque ou a estipulao direta com o contraente forma o contrato, e a estipulao de vantagem condio, no caso do art. 1.128 do ento Cdigo Civil italiano, e tm-se duas obrigaes que derivam de dois atos diversos; ou a obrigao uma s, de modo que h um ato s, com um s contedo e no com um contedo parcialmente diverso. Um ato de vontade no pode ter seno um contedo, uma s direo (no sentido objetivo), bem que produza muitas obrigaes simultneas (mas idnticas), isto , se a relao obrigatria se estabelece quanto a vrias pessoas ao mesmo tempo (a relao, porm, uma s). Se os vnculos tm contedo diverso, necessriamente houve mais de um ato de vontade (G. Bonelli, Sul fondamento e sulla natura dellobbligazione cartolare nei titoli di credito, Rivista del Diritto commerciale, II, 189). A rplica foi cabal.

3.679. Teoria do ttUlo ao portador estipUlao a favor de terceiro

149

Outra objeo. Se o teor literal fra decisivo, o contraente (primeiro tomador ou qualquer outro), se de boa f, teria a seu favor a inoponibilidade das excees contratuais. Mas o que Vivante armou foi justamente a inoponibilidade, se o vnculo nico o do ttulo; se houve outro contrato, a originria boa f do portador no o livra da lei do contrato, de que nasceu o ttulo. O ttulo no exigvel, a, porque o portador o tem em virtude de outra negociao com o devedor e as excees opostas por sse excluem a posse. Excluda a causa, nenhum o efeito. A boa f apenas uma condio a que se subordina o direito do possuidor; e ela no basta a constitu-lo e justic-lo (Cesare Vivante, Trattato di Diritto commerciale, III, 179).

Panorama atual pelos Atualizadores


3.678. A Legislao
A teoria bivincular encontra-se, em linha de princpio, adotada pelo Cdigo Civil, ao compartilhar, em termos no exatamente coincidentes, a denio de ttulo de crdito de Cesare Vivante, extensvel, tambm em linha de princpio, ao ttulo ao portador: Art. 887. O ttulo de crdito, documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. O art. 1.313 do CC/1916 correlato ao art. 679 do CC/2002.

3.679. Teoria do ttUlo ao Portador eStiPUlao a FaVor de terceiro

1. Contedo da teoria. Segundo a teoria do ttulo ao portador estipulao a favor de terceiro, o devedor contrata com o tomador e estipula a favor dos terceiros futuros possuidores. A estipulao obriga o estipulante, e tem-se assim explicado o fato das relaes do devedor com os portadores, diversas que so, como se sabe, das relaes com o tomador. Evita-se, diz-se, a co da vontade unilateral fonte de obrigao, e por outro lado os inconvenientes de severa aceitao da teoria contratual. H. Brunner (Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts de W. Endemann) escreveu que o antigo direito alemo conhecia

150

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

contratos relativos a prestaes a favor de terceiros, em virtude dos quais o terceiro podia exigir, em seu prprio nome, a prestao. Tal terceiro pode ser determinado pelo promitente, com a nominaco do ttulo, ou pela clusula ordem, ou pela clusula ao portador. A, o terceiro incerta persona. Mais obscurecido pelas controvrsias do que o prprio ttulo ao portador, o contrato a favor de terceiro (contratto a favore di terzi Vertrag zu Gunsten Dritter), apareceu, no terreno da doutrina, como vexata quaestio dos sistemas de direito de obrigao, e apresenta-se negado e aceito por vrios sistemas jurdicos entre si discordantes. 2. Crtica. Ter-se o ttulo ao portador contrato a favor de terceiro explicar-se o fcil pelo difcil; e explicar erradamente, pois que ao direito do portador, com ser, de algum modo, autnomo, repugna a assimilao que se lhe quer fazer ao ius ex facto alieno. A Genehmigungstheorie, que exige a raticao do terceiro a m de surgir o direito dle (F. von Savigvy, A. Ogonowski), a Acceptationstheorie, que sustenta a necessidade da aceitao, e a Beitrittstheorie, que se satisfaz com o ato de aceder, e ainda a opinio de O. von Gierke, que apenas exigia a apropriao do direito por parte do terceiro, viriam trazer ao problema do ttulo ao portador discusses ainda mais renhidas, sem proveito para o exame objetivo do instituto. Cf. Tomo XXVI, 3.153-3.167. O que faltava no era argumentao por analogia, assimilao, ou adequao aos outros institutos; mas, e apenas, a pesquisa direta, a anlise das relaes jurdicas, nico processo com que se podero esclarecer os fatos complexos, assim do ttulo ao portador como do contrato a favor de terceiro. Se bem atendermos relao jurdica ou s relaes jurdicas, sem nos aferrarmos ao fetichismo da noo de entidade, leremos de reconhecer que o mesmo vcio de anlise, que d azo a tantas explicaes dspares do contrato a favor de terceiro, foi motivo da farta multiplicidade de teorias, que toldaram o estudo cientco dos ttulos ao portador. Estipulado (diz-se) o direito de terceiro, prometido, o estipulante representou o terceiro, e entre o promitente e o terceiro ultimou-se o contrato; mas, por isso que ao estipulante faltava o mandato, poder le revogar a estipulao a favor de terceiro, obrando, assim, proprio nomine, enquanto o tertius no ratica o ato de negotiorum gestio.

3.679. Teoria do ttUlo ao portadorestipUlao a favor de terceiro

151

Ora, tal explicao viciosa. A situao do terceiro, durante o tempo, que se escoa do contrato exigncia da execuo (Cdigo Civil, art. 1.098 e pargrafo nico), a de sujeito ativo de relao jurdica, j existe, para le, ento, direito, como h, na promessa pblica de recompensa. Porm a assimilao seria forada. A resposta evidencia a necessidade de se abandonar, de vez, a anlise de sres: se atendermos entidade, o fato de poder o estipulante modicar ou retirar a sua estipulao a favor do terceiro insinuaria as teorias que vem na estipulao, de que se trata, dois contratos, um com o promitente, outro com terceiro, porm sse condicional, ou as teorias que reduzem o fato ao que se observa na promessa ao pblico. Se atendemos s relaes, vemos que, na realidade, a estipulao a favor de terceiro no suscetvel de sujeio a nenhuma teoria insuladamente, porque muitas e diversssimas so as estipulaes a favor de terceiro, e cabe-nos, mais uma vez, invocar a regra: no a gneros ou espcies de fatos, mas aos fatos de per si ou em classes que se aplicam as regras legais; o legislador no ca adstrito a impor a mesma regra ao mesmo gnero ou espcie ou classicao didtica de fatos: a lei que se ter de aplicar aos mesmos fatos, e a estipulao a favor de terceiro, no caso do art. 1.100 (reserva, pelo estipulante, do direito de se substituir ao terceiro), to desigual da estipulao a favor de terceiro, na espcie do art. 1.098, como o qualquer delas em relao promessa de recompensa. No contrato a favor de terceiro, com a reserva do art. 1.100, a novao (para seguir a tecnologia do Cdigo Civil, art. 1.100, pargrafo nico, no h obrigao com solidariedade ativa, e sim verdadeira novao da relao jurdica entre promitente e terceiro (sub-rogao pessoal), ao passo que, na estipulao do art. 1.098, o estipulante continua de ser interessado, sem que se altere a feio jurdica primitiva. Entre contrato a favor de terceiro e promessa ao pblico, a diferena de fcil vericao: o terceiro, naqule, pode j poder exigir, e quem pode exigir necessriamente j tem pretenso, ou, pelo menos, a pretenso dle surge no mesmo instante em que surge a exigncia, o que no importa o mesmo; poder exigir e da mesma exigncia surgir o direito seria absurdo, porquanto a facultas agendi derivada do direito. Na promessa ao pblico, h a potencialidade da criao da pretenso, no a possibilidade atual de exigncia. Se prometemos dez milhes de cruzeiros a quem achar um co, no damos a ningum o direito de exigir

152

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

os dez milhes de cruzeiros, estabelecemos apenas a potencialidade da criao de pretenso: o que trouxer o co satisfaz o pressuposto para que nasa a pretenso. As promessas de recompensa so vinculativas antes do contacto? A est, precisamente, o sinal da diferena entre a promessa e a estipulao a favor de terceiro: a lei atendendo a que algum j poderia ter achado o co (servio prestado) e a que outros estariam procura, a m de exigir a recompensa protege tais intersses, tais possibilidades de pretenso. A estipulao a favor de terceiro pode-se considerar vinculativa quando o terceiro fr indeterminado, mas determinvel pelo processo da promessa de recompensa. O ttulo ao portador no pode ser considerado contrato a favor de terceiro, porque falta ao primeiro portador (no geral dos casos) a natureza do estipulante; e. g., se o ttulo se perdeu e algum o achou, se foi subtrado. A mais acertada seria a teoria da promessa. Ora, uma e outra so falsas, porque, nos casos reais de estipulao pelo tomador, falharia a promessa, que apenas atende ao teor formal da obrigao e, fruto de anlise de entidade, apenas viu o fato pelo lado do sujeito passivo da vinculao. Acrescente-se, ainda, em prol da inassimilao do ttulo ao portador ao contrato a favor de terceiro, a impossibilidade de se atender, naqule, clusula mihi aut cui volam, pois que a determinao do portador independe da vontade do tomador, a despeito do que se estatui no art. 521 do Cdigo Civil.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.679. A Legislao
A disciplina da estipulao em favor de terceiros encontra-se nos arts. 436 e ss. do CC/2002. Sobre o art. 521 do CC/1916, que no tem correlao na legislao em vigor, consultar 3.699. B.

3.679. B Doutrina
Sobre o debate da adoo, pelo Cdigo Civil em vigor e pelo Cdigo Civil de 1916, da teoria da emisso e/ou da teoria da criao: DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: Dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito: arts. 854-926. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 12, p. 260 e ss.

3.680. Teoria da sUjeio palavra e teoria da negociao do ttUlo

153

3.680. Teoria da SUJeio PalaVra e teoria da negociao do ttUlo

1. Teoria da sujeio palavra. Chamaremos assim outra feio da teoria de H. Siegel, em que a palavra do signatrio deve ser cumprida, e nisso se funda o valor do ttulo. Palavra dada, dever assente. Se subscrevemos ttulo, temos de pagar o que prometemos. a sujeio palavra, Gebundenheit ans Wort. Se queremos evitar a dvida, no devemos deix-lo em lugar inseguro: destru-lo-emos, uma vez que nada nos impede que o faamos enquanto no nos sai das mos. O fato que se opera idntico ao da promessa da recompensa: um ato, dizem, de vontade unilateral. Melhor: manifestao unilateral de vontade. J. E. Kuntze exigia, para a eccia do ttulo, a manifestao de segunda vontade, como se d na aditio hereditatis. H. Siegel (Das Versprechen ais Verpichtungsgrund, 127) considerava o ato de outrem fato puro e simples, e fundava a obrigao apenas na promessa, como no caso do heres necesarius. 2. Teoria da negociao do ttulo. Para a teoria da negociao do ttulo, Begebungstheorie, o momento decisivo no se prende subscrio, como se d na teoria de Fr. Liebe; no instante da negociao do ttulo que se estabelece: a forma do negcio cambial o escrito, a forma do contrato o dar e receber o ttulo. No dar e no receber que se operaria o contrato. A negociao, pois, seria o incio do contrato; o ttulo, por sse tempo, j existia. Como h de algum modo abstrao do vnculo, H. Thl designava a sua teoria Summenversprechenstheorie. A doutrina teve muitssimos adeptos, como tivera precursores, e, dentre les, citaremos, Ladenburg, Gerhard Schmidt, A. Renaud, H. G. Gengler, Felix Dahn, Karl Binding, e as pequenas divergncias e pormenores por vzes entalharam novas teorias. Os crticos da doutrina contratual reputam obstculo intransponvel a explicao das relaes entre o devedor e os possuidores sucessivos, porque se apresentam investidos de direitos autnomos, imunes s excees oponveis aos possuidores precedentes (A. Arcangelli, Sulla teoria dei titoli di credito, Rivista dei Diritto commerciale, VIII, 7, 181). Da a concepo intermdia do contrato cum incerta persona (F. von Savigny) ou com sujeito in abstracto (Jolly).

154

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.681. OUtraS teoriaS contratUalSticaS

1. Teoria contratualstica de Otto von Gierke. Seria a subscrio do ttulo ao portador declarao de oferta de contrato, declarao que, pela emisso, se objetiva no papel. A aquisio do ttulo constitui o encontro das vontades e, por conseguinte, a formao do contrato, com irradiao do vinculum iuris, que nascido em proveito do primeiro tomador passa aos possuidores sucessivos por meio da transmisso do papel. Se o tomador incapaz, ou se viciado o consentimento dle, a aceitao no se opera, conforme os princpios jurdicos comuns sbre declarao de vontade. Mas a oferta pode ser aceita, vlida e ecazmente, pelo portador imediato, se no h contra le as mesmas circunstncias. Se as h, efetuar-se-, vlida e ecazmente, a aceitao pelo imediato, ou pelo que, em falta dsse, tiver, em seu favor, os pressupostos exigidos aos atos jurdicos. Assim, apagar-se-iam, segundo a teoria, as diculdades que os partidrios da vontade unilateral no removeram. Atendeu Otto von Gierke (Deutsches Privatrecht, II, 109 s.) relao jurdica, e no fonte da dvida, vincularidade anterior tomada de posse do ttulo ao portador. Surgiram os reparos crticos. Se o subscritor morre no perodo que medeia entre a emisso e a aceitao por pessoa capaz, ou cujo consentimento no esteja viciado, como se h de reputar o ttulo ao portador por mero contrato entre le e o portador? Onde o encontro das duas vontades? Se fsse possvel tal contacto de vontades sem ateno s circunstncias atuais e contemporneas vinculao, tambm a aditio hereditatis seria a aceitao de contrato, cuja oferta se havia objetivado no testamento. Mas Otto von Gierke tentou evitar a crtica: no negou a importncia do fato da criao, imposio de incorporabilidade coisa corprea, ao papel, de modo que colocasse a vontade sob a lei e a ambincia jurdica do momento, apenas com a condio de ser emitido. Se roubam o ttulo e o passam a terceiro de boa f, responde o signatrio na medida do dano sofrido pelo portador, porque, como subscritor, adotando a forma do ttulo, assumiu o perigo, praticou ato de imediata responsabilidade, a prprio risco. 2. Teoria da oferta com o pleno poder (Vollmacht) aos portadores. A teoria da oferta com o pleno poder viu no ttulo ao portador pura oferta, feita pelo devedor, de contrair dvida. Enquanto circula o ttulo no h vinculum, o papel poder de representao (Vollmacht): quem lhe

3.681. OUtras teorias contratUalsticas

155

transmite a propriedade e a posse no cede crdito, porque ainda o no h, e apenas passa a outrem a oferta do emitente. Por onde quer que circule, e aonde quer que v, no mais o ttulo ao portador do que simples oferta que os portadores passam de mo em mo. Posse de documento e dvida no so fatos coexistentes, porque o papel Vollmacht, e no dvida. Determina-se o credor pela concluso do contrato ou pela sucesso. O devedor pode solver e deve solver a quem lhe exiba o ttulo. Se o credor foi o verdadeiro dono do ttulo, ou, melhor, se quem apresentou o documento e recebeu o quanto era, em verdade, o legtimo dono, e no outro, questo que pode ser levantada entre le e terceiro, e no entre le e o devedor. Quem exibiu o ttulo ao portador, aceitou a oferta. Entre le e o devedor perfez-se o vinculum: as questes que nasceram das circunstncias ou ex persona, durante a circulao da oferta, no interessam ao devedor, que, pelo fato de contratar com o portador, afastou qualquer incidente pessoal. No h contrato cum incerta persona; procurao, sim, e dela incumbida pessoa incerta, e regula-se pela primitiva forma de cesso (A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, II, 2. ed., 581). Como fonte de obrigao, o ttulo ao portador pe em dia o contrato formal em sua austereza romana primitiva. Teoria da oferta tiveram os juristas italianos em G. Chironi (Il Titolo al portatore nella recente giurisprudenza italiana, Giurisprudenza italiana, IV, col. 145 e 146, ou Extrato, 29), com a diferena, porm, de que sse no procurou xar, como fz A. Brinz, a natureza jurdica das relaes entre os vrios possuidores sucessivos. Apresenta oferta de contrair dvida quem quer que rme o ttulo; se o exibente se faz credor direto, porque os possuidores anteriores, pelo fato de no conservarem consigo o ttulo, puseram em circulao a oferta, conforme a vontade do devedor (?). Mas, advertiu-se: o primeiro portador j o havia aceito? No estaria perfeito o contrato? A tais objees respondeu o jurista italiano: necessrio supor que o devedor autorizou livrar-se (!) o aceitante da relao jurdica, pondo em circulao a oferta. Seria a exibio o fato determinante do credor efetivo. Trata-se, pois, de teoria contratualstica, em que por certo o autor acolhe a idia de direito de crdito em relao direta com o subscritor, de modo que evitasse o absurdo da autorizao a sciogliersi senzaltro dal rapporto. Na essncia, formulou mera teoria da apresentao, na sua variante de contrato com direito creditrio em pendncia. Frgeis foram as crticas a G. Chironi. As investidas tinham por to o carter da pendncia, em vez de atacarem o lado verdadeiramente em causa, que seria o do contrato com os possuidores. Ops um dos crticos:

156

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

1) a extravagncia de se tratar a oferta como valor; 2) a obrigatoriedade ab origine de tal oferta. Ora, cremos que no h na subscrio do ttulo oferta, e sim promessa, mas negar-se quela, como a essa, a possibilidade de valer economicamente fazer-se tbua rasa dos princpios da cincia econmica. A funo moderna do intermedirio de negcios caracteriza-se por essa explicao do valor das promessas e, na maioria dos casos, das ofertas. A armativa de G. Chironi falsa; porm o argumento no a derriba. O outro, com retomar o o da questo principal, no pe embaraos ao autor da teoria, que o prprio crtico chamou genial (Carlo Jachino, Sullentit economica e giuridica del Titolo al portatore, 101). Argido e argente propuseram-se resolver a mesma questo, ambos envidaram fras e procuraram razes para explicar o fato da irrevogabilidade. Sem que um provasse a verdade da sua opinio, era impossvel aniquilar a do opositor. Seria outro o argumento: por que a oferta obriga desde a posse por outrem primeiro tomador, no caso da emisso, ou possuidor de boa f, no caso de furtividade ou inveno? A isso respondeu G. Chironi: h pacto tcito entre devedor e credor, pelo qual a sse se permite desvestir-se da qualidade de credor e pr a oferta em circulao. A resposta no satisfaz, e a objeo ca de p. 3. Teoria da pendncia ou da apresentao. Para a teoria da pendncia ou da apresentao, Pendenz-, Praesentationstheorie, quem emite o ttulo ao portador se obriga a adimplir o que promete no escrito; e h de realizar a prestao a quem lho apresentar. Est visto que entre a emisso e a apresentao por parte do portador h lapso, que pode ser maior ou menor. Durante sse tempo no h vinculum; enquanto no se d a apresentao, no existe, em relao promessa do emitente, nenhum direito e, por conseguinte, nenhum verdadeiro credor. Para que surgisse credor, mister seria a apresentao do ttulo: no momento em que se apresentasse, surgiria o direito prestao. De modo que h dois fatos distintos a apresentao e a vincularidade. sse nasce daqule. O direito e a pretenso formam-se de sbito, quando o ltimo possuidor do ttulo, exercendo a faculdade que toca a todos os possuidores, se apresenta ao emitente. Formulador de teoria em tal sentido foi R. von Jhering (Unsere Aufgabe, Jahrbcher fr die Dogmatik, I, 49-50). No ttulo, no h, para le, a dvida, mas apenas o meio jurdico capaz de formar a dvida. Em vez de constituir corpo de direito, como ocorre na teoria da incorporao, ou sim-

3.681. OUtras teorias contratUalsticas

157

ples documento probatrio, como querem outros, o ttulo nada mais do que fato, preexistente ao direito. Em vez de prova, fonte. O possuidor do ttulo est, para a obrigao, na mesma posio jurdica em que o chamado sucesso se acha em relao herana: tm ambos o direito de adquirir, por meio de apresentao, ou aceitao; mas sse direito, num caso, transmissvel; noutro, intransmissvel. (Pensava em sistema sem a saisina.) Entre os Romanos, todavia, houve meio de tornar a herana, pelo menos a testamentria, transmissvel, e era o de instituir-se, em lugar do herdeiro, o escravo dsse. Merc de tal expediente, o proprietrio podia transferir a quem lhe aprouvesse o direito de aceitao. Assim o ttulo ao portador: quem dono do ttulo (papel) tambm o do direito de o apresentar e de se fazer credor do emitente. Ali, o proprietrio do escravo o chamado pro tempore herana; aqui, o possuidor do ttulo o titular pro tempore do direito de apresentao. Fz R. von Jhering ressaltasse a analogia e encareceu-lhe a signicao. Em ambos os casos, trata-se, para a teoria, de possibilidade, concedida por meio de uma coisa, e por isso mesmo transmissvel com ela, de fundar relao jurdica: o elemento real szinho, enquanto no se apresenta o ttulo a quem o subscreveu. O elemento pessoal, a no o direito de crdito, mas o direito de apresentar. imitao do que se d no chamamento sucesso, o que coexiste com o estado pr-jurdico no o direito direto, mas direito prvio a adquirir aqule. Entre as duas relaes jurdicas extrema-se, todavia, diferena: na sucesso, a possibilidade de adquirir dimana da propriedade; no ttulo ao portador, decorre da posse da coisa. No se pode negar ao grande romanista muito de clareza, de preciso e de perspicuidade na anlise das duas relaes, que assentam, ambas, sem articialidade, na concepo ortodoxa do contrato. Aferidos os argumentos contrrios, vericaremos que, nem sempre, seno raramente, foram felizes. Uma das objees principais a seguinte: se o contrato s se torna perfeito no momento da apresentao do ttulo, antes que tal se desse devia ser possvel ao emitente revogar a oferta, e tolher, de sbito, a circulao do ttulo. No entanto, tal faculdade no lhe reconhecida. (Esqueceu aos argidores que a revogao pode ser excluda por fra de pacto, e poderamos considerar a clusula ao portador como uma das frmulas para elidir, ab initio, a revogabilidade. Por outro lado, no atenderam a que, se verdade , ex hypothesi, no haver perfeio do contrato seno no momento em que se apresenta o ttulo, tambm certo que o ato revocatrio atentaria contra

158

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

o direito real, ou, pelo menos, contra a posse do papel escrito, elemento real, que fonte do outro, mas, j ento, direito adquirido.) Outra objeo (R. Montessori, DellObbligazione al portatore, 4547): como se haveriam de explicar os direitos que competem ao possuidor do ttulo antes da apresentao; por exemplo, os direitos aos intersses e aos dividendos, a tomar parte nas assemblias, ao exerccio da ao de responsabilidade contra os administradores nas aes de sociedade? Aparentemente, a pergunta decisiva e inada de diculdades; mas, examinadas boa luz as hipteses, que suscita, em nada vem contraminar a construo terica de R. von Jhering. Porque tais efeitos derivariam, como a exigibilidade, da apresentao do ttulo, e nenhuns inconvenientes existiriam em crermos o ttulo, pelo fato da posse, fonte da criao de vrios direitos, tantos quantos possa reconhecer-lhe a lei. No momento em que se apresenta o ttulo ao portador, ou o cupo que dle se separou, nasce (segundo tal teoria) o direito ao juro ou ao dividendo. O cupo outra coisa no do que ttulo ao portador, como o fato da suspenso: o prprio direito de apresentar est sujeito clusula suspensiva, que o advento do dia ou ms, que nle se menciona, para pagamento dos juros ou dos dividendos respectivos. Eis, a, concisamente discriminados: o elemento real (posse do ttulo ou cupo), o elemento pessoal, que o direito de apresentao, e o ltimo e denitivo elemento pessoal, creditrio, que nasce do fato mesmo da apresentao. A existncia do trmo inicial, ex die, que pode ser dies certus quando, nos ttulos de emprstimos e aes, ou dies incertus quando, nos seguros, ou at mera condio suspensiva, dies incertus an, nos cupes sorteveis, protrai a eccia jurdica do elemento real como gerador do direito de apresentao. Entre a posse do ttulo, que j ento transmissvel, como sempre, e o nascimento do direito de o apresentar, medeia situao de preforma do direito, que como um trmo aos efeitos da posse, no posse mesma. A posse, a, meio, como o ter de ser, em relao exigibilidade, ao nascer do crdito, o direito de apresentao. O direito de tomar parte nas assemblias no se explicaria menos fcilmente. As leis de sociedades annimas admitem para todos os efeitos de direito, os que se apresentarem com aes ao portador. Ora, o que se cria, com tal apresentao, no o direito de crdito, mas o direito de tomar parte nas assemblias, o que compe espcie idntica anterior, e escusa maior exame. Os estatutos podem mesmo estabelecer que os possuidores de aes ao portador as depositem na sede da sociedade ou em estabelecimento designado nos anncios de convocao pelo menos antes

3.681. OUtras teorias contratUalsticas

159

das reunies da assemblia geral, sob pena de no tomarem parte nas discusses e deliberaes (cf. Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 91, 2. alnea, 2. parte; antes, Decreto n. 434, art. 136, Decreto n. 8.821, art. 60, pargrafo nico); e mostra isso que um o direito que nasce para a apresentao a m de tomar parte na assemblia, e outro, o que provm da apresentao para adimplemento imediato da prestao ao portador, em cujo favor, naqule momento, nasceu o direito pessoal e, ipso facto, o dbito. Respondidas esto as admoestaes dos impugnadores da teoria de R. von Jhering, mas necessrio parece argumento nal, em que se evidencie a autonomia dos direitos de tomar parte nas assemblias e os de exigir a quota social. E quem no-la d , mais uma vez, a lei: o capital social pode ser dividido em aes e essas subdivididas, de modo que formem aes fracionrias de igual valor. Quem portador de uma dessas fraes pode, de si s, receber dividendos, e exercer os mais direitos, que no inerem unidade da ao, ao passo que o tomar parte nas assemblias se reserva ao conjunto de fraes que tenha o valor de uma ao. No s sse direito se reserva, como todos os outros, que tenham por fonte a apresentao da ao-unidade. Mais uma objeo que se fz: os possuidores das aplices ao portador porventura no so os verdadeiros e prprios credores do Estado? Se negativa a resposta, aqum ser, para cada parcela do emprstimo, o sujeito ativo da obrigao? Deve-se a H. Fitting o argumento mximo: a solidariedade perfeita, ou correalidade, constitui a gura jurdica de obrigao nica com pluralidade de sujeitos, cada um dos quais como se fora credor nico, ou nico devedor; ora, em tais obrigaes, o obrigado ou o credor ca em pendncia, at que se determine, pelo fato que poderamos chamar xativo, mas que o autor da teoria da alternativa preferiu chamar escolha (Albert Wahl). Assim, no ttulo ao portador (H. Fitting, Die Natur der Korrealobligotionen, 235, nota 257): quanto ao credor, ainda incerto quem vir exigir o ttulo. A incerteza, a inxidez s se esvai quando se opera a opo, conforme a inteno das partes, e a por meio da posse. Devemos notar, antes de tudo, que a explicao do fato jurdico da correalidade no menos controversa que a do ttulo ao portador (Tomo XXII, 2.746-2.758). H unidade de obrigao e pluralidade de ligaes subjetivas (subjektive Beziehungen), dizem F. L. von Keller, G. J. Ribbentrop e B. Windscheid; mas J. E. Kuntze, J. A. Fritz e outros opuseram objees. Unidade de direito com pluralidade de obrigao, as-

160

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

segurava J. Chr. Hasse; e E. I. Bekker, moderadamente: unidade de obrigao com pluralidade de aes, o que seria, noutro conceito seu, unidade de razo com pluralidade de aes. Inverteu A. Pernice o conceito: unidade de ao com pluralidade de razes. Outros, mais sutis ainda, propuseram: pluralidade das obrigaes para os credores e devedores d per si, e obrigao nica para a totalidade (J. Baron); as obrigaes so conceptualmente consolidadas na unidade (J. Unger); a obrigao de um vem concebida na do outro (E. Hlder); pluralidade de obrigaes como regra, em certos casos unidade (G. Hartmann); pluralidade de obrigaes, unidade do contedo da obrigao (J. E. Kuntze); as vrias obrigaes reunidas em relao jurdica, e no s constitudas mediante o mesmo negcio como incidentes no mesmo objeto (H. Derneurg, Pandekten, II, 191); unidade de relao de responsabilidade com pluralidade da responsabilidade, da qual relao emana, por meio da petitio, o crdito, ou, respectivamente, o dbito (V. Puntschart). Enm, a explicao de H. Fitting, que a props como sntese terica da incerteza de sujeito nos ttulos ao portador: para le, a essncia da obrigao correal est em que, a princpio, h simples indeterminao da pessoa do credor ou do devedor, o que se elimina depois, com a escolha ou xao. Seguiram-no R. Stintzing e outros. Numerosos foram os opositores. Dentre les, B. Windscheid (Lehrbuch des Pandektenrechts, II, 201 s.), foi o menos parcial e o que, merc de prudncia e exame, melhor atentou no que h de verdade e reconheceu teoria de H. Fitting algum valor, embora mantivesse o seu conceito especial de obrigao nica com muitas ligaes subjetivas. Certamente, repugna explicao dle o conceito da obrigao correal como tendente a prestao com contedo determinado alternativamente. O que no se h de negar que H. Fitting analisava as relaes e se desinteressava da anlise dos seres (sujeitos, objetos), para se concentrar no exame da relao jurdica da correalidade. Na essncia, o fato, que nos apresentava, se no basta para, de si s, esclarecer a vexata quaestio dos ttulos ao portador, foi argumento ecaz contra a objeo que acima reproduzimos (cf. Tomo XXIII, 2.746,2). A indeterminao campeia no direito, e a cada passo encontramos problemas que ela levanta. Deixar de consign-la como fato, e querer explicar a sua aparente anomalia, a m de se manter a exigncia da determinao, em tda a sua ortodoxia, no de bom aviso, nem cientco. Onde se v o anmalo, em hipteses, como a presente, que se reproduz a espaos no mundo jurdico, o que h na verdade apenas o abuso de generalizao. No h processo lgico para varrer da natureza os espcimes desgarrados. Demais, como se v do exemplo de R. von Jhering, a propriedade pro tempore

3.681. OUtras teorias contratUalsticas

161

pode ser fonte de relao de direito. No o pode ser, igualmente, a posse? teoria da apresentao faltou apenas mais pertincia no xar a natureza da relao jurdica que se estabelece durante a circulao. No atendeu diferena entre dvida e pretenso. Na correalidade ativa encontramos (in natura, no doutrinriamente, porque s nos interessam, agora, os fatos) obrigao entre um devedor e muitos credores determinados, dentre os quais incerto apenas quem exigir. A determinao, como se nota, provm do fato de um dos credores, que , no vulgar, o pedido de pagamento. Fixa-se, ento, o credor, determina-se a sua gura; e o devedor, que a le paga, exonera-se. No o caso do ttulo ao portador? perguntou-se. Apenas, a, mais requintada a indeterminao: a posse do ttulo abre o caminho a srie de futuros possuidores. Entre os dois exemplos s se tem de consignar a diferena de grau de indeterminao subjetiva: no ttulo ao portador, indeterminados parecem, no smente quem exige, como as pessoas em cujas mos, sucessivamente, corre o ttulo; na correalidade, a indeterminao concerne apenas pessoa a quem tocar o pagamento. As pessoas credoras j se acham determinadas: a indeterminao limita-se ao pagamento. Tais consideraes j foram midamente feitas por escritor italiano (Carlo Jachino, Sullentit economica e giuridica del Titolo al portatore, ns. 47 e 48, 106 a 107), mas sem grande convico, tanto que, em seguida, assentava ser de bom aviso dar por nda a doutrina e recolherem-se as armas, pois que, dizia, impossvel adequar o ttulo ao portador teoria geral e comum das obrigaes. A obrigao correal ativa contrada entre pessoas individualmente determinadas e s indeterminado quem exercitar o direito. No se d o mesmo quanto aos ttulos inominados: a, indeterminado quem ter a pretenso. Mas no quis o jurista alemo reduzir o ttulo ao portador a pura obrigao correal ativa. Mostrou apenas a identidade de fato especco, no que revelou, convenhamos, segura orientao cientca. Em cincia, no se pergunta se o fato deve ser, mas se ; o deve ser envolve, na substncia, processo lgico, no processo da natureza. No direito como na biologia, as leis independem da lgica: em vez de experincias ad extra, so perfeitos conhecimentos ou sensaes ad intus. Alega-se, ainda, que, nas obrigaes correais, a possibilidade de exercitar o direito latente em vrias pessoas: e d-se a alternativa. No ttulo ao portador, em vez da idia de alternao, o que se v a de sucessividade.: a possibilidade do direito sucessiva. Ali, uma ou outra pode exercitar;

162

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

aqui, uma pode, depois de outra, que o no fz, apresentar-se ao subscritor e haver o pagamento. Na obrigao correal h a alternativa, porque j houve determinao de credores e resta apenas a do recebedor: a relao jurdica estava estabelecida; faltava apenas determinao quanto soluo da obligatio. No ttulo ao portador, tudo ainda indeterminado, e s existe a clusula ao portador, espcie de escolha prvia da posse para determinao do sujeito ativo do crdito e, depois, da pretenso. Qualquer argumento contra H. Fitting leva a R. von Jhering, de modo que se deve reconhecer o crculo vicioso dos que se entregam ao desenfreado malabarismo, a que os induzem indagaes a parte subiecti. Se no, vejamos: aps as objees acima referidas, e aps o exame objetivo, chegamos a armao cientca, imediata nos ttulos ao portador, como nas promessas ao pblico, a relao jurdica da pretenso nasce quando a pessoa se apresenta para se legitimar. No assim pensam os que partem de anlise de entidades: um dles, Roberto Montessori, depois de consignar, exatamente, as duas arguies, tirou concluso inteiramente preocupada com o conceito de ser e esquecida do conceito de relao. Para le, o fato de poder uma pessoa, aps outra, que o no fz, exigir o pagamento declarado no ttulo, e terem-se os possuidores, um aps outros, por credores in potentia, faz a teoria cair no conceito inadmissvel de contrato cum incerta persona. Mas, em verdade, ningum falou ainda de contrato, nem de titular de obrigao: estava-se a examinar relao, que no ainda, talvez, vinculum iuris , e antes de lhe conhecermos a feitura, no devemos, nem podemos, cientcamente, passar ao exame das entidades. Essas devem existir, porque no h relao sem lao (vinculum, de vincire, ligar, atar), mas seria imprudente preestabelecer-se que o plo ativo, que se desconhece, seja o futuro plo ativo da relao jurdica perfeita. E cumpre notar-se que: a) na originria teoria da pendncia, a qualidade de credor est suspensa, pendente; quem transfere o ttulo no transfere um crdito que lhe pertencia: o ato importa, apenas, trazer para o lugar do transmitente nvo credor eventual (Umberto Navarrini); b) diferena dessa feio ortodoxa, que no reconhece, enquanto o ttulo circula, nenhum direito de crdito verdadeiro e prprio, o que exclui, em substncia, o contrato cum incerta persona, outras variantes existem que levam a simples expectativa ou germe do crdito a quase-categoria de crdito; c) no aceitamos, na integridade, nenhuma das funes mencionadas, porque urge expungir, da teoria, os seus concei-

3.681. OUtras teorias contratUalsticas

163

tos a parte subiecti. No vemos um dbito, sem crdito, como querem G. Bonelli e Umberto Navarrini, porque h irrevogabilidade da declarao do subscritor, h fra que ativamente a sustem: analisada a relao, sabe-se qual a razo do crdito. Para os mais, seria o prprio portador, pela futuridade de direito, que lhe assiste; para ns, absolutamente no: a anlise da relao, que o dado cientco, levar-nos- a conhecer o ente, que conceito de sntese (Ch. Sigwart, Logik, II, 2. ed., 113 s.). As idias de R. von Jhering e de H. Fitting, na feio que os seus autores lhes impuseram, ou levemente alteradas, tiveram defensores extremados, e o prprio fundador as manteve em 1871 (Jahrbcher fr die Dogmatik, 10, 446). Dentre os adeptos, ho de ser postos em relvo: C. de Fontenay (Die Wechselforderung hat ihren Grund in einem Vertrage, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 18, 74), F. Frster (Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, I, 3. ed., 364), Riesser (Zeitschrift, 18, 56 s.), que lhe adaptou as modernas consideraes da teoria unilateral, e Umberto Navarrini (Intorno alla Natura giuridica del Titolo de credito, 54), que viu na obrigao do subscritor a promessa unilateral. Cotale obbligazione, escreveu le, sar vincolativa e la sua perfezione potr avere veramente valore, allora quando il titolo sia effettivamerite in circolazione, sia pur che vi sia coritro la volont dellobbligato. O fato digno de nota: a teoria da apresentao independeria das concepes contratuais ou unilaterais; e cremos que maior no poderia ser a prova da sua procedncia cientca: a vontade unilateral vincula perante todos, at que se d a criao prometida da obrigao. Uns vem na promessa o contrato com pessoa incerta; outros, o contrato com o primeiro tomador e o pacto em favor de terceiro; outros querem o ato de vontade unilateral obrigatrio per se ipso. Tais indagaes e preferncias no inibem de aceitar-se a teoria da apresentao, se, porm, vemos nascido o crdito e no ainda a obrigao. A divergncia de alguns escritores toca as raias da sutileza preconcebida e o que os separa, em verdade, no mais, s vzes, do que alguma palavra, usada em sentido mais ou menos dbio, ou sem rigor terminolgico.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.681. A Legislao
Com exceo dos arts. 59 a 73, que tratam de sociedade annima ou companhia cujo funcionamento depende de autorizao do governo, sociedades anni-

164

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

mas ou companhias nacionais e estrangeiras, a Lei 6.404/1976, revogou o Dec.-lei 2.627/1940. Sobre aes ao portador, vericar o 3.654. A.

3.682. AS teoriaS no BraSil

1. Trs teorias. No Brasil s existiam, rigorosamente, trs ou quatro teorias, que correspondiam s principais correntes europias. A teoria do vnculo direto entre subscritor e possuidores, com tdas as suas conseqncias, teve defensor extremado em Ingls de Sousa, que representou, entre ns, o mximo de retrgrado em teoria. Ao nenhum valor cientco da sua construo juntou-se o premeditado esfro de evitar a discusso losca, o retraimento propositado em quaisquer questes de dogmtica jurdica. A teoria da vontade unilateral, adotou-a Clvis Bevilqua, em quem a inuncia de Ren Worms foi decisiva. No livro Direito das Obrigaes j frisara, h mais de sessenta anos, o que pensava. Por ocasio do Projeto do Cdigo Civil melhor o fz, ainda a depender do socilogo francs. H nle, ento, frases como esta: No a vontade individual que determina, por. sua conuncia, a irrevogabilidade dos contratos, porm um princpio de ordem mais elevada que dirige as atividades individuais a um alvo distante, por ela desconhecido muitas vzes. sse princpio o intersse social. Essa mesma energia de ordem superior exige tambm a seriedade nas promessas antes de conjugadas com a aceitao (?!), porque, ento, j se suscitaram intersses valiosos que no podem ser desatendidos pela sociedade organizada (Cdigo Civil Brasileiro, Trabalhos, I, 83). Est a vagussimo trecho, em que se costeia a verdade e o autor pe de lado a sociedade, a fra ou energia social, a que aludiu, e d mos a H. Siegel, atravs do seu intrprete francs. Em 1897, Lacerda de Almeida (Obrigaes, 68-88) classicou os ttulos ao portador entre as obrigaes com sujeito indeterminado. Contratualista, portanto. Na segunda edio da sua obra, conservou a classicao, os mesmssimos dizeres, porm em notas deu ganho de causa teoria unilateralstica. No percebemos como poderia le conseguir conciliar os dois conceitos. Veio, depois, M. I. Carvalho de Mendona (A Vontade unilateral, VII, IX e XII). No se lhe entende o sistema. Comea por negar que exista

3.682. As teorias no Brasil

165

teoria ou doutrina da vontade unilateral, e arma por sua conta: O direito no formula nenhuma teoria sbre a vontade unilateral. Mas o prprio autor escreve: O seguro de vida em favor de terceiro, o ttulo ao portador e outros institutos nem sequer compreensveis diante dos preceitos recebidos pelo direito romano, surgiram espontaneamente na prtica da sociedade nova e s em nossos dias adquiriram os seus denitivos delineamentos, oferecendo elementos concretos generalizao da teoria unilateral. E mais adiante (56): Sem dvida a promessa irrevogvel desde que emitida, de acrdo com a maneira de ver dos partidrios da doutrina da vontade unilateral, entre os quais nos achamos. No entanto armou no existir tal doutrina ou teoria; e chegou a exprobrar-nos trmos classicado o seu nome entre os dos adeptos da teoria, quando le mesmo se confessara partidrio dela! No s: falava de direito exercido erga omnes; crdito nascido por declarao unilateral (48). Tudo isso assaz explicvel em quem, jurista de valor, nunca admitiu que o direito fsse cincia. Freqentes vzes, se no sempre, se mostrou hostil a qualquer metodologia cientca para o direito, sempre negou que as relaes jurdicas constitussem objeto de cincia. Uma arte, como qualquer outra! Eduardo Espnola (Sistema do Direito Civil Brasileiro, II, I, 531) conciliante, viu o fato da vincularidade da declarao de vontade unilateralmente manifestada, e advertiu, com V. Scialoja, na funo volitiva da lei. pena que no houvesse insistido assaz em suas idias; e uma ou outra vez deixasse a suspeita de aceitao incondicional da teoria de H. Siegel. 2. Mais uma atitude. M. I. Carvalho de Mendona falou at em obrigaes quanto a ningum (!). Nada mais destoante de boas idias loscas e tcnicas de direito. Contra isso se apresentou Spencer Vampr: Seria em primeiro lugar absurdo que a vontade unilateral obrigasse para com ningum. A existncia de um credor da oferta, da promessa, do ttulo ao portador, etc., um pressuposto lgico. A vontade unilateral, porm, faz nascer uma relao jurdica perfeita, independentemente de qualquer ato moral do sujeito ativo. Isso s se pode compreender admitindo-se a existncia do sujeito ativo, no real e efetiva, isto , localizada em certo indivduo, mas potencial, isto , com o poder imanente de se localizar. O sujeito ativo existe, desde o primeiro momento, potencialmente; a sua xao que depende de certos fatos (Spencer Vampr, Da Leso enorme e do Sujeito do direito, 103). O pecado da teoria era o de no dis-

166

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

tinguir dvida e obrigao, aludindo a vnculo de obrigao em vez de a vnculo de dvida. 3. Exame das teorias. Como vimos, a literatura jurdica brasileira , na dogmtica dos ttulos ao portador, quase indigente. Interessante notar-se que a maior sacricada com isso foi a prtica. No tendo convices assentes, ou sejam de ordem cientca, ou preliminares, ou tericas, ainda erradas, o que daria cr rme s meditaes, os juzes e juristas mantiveram-se em domnio meramente opinativo, atitude propcia a serem dados os pareceres de oitiva, ou ao sabor dos consulentes, ou com aqule processo dos pedaos de papel ao ar, a que se referia um dos clssicos da lngua portugusa: a opinio que primeiro cair, essa ser a certa. Acresce que o ttulo ao portador muito se liga posse. Ora, a teoria da posse fora mais infeliz, a despeito de ter o Cdigo Civil brasileiro a melhor delas. As poucas incurses tericas que encontramos nos nossos juristas, ainda as mais novas, eram anteriores mentalidade que presidiu ao Cdigo Civil alemo e ao brasileiro, decisivamente. De modo que os raciocnios partiam de premissas falsas. Tentou-se reconstruir, com barro, casa de pedra.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.682. B Doutrina
Para um panorama histrico das teorias no Brasil: BENTO DE FaRIa, Antonio. Introduo histrica. In: TORRES, Antonio Magarinos. Nota promissria: Estudo da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial brasileira. Rio de Janeiro: Jornal do Comrcio Rodrigues e Cia., 1917. Dcadas depois, inevitvel reconhecer a atualidade para a matria da armao seguinte, constante do presente pargrafo: a literatura jurdica brasileira , na dogmtica dos ttulos ao portador, quase indigente.

3.683. A crtica daS teoriaS

1. Intrito. O maior mal, se no o nico, foi assim nos livros empricos como naqules cujo intuito era a exposio raciocinada, los-

3.683. A crtica das teorias

167

ca, metodolgica, ou, pelo menos, doutrinria considerarem-se coisas distintas, heterogneas, irredutveis entre si, direito real e direito pessoal. Com tal postulado, advindo, em germe, dos Romanos, e cimentado pelos modernos, conspurcou-se enormemente a teoria da posse. Os ttulos ao portador eram campo igual. A, com tda a escolstica dos comentadores empricos e com tda a preocupao de bom sucesso, que dominou a muitos doutrinadores, chegou a clebre distino ao auge da indiscutibilidade dogmtica, a ponto de, por ela, se querer excetuar a noo mesma dos fatos jurdicos. Ou o ttulo ao portador simples instrumento de obrigao, ou direito real. Tal o dilema que se entalhou. A singularidade aparente de alguns efeitos da prpria clusula ao portador e a seduo da novidade, que seria a tese da manifestao unilateral de vontade, zeram vitoriosa, nas opinies, a teoria da autonomia absoluta, oriunda da concepo do ttulo ato jurdico, em substituio da que o tinha como contrato, ou de outras, que o explicavam ortodoxamente. No cabe aqui o estudo da precariedade da distino absoluta entre direitos reais e pessoais. Trata-se, na verdade, de uma daquelas notiones vulgares ou praenotiones, a que se reportou F. Bacon (Novum organum, I, 26, 17 e 36), e que se acham no alicerce mesmo das cincias, onde ocupam o lugar que competia aos fatos. A pesquisa meramente individual, subjetiva, nunca poderia levar s concluses ecazes e decisivas que constituem a meta das outras cincias, para as quais o critrio ordinrio o mtodo objetivo, o exame detido dos fatos. Falta a dvida de Descartes, que, desconando de tdas as idias pr-elaboradas, provisriamente as rejeitava, a m de que s se ponham, sob o nome de aquisio cientca, os conceitos cienticamente extrados pelos mtodos regulares. Tambm regra nas cincias naturais evitarem-se os dados sensveis que possam ser demasiado pessoais, para se reterem exclusivamente os que apresentem grau suciente de objetividade (E. Durkheim, Les Rgles de la Mthode Sociologique, 55): assim o fsico substitui as vagas oscilaes que produzem a temperatura e a eletricidade pela representao visual das oscilaes do termmetro ou do eletrmetro: Le sociologue est tenu aux mme prcautions. Les caracteres extrieurs en fonction desquels il dnit lobjet de ses recherches doivent tre aussi objectifs que possibles. Fizeram do direito disciplina emprica, onde a simples inteligncia do estudioso quer e se arvora o direito de tudo resolver. Nunca o trato de

168

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

outro conhecimento humano prescindiu to deliberadamente de qualquer exame objetivo. A fenomenalidade do mundo jurdico s lhes interessa na apreciao dos casos ocorrentes, a m de se proceder aplicao da regra jurdica. Esquece aos juristas que em todo o organismo do direito se encontram, a cada passo e cada vez mais agravadas pela coalescncia, as praenotiones exprobradas por F Bacon. Se, em vez de distinguirem o direito real e o pessoal, pela aparncia jurdica, que assumem, no direito civil, os dois fatos, compreendessem que o direito independe das divises disciplinares, ou separaes didticas (pblico e privado; civil, criminal), e que, como fato social, um s, como uma s a biologia, ou a fsica, partiriam os juristas da noo objetiva do fato mesmo da existncia da sociedade, do conceito de Estado, de status e de negcio, e ento o direito real apareceria a seus olhos despido da irredutibilidade s visvel aos olhos nus do jurista, como a eqidistncia das estrelas iluso s aceitvel pelos no iniciados na cincia. Nada h de verdadeiramente especco entre o direito real e o pessoal, seno o ser, nsse, imediato, caracterizado, individuado, o sujeito passivo, e naqule, mediato, incerto (se assim preferem), geral, incaracterizvel para aqules que no compreendem a funo mesma do Estado, que vincular e obrigar os indivduos a cumprir o prometido expressamente ou o outorgado (contratos, senso estrito; testamentos, ttulos ao portador, promessas de recompensa, reconhecimento de dvida, constituio de direitos reais) e aquilo de cuja observncia so obrigados pelo fato mesmo de viverem na sociedade, submetidos s suas contingncias e s regras da moral vigente, do direito, da esttica, da economia (e . g., direito real, obrigao ex delicto, penalidade; pagamento de impostos). No h lugar para o direito real separado, em absoluto, do direito pessoal. O que admissvel e proveitoso atender-se diferena entre tais direitos, no um como ius in re, e o outro ius ad rem, mas como ius erga omnes o primeiro e ius erga omnes et certa persona (ou certae personae) o segundo. Hugo Grcio, seguido por J. G. Heincio (Recitationes in elementa iuris civilis, I, 334), denia o ius in re: facultas homini in rem competens sine respectu ad certam personam; e o ius ad rem: facultas personae competens in personam, ut haec dare aliquid aut facere teneatur. Noo precisa, a primeira; e a segunda, quase idntica de U. Huber, reproduzida por J. P. Waldeck (Institutiones iuris civilis Heineccianae, 155): facultas, competens personae in personam, ut haec aliquid dare vel facere tenea-

3.683. A crtica das teorias

169

tur. Ambas, bem que exatas, pouco seguidas em sua estrita inteno, em sua objetividade, caracterstica mas relativa. Trata-se de distino vulgar, indispensvel ao bom entendimento das leis e dos institutos, porm distino cuja base nada h de fund;) mental ao direito, de estritamente cientco, nem de esotrico No diviso natural dos fenmenos jurdicos, que os separe em tda a extenso do mundo jurdico, e sim classicao terica, fundada nos caracteres aparentes de duas ordens de fatos, quando observados no seio do direito, ao se lanar a vista sbre o conjunto da cincia jurdica. As denies de direito real e de direito pessoal, de ato unilateral e contrato, no tm outro valor que o de enunciar dados escolhidos para exposies fceis, mais ou menos sistemticas. Puras denies didticas, universitrias, como a maior parte dos conceitos de entidade no direito civil. Da a clebre frase do jurista romano que argia de perigosa qualquer denio em direito civil; ao que Georg Jellinek (Allgemeine Staatslehre, 29) acrescentou: a denio no vai assaz longe e os fatos a podem desmentir, a complexidade dos fenmenos que compem a vida no se pode encaixar em frmulas estreitas; se se quer alargar o quadro delas, incide-se em conceitos ocos e lugares comuns, destitudos de qualquer valor cientco. O conceito do direito real e o de direito pessoal so conceitos-tipos, suscetveis de transformao e evoluo, que ora lhes modicam a aparncia, a compreenso formal, ora lhes alcanam o cerne mesmo, lhes impem o descoramento, o vago entendimento dos psteros, como sucedeu aos bens ostensivos e inostensivos dos Gregos. 2. O que falta s teorias. Falta s teorias dos ttulos ao portador, em sua maior parte, a anlise; sobra-lhes a mincia ideolgica. Em vez de indagaes analticas e de explicaes estresidas das indues, dos fatos, temos meras aquisies conceptivas, cincia que julga, non daprs les faits et la ralit des choses, non daprs les textes de droit, mais daprs ce qui aurait d tre, daprs limpression individuelle que donne un coup doeil reserve jet sur quelques un de ces textes, une science impressioniste au plus haut degr (Eugne Revillout, Les Obligations en droit gyptien compare aux autres droits de Vantiquitc, XLIII). A incorporao, por exemplo, que a idia mestra na maioria das espcies tericas, que antes enumeramos, nada mais representa, em substncia, que soluo dogmtica, conforme reconhecia A. Brinz (Lehrbuch

170

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

der Pandekten, II, 577, nota 9), e grande arrojo de concepo. Presta o seu servio. Precisemos os pontos: (a) Nada se ope a que um direito possa ser pessoal e, encaixado em ttulo formal, produza efeitos e conseqncias que de ordinrio s produzem os direitos reais. (b) Nada obsta a que os dois direitos o de posse do papel e o do crdito (com a futura obrigao), que nle se inscreve estejam em to intima relao, que a transferncia daqule importe a dsse. (c) Ainda mais: nenhuma diculdade de ordem lgica ou tcnica nos impede de admitir que o direito seja, agora, de crdito, e em seguida, pelo fenmeno que os mais dos escritores chamam incorporao, passe a ser incluso na posse do corpreo; porque, na realidade, no se derrocam com isso os conceitos a priori de elementos do direito. Nos ttulos ao portador, via F. Geny (Science et Technique en Droit Priv positif, III, 76), com a antecedncia de L. Lacour (Prcis de Droit commercial, 602 e s.), a transformao des direitos que eles encerram em objetos corpreos, assegurando-se a proteo dos terceiros de boa f, sem que desaparea, entre os gurantes, a causa da operao. Em sentido inverso, vrias vzes chamamos e tratamos como direito, res iuris, situaes puramente de fato e de carter exclusivamente fctico, como a posse (A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, II, 577, nota 9). 3. A distino entre direito pessoal e direito real. Direito real e direito pessoal no diferem, sociolgicamente, em si mesmos, isto , em razo da natureza profunda de um e de outro; mas, e exclusivamente, merc de nossos critrios autctones ao direito, que tomam a realidade jurdica por fenmeno sem incios e sem causas remotas, espcie de corpo espontaneamente gerado. A interdependncia dos membros da sociedade (solidariedade social, contrato social, ou quase-contrato social, ou o que quer que se chame), o fato mesmo da existncia do Estado, com patrimnio que toca ao servio da coletividade, garantia pblica dos direitos individuais (propriedade, personalidade), tudo isso est base do direito, como o substrato comum da sociedade, de que a juridicidade no mais do que elemento esttico e dinmico. O conceito jurdico de obrigao, tal como o tem, restritssimo, o direito, fz do direito pessoal uma espcie e do direito real outra, in re e ad

3.683. A crtica das teorias

171

rem. Assim a diferena nasceu de conceito; praenotio derivada de outra praenotio; no, portanto, noo objetiva, representao cientca proveniente do exame dos fatos. A fonte do direito, qualquer que seja, no pode estar, inteira, no domnio do direito, porque o direito, como tdas as outras cincias, no se basta a si mesmo. Pressupe outras cincias, como a Sociologia pressupe a Psicologia, e essa, a cincia da vida. O ius e a obligatio esto em todo o direito; sses, sim, so dados cientcos, encontramo-los no cerne de qualquer fenmeno jurdico, porque so conceitos derivados do conhecimento imediato da natureza da realidade jurdica. Na verdade, por mais que se remonte na histria, o fato da associao o mais importante de todos. Porque le a fonte de tdas as vinculaes e obrigaes. A prova histrica de que a distino entre direito real e direito pessoal como dado cientco no poderia considerar-se generalizao denitiva, coeterna, da cincia jurdica, est em que, na antigidade, seria inadequvel aos fatos (Summer Maine, LAncien Droit, 242), pois que ento fora impossvel estabelecerem-se fronteiras entre direito real e pessoal. No direito grego nem sequer havia expresses equivalentes ao dominium, e proprietas dos romanos (P. Platner, Der Process und die Klagen bei den Attikern, 11, 291): e, a despeito do que escreveram A. W. Heffter (Die athenaeische Gerichtsverfassung, 266 e 346) e T. Thalheim (em K. F. Herrmann, Lehrbuch der griechischen Rechtsaltertmer, 114, nota), a palvra osa designava, no o direito real exercido sbre os bens, mas os prprios elementos do patrimnio (L. Beauchet, Histoire du Droit priv de la Republique Athnienne, III, 53), observados econmicamente: osa ane, osa an. Assim tinham em vista os juristas gregos, no distinguirem a propriedade e os bens, a visibilidade: an, oculto, invisvel (Gustav E. Benseler, Griechisch-Deutsches und Deutsch-Griechisches Schul-Wrterbuch, I, 118, onde, alis, h rro de denio, p. 819, que apontamos no livro Dos Ttulos ao portador, 2. ed., 194). Deixemos de lado a controvrsia da xao do conceito da visibilidade dos bens: no poderamos, hoje, penetr-lo inteiramente, como seria impossvel aos Gregos entender, com exatitude, a distino moderna dos direitos reais e pessoais. As interpretaes de De Koutorga (a ostensividade referir-se-ia maneira pela qual se possuam as coisas mesmas, em si), de P. F. Girard (bem ostensivo, bem corpreo; bem inostensivo, bem

172

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

incorpreo), de Harpokration (bens imveis e mveis), e outras, intermdias, no conseguiram persuadir o mundo jurdico, talvez porque faltassem aos prprios bens ostensivos e inostensivos caracteres diferenciais absolutos, como faltam, hoje, ao direito real e ao pessoal. Os argumentos de De Koutorga pem por terra a interpretao de Wachsmuth, G.-F. Schoemann e outros, que vem sob ane e an; as noes romanas de res im mobiles e res mobiles, e o que se l em P. F. Girard e De Koutorga no constitui matria inconcilivel, mxime se tivermos em vista que ambos acordam em que a propriedade an abrangia os capitais e diferia apenas na extenso do conceito. Ora: sabemos que capitais e coisas incorpreas no podiam ter, em tempos gregos, distino radical; sabemos tambm que para se livrarem dos impostos os cidados alienavam as propriedades ostensivas, de modo que se dava o fato, atestado por Demstenes e por outros, da passagem da propriedade ane a propriedade an, transformao que se caracterizava pelas expresses ahein t nta. O fato da reduo de forma divisionria a outra mostra que se trata, no de seres irredutveis, mas de fases. Tambm em direito real se transmuta o pessoal, como, na Grcia, a propriedade ane em fan. Da a indeciso de terminologia, fato explicvel e inevitvel, por s existirem caracteres distintivos normais e no absolutos. Foi o que aconteceu no direito grego, e. no direito moderno, quanto distino em direito real e pessoal, o que dizemos todos, inclusive os que lhe emprestam carter cientco, como Filomusi Guelfi (Enciclopedia giuridica, 213). No direito romano surgiu a diviso dos direitos em reais e pessoais, que j se encontra no processo da legis actio e no das formulae. O texto clssico para comprovao o de Paulo, L. 3, D., de obligationibus et actionibus, 44, 7: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. No denir obrigao, o texto pe em anttese o conceito de direito real em vez de haver coisa, que nossa (propriedade), ou servido, que nossa, o direito de obrigao consiste no constranger outrem a dar, fazer ou prestar, atribuindo-se a prestar no o s signicado global dos fatos anteriores (fazer e dar), mas o sentido especial de responder por certos fatos. O texto, por motivos vrios, que expe com intransigncia, reputou-o Silvio Perozzi por suspeito. Para le, no romana a distino entre direito real e pessoal: os compiladores do Digesto criaram a anttese e atriburam-na a Paulo, na L.

3.683. A crtica das teorias

173

3, inventada por les, mediante a transformao dos dizeres de Gaio (Inst., IV 2), relativo a separao das aes em aes in rem e in personam: In personam actio est qua agimus cum aliquo qui nobis vel ex contracto vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare, facere, praestare oportere. Agurou-se-lhe denunciadora de interpolao a palavra substantia, do texto que se atribui a Paulo; porque substantia, no sentido de essncia, s a Bizantinos ocorreria. A essa advertncia sagaz, opuseram Carusi (Sul concetto dellobbligazione, Studi per Scialoja, I, 117 e s.) e Carlo Fadda (Teoria del Negozio giuridico, 31), que, ali, substantia eqivale a contedo do direito e que, no mesmo comentrio gaiano (IV. 118), por substantia se entende o contedo, a matria. Ainda mais: nem a terminologia bizantina empregava substantia smente por essncia, nem era tal sentido exclusivamente justinianeu. Mas foi mais alm Silvio Perozzi: em lugar de alium obstringat devia haver aliquem obstringat; mas Carlo Fadda advertiu no ter razo a crtica, pois que na passagem de Gaio (IV. 4), de que se extrara, na opinio do Silvio Perozzi, a interpolao do pretendido texto de Paulo, se fala de rem nostram ab alio ita petere e antes (IV. 3) se escreve litigamus cum aliquo o que mostra o uso indiferente de alius e aliquis. A semelhana de denio pode ser levada conta da usualidade da denio tradicional. Transformar a passagem de Gaio e d-la como de Paulo seria expediente que teria de ter prova. Seja, porm, como fr, o certo que os Romanos conheceram a distino, e dela no zeram, acertadamente, base da sua exposio sistemtica do direito. Sombra, no direito material, da distino processual (aes in rem e in personam), a anttese do direito real e pessoal cou no corpo e no esprito do direito romano sem xao perfeita. A hiptese de ter sido plasmada na distino processual agura-se-nos fora de dvida: da crermos de grande alcance o que, a respeito, pensava L. Mitteis, sbre ser a anttese apenas concernente s aes e s ocasionalmente se haver formulado no fragmento de Paulo para o direito material, sem que pudesse pretender, com isso, atribuir-lhe o carter de princpio fundamental. A diviso dos direitos em reais e pessoais concerne apenas ao contedo concreto, atual, da relao jurdica; a questo do sujeito passivo no deve ser ventilada, porque todos o tm. O conceito de relao jurdica, mesmo relao jurdica efeito mnimo, de vinculum, est em tda a parte em que se cogita de fatos jurdicos. So sociais sses e a prpria sociedade s se explica pelo conceito do vinculum.

174

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Panorama atual pelos Atualizadores


3.683. B Doutrina
Sobre a distino entre direito real e direito pessoal em matria de ttulos de crdito: AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit., p. 3 e ss.

3.683. C Jurisprudncia
Sobre incorporao do direito, 3.686.

3.684. Conceito do ato JUrdico Unilateral

1. Ainda algumas precises sbre o ato jurdico unilateral. Passemos ao exame do ato jurdico unilateral. Algumas consideraes sbre o direito real e, aps, sbre o ato unilateral. Talvez se pergunte: que tm les de comum, e que existir, entre les, que possa justicar a justaposio dos dois problemas? Se deixamos de lado a razo de constiturem o que h de anmalo, em aparncia pelo menos, nos ttulos ao portador, insignes razes teramos para tratar dos dois problemas, se no em conjunto, pelo menos em seguimento: primeiro, porque a promessa, unilateral ou no, o caracterstico do conceito moderno de dvida e de obrigao; segundo, porque o direito real, categoria social do fato jurdico e, talvez, a mais remota, mesmo se a antigidade no conhecesse a diviso romana, tem na eccia da manifestao unilateral de vontade a sua extrema anttese, o que no obstou a que os fatos antagnicos se conglobassem no instituto do ttulo ao portador. Nos primrdios, o conceito da res tinha de ser assaz limitado. Tanto isso certo que, nos povos antigos e no antigo direito romano, a simples promessa, pactum nudum, no dava origem a nenhuma ao: L. 7, 4, D., de pactis: ...nuda pactio obligationem non parit; L. 7, 5: ...ne ex pacto actio nascatur; Paulo (Sententiae, II, 14, 1): ...ex nudo pacto inter eives Romanos actio non nascitur. A promessa em si no era vinculativa na antigidade. A exigibilidade jurdica da promessa, isto , b crdito e a obrigao supunham que o credor emprestasse ou dsse algo ao devedor: o fundamento da obrigao est, es-

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral

175

creveu R. von Jhering (Der Zweck im Recht, I, 270 s.), na prestao (res), na efetuao pelo outro gurante. Em seguida, em frases que se deveriam colocar como introdutrias do estudo da evoluo do direito das obrigaes, assentou: Tda a promessa contm, portanto, a vinculao de fornecer prestao ulterior em lugar de outra j obtida antes (ou jurdicamente tida como tal). A palavra sem a res palavra ca, no obriga a ningum; s adquire fra obrigatria pelo elemento substancial de ter a coisa como prpria. Tal a primitiva concepo romana, que durante sculos presidiu evoluo da obrigao romana, o que atestado, desde os primrdios, pela linguagem. A etimologia, essa guardi das idias populares primitivas, pinta-nos em tal sentido a velha dvida romana. O devedor (debitor) aqule que tem alguma coisa que pertence a outrem (dehabere, debere, debitor), credor (creditor) o que deu qualquer coisa (duere = dare, creduere, creditor); a dvida o dinheiro dado ao devedor (aes alienum). Tal fato, que a nura de R. von Jhering percebeu, em vez de constituir circunstncia, acidente, acontecimento ou dado histrico, da primitiva vida romana, representa exemplo da vida histrica universal do conceito da obrigao; portanto, um dos fatos mais expressivos da noo rudimentar de vinculum iuris nos povos da antigidade. Dle tem-se de partir sempre que se pretenda compreender, sistemtica e historicamente, o conceito de vincularidade, e no s o da irrevogabilidade das declaraes de vontade. 2. Direito e objeto do direito. Do que acabamos de escrever, fcilmente se tira que, nos primeiros tempos, o poder sbre a coisa, como objeto sensvel, predominava nas relaes jurdicas, o direito pessoal era deduo. O ato jurdico unilateral pressupe, ou o pblico, incerta persona, a que se dirija (ttulo ao portador, promessa de recompensa), ou a pessoa determinada, que, s em se dando um fato, pode atender promessa (testamento), ou que devido ao carter benco do ato se presume acorde e se lhe d apenas o direito de impugnar, em certa poca, o ato unilateral quanto substncia ntima do fenmeno (reconhecimento de liao: vontade expressa do pai; vontade presumida do lho). Os atos romanos de adoo, de reconhecimento, ou de emancipao, no podiam ser considerados unilaterais na essncia, como se pretende. Na adrogatio, fazia-se mister o consentimento expresso; na adoptio, bastava que se no dissentisse (L. 5, D., de adoptionibus et emancipationibus et alliis modis quibus potestas solvitur, 1, 7): In adoptionibus eorum dumta-

176

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

xat, qui suae potestatis sunt, voluntas exploratur: sin autem a patre dantur in adoptionem, in his utriusque arbitrium spectandum est vel consentiendo vel non contradicendo. Na emancipao outro no era o direito objetivo (L. 5, in ne , C, de emancipationibus liberorum, 8, 48: ...si tamen ipsae nihilo minus sub gestorum testicatione vel apud eundem iudicem vel apud alium quemlibet propsito parentum suam etiam voluntatem consonare vel ante preces oblatas et sacros pices promulgatos vel postea deposuerint, nisi infantes sint. qui et sine consensu etiam hoc modo sui iuris effeciuntur). Quando se opera a bilaterabilidade visual o in idem placitum nada h que investigar, temos a relao jurdica em sua normalidade perfeita; quando a lei dispensa o consentimento, rro seria, na maior parte dos casos, acreditarmos em consentimento tcito, pois que o silncio contm em si, por vzes, declarao expressa. a sociedade, omnes, pela voz da lei, que de antemo atribui efeitos. 3. Negcio jurdico unilateral e negcio jurdico bilateral. A separao entre negcio jurdico unilateral e negcio jurdico bilateral toca exclusivamente ao direito. Se vulgar, mas incorreto, chamar-se nulidade qualidade do que nulo ou do que anula rei, pois, em sentido estrito, nulidade smente a qualidade do que nulo e anulabilidade a qualidade do que suscetvel de anulao; no pode acontecer o mesmo em relao ao negcio jurdico unilateral e ao bilateral, chamando-se a ambos contrato. Assim, tda a declarao de vontade jurignca ato jurdico, e, como em tda a declarao de vontade, para ser jurignea, mister se faz que a lei lhe d entrada no mundo jurdico, bvio que tda a declarao de vontade, para ser ato jurdico, precisa de entrada no mundo jurdico. Naturais chamaram-se os lhos ilegtimos, e naturais dizem-se tambm os ilegtimos em que no h a nota de espuriedade. Consensuais so todos os contratos, mas tendo-se em conta a maior visibilidade, a pureza ou exclusividade do consenso em alguns contratos convencionou-se chamar consensuais queles que se ultimam pelo s consentimento dos gurantes e reais aos em que se faz mister, para a perfeio especca, tradio ou consignao da coisa, res. No o que acontece com os contratos e os negcios jurdicos unilaterais. As distines prevalecem, por teis, que em verdade o so. A exigncia da tradio (o elemento res) no veio excetuar a consensualidade, e sim mostrar que h contratos em que o s consenso no basta; excetua-se,

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral

177

portanto, a proposio, que, entre os elementos dos contratos, no mencionou a res, no, porm, a proposio sbre a consensualidade dos contratos, para que fora preciso a substituio do elemento consensus pelo elemento res, o que impossvel. Dar o negcio jurdico unilateral como o contrrio do contrato , s vzes, necessrio exposio, para diferir o testamento, a instituio do bem de famlia, e, do outro lado, a compra-e-venda, a locao, o mtuo, o comodato; e para se explicarem fatos complexos, e por isso difcilmente compreensveis, do mundo jurdico, como a denncia, a revogao, o reconhecimento negocial, os ttulos ao portador, a promessa de recompensa, a estipulao em favor de terceiro, os ttulos ordem. A diferena entre o negcio jurdico unilateral e o contrato que aqule se basta, (subscrio do ttulo, promessa) e nsse se faz necessria a vontade de outrem que aceite a oferta. Assim, a questo se reduz a saber: se no h, no negcio jurdico unilateral, bilateralidade, por existir, realmente, em algum, o outro plo da relao ou situao jurdica. Adversrio da doutrina romana do contrato, to ntida na regra ps-romana Ius et obligatio sunt correlata, mas adversrio cujos conhecimentos sociolgicos no seriam para desprezar, teve Lon Duguit (Le Droit social, 71) de negar a vontade como geradora de direitos e escreveu: Lffet de droit nest point en ralit produit par lacte de volont. La manifestation volontaire dun individu quel quil soit, simple particulier, ou empereur, roi, prsident de la Rpublique, ministre, prfet, maire, est impuissante par elle-mme crer un effet de droit. Leffet de droit est un fait social puisquil nest autre chose que la contrainte socialement impose une ou plusieurs volonts de faire ou de ne pas faire quelque chose. Or une volont individuelle ne peut pas par sa seule force produire un effet social. Mais si lacte de volont individuelle est determine par un but social, sil est conforme la rgle de droit, sil tend crer une situation de droit, leffet se produit comme consquence directe de lapplication de la rgle de droit: cest lobligation pour la volont, vise par lacte, daccomplir une certaine prestation ou de sabstenir dun agissement et cela sous la sanction dune contrainte sociale et dans les pays civiliss dune contrainte socialement organise. A manifestao da vontade, jurignea, pressupe, portanto, a ambincia social, que, em virtude de situao subjetiva da coletividade, da nao, do Estado, em relao a cada indivduo e a todos, d vincularidade, obrigatoriedade ou acionabilidade ao ato humano tendente criao de direitos, ou de obrigaes, que so os direitos observados no plo negativo, no su-

178

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

jeito passivo da relao jurdica, sempre que o ato se operou, exteriorizou e tomou forma conveniente (declarao verbal, aviso telegrco, recado telefnico, carta missiva, documento assinado, cambial, escritura pblica). S se faz gerador de direitos o ato humano, se o direito lho atribui. O ato unilateral gera. O que le gera so relaes jurdicas. Estabelecida relao jurdica, por que no h relao entre coisas, e pessoa se chama o plo (foco ejector ou receptor da relao jurdica), fra chamar-se pessoa tudo que positivo ou negativo, subjetivamente, na relao jurdica. O direito real, por exemplo, smente adversus omnes: base dle est o substratum, da sociedade, e nada mais. Da recair inteiro sbre a coisa. Real, no sentido de res, coisa, o direito em relao ao prprio efeito, prpria aparncia; no quanto natureza. Expressos em relao jurdica, so, por igual, direito real e direito pessoal. O que faz a diferena entre um e outro, no direito, no o ser ou no ser unilateral ou bilateral, mas existir, naqule, coisa, corprea ou incorprea, em que o direito recai, de modo que no h, no plo negativo, pessoa ou pessoas determinadas, pela razo de estar no patrimnio dessa ou dessas o contedo do objeto da relao jurdica (dare, facere, non facere). O fato da interdependncia social, em vez de constituir argumento contra a opinio ortodoxa de serem negotium e status os dois fatos gerais do mundo jurdico, traz-nos clara explicao, demonstrao cientca do conceito da reduo dos fatos jurdicos natureza primria do vinculum, que mnimo de efeitos na ordem jurdica. Direito pessoal e direito real no so, pois, posies irredutveis, cuja heterogeneidade impea qualquer anlise comum. A penhora, no processo executivo ou nas execues, como que o meio de que lana mo a sociedade (omnes) para, a requerimento da parte, em ao regular, reduzir o direito pessoal a direito real, excluir o elemento acidental, provisrio (pois o direito de obrigao contm em si iniludvel carter de provisoriedade e da os prazos para adimplemento e os lapsos de prescrio) e assegurar, sozinha, a situao subjetiva, o ius. A sociedade, fonte do direito, tambm o escopo, a meta, a nalidade dle, assim intencional como material. O Estado mesmo, que a pessoa jurdica polticamente expressiva de todos, pode ser sujeito passivo de direitos de obrigao, como pode ser sujeito ativo nos direitos reais. A, le contrata, como o pode qualquer mandatrio, sem usar da qualidade de rgo. Direito pessoal acidente; o direito real, o adversus omnes, sem a individuao de um sujeito passivo imediato, parece-nos a forma dogmti-

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral

179

camente primria dos direitos, porque aquela em que est mais acentuado o fato sociolgico da interdependncia, d solidariedade social, como quer que se rotule a natureza ntima da associao. Ter a pessoa como a substncia e a sociedade como o acidente pode ser bom critrio na psicologia, na biologia; no porm na sociologia e, particularmente, nas cincias jurdicas. O primeiro fato, dentre os fatos jurdicos, a prpria sociedade em si, o ius inicial. O direito, privado ou pblico, em que mais perfeitamente e com mais estrito carter de originalidade se sente o fato da interdependncia social, o direito real, porque consiste em situao imediata entre um homem e todos, em sua unidade superorgnica, ou sociedade. o genus primus: ao passo que o direito pessoal, que, no conjunto dos vnculos, poderia ser simples preforma, nas relaes civis acidente, como, sob o mesmo ponto de mira, a vida individual est para a coletiva como acidente para a substncia. A coessencialidade do direito real e do direito pessoal avulta no exame dos sujeitos passivos das servides prediais: o direito do proprietrio do prdio dominante erga omnes, e nenhum sujeito passivo imediato obrigado diretamente perante le. Mas, se bem examinarmos a realidade, veremos que na propositura da ao, o veculo de atuao (e no o sujeito passivo) ser sempre pessoa determinada, isto , o proprietrio pro tempore do prdio serviente. Apenas se exerce adversus omnes o direito, o que no quer dizer que o sujeito passivo seja incerto: incerto, para ns outros, que observamos de longe; no para os fatos, isto , objetivamente. Exercita-se a servido sbre o prdio contra o proprietrio dle, mas quem a respeita, como sujeito passivo, a sociedade. A, o que mais importa aos direitos a posio ativa: a passividade ser composta pela garantia social da sujeio do dono, pro tempore, do prdio serviente ao ius faciendi do proprietrio, pro tempore, do prdio dominante, ou na omisso de atos que, se no existisse a servido, le poderia praticar livremente, o que conduz mesma sujeio do proprietrio do prdio serviente ao ius prohibendi do outro. Se prdio serviente est abandonado, adspota, ento o direito se exerce e se exercer em tda a armao de sua atividade, isto , diretamente, erga omnes. A sociedade garante o direito de servido; e no obriga a ningum, porque sse algum prescindvel. Pode haver servido sbre prdio res nullius. Ora, se pode existir servido sem dono do prdio serviente que no h relao direta entre o proprietrio do prdio dominante e le. Entre os dois medeia a realidade viva, onipresente, da fra social, da lei, da socie-

180

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

dade. A lei considerada, no como regra jurdica, mas, especcamente, a eccia como conseqncia da incidncia da regra jurdica. Uma coisa o sujeito passivo e outra o veculo de atuao. O dono do prdio serviente o veculo de atuao do direito contra todos. Mesmo que falte, o direito vai contra todos. 4. Conceitos de ser. A idia que os juristas no preocupados com a objetividade dos exames, com a integrao do direito no conjunto geral das cincias, fazem do mundo jurdico, insulando-o da Sociologia, da Psicologia e da Economia Poltica, a mesma, que tem o vulgo, da fauna dos frutos apodrecidos: isto a de terem os animlculos nascido da prpria fruta, quase ex nihilo. Sbre alicerce de tal inconsistncia natural e cientca, nada se pode construir que no vacile, que no suscite e no alimente as controvrsias, as eternas divergncias doutrinrias em matria, onde s o mtodo cientco, acurado nas anlises e nas snteses, poderia encaminhar, com segurana, o esprito do investigador. o que se observa em assuntos como a posse, a cesso de direitos, os ttulos ao portador, a promessa de recompensa. A frase memorvel de R. Stammler (Wirtschaft und Recht, 188) de que o direito, como forma da existncia social, pode ser estudado em particular, abstraindo-se de tudo o que estritamente tcnico, e exposto em tais condies de esoterismo, pode ser, com proveito, corrigida e posta introduo do estudo jurdico como uma das primeiras regras do mtodo cientco no direito: o direito, sempre que se trata de estudar a natureza dos fatos, deve ser pesquisado e exposto com abstrao das divises didticas, da matria articial da terminologia emprica. 5. Bilateralidade e forma. Em todo o documento, cujo m intrnseco e extrnseco provar um direito, dando situao jurdica, que lhe constitui a razo, as garantias da literalidade, escrevem-se de ordinrio o nome do outorgante e o do outorgado, isto , do devedor ou cedente e o do titular do direito. Assim, mencionados os gurantes, no s se tem expresso o nome dos sujeitos, ativo e passivo, em se tratando de documento probatrio de obrigaes, como se pode ter, nos negcios jurdicos de cesso, transferncia, ou alienao de bens, o nome do primitivo titular do direito e o nome do segundo, adquirente. A, o nome do alienante se faz necessrio, no s para se certicar a origem da aquisio, como para as relaes existentes ou eventuais, oriundas da situao mesma dos contraentes entre

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral

181

si. Assim, de ordinrio, nos direitos de crdito. Todavia, pode-se legar a pobres de determinado lugar (Cdigo Civil, art. 1.669); a qualquer testador permitido deixar bens ou direitos a pessoa incerta dentre muitas que mencionar, ou componentes de famlia, corpo coletivo ou estabelecimento, cando a determinao a arbtrio de terceiro (Cdigo Civil, art. 1.668, I); no direito das obrigaes, pode-se preferir, ao se escrever o ttulo de crdito, evitar a determinao do titular do direito, de modo que .se obtenha, por sse meio, ttulo utilizvel por quem quer que o possua: o fato de ser portador e apresentar o ttulo, basta para mostrar que a pessoa, titular de um direito, o credor e se investiu na titularidade da pretenso. Porque, em tal ttulo, o portador o benecirio, d-se-lhe o nome de ttulo ao portador, que espcie do ttulo de crdito, excepcional, porque a regra serem nominativos os ttulos, no s empiricamente (por serem mais vulgares e normais), como doutrinriamente (pois que, nles, a visibilidade do titular, no documento, torna mais simples o instituto jurdico). O ttulo, que no ao portador, necessariamente nominativo; e os chamados ttulos ordem so apenas variedades dos ttulos nominativos, transformveis, s vzes, em ttulo ao portador. A falta do nome do titular torna a relao jurdica como que concretizada no documento, por isso que s le pode, sendo possuidor, evidenciar com a posse ser o titular do direito e da pretenso. Da o fato que os juristas convencionaram chamar incorporao. O direito incorpora-se no ttulo, dizem, para se frisar que o documento probatrio do ius tem, em realidade, outro m que o de simples enformar, juridicamente, a abstrao impalpvel, que o direito. No indaguemos, agora, qual o objeto do direito. Pode perder-se, extraviar-se, o ttulo, e nem por isso, na maioria dos casos, morre a situao jurdica: o tomador ou quem provar ter sido o ltimo titular pode cobrar-se da dvida, usando de outros meios de prova e tomadas pelo devedor as precaues que forem necessrias. O ttulo ao portador , potencialmente, documento em que se prova o direito de incerta persona: qualquer pode vir a ser sujeito da relao jurdica, em se substituindo ao portador atual. Mas apenas potencialmente; na atualidade, o que vale dizer efetivamente, in concreto, o portador , se se apresenta, certo. sse portador o sujeito de um direito, capaz de suscitar, com a apresentao do ttulo, a pretenso. Ignora-o. talvez, o emitente. Sim; e porque assim o quis: conformou-se com o processo especial de transmisso, cuja simplicidade complica de algum modo os vrios fatos

182

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

observveis na vida e circulao do ttulo ao portador: a transferncia pela simples tradio ou entrega. possvel que a materialidade formal do direito, no ttulo ao portador, sugerisse exagerada noo de incorporao do ius, como se a forma pudesse ser categoria mais importante do que a substncia. O que no se pode admitir que exame metodolgico da realidade jurdica chegue concluso de que a livre circulao basta para excluir do pensamento a noo de dualidade de sujeitos em quaisquer relaes jurdicas. Porque seria excluirse a noo mesma de relao e negar-se, portanto, a cincia do direito. As manifestaes de vontade, essas que so unilaterais. Cincia s se pode fundar na anlise de relaes. Todo o conhecimento que se alicera em noes de entidade, passageiro, deciente e insuscetvel de vericao denitiva no mundo dos fatos. O mtodo objetivo, que tem como princpio mximo a anlise das relaes, chega, necessriamente, aos conceitos de entidades, como formas de sntese. O mtodo que pesquisa entidades parte de dado falso: a unidade de fato complexo, ou, deliberadamente, de todo complexo, que le postula inicial, mas que ter de ser analisado em seus elementos primrios (conjecturas da ratio essendi), ou em seu conjunto (critrio emprico). Qualquer dos caminhos leva a vrios pontos menos cincia; porque todo o vinculum iuris relao. Como a noo de sujeito de direito produzida pela noo de relao jurdica, o sujeito no pode ser seno plo de uma relao. Se procuramos formar juzo analtico, que entalhe o conceito do sujeito de direito, achamos que essa denio no pode ser essencialmente diversa da noo de direito subjetivo. S seguinte denio poderemos chegar (Julius Binder, Das Problem der juristischen-Persnlichkeit, 49): ser sujeito de direito consiste em gurar na relao determinada pela situao jurdica, a que ns chamamos direito subjetivo. D-se o mesmo em se estudando os ttulos ao portador: se desprezamos a velha indagao do ser e, cientcamente, nos despimos de prenoes embaantes, com evitar as perplexidades do indecifrvel, a que levam as investigaes de entidade, explicaremos a contento o mecanismo e a natureza dos ttulos ao portador, e ento teremos vericado que o empecilho nico perfeita compreenso fora a crosta de noes de entidade, Dingbegriffe, que esto necessariamente no nascedouro e na infncia de tda a cincia emprica (H. Rickert, Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, 114) e no direito persistiram e se multiplicaram, merc de contnua elaborao de teorias quase exclusivamente preocupa-

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral

183

das com os sres, com os fatos feitos e as formas aparentes, sem atender a que as relaes abstratas do direito so fatos prpriamente ditos, naturais, como quaisquer outros, e por isso suscetveis de estudo cientco. O direito real tem sujeito, objeto, e sujeito passivo, que, se no aparece aos olhos inexpertos dos civilistas empricos, h de ser reconhecido por quem quer que atenda a que a todo direito corresponde relao jurdica. No ttulo ao portador, ou se h de ver direito real, ecaz contra todos como qualquer direito real, em que h, tambm, direito pessoal, excepcionvel, como direito pessoal, apenas contra o devedor ou contra anterior possuidor em contacto com o atual, ou se tem o ttulo por rgo de um direito, e a srie de fatos parecidos com os do direito real como efeitos da clusula ao portador, que o primeiro fato que se h de estudar, na aplicao do mtodo cientco. A tdas as teorias suscitadas falta mais ou menos o critrio cientco, que corrija no esprito do pesquisador o que possa ser ideolgico, produto de preferncias doutrinrias em assuntos ans. Expungindo o esprito de praenotiones arraigadas, havemos de reconhecer que, na anlise dos ttulos ao portador, preconcebidamente procuram explic-lo os juristas, como se fora um s fenmeno. Preconceito sse, convenhamos, que, unicando a natureza dos dados a serem estudados, os torna, ab initio, diferentes do que so em realidade. No temos, pois, de dizer, antes de analisarmos os data, se o ttulo ao portador constitui em si fenmeno exclusivo, pesquisvel em sua unidade intrnseca e extrnseca, ou se, em vez disso, mostra possuir efeitos vrios, denunciadores de causas igualmente vrias. De como, preciso que se no confunda com o problema de existncia do negcio jurdico unilateral o problema da eccia. Antes de assentar qualquer opinio sbre a unidade do instituto, dever-se-iam pr em prtica regras metodolgicas de categorias diversas, mas tdas imprescindveis a boa orientao cientca: regra losca, ou fundamental; sociolgica, e de cincia jurdica. A primeira a que temos cristalizada em poucas palavras: estudar os fatos nas relaes, e no nos seres, porque sses so snteses e a metodologia cientca e losca no poderia aconselhar investigao de snteses. A segunda foi excelentemente formulada por E. Durkheim (Les Rgles de la Mthode sociologique, 117): quando se pretende explicar fato social, faz-se mister pesquisar separadamente a causa eciente, que o produz, e a funo, que le exerce. Pode a ltima extrair-se das consideraes de R. Stammler (Wirtschaft und Recht nach der matcrialistischen Geschichts-

184

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

auffassung, 13): As experincias jurdicas, particulares, em compreenso clara, dependem do conceito universal do direito, e no contrriamente. O conceito do direito totalmente independente de qualquer aplicao na experincia concreta. No pode ser obtido por meio de experincias jurdicas particulares, pois merc daqule conceito que se faz possvel cada uma dessas experincias. Em tda experincia antolha-se-nos sse problema: por que motivo a consideramos experincia jurdica? E s se pode dar resposta satisfatria em virtude do conceito universal do direito, deduzido segundo mtodo adequado. Assim, pois, havemos de estudar, rigorosamente, os ttulos ao portador e os demais fatos de declarao unilateral de vontade jurignea como fatos complexos, s analisveis nas vrias relaes jurdicas que nles se observam. Estudar os fatos nas relaes, e no nos seres, nas entidades, nas coisas. Nas cincias sociais, como em tdas as cincias, a entidade no mais, para o investigador, do que elemento ocupador de espao. 6. Direito e objeto de direito. O caracterstico de todo objeto de direito a determinao concreta; mas o objeto do direito pode ter, indiferentemente, existncia material, ou intelectual, isto , existir material, ou conceptualmente. Corpo, ou idia, pouco importa. Embora no possamos tombar em losoa platnica, s a idia existe, por isso que antecede aparncia sensvel da coisa e o mundo dos corpos e das idias se funda em estreitssima conexidade. Foi segundo a idia de coisa que a aparncia dela se formou para o mundo das relaes jurdicas (Paul Sokolowsky, Die Philosophie im Privatrecht, I, 28). essa a concepo geral de Plato, que se encontra, por igual, em Aristteles (De partibus animalium, II, 1; cf. E. Zeller, Die Philosophie der Griechen in ihrer geschichtlichen Entwickelung, 46 s., 36-28) e nos peripatticos, como nos esticos, a despeito das divergncias existentes entre as diversas doutrinas loscas. Os jurisconsultos clssicos foram inuenciados por essa concepo losca, que tem a idia por elemento primrio de tda a coisa, ao passo que a aparncia sensvel seria apenas elemento secundrio. Da a existncia da coisa no se alterar com a mudana ou renovao dos elementos corpreos ou sensveis: um navio ou uma casa subsiste, ainda que, aps reparos sucessivos, nada do primitivo exista, pela mesma razo por que o homem subsiste, no obstante a substituio de tdas as suas molculas (L. 76, D., de iudicis: ubi quisque agere vel convenire debet, 5, 1). Existe a coisa pela idia que se realiza na matria, no substrato, e no pelo substrato mesmo: enquan-

3.684. Conceito do ato jUrdico Unilateral

185

to a idia, o , continua de realizar-se no substrato, a coisa continua de existir independentemente de qualquer modicao ou renovao dos elementos dle. Se a coisa cessasse de ser realizada pela decomposio ou dissociao completa de todos os elementos do substrato, smente assim a idia de que ela depende cessaria de existir. O que vale, pois, no direito, a idia da coisa, no o substrato, e essa idia de coisa s se pode estudar, perfeitamente, nas relaes jurdicas, porque tambm ela conceito de sntese, ao passo que a relao o fenmeno tpico, objetivo, cienticamente analisvel, do direito. A relao jurdica efeito de algum fato jurdico. Do que antes dissemos sbre a anlise dos conceitos de ser, em vez da anlise de relaes, conclui-se que parco o valor cientco das distines usuais: e. g., pessoas fsicas e morais, direito real e pessoal, ato unilateral e ato bilateral, como se existisse, entre tais conceitos, diferena fundamental. Os escritores que aplicam critrios loscos e exatos ao estudo do direito pblico no cometem vulgarmente as errneas dos civilistas, sempre esquecidios dos trs conceitos necessrios a qualquer pesquisa o conceito de direito, o de sociedade e o de Estado. J frisamos alhures a improcedncia cientca da expresso persona cta (nosso Problema da personalidade jurdica, Revista de Direito, 43, 25 e s.) e mostramos as conseqncias do rro de mtodo em se analisarem seres e no relaes. Quanto ao direito real e pessoal, nada mais devemos dizer do que aquilo que escrevemos, pginas atrs, pois que o adgio Ius et obligatio sunt correlata pertence ao nmero dos conceitos de relao, intrnsecos a qualquer explicao da realidade jurdica. Nada surge ex nihilo: a manifestao de vontade unilateral gera direitos porque ela se exerceu no mundo jurdico, por incidncia da lei, que a entranha fecunda do direito. Duas vontades sem a lei no fazem negcio jurdico, no geram direito; to-pouco, os atos de vontade unilateral. O vinculum iuris o elemento caracterstico da eccia dos fatos jurdicos: e o vinculum iuris no se forma sem os dois plos entre os quais se estabelea a relao jurdica. Se A emite ttulo e B o toma. tanto que se nomeie no documento o credor-tomador, temos o devedor e o credor nomeado no ttulo; mas, se A exclui no escrito o nome do credor e insere a indicao ao portador ou nada insere, o que vale o mesmo, no se pode dizer, com isso, que ao ttulo, ao crdito, ou, mais substancialmente, ao vinculum, falte um dos plos. Porque o ttulo sem algum que o possua no ecaz; e sse algum o alter cuja natureza se tem de estudar nas relaes jurdicas. Pode no ser o tomador, nem o portador. mais do que um ser individual.

186

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Porque o alter nos contratos e inuies com o ego constitui o socius, o homem partcula social. Da a chamada fungibilidade de sujeitos ativos. A hiptese do roubo ou do furto nada vem alterar ao conceito da bilateralidade essencial eccia do negcio jurdico. O negcio jurdico uma das fontes dos direitos e dvidas, porque uma das espcies de fatos jurdicos. Na origem do negcio jurdico, a bilateralidade o processo mais encontrvel, e o prprio status, analisado em sua fonte remota e considerado em relao ao fato sociolgico da interdependncia social, no pode deixar de revelar a primitiva feio contratual. Ao nascer, ao casar-se, ao ter lhos, o indivduo realiza, digamos assim, pressuposto, ou o pressuposto se realiza por si em virtude de ato remoto de vontade, para perfazimento de relaes jurdicas, em que le credor e devedor, em relao ao alter, e, s vzes, em relao a pessoas determinadas (contra, Ferdinand Tnnies, Das Wesen der Soziologie, 8). Mas sse primitivismo foi cedo atenuado e pde o homem tratar com entidades sociais, com algum que no conhecia, ou com quem se ache em determinada situao, mesmo que se desconhea e que mude. O negcio jurdico no a relao jurdica, que eccia passou a poder ser unilateral. No plano da existncia, o negcio jurdico bilateral ou unilateral. No plano da eccia, o que h so efeitos, relaes, e a relao jurdica, oriunda do negcio jurdico, como de qualquer fato jurdico, necessriamente bilateral. Pressuposto, dissemos; entenda-se: condicio iuris, coisa essencialmente diferente de condio e, por isso mesmo, subordinada a regime jurdico inteiramente diverso. As regras dos cdigos, concernentes s condies, no se aplicam s condiciones iuris. Essas no so inexas aos negcios jurdicos, includas pelos manifestantes de vontade, que poderiam no as ter includo; so dados, pregurados na lei, para que exsurja a gura jurdica. Cf. Tomo V. 538-548. Com elas no se condiciona o negcio, porque s se con diciona algo que se trata como outra coisa, ou que como tal se poderia tratar. Com elas, o negcio que surge, como o prprio negcio que as pe, ou melhor pro-pe, como parte existencial dle mesmo. Com elas, o negcio se com-pe. Tal o que ocorre com o crime, com o delito civil, com o nascimento no territrio de um Estado. A condicio iuris elemento do suporte fctico do negcio mesmo.

3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador

187

(Tais idias, que caracterizamos na 1. ed. do livro Dos Ttulos ao portador, so, hoje, mais assentes. A entrada dos delitos na categoria dos atos que fazem deagrar a aplicao da lei, e a aproximao dles e dos ttulos ao portador e promessas ao pblico, ganharam terreno. Por outro lado, o fato, o caso concreto, como condicio iuris, que tanto desenvolvemos na 1. edio, oferece, sob vrias formas, os exemplos mais expressivos do direito contemporneo.)

Panorama atual pelos Atualizadores


3.684. A Legislao
Os arts. 1.668 e 1.669 do CC/1916 so correlatos aos arts. 1.901 e 1.902 do CC/2002.

3.684. B Doutrina
Sobre negcio jurdico unilateral, consultar o 3.655. B

3.684. C Jurisprudncia
Sobre incorporao do direito, 3.686.

3.685. O QUe , analticamente, o ttUlo ao Portador

1. Premissas. De quantos modos existem para transmisso de direitos, o mais simples , sem dvida, a tradio do ttulo. Na indagao do carter dessa tradio esmeraram-se escritores, s vzes dominados de requintes especulativos. O possuidor tem em seu poder o ttulo ao portador, como teria qualquer outro bem; -lhe permitido transmitir-lhe a posse com a simplicidade inerente tradio. Da uma srie de vantagens e de inconvenientes prticos. O devedor deve o quanto, como se o ttulo fra nominativo: apenas, em vez de ter de pagar ao credor escrito, pode e deve. efetuar o pagamento a quem quer que lhe exiba o ttulo creditrio. O ttulo, por sua vez, no pode ser considerado bem, coisa possuda, objeto de direito, sem que constitua contedo de relao jurdica; portanto, sem que

188

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

existam sujeito ativo e sujeito passivo. Os terceiros, que adquiriram o ttulo do primeiro tomador, ou detentor nada tm que ver com as circunstncias objecionais ou exceptivas, que acaso operem entre os dois primitivos sujeitos da relao jurdica, ou possuidores anteriores. Das excees e mais medidas defensivas, livra-o a boa f. Em denitivo, h, no ttulo ao portador, que muitos juristas estudam, preconcebidamente, como se fora um s fenmeno, vrios fatos e, o que mais, vrias situaes jurdicas, tdas elas de per si capazes de surtir efeito: a) O possvel vinculum iuris, inicial, entre o subscritor e o primeiro possuidor: vontade do.devedor, que se ultima ao lanamento do ttulo em circulao. Possvel, dissemos, porque pode o lanamento ser voluntrio, ou ser casual. No importa; a vontade inicial foi a da assinatura, sendo a passagem a outrem o contacto com o alter, indispensvel irradiao de eccia. A vontade do tomador exterioriza-se no ato de adquirir o documento probatrio, mas apenas como tomada de posse Arnaldo Bruschettini, um dos que viram os fatos como se fssem um s, deniu o ttulo ao portador como declarao unilateral de vontade, determinada, em seu contedo e em seus limites, pelo teor do escrito, perfeita e irrevogvelmente, qualquer que seja o modo pelo qual o emitente perca a posse do ttulo. Giorgio Giorgi (Teoria delle Obbligazioni, VI, 327) tinha, a propsito, pergunta expressiva: se o subscritor perde a posse do ttulo sem que v mo de algum, e. g., em caso de naufrgio ou incndio, onde a obrigao? Sem que algum o adquira, isto , sem a vontade de outrem, a vincularidade no se produz; vontade unilateral a do subscritor, e como tal no produz efeito jurdico sem que se d o contacto com o alter. (A respeito, mais uma vez cumpre frisar-se que Giorgio Giorgi, como Arnaldo Bruschettini e como R. von Jhering, no distinguiram a dvida e a pretenso, razo por que se embaraavam na explicao do tempo intercalar entre o contacto com o alter e a apresentao.) O princpio jurdico de que no lcito ao declarante, na formao dos contratos, revogar a declarao de vontade enquanto seja possvel aceitao explica, de si s, o lapso anterior formao do vinculum iuris, a situao a que poderamos chamar de aguardante. No mundo qumico h smiles expressivos: na formao de novos corpos, o tempo ou situao que medeia entre o momento em que se toma um corpo e o em que se procede combinao qumica. No mundo das vibraes, o perodo de tempo que vai de lanamento da pedra pancada que vibrar no alvo escolhido. Se falta o alvo, se no foi encontrado o outro elemento, ou se no apareceu a outra

3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador

189

vontade, no se produzir o fato fsico, no se efetuar a combinao qumica, nem se estabelecer, para o mundo jurdico, o fato especco. A prpria unilateralidade da derelictio no foi sempre sustentada. J os Proculeianos a contestavam, conforme ensinou R. von Czyhlarz (Die Eigenthumserwerbsarten, I, 114 s.). Para les (e ns pensamos diversamente) a s vontade do derrelinqente no bastaria perfeio da perda; fazia-se mister que tal vontade fsse aceita pelo ocupante. Seria a tradio a quem queira tomar a coisa, tra dio iniciada pelo ato unilateral, mas s perfeita se algum se apresentasse para adquirir. Em tal momento decisivo, que se ultimaria a derrelico; antes poderia retom-la o proprietrio. Era, para os Proculeianos, em substncia, a gura do iactus missilium, mancheias de dinheiro multido, que o recolhe, pura traditio in incertam personam. No melhor do que os Proculeianos, tentou explicar Silvio Perozzi o instituto jurdico da derelictio: a contemporaneidade dos atos de abandono e de ocupao nada importa ao fato, porque entre o germe e a matria fecundvel pode bem haver lapso mais ou menos longo; a coisa, objeto de direito, por isso que til, no pode car adspota, sem dono. O proprietrio pode retomar a coisa como qualquer outro. Ora, a opinio de Silvio Perozzi tinha o defeito de no examinar a relao, atender smente situao das pessoas; e conduziria ao seguinte: no ato do derrelinqente, retomada a coisa, no h nova aquisio da propriedade, e sim a restaurao integral da primitiva posio jurdica. Em verdade, no basta a demisso da posse para se perder a propriedade; e no colhe foros de cientco o parecer de Prculo (Paulo, L. 2, pr., e 1, D., pro derelicto, 41, 7): Pro derelicto rem a domino habitam si sciamus, possumus adquirere. Sed Proculus non desinere eam rem domini esse, nisi ab alio possessa fuerit: Iulianus desinere quidem omittentis esse, non eri autem alterius, nisi possessa fuerit, et recte. A opinio de Juliano parecer tanto mais exata (e certamente o ), quanto mais profunda fr a anlise da relao: a demisso da posse no basta, no pela articialidade da explicao da perda pelo ato bilateral, mas porque na expresso res pro derelicto habita h um pouco mais, disse E. I. Bekker (Das Recht des Besitzes, 116 s.), do que demisso da posse; ao que acrescentamos: h a demisso e mais a vontade intrnseca de perder (H. Dernburg, Pandekten. I. 223, 520). Se nunca o derrelinqente retoma a coisa, passa a outrem o objeto (e. g., ao Estado, a todos), ou se torna res nullius. Cf. Tomos XIV. 1.602, e XV, 1.662, 3. 2. Transmisso da posse do ttulo ao portador. O ttulo ao portador, antes de ser possudo por outrem, no irradia relao jurdica,

190

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

porque relao jurdica efeito. As cartas particulares, em que h declarao de oferta, antes da remessa, nenhuma eccia tm. O mesmo no se daria em se tratando de atos escritos recognitivos: nles, j haveria pressuposta a relao jurdica, e o documento ser-lhe-ia a prova, de modo que, ex hypothesi, a carta ou declarao teria valor inerente ao contedo. Mas o ttulo ao portador, dir-se-, sui generis: no se lhe pode determinar a natureza. Todavia, ainda que se lhe emprestasse recognoscitividade, fra seria advertir-se que a recognio exige, para o valor, a utilizao, por outrem, de tal documento, e no conito das provas ainda que o ttulo ou carta tenha todos os caracteres formais e pressupostos externos de validade, decisivo o que representar, de fato, a verdadeira situao jurdica ao tempo do julgamento. A indagao da existncia ou no-existncia de declaratividade aberra dos mtodos cientcos, porque o ttulo ao portador independe de causa e de modo nenhum se prende ao negcio jurdico subjacente, simultneo ou sobrejacente. Se o emitente quer, com o ttulo ao portador, pagar ao seu credor (e. g., no caso de compra vista), o contacto ca perfeito, e o ttulo pertence ao vendedor, desde o momento em que se operou a compra-e-venda vista: ainda, note-se bem, que o devedor no tenha material e diretamente entregue os ttulos ao credor. Desde que le disse: aceito o negcio, e emitiu in continenti os ttulos, por isso que a compra-e-venda se perfaz, so do credor, porque o credor tomou posse dles, como tomaria do dinheiro que fsse psto no balco para pagar o preo do que vendeu, ou como qualquer de ns, ao entregar nota de mil cruzeiros, para dela se deduzirem trezentos e cinqenta cruzeiros de compras efetuadas, conserva a posse sbre os seiscentos e cinqenta cruzeiros; e o recebedor, que mero servidor da posse (Besitzdiener) quanto ao restante, se o no d, comete no apropriao indbita (abuso de conana, estelionato) mas verdadeiro furto (Ferdinando Puglia, em Pietro Cogliolo, Completo Trattato terico e pratico di Diritto penale, II, Parte II, 117 e 144 s.): a coisa foi entregue por necessidade, e no por simples vontade do dono; para excluir a entrega da posse, basta a presena do possuidor, que vigia a operao de desconto, ou de quem lhe faz as vzes, ou a entrega em conana. No caso de emisso de ttulo para pagamento imediato, em que o devedor, com o s ato de assinatura, traduz o ttulo posse do credor, se, depois, o emitente o toma e guarda, pode o credor defender a sua posse por atos prprios (Cdigo Civil, art. 502), pois le, j ento, o dono dos ttulos, a posse j se transmitira, composta pelas circunstncias, que cercaram a emisso, e pela entrega, fatos diferentes, mas, a, simultneos.

3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador

191

Dar-se-ia o mesmo se a emisso no fsse feita diante e perto do outro contraente, embora posterior perfeio do contrato de venda. A emisso ao alcance da mo do credor, sem nada que lhe obste o defender a posse em que se imite assinatura de cada ttulo, no importa tradio, porque tradio. O direito romano, em que to rigoroso se xou o conceito da tradio, j dispunha, na L. 79 (Javoleno), D., de solutionibus, et liberationibus, 46, 3, que, em se tratando de dinheiro ou de qualquer outra coisa, que se me deve, se eu aceito ou ordeno que mo ponhas diante dos olhos, ests liberado e o objeto comeou de ser meu, et mea esse incipiat, porque, no estando a posse retida por nenhum outro, se entende que eu a adquiri e me foi entregue por tradio longa manu. Cf. Tomo X, 1.080, 1, 1.084, 1, 4, 8, 1.087, 1.088, 4, 1.156. Por que assim? A resposta evidencia o vinculum iuris, no nos ttulos ao portador; sim, junto a les, mas independente. Houve negcio jurdico subjacente. O ttulo feito transfere-se ao credor, imediatamente, se sse ou algum por le est pronto a receber e pode defender a sua posse, ou se por algum dos meios conhecidos a posse se transfere. Se ao credor no se transfere a posse dos ttulos, porque conou no devedor, no pode, no caso de se recusar sse a entregar-lhos, reivindic-los, porque s se reivindicam bens seus, e os documentos, mveis como so, no passaram ainda propriedade do credor, pela regra Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (L. 20, C, de pactis, 2, 2; Cdigo Civil, art. 620). Responde o devedor por perdas e danos, pois que os ttulos ao portador eram o preo. Assim, em sendo nominativos os ttulos, ou em se tratando de quaisquer outros documentos. Se o devedor os assinou vista do credor, e no momento de receber o dinheiro de emprstimo, ou a coisa comprada, os guarda, espoliado foi o credor na posse de papis, que, com serem por natureza coisa corprea, podem ser recuperados pelo interdito, ou pelo desfro prprio do esbulhado, contanto que se faa logo. Cumpre, apenas, no se confundir com o direito real sbre o papel o direito pessoal de que o papel instrumento. Se o devedor prometeu assinar o documento, ou o assinou de fato, sem que as circunstncias permitissem a traditio longa manu, a que se reporta o texto de Javoleno, isto , pecuniam, quam mihi debes, si in conspectu meo ponere te iubeam, no se d a exonerao, nem a aquisio pelo credor. O Cdigo Civil alemo, no 854, 2. alnea, admite ser suciente para a aquisio o acrdo do possuidor precedente e do adquirente, quan-

192

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

do sse estiver em situao de exercer o domnio sbre a coisa. Em seu grande livro sbre a posse no direito clssico e no direito civil alemo, fz notar Paul Sokolowski (Die Philosophie im Privatrecht, II, 302) que os juristas clssicos j conheciam a tradio sob forma dilatada e por assim dizer quinta-essencial do corpus, quando o alienante preparasse o tactus e a custodia do adquirente: podia-se aqui prescindir da adio de elemento fsico, porque a cooperao voluntria do tradente dava certa garantia de que o animus do adquirente se ligasse com o corpus, de que at ento carecia. Segundo a nossa concepo moderna, no s o alienante pratica o ato como de auxlio e de incentivo, mas a ordem social tda, e ela principalmente, que pe o adquirente na posio de poder exercer o poder fctico. No direito brasileiro, abstraiu-se do animus e do corpus, de modo que alcanou maior preciso a matria da transmisso da posse (Cdigo Civil, arts. 493, I, II e III, e pargrafo nico, e 494; cf. Tomos X, 1.067, 1, 1.084-1.096; e XV, 1.751, 10). Das consideraes acima tira-se que pode existir, junto aos ttulos, vinculum fundamental entre emissor e tomador. Existir sempre? Tero razo os contratualistas ortodoxos? De modo nenhum. O ttulo ao portador inclume existncia e eccia do negcio jurdico subjacente, simultneo ou sobrejacente, como a qualquer relao jurdica a respeito da qual o subscritor entendesse faz-lo (e. g., dvida por ato ilcito, ou ato-fato ilcito, ou fato stricto sensu ilcito). 3. Incerteza do sujeito ativo, fato psquico. Admitamos, por momento, que no ttulo ao portador haja relao com pessoa incerta. O primeiro tomador no seria seno o primeiro exemplar dessa personalidade bi abstracto: entregue a outrem o ttulo, nvo exemplar teria a incerta persona, e cada possuidor seria mais do que representante, porque seria a realizao dela, a exceo incerteza, a concretizao sucessiva da abstrao do sujeito indeterminado da obrigao. A sucessividade dos possuidores, em vez de ser negao da incerta persona, constitui a comprovao da necessidade da procedncia e da importncia, de que em verdade goza a concepo abstrata da subjetividade incerta nas relaes jurdicas, mas por se no saber ou por se poder no saber quem seja, no momento, o possuidor. o trco do ttulo que produz a impresso de abstrao, de incerteza, e a circulao da mo de um mo de outro, sucessivamente confunde os olhos mais atentos e tem-se, de fora, a convico de que, se nenhum sujeito perdura, porque a dvida no tem sujeito, ou, se o tem, incerto.

3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador

193

Mera iluso tica, digamos assim. Tal convico nasce, portanto, de rro, de pura iluso, como o , nos lmes cinematogrcos, a fotograa do movimento: na tela, movem-se as imagens, gesticulam, sorriem; na pelcula, nada mais h que a justaposio contnua de situaes que se seguem e se completam. O movimento a iluso da cinematograa, como a incerteza a iluso provocada pela sucesso dos sujeitos ativos da relao jurdica de dvida. Incerteza, portanto, psquica, e no objetiva; incerteza que a extrinsecao da sucessividade. 4. Clusula ao portador e circulao do ttulo. A clusula ao portador contm, em verdade, a frase: Pela tradio do papel, podes transferir o teu direito apresentao. A tradio causa a possibilidade de muitos possuidores sucessivos, tantos (potencialmente) quantas forem as pessoas a que, de mo em mo, ou por outro meio legtimo de posse, possa, no espao que medeia entre o incio da circulao e o momento de apresentao ao devedor, ser transferido o ttulo. Mais: poderia o ttulo ao portador voltar mo de alguma, de algumas, ou de tdas. Na vida circulativa, o primeiro tomador, que, subjacentemente, simultaneamente, ou sobrejacentemente, contratou ou se presume ter contratado com o devedor, no menos persona incerta: no gurou no documento, no deixou aps si nenhum trao, e como pode ser de todo ignorado (pela longa circulao do ttulo, ou recebimento de muitos por muitas pessoas, na mesma ocasio, e tradio a uma s), nada impede que se inclua a gura dle, ao se ter de considerar pessoa incerta o titular do direito, nos ttulos ao portador. Porque o primeiro tomador foi, quase sempre, pessoa determinada, embora no se saiba quem tenha sido, a ignorncia dos outros no d coisa ignorada o atributo de incerteza objetiva. Alis, pode haver a jactura de ttulos ao portador, inclusive de bilhetes de loteria ou de rifas, populao de um bairro, ou aos habitantes de uma rua, ou aos scios de um clube, sendo incerta persona o prprio primeiro possuidor. Nada pode resultar, de mal, para a legtima concepo das relaes jurdicas, da incluso do tomador na incerta persona, porque sse conceito da indeterminao subjetiva da relao jurdica apenas nasceu, como se disse, de iluso correspondente, em ns, ao fato exterior da possibilidade de sucesses rpidas, vertiginosas, dos possuidores do ttulo ao portador. Conceitos no deturpam realidades, e mesmo fundados em iluses podem ser teis sem se imporem como verdades.

194

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Surge, porm, objeo, que afasta, em absoluto, a importncia de ser ignorado o futuro credor, ainda quando merecesse acolhida o critrio de exame a parte subiecti. E a seguinte: a relao jurdica direta entre o subscritor e o portador. Entra-se, pois, no verdadeiro campo das anlises: o das relaes jurdicas. Como se manifesta? Qual a natureza da relao jurdica em que devedor, ou, melhor, vinculado, o subscritor? Modelam-se as respostas pelo mesmo conceito cientco das perguntas: o que caracteriza, o que extrema a qualidade, com que se exterioriza a relao jurdica de dvida, a irrevogabilidade da declarao do subscritor. Nasce tal irrevogabilidade no momento em que o ttulo ao portador passa, por qualquer modo (ainda se se intercala o furto), s mos de outrem. O trao especco da relao jurdica, a que passivamente se vincula o subscritor, a irrevogabilidade da promessa e, em conseqncia, a de cumprir o prometido. Este advento coincide com a posse de outrem sbre o ttulo ao portador. Posse de outrem, dissemos, porque a perda smente, sem que outrem venha a possu-lo, no torna irrevogvel a declarao inserta no ttulo inominado. Mas preciso que o subscritor ache ttulo. Por que? Pela mesma razo de tdas as outras relaes em que o ser irrevogvel constitui o vnculo: o direito, ordem jurdica, que protege a posse dos mveis, inclusive, portanto, a posse dos ttulos circulatrios. Ao subscrever o documento, o subscritor prometeu, usou de faculdade indeclinvel, que a de dispor, livremente, de prprio patrimnio. Enquanto absolutamente unilateral o ato dle, a ordem jurdica apenas pode ter presidido sua feitura para efeitos eventuais. Na ocasio em que o ato deixa de ser na esfera individual, no campo de atividade do ego, para se contactar ao ou omisso de outrem, alter, a ordem jurdica intervm, porque j se trata de fato pertinente s relaes sociais: a lei impe ao subscritor a irrevogabilidade do que le declarou e o respeito do que prometeu. Um vinculum existe, pois, que o do direito de crdito. Se persistimos na anlise da relao, nada mais descobriremos, porque os fatos que se derem entre cada um dos possuidores e o seguinte sero outras tantas relaes independentes, e o mesmo diremos da que provier da apresentao do ttulo. Qualquer exame objetivo ter de considerar, em primeiro lugar, e essencialmente, tais relaes jurdicas, sob pena de constituir mera indagao emprica, ou cair no mare magnum dos conceitos de sres, incompatveis com qualquer metodologia exata.

3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador

195

Desconcertante ser partir-se de auto-snteses ou de htero-snteses (eu e no eu; ego e alter, subscritor e portador). Mas tdas as diculdades se dissipam, se procuramos, ab initio, as relaes jurdicas. Recusa-se ao exame objetivo dos fatos quem se perplexa ante a incerteza de pessoa, como se fra enigma ou desao. O que lhe cumpre passar de largo, porque a incerteza, fato psquico do subscritor, no interessa ao direito; o que se faz mister desviar qualquer modo de ver. Cincia que escolhe posies, miras, lugares preestabelecidos, para observar, no merece o nome de cincia, porque o no , embora possa colher resultados cientcos. Ver no ttulo ao portador contrato cum incerta persona mostra o mau processo que se escolheu, um como imitir-se no esprito do sujeito passivo, porque s le, na realidade, ignora ou pode ignorar quem seja o possuidor do ttulo inominado. Seria critrio meramente subjetivo, que despreza fatos, dados imediatos, como so as relaes jurdicas, para estudar o instituto onde no h nada que interesse ao direito, que cincia dos fatos geradores de direitos, para o ver fora do direito, em fenmenos mentais do subscritor do ttulo. Tais averiguaes, exclusivamente o parte subiecti, nem so de proveito ao direito, nem de possveis resultados prticos para qualquer cincia: fundam-se ha simples presuno de que o ttulo est em mos ignoradas, isto , que o subscritor est vinculado a incerta persona. Se o cavalo de algum entra em nossa fazenda e a danica, temos contra o proprietrio ou detentor a ao de pauperie ou a de pastu, porque assim no-lo assegura a lei (Cdigo Civil, art. 1.527); mas a obrigao no surgiu do fato de sabermos quem era o proprietrio, ou de quem era o guardador do animal, e sim do fato ilcito em si, e ento desconhecamos ns quem era o dono, ou quem era o tenedor do cavalo. Na relao jurdica obrigacional, que imaginamos, h, de um lado, credor certo, e de outro, pessoa obrigada, talvez, no momento, ignorada de ns. No ttulo ao portador, a relao jurdica de dvida no se estabelece, como vimos, diretamente, de modo que o subscritor pode ignorar quem seja o titular do direito, em cuja relao le devedor, psto que, futuramente, de outro fato possa advir outra relao jurdica, a de obrigao, em que les se enfrentem. Cessa a ignorncia. A incerteza, no a pode perceber nenhum critrio de indagao objetiva. Qual o objeto da cincia do direito? Quais os data, cuja anlise se comete ao jurista? As relaes jurdicas. Indagar no sujeito, ou na coisa, , no primeiro caso, examinar a parte, subiteti; no segundo, proceder a averiguaes extrajurdicas, por-

196

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

que a idia da coisa, e no a coisa em si, que importa s realidades da vida jurdica. A vida jurdica s se compe de relaes, que se entrelaam e se misturam, e ensejam, estruturalmente, fatos complexivos, como o ttulo ao portador, o contrato a favor de terceiros, a promessa ao pblico. A anlise de tais relaes explica, gentica e loscamente, tais fatos; a anlise dos conceitos de entidades, ou de fatos de cada entidade, leva a tentativas mais ou menos costeantes e aproximadas da verdade: verdade, porm, s acidentalmente. 5. Direito do portador do ttulo. O direito do portador do ttulo no , absolutamente, direito sem sujeito; a clusula ao portador, de cujos efeitos nasceu a especicidade da gura jurdica, opera justamente a vinculao do subscritor ao possuidor do ttulo, quanto dvida, desde que h posse de outrem, e, quanto obrigao, desde que o apresente: a obrigao no deixa de ser de origem negocial. Durante o tempo anterior apresentao, o direito do portador direito de crdito, que contm o direito de apresentao. A sutileza no argumento contra a explicao de tais fatos, complexos em sua essncia; mxime em sendo certo que muitos atribuem causas, que apenas so aparentes, a fatos, que em verdade se originaram da lei, ao regrar a eccia dos fatos jurdicos: a acesso, por exemplo, o fato que se v na aquisio, e no entanto a aquisio no resulta apenas da accessio, mas da lei: aquisio lege (C. Bufnoir, Proprit et contrat, 9). Assim, o crdito do portador: o fato, que se v, como fonte do direito do portador, o direito real sbre o ttulo ou, pelo menos, a posse, e a boa anlise mostra que da posse ou do direito real surge, pela apresentao, a pretenso do portador e, para o subscritor, a obrigao. O poder de exigir o pagamento no se criou da posse, diretamente; nasce com a obrigao do devedor, pela correlao obrigao-pretenso. A obrigao com facultas alternativa (mihi certum aut Titio servum Stichum) tambm no explica o ttulo ao portador, porque, se certo que o adiectus no representa o credor (aliter, Otto Lenel e Konrad Hellwig, a despeito do que sustentavam A. von Vangerow e B. Windscheid), e, mais ainda, porque o solutionis causa adiectus pessoa designada para receber o pagamento, e no titular do crdito (Otto Lenel, Stellvertretung und Vollmacht, Jherings Jahrbcher, 36, e 113; B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, II, 9. ed., 428, nota 38), como se v dos textos romanos (L. 10, D., de solutionibus et liberationibus, 46, 3: Quod stipulatus

3.685. O qUe , analticamente, o ttUlo ao portador

197

ita sum, mihi aut Titio, Titius nec petere nec novare nec acceptum facere potest, tantumque ei solvi potest; L. 10, D., de novationibus et delegationibus, 46, 2).

Panorama atual pelos Atualizadores


3.685. A Legislao
So correlaes do Cdigo Civil de 1916 com o Cdigo Civil em vigor, respectivamente: art. 502 com o art. 1.210; art. 620 com o art. 1.267; art. 493 com o art. 1.204; art. 494 com o art. 1.205; e art. 1.527 com o art. 936.

3.685. B Doutrina
A independncia do direito de crdito para com o direito de apresentao sugerida pelo caput do art. 905 do CC/2002, o qual trata de cada espcie de direito subjetivo patrimonial em frases separadas; verbis: O possuidor de ttulo ao portador tem direito prestao nele indicada, mediante a sua simples apresentao ao devedor. Na disciplina dos ttulos ao portador, o Cdigo Civil de 1916 empregava as expresses deteno, detentor etc. e suas derivadas, ao passo que o Cdigo Civil utiliza as palavras posse, possuidor etc. O modus de transmisso da legitimao para o exerccio da pretenso cartular, o qual se fundamenta na aquisio da posse em boa-f, o que caracteriza analtica e dogmaticamente o ttulo ao portador. Sobre a transferncia dos ttulos ao portador e as demais peculiaridades de seu regime jurdico: AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit.; BEZERRa FILHO, Manoel Justino. Dos ttulos de crdito: Exame crtico do Ttulo VIII do Livro I da Parte Especial do novo Cdigo Civil. In: WaLD, Arnoldo (org.). Direito empresarial: Ttulos de crdito. So Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 5, p. 155-64; BOITEUX, Fernando Netto. A circulao dos ttulos de crdito no novo Cdigo Civil. Revista do Advogado. vol. 23. n.71. p. 32-43. So Paulo: AASP, ago. 2003; BORgES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971; COmPaRaTO, Fbio Konder. Projeto de Cdigo Civil. In: ______. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 549 e ss.; DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito: arts. 854-926 cit.; FaRIa, Werter R. Os ttulos de crdito e o cdigo civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 53. n. 135. p. 69-75. So Paulo: Malheiros, jul.-set. 2004; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Cdigo Civil comentado. Direito de empresa: Arts. 887 a 926 e 966 a 1.195. So Paulo: Atlas, 2008. vol. 11; FRONTINI, Paulo Salvador. Ttulos de crdito e ttulos circulatrios: Que futuro a informtica lhes reserva? Rol e funes vista de sua crescente desmaterializao. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 225-48; LObO, Jorge. As dez regras de ouro dos ttulos cambiais. In:

198

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 143-154; LOPES, Mauro Brando. Ttulos de crdito atpicos. Revista do Advogado. vol. 20. p. 23-28. So Paulo: AASP, 1986; MaRTINS, Fran. Os ttulos de crdito no projeto de Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. n. 17. p. 127-132. So Paulo: Malheiros, 1975.; MERcaDO JR., Antonio. Observaes sobre o Anteprojeto de Cdigo Civil, quanto matria Dos ttulos de crdito, constante da Parte especial, Livro I, Ttulo VIII. Revista de Direito Mercantil. n. 9. p. 114-137. So Paulo: Ed. RT, 1973; PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004; PINTO, Paulo J. da Silva. Direito cambirio: garantia cambiria e direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1951; REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. vol. 2; ______. Projeto de Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. n. 17. p. 133-173. So Paulo: Malheiros, 1975; ROcHa, Joo Luiz Coelho da. Os ttulos de crdito e o Cdigo Civil vigente. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 42. n. 132. p. 55-59. So Paulo: Malheiros, out.-dez. 2003.

3.686. A crtUla

1. Instrumento incorporante. Passemos a nova questo: Seria o documento, nos papis ao portador, ttulo de crdito em que se menciona a existncia de obrigao consensual, sem que se nomeie o credor? A clusula ao portador, por isso que, em tda dvida, h no plo ativo, credor, passa a expressar a promessa de pagamento a qualquer portador (credor) que apresente (titular da pretenso) o ttulo inominado. A livre circulao d ao portador a proteo da boa f. O ttulo ao portador no difere, no fundo, de todos os outros ttulos de crdito. Documento probatrio sempre objeto de direito real, e no pessoal, desde que se examine o quirgrafo em si, independente do vinculum iuris, que le prova, direta ou indiciriamente. Tanto isso verdade que pode o dono de um documento no ser o credor da obrigao: Mvio pede um milho a Srvio, e escreve a Ccero que o receba de Srvio e se pague de compra de fazendas, que Mvio lhe zera. O mutuante no exige recibo; smente o intermedirio tem a prova da obrigao de Mvio, que a carta dsse combinada com as suas notas de quitao da dvida, conforme a ordem recebida na ocasio. Srvio quer cobrar o dinheiro emprestado e falta-lhe o documento, que propriedade de Ccero, a quem o mutuante entregou o dinheiro que lhe pedira Mvio.

3.686. A crtUla

199

No exemplo acima no h ttulo ao portador; mas, a fortiori, quisemos mostrar a separabilidade do ttulo e do crdito. Dois, portanto, so os direitos com relao a papis probatrios: o direito real sbre o papel em si, e o direito pessoal ou o direito real provado nle. Na escritura particular da venda de mvel por vinte milhes de cruzeiros (Cdigo Civil, art. 135), h a prova do direito real, e o direito real sbre o documento. So coisas que se no confundem. Nem sempre o instrumento da prova pertence qule a quem aproveita a virtus probandi. A compra de documentos fato de todos os dias. Mas, de ordinrio, o documento pertena do crdito, o que no ocorre se o ttulo, como acontece com o ttulo ao portador, incorpora o crdito. No ttulo ao portador, como em todos os negcios jurdicos, a que se exige a literalidade, d-se, no fundo e aparentemente, compenetrao do direito no ttulo, no apenas em conseqncia de se exigir o escrito como essencial prova. A regra que inere aos ttulos ao portador Credor o que os possui e titular da pretenso quem os apresenta a pagamento faz depender da posse (direito de apresentar) a determinao do sujeito ativo da relao jurdica obrigacional. Da a exigncia da literalidade chegar ao mximo de efeitos e poder-se dizer que o direito se incorporou no ttulo. Em verdade, o elemento real tornou-se determinante do lado ativo da relao jurdica da obrigao. A subjetividade ativa da dvida acompanha a propriedade ou a posse do documento, como se fora idntico o fenmeno. No basta, porm, tal identidade para que se considerem os crditos por ttulo ao portador como res corporales, eliminando-se o elemento pessoal, nem, to-pouco, para que se julgue simples assimilao de nossos sentidos, sem correspondncia na realidade. A aluso ao valor em si no consegue mais, na doutrina como na prtica, do que atender ao lado econmico dos fatos de crdito ao portador. Os fatos jurdicos, em si, ou, pelo menos, a existncia e a eccia jurdicas, escapam ao pesquisador que no queira recuar a vista e abranger os fatos em sua complexidade. O fato de ser o portador o sujeito ativo da relao jurdica de dvida traz para o ttulo inominado particularidades curiosas e conseqncias necessrias, mas da no se h de partir para as teorias que desprezam o elemento pessoal e passam a s ter em conta o elemento real, a ponto de tentarem identicar o ttulo ao portador com as moedas de ouro, os navios e as mercadorias. Tais concepes pecam pela ortodoxia: a exigncia da literalidade por si s opera objetivamente no crdito, mas tanto o crdito no desaparece na res corporalis, e tanto o direito no se dissolve na materialidade do documento,

200

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

que pode o juiz, no caso do Cdigo Civil, art. 1.509, ordenar que se lavrem outros, em substituio dos ttulos perdidos ou furtados. 2. Complexidade do ttulo ao portador. O crdito incorporado no ttulo ao portador, fato jurdico complexo, no poderia, por si s, ser objeto de posse e de proteo possessria; o que objeto de posse o quirgrafo. Quando pedimos a posse esbulhada de cem ttulos ao portador, mencionamos os nmeros, data de emisso e outros caracteres, no recuperamos crdito ao portador, mas objetos, coisas, quirgrafos, que tm por traos caractersticos, e.g., as declaraes ttulo ao portador ns. 2 a 20, valor de um milho de cruzeiros pagveis pela Prefeitura Municipal. Se vamos a um Banco receber cheque e, ao entreg-lo, o empregado d-nos chapa de metal ou papel que dle se desliga, com o nmero, a m de recebermos, pela chamada, no lugar designado, temos sbre tal objeto posse e direito de posse, como sbre o nosso chapu, a nossa bengala ou a nossa pasta. A posse suscetvel de proteo de mo prpria, ou de tutela jurdica, em aes. Para evitar o pagamento do cheque a outrem, avisamos o Banco, que cancela a ordem de pagamento, e nos entrega o cheque, ou no-lo paga, podendo, todavia, exigir garantia, se duvidar da posse. de mister a cauo, se a questo da posse est suscitada, e se aplica, na espcie, a regra jurdica do art. 1.509 do Cdigo Civil, com o seqestro da chapa, e no do ttulo, pois a posse daquela o que se discute. A chapa mero expediente interno do Banco, no chega a ser o ordinrio ttulo ao portador, porque no prova o quanto; instrumento de dvida, cujo valor o do cheque entregue. Para vericao do quanto, se a questo da posse relativa ao prprio cheque, preciso exame de notas e de livros do Banco, a exibio do original, se nominativo; se ao portador, alm dos meios legais de prova acima referidos, mais ainda a testemunhai, para a questo de fato relativa posse. Tudo mostra que se recupera no o crdito inserto no ttulo ao portador, considerado em sua espcie mas sim a coisa corprea, que o papel, considerado como bem mvel. O papel ao portador no a prova de crdito, que j exista. a prova de promessa, que tem valor em si. Ou melhor: um valor, e no o documento de um crdito. O crdito smente surge quando comea a posse por outrem. J o alemo J. W. J. Bornemann (Systematische Darstellung des preussischen Civilrechts, III, 137) acentuava, com felicidade, a diferena entre documentos ordinrios e ttulos ao portador. Aqules pressupem,

3.686. A crtUla

201

sempre, a causa debendi, so simples acessrios (melhor diremos pertenas) do direito de crdito, sem que tenham, em si, valor prprio, ao passo que os ttulos ao portador podem ser considerados como o prprio direito de crdito (ais das Forderungsrecht selbst), como papel moeda convencional. Ao ttulo ao portador repugna qualquer concepo que lhe atribua, como aos documentos simples, a acessoriedade, a pertinencialidade. Valioso em si e por si, nada mais pressupe que a declarao escrita de algum, que cou vinculado, ex lege, a mant-la, se s mos alheias fsse parar o papel, salvos os casos, que a prpria lei limita, de defesa em aes ou excees (Cdigo Civil, art. 1.507). (Falamos, h pouco, de no ter valor em si o papel ou outro material do ttulo ao portador. o quod plerumque t. Isso no afasta a possibilidade de a crtula vir a valer mais do que o valor nominal do ttulo ao portador, e. g., por seu valor histrico; nem a de algum empregar matria que j seja de maior valor, ou que venha a ter maior valor.) A armao falsa de que o direito pessoal, que se procura ver no ttulo, accessorium, pertena, e o direito real, o ttulo mesmo, o principale, teve em N. T. von Gnner, J. W. J. Bornemann, Fr. Liebe e Kumpf, formuladores sucessivos. Todos viam a obrigao, a pretenso, no a promessa; viam o direito pessoal j constitudo. De acessoriedade s se pode falar no tocante ao direito de apresentar, pela natureza mesma de tal direito, que, alis, mais do que accessorium; poder includo na posse do papel escrito. No h nenhuma diculdade dogmtica em reconhecer-se isso; o mesmo no se pode dizer da concepo do crdito accessorium, porque cam em aberto as velhas questes da cesso, da inoponibilidade de excees oriundas da pessoa do cedente. Afastam-se essas diculdades com o reconhecimento de simples promessa, a que se atribui valor, valor corrente e no nominal, como frisava, h quase sculo e meio, Chr. Fr. von Mhlenbruch, embora no se afoitasse o jurista a tirar as conseqncias da abstrao da quantia escrita no papel. O prprio Fr. Liebe, para evitar a contradio, recorreu ao conceito dos ttulos como coisa de valor, suscetveis de preo, als werthvolle Sachen. Mas tal concluso anticientca. Sem a anlise das relaes, qualquer conceito seria arbitrrio. A preocupao de caracterizar a crtula por principale e o direito por accessorium revelou o mtodo empregado: vericao de entidades, de per si e em suas dependncias, e no de relaes jurdicas, nico campo em que se poderia exercitar a atividade do cientista. O crdito no se dissolveu no ttulo, nem

202

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

a promessa est na situao de accessorium que se empresta ao papel. inteiramente diverso o que se d: a lei reconhece posse do ttulo efeito e, portanto, se accessorium existe, , em relao posse, sse efeito. No h principalidade do elemento material (ttulo), nem do elemento pessoal (crdito, promessa, ou o que quer que seja). H os efeitos reconhecidos pela lei posse, e nada mais: o efeito de pr na relao jurdica de dvida o possuidor e o de apresentabilidade do ttulo ao subscritor.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.686. A Legislao
O Cdigo Civil em vigor dedicou pouca ateno aos ttulos de crdito que no tem crtula, isto , os ttulos de crdito na forma escritural, os quais so previstos no 3. ao art. 889 e j largamente conhecidos por outras leis. Esses ttulos, que vm adquirindo importncia prtica talvez at maior do que os ttulos de crdito cartulares, impem reconsideraes sobre a teoria geral dos ttulos de crdito. Praticamente todos os ttulos de emisso massicada j o so sob a forma escritural: por exemplo, os ttulos de crdito que se caracterizam como valores mobilirios, bem como os ttulos da dvida pblica. Considerar o art. 888 do CC/2002, que estabelece a independncia entre o negcio jurdico cartular e o negcio jurdico bsico, seja ele subjacente, simultneo ou sobrejacente. So correlaes do Cdigo Civil de 1916 com o Cdigo Civil em vigor, respectivamente: art. 135 com art. 221; art. 1.509 com art. 909; art. 1.507 com art. 906.

3.686. B Doutrina
Consistem os ttulos de crdito escriturais, basicamente, em documentos de suporte magntico e desmaterializado, existentes como dados informticos e graas tecnologia eletrnica empregada em sistemas de registros. So ttulos de crdito emitidos sob a forma nominativa e, portanto, sero objeto de comentrio nos 3.788 e ss. do t. XXXIII. Sobre cartularizao e descartularizao dos ttulos de crdito: ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; PINTaR, Marcos Alves. A teoria geral dos ttulos de crdito e a substituio destes por obrigaes contbeis. Revista de Estudos Jurdicos Unesp. vol. 4. n. 7. p. 123-134. Franca: Ed. Unesp, 1999; AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit.; ASHTON, Peter Walter. Ttulos de crditos e valores mobilirios Uma anlise diferenciada. Direito e Justia: Revista da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. vol. 26. n. 29. p. 171-193. Porto Alegre: HS, 2004; BORba, Gustavo Tavares. A desmaterializao

3.686. A crtUla

203

dos ttulos de crdito. Revista Forense. vol. 96. n. 352. p. 77-88. Rio de Janeiro: Forense, out.-dez. 2000; CaSTRO, Raphael Velly de. Notas sobre a circulao e a literalidade nos ttulos de crdito eletrnicos. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Op. cit., p. 381-404; COmPaRaTO, Fbio Konder. Op. cit., p. 549 e ss.; DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito: arts. 854-926 cit.; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Op. cit.; FRONTINI, Paulo Salvador. Op. cit., p. 225-48; LObO, Jorge. Op. cit., p. 143154; PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Op. cit.; SILVa, Marcos Paulo Flix da. Reexes sobre a informatizao da atividade bancria e a desmaterializao dos ttulos de crdito. Revista Jurdica. vol. 51. n. 307. p. 61-70. Porto Alegre: Notadez, maio 2003; SILVEIRa, Andr Bueno da; MaRINHO, Arthur; MOREIRa, Edson Fbio Garutti; BaRbOSa, Iber Uchoa de Azevedo. A relao entre o novo SPB e os ttulos de crdito: conseqncias jurdicas, polticas e sociais. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 41. n. 127. p. 215-228. So Paulo: Malheiros, jul.-set. 2002.

3.686. C Jurisprudncia
Sobre os ttulos da dvida agrria, de emisso cartular, assim se manifestou o STJ: cedio na Corte que o TDA, por ser ttulo ao portador, sob a forma cartular, carrega a imunidade no prprio ttulo, ou seja, no incide imposto sobre qualquer operao envolvendo o ttulo, no importando a identidade do proprietrio. Nesse sentido: Dispe o art. 184, 5., da Constituio Federal, que so isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para ns de reforma agrria. Desta forma, pelo fato de os Ttulos da Dvida Agrria se inclurem na espcie de ttulo ao portador, onde no h identicao do favorecido, sempre estaro beneciados pela iseno, independente de estarem em mo de terceiros que no os desapropriados (STJ, MS 8.382/DF, 1. Seo, j. 23.10.2002, rel. Min. Paulo Medina); e A iseno tributria reconhecida, por se tratar de ttulo ao portador (REsp 712.164/RJ, 1. T., j. 06.12.2005, rel. Min. Luiz Fux). A converso das crtulas dos ttulos da dvida agrria em ttulos escriturais admissvel: O TDA ttulo emitido pro soluto. Pelo fenmeno da incorporao, nele se materializa a prpria indenizao pelo desapossamento. Em razo da autonomia cambial, o TDA equipara-se a bem mvel e como tal, circula no mercado. Quando entrega o TDA ao expropriado, o estado, ao tempo em que se exonera da indenizao, compromete-se em resgat-lo de qualquer portador ou endossatrio, que o apresente, sem indagar como ou porque se deu a transferncia. No lcito a unio condicionar o resgate de ttulo da dvida agrria, a sua transformao em titulo escritural. Se, em negando o pagamento de dvida vencida, a Unio satisfaz crdito mais recente, originrio de ttulo idntico (no caso a dvida agrria), ela estar cometendo odiosa discriminao. Estar praticando ilegalidade, e agredindo direito lquido e certo do credor preterido. Segurana concedida, para assegurar ao impetrante o direito de preferncia no recebimento dos TDA a que se referem estes autos, respeitadas as datas dos respectivos pagamentos, sem

204

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

qualquer distino entre crditos escriturais e crditos cartulares. A Smula 269 do STF deve ser aplicada com temperamentos. E lcita a emisso de mandado de segurana para obviar preterio ilegal do resgate de TDA vencido. Sempre que um ordenador de despesa, em atitude manifestamente ilegal, sonega pagamento a determinado credor, cabe mandado de segurana para obrigar o pagamento. A clusula de preservao do valor real (cf, art. 184) adere ao TDA, mesmo depois de sua circulao, beneciando quem quer que seja o portador do ttulo (STJ, MS 5.265/DF, 1. Seo, j. 02.12.1997, rel. Min. Humberto Gomes de Barros). No mesmo sentido, consultar, no mbito do STJ, MS 5.277/DF, 1. Seo, j. 16.12.1997, rel. Min. Jos Delgado.

3.687. A circUlao

1. Natureza das transmisses. Eis-nos perante nvo exame. O fato da transmisso, por isso mesmo que consiste na tradio, exige apenas e sucessivamente que o ato se manifeste re, e no literis: isto , com a posse. Sem a tradio no se opera a transmisso do ttulo, de modo que o fato de transmisso ato-fato jurdico. O efeito da transmisso no exclusivo dos ttulos ao portador: h princpios comuns a les e aos ttulos ordem; entre tais princpios acha-se o de no serem oponveis aos portadores ulteriores as defesas pessoais aos anteriores. O ttulo ordem , de algum modo, ab initio, ttulo nominativo simples; depois, gura aproximada do ttulo ao portador. Mas, naqule, a transmisso se faz pelo endsso, literis, portanto; e no re. Embora, em ambos, seja necessria a tradio, no ttulo ao portador a tradio pura; no ttulo ordem, h a tradio, re, e o endsso, literis. Sem o endsso no se transfere o ttulo ordem, porm isso no quer dizer que o endsso seja cesso. Lembra a cesso; o que no importa armar-se que se confunda com ela. Cesso e endsso so guras jurdicas distintas. O cessionrio garante a existncia do crdito, e nada mais: o endossante assegura o pagamento. Quem endossa, faz-se obrigado: quem cede, apenas transmite o direito, substitui-se por outrem na titularidade do direito, portanto na situao de sujeito ativo da relao jurdica inicial. As primitivas letras de cmbio (perodo histrico) eram ao portador: zeram-se nominativas ordem, a m (note-se bem: a m) de vincular os possuidores sucessivos pelo ato material da subscrio. O ttulo ao portador tem circulao livre; o ttulo ordem exige a aposio de assinaturas, a m de se policiar, por bem

3.687. A circUlao

205

dizer, a circulao dle. A velha teoria da procuratio in rem suam, na cesso, ruiu por terra. O mesmo armamos da que mostra na cesso efeito sem sub-rogao pessoal. Dizia G. F. Puchta (Kursus der Institutionen, II, 332) que a cesso no , prpriamente, transmisso do crdito, isto , substituio do sujeito ativo por outro, mas do exerccio e exigncia; noutros trmos: da virtude de imposio, da executabilidade dle. Assim, cesso e substituio de sujeito ativo (sub-rogao pessoal) no seriam a mesma coisa: o cessionrio no seria credor, antes de contestada a lide, pois s ento surgiria, em virtude da novao, nova obrigao, cujo sujeito exclusivo seria o cessionrio. Cientcamente, a opinio inaceitvel. Nada mais absurdo de que separarem-se, a, direito e faculdade de exerccio. (Cf. Th. Huc, Trait thorique et pratique de la Cession et de la Transmission des crances, I, 201). Dar, a, a um a faculdade de exercer o direito e a outro a substncia abstrata do direito, coisa que ora pelo paradoxo. A cesso se assim fra, nada mais mereceria que o nome de mandato. O direito , por denio, facultas agendi. Tem a palavra cesso dois signicados distintos: no primeiro, designa todo o ato, pelo qual algum, sendo proprietrio de uma coisa, transfere a outrem a propriedade dela (in genere); no segundo (in specie), cesso de crdito, em que o credor (cedente), ca sub-rogado pelo terceiro (cessionrio). No se pode negar que em relao ao tomador ou primeiro portador os portadores ulteriores possam ser, em negcio subjacente, como cessionrios. Mas a primeira promessa, como o vinculum iuris entre o devedor e o tomador, estabelece possibilidades, no s negao da cesso, na vida circulatria do ttulo ao portador, como concepo de que tudo, em tais ttulos, se resume no fato primitivo da declarao unilateral de vontade. A primeira admoestao de F. von Savigny (Das Obligationenrecht, II, 101 s.). fora de dvida, dizia le, que se no pode cogitar, a, de cesso, nem da sua prova; ao contrrio: a inteno do devedor reconhecer qualquer possuidor como credor. E mais adiante (137): A forma da cesso no exigida, nem mesmo possvel, porque no possvel descobrir-se no ttulo a pessoa at ento favorecida com o direito, que deve operar a cesso. Tem-se, pois, a tradio manual por modo de transferir os ttulos ao portador, considerados res corporales, sem constituir a cesso, que transmisso de res incorporales. Mas esqueceu-lhe que a existncia efetiva, material, de um ttulo ao portador em mos de algum surte conseqncias jurdicas que concernem ao prprio direito incorpreo ou pessoal, como, por exemplo, na hiptese da estada do ttulo em poder

206

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

do devedor (o que faz presumir o pagamento), regra jurdica (Cdigo Civil, art. 945) que se plasmou na L. 2, 1, D., de pactis, 2, 14, onde se diz que, se entreguei a meu devedor o ttulo da obrigao, se h de presumir que no mais pretendo cobrar-lha, e pode le, em tal passo, servir-se, contra mim, de uma exceo fundada na conveno presumida: ...si debitori meo reddiderim cautionem, videtur inter nos convenisse ne peterem, profuturamque ei conventionis exceptionem placuit. E dizia Labeo que as convenes se podiam fazer re, per epistolam ou per nuntium, isto , pela tradio, por escrito, ou por intermedirio; e at por consentimento tcito: sed etiam tacite consensu convenire intelligitur (Paulo, L. 2, pr., D., de pactis, 2, 14). A tradio no modo de transferir exclusivo das res corporales: tambm o das res incorporales. Se o teu co foi premiado em concurso e tens de exibi-lo para receberes o prmio, a venda que conclures importa transmisso do direito; no porque a tradio fsse processo de cesso, mas porque serve de forma transferncia do direito. Havia vnculo de dvida entre a pessoa e o promitente do concurso; vai haver a pretenso ao prmio, a favor de quem apresenta o co premiado, salvo se intransfervel o prmio. A segunda admoestao a de todos quantos pregam, com exagero ou no, a teoria do direito incorporado no ttulo. Pginas antes, quando nos referimos ao documento probatrio, j dissemos o necessrio quanto incorporao do direito de crdito no papel. Cumpre ainda observarmos que, como fonte de obrigao. o ttulo ao portador pe em dia expediente parecido com o do contrato formal em sua austereza romana primitiva; e, como pleno poder (Vollmacht), lembra a primitiva forma de cesso (A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, III, 580 s.). 2. Funo do formalismo das crtulas. A forma tem, como sempre teve, o efeito de dar aos documentos a facilidade de circular: a imposies prticas da vida e, quase sempre, ao comrcio deveram-se a criao e o desenvolvimento dos contratos formais. A ecincia na livre circulao s se poderia produzir pela concepo da posse determinante da transmisso, e foi isso o que se fz, isto , foi isso o que os sistemas jurdicos estabeleceram quando deram vincularidade ao ttulo ao portador. Os contratualistas ortodoxos, os crentes do vnculo imediato, pensam diversamente: conclui-se o negcio jurdico, no smente com a pessoa que primeiro estve na situao de poder exigir o pagamento (tomador),

3.687. A circUlao

207

ou com qualquer outro, de cuja individuao tenha cincia o subscritor do ttulo, porm dizem les com uma poro de sujeitos: para o subscritor incertae personae; para quem v os fatos a parte subiecti, sucessivos sujeitos de direito, que se substituem uns aos outros, medida que, de tempo em tempo, ou em carreira, se opera a tradio manual do documento probatrio. Fz ressaltar Josef Kohler (Lerhbuch des brgerlichen Rechts, I, 526), dentre os trs ns jurdicos da forma, o da circulabilidade. Mas de mister fugir-se seduo das suas frases: a forma tem efeito, no por si, mas, sim, porque sempre ela a maneira pela qual se expressam as declaraes unilaterais de vontade. A forma serve, a, efetivamente, para a transmisso do direito inerente posse, do direito de apresentao ao subscritor, que a posse mesma, pois quem possui pode apresentar a quem quer que seja. Se o portador apresenta o ttulo com a vontade de receber, isto , para haver o quanto marcado no papel, nasce-lhe a pretenso contra o subscritor. Estabelecida, assim, a relao jurdica obrigacional entre o subscritor e o portador, pode sse exigir amigvel ou judicialmente o id quod debetur. Temos, porm, relao que cou por estudar: relao jurdica, que , para A. Brinz (Lehrbuch der Pandekten, II, 576), a de representao do subscritor na transferncia da oferta (?); para Albr. Schweppe (Das rmische Privatrecht, III, 9-10), substituio de representantes do ttulo personicado. Outros viram no fenmeno a gura jurdica da transmisso do crdito certicado no ttulo sem formalidades e apenas em virtude da tradio do documento, o que levaria s teorias de incorporao (C. Schumm, Die Amortisation verlorener, oder sonst abhanden gekommener Schuldurkunden, 50-54 e 65-66). Mais: no h cesso quanto aos primitivos credores (Ph. von Blow), pois nasce da posse mesma do ttulo a suposio de aquisio vlida. semelhana do dinheiro, os ttulos ao portador correm de mo em mo, ut instar pecuniae verae e manu in manum migrent (H. Schellwitz). No h cesso, mas novao, dizem outros. Tantas as cabeas, tantas as sentenas. A diculdade em ver, na transferncia do ttulo ao portador, do tomador a outro portador e dsse a outros, a cesso do crdito escrito no documento, est em no se poder admitir se opere a cesso de crditos sem as formalidades que a lei prescreve (Cdigo Civil, arts. 1.069 e 1.067), a literalidade e a noticao ao devedor cedido. Mas (ouamos aos que persistem na hiptese da cesso) uma coisa o fato da cesso e outra o instituto da cesso: cesso contrato, pelo

208

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

qual o credor aliena seu crdito, ou direito contra terceiro (Theophile Huc, Trait thorique et pratique de la Cession et de la Transmission des crances, I, 169, 170), em proveito de pessoa, que o adquire para o exercei suo nomine. Se o crdito sai do patrimnio de um para o de outro, ex contractu, isto , se, em relao ao sujeito originriamente investido, h alienao, necessriamente se d a cesso. Da teoria tem-se de eliminar o que concerne s coisas corpreas, consideradas, imediatamente, como objeto de direito real; no, porm, s as coisas corpreas: tambm as incorpreas, quando, em vez do instituto da cesso, h, apenas, a transmisso, sem a sujeio s regras institucionais, o que se d no ttulo ao portador. O que as regras de direito positivo regulam, na cesso de crdito, no o efeito, mas o instituto; no o fato da transmisso, em sua generalidade, mas a cesso de crditos, quando no h, prviamente, a clusula da livre transferncia. D-se a transmisso, se entrego a algum, a ttulo oneroso ou gratuito, documento de crdito ao portador. Ora, a noticao seria, a, incua, inoperante, porque a clusula pressupe a sua desnecessidade. Tambm escusada a literalidade, porque o devedor dispensou, como lhe faculta a lei, a prova da transmisso, e se vinculou a pagar a quem lhe apresente o ttulo ao portador. Tais situaes diversas derivam, como muitas outras, da vontade do homem, quando se sujeita s regras jurdicas especiais e foge s normas vulgares, como bem se d no direito cambirio. Na essncia, tais particularidades se efetuam ope legis. H transferncia, mas rudimentar, imitao das primitivas regras jurdicas romanas. O que no h a cesso de crdito, que as leis civis regulam em traos gerais, porque s se referem cesso de crdito, ao ato de transmisso visvel, no prevista pela clusula de livre circulao, de transmissibilidade franca e despeada. Outras regras jurdicas reservam as leis aos fatos que compem a gura especca da transferncia sem cesso, a que Albr. Schweppe chamara, equvocamente, cesso silenciosa, stillschweigende Cession, transferncia que se produz com a tradio mesma do ttulo, no imediatamente, mas simultneamente: a tradio, a, seria a forma da cesso, em conseqncia da lei, que permitiu se clausulasse o ttulo ao portador, circulando o crdito como o papel-moeda, sem os embaraos da cesso no-silenciosa, isto , aquela que exige, a literalidade e outros pressupostos. A transferncia do ttulo ao portador importa substituio do titular do crdito, eis tudo: porm essa transferncia no cesso, no sentido preciso.

3.687. A circUlao

209

Tambm o endsso, que o modo de transmitir o ttulo ordem, transferncia, sem ser a cesso. H, a mais, no endsso, cauo especca: a de ser pago o ttulo; de menos, a garantia da existncia da dvida. No h transferncia de ttulo ordem sem o endsso. Logo, o endsso opera a transferncia. Quando outros so os intuitos e na realidade nada foi transferido, o endsso conserva o elemento caucionrio e perde o de transmisso: deixa de ser transferncia; mera garantia dejussria, embora se no regule, na espcie, pelas regras gerais da ana. As leis no so adstritas a submeter s mesmas regras jurdicas o mesmo gnero de fatos, e sim, apenas, os mesmos fatos. O que cou dito o que melhor se poderia alegar a favor da transferncia do crdito no ttulo ao portador; por onde se v que a teoria da cesso dos ttulos ao portador insustentvel. 3. Se h poder de representao entre os possuidores. Por que se no h de reconhecer (perguntou-se), nas relaes entre cada possuidor e o seguinte, uma srie de atos de representao com pleno poder? A idia de Vollmacht, que tanto seduziu a A. Brinz, merece reetido exame: pelo fato de no haver, na espcie, mandato, no se deve pr de lado a possibilidade do pleno poder (Vollmacht): o portador, que transfere a outrem o ttulo inominado, entrega-lhe um papel, em que se escreveu a promessa do Subscritor; poderia o nvo possuidor exercer o direito, que lhe advm da posse do ttulo o direito de o apresentar no tempo devido, a m de se fazer titular da prestao e ser-lhe-ia possvel transferi-lo a outro, como se em nada tivesse intervindo a sua ao pessoal, ao que no modicou a sionomia, nem o valor jurdico do ttulo. A, boa luz, ver-se-ia um como poder de representar o subscritor, sem mandato prpriamente dito: um poder silente, ntimo, que derivaria da prpria natureza do negcio jurdico. O direito romano antigo desconhecia o mandato, em suas linhas gerais; a representao direta no podia ser, ali, o que era, por exemplo, no Egito, onde fra escassa a escravido, de jeito que era pequena e quase nenhuma a interveno de escravos nos negcios, que eram entregues, por isso, s gentes livres. Donde a frase de L. Wenger (Die Stellvertretung im Recht der Papyri, 18 s. e 157 s.), que tanto aprofundou o estudo da representao no direito dos papiros: em Roma, o escravo punha-se no lugar do

210

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

senhor; no Egito, o representante era homem livre: in Rom vertritt der Sklave den Hern, in Aegypten der freie Vertreter. A, h a corrigir-se o vertritt, porque no havia, verdadeiramente, representao. No direito nvo, alargaram-se os casos da representao direta e no s a posse se podia adquirir per liberam personam (L. 1, C, de adquirenda et retinenda possessione, 7, 32); tambm o direito de penhor (L. 3(2), C, per quas personas nobis adquiritur, 4, 27) podia adquirir-se. Da interpelaes no Digesto, como, por exemplo, na L. 11, 16, D., de pigneraticia actione vel contra, 13, 7. A evoluo prosseguiu. A representao indireta, oriunda do prprio negcio ou da lei, no repugnaria doutrina, porque foi, de algum modo, o seu tipo, e nada obsta diz-se a que a reconheamos hoje, no ius singulare do ttulo ao portador. A necessitas tambm fonte de direito, como j o dizia Modestino (L. 40, D., de legibus senatusque consultis et longa consuetudine, 1, 3): Ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut rmavit consuetudo. As funes fazem-se, sua feio ntima, os rgos; os institutos criam-se, a si mesmos, as normas, as regras, os caracteres indispensveis consecuo da prpria nalidade. No ttulo, que se observa minutos antes da apresentao, no h, ainda, a determinao do titular da pretenso; h promessa que se tornou vinculativa por fra da lei, e a lei mesma assegura ao portador, como atributo da posse, o direito de apresentao. No papel, em relao ao subscritor, h apenas promessa e essa foi transferida de mo em mo, vox ambulans, em virtude dizem os adeptos da teoria da representao do poder de representao, que se confere pela posse do ttulo a qualquer um que disponha do papel inominado. Foi em tal sentido que A. Brinz armou no haver no ttulo ao portador crdito, mas pleno poder. Se teoria dle foi fcil dispensar a dissolvncia do crdito (direito pessoal) no papel, quer como o esprito no corpo (J. E. Kuntze, Die Lehre, von den Inhaberpapieren, I, 274), quer como conseqncia lgica de se presumir de iure proprietrio do ttulo o que est de posse dle e a qualidade de credor advir da propriedade do titulo (A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 577, nota 9), com mais fortes razes podemos ns, pois a teoria que expomos no tem nenhum dos inconvenientes que assoberbam as outras teorias e concebe a incorporao em trmos que no dissolvem o crdito. 4. Argumentos crticos. O papel smbolo ou rgo. No, porm, destinado a imediata expresso da obrigao, ou a lhe servir de ve-

3.687. A circUlao

211

culo, corpo, ou substncia, em que se inocule, como esprito, a obrigao. Smbolo menos do que rgo no da obrigao mas da promessa unilateral, cuja vincularidade a lei estabelece. Na simbolizao da obligatio pelo papel, ou, o que o mesmo, na elevao do papel categoria de veculo da obrigao, ou, para usar do trmo literalmente vertido, rgo de circulao (Verkehrsorgan), est o a que J. E. Kuntze chamou o segundo fundamento da sua teoria. Mas, se bem atendermos s relaes, que se enlaam no ttulo inominado, que melhor se nos agura concretizao de fatos, e cuja vida se exerce, s vzes, fora do ttulo (tanto assim que o subscritor j se considera devedor, e o portador, credor), sem que tenha havido bilateralidade do negcio jurdico; e se melhor considerarmos o papel ao portador como expresso de srie de relaes, smbolo de sistema de vnculos, havemos de aceitar o papel como o veculo ou rgo de circulao da promessa, que est como procura do momento da apresentao, a m de se constituir a pretenso. Pode-se objetar que o primeiro possuidor aceitou no momento em que se lhe fz a tradio. A objeo perfeitamente respondvel. Recebeu o ttulo, talvez em lugar de pagamento, porm no se fz ainda titular da pretenso. A, tem o papel o valor da promessa e por ser, de si mesmo, smbolo de relaes, expresso sinttica e corporal de uma poro de atos jurdicos, ou realizados ou ainda potenciais. Cabe ao portador o crdito, de que resulta o direito de apresentao para formao da pretenso. Em verdade, o que est em seu patrimnio o crdito, com o direito de apresentao, o ttulo mesmo, uma vez que o tenhamos, a, no carter de papel de apresentao. O subscritor no pode opor certas defesas ao portador de boa f, porque o direito dle emana da posse: a lei que d posse do ttulo ao portador o efeito de produzir a pretenso, com a apresentao (Cdigo Civil, art. 1.507), como a posse de boa e a de m f conferem outros efeitos, que se no poderiam explicar como fatos diretos ou relao jurdica entre prpprietrio e possuidor (e. g., Cdigo Civil, arts. 516 e 517, 550 a 553, 2., e 1.579, 2.). A obrigao do proprietrio ou possuidor reintegrado quanto ao ressarcimento das benfeitorias necessrias ao possuidor de m f no se origina de relao negocial entre les; no h, na espcie, nem o in idem placitum, nem, to-pouco, o vnculo existente entre o gestor e o dominus negotii, na negotiorum gestio representativa ou pura. Se a quisssemos assimilada a outros fatos, seria negotiorum gestio impura ou administrao re ipsa aliena, por conta prpria, caso especialssimo, em que se no aplicam integralmente os princpios relativos gesto de negcios representativa ou pura.

212

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

TEORIAS DOS TTULOS AO PORTADOR


DECLARAO DE VONTADE Subscrio e emisso

TEORIAS Teoria do contrato com pessoa incerta Teoria da representao dos portadores (a) Teoria da representao dos portadores (b) Teoria da personicao do ttulo Teoria da boa f ou da honestida de (a) Teoria da boa f ou da honestida de (b) Teoria da emisso (a)

ACEITAO Por pessoa incerta (pelo possuidor) Pelo prprio devedor, representante do credor Pelo primeiro tomador, representante dos futuros credores Pelo prprio ttulo, res personicada Pelo possudor de boa f

POSSE

APRESENTAO

Concluso do contrato

Cobrana

Subscrio e emisso

Pelo subscritor pelo representado atual Pelo primeiro possuidor (tomador) e pelo representado atual Pelo subscritor De boa f (concluso do contrato) Concluso do contrato, com a exceo da m f Concluso do contrato

Cobrana

Subscrio e emisso

Cobrana

Subscrio ou subscrio e emisso

Cobrana

Subscrio

Cobrana

Subscrio

Pelo possudor

Cobrana

Emisso

Pelo tomador ou possudor Pelo adquirente da propriedade do ttulo

Cobrana

Teoria da emisso (b)

Emisso

Legitimao a apresentar

Cobrana

Teoria do ato jurdico formal

Subscrio

Pelo possudor?

Concluso do negcio jurdico ou legitimao a apresentar? De boa f (concluso do contrato)

Cobrana

Teoria do contrato formal

Subscrio

Pelo possudor de boa f

Cobrana

3.687. A circUlao

213

TEORIAS Teoria da entrega e recebimento da propriedade

DECLARAO DE VONTADE

ACEITAO

POSSE

APRESENTAO

Emisso

Pelo proprietrio do ttulo

Legitimao a apresentar

Cobrana

Pelo tomador Teoria da promessa dupla Emisso Pelos possudores sucessivos

Concluso do contrato com o tomador Crdito dos possudores sucessivos Fato na circulao do ttulo Fato na circulao do ttulo

Cobrana

Teoria da pendncia (a) Teoria da pendncia (b) Teoria da estipulao a favor de terceiro Teoria da sujeio palavra Teoria da oferta com pleno poder Teoria unilateralistica pura (a) Teoria unilateralistica pura (b) Teoria dos trs momentos

Emisso

Pelo apresentante Pelo apresentante

Concluso do contrato Concluso do contrato

Subscrio

Subscrio e emisso

Pelo tomador

Eccia da estipulao

Cobrana

Subscrio

Pelos possudores

Concluso do contrato

Cobrana

Subscrio

Pelo apresentante

Pleno poder outorgado pelo subscritor Nascimento da dvida e da obrigao Nascimento da dvida e da obrigao Nascimento da dvida

Concluso do contrato

Subscrio

___

Cobrana

Emisso

___

Cobrana

Subscrio

___

Nascimento da obrigao

214

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Panorama atual pelos Atualizadores


3.687. A Legislao
Correlaes do Cdigo Civil de 1916 com o Cdigo Civil em vigor, respectivamente: art. 945 com o art. 324; art. 1.067 com o art. 288; art. 1.507 com o art. 906; art. 516 com o art. 1.219; art. 517 com o art. 1.220; art. 550 com o art. 1.238; art. 551 com o art. 1.242; art. 552 com o art. 1.243; art. 553 com o art. 1.244; art. 1.579 com o art. 1.797. Para a compreenso do presente pargrafo, confrontar o texto com os arts. 893 e 896 do Cdigo Civil.

3.687. B Doutrina
Sobre circulao dos ttulos de crdito e, em especial, dos ttulos ao portador, consultar o 3.691. A classicao do fato jurdico da transmisso do ttulo ao portador como sendo da espcie ato-fato jurdico, efetuada no presente pargrafo, no correntemente encontrada e aprofundadas pela doutrina nacional, a qual diferencia, entretanto, cesso e endosso (lembrando que esse ltimo negcio jurdico refere-se aos ttulos endossveis ou ordem). Sobre o fenmeno da circulao dos ttulos de crdito ou sobre as transformaes que sofre na atualidade: ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; PINTaR, Marcos Alves. Op. cit.; AScaRELLI, Tullio. Circulao das aes e crdito dos acionistas. In: ______. Ensaios e pareceres cit., p. 142-156; AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit.; ASHTON, Peter Walter. Op. cit.; BOITEUX, Fernando Netto. Op. cit.; BORba, Gustavo Tavares. Op. cit.; BORgES, Joo Eunpio. Op. cit.; CaSTRO, Raphael Velly de. Op. cit., p. 381-404; COmPaRaTO, Fbio Konder. Op. cit., p. 549 e ss.; CRUZ, Jos Raimundo Gomes. Anulao e substituio de ttulos ao portador. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 945-958; DE LUcca, Newton. A inuncia do pensamento de Tullio Ascarelli em matria de ttulos de crdito no Brasil. Revista do Tribunal Regional Federal. 3. Regio. n. 69. p. 11-39. So Paulo, jan.-fev. 2005; DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito: arts. 854-926 cit.; DINIZ, Julliana Christina Paolinelli. A circulao dos Ttulos de Crdito. Comentrios ao art. 893 do Cdigo Civil de 2002. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Op. cit., p. 155-86; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Op. cit.; FRONTINI, Paulo Salvador. Op. cit., p. 225-48; LObO, Jorge. Op. cit., p. 143-154; LOPES, Mauro Brando. Op. cit.; MaTIaS, Armindo Saraiva. Titularizao: um novo instrumento nanceiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Economico e Financeiro. vol. 36. n. 112. p. 48-54. Sao Paulo: Malheiros, out.-dez. 1998; MERcaDO JR., Antonio. Op. cit.; OLIVEIRa, Hilrio de. Os ttulos de crdito no comrcio internacional. Revista de Direito Privado. vol. 4. n. 13. p. 127-142. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2003; PEREIRa, Ademar; ALmEIDa, Amador Paes de. A vinculao de cambial a negcio subjacente. Revista Direito Mackenzie. vol. 3. n. 2. p. 213-219. So Paulo, 2002; PINTO, Paulo J. da Silva. Op. cit.; REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial cit.; SILVa, Marcos Paulo Flix da. Op. cit.; SILVEIRa, Andr Bueno da; MaRINHO, Arthur; MOREIRa, Edson Fbio Garutti; BaRbOSa,

3.687. A circUlao

215

Iber Uchoa de Azevedo. Op. cit; TOLEDO, Paulo Fernando Campos Sales de. Ainda a abstrao. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 29. n. 80. p. 133-7. So Paulo: Malheiros, out.-dez. 1990.

3.687. C Jurisprudncia
Sobre os princpios que disciplinam a circulao dos ttulos de crdito, as rationes decidendi do STJ caminham no seguinte sentido: Contudo, mostra-se irrelevante a perquirio acerca do propsito do autor, tampouco se a aposta foi realizada neste ou naquele dia, tendo em vista que o que deve nortear o pagamento de prmios de loterias federais, em se tratando de apostas no nominativas, a literalidade do bilhete, eis que ostenta este caractersticas de ttulo ao portador. Tal concluso se extrai da leitura dos dispositivos da legislao regente, como, por exemplo, os arts. 6. e 12, caput e 2., do Dec.-lei 204/1967: Art. 6. O bilhete de loteria, ou sua frao, ser considerado nominativo e intransfervel quando contiver o nome e endereo do possuidor. falta desses elementos ser tido como ao portador, para todos os efeitos. Art 12. Em caso de roubo, furto ou extravio, aplicar-se- ao bilhete ou frao de bilhete de loteria, no nominativo, e no que couber, o disposto na legislao sbre ao de recuperao de ttulo ao portador (...) 2. Somente mediante ordem judicial deixar de ser pago algum prmio ao portador ou ao titular do bilhete ou frao premiados. Percebe-se que da generalidade, seno unanimidade, das apostas relativas a prmios oferecidos pela Loteria Federal, extraem-se bilhetes no nominativos, como o caso dos autos, devendo o prmio ser pago a quem, no prazo estipulado em lei, apresentar o bilhete premiado. Se assim, o bilhete premiado veicula um direito autnomo, cuja obrigao se incorpora no prprio documento, podendo ser transferido por simples tradio, caracterstica que torna irrelevante a discusso acerca das circunstncias em que se aperfeioou a aposta (REsp 902.158/RJ, 4. T., j. 06.04.2010, rel. Min. Luis Felipe Salomo). A diferena de regime entre a circulao dos crditos e a circulao dos ttulos de crdito , exemplicativamente, esboada no seguinte julgado: A validade da cesso de crdito relativamente ao obrigado pressupe prvia noticao ou conhecimento por parte do devedor, revelando-se, no caso concreto, o autor, mero detentor da posse de contratos, recebidos de cessionrios de primitivos cessionrios, sem jamais ter havido noticao ou conhecimento do obrigado, que, podendo, embora, aquiescer, nega a validade da obrigao; Contratos de cesso de uso de jazigos em cemitrio particular, conquanto assinados em branco, com outorga de direito de preenchimento, no conguram ttulos de crdito, especialmente afastada a natureza de ttulos ao portador (STJ, REsp 1190899/SP, 3. T., j. 06.12.2011, rel. Min. Sidnei Beneti), citado tambm adiante em 3.691. C. Sobre anulao e substituio de ttulos ao portador, conferir os seguintes acrdos do STJ: REsp 25559/MG, 4. T., j. 18.05.1993, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira; REsp 238016/SP, 3. T., j. 15.09.2000, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; e REsp 229601/SP, 4. T., j. 14.12.2004, rel. Min. Aldir Passarinho Junior. Consultar 3.699.

Captulo III
EXAME DAS TEORIAS SEGUNDO OS FATOS PRINCIPAIS DA VIDA DO TTULO AO PORTADOR

3.688. SUBScrio como Fato caPital

1. Perfeio do ttulo ao portador. Retenhamos o que nos cou, inestimvel, da doutrina da promessa unilateral: desde o momento da perfeio do ttulo, comea a juridicidade da promessa, em se tratando de ttulo de crdito. So conseqncias disso: a) no preciso que haja aceitao, ou qualquer atividade do tomador, vale dizer o surgimento do vnculo inicial nada tem com isso, nem pode ser subordinado a tal aceitao ou outra atividade; b) ainda quando se trate de ttulo com o nome do credor, concebido, porm, como pagvel aos portadores, a juridicidade e a vinculao para com sses obedecem ao mesmo mecanismo dos outros ttulos; c) o portador subseqente nada tem com o que pudesse existir entre o subscritor e os outros possuidores. Pelo fato de se tornar perfeito o ttulo, o subscritor ca na iminncia de v-lo penetrar na ordem jurdica. Enquanto o ttulo est fechado na gaveta, como arma preparada, cujo gatilho no se puxou. Mais do que isso: porque a deagrao, como ato do sujeito, depende de movimento da sua vontade, e a entrada do ttulo na ambincia jurdica j no depende da vontade do subscritor. Tanto assim que, se le o perde, se algum o rouba ou furta, a sua vontade no interveio. No obstante a ausncia do seu querer, o ttulo caminha para tdas as suas conseqncias jurdicas. O contacto do ato unilateral com a ambincia social, que rde cerrada de volies, na espcie volio qualicada, estabelece a polaridade geradora de direito; em duas palavras: a relao jurdica, o direito mesmo. Foi isso o que

218

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

H. Siegel no apanhou. Tal acrscimo, no s torna a teoria compatvel com o mecanismo fundamental da ordem jurdica, como, dogmticamente, completa a teoria. Mas s a completa quanto ao problema parcial da dvida do subscritor ao tempo do contacto com a ordem social e antes da apresentao do ttulo. Donde a concluso de serem restritos a sse perodo inicial da vida circulatria das crtulas inominadas os servios prestados pela ao demolidora da teoria da sujeio palavra. sse o momento para a necessria preciso na teoria cientca do ttulo ao portador, com a oportunidade para melhor esclarecermos ponto comum com a teoria cientca das promessas de recompensa, ou, em geral, com a teoria cientca das promessas. Primeiramente, o ttulo ao portador ca perfeito com a subscrio, ou ato que equivalha. J negcio jurdico unilateral. Como j negcio jurdico unilateral a promessa de recompensa que foi escrita e pode ser, se no se precisa de qualquer outro ato pessoal do promitente, publicada. Se ainda de mister tal ato parte, o que mais freqente, a publicidade elemento essencial. O negcio jurdico unilateral do ttulo ao portador perfaz-se com a subscrio, salvo se, excepcionalmente, alguma lei exige formalidade a mais, como, por exemplo, o registo. sse momento no se confunde com o momento de incio da eccia, da vincularidade, que aqule em que se d a emisso, ou a entrada em circulao, mesmo sem ou contra a vontade do subscritor. Tem-se, assim, de distinguir da existncia (= juridicidade do ttulo ao portador = ttulo ao portador negcio jurdico unilateral) a eccia, que a irradiao de direitos, pretenses e aes. A entrada em circulao faz nascer o direito, salvo se o ttulo ainda no passou a mos de algum portador de boa f. 2. Contribuio das teorias unilateralsticas. A enumerao e a exposio dos servios prestados pela ao demolidora das idias de R. von Jhering, J. E. Kuntze e H. Siegel constituem, por bem dizer, o processo contra as teorias armadoras da necessidade de encontro de vontades entre o subscritor e o possuidor ou possuidores dos ttulos. Sob a argumentao daqules juristas e dos seus seguidores, ruram as doutrinas que armavam existir negcio jurdico bilateral entre o emitente e o tomador, ou entre le e incerta persona, e tdas as outras de igual teor. A relao jurdica irradiada, essa, sim, tem de ser bilateral. Cada possuidor tem direito autnomo, quer quanto aos possuidores antecedentes,

3.688. SUbscrio como fato capital

219

quer quanto ao tomador. Tal direito imune s defesas que poderiam ser opostas queles. Na explicao dessa autonomia fracassaram as teorias contratualsticas, ainda quando, para tent-la, recorreram a expedientes e a artifcios. Falou-se em renncia por parte dos possuidores antecedentes. Falou-se em identidade de direito com a particularidade de no ser suscetvel da oposio de excees. Alegaes frgeis, porquanto de tal renncia nenhuma lei cogitou, nem se lhe encontra qualquer indcio na vida circulatria do ttulo, ou, sequer, na mente dos possuidores intermdios. A arbitrariedade do expediente por si s o condenaria. Se renncia houvesse, poder-se-ia dar o caso de a exclurem, por declarao expressa, os possuidores sucessivos. Ora, tal excluso da inoponibilidade das excees seria impossvel. Portanto, da natureza do ttulo, e no de pretensa renncia, nasceu a imunidade, de que gozam os portadores. O outro argumento, o da identidade do direito, no menos insustentvel. Se o direito dos possuidores fsse igual ao dos antecedentes, se o mesmo direito circulasse com o ttulo, as excees teriam de passar de um para outro, ininterruptamente. Dizer-se que idntico, porm em cada um se despe das excees oponveis aos possuidores antecedentes, seria juntar coisas incompatveis. A contradio ressaltaria. Sucederia o mesmo que sucedeu queles que recorreram ao instituto da cesso. Quem diz cesso, diz sucesso no crdito. As excees migrariam de cessionrio a cedente. 3. Males das teorias contratualsticas. A grande confuso derivou de se emitirem ttulos quando se tem em vista, ou se est a concluir, ou se concluiu algum contrato. Tomou-se o elemento do contrato, estranho ao ttulo, como ossatura do prprio ttulo. Na cambial, o pactum de cambiando. Em certos negcios de ttulos ao portador, o contrato preliminar de emisso, o Begebungsvertrag, o negcio jurdico subjacente. Fra explicar o geral pelo particular. S acidentalmente os subscritores fazem preceder de tais pactos a assinatura de seus ttulos. Por vzes os ttulos ao portador so pagamento, inclusive de crditos de origem no-negocial. Quando acontece aparecerem juntos, a obrigao que do contrato surge nada tem com a do ttulo ao portador. O contrato pode ser apontado como razo tcnica de se emitirem os ttulos, no porm elemento de formao da dvida cartular. Preceda, ou suceda subscrio do ttulo, o contrato de emisso supe o ttulo criado, ou que se vai criar, mas estranho a le. Na relao jurdica entre subscritor e tomador do ttulo, pode ocorrer que nenhuma conseqncia tenha e s interesse ao que distribui e ao que toma o ttulo, ou entre aqule e o subscritor, para lhes regular as relaes jurdicas res-

220

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

pectivas. No que concerne aos possveis vnculos, necessriamente futuros, entre portador e subscritor, nenhuma conseqncia tem. Na forma atenuada que lhe deu Otto von Gierke, a teoria contratualstica via na feitura do ttulo ato de criao, no ainda ato jurdico. Criar e dar seriam separados. Uma das premissas verdadeira: o ttulo subscrito e guardado, antes de contacto com o alter, no interessa, concretamente, ao socius. J ttulo ao portador, j entrou no mundo jurdico, porque j est perfeito. Mas ainda no h eccia. Nenhum direito ainda surgiu. O subscritor pode romp-lo. No suscitou relao jurdica, porque se no produziu contacto social. Tda relao jurdica relao social. As outras premissas so errneas. A tomada do ttulo, como aceitao de direito oferecido, criaria o vnculo contratual entre o subscritor e os possuidores sucessivos. O vcio o mesmo de tdas as outras teorias contratualsticas. Demais, Otto von Gierke no atendeu a que, em tda a sua exposio, nenhuma resposta satisfatria dera ao problema. Separando os dois momentos, como o zera a teoria da negociao do ttulo (Begebunstheorie), reconheceu ser vinculativa, desde a emisso, a oferta. Ora, o contra-senso logo ressalta: ou seria vinculativa desde logo, e nenhuma importncia teria a distino de perodos, em que insistira, ou no o seria, e teria le de imaginar oferta latente que se tornaria obrigativa a cada tomada de posse por outrem. A soluo proposta seria mais arbitrria do que o prprio problema. A teoria da boa f procurou solver a questo construtiva pela introduo de exigncia por parte do subscritor, de que sejam de boa f os portadores para que se livrem das objees e excees oponveis a possuidores anteriores. Recentemente, surgiu variante, a que se chamou teoria da aparncia. 4. Referncia aparncia jurdica. Segundo E. Jacobi e segundo Herbert Meyer, devem ser consideradas distintamente as relaes jurdicas do subscritor com o primeiro tomador e as do subscritor com os terceiros de boa f. sses rmam o seu direito na aparncia de haver o subscritor emitido ttulo em virtude de contrato, aparncia que persiste em seus efeitos protetores do terceiro, ainda quando o ttulo houvesse entrado em circulao sem, ou, mesmo, contra a vontade do subscritor. (Sbre a aparncia jurdica, E. Jacobi, em V. Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechts, IV, 234 e 288 s.; Wertpapier als Legitimationsmittel, 174 s.; Herbert Meyer, Das Publizittsprincip, 94 s.; Der Rechtsschein des Todes, passim; Das Akzept, 1 s.; H. Naendrup, Rechtsscheinsforchungen, 1 s.)

3.688. SUbscrio como fato capital

221

Desvia-se a discusso para o terreno do princpio de publicidade. Mas esquecem-se os estudiosos da aparncia de direito, desde Otto Fischer at H. Meyer, de que um princpio, pelo simples fato de se referir a um instituto, no basta para explic-lo, menos ainda para sua construo dogmtica. Em trno e atravs de cada instituto, muitos princpios passam. Estudado o princpio, estudado est o aspecto do instituto que ao princpio interessa, no o instituto mesmo. A atuao entre o subscritor e o tomador smente diferente porque houve o contacto e pode vir tona o negcio jurdico subjacente, ou sobrejacente, ou alguma relao jurdica entre les, no-negocial. Mas isso tambm pode ocorrer entre o subscritor e algum posterior possuidor se estiveram em contacto. A expresso aparncia jurdica (Rechtsschein), empregada por Otto Fischer, em 1900, adotada, depois, por E. Jacobi, Herbert Meyer e H. Naendrup, veio nomear fato que juristas menos atilados j encontravam na vida do direito. O prprio princpio, a que ela se reporta, j existia, e no outra coisa que um dos elementos ou partes do princpio de publicidade. Pretender-se s com o princpio geral da proteo da aparncia jurdica explicar o que tantas teorias, sutis, imaginosas e, s vzes, de extraordinria percucincia no conseguiram, ora por toque de chamada para recuo histrico e reabertura de discusso j encerrada. Que que adianta, a espritos que se no satiszeram com as explicaes dadas durante o sculo passado e o como dste (portanto, de exigncias metodolgicas levadas ao requinte), vir-se dizer que os portadores de boa f so protegidos, porque les tm, a seu favor, a aparncia de ter sido jurdica, contratual, a origem do ttulo? indisfarvel a petio de princpio. A aparncia apenas funciona como elemento para a formao de suportes fcticos, como os demais fatos do mundo, sejam do mundo inorgnico ou sejam do mundo orgnico. 5. Possibilidade de negcio jurdico subjacente ou sobrejacente. Para se esclarecer o regime da circulao dos ttulos, particularmente o direito dos portadores de boa f, quando o ttulo foi psto a circular em conseqncia de perda, roubo ou furto, no se justica apelar-se para a crena do terceiro na existncia de contrato inicial. Seria caminho tortuoso e, como vamos mostrar, suscetvel de conduzir a rros. O argumento, que, pensamos, foi a primeira vez que se ops invocao da aparncia jurdica, de si s afasta a possibilidade de se aceitar a explicao como

222

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

constitutiva de teoria. Apronta A ttulos ao portador para com les pagar dvida, pe-nos no cofre, e desaparecem; ou, em vez de os pr no cofre, sai com les e os perde. Toma as providncias que a lei lhe permita, inclusive a publicao pelos jornais. Feita a apreenso de alguns, no pode lev-la a outros, devido falta de prova de os haver guardado. A aparncia da existncia de contrato nenhuma, dada a publicao que entendeu fazer. O possuidor no deixa de ser de boa f se, sabendo da impossibilidade processual da apreenso dos restantes, adquire exatamente aqules contra os quais no tinha ao na lei. Se dirige casa bancria, prefere no propor nenhuma ao e os jornais do notcia do roubo dos ttulos, desde que o adquirente sabe do intuito de no opor a exceo que lhe caberia devido subtrao dos valres, no se torna le de m f. Onde, porm, a aparncia de ter existido contrato, se, precisamente, o portador sabe que o contrato no existiu? Todo o esfro para explicar o ttulo ao portador, pela teoria de boa f ou da aparncia, necessriamente fracassa. Mesmo porque a boa f do portador intermdio no inibe a oposio de excees pelo subscritor, nem os atos dsse, tendentes a destruir a aparncia jurdica, podem conseguir a parada da circulao do ttulo inominado. Tudo que, nsse sentido, praticar, obstando liberdade ambulatria da crtula, constituir ato ilcito, suscetvel de fundar a ao de indenizao, proposta pelos prejudicados por essa invaso da esfera jurdica dles. A srie dos possuidores srie de esferas de direito, sem qualquer dependncia em relao ao subscritor.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.688. A Legislao
O assunto versado neste pargrafo remete aos seguintes dispositivos do Cdigo Civil vigente: art. 888 do CC/2002; art. 889, caput e respectivos pargrafos, especialmente o 3., que d base admisso da assinatura eletrnica; art. 891, caput e pargrafo nico, do CC/2002; e art. 892 do CC/2002.

3.688. B Doutrina
Sobre o fenmeno e as vicissitudes da subscrio dos ttulos de crdito, bem como a emisso de ttulos de crditos incompletos ao tempo da emisso: ADamEK, Marcelo Vieira von. Ttulos de crdito incompletos (ttulos tpicos e atpicos): O art. 891. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004. p. 265-314; AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. 2. ed. Trad. Nicolau Nazo. So Paulo: Saraiva, 1969; BOITEUX, Fernando Netto. A cir-

3.689. Exame da doUtrina sbre os momentos posteriores sUbscrio

223

culao dos ttulos de crdito no novo Cdigo Civil. Revista do Advogado. vol. 23. n. 71. p. 32-43. So Paulo, AASP, ago. 2003; BORba, Gustavo Tavares. A desmaterializao dos ttulos de crdito. Revista Forense. vol. 96. n. 352. p. 77-88. Rio de Janeiro: Forense, out./dez. 2000; BORgES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971; DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: Dos atos unilaterais. Dos ttulos de crdito: Arts. 854-926. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 12; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Cdigo Civil comentado. Direito de empresa: Arts. 887 a 926 e 966 a 1.195. So Paulo: Atlas, 2008. vol. 11; FRONTINI, Paulo Salvador. Ttulos de crdito e ttulos circulatrios: Que futuro a informtica lhes reserva? Rol e funes vista de sua crescente desmaterializao. In: WaLD, Arnoldo (org.). Direito empresarial: Ttulos de crdito. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 225-248, vol. 5; GaRDINO, Adriana Valria Pugliese. Ttulos de crdito eletrnicos: Noes gerais e aspectos processuais. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004. p. 1-24; LObO, Jorge. As dez regras de ouro dos ttulos cambiais. In: WaLD, Arnoldo (org.). Direito empresarial: Ttulos de crdito. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 143-154, vol.5; LOPES, Mauro Brando. Ttulos de crdito atpicos. Revista do advogado. vol. 20. p. 23-28. So Paulo: AASP, 1986; NEgREIROS, Helen Borges de Arroxellas. Notas sobre o art. 892 do Cdigo Civil de 2002. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004. p. 73-86; PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004; PEREIRa, Ademar; ALmEIDa, Amador Paes de. A vinculao de cambial a negcio subjacente. Revista Direito Mackenzie. vol.3. n. 2. p. 213-219. So Paulo: Mackenzie, 2002; PINTO, Lgia Paula Pires. Ttulos de crdito eletrnicos e assinatura digital: Anlise do art. 889, 3., do Cdigo Civil. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004. p. 187-206; PINTO, Paulo J. da Silva. Direito cambirio: Garantia cambiria e direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1951; ROSSI, Livia. Consideraes gerais sobre os ttulos de crdito luz do novo Cdigo Civil: o art. 889. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004. p. 207-234; SILVa, Jos Roberto Dias da. Reexes sobre os ttulos de crdito atpicos: Anotaes sobre os arts. 887 e 889 do novo Cdigo Civil. In: PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004. p. 125-136; SILVa, Marcos Paulo Flix da. Reexes sobre a informatizao da atividade bancria e a desmaterializao dos ttulos de crdito. Revista Jurdica. vol. 51. n. 307. p. 61-70. Porto Alegre:Ed. Notadez, maio 2003.

3.689. Exame da doUtrina SBre oS momentoS PoSterioreS SUBScrio

1. Crtica ao conceito da impessoalidade. De certo tempo para c, insinuou-se o conceito de impessoalidade, no qual vemos nada mais

224

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

nada menos do que a velha concepo da incerta persona, sob vestes novas. o caso de G. Bonelli (Sul fondamento e sulla natura dellobbligazione cartolare nei titoli di credito, Rivista del Diritto commerciale, II, 99; Appunti sulla natura giuridica dei Titoli di credito, VI, I, 516 s., 526 s., 531 s.) e de R. Mller-Erzbach (Das Unpersnliche des Welthandels, Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht, 86, 121). Ao assumir a obrigao, o subscritor prescinde de qualquer considerao relativa pessoa daqule que ser seu credor. Teria carter impessoal o crdito adquirido pelos possuidores. Mas isso pr a questo, e no resolv-la. Se qualquer teoria pudssemos ver em tais armaes (impessoalidade, carter impessoal) meros conceitos, apenas reeditaria a velha atitude contratualstica. Um conceito no basta para formar corpo terico. Por outro lado, pode bem ser que o subscritor limite a circulao do seu ttulo, providncia preliminar, de que tratamos. Continuaria impessoal, mas, apenas circulvel entre scios de um clube, assaz diminudo caria o valor do conceito. Impessoal, a incerta persona, ao sujeito in abstracto, tudo isso d no mesmo. Os fatos caractersticos que constituem o problema do ttulo ao portador so vrios, e quem quer que siga, com cuidado, a histria dogmtica notar que cada uma das teorias se prende a um dsses fatos anormais e nada mais representa que a explicao do fato caracterstico com que se preocupou. Ora, sses fatos, realmente perturbadores para a ortodoxia romanstica, so os seguintes: (a) O subscritor ca devendo, ainda que o ttulo entre em circulao contra ou sem a sua vontade, defesas que smente seriam oponveis ao portador de m f. Nsse ponto, j se inicia a discrepncia terica entre os que tm visto a vincularidade ou a vincularidade e a obrigatividade pela s redao (H. Siegel), pela criao (J. E. Kuntze), pela emisso (O. Stobbe), pela aquisio da propriedade (H. O. Lehmann, G. Carlin). Algumas variantes pretenderam ser mais is na traduo cientca dos fatos, inclusive a teoria da entrega e recebimento da propriedade. (b) Ou saia o ttulo por fra da vontade do subscritor, ou tenha contacto com o alter sem ou contra a vontade dle, h sempre lapso de incerteza quanto ao benecirio, salvo, quanto ao primeiro possuidor, se houve tradio. Aqui, comea a confuso na prpria expresso dos trmos descritivos. Em vez de dizerem os juristas que h lapso de incerteza quanto ao benecirio (incerteza que essencial s coisas e fatos futuros, pela nossa ignorncia do que vai suceder na dimenso do tempo), armam que existe sujeito passivo incerto. A palavra incerto assume, ento, ambigidade

3.689. Exame da doUtrina sbreos momentos posteriores sUbscrio

225

prejudicial ao trato do problema. Pode signicar aquela incerteza derivada de ainda no se ter caracterizado qual o titular do crdito e quem ser o titular da pretenso (incerteza no tempo, a que nos referimos), e pode signicar o no se saber, ao certo, quem seja, no momento em que nasce a vinculao do subscritor, o outro plo da relao jurdica em que le o sujeito passivo. Fcilmente a ambigidade perturba os espritos e les no vem que, dado um s signicado expresso incerteza, j se eliminam certos pontos de vista. Ora, armar que existe lapso de incerteza do sujeito ativo da obrigao e que essa incerteza concerne ao tempo, vale o mesmo que formular a pergunta aps hiptese implcita: o primeiro portador, algum ou o ltimo, pode ser o sujeito passivo, e a questo est em se saber qual dles o . Em vez de se evitar, postula-se o vnculo direto com pessoa incerta. De incio, alude-se ao que constitui o prprio cerne do problema. Por isso mesmo, tivemos de falar em lapso de incerteza do benecirio: no dizemos incerteza do sujeito ativo, porque essa que , justamente, a questo magna, e arm-lo seria resolv-la, preconcebidamente. Benecirio da promessa, tal o que incerto nas declaraes unilaterais de vontade. Nsses trmos, ca de lado qualquer hiptese inicial, e a investigao cientca pode desenvolver-se com plena liberdade. A soluo que demos foi simples: o subscritor deve, ou pensa que deve; quem esteja de posse do ttulo, pode le ignorar; se o ttulo foi destrudo, ou se o possuidor o perdeu, e no se acha, tambm pode le ignorar. Se existe possuidor, le deve; se no momento no existe, o subscritor deve a quem tem direito posse. Se ningum o tem, a dvida est ligada sorte da res nullius, que a crtula. Quem do ttulo ao portador se apossa, insere-se em relao jurdica, que no revive, porque sujeito foram todos. 2. Precises sbre a titularidade. A qualquer dos possuidores de boa f, que apresente o ttulo, o subscritor no pode opor excees que lhe no sejam pessoais, as chamadas excees ex persona cedentis. Durante a vida do ttulo, vencido sse, qualquer possuidor pode apresentlo. No interregno, pode ter havido algum dles a que, se apresentasse o ttulo, o subscritor poderia ter oposto certas excees. Tais excees no desapareceram, porm nenhuma prova temos de sua existncia como direito subjetivo do subscritor. No foram mais do que frutos que no foram colhidos. De exerccio de excees s podemos cogitar quando o possuidor se pe em contacto com o subscritor. ste quando nos d a chave do problema, porque ste quando varre a incerteza no tempo. le nos diz, claramente, o momento em que a linha curva, em que se acha a

226

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

srie dos possuidores, toca, adiante, o subscritor, na viagem circulatria do ttulo. Repitamos a frase: quando o possuidor se pe em contacto com o subscritor. Quando isso? Quando le apresenta o ttulo. O momento da apresentao cria a pretenso, instantneamente. Tudo que antes era nublado e parecia destoar dos princpios fundamentais das obrigaes, prontamente se esvai. O direito comum readquire todo o seu domnio; no h obscuridades. Que prova isso? Prova que s existe um problema: o da construo do ttulo ao portador antes da apresentao. A partir dessa, tudo obedece aos cnones ordinrios. 3. O que ficou da teoria da pendncia. Ao perceber a anormalidade smente at o momento da apresentao, R. von Jhering no trepidou em armar que alguma coisa pendia. A exigibilidade depende da apresentao. No h obrigao no ttulo, dizia le, mas, apenas, meio jurdico capaz de formar obrigao. O ttulo no prova, fonte. Ao arquitetar a nossa teoria, demos conta do avano que representara o pensamento de R. von Jhering, sem lhe aceitarmos o silncio quanto situao do subscritor antes da apresentao. Nas relaes entre possuidores e na prpria relao, que vai vir, entre o apresentante e o subscritor, a teoria da pendncia presta inegveis servios. L cou, porm, o subscritor, szinho, e devendo. Como explicar que le no pudesse retirar a sua oferta, se ningum ainda apresentou o ttulo e pois no existe crdito? Ns mesmos defendemos o criador da Pendenztheorie, pela possibilidade de haver regras jurdicas sbre no se poder revogar oferta (Cdigo Civil, arts. 1.080 e 1.081) e ter-se a clusula ao portador por uma das manifestaes de vontade vinculantes. A defesa feita serviu nossa teoria. Contudo, hoje, reconhecemos que outras objees bem graves se poderiam fazer no mesmo sentido. Tudo se esclarece desde que, como zemos, se aceite que a relao jurdica obrigacional s se estabelece entre o portador apresentante e o subscritor no momento da apresentao, existindo antes, desde o contacto do ttulo com o alter, que tem posse, com a ambincia social, a dvida do subscritor. As mesmas objees, que se opuseram a R. von Jhering, no podem ser opostas nossa teoria, porque, nessa, o ato de subscrio ao contacto com o mundo jurdico (o eu do subscritor, em seu ato, em contacto com o alter) decisivamente criou relao jurdica, em que os plos so, distintamente, o subscritor e o possuidor, quer se saiba quem seja, quer no se saiba quem seja. A relao entre o subscritor e o alter torna-o vinculado pelo que prometeu na crtula, por tudo que, mais tarde, venha a prometer, relativamente

3.689. Exame da doUtrina sbreos momentos posteriores sUbscrio

227

a ela, desde que se d nvo contacto entre o seu eu e o alter. Se o ttulo foi roubado, ou furtado ou se outra pessoa a servio do subscritor ou sse mesmo o perdeu, e o ttulo permanece nas mos do ladro ou do achador, no se pode pretender que o subscritor esteja vinculado: porque: a) o sistema jurdico no estatui que algum se vincule ao ladro ou ao simples achador de promessa; b) seria preciso, para se vericar o contacto entre o subscritor e o ladro ou achador, que se desse a apresentao. Nsse momento, a objeo mostra bem que nenhum vnculo se formou. Aqui, alguns dizem que tais excees (e objees) supem a dvida e tm o efeito de desfaz-la. No verdade. Tanto no verdade que, antes de apresentao pelo ladro, ou pelo achador, pode o subscritor promover, criminal e civilmente, as medidas tendentes reobteno dos ttulos de que foi desapossado, ou que perdeu. Onde a sociedade permite a ao criminal contra algum no pode admitir que se cogite de dvida do queixoso. Certo, o achador pode ter direito a recompensa (Cdigo Civil, art. 604), mas isso constitui prmio a quem quer que ache qualquer coisa de outrem, seja objeto de uso, seja animal, seja ttulo ao portador, seja dinheiro. A obrigao do subscritor, nsse caso, resulta do achado, e nada tem que ver com a natureza do objeto que se perdeu. 4. Teorias unilateralsticas puras. Em vez de ver a relao (quem diz relao alude a trmos ligados), a teoria unilateralstica, acantonando-se do lado do primeiro trmo, quis tudo decidir e resolver, como se s lhe interessasse, e cincia, o exame do sujeito passivo. Ontologismo, mais grave do que o verberado teoria contratualstica: entre investigadores que procuram sres, em vez de relaes, pior caminho toma aqule que, obstinadamente, se pe do lado de um s ser. Em H. Siegel e seus seguidores, o mundo jurdico tornou-se viso restrita, paisagem s percebida pelo pequeno crculo de uma lente. A diculdade estava em construir-se o fato jurdico do ttulo ao portador. Tomou-se a resoluo de se abstrair de todos os embaraos, postulando-se a excepcionalidade dos prprios elementos que dicultavam as teorias. A dvida estava em se saber qual seria o sujeito ativo da relao. Cortou-se, cerce, o problema: no h sujeito ativo! A habilidade expositiva de H. Siegel serviu extraordinriamente ao xito da doutrina nova, pelo arrjo construtivo e pelo possante solapamento dogmtico. No posso modicar, por minha vontade s, a situao de outrem: seria invadir a sua esfera jurdica. Mas a minha situao, quem me impede de modic-la? S depende de mim. A minha obrigao, nascida unilateralmente corresponde ao meu ato de queimar papis que possuo,

228

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

quebrar estatuetas. Disse, est dito. a sujeio palavra. Assinei o ttulo, devo pag-lo. Contra os furtos e roubos, sou eu, e no os terceiros, quem se deve acautelar. Da referir-se H. Siegel ao heres necessarius, inconfundvel com a aluso de J. E. Kuntze aditio hereditatis. inegvel a verdade de algumas proposies, verdade parcial, incompleta, como passamos a mostrar. A redao material do ttulo, segundo a lei, pelo sujeito capaz, evidentemente se juridiciza. Por se tratar de ato jurdico que no exige a bilateralidade ordinria, tpica em quaisquer contratos e acrdos, sse ato, s por isso chamado unilateral, prescinde de outra vontade, porm no de sujeito individual, que seja o outro plo da relao jurdica. 5. Resultados obtidos. Desde que no se desa ao fundo terico do problema, isto , desde que no se postule a inexistncia de vnculo, de relao, de dois trmos, nenhum inconveniente existe em se falar de fontes das obrigaes, nomeando-se o negcio jurdico unilateral (s unilateral no sentido formal, que acima foi esclarecido), o negcio jurdico bilateral, de que o contrato o mais freqente, o ato ilcito, o ato-fato ilcito, o fato stricto sensu ilcito. Propsito de mtodo, que j justicamos quanto atitude do Cdigo Civil. Bem que, antes de H. Siegel, j houvesse surgido a teoria da pendncia (1856), formulada por R. von Jhering, o esprito ocidental precisava ter passado pelo extremismo doutrinrio de H. Siegel (1873), para se libertar do rro, minaz e resistente, daquela armao, tantas vzes exprobrada, da existncia de obrigao entre o subscritor ou emissor e o possuidor ou possuidores sucessivos. O mrito de H. Siegel foi o de completar a demolio que J. E. Kuntze e R. von Jhering, quase no mesmo ano e por caminhos diferentes, haviam iniciado. No inventrio geral do que zeram, nunca se poder esquecer: a importncia das idias de J. E. Kuntze, ao notar a semelhana entre o negcio jurdico perfeito dos testamentos e o do ttulo ao portador, rompendo com o contratualismo, que le sustentara at o ano anterior; a contribuio de R. von Jhering, ao mostrar o lapso entre a emisso do ttulo e a apresentao, assegurando que, durante sse intervalo, no existe obrigao nem titular individual da pretenso; os dados de H. Siegel, que avivou as idias de J. E. Kuntze, sbre as conseqncias jurdicas do negcio jurdico unilateral, o papel crescente da providncia social, particularmente nos povos germnicos. O conjunto dos princpios que domina, hoje em dia, o problema das obrigaes por declarao unilateral da vontade, no provm de um esprito, e sim constitui estraticao plurissecular da doutrina. Ainda nos resultados mais novos, j passou de

3.690. Momento de irradiao da eficcia

229

um sculo a sua caracterizao. Como quer que seja, 1856 e 1857 marcam-lhe o como do perodo decisivo da dogmtica, hoje arquiteturalmente acabada, do ttulo ao portador. Auge, e talvez incio de declnio, tanto le depende dos destinos do Mundo. Ao sair da Blsa de Londres, o especulador de ttulos negociveis, tendo-os mo, pode olhar e meditar sbre o smbolo. E sse smbolo pode, como nenhum outro, porque le moveu, mais do que os outros, as emprsas e realizaes dos nossos sculos, exprimir o que se passa quanto ao poder de construo e a inteligncia abstrata do capitalismo. Viver ainda centrias e centrias, ou declinar, apontado como um dos instrumentos-algemas do tempo que passou. Na histria, le s, em sua estrutura e em seus efeitos, serve interpretao do regime posterior ao descobrimento da Amrica, e, ainda que se faa tbua rasa de todo o edifcio jurdico contemporneo, ter sido, econmica e intelectualmente, um dos mais altos documentos da capacidade humana de adaptao social e de criao.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.689. A Legislao
Correspondncias do Cdigo Civil de 1916 com o Cdigo Civil em vigor, respectivamente: art. 1.080 do CC/1916 com o art. 427 do CC/2002; art. 1.081 do CC/1916 com o art. 428 do CC/2002; art. 640 do CC/1916 com o art. 1.324, caput e pargrafo nico, do CC/2002. Sobre o assunto versado neste pargrafo, considerem-se os arts. 901, caput e pargrafo nico; 905, caput e pargrafo nico; e 906, todos do CC/2002.

3.690. Momento de irradiao da eFiccia

1. Posio do problema. J vimos que dois rros principais estavam base de teorias unilateralsticas e contratualsticas: a) discutir-se a unilateralidade da relao jurdica de crdito, ou das relaes jurdicas de crdito e de obrigao, como se fsse possvel relao com plo nico; b) aludir-se ou rmar-se teoria em que se tenha por bilateral o negcio do ttulo ao portador. No se viu que a unilateralidade, que se arma, a do

230

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

negcio jurdico, da fonte, e no a da relao jurdica. Em a), lana-se proposio, que seria verdadeira se relativa ao plano de existncia do negcio jurdico (= a manifestao de vontade de uma s pessoa, dita manifestao unilateral de vontade, pode fazer-se negcio jurdico, isto , entrar no mundo jurdico, existir jurdicamente); formulada para o plano de eccia. Em b), a proposio, que seria verdadeira se relativa ao plano de eccia, enuncia-se como proposio do plano de existncia (= a manifestao unilateral de vontade no pode jurdicamente existir). Ora, j vimos que o ttulo ao portador comea de existir, jurdicamente, quando subscrito, se lex specialis no lhe exige outro elemento. O que concerne relao jurdica ou s relaes jurdicas que surgem ou podem surgir j se prende ao plano de eccia. Se o subscritor perdeu o ttulo j subscrito, no deixou sse de estar no mundo jurdico. Apenas, enquanto ningum o acha (e pode ser que nunca seja encontrado), nenhum efeito se irradia dle. Existe, sem ter ainda qualquer eccia. 2. Situao do deve e do haver. Fatos caractersticos que turvaram o estudo e a discusso dogmtica dos ttulos ao portador, foram os seguintes: a) no passivo do subscritor, isto , na coluna do deve dos livros de contas do subscritor, gura o quanto prometido no ttulo; b) no ativo do portador, antes da apresentao e at o pagamento do ttulo, ou at a alienao dle, est o quanto que o subscritor prometeu. S exame supercial poderia ver, sempre, no fato a) de escrita mercantil, ou de incluso negativa no patrimnio, razo para se crer em vinculao direta entre o subscritor e o possuidor ou os possuidores. A incluso no passivo do subscritor signica que le se reputa, com extrema probabilidade, devedor, pois que prometeu. No sabe e talvez mesmo no possa saber se devedor (e. g., pode ter sido destrudo o ttulo sem os dados para substituio da crtula, como se o tomador ou algum possuidor posterior o destruiu, voluntriamente). Se o portador foi um s, a coexistncia do quanto no deve do subscritor e no haver do possuidor coincide de como a m. Apresentado o ttulo, ou se dar o pagamento ou continuar, no deve e no haver, o lanamento originrio, com o acrscimo dos juros convencionais ou legais, que na espcie caibam. Ainda nsse caso, trata-se de pura coincidncia. Tanto assim que, sendo insubstituveis por destruio os ttulos (o que pode constar dos prprios ttulos), continuar no passivo do subscritor o lanamento, ainda que o portador j o houvesse desfeito no seu haver.

3.690. Momento de irradiao da eficcia

231

Se os possuidores so mais de um, a coincidncia material menos interessante. No deve do subscritor gura lanamento, desde que o subscritor se reputa devedor, mas pode dar-se o caso de estar devedor e no ter feito o lanamento. No haver do primeiro possuidor, o lanamento comea da sua posse at o trmo dessa, quer dizer desde que adquiriu o ttulo at que o alienou, ou foi desapossado, ou o perdeu. Se tal possuidor roubou, furtou ou achou o ttulo, o lanamento no seu haver no corresponde verdade. Teria tanto valor quanto a nota do ladro de jias, que declarasse no seu ativo as jias roubadas. No livro do segundo, do terceiro, do quarto, ou de qualquer outro possuidor, o lanamento tem a mesma signicao limitada sua posse, ou, talvez, ao seu direito posse, sem que qualquer alterao tenha havido no lanamento, que, desde todo o incio, foi feito no deve do subscritor. Se, durante a vida circulatria do ttulo, depois de passar pelas mos de possuidores de boa f, o ttulo regressar mo do que o roubou, nenhuma nota disso ter o deve do subscritor. Se nvo portador de boa f o adquire, coincide com os fatos o lanamento de dbito. Que prova tudo isso? Prova que do ttulo ao portador, ao sair do poder do subscritor, e ao haver o contacto com algum, irradiou-se a dvida do subscritor. Justo que le lance, no seu livro de contas, aquilo que deve. Ser de boa norma debitar-se dos prprios ttulos roubados, furtados ou perdidos. Mas, a, a juridicidade e a contabilidade podem no coincidir. Prova tambm que com isso nada tem o lanamento do possuidor do ttulo, lanamento que pode durar todo o tempo da vida do ttulo, anos, meses, dias, horas, minutos, e, possvelmente, os segundos que batem entre os traos do lpis do corretor na Blsa. Tanto isso certo que se costuma lanar, no haver, no o quanto que est prometido no ttulo, mas o valor do ttulo. Por qu? Porque o portador no credor do subscritor, e sim o possuidor, pro tempore, de coisa mvel, de mercadoria, de valor, que pode subir e baixar de preo, deixar, mesmo, de ser valor aprecivel e ter de ser lanado como perda. Na classicao das teorias, vimos que umas pendem para a publicidade ou carter pblico do ttulo, que seria declarao generalidade (J. C. Gensler, H. Schellwitz, F. J. Stahl, F. von Savigny), outras acentuam a qualidade de mercadoria, que tem o ttulo (E. F. Souchay, Karl Einert, Chr. Fr. von Mhlenbruch, R. W. Pfeiffer, H. Bender, C. F. Koch, J. A. Seuffert), outras procuram explicar o fenmeno dentro do direito

232

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

privado, principalmente das obrigaes. Nascida da anlise das relaes, a nossa teoria consegue resultados sintticos, que satisfazem a todos sses pendores e exigncias. Insistiremos nsse ponto. 3. O mal do vnculo direto prematuro. Cabe repetir-se que todo o mal das teorias foi partirem da suposio de obrigao do subscritor perante possuidores ou algum dos possuidores, ou, pelo menos, usarem de trmos ambguos em que punham a questo da incerteza do benecirio. Se o que se estava a discutir era a existncia de negcios jurdicos unilaterais, entre os quais esto os dos ttulos ao portador, ainda no se cogitava de vericao da eccia concreta. A eccia do fato jurdico pode comear ao tempo do incio de sua existncia, mas pode ser posterior, e a lex specialis pode faz-la anterior. Sirva de exemplo de confuso Ph. von Blow. Feliz em negar qualquer idia de cesso nos ttulos ao portador, com uma frase to justa quanto enrgica: nenhuma cesso existe quanto aos primitivos possuidores; infeliz, nos trmos que empregou. Diante de diculdades, procurou afast-las por meio de explicao tortuosa: pela emisso e recebimento do ttulo, dois contratos se formam, um de mtuo (e por que no de outra coisa?); outro acessrio, pelo qual o mutuante autoriza o devedor e sse se obriga a fazer o pagamento a qualquer portador. Outro jurista alemo, F. F. von Kerstorf, chegou exatido de mostrar duas relaes jurdicas, uma, do ttulo ao portador como coisa corprea, e outra, de dvida. Nos ttulos ao portador, elas so ntidas. Quando se trata da legitimao, F. F. von Kerstorf embaraou-se com a suposio, que le mesmo desnecessriamente introduziu, do vnculo coincidente com a existncia do ttulo ao portador. Outro, C. F. Kock, viu bem que, pela cesso de crdito, no se pode transferir direito sbre a coisa. Por ela s se transfere direito de crdito. Nenhuma aplicao de tal instituto seria possvel quanto a instrumentos que passam de mo em mo e que, durante a circulao, se tratam como coisas corpreas. Viu mais: viu que a funo circulatria deriva do prprio ttulo, e no de simples acessoriedade prtica. Mas a parou, ou se enredou na velha concepo contratualstica. Ligar-se, preconcebidamente, ao primeiro, a todos ou ao ltimo dos possuidores o problema da titularidade do direito que corresponde dvida do subscritor, invocando-se contrato, cercear-se a pesquisa e, devido aos obstculos criados, levarem-se os investigadores a esforos imaginativos.

3.690. Momento de irradiao da eficcia

233

Dizer-se que ao tomador cabe sse papel construtivo, como de aceitante, omitir-se um dos dados principais: quem cobra o ttulo pode no ser le. Ordinriamente, a pessoa do tomador e a do apresentante no coincidem e nisso reside a obscuridade do fenmeno. Demais, os possuidores sucessivos tm direito autnomo, e a autonomia dsse direito teria de ser explicada, envolveria o mesmo problema, se o tomador fsse tido como o sujeito ativo da obrigao do subscritor. As asseveraes falsas por mais de um lado mostram sempre a sua falsidade: nos casos de circulao do ttulo, sem ou contra a vontade do subscritor, no existiria a pessoa do tomador para ser o sujeito ativo da obrigao. Ter-se-ia voltado questo inicial: se no h tomador, quem o sujeito ativo da obrigao? Se dssemos de barato no existir sse caso (alis, inelidvel), a atitude doutrinria, a que nos referimos, teria de recorrer cesso de crdito, velharia que fcilmente se ps de lado no sculo XIX. Duas outras, a da novao (J. Unger) e a da delegao (E. Thaller) no seriam mais felizes. Uma e outra violentariam os institutos a que, respectivamente, recorrem. Na novao, com o mudar do credor mudaria tambm o crdito, cairiam as garantias eventuais, e, em vez de se explicar, ter-se-ia complicado o problema. O que choca a aluso a contrato entre o subscritor e o portador; a teoria da novao multiplica a causa do choque: a cada portador, contrato nvo. Como quer que seja, a autorizao do subscritor para que o portador lhe d nvo credor supe resolvido que le, portador antecedente, era o credor. Exatamente o cerne da discusso. 4. Crtica da teoria da formao originria dos direitos de crdito sucessivos. Teoria que procurou rmar-se h uns trinta anos foi aquela a que se chamou teoria da formao originria dos direitos de crdito sucessivos. No momento em que lana o ttulo, o subscritor assume tantas dvidas quantos os possuidores sucessivos do ttulo. Para bem apreciarmos a articialidade de tal teoria, basta que a traduzamos com tda a clareza: no momento em que lana o ttulo, o subscritor assume tantas dvidas quantos vo ser os possuidores sucessivos do ttulo. Explicao do anormal pelo mais anormal; melhor: pelo inadmissvel. O que se pretende que algum possa assumir nmero indenido de dvidas, perante nmero igualmente indenido de possuidores futuros. Acrescentamos futuros, para bem frisarmos o absurdo. O primeiro pode ter sido o ladro ou o achador. Um dos que aps vieram pode no estar nascido, nem concebido, ao tempo do ato do subscritor. O artifcio exige nada menos que a derrocada dos princpios fundamentais do direito. Se fsse verdadeira a teoria, como

234

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

se explicaria que o direito de cada um dos possuidores fsse autnomo? Ou o contrato foi feito com todos, contemporneamente, para que cada um exera o direito sucessivamente, e o nosso argumento do possvel possuidor no concebido demonstra a inanidade da tese, ou o contrato feito sucessivamente, sub-rogando-se cada um no direito do antecedente, mas cando imune s excees, com o que se chega ao cmulo de confuso doutrinria. Estranhvel que ainda surjam defensores, como E. Betti, de teoria que no mais do que disfarada reedio das teorias contratualsticas dos possuidores sucessivos ou do portador in abstracto. Tambm alguns juristas entendiam que havia no ttulo ao portador crdito alternativo. Para les, a dvida surge concebida alternativamente quanto a todos os possveis possuidores. O fato da exibio do ttulo permitiria a concentrao. O portador apresentante concentraria em si a subjetividade, determinaria o credor, e poderia extinguir a dvida em relao a todos os outros possuidores. Ora, no preciso advertir-se que essa alternatividade de sujeitos aberra dos princpios. Ainda uma vez, a explicao do anormal pelo mais anormal. Tratando-se de sujeitos, se o ltimo que seria, necessriamente, o credor, excludos os outros, no teria havido alternatividade. Para que les fssem alternativos, seria preciso que a srie dles no fsse no tempo: em dimenso irreversvel, a alternatividade , por denio, impossvel. prpria concepo de Jolly tentou chegar Ageo Arcangelli, em teoria, a que chamou teoria da emisso abstrata. A diferena entre as duas a seguinte: para Jolly, abstrato era o sujeito, ser complexivo, no qual se subsumiam todos os possuidores possveis, e no s aqules que efetivamente vieram a ser possuidores do ttulo; para o jurista italiano, a vontade do devedor seria relevante enquanto no se concretizasse a dvida. Prosseguiu le na sua construo imaginosa: o direito de crdito (sic) transfere-se de credor a credor, em viagem inteiramente indiferente e irrelevante para o devedor. Reinsistiu em tais idias, ainda em 1928, em Il Diritto fallimentare. Tdas essas atitudes lembram a teoria da pendncia, a que pretendem, como a nossa, substituir. Rigorosamente, so as duas nicas cujo processo temos de fazer. Por isso mesmo, a crtica, feita por ns, em 1921, teoria de R. von Jhering, no nos parece, hoje, devido s novas defesas e objees, suciente e completa. Acertado dedicar-se espao especial para a rediscusso da teoria da pendncia. Sendo comuns teoria da pendncia e nossa algumas objees, at certo ponto o processo contra elas deve ser um s. Respondendo aos argumentos, teremos defendido a ambas.

3.690. Momento de irradiao da eficcia

235

5. Dvida e obrigao. O ponto comum, que coincide ser, no estado atual da discusso, o mais grave, est na armao da inexistncia da ao entre o subscritor e o possuidor ou possuidores sucessivos, antes da apresentao. Aqui que se concentra a idia mestra de uma e de outra teoria. A coincidncia principal consiste, tda, em nos armar R. von Jhering que, antes da apresentao, no existe sujeito passivo da obrigao do subscritor. (Mas advirta-se em que R. von Jhering no atendia a que a dvida j existia. Nem separava do problema do exerccio da pretenso o problema do conjunto do crdito.) A palavra pendncia traduziu com felicidade o pensamento de R. von Jhering, mas seria inadequada para exprimir a convico da nossa teoria: ns armamos que: a) o negotium enformado no ttulo ao portador entra no mundo jurdico (= se faz negcio jurdico) com a subscrio; portanto, unilateral; b) a eccia que depende de haver o contacto com o alter, de modo que a suposio do subscritor de que deve ou a sua posio de quem se pode tornar devedor corresponda ao nascimento da relao jurdica entre le e algum (relao jurdica de dvida) apenas elemento psquico. Pode no existir qualquer vnculo, como se o tomador ou quem tirou da gaveta do subscritor o ttulo ao portador entendeu destru-lo e o destruiu. A proposio, devida a R. von Jhering, de que nenhuma relao direta existe entre o subscritor ou emissor e todos ou qualquer dos possuidores smente constitui aquisio denitiva, se no se refere relao jurdica de dvida, mas sim obrigao. No lapso, que pode ser maior ou menor, a cada possuidor smente cabe direito de apresentar o ttulo, ao vencer-se. Nsse, no h obrigao, e sim meio jurdico, que habilita o portador, vencido o ttulo, a exibi-lo ao subscritor ou emissor e formar a obrigao. Se R. von Jhering houvesse evitado a ambigidade da palavra obrigao, que ora se refere a dvida, ora a obrigao, isto , ora nomeia a posio passiva que corresponde a crdito, ora a que corresponde a pretenso, teria sido denitiva a sua contribuio. Algumas teorias, ditas teorias da incorporao, consideram o ttulo como o corpo do direito; outras o reduzem a simples documento probatrio. A atitude, que agora estudamos, difere, profundamente, de tdas. Para ela, o ttulo fato, coisa mvel, realidade palpvel, valor preexistente ao direito de crdito. No prova: fonte. Cada possuidor um titular, pro tempore, do direito de apresentao, direito que no constitui anormalidade, porquanto quem possui um objeto, qualquer que seja, de metal, de madeira, de osso, ou de papel, implcitamente pode apresent-lo. a

236

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

faculdade geral de exibir o que seu, ou de que, pelo menos, tem posse. No ttulo ao portador, tal poder de apresentao qualicado, no sentido de ter o efeito que a promessa inserta confere ao ttulo, como valor e fonte do valor. (Uma pedra de estimao, ou com qualidade rara, confere ao anel maior valor do que o ouro ou as pedras que le tem, para o efeito de mais valor perante algum que estima a pedra ou a qualidade descoberta.) Da verdade que representa, para a cincia jurdica, a armao de s se estabelecer a pretenso com o fato da apresentao e, portanto, no existir, at ento, relao jurdica de obrigao entre o subscritor ou emissor e todos os possuidores ou qualquer dos possuidores, tira-se soluo para uma das partes do problema. A pretenso nasce no momento em que se apresenta o ttulo e a apresentabilidade depende, instantnea ou remotamente, do vencimento. De posse de tal convico, resta o problema, ou, melhor, a parte do problema concernente natureza da dvida do subscritor no meio tempo que vai do contacto do seu ttulo, vale dizer da sua vontade, com o alter, at a apresentao do ttulo. 6. Intervalo entre o contacto com o alter e a apresentao. Ainda quando, acordes no que dissemos quanto inexistncia da obrigao antes de se exibir o ttulo, tenhamos de armar que s ento nasce pretenso do portador apresentante, trs caminhos podemos tomar em relao ao fato (note-se bem: ao fato) de estar vinculado, desde o incio, o subscritor: a) Preocuparmo-nos, to-s, com o segundo perodo da existncia do ttulo, porque s ento nasce a pretenso, satisfazendo-nos com o smile do chamado sucesso, principalmente no caso especialssimo da instituio do escravo. b) Aceitarmos a separao dos dois perodos e explicarmos o primeiro pela concepo unilateralstica pura: at a apresentao, o subscritor cou obrigado por fra da sua prpria vontade, conforme a teoria de H. Siegel. c) Vermos que a vincidaridade do negcio jurdico unilateral do subscritor depende, como mostramos, do contacto com a esfera do alter, com a ambincia jurdica, que um mundo de relaes volitivas, e explicarmos a sua dvida e a de quem promete recompensa, do que pe esquina a balana de nquel e cartes, o boneco vendedor de balas, o leo de metal vendedor de jornais, como o resultado jurdico da relao de direito entre o agente (subscritor do ttulo, promitente de recompensa, dono do aparelho) e o alter. O subscritor, pelo fato mesmo de estar perfeito o ttulo ao portador, deu a sse os pressupostos de juridicidade. O sistema jurdico recebe-o como crtula em que h negcio jurdico unilateral. O problema da eccia

3.690. Momento de irradiao da eficcia

237

outro problema. S h eccia quando se pode irradiar direito, pretenso, ao ou exceo. Enquanto isso no ocorre, existe o ttulo ao portador, porm ainda no ecaz. Ecaz torna-se le ao contacto com o alter. A, a verdadeira explicao. Convm, todavia, que analisemos o que disseram os doutrinadores. A soluo a) foi a que adotou R. von Jhering, mas, conforme dissemos, tendo base a confuso entre dvida e obrigao. segunda apegou-se J. Riesser, em 1882, seguido por Umberto Navarrini, em 1898 e, de certo modo, por F. Messineo, em 1928. A soluo c) constitui a teoria que sustentamos. No consignamos a teoria da oferta com o poder de representao aos possuidores, porque a atribuio de tal poder a incerta persona pode supor a relao bilateral, incompatvel com qualquer dos trs caminhos apontados. inegvel o valor explicativo da teoria de A. Brinz, e j frisamos isso. Saturados das noes do nosso tempo, quase sempre imaginamos que o mandato, a representao, sempre existiu. No nos lembramos de que por intermdio do escravo que se dava a representao do velho direito. Escravo e ttulo exercem, para A. Brinz, funes semelhantes. Ao formularmos a teoria, no nos utilizamos da noo, porque seria recorrer a dado histrico assaz remoto e j apagado na dogmtica dos nossos tempos. Por outro lado, as noes de situao jurdica e de faculdade ou poder ganham, cada dia, maior preciso e clareza. A soluo a) e a soluo c) no cogitam de qualquer suspenso do direito de crdito do portador, nem de qualquer conceito de credor em suspenso. Na primeira, isso pode acontecer e observa-se certa ambigidade entre os que o seguiram. Deve-se afastar qualquer aluso suspensividade, razo por que de nenhum modo serve nossa atitude a palavra pendncia. Nada pende. O subscritor j devedor, como qualquer outro, desde que se deu o contacto com o alter. Cada possuidor, ao adquirir o ttulo, j titular do seu direito real, ou da sua posse, j credor, e da possibilidade jurdica de exibir o ttulo quando disso fr poca, nasce-lhe a pretenso. Seria extica qualquer noo de suspenso de direito, ou de efeito que pende. Objeta-se que a teoria de R. von Jhering no corresponde convico comum, opinio do comrcio, intuio das gentes prticas. Por qu? Quando vamos indagar da razo dessa discordncia entre a teoria da pendncia e o modo de ver da vida quotidiana, smente apuramos que o vulgo tem o ttulo como valor patrimonial. Porm isso a velha objeo da existncia do crdito no passivo do subscritor e no ativo dos possuidores.

238

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Como explicar-se argissem outros que de pretenso, que ainda no existe, possam derivar direitos acessrios indiscutvelmente atuais? No h pretenso percepo de dividendos ou de juros, ou de prmios de sorteio, ou de bonicaes, sem a apresentao do ttulo, ou de cupo despregvel, mas o crdito pode ter nascido. Se mediante o ttulo, tollitur quaestio: o carimbo, ou qualquer marca de ter sido pago o dividendo, o juro, o prmio, ou a bonicao, simboliza a instantnea formao da pretenso e a soluo; se foi apresentado e no se pagou o devido, formou-se a pretenso e continua, insatisfeita, contra o subscritor. Tratando-se de cupes, no diferente a situao. Ligados aos ttulos, mas separveis a tesoura, ou pela linha pontilhada, ou simplesmente marcada a trao fundo, os cupes de dividendos ou de juros, ou de qualquer outra espcie, s materialmente dependem do ttulo, dependncia que cessa pelo simples querer do tenedor dles. Em si mesmos, so ttulos ao portador. A nica diferena consiste em terem vencimentos sucessivos, talvez diferentes (quod plerumque t), e isso no bastaria para nles se criar problema nvo. Os elementos so os mesmos: declarao de algum, que lhes confere valor autnomo e justica o corte das linhas, ou o rompimento pelo pontilhado, para a negociao; a coisa mvel, to fcilmente despregvel do ttulo maior, que mantm verdadeira latncia de negociabilidade, ainda durante o tempo da ligao; a srie possvel de possuidores, que so os mesmos do ttulo, ou, depois de separados e transferidos, outras pessoas, que por isso mesmo no cam em qualquer relao para com os possuidores do ttulo. No caso mais sutil, que o do cupo especial para tomar-se parte em sorteio, desde o momento em que o possuidor do ttulo corta o cupo, cinde o valor do ttulo em dois: um, aqule do quanto que se declara, e outro, o que era conferido ao ttulo pela possibilidade, a alea, de ser sorteado. Aps a ciso, a latente negociabilidade do cupo transforma-se em negociabilidade efetiva, e a explicao cientca do ttulo serve, integralmente, ao pequeno ttulo, que se cortou ou despregou. To autnomos so os ttulos e os cupes, tanto basta a sses a teoria daqules, que, no momento de adquirir um ttulo, que tenha flha de cupes para 25, para 30, ou para 50 anos, como vulgar em emprstimos pblicos, ou em debntures, pode o adquirente separar todos sses quadrilteros de papel e negoci-los. Nenhum ainda se venceu. Nenhum ainda se vai vencer. J todos caminham, de mo em mo. Podemos transformar o argumento, que se invocou contra a teoria da apresentao, em magnca defesa dela. O subscritor prometeu, no ttulo, pagar quantia e juros. Um dos portadores, sponte sua, desprega os cupes e negocia-os. Ao vencer-

3.690. Momento de irradiao da eficcia

239

-se o primeiro cupo, o portador dsse no vai apresent-lo. Vence-se o segundo, e ocorre o mesmo com outro portador. Vence-se o terceiro, e o portador dsse apresenta-o, e recebe o dinheiro correspondente. O prprio ttulo se vence, e vence-se o quarto cupo. O portador dsse apresenta-o imediatamente, e recebe o seu crdito. O portador do ttulo demora em apresent-lo. Abre-se falncia do subscritor. Os credores s tm a receber 15%. o que recebem os portadores dos cupes e do ttulo. O portador do terceiro recebeu e deve ser tratado, em tdas as conseqncias, como titular de pretenso anterior dos cupes antes e depois vencidos e ao credor do prprio ttulo, salvo se a lei falencial faz distines. A cronologia das pretenses nascidas de ttulos ao portador limita-se a critrio inexvel, que o da apresentao. Se certo que, dada a falncia antes dos vencimentos, os cupes de juros a vencer-se so prejudicados, isso decorre da natureza da promessa que nles havia, que era a de juros. Alis, ainda sem o exemplo da falncia, os cupes de dividendos semestrais ou anuais perdem qualquer valor quando, no tempo a que correspondem, a emprsa no distribui lucros. Prevendo a objeo, que se poderia tirar das leis sbre sociedades annimas, que exigem aos possuidores de aes ao portador (ou dos estatutos que o estipulam) o depsito prvio, de dias ou de meses, para que possam tomar parte nas reunies de assemblia geral, vale a pena, insistindo, caracterizarmos, mais ao vivo, o que foi dito. O possuidor do ttulo tem em seu ativo um valor, valor que exprime a soma das situaes jurdicas que lhe nascem da posse do ttulo. Uma delas receber dividendos; outra, em certas sociedades de crdito, habilitar-se a operaes; outra, tomar parte em deliberaes sociais; outra, concorrer a sorteios. Tdas so reguladas pelo teor da declarao ao pblico, pelos traos assentes em virtude da relao jurdica criada entre o subscritor e o alter. Ora, o modo pelo qual tem de ser exercido o seu direito de tomar parte nas assemblias, como de todos os seus direitos, rege-se pelo que disse o subscritor e pelo que disse a lei. Portanto, pelo teor do ttulo mais o que a lei manda que se entenda, ou pelos estatutos, que tambm constituem declarao generalidade mais o que quer a lei. De qualquer forma, d-se a apresentao e, na espcie, seguida de trmo para o exerccio. Com a apresentao, nasceu a pretenso a comparecer assemblia. Antes disso, o direito existe, com o que se conrma, em vez de se atacar a teoria Na nsia de desprestigiar explicao dogmtica que satisfaria o mtodo jurdico e esclareceria, irrecusvelmente, o instituto do ttulo ao portador, os que preferem as duas ortodoxias, a do vnculo contratual e a da

240

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

obrigatividade unilateral pura, levantaram contra a teoria da apresentao o seguinte argumento: Se, da data da apresentao, e no de outra, que comea o direito de obrigao dos portadores, dela, e no do vencimento, que devia principiar o decurso da prescrio. Ora, antes da apresentao, trata-se de prescrio da pretenso do subscritor, contado o decurso desde o vencimento, salvo quando teria de ser apresentado. Depois da apresentao, trata-se da prescrio da ao. To certa a teoria da apresentao (digamos assim, para abranger tdas as trs atitudes), que no perodo que vai da subscrio apresentao, no h causas impeditivas ou suspensivas da prescrio, nem cabe a regra Contra non valenti agere non currit praescriptio. Assim, o rro da teoria da pendncia e das outras teorias da presentao consistiu, de um lado, em falarem de dvida (ou de obrigao, no sentido de dvida), em vez de frisarem que se referiam obrigao, posio passiva correspondente a pretenso; do outro lado, em terem deixado de sublinhar que a unilateralidade s se refere promessa, que o negcio jurdico se perfaz com a subscrio (por isso, unilateral) e que h momento intercalar, que o da posse pelo alter, quando nasce a dvida. Temos, portanto: a) No momento em que se escreve promessa unilateral, ou, em geral, em que se subscreve ou se perfaz promessa unilateral, o negcio jurdico unilateral existe. Pode dar-se que haja decincia do suporte fctico, no tocante forma ou ao fundo, mas isso outra questo, por ser questo de validade ou de invalidade. Para a teoria cientca que expusemos, o que importa, como primeiro momento, o ato de subscrio. Aps isso que se pode cogitar da eccia. b) O segundo momento o da posse por outrem, o contacto com o alter. A lei protege quem est, de boa f, nsse contacto. Da os efeitos. A eccia, em se tratando de ttulos ao portador, comea com a posse por outrem. Aqui, ou a posse por ter havido emisso (= ter havido algum que recebeu do subscritor o ttulo ao portador, ou de algum por le), ou por ter havido furto ou perda, ou por ter o subscritor incumbido ou permitido a outrem emitir. A relao jurdica entre o subscritor e o emissor pode ser de representao, ou de primeira emisso (o subscritor entregou a outrem os ttulos para que faa a emisso global, ou parcial, ou que com les todos, espcie em que h emisso, contacto com o alter protegido, desde que se entregam os ttulos = o subscritor subemitente).

3.690. Momento de irradiao da eficcia

241

O fato de ignorar o subscritor quem possui, no momento, o ttulo, sem relevncia embora seja fato e entra na mesma classe dos outros fatos de ignorncia (ignorar se o possuidor foi esbulhado, ou turbado em sua posse; se algum simples tenedor; se o ttulo foi destrudo ou perdido; se, materialmente, est em parte inutilizado; se houve saisina, devido morte do possuidor; se h questo sbre posse ou sbre propriedade). Tudo isso a parte subiecti. c) O terceiro momento o da apresentao. Apresentado o ttulo ao portador, nasce o crdito. Os trs momentos sugerem que se chame teoria teoria dos trs momentos. 7. Exame de algumas objees. As objees, que acima foram desenvolvidas e respondidas, tocam por igual s trs atitudes, a que nos reportamos, e so frgeis aps a aquisio, que reputamos denitiva para a cincia, de ser a apresentao o elemento integral e o momento inicial da pretenso. H argumentos contrrios, que s podem ferir a duas, ou uma delas. (a) Objeta-se que, se a pretenso ainda no nasceu, no pode ser objeto de garantia. Sem razo. Quando a tivesse, no seria contra a teoria cientca, e sim contra a teoria da vontade unilateral pura. Porque aquela, separando ntidamente as duas relaes, as subordina a regimes distintos. De qualquer maneira, nada obstaria a que se garantissem crditos futuros e eventuais, ou pretenses futuras e eventuais, conforme permitem as leis. No prprio domnio da doutrina unilateralstica pura, que deixa como que aberta a questo da natureza do direito dos possuidores antes e depois da apresentao, as garantias poderiam ser explicadas como atinentes futura relao jurdica, nascida do contacto posterior do portador apresentante com o subscritor. Argi-se que, no existindo relao jurdica de obrigao entre o subscritor e os possuidores antes da apresentao, no se compreende o dever daqule, de substituir os ttulos destrudos e suscetveis de substituio. Ora, se a substituio permitida o que, nasa da lei, ou da vontade do subscritor mais a lei (ius dispositivum), decorre da relao inicial entre subscritor e o possuidor - o dever de substituir coexiste, tem a mesma natureza, explica-se pelo mesmo modo por que se explica a obrigao ordinria do subscritor. O direito dos possuidores a novos exemplares no difere daqules direitos, que reclamam os executores de um ato, ou os que prestam concurso, a que se lhes d o prmio ou a designao pleiteada.

242

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Contra a construo no possvel invocarem-se aqules ataques tocantes noo de crdito em suspenso. To-pouco, valem contra ela os argumentos que estranham a intransferibilidade das relaes jurdicas. Cada possuidor sucede na posse, como sucederia na posse de qualquer coisa mvel: Apenas, sendo o subscritor o criador do ttulo, e no primeiro possuidor, no pode gurar na srie dos possuidores de boa f. Tal matria depende do direito sbre posse, ou, em geral, do direito das coisas de cada Estado, sem que a variao de sistemas, assaz perceptvel no mundo ocidental, desnature o ttulo ao portador. Trata-se de regime da coisa corprea, sem qualquer inuncia de ordem capital na estrutura da vinculao inicial do subscritor e da pretenso, que se vai exercer, mais tarde, com a apresentao do ttulo. Tudo isso mostra quanto so independentes os trs fatos: a) a dvida do subscritor; b) a srie dos possuidores; c) a obrigao emanada da apresentao do ttulo. O que torna aparentemente anormal a pretenso ento formada o surgir no mesmo instante em que se d a exigncia. Vejamos claro: 1) vulgarssimo, mesmo nos contratos ordinrios, a instantaneidade, a contemporaneidade da formao da pretenso e da exigibilidade dos crditos; 2) nem sempre, nos ttulos ao portador, a apresentao e a exigibilidade (pretenso) nascem no mesmo instante. Sirvam de exemplo os ttulos em que se diz pagarei ao portador trs dias aps a apresentao. A exigibilidade supe a apresentao, porm no so necessriamente simultneas.

Captulo IV
INCIO E FIM DA VIDA CIRCULATRIA DO TTULO AO PORTADOR

3.691. Lei de circUlao doS ttUloS ao Portador

1. Conceito de circulao. Os ttulos ao portador tm a sua lei de circulao, diversa e caracterstica. Inconfundvel com a dos ttulos de crdito nominativos e ordem. No seu prprio nome est a sua lei. O estudo do regime, a que obedece a sua circulao, no mais do que o desenvolvimento, em trmos de movimento, da prpria teoria intrnseca sua vida. As consideraes anteriores levam-nos, precisamente, observao do que se passa na srie dos possuidores, que nada tem, como dissemos, com a dvida do subscritor e com a pretenso que nasce da apresentao do ttulo. De regra, ao subscritor no interessa o que ocorre entre dois ou mais trmos da srie. As prprias medidas de ordem criminal ou civil, tendentes a resguardar o intersse do portador desapossado injustamente, smente conseguem o que conseguiriam, em relao a terceiro, as medidas criminais e civis da mesma natureza. Quando se examina a lei de circulao dos ttulos nominativos endossveis, a dos ttulos ordem e a dos ttulos ao portador, nota-se quo prxima da cesso de crditos , sem com ela se confundir, a dos primeiros, como intermediria a dos segundos e como se identica com a das coisas mveis a dos ltimos. Os ttulos ordem mantm a peculiaridade, que deriva de serem ttulos que caminham sem que desaparea, no texto, a histria da srie dos possuidores. No ttulo ao portador, o elemento real, a posse do ttulo constitui causa no s necessria como suciente. A tradio, por si s, serve e basta ambulatoriedade do ttulo.

244

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O regime da srie dos possuidores to independente da obrigao do subscritor e da pretenso que pode nascer e deve nascer com a apresentao, que o ttulo se pode achar vencido e, no obstante, continuar a sua viagem manual. Nos ttulos nominativos e ordem, no se d o mesmo: cada possuidor, que vai deixar de ser, lana no ttulo o ato que o desinveste. Entre dois trmos juntos da srie, tudo se resolve com as noes ordinrias de transferncia de coisas corpreas. H de haver sempre negcio translativo de propriedade ou constitutivo de direitos reais, ainda de garantia. O mais vulgar o contrato real; e s vzes acontece que tenha de intervir o critrio de preferncia entre dois adquirentes do mesmo ttulo mesma pessoa. Entre trmos no juntos da srie dos possuidores no pode interferir o mesmo critrio de investigao de domnio ou de direito real. A lei brasileira, semelhana de outras, submete a circulao dos ttulos ao portador a regime especial que o da plena propriedade por parte do que adquire, de boa f, a posse. Na vida circulatria do ttulo, enquanto le migra entre possuidores de m f, o direito do possuidor desapossado vige e procura o ttulo onde quer que le v parar. Desde o momento em que passa das mos de um possuidor de m f para outro de boa f, a atitude do desapossado cessa. O seu direito morreu. No demais insistir neste ponto. O regime de circulao, a lei da srie dos possuidores, matria do direito das coisas, nada tem com os dois outros problemas, em trno dos quais se arquitetaram tantas teorias, que puseram prova a imaginao humana e o seu propsito de verdade: a dvida do subscritor e obrigao dle, nascida com a apresentao. Nos Estados em que o regime legal diferente do brasileiro, a natureza do ttulo ao portador no muda. 2. Efeitos da circulao. O efeito principal da circulao do ttulo ao portador, no que le um plus em relao s outras coisas corpreas, consiste em que, com a aquisio da posse, adquire o portador a faculdade (no sentido que lhe damos), o poder, a autorizao, se preferem, de, ao vencimento, apresentar o ttulo. No se adquiriu ainda a pretenso, ainda no h relao jurdica de obrigao entre o subscritor e o possuidor do ttulo. A faculdade ou poder representa, como por vzes dissemos, valor, e sse valor, na escrita de cada um dos possuidores, pode ser expresso pela indicao nominal, corrigida nos balanos com os lanamentos de desvalorizao ou de alta, pela cotao dos ttulos no mercado, ou, se mais convm, pelo preo da aquisio. Tudo isso possvel e fcil, porque se

3.691. Lei de circUlao dos ttUlos ao portador

245

trata de uma res. Durante a circulao, as relaes surgidas na srie dos possuidores e as conseqncias quanto a cada um dles so, normalmente, relaes e conseqncias de direito das coisas. A simplicidade da lei de circulao dos ttulos ao portador resulta de ser suciente, sem qualquer outra formalidade, a tradio do ttulo. Se dos ttulos ao portador passamos aos ttulos ordem e aos nominativos, tal simplicidade de regime gradativamente se atenua. J a transferncia dos ttulos nominativos, paredes-meias com a cesso, assaz se afasta do tipo de circulao puramente real, que se observa nos ttulos que foram concebidos ao portador. Se ocorre que o ttulo circula contra direito, isto , sem ou contra a vontade daqule que era possuidor, pode sse perseguir o ttulo em mos de quem quer que o detenha, at esbarrar na posse de boa f de quem posteriormente o adquiriu, ou tomou, em virtude da sua posse de boa f, quele que de m f se achava. Enquanto a circulao ajurdica se processa, enquanto tdas as mos so de m f, persiste, vivo, o direito do desapossado. Ainda o direito das coisas que decide. le que d as aes, inclusive aquelas que sejam especcas dos direitos irradiados dos ttulos ao portador. 3. Aes de nulidades e anulaes e outras aes. Aqui, surgem as aes derivadas ou cumuladas com as nulidades ou anulaes de contrato subjacente, simultneo, ou sobrejacente (por exemplo, incapacidade do transmitente, ilicitude do objeto), as derivadas de contratos inexistentes, a emanada da condio resolutiva tcita, a reivindicatria falencial, como se d no caso de comisso, as oriundas da perda, roubo ou furto dos ttulos contra o autor de achdigo ou delito e contra aqules que, cientes do vcio da posse, adquiriram o ttulo. J vimos qual o extraordinrio papel, que exerce, na vida circulatria do ttulo, a posse de boa f. J se frisou a instantaneidade com que tomba ao contacto de possuidor de boa f, ainda que sse adquirisse do ladro, o direito do possuidor antecedente. Pois bem: caso h em que, ainda contra sse possuidor de boa f, pode ser proposta a reivindicao. Para que tal se d, necessrio e basta que, na ao, o ttulo tenha de ser tratado, no como ttulo de crdito, e sim como coisa mvel imersa em universalidade. Porque, ento, a universalidade que se reivindica, segundo as regras jurdicas relativas reivindicao dos bens que, em gnero, a compem (imveis e mveis acessrios, ou mveis).

246

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O que acima se disse acentua o carter de coisa corprea, que tm os ttulos ao portador, e a oportunidade de poderem ser tratados segundo a lei dos bens mveis, ou segundo a sua lei de circulao. Nos sistemas jurdicos, em que a lei de circulao dos ttulos ao portador e das outras coisas mveis a mesma, perde todo o intersse, de ordem terica e de ordem prtica, a hiptese da universalidade de mveis e as outras.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.691. A Legislao
Aps estabelecer as disposies gerais da matria dos ttulos de crdito (arts. 887 a 903 do CC/2002), o Cdigo Civil organiza-a pelo critrio da classicao do ttulo conforme a respectiva lei de circulao: nsse sentido, os ttulos de crdito classicam-se como ttulos ao portador (arts. 904 a 909 do CC/2002), ttulos ordem (arts. 910 a 920 do CC/2002) ou ttulos nominativos (arts. 921 a 926 do CC/2002). O enquadramento de uma espcie em uma ou outra classe ocorre ou por fora da lei especial que predispe a categoria de ttulo de crdito (exemplicativamente, as letras de cmbio e as notas promissrias so ttulos ordem art. 11 da Lei Uniforme de Genebra Dec. 57.663/1966) ou por declarao de vontade, expressa ou tcita, do criador do ttulo, quando a lei especial predispe subtipos (assim, o cheque, que pode ser nominativo ou ao portador Lei 7.357/1985, arts. 8. e 23) ou quando se tratar a espcie de ttulo de crdito atpico.

3.691. B Doutrina
O Cdigo Civil adota o critrio de classicao dos ttulos de crdito concebido e elaborado por CESaRE VIVaNTE, sbre o qual assim se manifesta: eu considero a classicao feita no texto, especialmente naquilo que respeita aos ttulos nominativos, que coloquei na teoria geral dos ttulos de crdito com caractersticas bem denidas, como sendo a mais segura contribuio ao sistema do direito comercial que dada por este volume (Tratato di diritto commerciale. 5. ed. 3. rist. Milano: Francesco Vallardi, 1935, p. 156, parg. 80, n. 988, n. 54, v. 3). A inspirao vivanteana signicativa para a codicao brasileira. A circunstncia de um ttulo de crdito ser criado como ttulo ordem e, depois do primeiro contato com o alter, congurar-se como ttulo ao portador porque, por exemplo, fora endossado em branco no altera sua existncia nem mesmo seus efeitos como ttulo ordem, na medida em que o exerccio das pretenses cartulares em face do subscritor subordina-se, em casos que tais, a atos-fatos, atos ou negcios jurdicos estranhos ao ttulo ao portador. Por exemplo, se, alm de apresentar o ttulo, o possuidor dever preench-lo para receber o pagamento a

3.691. Lei de circUlao dos ttUlos ao portador

247

ser prestado pelo subscritor. Como diz EUNPIO BORgES, o contrrio levaria concluso equivocada de que caria ao arbtrio do possuidor do ttulo a imposio ao emitente de uma obrigao diferente da que le quis assumir: transformando o cheque nominativo em ao portador, perderia o emitente possveis excees contra o tomador mencionado no cheque; transformado em nominativo um cheque ao portador, impor-se-ia ao sacado, contra a ordem do emitente, a obrigao de identicar o apresentante do cheque (Ttulos de crdito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. p. 34). Nada obstante, nas relaes entre os possuidores no entre sses e o criador do ttulo a lei de circulao do ttulo pode temporariamente se modicar: o ttulo endossado em branco faz-se, pelo menos temporariamente, ttulo ao portador (PONTES DE MIRaNDa, Tratado, 3.698). Uma das mais importantes revolues tecnolgicas no direito privado foi a importao do modelo de direito das coisas com a radical aplicao da regra en fait de meubles la possession vaut ttre para a regulao da circulao dos ttulos de crdito, especialmente para os ttulos cambiais, ou cambirios, abandonando-se a disciplina da cesso de crdito, completamente para os ttulos ao portador, menos para os ttulos nominativos, e, em posio intermediria, para os ttulos ordem (AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. 2. ed. trad. bras. Nicolau Nazo. So Paulo: Saraiva, 1969. p. 3 e ss.). Pontes de Miranda classica a posio jurdica subjetiva ativa da espcie apresentao: faculdade de apresentao; no pretenso, tampouco poder, ou direito, formativo. Para anlise minuciosa do fenmeno, dos mais importantes, da circulao dos ttulos de crdito, consultar bibliograa indicada no 3.687. B.

3.691. C Jurisprudncia
Sbre a circulao de ttulos ao portador, a regra do art. 904 do CC/2002, conrmada nsses trmos: Percebe-se que da generalidade, seno unanimidade, das apostas relativas a prmios oferecidos pela Loteria Federal, extraem-se bilhetes no nominativos, como o caso dos autos, devendo o prmio ser pago a quem, no prazo estipulado em lei, apresentar o bilhete premiado. Se assim, o bilhete premiado veicula um direito autnomo, cuja obrigao se incorpora no prprio documento, podendo ser transferido por simples tradio, caracterstica que torna irrelevante a discusso acerca das circunstncias em que se aperfeioou a aposta (STJ, REsp 902.158/RJ, 4. T., j. 06.04.2010, rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe 26.04.2010). Com relao ao saneamento de uma srie de transmisses cartulares nulas ou inecazes, proporcionado pela posse de boa-f, muito embora no reconhecendo essa qualidade da posse, no caso concreto: Impressionou-me, a princpio, a circunstncia de o responsvel pelo desvio das letras ter sido empregado do prprio banco recorrido. A dogmtica sbre responsabilidade civil obriga o patro por atos de seus empregados (art. 1.521, CC/1916), baseado na existncia de culpa in eligendo e/ou in vigilando. Cumpriria, portanto, instituio bancria ressarcir recorrente, que adquiriu ttulo indevidamente colocado em

248

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

circulao por ato de seu preposto. sse raciocnio, contudo, s se aplica se o prejudicado for terceiro de boa-f, o que, segundo reconhecido pelas instncias ordinrias, inocorre neste caso. O aresto censurado peremptrio ao armar que a recorrente tinha pleno conhecimento da situao de insolvncia da Amrica Distribuidora de Ttulos Mobilirios e, mesmo conhecendo a situao... negociou os ttulos objeto da presente ao, poucos dias antes da liquidao decretada pelo Banco Central. E concluiu: No cou, pois, caracterizada a boa-f da apelante. (STJ, REsp 25.559/MG, 4. T., j. 19.05.1993, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.06.1993). Outro julgado aponta para a qualicao de determinado negcio jurdico como sendo contrato e, portanto, inassimilvel a ttulo ao portador, exigindo a aplicao das regras da cesso de crdito para a sua circulao: A validade da cesso de crdito relativamente ao obrigado pressupe prvia noticao ou conhecimento por parte do devedor, revelando-se, no caso concreto, o autor, mero detentor da posse de contratos, recebidos de cessionrios de primitivos cessionrios, sem jamais ter havido noticao ou conhecimento do obrigado, que, podendo, embora, aquiescer, nega a validade da obrigao. Contratos de cesso de uso de jazigos em cemitrio particular, conquanto assinados em branco, com outorga de direito de preenchimento, no conguram ttulos de crdito, especialmente afastada a natureza de ttulos ao portador (STJ, REsp 1190899/SP, 3. T., j. 06.12.2011, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 07.02.2012).

3.692. PretenSo do PoSSUidor

1. Quando surge a pretenso. J examinamos a relao jurdica em que sujeito passivo o subscritor, relao inicial, marcada, quanto ao seu princpio, pelo contacto da vontade do que subscreveu, do que criou o ttulo, com a ambincia jurdica, com o alter. J tratamos da lei que rege a circulao dos ttulos ao portador, quer dizer da srie dos possuidores, que entrelaado de relaes jurdicas, sem qualquer ligao com o subscritor. Resta-nos o problema do surgimento da pretenso, da relao obrigacional entre o portador e o subscritor. Tal portador o ltimo de uma srie. Ou foi o nico. o que apresenta. Smente nos ttulos em que a apresentao e a exigibilidade no so simultneas pode dar-se o caso de no ser o ltimo. Na srie at a apresentao, nenhum pode vir depois dle, porque a atualidade ltima da posse indispensvel apresentao, que ato possessrio e material. Mas, ocorrendo essa, nos ttulos em que ela e a exigibilidade no coincidem, pode bem ser que o apresentante aliene, ou le mesmo v receber. Nada disso altera ou depe contra a proposio

3.692. Pretenso do possUidor

249

de s surgir a pretenso com a apresentao. Tanto assim que, apresentado o ttulo, a legitimao posterior para o recebimento cria nvo regime circulatrio, que depende das formalidades exigidas pelo subscritor e pela declarao inserta no ttulo. Se na crtula foi dito que apresentado o ttulo, ser pago no sbado prximo, e o subscritor, ao ser-lhe exibido, carimba o ttulo, com as expresses apresentado no dia 5 de novembro e o nome do apresentante, j o ttulo no pode correr com a celeridade da sua lei primitiva de circulao. A pretenso surgiu, existe, no momento do contacto do portador com o subscritor, relao jurdica posterior entre les. A simples tradio no mais pode reger a ambulatoriedade do nvo ttulo criado, segundo a hiptese, com os elementos materiais do antigo. Se, em vez das expresses do carimbo e da insero do nome do portador, o subscritor toma o ttulo apresentado e, em troca, consigna ao portador documento nominativo, ou cha de expediente, para o recebimento no dia marcado, tem-se de estudar qual a lei de circulao que h de reger o nvo ttulo (que pode ser simples documento de dvida), e no aplicar, nsse perodo evidentemente nvo, princpios que s se referiam vida circulatria do ttulo antes da apresentao, noutros trmos antes da irradiao da pretenso. Como quer que seja, a apresentao, que, para a quase totalidade das teorias, no era levada em conta para a construo dogmtica, mostra-se o ponto temporal culminante: pe trmo lei da circulao do ttulo, ao regime de direito das coisas, que dominava as relaes entre os possuidores, e inicia a relao jurdica obrigacional (senso estrito) entre o subscritor e o portador apresentante, com a irradiao da pretenso a favor do apresentante. Se todos os ttulos ao portador fssem da mesma natureza, a tradio entre os que esto na srie dos possuidores e a apresentao pura e simples ao subscritor legitimariam. Aqui, intervm a questo dos ttulos que no se regem pela lei geral e especca de circulao dos ttulos ao portador, e a dos ttulos subordinados regra jurdica do art. 1.510 do Cdigo Civil e a outras regras concernentes legitimao dos possuidores de determinados ttulos. Ainda a, o caso dos ttulos ao portador puros o de maior simplicidade. A exibio ao subscritor necessria e suciente. A noo de aparncia de direito, que se quis invocar como explicao do ttulo ao portador, nenhuma pertinncia tem quanto legitimao do apresentante. a prpria natureza do ttulo que faz passarem-se as coisas como se passam. Se alguma vez a aparncia de direito serviu de causa a alguma regra de lei, no foi a. A, as regras de direito nada mais fazem do que seguirem, de perto, a

250

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

estrutura e a funo do ttulo. Quanto ao regime da circulao, sim: ento, foi para proteger a aparncia de direito que a lei subordinou a regra jurdica especial a aquisio dos ttulos ao portador. 2. Subscritor e apresentante. Por ser a apresentao necessria e suciente para que o subscritor saiba quem , no mesmo instante em que se forma o crdito, o seu credor, e que obrigado, os ttulos ao portador no permitem que o subscritor se envolva na investigao da causa de aquisio do apresentante. Se entra em tais pesquisas, se, em vez de pagar, ou, nos casos de apresentao e exigibilidade no simultneas, desce a indagaes e retarda o pagamento, obra a seu prprio risco. A lei no o autoriza a isso. Se, ao contrrio, paga ao portador que no era o legtimo possuidor do ttulo, pelo simples fato do adimplemento no incorre em responsabilidade. Uma das conseqncias disso no poder qualquer dos trmos da srie de possuidores obstar ao pagamento, sem que intervenha mandado judicial. Tal mandado judicial ligado a processo, que mais participa do direito das coisas, provvelmente da posse, do que do direito das obrigaes. Smente matria de dvida existe na relao jurdica entre o subscritor e o possuidor. Ainda se no deu a apresentao. O seqestro, a custdia, a apreenso, a noticao para no pagar, derivam de aes reivindicatrias ou possessrias, talvez criminais, na srie dos possuidores. Cumpre, sobretudo, notar-se que se o subscritor recebe ordem de no pagar enquanto o ttulo no fr apresentado, em tempo oportuno, a pretenso no se ter formado. Por isso mesmo, a companhia de loterias, cujos ttulos so insubstituveis e irrenovveis, no est obrigada a pagar o prmio, se, dentro do prazo para a apresentao, foi noticada para no pagar a determinada pessoa, tendo-se expirado o prazo sem que tivesse havido a consignao do bilhete para o recebimento do crdito. 3. Instrumentos de apresentao. Questo rdua, pelos princpios jurdicos com que joga e faz, entre si, chocarem-se, a do testa-deferro, do presta nome, nas sociedades annimas e noutros estabelecimentos em que haja convenincia de no ser uma pessoa portador de muitos ttulos. A propsito, ocorre-nos lembrar dvida, que tivemos de decidir, e decidimos, h uns trinta anos, no em princpio, mas atendidas as circunstncias envolventes da espcie. Falecera pessoa que possua a quase totalidade das aes de uma emprsa. Em vida, para obviar aos inconvenientes do nmero de votos, pois cada acionista presente no podia representar

3.692. Pretenso do possUidor

251

mais de dez votos, distribua pelos empregados e amigos as aes, ato ducirio perfeitamente explicvel. Cientes da morte do acionista presidente da companhia, cinco ou seis acionistas armaram grande golpe: marcadas, como j estavam, as assemblias, privados os herdeiros de mais de dez votos, pela indiviso dos bens herdados, fariam os testas-de-ferro o que bem entendessem. Um dos pontos principais era a eleio da nova diretoria, antes da qual no se poderia ultimar o inventrio. Outro, grande emprstimo e a compra ruinosa de outra emprsa similar. A situao, como se pode imaginar, era grave. Os herdeiros, vericada a iminncia de serem postos fora dos cargos pelo grupo pequenssimo de aes, e dos negcios maus que se pleiteavam, pediram ao juzo do inventrio que permitisse ao herdeiro inventariante, acordes todos os herdeiros, distribuir, conforme fazia o falecido, as aes, a m de evitar o golpe que se preparava. Seria autorizar simulao? Ou seria autorizar um ato de administrao, como podem ser os negcios jurdicos ducirios? A primeira soluo com que depara o jurista, particularmente o juiz que tem de decidir caso tal, a de impedir, em princpio, a maquinao descrita pelos herdeiros. Tal foi a nossa primeira impresso. Meditando, vimos que no seria to simples, como, primeira vista, nos parecera, a resposta ao problema. A vedao de mais de certo nmero de votos tem por m impedir a absoro dos podres da assemblia por parte de algum, ou de um pequeno grupo de pessoas. Evidentemente, seria simulatrio o ato distributivo que, por exemplo, tivesse o intuito de aprovar contas do prprio simulante. Argumentos que se chocam e que, na ocasio, nos puseram bem vivas as conseqncias jurdicas de ordem prtica. No demais reproduzirmos as consideraes que, ntimamente, pesaram para decidirmos como decidimos. Se o to da vedao pessoal de mais de dez votos fsse de tal ordem que devesse trazer balha os princpios relativos simulao, pela insinceridade do propsito da tradio do ttulo, no se compreende que os autores dos estatutos tivessem preferido a forma ao portador. Uma vez que preferiram, a proibio de mais de dez votos perde o carter de alta moralidade e propsito resguardante, que justicariam recorrer-se aos princpios da simulao. Simulao objeo, e objees relativas aos lados, entre trmos da srie dos possuidores, no podem ser opostas aos que apresentam ttulos ao portador. Poder-se-ia, sob o aspecto moral, descer a indagaes; mas estavam em jgo intersses jurdicos, exatamente no terreno capitalista. No quer isso dizer que o aspecto moral tivesse de ser psto de

252

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

lado pelo juiz. Aqui, precisamente, o cerne da questo no caso concreto, que tivemos de resolver. De posse de ttulos ao portador, pertencentes ao esplio, podia o inventariante, sob a sua s responsabilidade, usar de pessoas da sua conana, a m de melhor administrar e defender os intersses que lhe foram entregues. O aspecto moral, varivel, segundo os casos ocorrentes, pertence ao seu fro ntimo. Desde que todos os herdeiros entendiam indispensvel o emprgo das transmisses ducirias, a sua ao se cercava de prestgio e difcilmente poderia le, opondo-se, bem servir administrao dos bens indivisos. No idntica a situao do juiz. O aspecto moral tem de ser examinado. le no pode, em princpio, considerar duciria qualquer transmisso precria das aes, nem ferretear como simulao, em princpio, quaisquer distribuies de tal natureza. Tem, portanto, de estudar in concreto, e de resolver em cada espcie. Se, exposto o que se teme e exposto o que pretendem os herdeiros, verica que possvel, moralmente, a defesa do esplio, nada deve impedi-lo, provocado pelos interessados, de autorizar o ato, que se lhe pede. Sendo muitos os herdeiros, deve preferi-los para o encargo ducirio; mas no nos esquea que a sua autorizao no deve ser interpretada como dcia do juzo: quem escolhe, quem cona, quem responsvel, o inventariante. Se, dito o que se quer, verica o juiz no se tratar de ato de defesa dos intersses legtimos do esplio, ou de exerccio regular de direito (como se h contrato do falecido que o obrigava e obriga os herdeiros transmisso duciria), porm de maquinao, ou simulao fraudulenta, deve o juiz decididamente se negar autorizao. O inventariante obrar, se o quiser, a prprio risco. Nunca vimos estudada a situao do juiz em tais casos. Alis, na matria administrativa, o arbtrio judicial deixa quase sem o auxlio da doutrina a soluo de tais diculdades acidentais. Porque se fala em arbtrio, entendem os investigadores que a matria no comporta anlises e convices doutrinrias. Por parte dos interessados, a posio do que usa de testas-de-ferro em assemblias de sociedades por aes foi considerada, mais tarde, por F. Messineo (I Titoli di credito, 157), no mesmo sentido em que decidramos. 4. Exame da funo da apresentao. A conseqncia maior, que a teoria que expusemos e as duas outras semelhantes, construindo o ttulo ao portador, reconhecem ao ato de apresentar, a de fazer irradiar-

3.692. Pretenso do possUidor

253

-se a pretenso. Portanto, da posse resulta a titularidade do direito, e no o simples exerccio. Pelo fato de poder no ser proprietrio o que apresentou, no se conclua que exerceu direito e pretenso que lhe no pertencem. A posse basta. Basta, qualquer que ela seja, para a relao jurdica que com a apresentao se cria entre o subscritor e o apresentante; embora, no obstante as parecenas, no baste na srie dos possuidores. A confuso, em que fcilmente se incorre, leva a desvios lamentveis na teoria e na prtica. Dissemos que fcilmente se incorre na mistura das duas noes e convm dizer-se porqu: ao possuidor de m f o portador desapossado pode pedir o ttulo ao portador; contra o que se apresenta como possuidor de m f em relao ao prprio subscritor, pode sse recusar o pagamento. Num e noutro caso alude-se m f, pressupondo-se a salvo de restituio no primeiro e a salvo de excees no segundo o possuidor de boa f. Identicar as duas situaes seria rro grave. Naquela, trata-se da m f no tocante a possuidores anteriores, e nessa, da m f s em relao ao subscritor. Desde que nada tenha o subscritor para opor ao apresentante, por vcio da posse em relao a le prprio, no pode indagar da qualidade da posse do apresentante. Exigir que fsse de boa f o apresentante, seria, de si s, desnaturar o ttulo. H ttulos ao portador suscetveis de tais investigaes, porm so excepcionais e, por isso, chamados ttulos ao portador imprprios. Na srie dos possuidores, o ttulo valor mediato, enquanto se no vence, ou, aps o vencimento, imediato. Num e noutro caso, negocivel, porque se trata de poder implcito nos direitos componentes da posse. Os ttulos nominativos e ordem negociam-se, mas constituem bens infungveis. Os ttulos ao portador so bens fungveis, psto que, por fra da vontade dos interessados, se possam tornar infungveis. Inconsumveis, les o so sempre. De regra, coisas mveis. Ainda assim, pode imobiliz-los a clusula de inalienabilidade; e. g., quando consistirem em aplices da dvida pblica (Cdigo Civil, art. 44, II). Em outros sistemas jurdicos, s os ttulos nominativos de dvida pblica podem ser tidos como imveis; a lei brasileira no distinguiu. Para o subscritor, o ttulo no valor no mesmo sentido em que o para os possuidores, e sim valor (negativo) resultante da dvida que le enforma, dvida independente de tdas as eventualidades, translativas ou constitutivas de direitos reais, que acaso hajam existido, existam ou possam existir durante o ambular mercantil do ttulo. Aps a apresentao, h correspondncia, e no simples possvel coincidncia, entre o lanamento no passivo do subscritor e o lanamento no ativo do apresentante. S ento

254

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

h, entre les, pretenso e obrigao. De regra, o subscritor pelo ttulo ao portador no sabe quem o seu credor. Devido ao carter giratrio do ttulo, pode suceder que muitos tenham sido os possuidores, e todos, menos o ltimo, nada mais tero para serem considerados em relao ao subscritor. Para sse, foram mos dadas pelas quais deslizava a coisa mvel do ttulo ao portador. A apresentao indispensvel, para que o devedor pague. Tudo o que se passou entre possuidores durante a deslocao do ttulo nada tem com aqule que se fz devedor e agora se obriga. Porque sse apenas disse: Eu pagarei a quem me apresentar. Nenhuma aluso aos que possurem antes de poderem ou de quererem apresentar o ttulo. O devedor ligou-se ao ttulo; o ttulo coisa e como tal circula. Os possuidores so titulares de direito e, como tais, apenas pessoas com os pressupostos para apresentao do ttulo. No so titulares de pretenso. Possuem um valor, conferido ao papel por aqule prometimento. Fato que assaz comum no direito. Se, na flha de papel que est na minha mesa, Pechstein risca um desenho, no deixa a flha de papel de ser o que era, apenas coisa se conferiu mais aqule valor, dependente do prprio desenho e do talento de Pechstein, como o valor conferido ao ttulo depende da quantia lanada e da solvabilidade do que promessa se ligou. Uma das conseqncias de ser necessria a apresentao consiste em a dvida que se consigna no ttulo ser dvida que se vai receber, e no dvida que se vai pagar. Donde dizer-se que a prestao Bringschuld, e no Holschuld, dettes portables, e no dettes qurables; vernculamente, dvidas de ir receber e dvidas de ir pagar (Tomo XXIII, 2.770, 3). 5. Apresentao e pagamento. Smente contra a entrega do ttulo tem de pagar o obrigado. Por isso chama-se aos ttulos de crdito ttulos de apresentao. Pagando ao que se apresentou, libera-se o devedor. Para que se paguem, mister que les quem. So ttulos que se restituem. Prsentationspapiere, Einlsungspapiere. Ainda quando o ttulo se vena em dia certo, o subscritor no incorre na mora debendi antes de lhe haver sido apresentado. s vzes h trs tempos: vencimento, apresentao e data do pagamento; caso vulgar nos ttulos em que se diz a trs dias da apresentao, quando essa s se pode dar aps certo dia, que o do vencimento. Pode dar-se que, em virtude de lei, ou de clusula negocial, o pagamento se possa fazer (ou se haja de fazer) pelo cancelamento da declarao unilateral de vontade, que se inseriu no ttulo, como o caso do ttulo ao

3.692. Pretenso do possUidor

255

portador que se recebe e, na ocasio do pagamento, se carimba ou se perfura com a declarao ou o sinal de pago. 6. Se h favor creditoris no instituto dos ttulos ao portador. No ordenamento jurdico ordinrio, os princpios (a cesso exemplo disso) inspiram-se em favor debitoris: quando se trata de problema tcnico, ordinriamente o direito comum ca do lado do devedor. Nos ttulos de crdito, d-se o contrrio: o prestgio dles, a larga aceitao nos tempos modernos, deriva, exatamente, de favorecerem, por sua natureza e construo dogmtica, os credores e futuros titulares de pretenso. Donde dizer-se que se rmam em favor creditoris. Mas, rigorosamente, sse favor no existe. Jurista italiano, que escreveu em 1928 e cuja teoria lembra e conrma, em parte, a nossa, exposta em 1921, Francesco Messineo, alude ao favor creditoris. Sem razo. Tratar-se-ia de favor, de obsquio jurdico, de pender propositado para o lado do creditor, se, na construo tcnico-dogmtica, houvesse possibilidade de alternativa, de opo legislativa entre solues. Ora, na verdade, so essenciais a estrutura, a funo e o regramento dos ttulos de crdito, mxime quando concebidos ao portador. No se d opo legislativa, porque no h alternativa. No h obsquio, no h nenhum favor, porque no h opo legislativa. Se comparamos o direito dos povos em matria de cesso de crditos, veremos, nas prprias discordncias, quanto possvel variar-se de regra jurdica. Nos ttulos de crdito, a liberdade legislativa menor. A natureza, a especicidade, a estrutura particular de cada um, predetermina-lhes o regime jurdico, em suas sutis conseqncias. Quando se nos deparam divergncias, podemos ter por certo que elas resultam da inferioridade de um dos sistemas jurdicos, e no da legtima possibilidade alternativa das solues. Portanto, no h favor creditoris; e sim vantagens asseguradas aos credores pelo carter especco dos ttulos: literalidade, facilidade de circular, direito pessoal que depende de posse.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.692. A Legislao
O art. 905 do CC/2002 estabelece que o apresentante de um ttulo ao portador tem direito prestao nle indicada, independentemente da prtica de qualquer

256

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

outro ato-fato, ato ou negcio jurdico. No pode o emitente esquivar-se do dever de prestar alegando que a circulao do ttulo ocorrera contra a sua vontade, por exemplo, por furto, roubo ou extravio da crtula j criada (isto , preenchida de tal maneira que, pela lei, existe como ttulo de crdito). As nicas hipteses nas quais o emitente pode excetuar ou objetar a pretenso do apresentante com fundamento no art. 906 do CC/2002, ou se a ao de substituio e anulao do ttulo ao portador tiver sido proposta e o emitente tiver conhecimento do ajuizamento (tiver sido, por exemplo, intimado, nos trmos do art. 908, II, do CPC). No nus do emitente, para que pague ecazmente a obrigao cartular, a vericao do status processual do apresentante. Se, contudo, o emitente obtiver conhecimento positivo do ajuizamento da demanda, impe-se a le, alis, no exceo pretenso do apresentante, mas obrigao negativa, de no prestar o pagamento ao apresentante, pena de pagar mal (art. 909, pargrafo nico, do CC/2002): a obrigao cartular se inecaciza, a pretenso torna-se inexigvel e a via que se abre ao emitente, a m de evitar a mora debitoris, a ao consignatria, ante dvida a respeito do legtimo possuidor do ttulo.

3.692. B Doutrina
O art. 1.510 do CC/1916 no tem correlao com nenhum dispositivo do Cdigo Civil em vigor. A norma respeitava aos ttulos de legitimao: Se o ttulo, com o nome do credor, trouxer a clusula de poder ser paga a prestao ao portador, embolsando a este, o devedor exonerar-se- validamente; mas poder exigir dle que justique seu direito, ou preste cauo. Aqule cujo nome se acha escrito no ttulo, presume-se dono, e pode reivindic-lo de quem quer que injustamente o detenha. Continuaria conforme ao direito positivo a categoria dos ttulos de legitimao, mesmo com a revogao do citado art. 1.510 do CC/1916? Por fora dos costumes, tal norma deve ser certamente considerada positiva, ainda que no escrita: sses ttulos mistos, cuja atipicidade impe-se pelas prticas da vida econmica, so extremamente recorrentes (AScaRELLI, Tullio. Op. cit., p. 165 e ss.; e, especialmente, o 3.785, do Tratado de Direito Privado).

3.693. Vantagem da conStrUo

1. Preliminares. De tudo quanto foi assente podemos tirar que a vincularidade e a obrigatoriedade da promessa do subscritor, a circulabilidade do ttulo e a inoponibilidade de excees concernentes aos possuidores anteriores ao apresentante so suscetveis de explicao cientca. Ainda mais: que, adotada a teoria que expusemos, tais fatos, que perturbaram, at o desespro, a doutrina dos sculos, so, claramente, compossveis.

3.693. Vantagem da constrUo

257

No ttulo ao portador, o papel no prova de crdito. Por uma razo muito simples: o crdito incorpora-se no ttulo. O que le , veric-lo- quem quer que o examine de modo objetivo. No prova de crdito. Prova, le o , mas de promessa, que tem valor em si. No um documento de crdito, porquanto a sua circulabilidade, o fato mesmo de entrar e sair da mo de algum, sem que o subscritor tenha, ou precise ter conhecimento de quem seja o possuidor ou o negocie, evidenciam poder no haver o contacto jurdico entre o signatrio e quem guarda no cofre, ou na gaveta, ou no blso, o ttulo ao portador. A obrigao nascer com a apresentao. Prova de promessa, o ttulo ao portador pode migrar, com o valor que ela mesma lhe confere, sem que precise intervir qualquer considerao de lao entre subscritor e possuidores. Se descemos ao exame da natureza do valor, que a promessa, por bem dizer, cola ao ttulo, concluiremos que le deriva de poder o possuidor apresentar, desde logo, ou a certo tempo, o ttulo e fazer-se, com isso, titular da pretenso contra o subscritor. Ora, de onde procede o poder de apresentao? Muito tempo se perdeu em discutir-se se o direito pessoal o acessrio do papel e direito principal o direito sbre o ttulo, se principal aqule e acessrio sse. No fundo, dois rros. O primeiro consiste em no se ter distinguido do direito pessoal, crdito, j constitudo, a pretenso, que depende da apresentao. O segundo, em se procurar a relao de dependncia entre os dois, concebida em trmos de acessrio e principal. Quem possui o ttulo tambm possui o direito de apresentar. O poder de apresentao inerente posse, a prpria posse, poder dentro de poder maior: possuir a coisa ser titular de uma poro de podres sbre ela, um dos quais , justamente, o de poder apresent-la a quem quer que seja, inclusive, quando se trate de ttulo ao portador, ao subscritor. sse prometeu, exatamente, considerar-se obrigado perante quem lhe apresentasse o ttulo. A promessa migrou pelas mos dos possuidores, a lei f-la vinculativa desde o contacto com a ambincia jurdica. Da o valor conferido, por ela, ao ttulo, em que a dvida, direito pessoal, se incorporou. Se a promessa acessria ou principal, questo ociosa. Se o direito de apresentar acessrio ou principal, constitui alternao de proposies igualmente falsas, porque tal direito no acessrio, nem principal. le , to-smente, elemento da posse. Entre possuidores pode haver disputa sem que isso intersse ao subscritor.

258

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

A clareza de tal concepo afasta tdas as velhas razes de diculdade na compreenso e na construo mesma do ttulo ao portador. Todos os fatos, que, nas outras teorias, se tornam anmalos, passam a ser conseqncias necessrias. A circulabilidade nada tem com a ligao vinculativa do subscritor: obedece a regime possessrio, que pode variar, no espao e no tempo, quer dizer entre pases e no mesmo pas, sem que o ttulo ao portador, como instituto, se desnature. A promessa do subscritor submete-se legislao relativa ao contacto de tais vontades e ambincia social. O direito de apresentao est includo no conjunto de direitos, que resultam da posse. Quem possui o ttulo ao portador titular do direito de crdito, saiba, ou no, o subscritor quem seja. No momento em que se perde o ttulo, quem tem o direito posse e quem vem a ser possuidor se investe na relao jurdica. Foi grande mal para a doutrina, durante sculos, exigir que o subscritor saiba a quem deva e se ainda deve. Se o ttulo ao portador, sem que le soubesse, foi destrudo, cria-se le devedor, e j o no era. Nada, do que acima se disse, pode ser desmentido pelos fatos, pelas relaes, porquanto foram proposies a posteriori. Provieram de dados colhidos no prprio analisar das relaes, dos dados, cuja superestrutura o ttulo ao portador. Donde o carter objetivo da teoria. Os fatos no a desmentem, porque ela no mais que a traduo intelectual dos fatos. 2. Concluses. Instituto de simplicidade econmica e prtica extraordinria, o ttulo ao portador torna-se obscuro quando o procuramos explicar. Nas suas conseqncias, a explicao indispensvel, porque difcilmente se lhe resolveriam as questes com a s e frgil conana no bom senso, no tacto jurdico, no sentimento jurdico e noutras tantas consultas introspectivas. As concluses, a que, at aqui, chegamos, foram as seguintes: a) O ttulo ao portador, nos seus germes, aparece cedo na antigidade: na sua estrutura jurdica e dogmtica, instituto relativamente recente. Das terracotas, das tabuinhas de argila ou de turfa, encontradas na regio do Eufrates, s debntures e s cambiais de hoje concebidas ao portador, longa distncia vai. O hudu do Museu do Louvre, como as tabuinhas do British Museum e os discos de couro, recheados, de que falou Eschine no Dialogus de divitiis, usados pelos Cartagineses, iniciam a histria do ttulo: so as principais guras, de que saiu o ttulo ao portador dos nossos dias. Todos os povos, provvelmente, a certo grau de evoluo, os tiveram,

3.693. Vantagem da constrUo

259

conforme lhes sugeriram as circunstncias. O escrito do Livro de Tobias e os documentos gregos so outros exemplos. b) O destinatrio de uma promessa pode ser indeterminado, mas determinvel. Isso no quer dizer que seja tal destinatrio indeterminado mas determinvel o sujeito da relao jurdica, com que nasce a vincularidade da promessa. A posse pelo alter que determina. c) De ordinrio, h o vinculum iuris, inicial, entre o subscritor e o primeiro possuidor: vontade do devedor, a que se segue o lanamento do ttulo em circulao (lanamento voluntrio, ou casual, pouco importa; a vontade inicial foi a da assinatura, sendo a passagem a outrem como que o remate para a eccia do ato jurdico), e vontade do tomador, que se exterioriza no ato de adquirir o documento probatrio. Tal vnculo pode no ter existido. O ttulo ao portador, antes de ser possudo por outro, no contm em si relao jurdica: tambm s cartas particulares, em que h declarao de proposta, antes da remessa, nenhum efeito intrnseco se lhes encontra. O mesmo no se daria em se tratando de atos escritos recognitivos: nles, j haveria, pressuposta, a relao jurdica, e o documento ser-lhe-ia a prova, de modo que, ex hypothesi, a carta ou declarao teria valor inerente ao contedo. O ttulo ao portador declarao unilateral de vontade. Ao contacto com o alter, nasce-lhe a eccia; em conseqncia, ter de cumprir o prometido, e sse advento coincide com a posse de outrem sbre o ttulo. Posse de outrem, porque a perda smente, sem que outrem venha a possu-lo, no torna irrevogvel o ttulo inominado. Por qu? Pela mesma razo de tdas as outras relaes jurdicas em que o ser irrevogvel constitui o vnculo: h irradiao de efeitos, conforme o direito, a ordem jurdica, que protege a posse dos mveis, inclusive a dos ttulos circulatrios. Ao subscrever o documento, o vinculado prometeu, usou de poder, que o de dispor, livremente, do prprio patrimnio. Enquanto sem contacto com o alter o ato dle, nada interessa ordem jurdica, que apenas pode ter presidido sua feitura para efeitos eventuais. Mas, na ocasio em que o ato deixa de ser individual, do ego, para se conjuntar ao ou omisso de outrem, do alter, a ordem jurdica intervm, porque j se trata de fato pertinente s relaes sociais: a lei impe ao subscritor a irrevogabilidade do que le declarou. Um vinculum existe, pois, como direito de crdito. d) A tradio indispensvel para a transmisso do direito inerente posse, do direito de apresentao ao subscritor, que a posse mesma, pois quem possui pode apresentar a quem quer que seja. Se o portador apre-

260

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

senta o ttulo com a vontade de receber, isto , para haver o quanto marcado no papel, nasce a pretenso. Estabelecida, assim, a obrigao entre o subscritor e o portador, pode sse exigir amigvel ou judicialmente id quod debetur. A apresentao , pois, a nalidade. Para que seja legtima, mister ser que, pela causa possessionis, lhe seja permitido dispor, ou, em outros trmos, que exera, por si, ou por outrem, o ius abutendi. Se reclama, sem a faculdade de dispor do ttulo, e o devedor adimple o prometido, ca desonerado sse. Quer dizer: o que xa o credor a apresentao; se o apresentante no o podia fazer, obrou em nome alheio (negotiorum gestio representativa ou pura), ou re ipso aliena, mas por conta prpria (negotiorum gestio impura). Em qualquer dos trs casos, que abrangem tdas as possibilidades de deteno e conseqente apresentao do ttulo (dominus, non dominus: e. g., mandatrio, ladro, depositrio inel, abuso do simples auxiliar da posse), estabeleceu a relao jurdica, porque o subscritor apenas exigiu, para se perfazer o crdito, que algum lhe apresentasse o ttulo com o m de receber. O que est no patrimnio dos sucessivos possuidores o crdito, com direito de apresentao, isto , o ttulo mesmo, uma vez que o tenhamos, a, no carter de papel de apresentao. O subscritor no pode opor certas excees ao portador de boa f, porque o direito dle emana da posse e se criou ex lege: a lei que d posse do ttulo ao portador o efeito de produzir o crdito, com a apresentao, como posse de boa e de m f confere outros efeitos. No coincide o direito cartular, necessriamente, com a propriedade do ttulo. Essa segue a sorte de tda a propriedade mobiliria, com algo de mais e de especial: a parada da ao de reivindicao em grau mais prximo. As questes que podem surgir entre os possuidores cifram-se no direito posse. da posse, que surge, sem necessidade de qualquer artifcio terico, o direito de apresentao, como da promessa do subscritor nasce, para o apresentante do ttulo, a pretenso, aps a exibio, ato necessriamente anterior ao da exigncia da dvida. As situaes que porventura se estabeleam entre subscritor e portador smente podem ser as de apresentao. Por isso, ainda que nos casos de simples deteno, o subscritor no pode indagar do direito posse, explicao que se poderia, l fora, entre terceiros, exigir ao portador. A apresentao nada tem que ver com o direito nas relaes do portador para com terceiros.

3.694. Sntese de teoria

261

3.694. SnteSe de teoria

1. Ato de subscrio do ttulo ao portador e situaes posteriores. (a) Subscrito o ttulo ao portador e em poder de outrem, o subscritor j devedor, porque cada um pode modicar, a seu talante, a prpria situao, e. g., pr fora os pssaros do viveiro e deixar que voem, atirar moedas ao rio ou ao mar. Se algum pode desfazer-se de bens corpreos, pode igualmente desfazer-se de bens incorpreos, rompendo documentos de obrigaes, que s se provem por escrito e, inversamente, emitindo ttulos e lanando-os em circulao. No iactum de ttulos h, a mais, a jactura, o lanamento: mas pode ainda faltar o credor. sse credor s se pode conhecer pela anlise da relao jurdica. A relao jurdica depende da posse por outrem. Efetuada a anlise, conclumos que no h prpriamente obrigao com o portador ou portadores, mas promessa, que deve ser mantida, porque o exige o intersse pblico, omnes (o Estado, a sociedade, como se d nos direitos reais). H a dvida, se sobreveio posse; ainda no h a obrigao. (b) Do lado do possuidor, existe o direito real ou a posse (sbre o documento) e, elemento pessoal, o direito de crdito, e a posse contm o direito de apresentar, crislida da pretenso (ainda, como veremos, nos casos de ttulo representativo de depsito). (c) Quem sujeito passivo? Aps as nossas indagaes, conclumos, que existe a dvida desde que se d a posse por outrem; portanto, existe o direito de crdito. Na situao jurdica aps a posse, o sujeito ativo o possuidor, e passivo, o subscritor. A lei assegura o direito formao da pretenso com a apresentao do ttulo. Teoria semelhante, mas s semelhante que expusemos, foi a do holands G. Wttewaall (Het Toonderpapier, 36, 18, 6 e 42). Todavia, os processos a que chegou nem sempre foram indutivos. Entre nossas atitudes de pesquisa h divergncia, se no capital, importante para a apreciao crtica do mtodo: atende le propriedade, nos ttulos ao portador, e no posse. (d) O ttulo circula. O fato da transferncia constitui relaes jurdicas entre cada possuidor e o seguinte. O portador transferente simultneamente tradente do ttulo e transferente do direito de apresentao do ttulo, porque sse inere posse, e do direito de formar, com a apresentao ao subscritor, a pretenso. Aqule direito igualmente transmissvel pela tradio do ttulo.

262

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Advirta-se, porm, que pode no ter havido tradio. Pode o possuidor ter perdido a posse, e outrem a ter adquirido, sem qualquer fato de transferncia. O nvo possuidor o sujeito ativo, como seria se fsse o tomador, ou possuidor posterior, que perdeu a posse. Se o ttulo ao portador a nenhuma pessoa chegou, que lhe tomasse a posse, a dvida no exsurgiu. Se, durante a circulao, ocorre no haver qualquer posse, h a promessa mas falta o efeito (a dvida). (e) Simples, a teoria analtica, que apresentamos, no derroga nenhum princpio fundamental, e vai at o surgimento da pretenso no momento de apresentao do ttulo ao portador para se haver o quanto mencionado. A, o ttulo ao portador instrumento em que se lavrou a promessa e os possuidores, foram sujeitos ativos da relao jurdica de dvida, nas vrias passagens da declarao escrita de vontade. Antes de apresentar, era o ltimo portador, cumulativamente, possuidor do ttulo, credor e guardador da promessa, que le poderia apresentar, ou passar a outrem, sem que nada o ligasse ao ttulo ao portador. No se tenham por ttulos de crdito ao portador, antes da posse por outrem, s por se chamarem os ttulos de crdito ttulos de crdito ao portador. De crdito, les o so em verdade, mas de crditos futuros, que ainda vo ser, porquanto no h, antes da posse, a relao jurdica entre o subscritor e o portador. Depois da posse, so crditos como os direitos que tem o proprietrio contra quem lhe corta as rvores, ou ceifa a sua herva, ou apanha as suas frutas, ou, mos rabia do arado, lhe invade e sulca a terra. Entre sse lavrador, que exorbita, e o proprietrio, que sofreu o dano, h relao jurdica, que se no pode apagar, porque resultou da incidncia da lei. 2. Promessa e contacto com o alter A promessa ca perfeita no momento em que o promitente a subscreve. Trata-se do ato, da declarao unilateral de vontade, do negcio jurdico unilateral. Embora ningum visse que a fazia o promitente, os pressupostos foram satisfeitos e o negcio jurdico unilateral. A irradiao de efeitos outro problema. Uma vez que se deu o contacto com o alter, h a vincularidade. Quanto aos ttulos ao portador, pela posse. Quanto s promessas ao pblico, pela publicao. Talvez o promitente no saiba quem possui, nem quem est em situao de poder apresentar-se. H apresentao do ttulo, em se tratando de ttulos ao portador; em se tratando de promessas ao pblico, a apresentao da pessoa.

Captulo V
REGRAS LEGAIS SBRE OS CRDITOS ORIUNDOS DE TTULOS AO PORTADOR

3.695. RegraS JUrdicaS do Cdigo CiVil

1. Vincularidade e obrigatoriedade segundo o Cdigo Civil, art. 1.505. Estatui o art. 1.505 do Cdigo Civil: O detentor de um ttulo ao portador, quando dle autorizado a dispor, pode reclamar do respectivo subscritor, ou emissor, a prestao devida. O subscritor, ou emissor, porm, exonera-se pagando a qualquer detentor, esteja ou no autorizado a dispor do ttulo. Antes de cogitar-se da sua elaborao e da exposio do seu contedo, observemos: a) que se frisou subscritor, ou emissor; b) que se aludiu vincularidade desde a posse; c) que se tratam as situaes entre os possuidores como de juridicidade assente; d) que se atribui apresentao o advento da obrigao. Examinemos, de corrida, a fase de elaborao parlamentar. O art. 1.505 do Cdigo Civil procede do art. 1.624 do Projeto primitivo (Trabalhos, I, 278), onde se dispunha: Todo o detentor de um ttulo civil ao portador, tendo direito de dispor dle, pode reclamar do subscritor a prestao devida. Todavia, o devedor exonera-se pagando ao detentor do ttulo, ainda que no autorizado a dispor dle. A comisso extraparlamentar, dita Comisso Revisora, decidiu alterar a forma das regras jurdicas, em sesso de 19 de julho de 1900. E eis o que se resolveu (I, 563): O detentor de um ttulo ao portador, com direito de livre disposio, pode reclamar ao subscritor a prestao devida. O devedor, porm, exonera-se. Outra, porm, a redao que se encontra no Projeto revisto (I, 873, art. 1.790): O detentor de um ttulo ao portador, autorizado a dispor dle, pode reclamar

264

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

do respectivo subscritor ou emissor a prestao devida. O subscritor ou emissor, porm, exonera-se pagando a qualquer detentor, esteja ou no autorizado a dispor do ttulo. Em 14 de setembro de 1901, o deputado S Peixoto achou que o instituto dos ttulos ao portador mereceria lei especial e nada disse sbre o atual art. 1.505. Em sesso de 3 de janeiro de 1902 da Comisso dos Vinte e Um, foi aprovado sem emenda. No parecer da mesma comisso, datado de 18 de janeiro do mesmo ano, h aluso apenas (regulou-se o ttulo ao portador em direito civil) e no projeto por ela adotado conserva-se, com a mesma forma, o artigo (Trabalhos da Comisso Especial, 224), que apenas variou de nmero (art. 1.510). No o emendou, to-pouco, o Senado, em 1902. Desapareceu do texto legal o adjetivo civil, desnecessrio que era e serviria para se porem dvidas quanto incidncia das regras jurdicas, nle contidas, fora dos negcios regidos pelo Cdigo Civil. O Cdigo Civil regula os ttulos ao portador civis; e, porque no h lei comercial a que se subordinem os ttulos comerciais e smente se encontram regras jurdicas incompletas e especiais a determinados ttulos, as regras jurdicas do art. 1.505 so o direito comum, servem de direito objetivo queles papis inominados, ainda comerciais, ou de direito pblico, no compreendidos em algumas das regras jurdicas especiais das leis mercantis, ou de direito pblico. Muitas vzes, a incidncia total; outras, em casos de simples omisso. Tm-se de examinar, uma por uma, as questes. posse do ttulo est ligado o direito de apresentar; como est o direito pessoal, o direito de crdito, em relao ao subscritor. A obrigao dsse nasce com a apresentao, pois que empregou a clusula ao portador. Ao fazer o ttulo, no houve, na realidade, quem estipulasse. Foi o prprio subscritor quem o quis. Na maioria dos casos a feitura antecede a qualquer ato que se pudesse ter por fundamental, por iniciador da eccia. Do emprgo da clusula, a que a lei confere certos efeitos especiais, necessitatis causa, surgiram a vincularidade e a obrigatoriedade; e no (C. Schumm, Die Amortisation, 50-54) da estipulao, que teria, na hiptese, existncia apenas eventual, possvel, e no certa. Pode no ter havido qualquer negcio jurdico bsico. A vinculao engendra-se da declarao unilateral de vontade do subscritor em contacto com o alter, com a ambincia jurdica. No pode le discutir o direito de propriedade do portador, salvo o caso de m f ou das excees do art. 1.507, que so previamente estabelecidas nos textos legais.

3.695. Regras jUrdicas do Cdigo Civil

265

Tais princpios singulares assentam na necessidade mesma das obrigaes ao portador e nas vantagens, que delas decorrem. 2. Benefcios do ttulo ao portador. Em dois sentidos podem observar-se os benefcios que presta ao comrcio e ao pblico, em sua indeterminao subjetiva, o ttulo ao portador: a) Faz mais cmoda e segura a forma de transmitir, porque a alienao se opera pela simples tradio e a aquisio originria da posse bastaria. Para os ttulos civis e os demais regidos pelo direito comum, concede-se, por isso, limitada vindicao da posse (art. 521); e ainda mais limitada, para os outros. Facilita-se e acelera-se, com isso, a negociabilidade dos direitos (H. Dernburg, Das Brgerliche Recht, II, 1, 140). Tomo X, 1.134-1.135. Ao mundo das blsas, praas, mercados e trco vulgar, maiores so, e inestimveis, os proveitos, no s pela segurana, que sempre maior para o adquirente do ttulo inominado, como porque mais expedita se opera a negociao. Foi em ateno ao papel que desempenha, nos mercados, o ttulo ao portador, que o art. 521 do Cdigo Civil, embora rejeite a regra. En fait de meubles possession vaut titre, com o que se conservou el tradio de nosso direito e evitou a francesia jurdica, salvaguardou o direito do possuidor do ttulo evicto contra quem, sem ser dono e sem poder dispor, lho transferiu. Mais ainda o amparou, quando estatuiu que, em sendo o objeto comprado em leilo pblico, feira ou mercado, o dono, que pretende a restituio, obrigado a pagar ao possuidor o preo por que o comprou (art. 521, pargrafo nico). Tem-se dito que o art. 521 do Cdigo Civil absurdo, porque no assegura, em tda a plenitude, o direito do possuidor de boa f e permite a vindicao, com o que incorreria no mais perigoso dos processos, que o de restringir, destruir at, falsear, adulterar, na prpria essncia, a funo do ttulo ao portador (Astolfo Rezende, Manual, VII, 361 s. contra, Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, III, 45-46). Mas no aqui que havemos de submeter anlise crtica o que pensam da lei os escritores e do princpio da irreivindicabilidade os juristas estrangeiros, que mais de espao e profundamente examinaram o assunto. Cf. Tomo X, 1.133-1.135. A clusula ao portador serve, de preferncia, aos valres da blsa, principalmente por sua rpida e segura negociabilidade; mas nem todos os ttulos ao portador so valres de blsa, nem tdas as obrigaes que se

266

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

admitem na blsa tm a forma ao portador (H. Dernburg, Das Brgerliche Recht, II, 1, 146, 340). b) A clusula ao portador favorece ao devedor. No s lhe torna mais fcil adquirir fundos, como se d nas grandes emisses, que a forma nominativa inaria de diculdades, como tambm lhe auxilia as posteriores operaes, como sejam pagamento de juros, aquisies das prprias dividas, etc. (J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial, V, 120). No , contudo, favor debitoris. O direito, que se declara, ou decorre da forma do titulo, deve ser um direito privado de valor econmico. No se conceberia ttulo cujo contedo se resolvesse num direito de famlia ou de sucesso. Mas no se limita ao direito das obrigaes (C. Knies, H. Brunner): no se faz mister que se trate de crdito; pode ser um direito no obrigacional, ao exerccio ou transferncia do qual se exige a posse do titulo. Todavia, neste Tomo XXXII, s nos interessam os ttulos de crdito ao portador. A ao no d um direito de crdito, mas de scio; os conhecimentos e outros ttulos servem para transferir e exercer a posse das coisas, e no prpriamente a promessa da companhia de transporte, dos donos dos armazns, ou de outra emprsa. A promessa de entregar ca, na espcie, como que secundria ao ttulo em sua precpua funo respectiva.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.695. A Legislao
O art. 1.505 do CC/1916 correlato, em parte, ao art. 905, caput e pargrafo nico, e ao pargrafo nico ao art. 909, todos do CC/2002. A exegese aponta para diferenas relevantes: a par da troca da palavra detentor por possuidor, como signo de portador, ou credor da obrigao cartular, observa-se um reforo qualitativo da posio jurdica do apresentante do ttulo na nova codicao, na medida em que a apresentao, independentemente da autorizao para dele dispor, o fato (em verdade, ato-fato) suciente para o exerccio da pretenso cartular, para que o apresentante, independentemente da titularidade do direito cartular, esteja legitimado para exerc-lo. Ou seja, O possuidor de ttulo ao portador tem direito prestao nele indicada, mediante a sua simples apresentao ao devedor (art. 905 do CC/2002), independentemente de estar ou no autorizado a dispor do ttulo (o poder de disposio remete propriedade da crtula ou a outorga de poderes por parte do proprietrio).

3.695. Regras jUrdicas do Cdigo Civil

267

Comparativamente ao anterior, mas no como um todo, o Cdigo Civil traduz, com essa frmula, um reforo da segurana do trco jurdico, de promoo circulao da riqueza, pois a posse, pressuposto da apresentao, o quanto basta, em face do emitente, para a legitimao para o exerccio da pretenso cartular e, por conseguinte, para o recebimento da prestao indicada no ttulo. O devedor no apenas paga bem, como sugeria a redao anterior, mas paga porque est obrigado a prestar: o possuidor no se confunde com o titular do direito, nem gura como um adiectus solutionis causa, quer dizer, no interesse do devedor, de modo que a norma em vigor tutela tanto o devedor que paga ao apresentante quanto o simples apresentante. A simples apresentao , propriamente, a apresentao ato-fato jurdico, cujo suporte ftico abstrai do ttulo jurdico do apresentante. Pode, entretanto, o emitente exceptuar ou objetar as pretenses cartulares, mediante a regra do art. 906 do CC/2002, correlata do art. 1.507 do CC/1916: as excees e tambm as objees fundadas nas relaes obrigacionais subjacentes, simultneas ou sobrejacentes, constitudas entre o emitente e o apresentante, podem ser opostas a esse ltimo. Tambm a nulidade de sua obrigao pode ser oposta ao apresentante, e essa independentemente da constituio de relao obrigacional subjacente, simultnea ou sobrejacente entre ele e o emitente. Nulidade de sua obrigao expresso atcnica, quando muito elptica. Obrigao efeito de negcio jurdico; no pode ser nula, nem anulvel, pois no o efeito que passa pelo plano da validade, e sim o fato jurdico (em sentido amplo) que lhe pressuposto. Nulidade de sua obrigao est, no art. 906 do CC/2002, por nulidade da declarao unilateral de vontade, rectius, do negcio jurdico unilateral criativo do ttulo ao portador. Nesse sentido, a nulidade da criao e, a fortiori, a inexistncia da criao (por exemplo, falta de elemento essencial do ttulo) poder sempre ser alegada alis, por qualquer interessado, no apenas pelo devedor (art. 168 do CC/2002) e todas as causas de nulidade do Cdigo Civil so oponveis ao portador, ainda que desconhecedor da nulidade. No, assim, as anulabilidades, que sero vistas a seu tempo. De qualquer forma, o art. 915 do CC/2002, conquanto inserto no captulo dos ttulos ordem, completa o sentido do art. 906. Consultar 3.704, 3.705, 3.708, 3.709, 3.710, 3.713, 3.716, 3.717, 3.720, 3.721, 3.722 e 3.723. O pargrafo nico do art. 905 do CC/2002 consagra a teoria da criao: o negcio jurdico unilateral considera-se existente com a simples criao cartular, independentemente de sua emisso. Em outras palavras, a circunstncia de ter dado existncia ao ttulo ao portador, ou seja, a ter preenchido a crtula de modo suciente a elev-la categoria de ttulo ao portador, suciente para aperfeioar o negcio jurdico; o fato do contato com o alter, abstrativo da vontade do criador da crtula, condicio iuris, quer dizer, fator de eccia da sujeio cartular, isto , a posio jurdica subjetiva passiva do criador em relao a quem quer que seja o possuidor do ttulo, a no ser quando exceptue ou objete o pagamento (art. 906 do CC/2002) ou quando deva se abster de efetuar o pagamento (art. 909, pargrafo nico, do CC/2002). Sobre o art. 909 do CC/2002, consultar 3.699. A, B e C. Sobre o art. 521 do CC/1916, que no tem correlao no Cdigo Civil em vigor, consultar 3.699. B.

268

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

3.695. B Doutrina
Para exegese dos artigos que versam os ttulos ao portador na codicao em vigor: BEZERRa FILHO, Manoel Justino. Dos ttulos de crdito: Exame crtico do Ttulo VIII do Livro I da Parte Especial do novo Cdigo Civil. In: WaLD, Arnoldo (org.). Direito empresarial: ttulos de crdito. So Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 5, p. 155-164; DE LUcca, Newton. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos atos unilaterais, dos ttulos de crdito: arts. 854-926. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 12; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Cdigo Civil comentado. Direito de empresa: arts. 887 a 926 e 966 a 1.195. So Paulo: Atlas, 2008. vol. 11; MERcaDO JR., Antonio. Observaes sobre o Anteprojeto de Cdigo Civil, quanto matria Dos ttulos de crdito, constante da Parte especial, Livro I, Ttulo VIII. Revista de Direito Mercantil. n. 9. p. 114-137. So Paulo: Ed. RT, 1973; ROcHa, Joo Luiz Coelho da. Os ttulos de crdito e o Cdigo Civil vigente. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 42. n. 132. p. 55-59. So Paulo: Malheiros, out.-dez. 2003.

3.695. C Jurisprudncia
Consultar 3.699. C.

3.696. APreSentao do ttUlo ao Portador

1. Dados do problema. No art. 1.505 do Cdigo Civil assenta-se que o tenedor pode haver o quanto se apresenta o ttulo. A apresentao (H. Siegel, Das Versprechen als Verpichtungsgrund, 115) seria, pois, o fato mximo. Porm mximo como deagrador do resultado prtico, que a exigncia, seguida de pagamento ou de ao. Para que seja legtimo o ato do possuidor, mister ser que pela causa possessionis lhe seja permitido dispor, por si, ou por outrem, o ius abutendi. Surge, assim, a questo: qual o poder fctico que faz nascer a pretenso, em sendo exibido o ttulo? A tena ou a posse? O problema tem sido levantado e resolvido por modos diversos. Eis as teorias principais, em smula qui deciente: a) a da tena; b) a posse, ainda a do ladro; c) a posse de boa f; d) a propriedade. Tdas se reportam ao direito de crdito ou pretenso. No porem os trmos do problema, reduzem-no s perguntas seguintes, que alcanam a vexata quaestio numa de suas faces, que a das relaes jurdicas entre o subscritor e o apresentante: A quem compete o direito cartular? Quem tem o direito de crdito? Quem titular da pretenso?

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

269

Desde logo frisemos que, se o jurista no distingue o crdito e a pretenso, logo se enubla o assunto e no pode chegar a concluses precisas e verdadeiras. 2. As tentativas de soluo. a) A primeira soluo deve-se a H. Siegel (Das Versprechen als Verpichtungsgrund, 115 s.). Para le, que tomou a peito materializar todos os fatos jurdicos que no fssem, no ttulo ao portador, a subscrio, a m de afastar qualquer idia de vnculo, fra fcil, se no lgico, privar a posse de todo o carter, de qualquer aparncia relativa ou contingente, de qualquer qualidade: mero niilismo jurdico na apreciao da posse do portador. Havia a confuso, que exprobramos repetidas vzes, entre unilateralidade do negcio jurdico, que o que ocorre, e unilateralidade da relao jurdica, o que absurdo. A apropriao do ttulo fato puro e simples, dado material, nu de juricidade, ajurdico, digamos, sem saber e sem vontade (ohne Wissen und Willen). Assim, so credores: o que possui para si, o depositrio, o mandatrio, o credor pignoratcio, o inventariante, o usufruturio, o inventor. A opinio de H. Siegel fazia credores o que vale dizer titulares do crdito possuidores que o so apenas alieno nomine, isto , que tm a posse imediata sem excluir, aos donos, a posse mediata. Ou s a tena. Note-se que se confunde o problema da vinculao com o problema da legitimao. O subscritor ignora quem o seu credor, porque o ttulo foi concebido ao portador. Isso no pr-exclui que no tenha de pagar a quem apresente o ttulo, muito embora credor no seja. b) No pensava assim J. E. Kuntze; repugnou-lhe sempre o fazer tbua rasa das noes jurdicas, de elementos que, produzidos em corpos regulados pelo direito e por pessoas que teriam nles a fonte de direitos, deviam ser vistos atravs das idias jurdicas, e no merc de desenfreado materialismo, incompatvel, em substncia, com a composio abstrata, mas nem por isso, frisemos, menos natural e positiva, do mundo do direito. A posse, sim, e no a detentio, deve ser tomada como critrio, escrevia J. E. Kuntze; e acrescentemos (dizia le) mais agudamente ainda: nego que a detentio seja o elemento decisivo ou opere igualmente que a posse (Die Lehre von den Inhaberpapieren, I, 303 s.). A s inveno no faz do inventor mais do que detentor da coisa achada, e alieno nomine; o achador no , pois, possuidor, no sentido tcnico da palavra. Mas, se o achador ca de m f, com a coisa, de algum modo a furta: inventor que subtraiu e por isso mesmo possuidor de m f. Mas o possuidor de m f

270

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

no menos possuidor que os outros: a posse dle pior, mas posse; por modo que se tem de reconhecer em tal espoliador um credor, o dono do crdito. No se tem de indagar se a posse de boa ou m f, com ttulo ou sem ttulo. O ladro e o que se apropriou da coisa achada so possuidores do papel; falta-lhes, certo, condicio usucapiendi, mas assiste-lhe a posse e, com ela, a proteo dos interditos e o direito de exigir o crdito (I, 303 s.). O ladro, o inventor, que ca com o ttulo para si, no proprietrio, mas possuidor; no pode usar da ao Publiciana, nem reivindicar; ser destitudo, se algum propuser a ao Publiciana, ou se fr intentada a reivindicao: perder o papel e, com le, o crdito. Porm no se h de negar que le tem a posse efetiva: , por isso, credor de fato (wirklicher Glubiger) e pode exigir o adimplemento, com exibir o ttulo, e o subscritor, se lho paga, libera-se. S no credor quem tem o corpus possessionis, a custdia, sem o animus sibi habendi: quem assim guarda consigo o ttulo, f-lo como detentor; no portador do crdito oriundo do papel, no credor. (Escusado dizer-se que a teoria da posse, de que se servia J. E. Kuntze, estava longe da teoria da posse segundo o Cdigo Civil alemo e mais ainda da teoria da posse do Cdigo Civil brasileiro. So chocantes, por vzes, os conceitos de que usa.) J. Unger (Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere, 120, nota 25), pensou que J. E. Kuntze houvesse tomado como critrio qualquer posse querida como a do achador da coisa perdida, mas depois J. E. Kuntze esclareceu o que pensava. O depositrio e o comodatrio no so possuidores, no sentido em que a posse se reputa fonte da propriedade do crdito, porque les praticam o ato (e. g., a apresentao) em nome do depositante ou do comodante. E a razo simples; a posse dles no exclui, no elide, no se sub-roga posse do verdadeiro possuidor. A ca transcrita, do original, a opinio de J. E. Kuntze, que no tem sido muito feliz nas citaes em livros estrangeiros. c) Seguiram a J. E. Kuntze, entre outros, Alfredo Rocco, Cesare Vivante e G. Bonelli. Merecem exame as proposies dos dois ltimos. Credor formal, titular do crdito, o que gura como proprietrio do crdito (escreve um dles) na forma prpria de cada ttulo; para os ttulos nominativos, a inscrio no registo do estabelecimento emissor e a posse do ttulo correspondente, com a designao do seu nome; para os ttulos ordem, mediante a posse do ttulo acompanhada de srie contnua de

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

271

endssos que vm at le; para os ttulos ao portador, a simples posse do ttulo (Cesare Vivante, Trattato di Diritto commerciale, III, 981, 189 s., e 983, 191 s.). Credor formal ser, na maioria dos casos, proprietrio efetivo do crdito, mas pode dar-se que gure como titular, perante o devedor, quem s seja um guarda, um dominus in rem alterius, e ai do patro se sse titular abusa do poder aparente para se apropriar do crdito, ou para o transmitir a adquirente de boa f! O outro, partidrio da teoria da pendncia, embora essa teoria elida o problema, entendeu suscitar e resolveu a questo de se saber a quem compete o direito cartular. Nada se opunha a que a suscitasse: o direito cartular pode no ser, como se d na referida teoria, direito de crdito. No coincide o direito cartular, necessriamente, com a propriedade do ttulo, escreve le (G. Bonelli, Appunti sulla natura giuridica dei titoli di credito, Rivista del Diritto commerciale, VI, 519 s.): e segue essa a sorte de tda a propriedade mobiliria, com algo de mais e de especial: a parada da ao de vindicao em grau mais prximo. d) Variante da teoria de H. Siegel tivemos em Arnaldo Bruschettini, que Ageo Arcangelli (Rivista del Diritto commerciale, VIII, 347 s.), sem razo nenhuma, considera adepto de J. E. Kuntze, mas foi psto por Otto von Gierke (Deutsches Privatrecht, II, 167 s.), acertadamente, entre os que atribuem o direito ao detentor. o que se conclui das palavras dle, tiradas em vernculo: o subscritor no se obriga com o proprietrio, mas para com o exibidor (detentor) do ttulo, e por se tratar de declarao de vontade e nela ser assim disposto; credor aqule a quem o devedor pode e deve pagar; se quem possui (Arnaldo Bruschettini, Trattato dei Titoli al portatore, 489 s.) o ttulo pode exigir o direito que nle se contm e o subscritor se libera com pagar a quem lho exibe, nada impede que se atribua quele o direito de exibir. e) A terceira soluo, vinda de H. Thl, J. C. Bluntschli, H. Dernburg e outros, foi sustentada por C. S. Grnhut, no livro sbre direito cambirio: o possuidor de boa f, quando est livre da reivindicao, proprietrio do ttulo; portanto, credor. primeira vista pode parecer que se antecipa a quarta soluo, que a da propriedade, mas esvai-se a dvida, quanto pretendida autonomia da explicao de H. Thl e C. S. Grnhut, quando se advirta nas palavras do ltimo: credor, em regra, o proprietrio do ttulo, mas a qualidade de credor no depende necessriamente da propriedade do ttulo; em tais hipteses, a propriedade pertence a um, o direito de crdito a outro (?).

272

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

(Percebe-se a confuso entre a existncia do crdito e legitimao do portador. O subscritor, de regra, ignora quem seja o seu credor. Quando sse ou outrem apresenta o ttulo nasce a obrigao. A quem apresenta o ttulo ao portador o subscritor pode pagar e tem de pagar.) f) Antes de quaisquer crticas, a teoria, que frgil nas outras legislaes, onde a boa f tem efeitos atributivos de propriedade, desde logo se nos agura inadmissvel em nosso direito, porque cairia na soluo de H. Siegel (deteno) ou na de F. von Savigny (propriedade). Com a hiptese da equiparao da culpa do possuidor de boa f m f, as legislaes limitam a extenso da boa f como causa atributiva, e a talvez se pudesse defender a soluo que aqui recenseamos. Ora, no direito brasileiro, impossvel: porque o art. 521 do Cdigo Civil tem em considerao a posse, sem antepor fra vindicatria a barreira da boa f; e ainda que as indagaes possam descer questo de propriedade, na apreciao da melhor posse, que a nalidade de tda ao, que tem por objeto, como a Besitzrechtsklage, a hierarquia das posses. Vem de F. von Savigny e de A. Renaud a teoria da propriedade; mas o mximo xito, promoveram-lhe Levin Goldschmidt e A. Randa. Depois, foi cada vez maior o nmero de adeptos; e os nomes, que se enumeram (H. Brunner, H. O. Lehmann, Max Pappenheim, G. Carlin, W. Endemann, Otto von Gierke, R. von Canstein, J. Kohler, Carl Crome, K. Lehmann, Wolfes, etc.), bastariam como suciente adoo, se tal maioria no esbarrasse na acolhida que deram a outro princpio as legislaes. O subscritor no tem nenhuma obrigao de provar a terceiros a legitimao do portador. Nem le precisa preocupar-se com os direitos dos proprietrios. Claro que, se o portador se diz mandatrio, pode exigir que o habilite. Mas, a, o prprio portador que qualica e faz dependente a sua apresentao. D-se o mesmo quanto ao servidor da posse: le pode receber, ao guich ou balco; mas, se diz que s um servidor da posse, e no tem ordem de receber, le mesmo se eliminou a faculdade de exigir com a apresentao. 3. Crtica teoria da propriedade do ttulo. O art. 1.505 do Cdigo Civil no d ganho de causa soluo analisada: pode ser-se proprietrio sem se ter o direito de dispor, e. g., em caso de seqestro da coisa, como se pode ter tal direito sem se ser proprietrio, como o procurador, o

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

273

gestor de negcios, no caso de negotiorum gestio representativa. Pode-se ter posse sem se ter poder de dispor (e. g., o credor pignoratcio). Poder de dispor nem sempre coincide com direito de propriedade; o legitimado a dispor nem sempre proprietrio. O dono de ttulo que foi furtado ou perdido, ainda depois de iniciadas as formalidades do Cdigo Civil, art. 1.509, no pode dispor possessriamente do objeto, cuja posse imediata perdeu; proprietrio, le o , mas sem a disponibilidade possessria do ttulo, embora por motivo de impossibilidade material. Pode ceder a pretenso e a ao contra o detentor e at mesmo os direitos s providncias do Cdigo Civil, art. 1.509, pois que so perfeitamente transmissveis. Contudo, o direito de ir receber, com o ttulo, no o pode ceder, porque le no tem o ttulo. Poderia transferir a propriedade do ttulo, sem a posse imediata. Tanto certo isso que, mesmo feitas as diligncias legais, s aps sete meses lhe ser dado outro, se no aparecer, no perodo legal, o papel furtivo, ou inventivo. Com o mandado do juiz, para que lavre outros, o portador-apresentante emissor pode receber; porm smente se d isso, porque se evitam dsse modo os atos desnecessrios: receber novos ttulos e, no mesmo instante, exigir o pagamento dles. A hiptese da caducidade, conforme o Cdigo Civil, art. 1.509, e o art. 341 do Cdigo de Processo Civil, traz argumentos de indiscutvel valor positivo. Todavia, no alcanam les o ponto, nem tm o efeito, que se lhes emprestou, de destruir a soluo de F. von Savigny e de A. Randa. A amortizao mata, em mos de terceiros, o direito de crdito, e apenas lhe deixa ttulo nu, com atribuir a outrem o direito. E da aventurar E. Jacobi (Die Wertpapiere im brgerlichen Recht, 103 s.) que se trata de exceo ao princpio da propriedade: um tem o crdito sem a propriedade; outro tem a propriedade sem o crdito. Vejamos a falta de exatido de tal exegese no direito brasileiro e no direito alemo. Durante o processo de oposio, preliminar da declarao de caducidade, pode imitir-se o opoente na qualidade de credor, de acrdo com o estatudo na lei processual, e prestada a cauo bastante. No vem da, todavia, a paridade que se lhe quer descobrir: afasta a cauo a idia de propriedade do crdito, com que se quer cindir o ttulo e o direito, tanto assim que, se no a presta o requerente, nada receber. Ainda mais: se aparece o possuidor e desfaz as arguies do opoente, reintegra-se em sua perfeita situao jurdica. No direito alemo, d-lhe a sentena o direito de hav-lo do subscritor, conforme disps o Cdigo Civil alemo, 800, quanto ao ttulo caduco (kraftlos), que ser substitudo

274

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

por outro, pagas as despesas pelo requerente. No vemos, portanto, onde a razo das armativas de E. Jacobi: nada obsta a que, ainda na hiptese de proprietrio do crdito ser o do ttulo, falea o crdito pelo amortecimento do ttulo, que nada mais do que a extino material do papel ao portador. a lei que destri, com o seu poder, o que ela mesma criou, a vincularidade, e estatui que de outro modo se regulem l fora, na outra ordem de relaes jurdicas que so as estabelecidas entre os possuidores, as controvrsias suscitadas. Fraca, a soluo da teoria da propriedade no se esboroa, todavia, ante sse s argumento. Mais valioso o outro, que nos fornece o mesmo E. Jacobi: a especicao. Uma aplice da dvida pblica, por exemplo, feita em bom papel, com um longo quadro em branco, apenas ligranado, vai parar na ocina de um pintor, que, de boa f, crendo tratar-se de ttulo com pretenso prescrita e abandonado, o aproveita para composio original. No campo ligranado, onde s se poderia ver, por exemplo, o nmero da srie, o artista pinta cabea de expresso cvica e sbre o restante colore, aqui, um desenho que havia na prpria aplice, desde ali um trao, apaga adiante uma aspereza de tom. No se pode mais reduzir forma primitiva o ttulo (Cdigo Civil, art. 612 e 1.): surgiu daquilo a espcie nova, e speciem novam non adquiri facienti, nisi eam fecerit suo nomine et bona de (A. Vinnius, Institutionum Imperialium Commentarius academicus et forensis, 183 s.). Das duas excees, caducidade e especicao, leva-se E. Jacobi generalizao concisa: a propriedade e o direito de crdito coincidem, em regra, no porque esteja na essncia do crdito que o proprietrio seja tambm o credor, mas porque o ttulo tem por m legitimar o titular. Outro embarao srio soluo da propriedade a do conceito mesmo dessa propriedade. Os adeptos de tal teoria entre si no se entendem. Alguns variam, a cada passo, de noo. Outros tresvem nos fatos. Onde mais fora crer-se em propriedade da crtula, vem a titularidade do crdito; onde mais certo seria ver-se o crdito, encontram a mistura dos dois elementos, o real e o obrigatrio. Cumpre insistir. H uma hiptese, de C. S. Grnhut, que nos merece ser relembrada. Algum entende escrever promessa ao portador nas costas de desenho de Drer ou de Rodin, mas expressamente reserva para si a propriedade do papel. Quem toma tal ttulo necessriamente tem contra si aquela disposio, que lhe exclui a qualidade de proprietrio. Por onde quer que v, o

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

275

ttulo pode ser reivindicado, salvo os casos normais de perda de propriedade mvel. A declarao de vontade que foi aposta cria, em cada portador, a m f, empecilho aquisio pela usucapio. A posse, e no a propriedade, o que se faz mister ao ttulo, no s nas relaes do apresentante com o subscritor, como em quaisquer outras. Admira que a tal concluso no chegassem C. S. Grnhut, que comps o exemplo, e outros, que o referiram: aqule, como vimos, partidrio da posse de boa f, e sses, quase sempre da propriedade. So situaes imprevistas por les e possveis, principalmente no direito brasileiro, cuja doutrina de reivindicabilidade mobiliria ampla, feio romana: a) reivindicao do desenho, se no vencimento o portador no o quer exibir para o crdito e entregar, em ato simultneo, a alheia propriedade; b) perda da propriedade pelo subscritor da promessa, se algum adquire o ttulo, sem mais se perceber a clusula: o adquirente de boa f, ndo o prazo legal, ter usucapido o desenho, e, como no obrigado a usar do direito de apresentao, a m de receber a quantia devida, pode preferir ao crdito a pintura. 4. O art. 1.505 do Cdigo Civil e a teoria da posse do ttulo ao portador. As questes que podem surgir entre os possuidores cifram-se, tdas, no direito posse. da posse, que surge, sem necessidade de qualquer artifcio terico, o direito de apresentao, como da promessa do subscritor nasce, com o contacto com o alter, o crdito e, para o apresentante do ttulo, a pretenso, aps a exibio, fato necessriamente anterior ao exerccio da pretenso e prpria pretenso. As situaes que porventura se estabeleam entre subscritor e portador smente podem ser as da posse e as da apresentao, e como essa ocorre, ainda nos casos de simples tena, o subscritor no pode indagar do direito posse, que se poderia, l fora, entre terceiros, exigir ao portador. Apanhou E. Jacobi (Die Wertpapiere im brgerlichen Recht, 93 s.), com inexcedvel felicidade, o lado cientco: legitimado para um direito diz-se aqule que, merc de determinado fato, o tem por seu, exteriormente; a eccia dle desaparece, desde que se elida, pelos meios bvios, a aparncia jurdica, que o legitima. Mas qual a posse? Todo direito de ao, dizia Karl Einert (ber das Wesen und die Form des Literalcontraktes, 11, 81 e 82 s.), se funda, a, na posse material (Krperbesitz). O adquirente do papel obtm, com a tomada da posse, no o direito transmitido, mas direito prprio, smente para le negociado. O

276

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

jurista alemo estava perfeitamente informado dos caracteres prticos do ttulo ao portador. Contudo, os seus estudos tericos no devem ser tidos na mesma considerao, pois o mtodo de investigao, que adotou, smente conseguiu conceitos de valia em virtude daqules conhecimentos de ordem diria. O direito de ao funda-se, efetivamente, na posse material; no pelas razes, que Karl Einert lhe atribui, mas porque o direito de apresentar deriva da posse ou da tena com aparncia de posse, e as aes, que surgem, no so, prpriamente, aes relativas a sse direito, mas simples aes possessrias, ou, depois de apresentado o ttulo, sem que se obtivesse pagamento, aes resultantes do malogrado exerccio da pretenso. Assim, nem tdas as aes se fundam na posse material, pois a ao de cobrana tem por fundamento, no s a posse, mas a apresentao. Se o portador cobrou sem ter apresentado, por qualquer meio legal, no constituiu em mora, seno do dia em que o subscritor teve cincia regular da cobrana, com a exibio, pois a pretenso smente nasce com a apresentao. A hiptese, que formulamos, a da clusula de pagamento vista, a tempo certo de data e a dia certo. Mutatis mutandis, porm, para o outro caso (a tempo certo de vista). A outra armativa de Karl Einert, tanto pode ser admitida pelos seus adeptos como por outrem: do rol das aquisies impessoais, que resistem aos embates das teorias, desde que se considerem em si, desacompanhadas. O adquirente do papel ao portador obtm, de certo, comi a tomada da posse, no direito a le transmitido, mas autnomo, prprio. Trata-se, pois, de aquisio originria, e no derivada. Por qu? A comea o vago das explicaes e por isso mesmo o incerto, o vacilante e o inxvel das teorias, contratualsticas ou unilateralsticas. A crtica que lhes temos feito no teve outro intento que o de colher, no desencontrado dos conceitos, a realidade perceptvel; e, se verdadeira a armativa de Karl Einert, a explicao dle no serve, porque, se o direito autnomo, prprio, a relao direta entre subscritor e portador e rui, por entre contradies, a teoria. Para admitirmos que o direito se adquira originria e no derivadamente e, ao mesmo tempo, que a relao no seja direta, outro caminho no h que o de se examinar a relao em que devedor o subscritor e a em que sujeito ativo o portador. Duas relaes diversas, inconfundveis. Mas tal processo de investigao no outro seno o seguido por ns: desvencilharmo-nos de todo o conceito de ser, para s nos ocuparmos com a anlise das relaes. a) Na relao, devedor o subscritor: a dvida nasceu da declarao de vontade, mais o contacto com o alter, em virtude de lei federal, estadual ou

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

277

municipal que regulou a emisso, ou de regras jurdicas de direito privado, que fazem vinculativa a promessa ao portador, desde que o ttulo caia sob a posse de algum, que, em relao ao subcritor, no seja de m f. b) Na relao, sujeito ativo o portador, cujo direito deriva da lei, que atribuiu posse tal efeito; em particular, posse do ttulo ao portador em forma regular prende-se a dvida, de que resulta o poder o portador apresent-lo a m de constituir o devedor, que o subscritor, na obrigao, perante o apresentante, de lhe pagar o que se xa no ttulo, de acrdo com o teor dsse. Tem-se, a, o porqu da armativa de Karl Einert: da posse nasce o direito. Tal direito no coetneo da posse desde que ela se iniciou, antes da tomada pelo atual portador, mas direito autnomo, originrio, que advm a cada um da sua posse. Se o possuidor de ttulo inominado o entrega a outrem, mediante contrato de penhor, depsito, ou qualquer outra causa, pela qual se lhe tire a posse imediata, estabelece-se entre os gurantes relao jurdica, de que o ttulo apenas objeto. A, houve negcio jurdico sobrejacente. No se trata do negcio jurdico do ttulo ao portador. Se quisssemos ver no fato da dvida cartular negcio jurdico bilateral entre o subscritor e o portador, qualquer que fsse a interpretao que se desse a natureza de tal titular de crdito, teramos a contradio inevitvel, que emana das circunstncias criadas pelo depsito e pelo penhor. Quem o titular do crdito? O depositante ou o depositrio? O empenhante ou o credor pignoratcio? Se o depositante ou empenhante quer receber, no o pode, porque se lhe exige a apresentao do ttulo ao portador. Ora, certo que o pode o depositrio, ou o credor pignoratcio, porque da sua posse imediata lhe advm a possibilidade de fato, pelo menos, de apresentar o ttulo ao subscritor e de lhe pedir que lho pague. Tudo levaria a crer-se, portanto, em que o depositrio ou o credor pignoratcio o verdadeiro titular na relao jurdica de pretenso existente, ex hypothesi, entre algum e o subscritor. Nada mais subversivo da ordem jurdica, do conjunto de relaes jurdicas coexistentes: os ttulos jurdicos, opostos, se ferem; o empenhante, que dono, perante o credor pignoratcio, no consegue o ser perante o devedor, e no entanto na realidade o , se vinculum iuris existe entre subscritor e algum. O depositante, mesmamente. Mas o depositrio e o credor pignoratcio, que no tm a posse prpria do ttulo ao portador, perante o depositante e o empenhante, podem, de fato, receber o quod debetur estipulado no ttulo, ou transmitir a outrem, que lho compre, ou empenh-lo, como se fora seu. Estaramos,

278

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

pois, em plena devastao do mundo jurdico. Por qu? Pela razo nica de trmos admitido a existncia de dvida entre o subscritor e algum que possua o ttulo sem posse prpria. Temos, assim, que no se pode confundir com a relao jurdica de dvida entre o subscritor e o alter, e com a relao jurdica de obrigao entre o subscritor e o alter, a legitimao a receber o quanto prometido no ttulo ao portador. Tanto o titular do crdito como o titular da pretenso podem ser ignorados. A apresentao faz conhecido o possuidor imediato, ou, talvez, o simples tenedor, e nasce a pretenso, porm nasce a favor de quem seja o verdadeiro possuidor, titular do crdito, e, pois, em virtude da apresentao, mesmo se feita por outrem, titular da pretenso que nasceu com a apresentao. De acrdo com os princpios decorrentes da armao da existncia da relao jurdica de dvida e, depois, de obrigao, tudo se esclarece: porque o subscritor no adstrito a smente pagar ao possuidor prprio, le o sujeito passivo na relao jurdica de dvida e de obrigao procedente da declarao unilateral de vontade. Transmigra, de mo em mo, a promessa dle, em virtude de poder, de situao, que inere ao ttulo: o papel vale, porque nle se lanou a promessa, e o seu valor, objeto do penhor, difere do quanto da promessa, ou, pelo menos, pode diferir. O que o tem titular do direito de apresentao, que coessencial tena ou posse imediata, que a contm, e pode, apresentando a crtula, exercer a pretenso, reconhecida por lei a quem quer que a apresente. A dvida tornou-se exigvel desde logo, porque no documento se declarou que a exigibilidade dependeria da apresentao e que essa s se poderia efetuar desde tal dia, ou dentro de certo perodo. O negcio jurdico entre depositante e depositrio no altera a natureza da relao jurdica de dvida entre possuidor e subscritor, nem, to-pouco, a futura relao jurdica de pretenso entre o subscritor e o apresentante. Imperfeitamente explicado, parece anmalo aos escritores o fato de ceder escrita o papel e valer mais a declarao que o substrato do documento. sse materialismo jurdico no merece discusso: primeiro, porque a idia da coisa, e no a coisa em si, que interessa ao direito, cincia profundamente trabalhada pelas concepes loscas e essencialmente humana, para que pudesse livrar-se das tendncias e convices do esprito universal; segundo, porque nmo o valor do papel e necessariamente menor que o da declarao, ainda nos casos de chas de marm, de prata, ou de ouro; terceiro, porque, se no direito romano literae quoque, licet

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

279

aureae sint, perinde chartis membranisque cedunt, no direito moderno perdeu a escrita o carter de acessrio e passou a ser principal ou incorporvel em relao matria-prima que a recebe (Cdigo Civil Brasileiro, art. 62, n. III; Cdigo Civil alemo, 950; F. Bunsen, Einfhrung in das Brgerliche Gesetzbuch, II, 97 s.; H. Buhl, Das Recht der beweglichen Sachen, 47 s.), e d-se a especicao, como, em Roma, quanto pintura. Nos ttulos ao portador, tem-se de atender a que a lei fz depender da apresentao (que da crtula com o escrito) o nascimento da pretenso (no necessariamente a favor da pessoa que a apresenta) e liberado o devedor que paga a quem apresentou o ttulo. A importncia da funo da posse ou da prpria tena resulta, a, da natureza das coisas. 5. Contedo do art. 1.505. Quando a lei civil declarou que o detentor pode reclamar o pagamento, se autorizado a dispor do ttulo, deu ao verbo signicado de faculdade jurdica, como se dissera pode juridicamente, mas deixou em aberto os inmeros casos de poder de fato, em que o detentor, bona ou mala de, materialmente poder reclamar o pagamento, e receb-lo, desonerando, com isso, o devedor. A clareza talvez exigisse, em vez do pode, que ambguo, a expresso tem direito; porm ainda seria imperfeita, porque, em relao ao subscritor, qualquer pessoa, que o exiba, tem direito a exigir o adimplemento. E isso por uma razo simples: no a presuno de propriedade que confere ao portador o poder de apresentar o ttulo ao subscritor e cobrar, a posse do ttulo, que lhe d (cf. C. Schumm, Die Amortisation, 50 s. e 65). Por agora vejamos a hiptese, que vrias vzes ocorre na prtica. Se algum apresenta um ttulo, confessando no ser o dono, mas procurador de outrem, deve ser pago, ou diante das declaraes do prprio apresentante mister se faz a procurao? No seria a cincia do devedor obstculo sua faculdade de pagar ao portador, sem averiguaes quanto ao direito de propriedade ou posse do papel? Pode o apresentante confessar no ser, sequer, procurador, e sim simples guarda de tais papis, embora se lhe agure, na ocasio, ser necessrio receber o quantum mencionado no ttulo? Que deve fazer o subscritor? Negar-se ao pagamento, ou pagar? J Petrus Rebuffus (Commentaria in Constitutiones 8. Ordinationes regias, T. I, Gloss, IX), no sculo XVI, dizia dever ser feito o pagamento, ainda que o apresentante se declarasse non dominus, mas portador nomine creditoris. E a razo que o velho jurista francs trouxe balha parece-nos de grande porte: devia pagar, porque, se o no zesse, obraria

280

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

contra direito, pois que no lhe possvel, como a ningum, presumir delituosa a posse. A presuno nica a de que o apresentante obteve a posse por meios lcitos. O crime no se presume. Se uma ou duas pessoas se apresentassem, ao mesmo tempo que o exibente nomine creditoris, no se lhe haveria de negar, a sse, a preferncia, porque, na pior das hipteses, estaria, bem que extrajudicialmente, levantada questo de posse, e seria de respeitar-se a posse atual, que a do portador. Lgicamente, a presuno de ser legtima a obteno impe-se a olhos vistos: onde se quiser evitar o presumir-se criminosa a posse, ou haver-se por ilegtimo o mandato, ter-se- de aceitar a presuno da legitimidade. As concluses do ps-glosador so verdadeiras; no assim algumas premissas. O subscritor deve pagar a ttulo ao portador, no porque sse se presuma proprietrio do ttulo, ou procurador do credor, mas sim porque no ttulo se declara o pagamento ao portador, e o ladro no o menos do que o legtimo dono. Apenas, se o ttulo, como o nome do credor, traz a clusula adicional ao portador (ad dandum Titio creditori vel portitori), pode o subscritor, a que se apresentou o ttulo, exigir que o apresentante justique o seu direito ou preste cauo. Porque a, sim, se presume dono aqule cujo nome gura no papel. S haveria um obstculo ao pagamento, se o portador confessasse o roubo, o furto, a apropriao indbita. Ora, nsse caso, simultneamente com a apresentao, cabe ao subscritor desagravar a sociedade e levar o criminoso justia. H, porm, mais: se o apresentante confessou, no apresentou para fazer nascer a obrigao; apresentou, de fato, mas negando-se a si mesmo o direito de apresentao. J o holands Jodocus Damhouder (Praxis rerum civilium, cap. 97 e 33) advertia, no sculo XVI, no poder o subscritor (mas, apenas, o Fisco, ou o credor antecedente, literarum proprietarius ou cessionarius) exigir do apresentante de um ttulo ao portador, qui schedulam obligatoriam affert, quae expresse hunc articulum continet, a prova da sua justa aquisio, porque qui eas literas apud se habet totius rei et causae dominus est. As palavras do jurista holands referiam-se clusula vel istarum literarum portatori, isto , ao ttulo a algum ou ao portador. O Cdigo Civil, art. 1.510, admite, porm, que o subscritor exija que, nos casos de ttulo com o nome do credor e a clusula ao portador, o apresentante, se no fr aqule, justique o seu direito, ou preste cauo.

3.696. Apresentao do ttUlo ao portador

281

Quem pode alegar a ilegitimidade o portador anterior, primitivo ou simplesmente antecedente, no o subscritor, porque ento importaria revogao da clusula a exigncia dle. O emissor, ou subscritor, no como tal, mas na simples qualidade de cidado, pode suscitar a ao da justia criminal, ou, para usar do velho trmo, de que se serviu Jodocus Damhouder, do Fisco. Como subscritor, ou emissor, nada pode e deve fazer seno pagar, e isso em virtude da clusula aposta, que nem ao portador atual nem ao primitivo pode ser revogada ou de qualquer modo obstada pelo subscritor adeo ut ipse principalis ea nec revocare nec ullo modo contravenire potest. Se o subscritor sabe que o portador no tem o poder de dispor, o que lhe incumbe prov-lo justia, pois que sempre ter perante si um criminoso. Como a virtus probandi de seus dados no ser apreciada seno pela autoridade judiciria, a recusa de pagamento s se explica com a denncia em trmos. A questo toma, pois, outro carter: o subscritor, ciente da m f, pode recusar o pagamento, se tem provas e as faz em juzo. E obrigado a faz-las, de modo que o proprietrio do ttulo tenha ao de ressarcimento contra le no caso de pagar ao portador que sabia no ser dono, nem ter o poder de dispor? Sim, se foi intimado, na forma do art. 1.509, a no o fazer. No, se at o momento no recebeu a intimao. A fonte do art. 1.505 o 793 do Cdigo Civil alemo. Na doutrina alem, tm sido renhidas as lutas quanto interpretao da regra jurdica, para solver a questo que ora suscitamos. Mas, mesmo ali, preponderou a opinio dos que vem na permisso de recusar o pagamento faculdade de proteger os intersses do legtimo possuidor, correndo os perigos e os riscos contra o prprio subscritor. Faculdade, e no obrigao (G. Planck, F. Endemann, A. Duringer e M. Hachenburg. Contra, Paul Oertmann e H. Dernburg, que pretendeu ser obrigado o subscritor ao ressarcimento se paga ao portador que sabe no ter o direito de dispor do ttulo, ou de exigir o pagamento). preciso advertir que os conceitos de portador e de possuidor no coincidem exatamente. De modo nenhum, a fortiori, os de proprietrio e portador. Um servidor da posse pode ser o portador e, portanto, legitimado. Karl Kober (J. v. Staudingers Kommentar, II, 2. parte, 7. e 8. ed., 1954), exemplicou a no-coincidncia dos conceitos de possuidor e de portador: o simples servidor da posse, conceito que mostra ser o de

282

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

portador mais vasto que o de possuidor; e o possuidor, que perdeu o ttulo, conceito que mostra ser o de portador menos vasto que o de possuidor.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.696. A Legislao
Consultar 3.695. A.

3.696. B Doutrina
Consultar 3.695. B.

3.696. C Jurisprudncia
Consultar 3.699. C.

3.697. AS dUaS relaeS e o direito intertemPoral

1. Premissas. No se diga que fazer-se o crdito depender da posse do ttulo inominado, podendo-se ignorar, na espcie, quem o credor, permite, no lapso que vai da emisso apresentao, que no se considere adquirido o direito e possam surgir os inconvenientes da aplicao de lei nova. A objeo no resistiria ao confronto da lei com os trmos da espcie. Consideram-se adquiridos, dizia a Introduo ao Cdigo Civil, art. 3., 1., os direitos que o seu titular ou algum por le possa exercer. No Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 6., 2., enuncia-se que se tm por adquiridos os direitos que o seu titular ou algum por le possa exercer. No momento em que o ttulo passa mo de outrem, nasce o direito de crdito e, vencido o crdito, o direito de apresentar, oriundo da posse. direito que j ento comea de existir, inatingvel pelos efeitos retroativos de quaisquer leis, imune a variaes legislativas como a revogaes da declarao unilateral de vontade que zera o devedor promitente.

3.697. As dUas relaes e o direito intertemporal

283

Por outro lado, tambm o nascimento da obrigao no s expectativa, mas conseqncia mediata da promessa e imediata do exerccio mesmo do direito de apresentao, de que o portador do ttulo, com o fato da posse, se fz titular. O receber no deriva ex novo da apresentao, e sim da apresentao (elemento de fato) em virtude do direito adquirido do portador e denitivo pela vincularidade da promessa. No ato de apresentar no h simples spes, mas ato que faz nascer a pretenso. Exerce-se direito. 2. Espcies. As relaes entre os portadores do ttulo meras questes de posse no oferecem nenhum embarao aplicao das leis novas, seno de acrdo com os princpios vulgares de direito intertemporal. Se uma lei dava a reivindicao contra o possuidor de boa f, e outra vem, que o no d, o fato aquisitivo anterior nova lei no pode ser molestado pela nova ordem jurdica. Aconteceu, integralmente, na vigncia da lei antiga. Mas, se o fato ocorre durante a nova lei, cessa o vigor da que regera o ttulo, primitivamente. Cumpre, porm, notar-se que o momento para se apreciar a perfeio do ato ou fato jurdico o da aquisio, e no o da perda do ttulo ao portador. Se A perdeu o ttulo ao portador na vigncia de uma lei, que permitia a reivindicao, e B o adquire, de boa f, durante o domnio de outra, que a probe, o fato aquisitivo xa a irreivindicabilidade. Inversamente, se A perdeu o ttulo ao portador na vigncia de uma lei, que permite a reivindicao, essa possvel, porque se apagou ao direito de A o obstculo que se lhe deparava. A regra jurdica que contm proibio da declarao de no circulabilidade de um ttulo ao portador (parada subitnea da circulao) constitui regra jurdica de incidncia completa, ou os ttulos anteriores escapam aos seus ditames? Pela primeira soluo, o Einfhrungsgesetz alemo (Lei alem de Introduo), art. 176. (Alguns autores falam em retroatividade, mas no isso o que se d: os efeitos produzidos, antes da lei nova, pelos carimbos de fora de curso esto consumados; no os atinge a lei nova: os que les ainda no produziram que so atingidos. Coisa bem diferente. Alis, essa falsa noo de retroatividade tivemos ensejo de verber-la no Tratado dos Testamentos, a respeito de questes de direito intertemporal.) A lei que rege os pressupostos do negcio jurdico unilateral e, portanto, a entrada do negcio no mundo jurdico a lei do dia em que le se perfaz. A lei que rege a dvida ou a obrigao a do tempo em que a dvida

284

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

ou a obrigao nasceu. Por isso mesmo, o ttulo ao portador do tempo A segue a lei do tempo A. Principalmente, so regidas pela lei do tempo A: a) o contedo do ttulo, a forma dle e a subscrio; b) a responsabilidade do subscritor, quando psto em circulao, contra sua vontade, o ttulo ao portador. Mas a lei do tempo B rege: a) a reconstituio e substituio do ttulo deteriorado, quando isso cabe; b) a suspenso do prazo de apresentao pela oposio ao pagamento, salvo se pagveis vista; c) a converso. As aes ao portador esto sujeitas aos mesmos princpios (F. Affolter, Das Intertemporale Recht, II, 328, 330, nota 6). O momento decisivo, diz-se, o da subscrio, que consta do ttulo (H. Habicht, Die Einwirkung des Brgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhltnisse, 3. ed., 326; F. Affolter, Das intertemporale Recht, II, 327; A. Niedner, Das Einfhrungsgesetz, 348); mas cumpre que se distinta, a posteriori: a) Se o ttulo estava ligado a emisso geral, anunciada, pblica, e a emisso constitui, apenas, seqncia normal, a concepo orgnica do fato jurdico aconselha a tratar-se como decisiva a subscrio. b) Se o ttulo sem carter pblico, ou foi subscrito para negcios futuros, a lei nova o apanha, porque lhe faltou o contacto com a ordem jurdica. Quanto aos ttulos de legitimao, a lei nova no os governa. A regra a mesma, inclusive a respeito do processo de invalidao. O momento decisivo, porm, no o da subscrio ou criao, mas o da emisso (H. Habicht, Die Einwirkung, 348; A. Niedner, Das Einfhrungsgesetz, 355; F. Affolter, Das intertemporale Recht, II, 330). c) Quanto aos cupes de juros e quanto aos cupes de rendas, so relaes jurdicas anexas (F. Affolter, System, 164, 328), de modo que, ainda emitidos sob a lei nova, se submetem lei da principal relao jurdica.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.697. A Legislao
O Dec.-lei 4.657/1942, conhecido como Lei de Introduo ao Cdigo Civil, teve sua ementa alterada pela Lei 12.376/2010, passando a denominar-se Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro.

3.698. Abstrao dos ttUlos ao portador e apresentao

285

3.698. ABStrao doS ttUloS ao Portador e aPreSentao

1. Preliminares. Vimos que a dvida do subscritor, o direito de apresentar e a srie de relaes entre possuidores so inconfundveis. No passivo do subscritor, pode inserir-se o dbito, e no ativo dos possuidores, o valor do ttulo, sem que exista, por isso, ligao entre o dbito do subscritor e o valor do ttulo, inserto no haver dos possuidores. O ttulo ao portador abstrato. A relao jurdica entre o possuidor e o subscritor independe de negcios jurdicos bsicos, ou de outras relaes jurdicas. Outrossim, os fatos, que se passam na srie dos possuidores, so normalmente inatuantes quanto ao subscritor. Fatos de posse, sucientes ou no-sucientes constituio ou traslao da propriedade, como fatos de posse que tm de ser tratados. A crtula exerce, nos ttulos negociveis, funo to importante, que muitos quiseram tudo explicar pelo que se denominou incorporao. Muitas vzes, a perda da crtula, ou a destruio tem por conseqncia a inexercitabilidade absoluta do direito. Trata-se de direito derivado da posse, ou, melhor, emanado dela, e, sem o objeto possudo, impossvel o exerccio dle, tratando-se de direito, que , por bem dizer, incindvel do prprio exerccio. 2. Defesa do subscritor. O subscritor ca devedor do que, no ttulo, prometeu, ainda que a crtula tenha entrado em circulao sem ou contra a sua vontade. Ora, ao portador de boa f, que lhe apresente o ttulo, no pode le opor excees, atinentes s outras pessoas em cujas mos esteve e de cujas mos, legal ou ilegalmente, saiu o ttulo. o que se denomina princpio da inoponibilidade das excees relativas aos possuidores antecedentes. Portanto, o fato de ter sido anormal, ou, at, criminosa, a inicial apreenso do ttulo, ou a sua circulao, de nenhum modo prejudica o direito de apresentar. Como o direito de apresentar o elemento principal na futura relao jurdica obrigacional entre subscritor e portador e como tal direito nada tem com a posse de outros possuidores, ou com a prpria origem da posse do apresentante, que no o houve do subscritor, a natureza e a funo do ttulo persistem invulnerveis. Podemos dizer que, na srie dos possuidores, manchas da posse so suscetveis de discusso e de relvo, ao passo que, quanto ao direito de apresentar, uma vez que o subscritor se libera com pagar a quem quer que apresente o ttulo, em cada mo tal

286

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

direito surge, autnomo, e no pode o subscritor, sem aberrar do seu papel, discutir e procurar apontar manchas da posse. Estaria a investir-se de verdadeira funo judicial no policiamento de um papel, em cuja Circulao seria, pela natureza da relao jurdica de dvida, que de origem negocial unilateral, intrusa a sua vontade e impertinente a sua crtica. 3. Impesquisabilidade da origem e da legitimidade da posse. Para bem vermos o trao especco, que , nos ttulos ao portador, essa invisibilidade das manchas da posse por parte do subscritor, ainda que visveis para os diferentes trmos da srie dos possuidores, convm ter-se em vista o que se passa com os ttulos nominativos e ordem. Nsses, se nominativos, deve o subscritor, no s indagar, mas apurar a identidade do inscrito no ttulo, a regularidade da transmisso e a identidade daqule em favor de quem foi transmitido o ttulo. Se ordem, dever conferir os endssos e vericar a ordem e obedincia dles s regras jurdicas de forma e outros pressupostos necessrios. Precisamente a que se cava, entre os ttulos de crdito, o fsso distintivo para alm do qual esto os ttulos ao portador. Nos casos de perda e furto dos ttulos ordem, ocorre que a amortizao se parea com a que se d em relao aos ttulos ao portador. O ttulo endossado em branco faz-se, pelo menos temporriamente, ttulo ao portador. Nos prprios ttulos nominativos, existe, com parecenas, o processo de amortizao. Se descermos ao fundo do problema, vemos a singularidade do ttulo inominado. Na srie dos possuidores que as manchas da posse podem ser discutidas e apontadas. Vale dizer: o art. 1.509 do Cdigo Civil nada tem com o subscritor. Em tal texto, o Cdigo Civil acentuou a independncia da relao entre o primeiro e o segundo portador, ou entre quaisquer outros da srie, quanto relao jurdica inicial oriunda da subscrio de um ttulo que vai ao pblico, e quanto outra, a que se formar, em dado momento, que aqule da apresentao do ttulo. Momento ordinriamente incerto, porque vai do vencimento ao dia ltimo do prazo de apresentao, ou da prescrio, porm que pode ser certo, ou no ser nunca, no ttulo em que se diga entrada para a festa do dia 15, s 3 horas ou noutro de igual teor. Os arts. 1.505-1.508 do Cdigo Civil interessam, de perto, ao subscritor. Feito o ttulo e psto em contacto com o alter, o subscritor devedor, ainda que o ttulo tenha entrado em circulao sem ou contra o seu querer (art. 1.506). S obrigado a pagar vista do ttulo (necessariedade da

3.698. Abstrao dos ttUlos ao portador e apresentao

287

apresentao), e ca exonerado, pagando a qualquer detentor, esteja, ou no, autorizado a dispor do ttulo (sucincia da apresentao). Contudo, tal subscritor pode ter diante de si: a) algum, em relao a le, de m f, e tal situao elide a proteo da lei que, por sua funo social, no poderia criar a divida em favor do ladro ou de qualquer pessoa em semelhante circunstncia para com o subscritor; b) portador de boa f, contra o qual smente poder opor defesas objetivas (nulidade interna e externa do ttulo), ou defesas subjetivas, quando nascidas de direito do emissor, ou do subscritor, contra o portador. a matria do art. 1.507. 4. Legitimao a receber. No art. 1.505, 1. parte, foi dito que o detentor de um ttulo ao portador, quando dle autorizado a dispor pode reclamar do respectivo subscritor, ou emissor, a prestao devida. Tal regra jurdica pertence relao de posse em que titular o portador. Nada mais se disse do que qualquer possuidor, quem quer que tenha poder fctico, ou quem tenha o ttulo, o tenedor, titular do direito de apresentao, porque o direito de apresentao s supe a posse. Nem possvel dizer-se que o poder de receber seja conseqncia smente da posse. Conseqncia de um fato outro fato que con-segue ao fato. Ora, apresentar pode quem tem em mos o ttulo; portanto, ser portador ser algum que leva, que exibe, que apresenta. Na espcie, o ttulo confere a tal fato da apresentao o efeito, a conseqncia, de formar a pretenso. A pretenso, sim, nasce, con-segue apresentao, dela deriva; dela, anterior e causa, conseqncia. Aqui, temos de apontar diferena sutil: a) quem tem a posse credor , psto que seja possvel entre pessoas que se dizem com direito posse discusso sbre sse (quem vai vencer, ao certo no se sabe; portanto, includo o subscritor); b) a posse permite a apresentao, porm o subscritor tem de tratar como se possuidor fsse quem apresenta o ttulo, inclusive o simples tenedor. 5. Posse, tena e apresentao. Inquirir da relao lgica ou material entre a posse e o direito de apresentar querer ver duas coisas onde s h uma, mostrar principal e acessrio onde s h fato e atributo. A ateno, que dermos a sse carter meramente atributivo do ius exhibendi, tambm nos livrar da porosa investigao intil da posse que haveria de conferir tal direito. Desde que se trata de atributo, cumpre reduzir o problema a propores de questes infantis: das posses, qual aquela que em si

288

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

contm o poder de apresentao? Muito simples, a despeito dos sculos de minuciosas discusses. Hoje, a resposta clara e quase ingnua: a posse ou a aparncia de posse do que tem em mo o ttulo. Portanto, a posse do proprietrio que o leva, no blso, e tambm a do no-proprietrio, talvez o ladro, que houve, de algum possuidor, o ttulo, a do achador do ttulo ao portador j em circulao, o mandatrio, o depositrio, o tutor, o curador, o lho que abusou da conana do pai. Isso, em relao ao subscritor. Em relao aos que tm direito sbre a crtula, de modo nenhum. A, smente pode apresentar, smente tem direito de apresentao, quem pode dispor do ttulo. Porque apresentar e receber o quanto ou o objeto prometido dispor. 6. Consideraes finais. A regra que seja promessa abstrata o ttulo ao portador. No se inquire, ordinriamente, da causa. Por isso, nada obsta a que o prprio subscritor ou emissor o escreva nos seus livros, quando le passar, como algo de dvida ativa, sem se caracterizar a confuso. Em todo o caso, na ocasio da abertura da falncia, os ttulos ao portador que estavam no cofre, isto , no patrimnio do falido subscritor, reputam-se sujeitos aos princpios da confuso, ainda que, no caso de mais de um devedor, s em parte (Carl Crome, System, I, 939, nota 10). O Cdigo Civil, art. 1.505, no se aplica aos ttulos ao portador cujo contedo consista em outro direito que o de obrigao, como se d com as aes de scios (K. Kober, Recht der Schuldverhltnisse, J. von Staudingers Kommentar, II, 2. parte, 7.-8. ed., 1590). Mas, quando caiba aplic-lo, indiferente qual seja a prestao, a que se refere o ttulo ao portador. No preciso que se trate de dinheiro. Pode consistir noutra coisa o que se promete na cdula. At aqui falamos da natureza dos ttulos ao portador. O art. 1.505 deu-nos ensejo para melhor caracterizarmos o instituto e desenvolver-lhe os prprios princpios informativos. Vimos que h fatos diversos, inconfundveis, na existncia dos ttulos ao portador. Ligao natural com a matria estudada at aqui e com o art. 1.505 do Cdigo Civil, tm os arts. 1.506-1.508, que ainda cogitam da situao jurdica do subscritor ou emissor. J o art. 1.509 concerne vida circulatria do ttulo ao portador, e o art. 1.510 se refere aos ttulos nominativos com clusula ao portador.

3.698. Abstrao dos ttUlos ao portador e apresentao

289

O art. 1.511 remete s leis federais no tocante aos ttulos ao portador de quantia certa em dinheiro. O subscritor ou emissor s obrigado a pagar vista do ttulo (art. 1.508); mas subsiste a sua obrigao, ainda quando o ttulo tenha entrado em circulao sem ou contra a sua vontade (art. 1.506). Essa, e no a que tem o Cdigo Civil, seria a ordem melhor para os arts. 1.506-1.508.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.698. A Legislao
Correlao do Cdigo Civil de 1916 com o Cdigo Civil em vigor, respectivamente: art. 1.505 do CC/1916 com os arts. 905, caput e 909, pargrafo nico, do CC/2002; art. 1.506 do CC/1916 com o art. 905, pargrafo nico, do CC/2002; art. 1.507 do CC/1916 com o art. 906 do CC/2002; art. 1.508 do CC/1916 com o art. 889, 1., do CC/2002; art. 1.509 do CC/1916 com o art. 909 do CC/2002.

3.698. B Doutrina
Conquanto no haja uniformidade na doutrina a respeito da terminologia dos caractersticos dos ttulos de crdito e essa armao tem validez, em princpio, para a espcie aqui analisada, ou seja, o ttulo ao portador parece conveniente estremar a abstrao da autonomia e ainda da independncia. Autonomia: em matria de ttulos de crdito, esse caracterstico refere-se autonomia das relaes jurdicas cartulares. Ao portador subsequente no podem ser opostas as excees e objees exercveis contra o portador anterior, uma vez que o seu direito de crdito autnomo em relao ao direito de crdito anterior, rompendo com a disciplina da cesso de crdito, em especial com o art. 294 do CC/2002. Pelo princpio da autonomia das relaes jurdicas cartulares a falta de poder de dispor do ttulo de crdito no inecaciza o negcio jurdico de disposio, uma vez que a boa-f do adquirente atribui legitimao, se no para dispor, ao tradens, certamente para adquirir, ao accipiens, de modo que toda aquisio de ttulo de crdito deve ser tratada, em princpio, como aquisio originria do direito de crdito descrito no ttulo, ressalvada a m-f do adquirente. O que vem excepcionado, sob esse aspecto, regra do art. 307 do CC/2002, dispensadas, ainda, as exigncias da segunda parte do art. 1.268 do CC/2002. Abstrao: muito embora algumas vezes confundida com o primeiro sentido da autonomia das relaes jurdicas cartulares, referente inoponibilidade das

290

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

excees e objees exercveis na cadeia transmissria do ttulo, a abstrao, em sentido estrito, refere-se irrelevncia do negcio jurdico bsico ou da relao jurdica fundamental a que servem a criao e a emisso do ttulo de crdito. Alm de o negcio jurdico unilateral criativo do ttulo de crdito poder resultar de relaes jurdicas fundamentais diversas (compra e venda, mtuo etc.), ele tambm pode desempenhar funes variadas, tais como de garantia, de pagamento, de novao etc. A abstrao um caracterstico dos ttulos de crdito que se encontra, portanto, no na conexo das relaes jurdicas cartulares entre si, mas sim na conexo dessas ltimas com uma relao jurdica extracartular, tratando-se, propriamente, da irrelevncia dessa conexo, a que a doutrina chama conveno executiva: a conveno executiva, realmente, que determina a funo da cambial quanto relao fundamental e que regula as recprocas interferncias. Independentemente dela, no se poderia estabelecer uma conexo entre a relao fundamental e o negcio cambirio. a conveno executiva que determina se a cambial foi dada pro soluto ou pro solvendo, com eccia novadora ou no, como pagamento, como garantia, reforo e assim por diante. (...) O concurso de aes, portanto, verica-se entre as aes cambirias e as derivadas da relao fundamental, mas de acordo com a disciplina xada pelas partes na conveno executiva. (...) Podemos armar, em geral, que as excees extracartulares (compreendidas, nos ttulos abstratos, as causais), somente podem ser opostas aos que e pelos que participaram da respectiva conveno (AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969. p. 89-92). Assim, em uma primeira aproximao, a abstrao signica irrelevncia da conveno executiva que negcio jurdico bilateral, conector do negcio jurdico unilateral criativo do ttulo com o negcio jurdico bsico, unilateral ou bilateral, que constitutivo da relao jurdica fundamental entre sujeitos que dela no tomaram parte na formao. H, entretanto, relaes jurdicas cartulares que no apenas esto desconectadas das relaes jurdicas fundamentais, mas tambm simplesmente no as pressupem: assim as operaes de venda do ttulo, tais como as referentes ao desconto cambirio, e ainda a emisso de obrigaes e de ttulos da dvida pblica. Nessas operaes, o ttulo considerado como uma coisa, objeto mediato de relaes jurdicas obrigacionais e/ou de transmisso, no existindo aes causais concorrentes com as aes cartulares. Nesses casos, ou a relao fundamental atm-se apenas entrega do ttulo, ou ela persiste transmisso cartular, mas, nessa ltima hiptese, entre partes diferentes das que participam da transmisso do ttulo: assim, exemplicativamente, nas operaes de desconto, o descontatrio geralmente excludo da relao fundamental que causou a emisso do ttulo de crdito, e tambm no mantm, com o descontador, uma outra relao fundamental (AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit., p. 90). Independncia: pelo caracterstico da independncia, compreende-se que os negcios jurdicos cartulares, ainda que subsistam e coexistam em um mesmo suporte fsico-documental, isto , a crtula, tm apartados uns dos outros os seus fundamentos de existncia, validade e eccia. O exemplo mais representativo o do aval, cujos princpios da autonomia substancial e da acessoriedade formal

3.698. Abstrao dos ttUlos ao portador e apresentao

291

esto consagrados na Lei Uniforme sobre letra de cmbio e nota promissria (art. 32 do Dec. 57.663/1966). Nesse sentido, ainda que viciado o negcio jurdico unilateral criativo do ttulo de crdito no necessariamente o negcio jurdico bsico restam inclumes os avais e tambm os endossos lanados na crtula, de modo que a obrigao subsiste, mesmo no caso de a obrigao garantida ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma. Enquanto a independncia opera no plano da existncia, os caractersticos da autonomia e da abstrao operam no plano da eccia. A bibliograa sobre os temas versados vasta e, como se advertiu, nem sempre coincidente: AScaRELLI, Tullio. Circulao das aes e crdito dos acionistas. In: ______. Ensaios e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 142-56; AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit.; BEZERRa FILHO, Manoel Justino. Op. cit., p. 155-64; BOITEUX, Fernando Netto. A circulao dos ttulos de crdito no novo Cdigo Civil. Revista do Advogado. vol. 23. n. 71. p. 32-43. So Paulo: AASP, ago. 2003; BORgES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971; COmPaRaTO, Fbio Konder. Aval. Condio expressa como causa. A inadmissibilidade do aval condicionado como obrigao cambiria, perante terceiros de boa-f. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 49-60; DE LUcca, Newton. Op. cit.; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Op. cit.; FRONTINI, Paulo Salvador. Ttulos de crdito e ttulos circulatrios: Que futuro a informtica lhes reserva? Rol e funes vista de sua crescente desmaterializao. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 225-248; LObO, Jorge. As dez regras de ouro dos ttulos cambiais. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 143-154; MaRTINS, Fran. Ttulos de crdito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010; MERcaDO JR., Antonio. Op. cit.; PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Ttulos de crdito. So Paulo: Walmar, 2004; PEREIRa, Ademar; ALmEIDa, Amador Paes de. A vinculao de cambial a negcio subjacente. Revista Direito Mackenzie. vol. 3. n. 2. p. 213-219. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2002; PINTO, Paulo J. da Silva. Direito cambirio: garantia cambiria e direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1951; REQUIO, Rubens. Projeto de Cdigo Civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. n. 17. p. 133-173. So Paulo: Malheiros, 1975; REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. vol. 2; ROcHa, Joo Luiz Coelho da. Op. cit.; TOLEDO, Paulo Fernando Campos Sales de. Ainda a abstrao. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 29. n. 80. p. 133-137. So Paulo: Malheiros, out.-dez. 1990.

3.698. C Jurisprudncia
Sobre abstrao do ttulo ao portador e inadmissibilidade de ao declaratria de inexistncia de relao jurdica cumulada com nulidade de ttulo ao portador, assim se manifestou o Tribunal de Justia de So Paulo: No h nos autos qualquer prova indicativa de que a instituio bancria tivesse recebido o cheque de m-f. A crtula aqui questionada traz nsito o atributo da abstrao, de tal arte que se acha ela desatrelada do negcio que lhe deu causa. Logo, tendo circulado porque emitido em branco, o cheque se desvincula do negcio subjacente que ori-

292

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

ginou o saque e passa, a partir de ento, a ter vida prpria, no sobrando ensejo para que o emitente possa apresentar ao portador atual alegaes particulares envolvendo sua relao com o benecirio originrio. Trata-se do princpio da inoponibilidade de excees pessoais queles estranhos ao negcio, que garante a livre circulao dos ttulos de crdito, oferecendo segurana ao benecirio tomador nal. Dessa forma, no sobra ao emitente ensejo de opor ao portador atual as excees de carter pessoal que tenha contra o primitivo benecirio, salvo no caso de comprovao de que o ato de transferncia cambial estivesse contaminado por m-f. Como no caso dos autos a inicial no traz essa alegao, no havia como pudesse o apelante pretender a anulao do cheque ao argumento de que desistiu do negcio (TJSP, ApCiv 9179004- 73.2002.8.26.0000, j. 09.08.2011, rel. Des. Manoel Mattos). Sobre os caractersticos dos ttulos de crdito e suas consequncias prticas, assim se manifestou o STJ: O ttulo de crdito, como trusmo, apresenta caractersticas distintas e dissociveis do negcio jurdico que lhe deu causa, vale dizer, cartularidade, autonomia, literalidade, independncia, abstrao e tipicidade. Consequentemente, o crdito pecunirio pode ser executado por si s, independentemente de qualquer outro negcio jurdico subjacente, em razo da autonomia de que dispe. Cuidando-se de obrigaes independentes, o devedor no pode escusar-se de dar cumprimento ao ttulo, invocando, em relao ao portador, questes pessoais decorrentes da relao originria. Isso tanto mais latente quando se trata de tentativa de pagamento da cambial movida pelo endossatrio (STJ, AgRg no CComp 98188/MT, 2. Seo, j. 10.02.2010, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, DJe 23.02.2010).

3.699. OBrigao do SUBScritor oU emiSSor

1. Entrada em circulao contra a vontade do subscritor. L-se no art. 1.506 do Cdigo Civil: A obrigao do emissor subsiste, ainda que o ttulo tenha entrado em circulao contra a sua vontade. Relembremos, antes de tudo, a elaborao da lei, em suas mutaes dentro e fora do Congresso Nacional. Dizia o Projeto primitivo, art. 1.625: A obrigao do emissor subsiste, ainda que o ttulo tenha entrado em circulao, sem a sua vontade. Iniciou-se, na Comisso do Govrno, extracongressual, a variao de forma (Projeto revisto, art. 1.791: A obrigao do emissor subsiste, ainda que o ttulo tenha entrado em circulao contra sua vontade). At a adoo do projeto, em 1902, nada se alterou (Trabalhos, VII, 188, e VIII, 224) apenas se variou de numerao (art. 1.534 da redao nal; art. 1.511 do Projeto adotado). Escapou rasoura do Senado,

3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor

293

e conservou-se inclume at o texto legal. Temos, pois, raro exemplo de artigo sem histria. A regra jurdica brasileira no coincide com a alem, embora, na aplicao, aquela seja parte dessa. Estatui o 794 do Cdigo Civil alemo, diferentemente do art. 1.506 do Cdigo Civil brasileiro: O emitente (Aussteller) obrigado em virtude de um ttulo ao portador, ainda quando lhe tenha sido furtado, ou se o perdera, ou se foi psto em circulao sem sua vontade. Quanto eccia, uma obrigao ao portador no sem valia, se o ttulo foi psto em circulao (ausgegeben wird) quando o emitente j era falecido ou incapaz. A expresso verpichtet ambgua. Tanto na lei alem como na lei brasileira, acertado fora dizer-se que o subscritor (no o emissor, pois no caso de furto ou perda o subscritor no emitiu) deve, mesmo se o ttulo entrou em circulao sem ou contra a vontade do subscritor. Aussteller, emissor, est em sentido de subscritor, o que chocante. 2. Que teoria adota o Cdigo Civil, art. 1.506. Deve ser interpretado o art. 1.506 em sua ntima correspondncia com a regra jurdica seguinte (art. 1.507). Ambos concernem relao jurdica, bem que diferentes, uma entre subscritor e portador, e a outra, entre aqule e o apresentante, que , de ordinrio, a quem se opem defesas. possvel que se congure a situao de ter-se de defender ou excepcionar (em sentido largo) o subscritor antes da apresentao, como se o portador props ao declaratria da relao jurdica de dvida, ou medida cautelar, antes do vencimento do ttulo ao portador. No art. 1.506 decisivamente se estatui que a dvida do subscritor subsiste, ainda que o ttulo tenha entrado em circulao contra sua vontade. Dle no se pode tirar que o ladro e o possuidor de m f seriam credores, ou, conforme a mais prpria designao, titulares do direito. Isso seria interpretar com os ss recursos literais o art. 1.506. No s outro o sistema da lei civil, como tambm o art. 1.507 tudo desnubla: Ao portador de boa f, o subscritor, ou emissor, no poder opor outra defesa; o que vale dizer, a contrario sensu: ao subscritor permitem-se quaisquer defesas que se possam opor ao possuidor de m f. Assim tambm no direito alemo (cf. H. Dernburg, Das Brgerliche Recht, II, 1, 382). Completemos, porm, o pensamento de H. Dernburg: adquiriu do ladro, ou de outrem, sucessor do ladro, sabendo que o ttulo fra psto em circulao contra a vontade do subscritor. A o essencial a m f.

294

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

No se precisa advertir que se trata de cincia da emisso involuntria (expresso em que se fala de emitir como se o verbo pudesse ter como sujeito o prprio ttulo), e no de qualquer outro vcio, que interesse, no ao subscritor, mas a terceiros. S se lhe permite defesa ou exceo, e no defesa ou exceo que se rera ou caiba a outrem. Ao subscritor, cujo ttulo no foi psto em circulao contra sua vontade, s permitido recusar pagamento, depois de intimado judicialmente. O Cdigo Civil alemo estabelece, no 793, que o portador pode reclamar a prestao, salvo se no tem direito de dispor do ttulo. Mas a frmula, no smente foi atacada, como tambm dela se tirou a concluso de que o subscritor pode opor a m f e assumir o nus da prova, na defesa dos direitos do verdadeiro proprietrio (G. Planck, F. Endemann, A. Dringer e M. Hachenburg), embora haja quem faa obrigado a ressarcimento o subscritor; se sabia estar o portador do ttulo privado do direito de exigir (H. Dernburg e Paul Oertmann). Mas no s se trata de interpretaes perigosas, como tambm inadequadas ao direito brasileiro que, se inseriu no art. 1.505 as regras jurdicas do Cdigo Civil alemo, 793, tem no art. 1.509 processo para se impedir o pagamento ao detentor ilegtimo. Outro, e melhor, o sistema jurdico brasileiro. O subscritor, para recusar o pagamento, tem de levar o portador justia. No se compreende que pudesse alegar o agrante do crime, ou da tentativa, e no providenciar de acrdo com as leis. O portador pode apresentar o ttulo e a apresentao tem a eccia de produzir a pretenso, cujo titular pode no ser o apresentante. Desde sse momento o signatrio do ttulo ao portador obrigado a pagar ao apresentante. Se o apresentante foi o ladro do ttulo, que se achava em mos do subscritor, no h o vnculo, no porque o dolo vicie a vontade e, se razo de nulidade de ato jurdico (art. 92), a fortiori invalidaria, ab initio, a vontade, no permitindo a formao do vnculo, mas sim porque a lei smente faz vinculativa a promessa unilateral desde o momento em que se inicia o contacto com o alter de boa f. A dvida derivaria da posse, e o ladro no a tem em relao ao subscritor; nem a tem o que adquiriu a coisa, sabendo que era furtada (Cdigo Civil, art. 504). A, todavia, no esto compreendidas tdas as espcies. Pode o ttulo ser psto em circulao contra a vontade do subscritor, embora sem o ser por furto ou roubo. H o abuso de conana, a perda, o rro na entrega de documentos. (O art. 521 do Cdigo Civil no protege o subscritor. Prove apenas defesa petitria dos possuidores de ttulos. E no se refere a le, porque o

3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor

295

art. 1.507 s assegurou ao signatrio de ttulos a defesa contra os portadores de m f, e o art. 521, como se viu, vindicatria de maior abrangncia.) Assim, pois, no interessa ao trato do art. 1.506 a distino entre furto e abuso de conana, ou perda ou estelionato, de que foi vtima o subscritor, porque a situao dle s se modica de conformidade com a boa ou m f dos portadores. Indistintamente, em relao ao subscritor, em todos os casos (roubo, furto, abuso de conana), a m f existe de parte do autor do delito ou do terceiro ciente. 3. Fundamento da regra jurdica do Cdigo Civil, art. 1.506. Em muitos contratos, a eccia depende de simples fato: de um lado, no momento em que se completa e se estabelece a relao jurdica denitiva, smente se realiza um ato voluntrio ou involuntrio. Basta pensarmos em certas hipteses de contrato condicionado ou de concluso protrada (Cdigo Civil, arts. 1.084 e 1.086), em que simples fatos o no chegar a tempo a recusa, no ser expedida a aceitao, o no chegar a retratao antes da aceitao (art. 1.085) perfazem jurdicamente o efeito especco do direito, que o vinculum iuris. As declaraes unilaterais de vontade (promessa ao pblico, subscrio de ttulo ao portador, venda em mostradores ou em escaparates), fornecem exemplos interessantes. Muitas vzes as aes no foram, sequer, queridas, e obrigam. F. Affolter (Das intertemporale Recht, II, 88) ps em relvo tais fatos pessoais, como o nascimento e a morte, e reais, como o dano causado por animais. Temos nos ttulos ao portador exemplo tpico: a vontade do subscritor o nico ato declarado at o momento da vincularidade do ttulo ao portador, e sse momento comea, como sabemos, da posse por outrem (pelo alter). Tal como o tocar ou o ferir a algum, que no o agente. Sbre no car dvida da bilateralidade, pois que o corpo social foi atingido, no alter, na pessoa, fra social que se particulariza, como dizia James Mark Baldwin (Interprtation sociale et morale des Principes du Dveloppement mental, trad. de Duprat, 440) avulta o fato de no se exigir do portador, em quem se opera a condicio iuris da posse, o ter havido diretamente o ttulo, o que afasta a concepo da necessidade de vnculo jurdico inicial entre subscritor e possuidores, qualquer que seja a feio assumida pela teoria. Vnculo eccia. O negcio jurdico unilateral existe desde a subscrio. Antes do contacto com o alter, ainda no vinculou. Nas relaes entre subscritores e apresentantes quaisquer vcios so inimputveis ao portador de boa f.

296

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

De modo que ao portador de boa f smente se podem opor as objees e excees fundadas em nulidade interna do ttulo ou em ineccia ou encobrimento de eccia (e. g., incapacidade do subscritor, prescrio), em nulidade externa (falsicao do ttulo ou da assinatura do subscritor), ou em direito pessoal ao emissor, ou subscritor, contra o apresentante (e. g., compensao, abatimento prvio, pagamento parcial). Ao portador de m f pode le recusar o pagamento se alega, por exemplo: a) roubo, furto, subtrao, abuso de conana; b) falsicao do ttulo e as mais excees oponveis a qualquer portador; c) todo e qualquer ato ou omisso do portador que elida a dvida, ou evidencie a inexistncia dela. Sugerem-nos exame rpido das vantagens e desvantagens sociais e econmicas dos ttulos ao portador as consideraes que acabamos de fazer. Quem subscreve ttulo ao portador, mais fcilmente o coloca ou desconta. H mesmo maior procura de ttulos inominados do que dos outros. No s: pode o subscritor assinar dezenas, centenas e milhares, sem que tenha de saber quem h de tom-los. No h dvida que a esto duas reais vantagens de tais papis negociveis. Todavia, por isso mesmo que se no nomeia o tomador, crescem os inconvenientes eventuais dos roubos, dos furtos, das perdas e dos desvios por abuso de conana, antes de emitidos pelo subscritor, pelo representante, pelo rgo, ou pelo nncio. Por outro lado, tudo que fcilmente negocivel incita negociao e concorre para as dilapidaes assim das fortunas herdadas e dos patrimnios quantiosos como das prprias reservas de pequenas economias. Quem possui aplices ao portador mais pronta e reiteradamente as vende do que quem tem dinheiros empregados em propriedades territoriais, rurais ou urbanas, ou mesmo em aplices nominativas. Aqules so propulsores de instabilidade; sses, de estabilidade. No h negar constituam os dois fatos apontados graves inconvenientes da inominao dos ttulos. Ainda mais: no plano do direito scal, com a inverso dos capitais em ttulos ao portador mais facilmente se frauda a dvida de impsto de renda. A cada fase histrica corresponde sistema prprio de economia e de consolidao e decomposio das fortunas. Mais dissolventes do que asseguradores do patrimnio, operam os ttulos de crdito como elementos de desagregao das grandes heranas e dos grandes cabedais acumulados e estveis.

3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor

297

Antes (e a poca correspondente, no Brasil, a que acaba nos ltimos anos do Imprio) quase exclusivamente de imveis se compunham os haveres individuais. Com o surto das companhias e das indstrias, instaurou-se nova ordem de coisas. Em vez da aplice nominativa, que era o ttulo de crdito vizinho do imvel, querem-se as aplices ao portador; em vez das grandes propriedades fundirias, rurais ou urbanas, preferem-se as aes de companhias, os emprstimos comerciais, inclusive e principalmente as debntures e os mtuos com juros altos. Em vez da explorao direta, com a vida medocre ou rudimentar da roa, a pura aplicao capitalista lana as garras de descalracho, com profundas razes de parasitismo. No Brasil, a antecedentes histricos dignos de louvores e ufania, que empederniram nos centros agrcolas milhares de famlias de antiga tmpera e hbitos nacionais, deve-se a continuidade do patrimnio rural, com os seus providos efeitos sociolgicos: a) mantena da tradio nacional e respectiva reao ao cosmopolitismo litorneo; b) seguimento e progresso ininterrupto da produo especca (caf, acar, criao), com a vantagem de se concorrer para a estabilidade econmica e nanceira; c) prudente utilizao dos ttulos de crdito. Vendem-se fcilmente ttulos; difcilmente, bens imveis, com as exigncias jurdicas para a transferncia, impostos de transmisso, empecilhos variabilidade subjetiva da fortuna rural. Se precisa de dinheiro o proprietrio de indstrias, usinas, fazendas ou stios, recorre a emprstimos, merc do crdito pessoal, ou real. No se d o mesmo quanto aos ttulos: se mister dinheiro, numerrio, outra nenhuma soluo melhor que a venda do ttulo, no smente pela simplicidade da operao, como porque raramente a taxa do emprstimo muito inferior dos juros xos ou dividendos normais dos ttulos. Do que dissemos resulta: a) que o imvel e a ao nominativa, a aplice nominativa e o ttulo nominativo so os bens preferidos pelas gentes prudentes e conservadoras; b) que o ttulo ao portador e os ttulos ordem so os bens estimados pelas pessoas de vida intensa ou aventurosa. Quanto ao homem de hbitos cautelosos: subscritor de ttulos nominativos, -lhe quase nenhum o perigo de subtrao, perda, furto ou roubo antes da emisso; portador de tais ttulos ser-lhe- fcil reav-los, ou providenciar quanto substituio ou pagamento dles. Quanto ao de vida intensa e audaz: subscritor de ttulos ao portador, mais facilmente consegue coloc-los; portador, com les move capitais, especula, joga, ora os tem em grande poro, ora os aliena em massa.

298

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

4. Vitria da teoria da criao? Alguns escritores quiseram ver no 794 do Cdigo Civil alemo a vitria total, denitiva, da teoria da criao. Um dles, H. Dernburg (Das Brgerliche Recht, II, 1, 382), to rigorosamente pretendeu assent-la, que, por muito pouco, no resvalou no absolutismo unilateral de H. Siegel: A subscrio de ttulos constitui negcio estritamente unilateral. No pertence aos negcios que precisam de recepo (zu den sog. empfangsbedrtigen Rechtsgeschften). Tira-se da a seguinte concluso: N redige ttulos ao portador no valor de quinhentos mil marcos, pe trezentos mil em circulao; duzentos mil, no os emitiu ainda. Incorre em concurso, Pertencem massa os duzentos mil? Tem ela, no caso de existir garantia para os quinhentos mil marcos, direito de quota contra os no garantidos? S a teoria da criao, acrescentaram outros, o poderia admitir; e admiti-lo importaria aceitar a teoria, porque se no poderia conceber princpio que no produzisse conseqncias imediatas em todos os casos. preciso no nos deixarmos seduzir pela explicao, porque, se a soluo fsse certa, no nos satisfariam os argumentos. Se alguma sociedade annima subscreve duzentos milhes de cruzeiros de ttulos ao portador (debntures), dos quais smente cem milhes so emitidos, na falncia tem-se de considerar todo o quanto, porque j ento eram negcios jurdicos perfeitos, o negcio foi a subscrio total de duzentos milhes de cruzeiros, e no a emisso parcial. A vericao das debntures, para classicao creditria, no inclui no ativo, porque seja ela credora, mas por simples expediente prtico na soma e xao aritmtica das quotas com direitos reais. A entrada dos ttulos no emitidos no cmputo das debntures no procede da vincularidade ante-emisso dos mesmos ttulos, mas da unidade de garantia a emprstimo, divisvel quanto a seus tomadores e incindvel quanto segurana hipotecria. Cada portador de ttulo tem direito a 1/2% do fundo garantidor. Essa realidade, trplicemente inconteste, natural, lgica e matemtica, afasta, sem dvida, a explicao da representao da massa no rateio. O mesmo sucederia, se o subscritor, em vez de guardar os ttulos no valor de cem milhes de cruzeiros, os destrusse. 5. Momento da emisso e vontade do subscritor. O ttulo pode sair das mos do subscritor, sem sua vontade, antes ou depois de amortizado (= pago). Alguns autores sustentam que, em caso de pagamento, a oposio do Cdigo Civil, art. 1.509, ser intil, assim como o aviso Cmara

3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor

299

Sindical. Alegam que os estabelecimentos devedores inserem nos jornais anncios legais dos nmeros dos ttulos amortizados (= pagos), e deve reputar-se conhecido de todos sse fato. Os exemplares passam a ser bem fora de comrcio. A negociao na blsa nenhuma, porque concerne a ttulos no existentes. Assim, pois, no sendo concebvel a circulao, supruo se lhes agura o tomarem-se as providncias do art. 1.509 do Cdigo Civil e do art. 341 do Cdigo de Processo Civil, ou da Lei n. 149-B, de 20 de julho de 1893, art. 15, que s se reportam a ttulos de valor jurdico e, como tais, circulveis. Os argumentos so dignos de meno, mas pensamos que a razo no est do lado dos que de tal modo opinam. Primeiro, no h lei que obrigue o aviso do pagamento, nem que lhe d efeitos de noticao pblica; nem, to-pouco, o ttulo ao portador pago ca, necessriamente, bem extracomrcio. Segundo e o argumento de Gabriel Benezech (Guide pratique en cas de Perte ou de Vol de Titres au porteur, 16) suponhamos que se remetem a intermedirio ou a banqueiro, para os negociar, ttulos pagos, ditos amortizados, que tenham sido perdidos ou furtados. O primeiro cuidado do destinatrio h de ser o de percorrer a lista dos ttulos feridos de oposio e no encontrar aqule de que se trata. Tudo indica que o subscritor, a que se furtou, ou que perdeu ttulo ao portador, antes de emitir, ou depois de pago ou recolhido (como ao vulgar se diz), deve empregar os mesmos processos que os portadores, mutatis mutandis. O que se lhe no concede a medida especial do art. 521 do Cdigo Civil, isto , a ao vindicatria de posse. Tudo mais lhe permitido. Contra le h argumento decisivo: a boa f do adquirente.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.699. A Legislao
Pelo art. 896 do CC/2002, o possuidor de ttulo ao portador que o adquiriu de boa-f e na conformidade com sua lei de circulao no tem legitimidade passiva na ao reivindicatria da crtula. Por seu turno, o art. 909 do CC/2002 determina que o proprietrio do ttulo ao portador (e tambm, por analogia, ttulo ordem, ou nominativo, com clusula ao portador ou que se comporte temporariamente como ttulo ao portador), quando o perder ou extraviar, ou for dele injustamente desapossado, poder obter novo ttulo em juzo, bem como impedir que o criador

300

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

do ttulo pague a outrem capital e rendimentos. E no faz nenhuma referncia boa ou m-f do sujeito passivo. O procedimento da ao de anulao e substituio de ttulo ao portador encontra-se tipicado como procedimento especial no Cdigo de Processo Civil, arts. 907 e ss. Pontes de Miranda dedica captulo especco para anlise dessa importante ao (Captulo V do t. XXXIII), mas em razo de o pargrafo anotado dedicar especial ateno ao tema e, sobretudo, em funo de o art. 521 do CC/1916, no encontrar correlao na codicao em vigor, parece bom buscar responder a duas perguntas que ora se impem: como coexistem os arts. 896 e 909 do CC/2002, e quais alteraes o Cdigo Civil implicou na lei processual. Com relao ao primeiro ponto, os arts. 896 e 909 do CC/2002 tratam de aes, em sentido material, diferentes. O primeiro estabelece a ao de reivindicao dos ttulos de crdito, em geral. A regra refere-se igualmente vindicao do ttulo de crdito, e essa interpretao ampliativa tem maior razo, quando se considera a legitimao para apresentao que conferida pelo ttulo ao portador ao simples possuidor (consultar, sobre o assunto, o t. X). J o art. 909 do CC/2002 predispe a ao de substituio e anulao de ttulo ao portador perdido, extraviado ou subtrado posse do proprietrio da crtula, bem como do protesto (no cambirio) contra o pagamento da prestao indicada no ttulo, cuja eccia modicativa do dever do subscritor notvel, na medida em que, com tal providncia, o dever de prestar converte-se em obrigao negativa enquanto perdurar dvida sobre a titularidade da pretenso cartular, ex vi pargrafo nico ao art. 909. Sobre o tema, consultar 3.692. A. A diculdade s ressalta pela circunstncia de o art. 909 no ter aludido boa ou m-f do sujeito passivo da ao. Se a exegese, conquanto possvel, prevalecer no sentido de que o proprietrio da crtula pode demandar a inecacizao relativa do ttulo ao portador, mediante pedido de substituio e anulao endereado contra possuidor da crtula, a despeito da boa-f desse ltimo, o Cdigo Civil ter retrocedido em matria de promoo do trco jurdico. Sabidamente da tradio do direito privado brasileiro, e talvez do direito privado lusfono, a intensa e injusticada conservao do status atual de distribuio dos bens, a refrao mesma segurana da aquisio em nome de uma supervalorizao dos direitos do proprietrio. Os prejuzos a uma economia de mercado so, com isso, signicativos. Esse rano no foi evitado, em linhas gerais, pela nova codicao, e esto os arts. 1.247 e 1.268 do CC/2002 a conrmar essa poltica legislativa reacionria. Um vetor interpretativo de promoo ao trco jurdico, em sintonia com as necessidades do desenvolvimento social e econmico do pas, levar concluso diversa, e no sem razes de iure conditio. Do contrrio, o Cdigo Civil ter sido, nessa matria, ainda mais conservador que o de 1916, cujo art. 521, segunda parte, condicionava (condicio iuris) a procedncia da ao vindicatria do ttulo ao portador indenizao do possuidor que independentemente da boa-f (!) houvera adquirido o ttulo em leilo, feira ou mercado. Melhor interpretao estar, destarte, na identicao da eccia de saneamento da aquisio de boa-f e em conformidade com a regra de circulao, estabelecida pelo art. 896 do CC/2002, atributivo de legitimao para adquirir (po-

3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor

301

der o proprietrio que perdeu seu direito de propriedade para dispor demandar na posio de vtima de dano e ato ilcito extracontratual contra o transmitente a quem falta legitimao, arts. 186 e art. 927 do CC/2002). Por consequncia, as aes, em sentido material, predispostas pelo art. 909 do CC/2002, podero ser exceptuadas pelo possuidor adquirente de boa-f e em conformidade com a lei de circulao da crtula: esse mesmo possuidor ter legitimidade passiva, ao contrrio do que se passa na ao de reivindicao ou vindicao da crtula, mas, como fato modicativo do direito do autor (art. 326 do CPC), poder opor a exceo da aquisio de boa-f e de acordo com aquela lei de circulao. De modo que o art. 907, I, do CPC, deve ser interpretado conforme essa alterao do direito material, ou seja, no sentido de que ele se aplica exclusivamente aos possuidores ou aos detentores de m-f do ttulo ao portador, ou que o tenham adquirido em desconformidade com sua lei de circulao, ex vi do art. 896 do CC/2002. J o art. 907, II, do CPC, aplica-se inclusive ao possuidor adquirente de boa-f e em consonncia com a lei de circulao. Mas esse ltimo poder opor exceo ao autor da demanda, a quem cabe o nus da prova. O protesto contra pagamento de capital e rendimentos seguir o rito dos arts. 867 e ss. do CPC. Por m, o art. 913 do CPC, ter uma aplicao residual: a aquisio em leilo, feira ou mercado confere ao adquirente, nessas situaes, independentemente de sua boa ou m-f, ou da conformidade ou no da aquisio com a lei de circulao do ttulo, uma pretenso indenizatria em face do autor da ao reivindicatria ou vindicatria ou aquela de substituio ou anulao, a ser satisfeita para que a procedncia da ao gere os seus efeitos. Trata-se de tutela adicional ao mercado, no qual acontece a aquisio, conferindo-se ao adquirente garantia contra a evico no apenas em face do alienante contra quem, pelos usos e costumes do mercado, tal garantia, por fora de contrato, estaria de comum acordo excluda mas perante o autor da ao reivindicatria ou da ao de substituio e anulao de ttulos ao portador, quem, por seu turno, teria ao contra o alienante, no em razo de enriquecimento sem causa, porm de uma realocao legal dos riscos contra a evico. Essa orientao deve ser acolhida no apenas para os ttulos cambiais, ou cambirios, para os quais o argumento a fortiori; ela tem validez, inclusive, na matria dos ttulos de crdito como um todo, tal qual regulada pelo Cdigo Civil: tanto as pretenses e obrigaes cambirias quanto as pretenses e obrigaes cartulares devero ser disciplinadas de acordo com tais consideraes. Observe-se que no h, no suporte ftico descrito pelo art. 896 do CC/2002, elemento consistente em circunstncias negociais determinadas (tais como a aquisio em estabelecimento comercial ou leilo, referida pelo art. 1.268 do CC/2002), muito embora a anlise subjetiva do adquirente, se deve bastar, num primeiro momento, em seus elementos psquicos, a m de promover a segurana do trco jurdico, no pode fazer tbula rasa das informaes disponveis no mercado em que prossionalmente atuam os agentes envolvidos (ex vi art. 113 do CC/2002). Sobre a matria da substituio e anulao de ttulos ao portador, devem ser considerados o art. 24 da Lei 7.357/1985; o Dec. 83.974/1979, que dispe sobre o

302

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

resgate dos ttulos da dvida pblica federal ao portador, nos casos de destruio, perda ou extravio; o art. 6. do Dec. 59.560/1966; o art. 71 da Lei 4.728/1965; e o art. 36 da Lei 2.044/1908. O art. 1.506 do CC/1916 correlato ao pargrafo nico ao art. 905 do CC/2002. A teoria da criao , a, consagrada como princpio, sem se exclurem excees; no, contudo, a que Pontes de Miranda exemplica, pois deixa de concluir, a, pela confuso (arts. 381 e ss. do CC/2002). A Lei 149-B/1893 dispe sobre os ttulos ao portador, sendo a primeira que emprega, no Brasil, a palavra cheque, com regramento prprio. Essa lei no se encontra expressamente revogada, conquanto tenham leis posteriores e o Cdigo Civil de 1916, ao que parece, regulado inteiramente a matria da espcie. A Lei 149-B/1893 foi uma das medidas do governo do Presidente Floriano Peixoto para controlar a crise nanceira consequente ao perodo conhecido como Encilhamento, no qual a emisso de ttulos ao portador, independentemente de lastro ou garantias, havia sido intensamente estimulada, tanto no setor bancrio quanto naquele produtivo. Sobre cheques, consultar t. XXXVII.

3.699. B Doutrina
Alguns autores, dentre os quais Tullio Ascarelli (Teoria geral dos ttulos de crdito cit., p. 247-248) e Newton de Lucca, adotando o posicionamento de Tullio Ascarelli (Op. cit., p. 260-4), observam conito entre os arts. 521 e 1.506 do CC/1916, contrariedade essa que poderia ser identicada entre os atuais arts. 905, pargrafo nico e 909. Nas palavras de Tullio Ascarelli: o emissor , poder-se-ia dizer, o primeiro proprietrio do ttulo; portanto o princpio aplicvel ao ttulo entrado em circulao contra a vontade do emissor dever-se-ia aplicar mesmo ao ttulo circulante contra a vontade do seu proprietrio (Teoria geral dos ttulos de crdito cit., p. 248). No parece ser a melhor interpretao. Como esclareceu Pontes de Miranda neste pargrafo: O art. 521 do Cdigo Civil no protege o subscritor. Prov apenas defesa petitria dos possuidores de ttulos. E no se refere a ele, porque o art. 1.507 s assegurou ao signatrio de ttulos a defesa contra os portadores de m f, e o art. 521, como se viu, vindicatria de maior abrangncia. Assim, pois, no interessa ao trato do art. 1.506 a distino entre furto e abuso de conana, ou perda ou estelionato, de que foi vtima o subscritor, porque a situao dele s se modica de conformidade com a boa ou m f dos portadores. Indistintamente, em relao ao subscritor, em todos os casos (roubo, furto, abuso de conana), a m f existe de parte do autor do delito ou do terceiro ciente. Os arts. 521 e 1.509 do CC/1916, da mesma forma que o art. 909 do CC/2002, e o art. 907 do CPC, endeream-se a adquirentes do ttulo ao portador portanto a relaes jurdicas constitudas depois que tenha ele tido contato com o alter, e alcanado sua plenitude ecacial, com o incio de sua vida circulatria. J o art. 1.506 do CC/1916, e seu correlato em vigor, o art. 905, pargrafo nico, do CC/2002 referem-se inoponibilidade da emisso involuntria por parte do criador do ttulo ao portador. O argumento de que o criador do ttulo ao portador

3.699. Obrigao do sUbscritor oU emissor

303

seu primeiro proprietrio no parece, igualmente, exato: por especicao o em relao crtula; mas da a armar que titular do direito mencionado na crtula equivaleria, no sistema do Cdigo Civil, a reconhecer que a dvida nasce extinta, por fora do art. 381 do CC/2002, que trata da confuso. Sobre as antinomias tratadas nesta atualizao: AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito cit.; BEZERRa FILHO, Manoel Justino. Op. cit., p. 155-164; BOTTaLLO, Eduardo Domingos. Cheque ps-datado e ao de anulao de ttulos ao portador. Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. vol. 5. p. 54-58. So Bernardo do Campo, nov. 1999; CaRmONa, Carlos Alberto. Ensaios sobre a anulao e substituio dos ttulos ao portador. Revista de Processo. vol. 49. p. 203-223. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 1988; CRUZ, Jos Raimundo Gomes. Anulao e substituio de ttulos ao portador. In: WaLD, Arnoldo (org.). Op. cit., p. 945-958; DE LUcca, Newton. Op. cit.; FONSEca, Priscila M. P. Corra da; SZTaJN, Rachel. Op. cit.; LObO, Jorge. Op. cit., p. 143-54; MERcaDO JR., Antonio. Op. cit.; PENTEaDO, Mauro Rodrigues (coord.). Op. cit.

3.699. C Jurisprudncia
Sobre o signicado do art. 521 do CC/1916, e a consequncia prtica entre perda voluntria, ainda que com defeito, e involuntria da posse, o STJ reconhecia a distino, nesses termos: o art. 521 do CC/1916 protege o proprietrio do veculo que tenha sido vtima de furto, isto , que tenha perdido o bem pela tirada do bem contra a sua vontade, podendo reav-lo das mos de quem o detenha, ainda que terceiro de boa-f. No entanto, quando a perda decorre de fraude, para a qual concorreu a vontade do proprietrio, ainda que viciada, a prevalncia para a proteo do terceiro de boa-f, adquirente do veculo, cujo direito de propriedade no deve ser atingido pela apreenso ordenada pela autoridade policial, se esta no apresenta outras razes para a medida excepcional seno o prprio fato da fraude (REsp 56952/SP, 4. T., j. 25.04.1995, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). As razes de decidir poderiam ser baseadas na distino entre inexistncia e anulabilidade do negcio jurdico. Ora, se houve furto do veculo no ter havido negcio jurdico entre o proprietrio e aquele que lhe subtraiu a posse do veculo. Se houve, porm, compra e venda do veculo, e esse negcio jurdico foi praticado com erro, dolo, coao, leso etc., o negcio jurdico existiu, invlido, mas ecaz, pois anulvel. Enquanto no desconstitudo, a transmisso da propriedade reputa-se, nesses casos, como perfeitamente operada, e uma segunda alienao no poder ser desconstituda pelo proprietrio original, pois a ao anulatria, ao contrrio da ao declaratria de inexistncia e tambm da ao de decretao de nulidade, res inter allios acta. O art. 521, ao que parece, era decorrente dessa distino entre negcios jurdicos inexistentes e nulos (que, nesse particular, mas s nesse particular, tm a mesma consequncia prtica) e negcios jurdicos anulveis. O acrdo continua tendo validez no direito positivo, apesar da revogao do art. 521 do CC/1916; pode, portanto, ser aplicado por analogia em matria de ttulos de crdito, mas com as ressalvas pertinentes em razo do art. 896 do CC/2002: o possuidor que perde o ttulo contra a sua vontade

304

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

poder vindic-lo contra os possuidores de m-f ou que hajam adquirido o ttulo em desconformidade com sua lei de circulao; independentemente da boa ou m-f do demandado, dever indeniz-lo, caso o ttulo tenha sido por esse ltimo adquirido em leilo, feira ou mercado (ex vi art. 913 do CPC). Haver carncia de ao, no entanto, por ilegitimidade passiva, na hiptese de tratar-se o possuidor de adquirente de boa-f e em conformidade com a lei de circulao do ttulo. J no que respeita legitimidade ativa, outro precedente do STJ, que merece ser citado, sustenta que o possuidor, e no necessariamente o proprietrio da crtula, tem-na, tanto para a ao vindicatria como tal reconhecida pelo prprio STJ quanto para a ao de substituio e anulao dos ttulos ao portador: Filio-me ao entendimento de que o legtimo possuidor, seja ou no proprietrio, que se viu injustamente privado da posse exercida sobre a crtula, detentor de titularidade para propositura tanto da ao vindicatria quanto da de anulao e substituio. (...) Se assim no fosse, pondere-se, o depositrio do ttulo, como in casu, responsvel perante o proprietrio pela guarda do mesmo, caria, em caso de furto ou extravio, desprovido de meio processual para coibir sua indevida utilizao pelo detentor e, assim, resguardar-se no que respeita ao dever de indenizar o titular do domnio. Em casos tais, como se percebe, o interesse maior no cancelamento ou restituio da crtula exatamente do depositrio, na medida em que o proprietrio tem assegurada ao de depsito para exigir daquele o bem ou valor custodiado. (...) A segunda irresignao do recorrente diz com outra preliminar. Considera imprprio o rito estabelecido pelos arts. 907 a 913 do CPC, por existir procedimento especco previsto no Dec. 2.044/2008 para anulao das letras de cmbio. (...) Ocorre, no entanto, que os ttulos objeto desta ao no so propriamente letras de cmbio. Cuida-se, consoante frisado em primeiro e segundo graus, de letras nanceiras, previstas no art. 27 da Lei 4.728/1965, as quais diferem substancialmentedos ttulos de crdito disciplinados pelo Dec. 2.044/1908 e pela Lei Uniforme de Genebra. Elucidativo, a propsito, o magistrio de Rubens Requio: Essas letras de cmbio nanceiras, emitidas pelas sociedades ou bancos de investimento, esto recebendo tratamento jurisprudencial diferente. Alm disso, a Consultoria Geral da Repblica sustentou, como tambm o fez o Prof. Llio Candiota de Campos, que, embora tenha a Lei Uniforme vedado as letras de cmbio ao portador, no atingiu com isso as letras de cmbio lanadas em mercado, em observncia do disposto na Lei do Mercado de Capitais (Lei 4.728, de 14.07.1965) (in DOU, de 26.09.1968, p. 8425). A Lei do Mercado de Capitais, a nosso ver, no revogou, em um item sequer, a Lei Uniforme; nem podia faz-lo, uma vez que no se revoga um tratado ou conveno, mas se o denuncia. (...) Lei ordinria, isso sim, deveria regular as letras nanceiras de modo peculiar, pois de fato sua estrutura jurdica e tcnica, sua nalidade econmica e social, se diferencia notavelmente das letras de cmbio comuns. Na falta dessa lei, e tendo em vista necessariamente o enorme volume de investimento em letras de cmbio no mercado de capitais, os tribunais se viram na contingncia de proteger esses ttulos. Por isso, o Poder Judicirio est tecendo em torno das letras nanceiras ao portador um direito pretoriano peculiar, dando-lhes tratamento diferente do que teriam se se lhes aplicasse a rigor o direito cambirio comum (...). Diante de tais

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

305

peculiaridades, que distinguem em essncia as letras de cmbio das letras nanceiras ao portador, entendo como mais apropriado para anulao judicial destas ltimas o procedimento estatudo pelo Cdigo de Processo Civil. E assim considero basicamente porque, em razo de sua contemporaneidade, a lei processual de 1973 se houve com maior propriedade e rigor cientco que o vetusto Dec. 2.044/1908 ao tratar das providncias que devem ser requeridas pelo autor relativamente ao mercado de capitais (...). Assim, destinadas tais letras comercializao no mercado de capitais, coerente que se adote, nos casos de furto ou extravio das mesmas, o procedimento que se mostre mais eciente e clere a evitar que referida comercializao se processe (REsp 25559/MG, 4. T., j. 18.05.1993, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.06.1993).

3.700. Sada do ttUlo aPS a morte oU SUPerVeniente incaPacidade do SUBScritor

1. Contedo do art. 1.506 do Cdigo Civil. O art. 1.506 do Cdigo Civil reproduz a 1. alnea do 794 do Cdigo Civil alemo. Mas, a 2. alnea, no a inseriu o Cdigo Civil brasileiro. Diz a lei alem: obrigao ao portador no sem eccia quando tenha sido posta em circulao aps a morte ou incapacidade superveniente do subscritor ( 794, alnea 2.: Auf die Wirksamkeit einer Schuldverschreibung auf den Inhaber ist es ohne Einuss, wenn die Urkunde ausgegeben wird, nachdem der Aussteller gestorben oder geschftsunfhig geworden ist). Pergunta-se: como se resolve, no direito brasileiro, a espcie prevista pelo 794, alnea 2., do Cdigo Civil alemo? A declarao unilateral de vontade vincula a quem a fz, desde que alcance o que ns dizemos, recorrendo a analogia, a ambincia scio-jurdica. Antes de cair no mundo das relaes humanas, antes de tocar os intersses do alter, pode o subscritor, a seu inteiro arbtrio, inutilizar, ou no, o instrumento escrito. O contrato, que escrevi e assinei, a m de que outrem, oportunamente, assinasse, no est perfeito, porque pode ainda no ser assinado. Na declarao unilateral de vontade, o contacto com o alter que d, segundo a lei, a vincularidade. O negcio jurdico unilateral, sse, cou perfeito com a assinatura. A vontade, expressa em negcio jurdico perfeito, passou as raias da psicologia e penetrou o mundo social. De dois modos pode a vontade sus-

306

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

citar a eccia jurdica, com o entrar no ambiento comum: haver outra vontade (aceitao), ou a declarao unilateral de vontade compor, de si s, negcio jurdico e produzir a vinculao. A ca evidente que a declarao unilateral de vontade, como ato gerador de dvida, fato da vida. O que se faz mister explic-la sem se excluir o ius et obligatio sunt correlata, que est, coessencialmente, em tdas as relaes jurdicas. (O ius et obligatio sunt correlata, no sentido que lhe damos. Porque o sentido vulgar, o que exige a bilateralidade entre pessoas que declararam, bilateralmente, vontade, no consulta os fatos da vida social. Sirva de exemplo o fracasso, quando se procura explicar a categoria jurdica do modus, no caso, e. g., de encargo testamentrio a favor de co.) 2. Morte do subscritor e posterior contacto do ttulo ao portador com o alter. Morto o subscritor, pode o ttulo ao portador ir parar s mos de outrem, que seja terceiro (= que no seja herdeiro, legatrio ou inventariante, ou comuneiro). A eccia comeou com a posse por pessoa que esteja de boa f. Os sucessores do subscritor tm a mesma possibilidade de defesa que o subscritor, vivo, teria. O ttulo ao portador, subscrito, como fora, era negcio jurdico unilateral perfeito e s lhe era preciso a posse por outrem para que se lhe irradiasse a eccia (= nascesse a relao jurdica de dvida). 3. Capacidade do subscritor. No momento em que a pessoa subscreve o ttulo, rma, de modo inequvoco, a declarao de vontade. ento que se h de apurar a capacidade do agente, isto , a sua aptido de querer jurdicamente. Como a capacidade o quod plerumque t, por decorrer da situao normal da personalidade, a investigao tem de partir da presuno de ser capaz o agente. A prova da negativa incumbe a quem alega a impossibilidade de vlidamente querer. A se incluem, no s os casos de incapacidade prpriamente dita, quais a loucura, a surdo-mudez em grau incompatvel com a expresso, a interdio por prodigalidade e a menoridade, como as hipteses de incapacidade de dispor, qual a falta de requisito formal, ou proibio legal de alienar ou assumir obrigaes (Ernest Huffcut, The Law of Negotiable Instruments, 372: ...When the maker belongs to a class of persons who are ordinarily, and as a general rule, on grounds of public policy, held incompetent to contract at all, such as infants, married women, alien enemies, and insane persons including spendthrifts and others under guardianship, who have been by some statute declared incompetent to contract).

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

307

Quem no pode contratar no pode obrigar-se unilateralmente: e entre aqules a quem se no permite contratar pem-se os sditos de naes inimigas (e. g., quanto Primeira Guerra Mundial, Lei n. 3.393, de 16 de novembro de 1917, arts. 2. e 3.; Dec. n. 12.740, de 7 de dezembro de 1917, que resolveu fssem executadas, proporo que se tornassem necessrias, as providncias constantes dos arts. 2. e seguintes da referida lei; quanto Segunda Guerra Mundial, Decretos-leis n. 4.166, de 11 de maro de 1942, e n. 4.807, de 7 de outubro de 1942, Resolues n. 65 da Comisso de Defesa Econmica, de 10 de maio de 1943, e n. 68, de 26 de maio de 1943, etc.). Feita a prova da incapacidade, julga-se nulo ou anulado o ato jurdico (Cdigo Civil, arts. 145 e 147), salvo, para os atos anulveis, se h raticao (art. 148). A soluo dos casos especiais, no que concerne ao ttulo ao portador, no to fcil como primeira vista parece. A diversidade de situaes e o conito de intersses, dignos de proteo, tornam necessrio maior exame. So absolutamente incapazes: os menores de dezesseis anos, os loucos, os surdos-mudos, que no puderem expressar a sua vontade, e, por impossibilidade conceptual, os ausentes, declarados tais por ato do juiz (Cdigo Civil, arts. 5. e 145). O ttulo subscrito por um louco nulo. O momento gentico da declarao unilateral de vontade o da subscrio, mas, se cessa a incapacidade e o subscritor, curado, emite o ttulo, sse no nulo, salvo se a data coincide com algum momento em que havia interdio. O ato volitivo torna-se perfeito, com a implcita recognio que lhe insua a vida que lhe faltava. Isso no pode levar a dizer-se que houve raticao (nulo no se ratica). O que se d que se tem o ato de quem se tornou capaz como outro ato de subscrio, uma vez que a data no afasta pensar-se nessa subscrio posterior inclusa na emisso. Diferentes foram as opinies quanto ao momento para se apreciar a capacidade do subscritor. Cada jurista xava o modo de ver conforme a teoria a que se lhe subordinaram as idias sbre a natureza do ttulo: (a) No momento da concluso do contrato (e. g., Levin Goldschmidt e Albert Wahl). a soluo a que chegaram, necessriamente, os adeptos da teoria contratualstica. (b) No momento da chegada do ttulo ao destinatrio. Mera variante da anterior, defendeu-a Cesare Vivante (Trattato di Diritto commerciale, III, 3. ed., 180), porque: a doutrina dos ttulos de crdito no alcanou

308

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

excetuar, como talvez se pretenda, as regras jurdicas ditadas para a defesa dos incapazes (razes de ordem pblica), de modo que se tem de remontar ao vnculo fundamental, a m de se encontrar um ponto de apoio em que se rme o princpio de capacidade. (c) No dia da subscrio, ou na data indicada no texto (J. E. Kuntze e H. Siegel). Partem os que assim pensam da analogia (?) com a espcie da L. 7, 1, D., de senatoribus, 1, 9, onde se recorre ao parecer de Labeo, para quem a criana se considera lha de um senador se, ao nascer, j estava falecido seu pai (eum, qui post mortem patris senatoris natus sit, quasi senatoris lium esse): mas, conforme o dizem Prculo e Pgaso, no se daria o mesmo se, desde a concepo e nascimento, j no fora senador o pai. Ainda explica Ulpiano a controvrsia no caso de lho concebido ao tempo em que era senador o pai: pois, se certo que mais vale o nascimento, muitos pensam que se deve atender apenas ao momento de se conceber o lho, e no circunstncia posterior do nascimento (tempus enim conceptionis spectandum plerisque placuit). A remisso ao texto de Ulpiano no s foi suprua como tambm impertinente. O negcio jurdico do ttulo ao portador perfaz-se com a subscrio. No se apura capacidade depois da perfeio do ato. A emisso j supe que esteja feito e perfeito o ttulo ao portador. Ou o ttulo tem a data verdadeira ou tem outra data (antedata, ou ps-data). De qualquer modo, o alter recebe o ttulo ao portador, de boa f, conforme le est redigido. O problema mais grave o do subscritor incapaz que pe a data em que era capaz. (d) No momento em que o subscritor perde, por vontade prpria, ou no, a posse do ttulo (Arnaldo Bruschettini, Trattato del Titolo al portatore, 348 e 271). Quer exista a vontade do subscritor, quer falte, sempre o teor do ttulo que de tudo decide e o que escreveu vale como se fra querido. Temos, pois, a literalidade rigorosa, a forma em seu carter especco. A promessa contida no ttulo ao portador consiste na declarao de vontade denitivamente xada no escrito e exclusivamente determinada pelo teor do papel, ainda que contrria, j ento, vontade efetiva do subscritor. A dvida irradia-se desde que o ttulo saia, por qualquer modo, da posse do subscritor e entre na de outra pessoa. Se, por ocasio do ato da subscrio, o devedor (palavra usada pelo autor, no sentido de efeito de negcio jurdico unilateral) era incapaz, vale o ato, se, depois, na poca da perda da posse, se torna capaz. Inversamente, se sobrevm a incapacidade, o fato de ter sido capaz o subscritor ao tempo da subscrio no obsta a que se oponha ao tomador o defectus personae. Quanto s consideraes espe-

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

309

ciais que o tratadista Arnaldo Bruschettini teceu em trno questo da oponibilidade ao portador de boa f, veremos adiante, aps formularmos os princpios gerais, sbre incapacidade. As solues (a) e (b) pertencem aos contratualistas. As solues (c) e (d), aos partidrios das teorias unilateralsticas. Escritor portugus, que, alis, em tda a obra, quase nada mais fz que repetir Arnaldo Bruschettini e Carlo Jachino, cujas idias em pginas inteiras verte, discordou, nsse passo, dos seus modelos, e juntou-se a H. Siegel: O momento decisivo para a apreciao da capacidade o da subscrio do ttulo, dissemos ns. Como h de precisar-se sse momento? Se o ttulo foi datado, naturalmente a data que h de considerar-se como indicao exata da poca em que o ato se realizou. E, dado o carter rigoroso da literalidade da obrigao, a lgica levava conseqentemente a imprimir enunciao da data o cunho de verdade incontrastvel... A data uma simples presuno... O que deve acima de tudo precisar-se a ocasio exata em que o ttulo foi escrito e assinado, recorrendo para isso a todos os meios possveis de investigao (Alberto dos Reis, Dos Ttulos ao portador, 246 s.). 4. Crtica s solues propostas. No exagero averbar-se de inadmissvel a primeira soluo, que a dos contratualistas sustentadores de teorias de vnculo direto de origem bilateral. O ttulo pode ser ecaz e produzir tdas as suas conseqncias especcas, sem ter havido, ab origine, contrato entre o subscritor e todos os possuidores, ou entre le e o primeiro possuidor. exemplo o ttulo que saiu sem a vontade do subscritor e foi parar em mo de portador de boa f. Tambm no satisfaz a segunda. No pelas razes, que se apresentaram; e. g., torna-se perfeita a obrigao independentemente do fato de terceiro adquirir a posse do ttulo, pois que se trata de simples condio de fato a que se subordina a possibilidade de se poder exigir o direito, e no o pressuposto para a existncia da obrigao (?). Temos assim, no revide do escritor italiano, que apresentou tais razes (Arnaldo Bruschettini, Trattato dei Titoli al portatore, 345 s.), reedio das idias de H. Siegel (Das Versprechen als Verpichtungsgrund, 172), se no em particular, ao menos em princpios. Em verdade, a opinio envolveria novas incertezas, cada uma mais desaadora e desconcertante. Qual a perda da posse? Se perda em momento de incapacidade, mas cincia posterior, sem nenhuma providncia, como conciliar-se o direito do terceiro possuidor de boa f com o do subscritor?

310

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

A outra opinio, a de J. E. Kuntze e outros, no nos parece decisiva: feitura, sem outro fato, no cria a dvida. O subscritor pessoa que est na iminncia de ser devedor, mas ainda no devedor. Dizer-se que a subscrio promessa pura e simples, lanada no papel, com cuja aquisio nasce o direito de crdito, importaria reduzir-se a posse simples fato, que, na disfarada teoria de H. Siegel, levaria concepo de nada mais ser necessrio, aps a subscrio, para a vincularidade da promessa. No se trataria, sequer, de analogia com a hereditatis aditio, mas de aquisio ipso iure, qual a de que se valeria o heres necessarius. Em J. E. Kuntze, a soluo, embora posterior ao seu livro clssico, no tira vantagem sbre a sua teoria da posse de outrem como ato jurdico, psto que ato, no produtivo, mas receptivo. (Alis, se vamos conferir o que J. E. Kuntze conhecia sbre a posse, vemos que os conceitos a que hoje se chegou superaram, de muito, a cincia daqule tempo sbre a classicao dos atos possessrios.) A subscrio de ttulo aquilo a que se pode chamar em direito, como se chamou, em Psicologia, objetivao armativa (Toulouse et Piron, Techniqe de Psychologie exprimentale, II, 1). Pode no ser mais do que fato psicolgico de exteriorizao, manifestao essencialmente objetiva, e durvel, da atividade neuro-psquica. De si s, no constitui fato jurdico, porque a juridicidade s se inicia onde se satisfazem todos os pressupostos para a entrada do fato no mundo jurdico. O ttulo ao portador, como negcio jurdico, nasce, portanto, da subscrio. Falta-lhe, certamente, a eccia. Schultze dizia (Kritische Vierteljahrsschrift, 18, 316 s.): A simples subscrio de carta no vlida manifestao externa da vontade, mas em sentido jurdico simples projeto interno. No tem maior importncia do que promessa ao ar aberto, sbre monte solitrio. A confuso evidente: Schultze fala em trmos de ser, de existncia do negcio jurdico, a respeito de eccia. No atendia le a que o ttulo ao portador, uma vez subscrito, . O negcio jurdico unilateral est ali. Entrou no mundo jurdico a promessa unilateral, tanto que, se algum rouba o ttulo e o passa a outrem, a posse faz gerar a vincularidade. At o momento em que se inicia a eccia isto , at o momento em que o ttulo ao portador passa s mos do alter digno (em relao ao subscritor) pode o subscritor destruir o ttulo, ou inutilizar a assinatura. Ainda no estava vinculado. Se no basta, portanto, atender-se subscrio, para se formular o princpio jurdico para a xao do momento em que se h de apreciar a

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

311

capacidade do subscritor, porque do ttulo pode constar outra data, ou no constar a data. No o momento da perda da posse que pode dar-nos o meio losco de solver as dvidas que toldam o assunto. Algum, incapaz, assina titulo ao portador sem data, e o guarda; cessada, depois, a sua incapacidade, entrega-o a intermedirio, a m de pr a data e conseguir emprstimo. Cai sbre le, de nvo, a interdio. O depositrio ou simples preposto da casa, que a le pertence, lana-o, abusivamente, em circulao. No se pode negar que s ento le perdeu a posse. Como se h de decidir? Tem-se de seguir por outros caminhos. A alegao de incapacidade, em se tratando de ttulos ao portador, circunstncia gravssima. Os inconvenientes dela so enormes; as vantagens sbre a inobjetabilidade no o seriam menos. Tira-se, pois, que as regras de incapacidade, com serem de ordem pblica, no devem ser menosprezadas, em ateno natureza do ttulo ao portador: allegare inconveniens non est solvere argumentum. Todos os negcios jurdicos podem dar ensejo a ttulos de crdito. Se fsse negada a objetabilidade aos possuidores de boa f, a lei estaria iludida: o louco, com o auxlio de terceiro encarregado de passar o ttulo a algum de boa f, contrairia, jurdicamente, obrigao vlida... Mas seria o absurdo, a derrocada do direito, a eliso da justia previdente. Em todo o caso, h ponto que principal: do ttulo ao portador consta a data, e a emisso foi aps ela; ou dle, excepcionalmente, no consta a data, e s as circunstncias podem dizer se era possvel boa f do portador, em relao ao subscritor. No direito romano, o emittere, o dimittere, do documento, era o que conferia ao ato documental o valor jurdico. A apreenso do documento de obrigao importava aceitao da promessa documental. Na Itlia, onde se formou o sistema documental do Ocidente, a forma solene era essencial, e o notrio, na frmula de perfeio, apunha a clusula: post traditam. No direito francs, o levare chartam constitua forma essencial da cesso. Operou-se no sentido do apagamento do formalismo a evoluo; a entrega do documento pode ser inter absentes. Porm no foi sse o nico progresso, nem ela, por si s, explica o direito de possuidor, cujo ttulo foi subtrado, por outrem, ao subscritor: a redao do documento promessa ao pblico, que depende, apenas, para eccia, da posse de outrem. H. Brunner, cuja teoria era insustentvel, s admitia a responsabilidade do subscritor, quando expressamente a houvesse assumido, isto , se anunciou ao pblico a criao em massa, pois que, em tal caso, o motivo

312

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

da responsabilidade no est no escrito, mas no manifesto pblico ou promessa feita de pblico. Tais idias tiveram, em sentido contrrio, os progressos da tcnica cientca do direito civil, realizados nos ltimos decnios, e agora, imitao do Cdigo Civil alemo, o art. 1.506 do Cdigo Civil brasileiro. O ttulo ao portador , de si s, declarao unilateral de vontade, promessa ao pblico. O manifesto pblico apenas tem signicao de dado circunstancial. A questo toma, assim, outro carter. A incapacidade e a falta de poder de dispor podem no ser gerais, mas relativas, e faz-se preciso atender-se nalidade do ttulo. Ttulo ao portador subscrito por mulher casada no pode ser vlido, se o seu m foi haver quantias de emprstimo (Cdigo Civil, art. 242, VIII), porque a lei lhe probe contrair obrigaes, que possam acarretar alheao de bens do casal. O portador de boa f tem de recorrer s medidas do Cdigo Civil, art. 255 e pargrafo nico: A anulao dos atos de um cnjuge por falta da outorga indispensvel do outro, importa car o primeiro obrigado pela importncia da vantagem, que do ato anulado haja advindo, a le, ao consorte, ou ao casal. Quando o cnjuge responsvel pelo ato anulado no tiver bens particulares, que bastem, o dano aos terceiros de boa f se compor pelos bens comuns, na razo do proveito que lucrar o casal. A lei faz ressalvarem-se, em todos os casos, os intersses do bonae dei possessor. Mas item o terceiro de provar a in rem versio, perante a mulher subscritora e enquanto a ela? O ttulo anulvel ou inecacizvel perde o seu valor como tal, porque as circunstncias o zeram ttulo a que se no exige causa debendi. Se a mulher contraiu o emprstimo, de acrdo com o art. 251 e pargrafo nico, II, nada lhe dado opor, se obrou nos limites do seu poder de disposio (Cdigo Civil, art. 251: mulher compete a direo e a administrao dos bens do casal, quando o marido: I. Estiver em lugar remoto e no sabido, n. Estiver em crcere por mais de dois anos. III. Fr judicialmente declarado interdito. Pargrafo nico: Nestes casos cabe mulher: II. Dispor dos (bens) particulares e alienar os mveis comuns e os do marido). Ainda vlido o negcio jurdico da mulher nos casos do art. 247 do Cdigo Civil, isto , quando relativo a gastos da economia domstica, e pode cobrar-se o portador nos bens de ambos os cnjuges, qualquer que seja o regime de bens (art 254). Passemos a outro exemplo, agora de pessoa relativamente incapaz: o menor de vinte e um anos e maior de dezesseis anos (Cdigo Civil, art. 6.),

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

313

salvo suplemento de idade. O negcio jurdico anulvel, mas o menor, entre dezesseis e vinte e um anos, no pode, para se eximir da obrigao, invocar a idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pelo outro interessado, ou se, no ato de se obrigar, espontneamente se declarou maior (art. 155). Ainda que se d a anulao, cabe a ao de enriquecimento injusticado (art. 157). Tambm os prdigos, no podem assinar vlidamente ttulos ao portador, inclusive com data anterior, porque a interdio os priva de praticar atos que no sejam de simples administrao (Cdigo Civil, arts. 6., III, e 459). Igualmente, os silvcolas, no civilizados (Cdigo Civil, art. 6., IV); mas podem os regulamentos especiais permitir, entre les, ou no crculo estrito da colnia, como expediente mesmo de adaptao econmica, o uso de ttulos concebidos ordem, ao portador ou nominativamente, sem, todavia, tais documentos poderem ser admitidos fora do estabelecimento ou da zona de proteo e cultura tnica. Quanto aos absolutamente incapazes nada se pode julgar carecente de clareza. evidente: os supremos intersses da ordem pblica exigem que os intersses da circulao e a segurana do crdito quem, perante as regras de incapacidade, em segunda linha. Quid iuris, se s a sada foi ao tempo da incapacidade? 5. A soluo, no sistema jurdico brasileiro. Temos, agora, de enfrentar a questo, antes suscitada, da xao do momento em que se h de apurar a capacidade. Nada que mais difcil parea, nem mais til, do que a determinao do instante formativo, do momento decisivo, em que se concebe a promessa escrita. Todavia, a lei, em sua funo protectiva, ainda, no intervm como providncia social, na sua mais exata signicao. Da a impossibilidade de se atribuir subscrio o incio da vida jurdica ecacial do ttulo ao portador. Certo que, aps a promulgao do Cdigo Civil alemo, quiseram julgar a capacidade no s momento de se subscrever o ttulo ao portador, porm no menos certo que os intrpretes, atentos matria cambial, onde o sistema alemo tanto reduziu a crtula a obrigao abstrata, no anuram em que se adotasse essa soluo, a priori, por simplista e incompatvel com o intersse pblico. As regras jurdicas gerais sbre capacidade, relativas aos contratos, ganharam terreno sbre os princpios que se pretendeu assentar quanto capacidade nos negcios jurdicos unilaterais: a questo no pode ser

314

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

resolvida de modo singular; tem-se por impossvel considerar sempre o instante da subscrio como o momento decisivo: se, por exemplo, o aceitante estava embriagado a ponto de se achar privado do uso dos sentidos no momento de subscrever, mas lana o aceite aps haver recobrado a razo, no h dvida quanto eccia do aceite. Se, ao contrrio, o sacador capaz no momento da subscrio e incapaz na poca de emitir, a emisso nula (K. Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 597 s.). O subscritor, cujo ttulo foi subtrado, ou que o perdeu, pode reav-lo do ladro ou do achador, ou de quem quer que o haja, de m f. Se entregou a seu preposto, e sse o lanou em circulao, contra sua vontade, o negcio jurdico perfeitamente vlido, se em mos do portador de boa f. A ao, que lhe assiste, apenas do contrato contra o preposto, ou contra o representante. No se lhe deve dar mais do que se deu, para vindicao, aos possuidores (art. 521, s referente a perda ou furto), quando em verdade a lei lhe circunscreve as prprias excees (art. 1.507). Assim, pois, temos, em princpio: a) Se o subscritor era capaz no momento de subscrever e incapaz no momento da emisso, nulo, ou anulvel, no o ttulo ao portador, mas h a defesa contra o portador de m f. O portador de boa f no pode ter contra si fato em que no foi agente, nem lhe interessa, em virtude da explicao cientca, que exclui todo vnculo entre subscritor e possuidor que no se origina de posse, salvo o outro vnculo, de negcio jurdico possvel, subjacente ou sobrejacente, mas nem sequer necessrio, entre le e o primeiro portador, ou entre le e possuidor posterior, por ocasio de se apresentar o ttulo. O possuidor de boa f adquiriu o ttulo ao portador das mos de um investido do poder pleno de transferir a promessa: quem assim adquire, inciente da incapacidade, est protegido pela lei (art. 1.321, relativo ao mandato e, com maioria de razo, ao poder sem mandato). b) Se o subscritor era incapaz ao tempo da subscrio, mas, depois, emite, j em perfeita capacidade, pode ser o momento da emisso o momento decisivo, porque o ato do primeiro tomador, recebendo, sem exigir data, no tempo da capacidade, e o do subscritor, como que a revalidar o ttulo pela emisso voluntria e normal, podem deixar sem xao a data de verdadeira criao do ttulo. Observe-se que, se h data e essa est dentro do perodo de incapacidade, no pode haver boa f do adquirente. c) Se o subscritor era capaz, entregou o ttulo, durante a capacidade, a algum, e. g., ao seu preposto, ou representante, e depois recaiu em incapacidade, vlido o ttulo, se preposto ou o representante o lanou em

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

315

circulao em qualquer momento, ainda aqule em que o subscritor estava incurso em incapacidade, salva a exceo contra o possuidor de m f. O art. 1.321 do Cdigo Civil a regra jurdica a que se h de recorrer como argumento mximo em favor da soluo, que doutrinriamente se nos impe, a m de se manter a integridade da teoria da lei brasileira: So vlidos, a respeito dos contraentes de boa f, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte daqule, ou a extino, por qualquer outra causa, do mandato. Outras causas podem ser: a revogao, a renncia, a mudana de estado, que inabilite o mandante, para conferir os podres, ou o mandatrio, para os exercer e a terminao do prazo (art. 1.316). Se o contraente de boa f mereceu da lei tal exceo aos princpios da ineccia dos atos jurdicos, a fortiori se h de salvar da medida geral o adquirente de ttulo ao portador, ou de direito sbre le, pessoa cuja boa f a pe livre de objees e excees. (No foi sse o princpio aceito por Otto von Gierke, que procurou explicar a soluo de outro modo, psto que para a cambial: quem ape rma quer obrigar-se; a crtula, posta em circulao, leva consigo a aparncia legtima; o subscritor corre o risco, porque assim quis.) No assumira, ao subscrever, a dvida, mas responde, porque a dvida exsurgiu a favor de quem prestou f ao documento. d) Se o subscritor era incapaz ao tempo da subscrio e, embora capaz ao tempo da circulao do ttulo, saiu sse contra sua vontade, por motivo de furto, ou outro crime, no vlido o ttulo. O portador nada pode alegar em favor prprio, porque, ex hypothesi, a data do ttulo ao portador cai no perodo da incapacidade. Mas, se o subscritor, tornado capaz, perdeu o ttulo, tem o possuidor de boa f todos os seus direitos, porque o ato de subscrio foi o motivo do prejuzo? Seria a soluo de Otto von Gierke. No a damos ns: a boa f no poderia existir se a aquisio foi ao tempo da incapacidade. Est no ttulo ao portador a prpria prova. Se a data falsa, se, em vez de se lanar a do tempo da incapacidade (subscrio), se simula data que seria no tempo da capacidade, pode o curador do subscritor alegar o ato de falsidade? Sim; pois, a prpria m f no pode ser alegada, a regra ca excetuada, se a pessoa era incapaz ao tempo em que praticou o ato. O portador, ainda de boa f, tem de lanar mo de outros meios: por exemplo, da ao de enriquecimento injusticado.

316

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

6. Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1., 7., 5. e 6.. Surge questo grave. A Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, concernente a debntures, no art. 1., 7., combinado com os 5. e 6., considerou a anulabilidade, psto que s aproveitvel aos obrigacionistas, a inobservncia das regras jurdicas seguintes na deliberao do emprstimo por debntures: a resoluo prvia deve ser adotada por tantos scios quantos representem, pelo menos, metade do capital social, em reunio a que assista nmero de acionistas correspondentes a trs quartos dle, pelo menos (adiante mostraremos como se h de proceder em caso de no comparncia de trs quartos, porm de mais de metade do capital social); publicao da ata da assemblia geral na flha ocial e numa das folhas de maior circulao; o exararem-se na ata os pressupostos essenciais da emisso que se resolver (Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1., 5. a 7.). O debenturista prope a ao, e pede a decretao. Se efetuada est a emisso, essa s anulvel em proveito dos obrigacionistas, mas, ainda assim, conforme as circunstncias, isto , se o juiz, com o seu critrio, julgar que o deva. Os motivos de invalidade so vrios e esto consignados no art. 2. e 1. e 3. da Lei n. 177-A, e adiante sero examinados. Pergunta-se: a falta de podres causa de invalidade s suscitvel pela parte que estve em contacto com a sociedade emissora, que emitiu por intermdio de administradores no autorizados a emitir? A administrao e a assemblia geral das sociedades no tm podres seno quando constitudas legalmente. Por outro lado, em sendo as circunstncias, em que se deliberou, conhecidas dos subscritores de debntures (subscritores, aqui, so as pessoas que atendem invitatio e assinam a lista), ou dos compradores, porque a ata publicada pela imprensa e a ela se refere o manifesto, no podem alegar ignorncia da falta de formalidades legais, pois que, desde que consentiram, cientemente, a boa f no pode ser invocada. Mas, atalhava um jurista (Ingls de Sousa, Ttulos ao portador, 308): que seria do princpio capital que preside instituio dos ttulos ao portador, se fsse admitida a aplicao de tal doutrina em todo o seu rigor jurdico? E respondia: certo que o direito de fazer emprstimos por obrigaes ao portador no se inclui nos podres gerais e o mandante s responsvel pelos atos do mandatrio dentro dos limites do mandato (Cdigo Comercial, art. 149), mas essa restrio no absoluta como se pretende: pelos fatos dos prepostos, gerentes, feitores, guarda-livros e caixeiros, entre os quais se devem incluir os diretores de sociedade annimas, respondem os preponentes, se aqules atos foram praticados dentro das

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

317

suas casas comerciais e relativamente ao giro das mesmas, ainda que sem autorizao escrita (Cdigo Comercial, art. 75). A questo no tinha sido posta nos devidos trmos. Cumpre, inicialmente, que se separem as incapacidades e a falta de podres de praticar, que no se confundem e, por outro lado, no se assimilarem a prepostos e a mandatrios os rgos das sociedades. Administradores de sociedade no exercem simples mandato; so rgos. A falta de autorizao no importa incapacidade, nem excesso de mandato; mas exorbitncia da funo pelo rgo executivo ou normativo da sociedade. O que disciplina tais funes, em limites, so os estatutos e as leis, que todos tm de conhecer, essa, pelo princpio de que ningum se escusa com a alegao de ignorncia da lei, aqules, porque tm a publicidade prpria do registo. Incapacidades diferem das faltas de podres em que, ali, h a noo da existncia do poder de praticar, mas sem a aptido para o exercer (louco, surdo-mudo, menor, etc.), ao passo que, aqui, h, a par da inexistncia do referido poder, inteira indiferena questo de incapacidade. O menor incapaz; o mandatrio pode no ter podres sucientes. Coisas inconfundveis, como se v: no ltimo, tem-se situao de fato, enquanto, no primeiro, h decincia a que a lei reconheceu o efeito de inibir o ato, ou inidoneidade criada pela prpria lei. Da serem as regras de incapacidade regras jurdicas de ordem pblica. O caso de no se haver deliberado, na forma da lei, a emisso, no induz incapacidade. Resta saber se a suscita a falta do poder de praticar. quando se nos impe indagar da situao dos agentes: se mandatrios, se rgos. Se o ttulo foi subscrito e emitido por procurador, no h outro caminho que o de se aplicarem espcie as regras jurdicas da procura. Tal espcie dicilmente ocorrer; e no nos interessa, no momento. O ordinrio dos casos o da subscrio pelo rgo; e o nico possvel, nas debntures, porque a lei exige, expressamente, que os ttulos sejam assinados, pelo menos, por um dos diretores, ou administradores (Lei n. 177-A, de 1893, art. 2., 2., inciso 4). Que o diretor no representante, est evidente no fato de no ser a sociedade incapaz, nem outorgar podres a outrem. Que no mandatrio, mostra-o o derivar a sua qualidade de constituio mesma da sociedade: Na representao legal ou contratual, h relao jurdica entre dois sujeitos, um dos quais obra pelo ou para o outro, e. g. (tutor, curador, mandatrio). Quando h rgo, a prpria pessoa jurdica que pratica o ato. Da o

318

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

rgo no se confundir com o preposto: aqule parte integrante da pessoa jurdica, ao passo que o preposto outrem a que os prprios rgos cometeram o executar certos atos. A lei exigiu no ttulo ao portador, regido pela Lei n. 177-A, a assinatura de um administrador, pelo menos; a debnture, que no a tem, no smente invlida: inexistente. A sociedade no a pagar, porque a sociedade no a assinou. No seria menos inexistente, se a subscrevesse preposto, porque a lei conou apenas aos diretores, ou, pelo menos, a um diretor, a funo de subscrever as obrigaes ao portador. (As regras jurdicas norte-americanas apuraram-se no critrio para a apreciao da fraude na emisso de debntures. Distinguem os casos, conforme a nalidade intrnseca do ato criminoso: se a entrega foi feita pela corporao ou por algum que exera funes de, por ela, emitir ou contratar, ou se o ato foi puramente contra o portador. Mas, no apreciarem fatos semelhantes, reentram em princpios ans ou dspares, que logo lhes toldam a teoria.) Se a debnture ttulo formalmente perfeito, a sociedade vincula-se perante quaisquer portadores de boa f; no ca sem objees e excees em relao ao portador de m f. A sua situao no pode ser diferente da de qualquer pessoa, que assinasse, com o prprio punho, o ttulo ao portador. A Lei n. 177-A, art. 2., 5., d ao aos obrigacionistas contra a sociedade, para anular a emisso de debntures, sem que exclua aes que so essenciais aos ttulos ao portador. Se o ttulo perfeito, mas o diretor no tinha poder, e. g., se a assemblia foi ilegal, os acionistas ho de lanar mo de outros meios, inclusive os penais: foram vtimas de crime cometido por pessoa, se no de sua conana, parte integrante de corpo, que foi, diretamente, o lesado; sofram-no. Dois so os casos de emisso fora dos podres dos diretores: a) se emitem sem autorizao; b) se emitem mais do que lhes xara a assemblia geral. Regem-se ambos pelos mesmos princpios; e quer se numerem seguidamente, sem fraude, os ttulos ao portador, quer os diretores tenham repetido nmeros, a m de se ultrapassar a autorizao. Quem comprou o ttulo ao portador, ou subscreveu a lista, tem o direito de presumir que, em tudo quanto zeram, os diretores procederam legalmente; mas seria absurdo reconhecer-se tal direito ao cmplice do diretor, ou quem, conhecendo a ilegalidade, dela quis aproveitar-se. O nus da prova, escusado diz-lo, incumbe a quem alega; a sociedade que o prove, se pretende de m f, em relao a ela, o portador. Assim como o diretor no poderia nunca tirar proveito do seu ato, tambm no o podem aqules que o auxiliaram, ou foram partes no delito, ou os que,

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

319

cientes, quiseram tirar vantagens da situao anormal, e. g., no caso de baixarem, pelas notcias, as debntures. Fcil ocorrer invalidade na inscrio do emprstimo, ou no registo da hipoteca, e nada a sociedade poder alegar (Carvalho Mouro, Emisso irregular de ttulos ao portador, R. de D., III, 60 s.): ...a teoria da posse de boa f como fundamento do direito no ttulo ao portador exige coerentemente que ao portador de boa f, quer o ttulo seja regularmente emitido, quer no, sejam plenamente assegurados todos os direitos que, segundo as promessas constantes dos dizeres do ttulo, le estava no direito de crer que lhe fssem garantidos pela aquisio do ttulo. E os terceiros? O autor nada disse; cumpre ter em vista o que antes escrevemos. Os direitos reais tm modo especial de constituio, que a boa f do portador de um ttulo no poderia suprir. Os terceiros esto livres dos efeitos preferenciais ou da seqela hipotecria. No estancou o assunto. A lei xa limites emisso de debntures. O valor total das emisses de uma companhia no pode exceder o do capital estipulado nos seus estatutos, salvo: a) as associaes de crdito hipotecrio; b) as de estradas de ferro, navegao, colonizao e minerao; c) as que segurarem o excesso mediante ttulos de dvida da Unio, Estados-membros ou Municpios, cujo vencimento coincida com o das obrigaes, depositadas no Tesouro, nas reparties federais de Fazenda, ou nos Estados-membros, at a sua remio (Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1., 4.). Dentre os requisitos formais das debntures, esto as notas individuantes (nome, objeto e sede da sociedade; data da inscrio do emprstimo; srie, a que a debnture pertence; nmero de ordem), de jeito que se torna fcil aplicar o princpio utile per inutile non vitiatur, com a reparabilidade advinda da numerao: a invalidade dos ttulos excedentes no se contagiar aos outros. Tudo que ultra vires invlido, tudo que no exceda o valor do capital vlido. H, a, nulidade e no anulabilidade; no h desmerecer-lhe o carter pblico; no h embotar-lhe os intuitos de alta poltica jurdica. Os portadores de ttulos, cujos nmeros corresponderem soma superior ao capital, tm de ser vencidos na ao, que intentarem, ou na que contra les propuser a sociedade. As objees de nulidade operam, a, contra os prprios portadores de boa f, porque a ningum lcito ignorar a lei que limita as emisses (Carvalho Mouro, Emisso irregular de ttulos ao portador, R. de D., III, 51), e, ainda mais, o capital da sociedade consta do ttulo (ou pelo menos a indicao dos estatutos e alteraes), e dle tam-

320

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

bm constam o importe dos emprstimos anteriormente feitos, a srie e o nmero do ttulo (Lei n. 177-A, art. 2., 2.). Tudo evidencia a violao da lei, sem necessidade de indagaes exteriores crtula. Um exemplo traz luz ao assunto: capital estipulado, quinhentos milhes de cruzeiros; emisses anteriores, trezentos milhes; valor das novas debntures, um milho; nmero de ordem, 200. Essa obrigao ao portador a ltima das vlidas, porque 200 debntures de um milho perfazem duzentos milhes, que, somados aos trezentos milhes dos emprstimos anteriormente feitos, importam em quinhentos milhes, valor do capital. Para que a debnture de n. 201 no fsse nula, mister seria que tivesse havido garantia do excesso pelo depsito de ttulos da dvida pblica, como cou dito. A sociedade no podia vincular-se ultra vires, no se vinculou. Mas os diretores incorreram nas penas do art. 3., 1., da Lei n. 177-A, e contra les aos prejudicados cam a pretenso e a ao civil de perdas e danos. 7. Efeitos da nulidade da emisso de debntures. Quais os efeitos da invalidade da emisso quando decretada a favor dos obrigacionistas? Fica obrigada a sociedade emissora a restituir aos portadores dos ttulos anulados a importncia das entradas, com os juros legais da mora, diminudos, est visto, os cupes j recebidos, ou separados, no do todo a pagar, mas como juros pagos durante o tempo que lhes corresponde. A razo para se reputarem indeduzveis os juros pagos parece, ao primeiro lance de olhos, estar no art. 1.263 do Cdigo Civil: O muturio, que pagar juros no estipulados, no os poder reaver, nem imputar no capital (A fonte do art. 1.263 , no substancial, a L. 26, pr., D., de condictione indebiti, 12, 6: Si non sortem quis, sed usuras indebitas solvit, repetere non poterit, si sortis debitae solvit. As mais regras jurdicas que se seguem, no texto romano, no as insere a lei brasileira: satisfez-se com a primeira regra. O art. 1.263 no aplicvel na espcie de que tratamos, porque os juros foram estipulados e anulada a emisso, o que compe gura diversssima. A soluo tem, pois, outro fundamento: o da natureza do ttulo.) A doutrina pode prescindir de argumentar com o art. 1.265 do Cdigo Civil. Qualquer outra soluo, sbre injusta, desatenderia natureza do ttulo de crdito ao portador. Os cupes poderiam ter sido recebidos por outrem que no o reclamante, e quem pagou juros cientemente no os repete. Todavia, cumpre no nos esquea que o ttulo ao portador objeto de posse e os seus juros tm algo dos frutos recebidos, a que se refere o art. 510 do Cdigo Civil. O subscritor pe-se em relao jurdica de dvida com os possuidores. Os juros so acessrios na relao jurdica em que sujeito

3.700. Sada do ttUlo aps a morte

321

passivo o subscritor e ativo o possuidor, isto , naquela de cujos elementos de contedo o direito de apresentao. Talvez se advirta que a ao da invalidade tem por efeito destruir, retroativamente, a posse, e o portador no poderia pretender os juros por sua qualidade de possuidor de boa f. Tal argumento pecaria por impreciso. Costeia o problema. A ao desconstituiria; no ofenderia a posse, que poder fctico, e no efeito jurdico, como o efeito ex tunc da sentena. (Sbre a questo, no campo do direito das coisas puro, cf. Baudry-Lacantinerie e Barde, Trait thorique et pratique de Droit civil, Des obligations, III, 333: Aubry e Rau, Cours de Droit civil franais, IV. 5. ed., 429. A soluo vem de C. Demolombe. Contra, F. Laurent, Principes de Droit civil franais, VI, ns. 238-242, e vol. 19, n. 62; Th. Huc, Commentaire thorique et pratique du Code Civil, IV, 155; e C. Bufnoir, Proprit et Contrat, 658-700.) Um fato, como a posse, independe da eccia ex tunc da ao de nulidade. Houve causa para a posse; tanto assim que se no considera ilcito o fato da posse durante a vigncia do negcio jurdico desconstitudo. Anulada a emisso (corre por a a pergunta), tem o portador o direito de reivindicar? Em princpio, no. Porque seria reivindicao de dinheiro. (Nada mais perigoso que a impropriedade tcnica, verbal. Reivindicar? perguntam os escritores; e reproduzimos os seus dizeres na questo. Aps a exposio, ver-se- como foi pessimamente urdido o quesito.) Mas desde que se d o concurso, a falncia, ca o portador em situao especial, perfeitamente aprecivel: tem direito restituio, no sentido especco do direito sbre concurso civil ou sbre falncia, isto , de pessoa a quem se confere o direito de obter, a ttulo de proprietrio, a separao e restituio de certos bens. O instituto da reivindicao, se no se apresenta, na falncia, com o vigor do direito comum (J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de direito comercial brasileiro, VIII, 273 e 269), porque no o mesmo (= o trmo imprprio): podero ser restitudos, na falncia, os objetos alheios encontrados em poder do falido e tambm, em casos especiais, ainda que fundados em direito pessoal dizia o art. 138, princpio, da Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908 (Lei n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929, art. 138: quando seja devida (a coisa) em virtude de direito real ou de contrato, diz o art. 76 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945); e, se nem a coisa existe mais, nem a sub-rogada, a massa paga o seu valor. Desconstitudo o negcio jurdico, o que entregou objeto ou dinheiro ao falido, vai, a ttulo de proprietrio, reav-los em sua integridade, pois que na massa est, em virtude de causa que deixou de existir.

322

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Panorama atual pelos Atualizadores


3.700. A Legislao
Sobre os dispositivos do Cdigo Civil citados, que no encontram correspondncias na codicao em vigor, esto, essencialmente, os pertinentes ao direito de famlia, o qual deixou de fazer referncia ao sexo dos cnjuges para imputar-lhes ilegitimidades. O art. 1.263 do CC/1916, no tem correlao com nenhum dispositivo do Cdigo Civil em vigor. Quanto ao antigo Cdigo Comercial, houve, como correlatos aos citados arts. 149 e 75, respectivamente, os arts. 679 e 1.178 do CC/2002. Sobre as disposies de matria falencial comentadas no texto, consultar os arts. 85 e ss. da Lei 11.101/2005. A Lei 177-A/1893, que regulava a emisso de emprstimos em obrigaes ao portador (debntures) das companhias ou sociedades annimas, foi uma das medidas do governo do Presidente Floriano Peixoto para controlar a crise nanceira consequente ao perodo conhecido como Encilhamento, no qual a emisso de ttulos ao portador, independentemente de lastro ou garantias, havia sido intensamente estimulada. Essa lei do sculo XIX foi expressamente revogada, porquanto a Lei de Mercado de Capitais (Lei 4.728/1965) e a Lei das Sociedades por Aes (Lei 6.404/1976), alm das diversas Instrues Normativas da Comisso de Valores Mobilirios CVM (criada pela Lei 6.385/1976), aplicveis espcie, terem regulado inteiramente a matria e obviamente at mesmo estendido a disciplina a novas fronteiras. Desde as modicaes da Lei das Sociedades por Aes, no contexto das reformas monetrias que institucionalizaram o chamado Plano Real, na segunda metade dos anos de 1990, as debntures so ttulos de crdito, de natureza de valor mobilirio, que tm forma necessariamente nominativa (art. 63 da Lei das S.A., com redao dada pela Lei 9.457/1997), vedada sua emisso ao portador. Sobre debntures, consultar 3.811 e ss., com as atualizaes pertinentes, do t. XXXIII.

3.701. SUBStitUio doS ttUloS emitidoS

1. Posio do problema, questo digna de exame a de se saber se pode o emissor substituir por outros o ttulo emitido. Noutras palavras: se pode o subscritor do papel clausulado ao portador, ou da simples cha, avisar para que se apresente o portador e receba, em troca do documento e antes do dia do vencimento, outro exemplar (substituio cartular sem alte-

3.701. SUbstitUio dos ttUlos emitidos

323

rao intrnseca); ou, tcnicamente, se podem, durante a vida circulatria, ser avisados os possuidores da vontade do emissor de variar de estampa, ou, pelo menos, de substrato da crtula, e. g., se, por motivo de falsicao do modelo grco, sem qualquer indcio de novao da obrigao, ou de nova declarao de vontade, se procuram os possuidores para se lhes dar ttulo do mesmo nmero, srie e valor, jurdicamente idntico, no em troca, mas em outra e nica via da declarao primitiva de vontade. D-se simples mudana corprea, com a persistncia da forma jurdica e qui da prpria forma corporal. Na hiptese e segundo as circunstncias, cumpre distinguirem-se dos ttulos pblicos os ttulos particulares. Aqules so sempre substituveis; no por serem pblicos, mas porque obedecem a programa da ampla emisso e os intersses do subscritor no superam os dos possuidores, atuais ou futuros, dos ttulos ao portador, nem os dsses superam os daqules. Seria arbitrrio, irrazovel, incoerente, subordinar aqules aos azares da estampa fcilmente falsicvel e s duras vicissitudes da derrama de ttulos ao portador, clandestina ou fraudulentamente lanados circulao. Para os ttulos pblicos, basta que o govrno, pelo mesmo meio de publicidade usado para o anncio da emisso (lei, decreto, aviso ou edital de programa), notique os possuidores para a apresentao, dentro em prazo razovel, dos ttulos que tiverem, a m de serem fornecidos os novos espcimes cartulares. conveniente cominar-se a ineccia dos exemplares no apresentados, ou a aplicao de descontos com que, aps os lapsos marcados, podem ser substitudos na repartio emissora, ou no estabelecimento bancrio encarregado da providncia. Contudo, no caso de grande emisso, a substituio deve ser explicitamente contida no programa, salvo se os efeitos foram obviados pela igual publicidade da resoluo administrativa. Quanto aos ttulos particulares, de certo no se h de pretender estipular a substituio cartular das letras de cmbio e das notas promissrias, ou de outros ttulos cambiariformes, nem, to-pouco, dos cheques. Mas seria descurar-se das diferenas existentes entre vrias espcies de ttulos ao portador crer-se que no possa o subscritor ou emissor pretender a substituio das chas de cinemas, teatros ou outros centros ou lugares de diverses antes do dia da exibio das tas, da representao das peas ou das outras funes ou no mesmo dia, como expediente de scalizao, fundado no direito de opor as objees e excees do art. 1.507 do Cdigo Civil, ou dos convites, ainda que expressamente se no tivesse estipulado.

324

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

No direito brasileiro, no cogitou da substituio a lei civil; nem a comercial. Mas, no Decreto n. 165, de 17 de janeiro de 1890, art. 1., 14, foi acentuado, em relao s notas dos bancos emissores: Os bancos tm o direito de substituir as suas notas em circulao por outras, sempre que o julgarem conveniente, fazendo para sse m anncios por editais, publicados na imprensa de todos os Estados da sua circulao, nos quais xaro um prazo nunca inferior a seis meses. As notas, que deixarem de ser apresentadas, reputar-se-o prescritas, e as que forem substitudas sero incineradas em presena do scal do govrno. A expresso prescritas foi infeliz; o caso no de prescrio, mas de retirada da eccia. A prescrio encobre, no retira a eccia. 2. Pressuposto da mesma publicidade do aviso. Escusado insistir-se na necessidade de se dar ao aviso a mesma publicidade que se deu ao anncio, ou programa de emisso, e em todos os lugares em que possa existir exemplar do ttulo, o que no importa ser de mister a insero em jornais do estrangeiro, se s de normal circulao nacional o ttulo ou de ns circulatrios limitados ao territrio do pas. Assim, para a substituio cartular das aplices federais, bastariam os editais publicados no Dirio Ocial e, convenientemente, porm no como imprescindvel formalidade legal, nos jornais ociais dos Estados-membros. No assim quanto aos ttulos brasileiros de emprstimos externos: tm les certo carter nacional e extranacional e dever ser feita a publicao na praa da emisso e naquelas em cujas blsas, a pedido do subscritor ou emissor, tenham sido admitidos cotao os respectivos ttulos. Em se tratando de chas ou cartes de teatros, cinemas, feiras, comemoraes, festas de caridade e outros espcimes, basta insero nas correspondentes sees especiais dos principais rgos da imprensa, na parte dos anncios de teatros e emprsas cinematogrcas, nos registos ou crnicas da vida social e elegante. Est na vericao da possibilidade do aviso tda a diculdade do assunto que versamos: a questo consiste em se saber se pode, ou no, o subscritor ou emissor chamar os portadores substituio dos exemplares. Aos juzes e aos tribunais, cabe examinar as circunstncias da emisso, a m de decidirem quanto existncia, ou inexistncia dessa faculdade do promitente. Sempre que se resolve pela possibilidade da chamada, tem-se de ter em vista o princpio do art. 1.514 do Cdigo Civil, aplicvel espcie que nos ocupa: analgicamente, h promessa irrevogvel de pagar

3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor

325

e promessa altervel, ex hypothesi, quanto ao fato de se reconhecer ao papel ou cha ou carto emitido a liberdade de circular; importa alterao o aviso, de modo que, antes do vencimento, ou como expediente para o pagamento, pode o promitente alterar a promessa no que concerne legitimao material do papel (e no jurdica, que irrevogvel), contanto que o faa com a mesma publicidade.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.701. A Legislao
O Dec. 164/1890, que provia a organizao de bancos de emisso, pode ser considerado revogado pelo menos desde a reforma bancria instituda pela Lei 4.595/1964. Sobre substituio cartular, em sentido diferente do texto, considerar o art. 908 do CC/2002. Consultar, tambm, o Dec. 83.974/1979, que dispe sobre o resgate dos ttulos da dvida pblica federal ao portador, nos casos de destruio, perda ou extravio.

3.702. DeFeSa do SUBScritor contra o PoSSUidor

1. Texto e alcance do art. 1.507 do Cdigo Civil. Assente est, em tda a exposio, que ao contacto com o alter, ao haver a posse por algum, nasce a dvida contra o subscritor. O ttulo ao portador entra no mundo jurdico, como negcio jurdico unilateral, no momento mesmo em que o promitente o subscreve. Ainda no tem le eccia, porque ainda no passou a mos alheias. Tudo que ocorre entre os possuidores sucessivos no interessa ao subscritor, nem pode le defender-se com o que ocorreu entre possuidores. Quanto ao que se passou ou se passa entre o subscritor e o possuidor que apresenta o ttulo ao portador, para que se irradie a pretenso, diferente; e o art. 1.507 do Cdigo Civil estatui: Ao portador de boa f, o subscritor ou o emissor no poder opor outra defesa, alm da que assente em validade interna ou externa do ttulo, ou em direito pessoal ao emissor, ou subscritor, contra o portador. Cf. Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 51.

326

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

2. Elaborao do art. 1.507 do Cdigo Civil. de intersse observar-se a elaborao da lei. Estatua o Projeto primitivo, art. 1.626: O devedor no pode opor contra o portador de boa f, seno as excees derivadas da nulidade do ttulo, ou de seu contedo, ou que pertenam imediatamente ao devedor contra o portador. No Projeto revisto, art. 1.792, apurou-se a forma e retirou-se a idia de devedor, que seria expressiva em relao ao portador apresentante, pois o Cdigo Civil considerou o ttulo inominado um dos casos de declarao unilateral de vontade e o apresentante pode ser simples tenedor, sem que a defesa se tivesse de restringir a sse. Disse o art. 1.792 do Projeto revisto: O subscritor ou emissor s pode alegar contra o portador de boa f defesa fundada em nulidade externa ou interna do ttulo ou em alguma causa pessoal do subscritor contra o portador. A Comisso dos Vinte e Um no tocou na regra jurdica, salvo para aditar vrgula depois de alegar (Trabalhos, VII, 188, e VIII, 224). No Senado, em 1902, deu-se-lhe a forma denitiva. E objetou-se (Trabalhos da Comisso Especial do Senado, Parecer do senador Rui Barbosa, 480): Do subscritor contra o portador. Do subscritor s? No: falta aqui o emissor, associado, nas palavras iniciais do artigo, ao subscritor. Por que no s do subscritor? Porque muita vez quem subscreve, o Estado de So Paulo, por exemplo, no o emissor (banqueiro francs); e as excees, que se vedam quele, tambm a sse no se permitem. Alis, se apenas deixassem a palavra subscritor, caria bem o artigo. Porque o emissor est no lugar do subscritor; e as excees que ao mandante se negam, negam-se necessriamente ao mandatrio (alis, a relao jurdica pode ser de outra natureza). 3. A quem se paga e quem credor? Explicar o art. 1.507 do Cdigo Civil fra reexpor, trao por trao, tda a teoria dos ttulos ao portador e discutir o vencido. Legislativa, doutrinria e prticamente, a regra jurdica do art. 1.507 o corao do instituto. Vimos como se forma o fato jurdico-econmico do ttulo inominado. J analisamos as vrias relaes jurdicas que nle se observam, e j sabemos como se iniciam e como se constrem. O que poderamos dizer reiteraria apenas o que, cientcamente, a anlise nos mostrou. Por outro lado, ainda nas aplicaes imediatas, muito do art. 1.507 est nos anteriores e nos que se seguem a le; e. g., as questes de capacidade e nulidade prpriamente ditas. A quem deve ser pago o ttulo? O que primeiro ocorre responder o seguinte: ao credor. Mas quem o credor? A resposta, em sua simplici-

3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor

327

dade, revela-se-nos mera petitio principii. No saber quem o credor, est tda a questo. Credor o proprietrio, respondem uns, dentre os quais F. von Savigny (Das Obligationenrecht, 133 s.) e A. Randa (Der Besitz nach sterreischischem Rechte, 355, nota). O que tem posse jurdica, emendam outros (e. g. J. E. Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, II, 618 e 624: Wer juristicher Besitzer des Papieres ist, ist auch Glubiger zu dem nomen aus dem Papiere, und dem Glubiger die Zahlung (bei Verfall) zu leisten, ist der Aussteller ais Schuldner verpichter; tirado em vernculo: Quem tem a posse jurdica do papel tambm credor quanto ao crdito que deriva do papel, e ao credor o emitente obrigado, como devedor, a fazer o pagamento. A teoria mitiga-se (e escapa assim ao absurdo) com o invocar a presuno de que a posse boa; e essa presuno aode a ambos: ao portador, para o legitimar; e ao subscritor, para o autorizar a pagar ao apresentante. Tambm pergunta sbre quem o credor, respondem outros que a pessoa que materialmente possui (alm de N. T. von Gnner, E. F. Souchay, J. C. Bluntschli e O. Stobbe, H. Siegel, Das Versprechen als Verpichtungsgrund, 115). Vrias modalidades apresentam todos, mas escusado perscrutarem-se tais mutaes tericas. O assunto cou discutido noutro lugar. A apresentao deriva do poder fctico. Na relao jurdica entre possuidor e subscritor, o que interessa a posse, porque dela, e no da propriedade, emana o direito de apresentar. A propriedade recai sbre o papel, cujo valor pequenssimo, e perde-se por outros meios alm dos de direito comum; porque a lei cogita do aprecivel, no do irrisrio, econmicamente. O papel no s se reduz a valor insignicante, como se subordina ao m presente, mais ativo e mais poderoso, da promessa nle lanada. A propriedade cede posse; o titulo, coisa mvel, no se reivindica em todos os casos que os outros mveis; a sua vindicao tem carter diferente: no a ao do art. 524, mas a que a lei criou no art. 521. Os artigos do Cdigo Civil, desde o art. 1.505 at o art. 1.509, se entrosam e se completam. A regra jurdica central o art. 1.507. A inoponibilidade das excees que no estiverem na textura do ttulo ao portador, ou no derivarem de relaes jurdicas pessoais entre devedor e apresentante, faz a principal virtude dos ttulos inominados. (Observe-se que, a, a expresso pessoal est em sentido de ligadas ao subscritor como titular da objeo ou da exceo. Nada tem com a diferena direito pessoal, direito real.) 4. Contedo do art. 1.507 do Cdigo Civil. Passemos a rpido exame do negcio jurdico do ttulo ao portador, negcio, alis, que se no

328

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

deve confundir com a relao jurdica de dvida. Muitas vzes no h, na vida do ttulo ao portador, negcio jurdico unilateral, oportunidade para o surgimento da relao. Houve, qui, ato ilcito (e. g., roubo ou furto). economia poltica smente interessa o ttulo de crdito, conceito que no igual no direito e naquela cincia. Jurdicamente, o ttulo ao portador d apenas o elemento para que se possa irradiar o direito de crdito. A cincia econmica, que adota conceito mais amplo, rmado na contemporaneidade, ou no, das prestaes, no baixa anlise das relaes jurdicas. A economia abstrai da distino entre ttulos ao portador representativos e ttulos ao portador ttulos de crdito. O direito tem de atender a ela, porque se prende prpria ciso do direito em direito das coisas e direito das obrigaes. Todos os ttulos ao portador so ttulos de crdito (sentido econmico). A razo , de si mesma, evidente: em quaisquer negcios jurdicos, em que se transmitem ou prestam a outrem coisas, servios, dinheiros, utilidades, ou, em geral, bens econmicos, no clssico sentido que Adolf Wagner precisou (Adolf Wagner e Erwin Nasse, Grundlegungen der politischen konomie, I, 12), podem ser considerados quanto categoria de tempo, isto , ou se operam contemporneamente, in praesenti, a prestao de um e a contraprestao do outro, ou medeia entre a prestao e a contraprestao algum tempo aprecivel. Os primeiros negcios so operaes rpidas, feitas a sbitas, pelo motivo da contemporaneidade (BarGeschfte, na terminologia de Carl Knies) e os outros formam os negcios de crdito ou a crdito. Ora, os ttulos ao portador, para que escapassem classicao, haviam de ser pagos no momento mesmo da emisso, o que lhes impediria a vida circulatria e lhes negaria a prpria e caracterstica concepo serem ao portador, a quem exibe. Pode-se trazer discusso aqule em que o portador exibe para pagar e receber, ao mesmo tempo, a coisa ou qualquer utilidade. Aqui, ainda se redargiria serem tais ttulos mais acentuadamente ttulos de crdito, porque, nles, se protraem a contraprestao e a prpria prestao, o que, se no a regra, nem por isso anmalo no mundo jurdico. Normalmente, observou A. Wagner, faz-se in praesenti a prestao, e mais tarde a contraprestao, mas acontece muitas vzes ambas smente no futuro se realizarem. Quando se emite o ttulo, ainda nas espcies imaginadas, deve ter havido alguma prestao, hiptese em que, psto que superior futura, no ser, em relao ao ttulo em si, seno acessria daquela. Se o portador pagou algo ao receber a crtula, tollitur quaestio, porquanto ressalta

3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor

329

a sucesso cronolgica da contraprestao prestao. Se nada pagou, adquiriu ttulo de crdito, porque assim o quis o emissor, e ningum nega que possa nascer de doao negcio de crdito. Num e noutro caso, tem o portador direito de crdito, mas a quantia certa, a m de haver o servio, a obra, ou o que fr; de modo que em qualquer das hipteses h relao de crdito, conforme a denio de Carl Knies (Geld und Credit, II, 7); aquela em que a prestao de uma parte atual, mas futura a contraprestao da outra. Se passamos ao direito, o ttulo ao portador, em si, nada tem com o negcio jurdico subjacente, simultneo ou sobrejacente. abstrato. A posse confere o direito de crdito; a apresentao faz nascer a pretenso. No importa o que houve em algum negcio jurdico bsico, ou se houve algum negcio jurdico bsico. O subscritor pode ter pensado, com ttulo ao portador, em pagar dvida oriunda de ato ilcito, de ato-fato jurdico lcito ou ilcito, ou de fato stricto sensu lcito ou ilcito. Nos ttulos ao portador, h promessa, com o poder de apresentao aps o vencimento e o de transferncia. O direito cartular nasce da posse, e nem sempre direito de crdito o que se forma aps a apresentao. s vzes, direito real o que deriva da posse e a exibio apenas legitima o portador para que o depositrio restitua a coisa; outras vzes, a posse d simples posio jurdica (scio, acionista), que produz direitos corporativos, quer direitos de rgo (Organschaftsrechte), como o de votar, o de discutir, quer direitos ao valor (Wertrechte), atuantes na poca da existncia social (e. g., dividendos), ou aps a extino (quota de liquidao). A tcnica e a diviso dos direitos corporativos devem-se a Josef Kohler (Lehrbuch, I, 360 s.). Porque no atendeu a essa possibilidade de no ser crdito o contedo do direito cartular, incidiu H. von Sicherer no engano de considerar creditrio o direito corporativo, vereda em que tambm se emaranhou o esprito de J. E. Kuntze, bem como, posteriormente, o de H. Fick e outros. A idia de situao jurdica nos direitos corporativos deve-se a F. Regelsberger (Pandekten, I, 331), que mais uma vez chegou aos resultados, a que, com maior preciso e certeza, chegaria o mtodo analtico. Dominados pela idia de vnculo direto bsico entre o subscritor e o portador, deixaram os Cdigos de prescrever o que era de mister em relao s declaraes feitas no ttulo e interpretao delas. Bem orientado, atendeu o Cdigo Civil brasileiro aos atos jurdicos, e no aos contratos smente, como fz o Cdigo Comercial de 1850.

330

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Na interpretao das clusulas com que o declarante expressa ao pblico a vontade, devem atender-se regras jurdicas que, embora, pela forma, smente aos contratos paream interessar, a les e s declaraes unilaterais igualmente se aplicam. Cabem as mesmas regras tocantes a pesos e medidas. legal no Brasil o sistema mtrico decimal (Lei n. 1.157, de 26 de junho de 1862; Decreto n. 5.089, de 19 de setembro de 1872; Decreto n. 5.169, de 11 de dezembro de 1872; e Decreto n. 5.320, de 26 de junho de 1873). 5. O pagamento do ttulo. A declarao unilateral de vontade, que se manifesta no ttulo, promessa livremente transmissvel pelo portador, que, para isso, tem pleno poder, oriundo da posse. Se quer, porm, conserv-la em suas mos e exigir, no vencimento, o pagamento, tem de apresentar o ttulo, a crtula, pois que o direito imediato deriva da posse mesma, e mediatamente consiste, no em expectativa de crdito, nem em direito futuro j deferido (Cdigo Civil, art. 74, III: Dizem-se atuais os direitos completamente adquiridos, e futuros os cuja aquisio no se acabou de operar; pargrafo nico: Chama-se deferido o direito futuro, quando sua aquisio pende smente do arbtrio do sujeito), mas em direito de crdito a que, com a apresentao, nasce a pretenso. O possuidor nada tem, portanto, com as relaes anteriores entre possuidores, que o precederam, ou entre les e o subscritor, salvo, por exemplo, no que concerne posse mesma, como objeto de vindicao (art. 521), no caso de perda ou de furto. O direito dle autnomo: o que poderia alegar o subscritor ao portador de m f no pode ser oposto, derivativamente, contra o nvo possuidor de boa f. Da no ser possvel ao devedor a defesa: a) de haver sido furtado ou perdido o ttulo apresentado, salvo, est visto, se ao portador de m f; b) de ter morrido o subscritor antes da emisso, porque a falta de vontade de se obrigar, no momento da posse por outrem, no exclui a vincularidade da declarao unilateral de vontade, manifestada no ttulo ao portador e subordinada, apenas, para a irradiao da relao jurdica de crdito, posse de outrem, alter digno. Ainda que se mencione a causa promittendi , no h excees oponveis fora do teor do ttulo (R. V. Campbell, Principles of Mercantile Law, 107: The bona de holder for value of any negotiable instrument is entitled absolutely to implement of its exact terms according to its precise tenor). A expresso inglesa negotiable instruments no corresponde a ttulos ao portador, mas a regra que a se d apanha a sses.

3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor

331

O que est escrito no ttulo o que se h de respeitar. H. Brunner explicava: no se pode alegar contra o possuidor de boa f o fato de o subscritor se ter enganado na indicao da soma ou coisa recebida. Tambm quem cedeu a outrem uma folha em branco, subscrita, e o intermedirio encheu, no pode invocar contra o adquirente de boa f o abuso de conana. Em tal caso, s a exceptio doli caberia; a exceptio falsi no poderia operar e H. Thl, com razo, contra alguns, via a mala des, na espcie, como conhecimento do enchimento contrrio ou exorbitante do poder outorgado, e no como a simples cincia da cesso em branco. O subscritor responde pelo que prometeu e a promessa ao pblico s se pode regular pelo teor da declarao unilateral da vontade. A independncia da promessa unilateral, em relao ao negcio jurdico que a precedeu, que foi simultneo a ela, ou sobrejacente, no precisa de esclarecimento maior que o existente na prpria natureza e mecanismo da promessa unilateral. Feita e emitida, irradia-se da posse a vincularidade, como, se se tratasse de promessa de recompensa, se irradiaria da publicao a irrevogabilidade. No cabe, a favor do subscritor, nenhuma alegao de rro, negligncia, ou qualquer engano no assinar o ttulo, salvo, est claro, contra o portador de m f (Ernest Huffcut, The Law of Negotiable Instruments, 392). E a razo deriva a fortiori, pois que o prprio dolo do tomador, a simulao, a violncia, no so oponveis ao terceiro portador bonae dei. Se o emissor pe em circulao maior nmero de papis negociveis do que devera; se assina alguns, que no pretendia subscrever e to-pouco emitir, nada disso pode ferir o direito do portador de boa f. A desateno smente prejudica o subscritor. Se o subscritor deixa em branco algum espao, em que se possa incluir nmero ou palavra, ou outro sinal, de maneira que lese a terceiros, ainda que lhe saia das mos sem a vontade dle, ou contra a vontade dle, justo que responda aos portadores de boa f pelo total do dbito e nos trmos das declaraes apostas, merc da prpria negligncia, ou descuido. (Foi notvel a deciso da Suprema Crte dos Estados Unidos da Amrica, 194, N. Y., 461, no caso National Exchange Bank versus Lester: If the jury nd that the defendant was careless and negligent in leaving vacant spaces for the words and gures, such carelessness and negligence on his part would still make him liable for the note.) Se o ttulo menciona 340 quilos, e, acrescida de um dois, a meno numrica se aumenta de dois mil (2.340), responde o promitente ao portador de boa f. No assim, se

332

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

a alterao grosseira, se no houve negligncia, se o mesmo diverge do quanto exarado por extenso, ou se o ttulo foi precedido de programa pblico especial, como, por exemplo, as aplices da dvida pblica, ou se fazem parte de emisso de grande quantidade idntica, cujo tipo deva ser de todos conhecido, ou se possa supor de cincia pblica. Um dos casos principais de irresponsabilidade do subscritor o da substituio de nmero ou aproveitamento hbil de outros algarismos; e. g., 102, a que se substitui 702, ou o apagar-se o trao oblquo superior de 1 e fazer dle um sete ou o traar-se sbre o zero um oito. 6. Violncia e dolo. No se pode opor, dissemos, ao portador de boa f a violncia ou o dolo (Ernest Huffcut, The Law of Negotiable Instruments, 371: ...bills and notes have another attribute, which other contracts (?) ordinarily do not possess that is, negotiability; 371 s.: These additional rights and privileges have been conferred upon such holder by law, for good and sufcient reasons, too well known and understood to need to be stated, but which are incident to, and dependent upon, the attribute of negotiability which these instruments possess). Ope-se a isso a negociabilidade do ttulo. O vcio aproveitou ao que por si ou por terceiro coarctou o subscritor do documento, porm no atinge a declarao unilateral de vontade que, por denio mesma, no concerne a dois ou dupla vontade. Porque violar, impor, constranger, isso nada mais signica que sobrepor uma vontade a outra. A incapacidade inrma a declarao unilateral, porque se refere vontade, a nica que existe; no assim a violncia que, para ser, pressupe duas vontades: a do coator e a da vtima. A fra, material ou psquica, no degrada o contedo do ttulo, salvo se quem o exibe o terceiro de m f ou o prprio tomador, porque, ento, ao ter de nascer a pretenso, o subscritor pode ir contra a alegao de posse de boa f. 7. Herdeiros e sucessores. Herdeiro ou sucessor pode ser considerado possuidor autnomo para os efeitos, que surte a boa f, na circulao no ttulo ao portador, isto , quanto inoponibilidade de excees oriundas das pessoas dos possuidores a que sucedeu o atual, ou precederam ao fato jurdico da sua aquisio? Se, ao receber o ttulo, o sucessor soube, nenhuma dvida h; boa f no h, e sem ela tdas as defesas so possveis. Resta a hiptese da incincia. Mas a cabe recorrer-se aos princpios assentes quanto extenso (legitimao passiva) da ao de esbulho. O herdeiro e o legatrio do possuidor continuam a posse do decujo, por modo que os caracteres (qualidades e vcios) se transmitem (Cdigo

3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor

333

Civil, art. 495). A posse do herdeiro no se une do decujo; a dsse que continua. No se d unio, ou conjuno, mas continuao. Passa de um para outro, em migrao natural e plena, cum sua causa suisque vitiis. Cf. Tomo X, 1.067, 4, 1.078, 2, 1.084, 5, 1.092, 2, 1.093, 1, 1.094, 1.095, 2, 1.111, 5, 1.115, 5. O herdeiro, ou legatrio no , pois, terceiro. Sem essa qualidade a sua boa f (fato psquico) nada opera. Era justo que assim fsse: o ttulo no estava no patrimnio do defunto, ou, se estava, cava sujeito a alegaes, e o herdeiro sucede no que h, e no no que depende, para existir, da posse e boa f de terceiro. Quanto ao sucessor entre vivos, tem-se de fazer a distino que resulta do art. 496 do Cdigo Civil; e no h regra jurdica que corresponda do art. 495. O sucessor universal, como o sucessor singular, est na situao de possuidor em vez- de algum, isto , da pessoa a quem suceder, mas a boa f, que se h de apurar, a sua, e no a do sucedido. 8. Falncia, ttulos ao portador e defesa. No processo da falncia, no se admite a compensao, se fundados em ttulos ao portador os crditos, o que constitui regra jurdica especial, que no suciente para se vedar, fora da falncia, a compensao, assunto regulado nos arts. 1.009 e seguintes do Cdigo Civil, e arts. 439 e 440 do Cdigo Comercial. L-se no art. 46, pargrafo nico, I, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, que se no compensam os crditos constantes de ttulo ao portador. Sbre isso, Tomo XXIV, 2.989, 3. Na Lei federal sua de 11 de abril de 1889, disse o art. 213: No cabe a compensao quando se rma em ttulos ao portador a reclamao do credor; e da tirou a doutrina que no se compensam as dvidas mesmo que se prove terem sido comprados antes da abertura d falncia e de boa f. Mas exclui-se a letra de cmbio endossada em branco. No estado atual do direito brasileiro, probe-se a compensao quando se tratar de crdito oriundo de ttulos ao portador, porque difcil a vericao da poca exata em que foram entregues aos devedores do falido e convinha, evidentemente, que assim se estabelecesse, por ser possvel terem sido adquiridos depois da falncia para o m de compensao. Mas, pergunta-se, no se d isso quando se trata de ttulo cambirio ou cambiariforme endossado em branco? Pode dar-se; preferiu a doutrina apenas admitir, contra a compensao, ser feita a prova de o devedor ter adquirido o ttulo cambirio depois de conhecer o estado de falncia do credor para aspirar compensao.

334

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

No h razo forte que o justique; o que em verdade se quis foi cumular mais sse privilgio cambirio. Tem-se de tratar como ttulo ao portador o ttulo endossado em branco. Sbre o assunto, Tomos XXIV, 2.989, 3; XXVII, 3.252, 9, e XXVIII, 3.352, 2. Cientcamente, seria fcil explicar-se a incompensabilidade, na falncia, do crdito oriundo de ttulo ao portador: no h pretenso do portador contra o subscritor e smente aps a apresentao ela surge; ora, decretada a abertura da falncia, seria injusticvel compensar-se o crdito do falido com a dvida que, ao se estabelecer a relao jurdica da pretenso, j estava depreciada pela decretao da abertura da falncia. No haveria concorrncia dos respectivos valres. Fora da falncia, permitida a compensao, e so aplicveis aos ttulos inominados as regras da lei civil, no que no repugna natureza dles. Em todo o caso, pode o subscritor estabelecer que no possa dar-se compensao (Cdigo Civil, art. 1.018), pois que se lhe faculta renunciar previamente a ela (art. 1.016). 9. Apresentao de ttulos ao portador, que se haviam perdido ou estavam desaparecidos. Os ttulos pretendidamente destrudos e que foram sub-rogados, se depois aparecem, no podem ser pagos na apresentao, uma vez que houve a deciso do juiz aps as formalidades do Cdigo Civil, art. 1.509, e do Cdigo de Processo Civil, art. 341, isto , a caducidade conseqente ao lapso de tempo decorrido aps a publicao dos editais. Assim, tambm no precisa o subscritor exeqir a prestao ao possuidor, ainda de boa f, que lha exiba ttulos caducos, primitivamente roubados ou perdidos, pois que precedeu o processo do art. 1.509 do Cdigo Civil e dos arts. 336-341 do Cdigo de Processo Civil, e o possuidor j tem posse insuscetvel dos efeitos legais, simples posse do papel, e no a posse com aqule direito de apresentao qualicada, apresentao que constituiria o elemento deagrador do nascimento da pretenso. Caducou: a sentena extinguiu, na crtula, os efeitos que a vontade do subscritor criara. sse fato de haver ttulo privado de todo contedo jurdico, embora com as aparncias de bom, mostra dle nenhum efeito se irradiar. O papel caduco leva consigo declarao de vontade inecaz, porque repelida do mundo jurdico, e servir, talvez, fraude, ao crime. Foi preciso, para garantia de outros direitos mais considerveis, que se lhe destrusse o contedo jurdico. Sombras que caminham para enganar os vivos, como lhes chamou Cesare Vivante (Trattato di Diritto commerciale, III, 3. ed., 637), os

3.702. Defesa do sUbscritor contra o possUidor

335

ttulos caducos so para o direito o que o cadver para a biologia. les iludem, porque trilham as mesmas estradas que o ttulo vivo. Cumpre, ainda, advertir-se que, antes de qualquer sentena, o subscritor pode ter sido noticado para no pagar (Cdigo de Processo Civil, art. 336, pargrafo nico, a), e qualquer pagamento, que le faa, inecaz.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.702. A Legislao
O art. 1.508 do CC/1916 correlato ao art. 889, 1., do CC/2002. No h correspondncia do art. 74 do CC/1916, na codicao em vigor. Os arts. 336 e ss. do CPC/1939 so correlatos aos arts. 907 e ss. do CPC. A gura da compensao tratada nos arts. 368 e ss. do CC/2002. No h nenhum dispositivo especco sobre ttulo ao portador na atual Lei de Recuperao de Empresas e Falncias (Lei 11.101/2005). O art. 906 do CC/2002, correlato ao art. 1.507 do CC/1916, deve ser lido em conjunto com o art. 915 do CC/2002, o qual, apesar de estar inserto no captulo dos ttulos ordem, pormenoriza o contedo normativo em exame, acrescentando que, alm das excees fundadas em direito pessoal e de nulidade do negcio jurdico unilateral criativo do ttulo ao portador, o devedor, isto , o criador do ttulo ao portador, poder opor ao credor, ou seja, o possuidor do ttulo ao portador, as excees relativas forma e ao contedo literal do ttulo, falsidade da prpria assinatura, a defeito de capacidade ou de representao no momento da subscrio, e falta de requisito necessrio ao exerccio da ao. Correlatamente j o dispunha o art. 51 do Dec. 2.044/1908. Com enunciado negativo, a Lei Uniforme de Genebra determina, no art. 17 que no foi objeto de reserva por parte do Governo brasileiro, uma vez que se encontra no Anexo I do Tratado , que as pessoas acionadas em virtude de uma letra isto , o criador do ttulo e todos os demais assinantes da crtula (exemplicativamente, os endossantes e os avalistas, sendo que esses ltimos podem intervir nos ttulos ao portador) no podem opor ao credor as excees fundadas em relaes pessoais delas com o sacador (isto , o criador do ttulo) ou com os portadores anteriores, salvo se o credor, ao adquirir o ttulo, tenha atuado conscientemente em detrimento do devedor, ou seja, se estiver de m-f. Em sentido semelhante, dispe o art. 25 da Lei 7.357/1985, que o demandado por obrigao chquica no pode opor ao portador do ttulo excees fundadas em relaes pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador do cheque o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor. Dentre os ttulos de crdito, os ttulos cambirios sejam eles ao portador, ordem ou nominativos tm, com maior razo, mais e maiores limitaes sobre

336

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

as defesas isto , as excees e as objees que podem ser exercidas pelos devedores das obrigaes cambirias em face do portador da crtula. Isso porque os ttulos cambirios esto orientados circulao, negociabilidade, ao trco e impem, por isso, tutela jurdica aos adquirentes, a qual se revela precisamente na segurana da orientao. Essa ltima signica simplicao analtica, permitindo, at certo ponto, uma irresponsabilidade dos adquirentes de ttulos cambirios acerca das informaes que devem colher para adquirir com segurana estes mesmos papis. O que deve o adquirente investigar e diligenciar est, assim, posto pela lei; todas as demais informaes no so relevantes, e ele pode desprez-las, at o limite de proceder intencionalmente em detrimento do devedor, ou seja, com m-f, o que no deixa de ser uma das aplicaes da boa-f objetiva (arts. 113 e 187 do CC/2002), mormente de uma de suas concretizaes, a exceptio doli generalis.

3.702. B Doutrina
Ver 3.704, 3.708, 3.709, 3.710, 3.713, 3.716, 3.717, 3.720, 3.721, 3.722 e 3.723.

3.702. C Jurisprudncia
Quando todas as circunstncias apontavam para a culpa da devedora, que teria emitido ttulo contra a sua vontade, o STJ considerou, no julgamento do REsp 25.559-8/MG, que o conhecimento positivo da insolvncia dessa no poderia conferir legitimao para adquirir ao possuidor: observe-se que no o conhecimento do fato de o transmitente do ttulo no ter legitimao para dele dispor, mas sim o conhecimento de que o devedor j se encontrava em situao de insolvncia, de modo que a legitimao do transmitente do ttulo fora, nesse caso, o menor dos problemas. A ineccia da aquisio foi, a, reconhecida em funo de o adquirente ter, no caso, se comportado conscientemente em detrimento da devedora. Ver REsp 25.559-8/MG, citado no 3.691. C.

Captulo VI
REGRAS LEGAIS SBRE APRESENTAO DOS TTULOS AO PORTADOR

3.703. Vencimento, aPreSentao e PretenSo

1. Ttulos ao portador e vencimento. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu trmo, constitui de pleno direito em mora o devedor (Cdigo Civil, art. 960, alnea 1.). No havendo prazo assinado, a mora comea desde a interpelao, noticao ou protesto (art. 960, alnea 2.). Temos, pois, na lei civil, a regra Dies interpellat pro homine. Os ttulos de apresentao escapam ao princpio geral, e eis aqui um dos pontos em que mais se patenteia a exatido da teoria que desenvolvemos. Os prprios adeptos de explicaes diferentes, ao examinarem as conseqncias e a poca da mora do devedor, como que se convertem dogmtica adversria. Reconhecem, por exemplo, com E. S. Puchelt, que se faz mister o pedido (?) prvio do credor, ou, com H. Brunner, que preciso interpelao (Aufforderung) e essa se efetua pela apresentao do ttulo acompanhada da oferta de o restituir. O trmo de vencimento apenas o terminus a quo para a apresentao do ttulo, e nada obstaria a que nle se inserissem trmos preclusivos, ndos os quais se desobrigaria o devedor (terminus ad quem). O direito do credor aos juros da mora no comea do dia do vencimento do ttulo ao portador, mas daqule em que o apresentou intilmente: antes, portador de uma promessa, no tinha mais, pelo fato sua posse, do que direito de crdito ainda sem pretenso. S a apresentao cria, para le, a situao de um credor com pretenso e, para o devedor, que no quis, ou no pode pagar, a de inadimplente.

338

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Dissemos que o devedor no obrigado a ir levar o dinheiro, ou o que quer que deva, ao portador; mas no conduz isso ao corolrio de dever sofrer os riscos do quanto destinado ao pagamento: ca-lhe o direito de depositar a soma indicada no ttulo, a risco e despesas do possuidor desconhecido, sem necessidade de nenhum aviso (cf. Arnaldo Bruschettini, Trattato dei Titoli al portatore, 503), desde que, no dia do vencimento, no se apresente o ttulo. Bem que sedutoras, no exprimem a estrita verdade as palavras de H. Brunner, que vamos transcrever: O dbito derivado do ttulo ao portador dbito pelo qual o credor deve ir buscar, no um dbito pelo qual o devedor deve ir levar. Outra a razo: o subscritor (ou sacado) no obrigado a ir oferecer a prestao ao possuidor do ttulo ao portador, porque, antes da apresentao, no obrigado. A pretenso do credor ainda no nasceu. Advertir-se- que tal regra jurdica excluiria do nmero dos ttulos de crdito em que o devedor no vai pagar todos os ttulos nominativos. A razo outra, diversssima: dsses, s os ttulos cambirios e os endossveis dispensam ao devedor o ir prestar o devido; e o fundamento, que h, todo se tem na negociabilidade do ttulo sem intimao do devedor. O tomador de ttulo cambirio nominativo transfere-o por endsso, ou pode transferi-lo por endsso, e a nalidade do ttulo, a funo, opera no rgo aquela anomalia da incincia, por parte do devedor, da transmisso do crdito. Cremos que caram bem claras as razes, dspares, de serem dvidas que o credor vai cobrar as dos ttulos ao portador e as dos ttulos nominativos cambirios ou cambiariformes. Quanto aos demais ttulos endossveis, o princpio o mesmo, salvo lex specialis. Dbito em que o credor deve ir receber pode mudar-se em dbito em que o devedor deve ir pagar ao credor, assim como dvida dessa categoria se pode mudar em dvida daquela. Melhor o dizem dois exemplos: incorporado o emprstimo, o devedor convida os credores e, se no aparecem, deposita a quantia; inversamente: o devedor de hipoteca deve oferecer a prestao dos juros ao credor, mas, se a reduz a letras hipotecrias, ao credor incumbe procurar os intersses. No o crdito, mas s o exerccio do crdito ligado apresentao do ttulo, diz H. Brunner: o crdito existe j, antes da apresentao; os intersses correm sbre a importncia dle, antes de se exibir o ttulo, e a prescrio do crdito no se deve calcular da apresentao, mas do trmo do vencimento, como momento da actio nata. Se bem examinamos o fato jurdico, a gura do ttulo ao portador, vericamos o que h de verdade

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

339

e o que no h de verdade nos dizeres de H. Brunner. H o crdito em relao ao subscritor, antes de se exibir o ttulo. No h a pretenso. No h, portanto, a obrigao. A obrigao de ir pagar nenhuma, porque ainda no h obrigao. No se pode pensar em mora solvendi. E tanto no h pretenso, mas direito de apresentar, que os juros se contam no do vencimento, nem de qualquer interpelao cta mas em virtude de clusula expressa aposta promessa do subscritor. Os juros so a to independentes da quantia principal que podem assumir, de si s, o carter de ttulos ao portador, como em verdade so os cupes. Existe crdito, certamente, mas a pretenso s tem existncia potencial. No o exerccio, mas a pretenso mesma est ligada condio de apresentao do ttulo. No ativo do portador lana-se o valor: ttulo n. 822 da Companhia, Cr$10.000,00; e no passivo do subscritor: ttulos ao portador, Cr$10.000.000,00, um dos quais ser o n. 822. Ora, ver entre tais sujeitos relao jurdica de obrigao no ver a realidade, mas tresver; no procurar o veio de verdade, mas fugir, deliberadamente, positividade dos fatos circunstantes; divorciar a forma e a matria dos conceitos; negar a poltica de eccia das declaraes de vontade como princpio de regulamentao unitria. 2. Prescrio e precluso. (a) Alegar-se que o prazo de prescrio comea desde o trmo e assim s ao exerccio e no pretenso se liga a condio de apresentao do ttulo, coisa que carece de signicao tcnica e lgica. Prescrevem, indistintamente, pretenses e aes. O fato de se iniciar do vencimento o prazo prescripcional e no da apresentao do ttulo ao portador, mostra apenas que se prexou tempo para o exerccio do direito. Desde que, com a posse, nasce o crdito e nasce a apresentabilidade, a inrcia d princpio ao prazo de prescrio: primeiro, porque assim ocorre s pretenses, quaisquer que sejam; segundo, porque, se o portador apresenta o ttulo (vale dizer: exerce o direito de apresentar) e exige o pagamento, sem que lho satisfaa o subscritor, da apresentao que se conta o lapso. Chegamos ao punctum doliens. H a prescrio da pretenso apresentao, ou, noutros trmos, pela falta de exerccio do direito de apresentao; e a prescrio da pretenso que nasce com a apresentao. A apresentao do ttulo ao portador no interrompe o prazo de prescrio que comeara do vencimento. Outra pretenso j surgira, que se prende apresentao, exerccio de direito. (Se foi preestabelecido prazo para que o portador apresentasse o ttulo, com a sano de caducidade, o prazo preclusivo, e no prescripcional.)

340

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O momento da actio nata o vencimento, mas isso no contradiz a teoria: a apresentao necessria como expresso da atividade do portador, pois a declarao unilateral do subscritor j vinculativa por lei; a apresentao cria a relao jurdica de obrigao, que no existia. Opem alguns que se pode exercer a ao sem que se necessite de prova documental da apresentao; mas sem razo: a propositura da ao no menos ato de apresentao pelo portador. Alis, o prprio H. Brunner reconhecia que a apresentao sem xito elemento da ao, cuja origem se liga ao fato de se ter apresentado em vo o ttulo, e de tdas as aes que se fundem na mora do subscritor. No se faz mister ir muito longe: basta pensar-se no protesto do direito cambirio, a que j em 1339 se chamava instrumentum praesentationis, requisitionis et protestationis. (b) Histricamente, os cupes de juros do emprstimo brasileiro de 1879 merecem meno especial: fazia-se o pagamento nos primeiros dias dos meses de janeiro, abril, julho e outubro, na Caixa de Amortizao, nas Delegacias Fiscais do Tesouro Federal na Bahia, em Pernambuco, no Par, no Rio Grande do Sul e em So Paulo, e nas agncias criadas pelo govrno em Londres, Paris e Lisboa (Decreto n. 9.370, de 14 de fevereiro de 1885, art. 96); oito dias antes de se vencerem os juros, seriam apresentados repartio competente os cupes, por ordem numrica, e acompanhados de declarao assinada pelo portador dos ttulos; em troca dar-se-ia bilhete ou conhecimento, em que se determinasse a quantidade de cupes recebidos e a importncia que representavam (art. 97); se os cupes no oferecessem dvida, proceder-se-ia ao pagamento em ouro, ou em moeda papel, segundo as regras jurdicas do Decreto de 19 de julho de 1879 e da Ordem n. 81, de 5 de fevereiro de 1880 (art. 99); satisfar-se-ia, em qualquer tempo, a importncia dos juros relativos a trimestres atrasados, preenchidas as formalidades do dispositivo anterior (art. 99). Tais normas foram consolidadas no Decreto n. 6.711, de 7 de novembro de 1907 (servio da dvida pblica). Por ocasio de se pagarem aplices do emprstimo de 1879, descontava-se a importncia equivalente a qualquer cupo de juro ainda no vencido, que tivesse sido contado (Decreto n. 9.370, de 14 de fevereiro de 1885, art. 103). De modo que o portador de um cupo que se separou da aplice do referido emprstimo tinha tdas as garantias de recebimento, ainda que a aplice fsse resgatada. (c) A prescrio opera contra o desconhecido portador do ttulo, escreveu Cesare Vivante (Trattato di Diritto commerciale, III, 3. ed., 657). O conceito de prescrio est a invertido em relao ao poder apre-

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

341

sentar; desnaturou-se completamente; insinuou-se-lhe at o cerne a deturpao conceptual; poluiu-o. Prescrio operar contra algum constitui linguagem do mais requintado metasicismo; e algo semelhante s frases seguintes: levou-o morte, est a malria a fazer vtimas; a epidemia ceifa vidas todos os dias. Um corpo morre, no a morte que o mata, porque a morte conceito abstrato, mera noo de entidade, dessas que constituem a herana subjetivista. data do vencimento comea a possibilidade de ser apresentado o ttulo ao portador. Se no se deu prazo para a apresentao, h prazo prescripcional. Se se xou prazo, o prazo no de prescrio, mas sim prazo preclusivo. O prazo pode ser implcito (bilhetes de teatro, passagens para determinado dia ou semana, entradas para festas). A, h morte do direito e da pretenso, e no prescrio. Desde que h prazo preclusivo, perde o ttulo ao portador, transcorrido o tempo, tda a sua eccia (J. E. Kuntze, Die Lehre von der Inhaberpapieren, II, 648). A pretenso contra o subscritor supe o exerccio do direito de apresentao, dentro no prazo; do dia da apresentao em diante que se conta a prescrio, sempre que se exibiu o ttulo. Se no se exibiu no prazo xado, morreu o direito. Se no h prazo preclusivo, do vencimento conta-se prazo prescripcional. Apresentado, nasce a pretenso, que se submete a nvo prazo prescripcional. O Cdigo Civil alemo, 801, estatui: A pretenso que deriva de escrito de obrigao ao portador extingue-se com a expirao de trinta anos que seguem poca xada para a prestao, quando no se apresentar o ttulo ao emissor antes da expirao dos trinta anos. Efetuada a apresentao, a pretenso prescreve em dois anos a partir do ltimo dia do prazo de apresentao. Assimila-se apresentao o exercitar-se, em juzo, a pretenso derivada do ttulo. Para os cupes de juros, de rendas e de dividendos, o prazo de apresentao de quatro anos. O prazo comea com o m do ano no qual entra o tempo xado para a prestao. A durao e o trmo inicial do prazo de apresentao podem ser determinados diferentemente, no ttulo, pelo emissor. Da conclurem os intrpretes pelo carter peremptrio e inderrogvel do trmo trintenal. (d) A lei civil brasileira e, bem assim, a lei comercial brasileira no cogitaram de regras jurdicas especiais para a prescrio ou a precluso referente ao ttulo ao portador. Temos, pois, de recorrer aos princpios gerais.

342

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

H o prazo para os ttulos civis (Cdigo Civil, art. 177) e o prazo para os ttulos comerciais (Cdigo Comercial, art. 442), salvo aqules a que leis especiais criaram prazos mais curtos, como se d com a letra de cmbio (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 52), pois estabeleceu-se para a ao cambiria contra o sacador, contra o aceitante e contra os respectivos avalistas o lapso de cinco anos; contra os endossantes e respectivos avalistas, o de doze meses. A natureza civil ou comercial do ttulo determina, de regra, a prescrio; mas as pretenses oriundas dos cupes de juros e em geral as pretenses aos juros, ou a quaisquer outras prestaes acessrias pagveis, anualmente, ou em perodos mais curtos, prescrevem em cinco anos (Cdigo Civil, art. 178, 10, III; J. Audier, Titres au Porteur, 485). Os ttulos da Unio, do Distrito Federal, dos Estados-membros ou dos Municpios tm, para prescrever, o tempo de cinco anos (Cdigo Civil, art. 178, 10, VI). Cumpre ainda notar-se que prescrevem em um ano, se a obrigao foi contrada no Brasil, ou, se no estrangeiro, em trs anos (Cdigo Comercial, art. 447), contando-se da exeqibilidade, as aes resultantes das letras de dinheiro a risco ou seguro martimo que, conquanto no possam ser ao portador, se transferem por endsso e sse pode ter sido em branco (Cdigo Comercial, art. 635). (e) A ao oriunda do cheque est sujeita ao direito cambirio, que subsidia a Lei n. 2.591, de 7 de agsto de 1912, em virtude do art. 15. No se confunda, porm, a prescrio das aes do cheque com o prazo de apresentao ao sacado, o que s se podia dar dentro em um ms, se passado na mesma praa em que tem de ser pago, ou em cento e vinte dias, se proveniente de outra, prazos que foram, originriamente, bem curtos (cf. Lei n. 2.591, art. 4.). A Lei n. 2.841, de 31 de dezembro de 1913, art. 73, disse: O cheque deve ser apresentado dentro do prazo de um ms, quando passado na praa onde tiver de ser pago, e de cento e vinte dias corridos em outra praa (idem, a Lei n. 2.919, de 31 de dezembro de 1914, art. 3., 9.; Decreto n. 22.393, de 25 de janeiro de 1933, artigo nico). preciso no se confundir sse prazo com o da prescrio. Nem o sacado pode ser subjetivamente assimilado ao subscritor. sse emitiu. E o sacado? Se no foi apresentado, no se formou relao jurdica obrigacional em que pudessem ser sujeitos, respectivamente, ativo e passivo, o portador e o sacado. Em verdade, o sacado, ex hypothesi, no se obrigou: no h contra le pretenso. Mas advirta-se ainda em que o portador que no apresenta o cheque no devido prazo, ou deixa de protest-lo por falta de pagamento,

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

343

perde a ao regressiva contra os endossantes e avalistas, e contra o emitente, se sse tiver, ao tempo, suciente proviso de fundos e essa deixar de existir, sem fato que lhe seja imputvel. Apresentado o cheque, nasce, se h proviso, a pretenso do portador contra o sacado. A Lei n. 2.841 s vigorou durante 1914 (Lei n. 2.591, de 7 de agsto de 1912, art. 5.). Discutiu-se no Instituto da Ordem dos Advogados se a Lei n. 2.841, que foi oramentria, podia reputar-se vigente de 1915 em diante. A questo era delicada: primeiro, porque, ento, era vcio arraigado e chocante a insero de regras jurdicas nos oramentos; segundo, porque, prefervel ao que havia, a Lei n. 2.841, que era mal feita (art. 73), deu ao Brasil a possibilidade de usar o cheque da praa de Manaus, por exemplo, para a de Prto Alegre. Entre duas regras jurdicas, teve, contudo de prevalecer a pior. Verdade que no reproduziram o art. 73 as outras leis oramentrias; e bastou isso para se reputar derrogada a Lei n. 2.841, em parte que s misteriosamente se inseriu nela. Na Lei n. 2.591, art. 4., xava-se: O cheque deve ser apresentado dentro de cinco dias, quando passado na praa onde tem de ser pago, e de oito dias, quando em outra praa. No se conta no prazo o dia da data. A respeito da necessidade de prazos mais amplos que os da Europa, dizamos ns, em discurso no Instituto da Ordem dos Advogados, segundo o resumo dos jornais, que elmente reproduzimos: O Brasil no tem a pequena extenso dos pases europeus: se em cinco ou oito dias atravesso a Europa, no posso em quatro ir alm do Recife, nos nossos navios, nem em trinta dias ao Acre. E as leis devem atender s circunstncias; tem sido defeito nosso copiar certas coisas, sem as adaptar, e a providncia do Congresso foi de real acerto. Quanto a ser necessrio prazo para apresentao, no se diga que essencial e caracterstico do cheque; porque tal apresentao de mister na letra de cmbio, documento, como le, de apresentao. Apenas de mister ser menor, porque importa precauo aconselhada pelo fato de ser possvel o levantamento da proviso. Mas sse prazo pode ser de cinco, dez, vinte, trinta dias, um ano, e nem por isso o cheque deixaria de ser cheque. O Brasil que no quer, no deve, no pode, nos congressos internacionais, aceitar o prazo de cinco ou de oito dias. Seria sacricar o comrcio do pas, em benefcio de prazo que atendeu s comunicaes e pequenas distncias da velha Europa. Logo que surgiu a Lei n. 2.591, de 7 de agsto de 1912, Rodrigo Octvio achou curto o prazo, porque tornava literalmente impossvel a emisso legal de cheques no Brasil, em relao a uma grande

344

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

poro de suas praas. Tanto no essencial ao cheque tal prazo mnimo (mas um prazo lhe de mister, como a outros ttulos), que no deixa de ser cheque se no foi apresentado. Pela falta de apresentao como pela falta de protesto, o que o portador perde a ao regressiva contra os endossantes e avalistas e s perder contra o emitente, se sse tinha, ao tempo, suciente proviso de fundos e essa deixou de existir, sem fato que lhe fsse imputvel (art. 5.). Nisso difere a lei vigente do Decreto n. 1.083, de 23 de agsto de 1860, art. 1., 10, que estabelecia o perdimento do direito regressivo do portador contra o passador. Andaria bem acertado o Congresso se aumentasse o prazo, como aumentou; o que lhe noto de injusticvel correrem tantos dias na outra praa: ou devia ser exguo o prazo, se contado na outra praa, ou ser o de cento e vinte dias, por exemplo, mas ento contados da data da emisso. Quanto aos cheques de outra praa omitiu o colega os prazos que so assaz elsticos e variveis. Diz a Lei inglesa do Cheque, art. 74: Quando um cheque no apresentado a pagamento em prazo razovel de sua emisso e o sacador ou aqule por conta de quem foi sacado, tinha direito, no momento da apresentao, ao pagamento pelo banqueiro, e sobreveio com sse retardamento prejuzo real, ca liberado at a concorrncia do prejuzo, isto , at a concorrncia daquilo de que credor junto ao banqueiro, alm do que seria se pago estivesse o cheque. Para determinar o que se h de entender por prazo razovel devem ter-se em conta a natureza do ttulo, os usos do comrcio e dos bancos e as circunstncias particulares. At as circunstncias particulares! Tudo isso foi omitido ao parecer da comisso especial do Instituto. Na Zeitschrift fr das Privat und ffentliche Recht, 37(1910), 365 s., h excelente trabalho de Raudnitz: Das Scheckrecht in den Europischen Staaten. E dentre as minhas notas, relativas ao referido artigo, inserto na revista de Grnhut, encontro a enumerao dos requisitos essenciais do cheque. E so les, segundo Raudnitz: 1) a capacidade ativa de emitir; 2) a capacidade passiva de saque; 3) a denominao cheque; 4) a assinatura do emitente; 5) a data; 6) a indicao da quantia sacada; 7) a disponibilidade da soma; 8) a ordem de prestar o indicado; 9) o lugar da prestao. Dentre os requisitos essenciais no est o do prazo. Por qu? Porque o cheque no deixa de ser cheque pelo fato de no ter sido apresentado, como a cambial no deixa de ser cambial pelo fato de no ter sido apresentada, ou de no ter sido protestada. O que se perde a ao regressiva; e se outro efeito lhe do algumas leis todo le deriva do direito objetivo, e no da natureza do cheque. Da Lei alem, de 11 de maro de 1908, a que se chama Reichs-Scheckgesetz, citou o colega smente a primeira parte do 11, relativo aos dez dias para

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

345

os cheques do interior; e no tocou no cheque para o exterior, isto , no cuidou do 11, 2. parte, onde se deixa ao Conselho Federal a determinao quanto aos cheques emitidos no estrangeiro e pagveis no Imprio e pelos emitidos no Imprio e pagveis no estrangeiro, enquanto as leis estrangeiras no xarem o trmo de apresentao. Em deliberao de 19 de maro de 1908, o Conselho Federal alemo xou: trs semanas, para os Estados europeus; dois meses, para os Estados Unidos da Amrica e outros Estados da Amrica setentrional. E trs meses para todos os demais. No Mxico, para os cheques contra outra praa contam-se dias, um por 100 quilmetros, isto , se quisermos aplicar a lei mexicana no Brasil, pois que as extremas brasileiras so de 4.307 quilmetros e 4.337, teremos que um cheque emitido no extremo sul para o extremo norte deveria ser apresentado, no no oitavo dia, como era na lei brasileira, mas no quadragsimo quarto dia, e um cheque do extremo leste para o extremo oeste, no no m de oito dias, mas tambm de quarenta e quatro dias. Evidentemente no cogitou dessas vericaes o parecer, quando armou o absurdo da lei brasileira, que apenas pretendeu acudir necessidade de ajustar as regras jurdicas legais s exigncias geogrcas como fz a Alemanha com o prazo de dez dias para o interior e varivel para o exterior, como fz o Mxico, como fz a ustria, como queria para o Brasil Rodrigo Octvio, se tomarmos em conta o que escreveu no seu livro Do Cheque, 77. Para responder ao questionrio preparatrio do Congresso Internacional da Haya, nomeou-se, na Itlia, comisso cheada por Cesare Vivante e nas respostas encontra-se a de n. 16, devida a G. Bonelli, em que aconselha atender-se ao seguinte na xao do prazo de apresentao do cheque: a) sbre o mesmo lugar; b) sbre outro no mesmo Estado; c) sbre Estado limtrofe; d) sbre Estado no-limtrofe; e) sbre pas transocenico ou de outro continente. E queria-os respectivamente, de cinco, oito, dez e quinze dias e de dois meses. Prova-nos isso que os prprios limitadores so obrigados a reconhecer a necessidade de alargar os prazos. Porque em verdade no menos necessrio o cheque sbre o Japo que o cheque sbre o Paraguai, o Uruguai e a Argentina. Mas vcio europeu smente ver a Europa (e os Brasileiros europeizantes sofrem do mesmo mal), da no atinarem em que o prazo para o mesmo pas, quando le a pequena e laboriosa Sua ou a simptica e gloriosa Itlia, no pode ser o mesmo para o Brasil que, smente de costa martima tem cerca de 7.920 quilmetros. Se quisssemos xar prazos atendendo s praas nacionais e s estrangeiras, teramos de xar para o cheque sbre Londres ou Paris, sbre Lisboa ou sbre Berlim, prazo menor do que para o cheque tirado do Recife sbre Gois ou

346

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

de Santana do Livramento sbre o Acre. Nada de meia-cincia, de idias e frases feitas, nem de sacricar os nossos legtimos intersses e os sos princpios sociolgicos do direito a preconceitos de certos juristas estrangeiros (quase sempre polticos, que mal sabem a geograa da Amrica), muito cnscios da sua autoridade, pela passageira, decorativa, inexpressiva e incua comparncia aos congressos intergovernamentais, que o que so les, to divorciados andam sempre da tranqila cincia de cada um dos respectivos pases. Na ltima sesso em que discutimos o assunto, tda favorvel nos era a opinio e o prprio opositor e relator do parecer conveio nas consideraes que havamos expendido. (f) As loterias costumam declarar que os prmios prescrevem em seis meses, um ano, dois anos. simples prazo de apresentao: se dentro dle se exibe o bilhete para pagamento, no ca sem valor, expirado o prazo, se no o paga a Companhia; se no fr apresentado no curso do perodo prexado, nenhuma eccia jurdica tem mais o bilhete. O prazo de apresentao constitui condio para continuar a vincularidade mesma da promessa; o que muito difere da prescrio da dvida, que, nascida com a apresentao, s se ultima no prazo legal ordinrio. Quid iuris, se o ttulo ao portador pagvel vista? Foi dito que o prazo no pode decorrer seno da apresentao (Arnaldo Bruschettini, Trattato dei Titoli al portatore, 516), salvo, est visto, o que concerne a ttulos que se regulem por alguma regra jurdica especial. Faz-se mister concretizar as solues. Teramos em suma duas hipteses: se o portador do ttulo pagvel vista no o exibe, no corre contra le a prescrio, salvo se h prazo de apresentao, ou se o devedor pratica algum ato que se possa considerar interpelao judicial dos portadores; se o portador o exibe, comea a decorrer a prescrio desde o dia em que o faz. Puro absurdo, o que se prega. Prescrio modo de encobrimento, e no de aquisio; no se exige outro elemento, alm do no exerccio, que o tempo, e sse decorre desde o dia da exigibilidade, desde, portanto, que se emitiu o ttulo, data que se presume ser a do papel, merc da natureza dle. Pensar contrriamente seria admitir dvidas imprescriptveis; e o Cdigo Comercial, art. 137, acertadamente evitou os prprios crditos sem prazo, quando disse: Tda obrigao mercantil que no tiver prazo certo, estipulado pelas partes ou marcado neste Cdigo, ser exeqvel dez dias depois de sua data. No sse o caso do ttulo vista, de cujo prazo se sabe o incio, que o dia em que se datou, mas no se sabe o nal, pois no se lhe xou, ex hypothe-

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

347

si, prazo extintivo da apresentao (Correia Teles, Digesto portugus, I, Add. ao art. 1.297, 191: ...porque se uma obrigao sem dia, em que todos os dias se pode pedir pagamento, prescreve por trinta anos, no obstante ser contnua). Como o prazo de prescrio corre da data em que a ao poderia ser proposta (Cdigo Civil, art. 177), tira-se perfeitamente que o lapso se inicia do dia marcado no ttulo e se interrompe pela apresentao, porque o primeiro perodo concernia a prescrio ao tempo do direito decorrente da promessa, que era, justamente, o de apresentar, e o segundo pertence a nova ordem de coisas, que a relao jurdica de pretenso entre o subscritor e o apresentante. O direito brasileiro no conhece ttulos ao portador irresgatveis, salvo aqules ttulos da dvida pblica a que o legislador conra essa perpetuidade um tanto destoante do senso jurdico. As prprias debntures tm de ser reembolsveis; no se aplica no direito brasileiro o que franceses e italianos escrevem sbre os ttulos inexigveis, porque no os temos. Mas as aes de sociedades, dir-se-, no podem car sujeitas s mesmas regras. A admoestao no tem razo de ser: se de prazo determinado, o lapso comea da data prexada, quando no se prorroga; se de prazo indeterminado, com a dissoluo est iniciado o perodo para se exigir. (g) Quem pode invocar a prescrio do ttulo ao portador? O devedor ou seus sucessores, os credores, o que prestou a cauo, o avalista ou abonador, todos os que dela direta ou indiretamente se aproveitariam, podem opor a prescrio (R. Troplong, De la Prescription, I, 124; J. Audier, Etude sur les Titres au porteur, 474; Cdigo Civil, art. 162), em qualquer instncia. Os credores concursais podem aleg-la, ainda que discrepe o devedor. Em nosso direito, as pessoas jurdicas esto sujeitas aos efeitos da prescrio e podem invoc-los sempre que lhes aproveite (Cdigo Civil, art. 163). (h) O prazo da prescrio da obrigao derivada da declarao unilateral contida nos ttulos ao portador, para os quais no haja lei especial (a comercial, por exemplo), ou prazo de apresentao, o ordinrio (Cdigo Civil, art. 177); para os juros, rendas, dividendos e semestres, cinco anos. absoluto o prazo num e noutro caso, porquanto, para o subscritor, o credor ainda incerto (= ignorado). (Cf. Kohlhaas, Zum Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuchs [Schuldverschreibung auf Inhaber], Archiv fr die civilistische Praxis, 73, 216; Gerhard Schmidt, Der Begriff des Wertpapiers, 85). Ainda no se deu a apresentao que poderia criar relao jurdica de obrigao entre le e algum. A indeterminao e, melhor diramos,

348

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

a ignota subjetividade ativa da dvida oriunda da declarao unilateral de vontade, que torna absoluto o prazo, e no o fato de ser preclusivo, o que s a lei especial estabelece. Apresentado o ttulo, a pretenso nasce e, se no foi pago, comea de contar-se o prazo prescripcional com as mesmas eventuais vicissitudes dos demais crditos. A tdas essas mnimas questes d a teoria satisfatria soluo, o que constitui a comprovao prtica necessria s construes dogmticas, em qualquer cincia. Se o portador A exibe o ttulo e depois o entrega circulao, sem que exigisse o pagamento pelos meios judiciais, duas hipteses surgem: ou apresentou a crtula, e cobrou, mas o devedor no quis ou no pde pagar, e ento a transferncia do ttulo importa obliterao do ato e dos efeitos, algo de renncia: ou apresentou e no exigiu de fato, e ento houve mero aviso ou expediente estranho vida do ttulo, o que no poderia entravar o curso da prescrio ou do prazo preclusivo concernente ao direito de apresentar. absoluto o prazo, mas, com a apresentao, nasce a pretenso, e comea outro, que ser relativo. A preclusividade depende da lei; na espcie, da natureza do ttulo que se deriva o carter absoluto do lapso de prescrio. Qualquer ato que se pretendesse interruptivo seria apresentao. Talvez haja outro prazo concernente a outra relao jurdica; tanto assim que, psto em circulao o ttulo pelo apresentante, continua o tempo como se tradio no tivesse havido. Para a contagem do tempo, durante a fase anterior apresentao, observam-se as regras gerais (H. Dernburg. Das Brgerliche Recht, II, 1, 4. edio, 422, nota 2), exclui-se o dia do como e inclui-se o do vencimento (art. 125). Se sse cai em dia feriado, considera-se prorrogado o prazo at o seguinte dia til (art. 125, 1.). No perodo que medeia entre a subscrio (ou vencimento) e a apresentao no operam as chamadas causas impeditivas ou suspensivas da prescrio. Nenhuma aplicao tem a regra jurdica Agere non valenti non currit praescriptio (Gerhard Schmidt, Der Begriff des Wertpapiers, 84 s.). Em nada pode interessar ao subscritor o estado de algum que no sujeito percebido como na relao jurdica de dvida em que le o passivo. Durante a providncia do Cdigo Civil, art. 1.509, no se interrompe a prescrio; salvo, talvez se diga, em favor do reclamante, mas sem razo: se vencido o ttulo, isto , exigvel, ento vale apresentao a intimao do referido art. 1.509; se smente depois dela se vence o ttulo, relao jurdica

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

349

de obrigao entre les existe e, como smente com o ttulo pode receber o quanto, os atos praticados devem reputar-se apresentao. Mas so errneas tais concluses. Se no vencido o ttulo, no existe relao jurdica de obrigao, entre les, tanto assim que o devedor apenas ca na iminncia de fornecer novos ttulos; trata-se de questo entre portadores em que a intimao do subscritor constitui mero expediente acautelador. Se, durante o processo, tem de expirar o prazo de apresentao, deve o interessado requerer a intimao do subscritor para o depsito da quantia devida.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.703. A Legislao
A regra de prescrio geral foi alterada no Cdigo Civil em vigor: alm de no mais fazer diferena entre aes reais e pessoais, tal qual dispunha o art. 177 do CC/1916, o atual art. 205 dene, sem distino, o prazo prescricional de 10 anos, quando o prprio Cdigo ou leis especiais no hajam determinado prazo menor. Outra alterao importante, em matria de prescrio, a reduo do prazo da prescrio da pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela: passou de cinco para trs anos (art. 206, 3., III, do CC/2002 correlato ao art. 178, 10, III, do CC/1916, citado no texto). As disposies do Cdigo Comercial citadas no texto esto revogadas, com exceo do art. 635, o qual se encontra plenamente em vigor, uma vez que a parte segunda, relativa ao comrcio martimo, foi expressamente excepcionada da disposio ab-rogatria do art. 2.045 do CC/2002. O prazo prescricional geral dos ttulos de crdito de trs anos, ressalvadas as disposies das leis especiais (art. 206, 3., VIII, do CC/2002). Os prazos prescricionais das espcies de ttulos de crdito sero, quando pertinentes, comentados na atualizao dos t. XXXIV a XXXVII. Sobre vencimento dos ttulos de crdito, so, ainda, disposies importantes a serem consideradas, no Cdigo Civil em vigor, os arts. 889, 1., 901 e 902. Sobre o art. 901, pargrafo nico, do CC/2002, h correlaes no texto do mesmo Cdigo: assim os arts. 321 e 324. O Cdigo Civil em vigor deixa de se referir prescrio das dvidas passivas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como das aes contra as Fazendas Pblicas, o que vinha tratado pelo art. 178, 10, VI, do CC/1916, sem correspondncia na codicao em vigor. A providncia bem vinda, pois a matria do mbito prprio legislao tributria, contanto que essa o faa de maneira transparente e uniforme para a segurana dos contribuintes. Nesse sentido, importante mencionar que regulam a prescrio quinquenal,

350

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

em favor da Fazenda Pblica, o Dec. 5.761/1930, o Dec. 20.910/1932, o Dec.-lei 4.597/1942 e a Lei 2.221/1954. Todas tratam de prescrio da dvida passiva, isto , dos dbitos das pessoas jurdicas de direito pblico. J a matria das dvidas ativas, isto , dos crditos das pessoas jurdicas de direito pblico, em relao aos contribuintes e aos devedores das Fazendas Pblicas, em geral, disciplinada pelo art. 174 do CTN (Lei 5.172/1966), o qual estabelece o lapso de cinco anos. A prescrio das aes reais contra a Fazenda Pblica tem sido considerada pelos tribunais como sendo a comum, portanto de 10 anos, cabendo referncia Smula 119 do STJ, que determina que a ao de desapropriao indireta prescreve em 20 anos, sem alterao, inobstante a reduo do prazo da usucapio extraordinria (art. 1.238 do CC/2002), com a qual a gura guarda relevante analogia.

3.703. B Doutrina
Os ttulos da dvida pblica so assunto que sofreu profundas modicaes nas ltimas duas dcadas. A melhor fonte de pesquisa sobre o tema consiste nas informaes divulgadas pela Secretaria do Tesouro Nacional. Apresenta-se, abaixo, um extrato dessas informaes. Lei aplicvel e forma dos ttulos da dvida pblica: os ttulos da dvida pblica de responsabilidade do Tesouro Nacional so regulados pela Lei 10.179/2001, a qual determina a forma escritural desses ttulos, a qual plus em relao aos ttulos nominativos. Pode-se armar que no h ttulos da dvida pblica, de responsabilidade do Tesouro Nacional, na forma ao portador, desde a data da promulgao das medidas provisrias posteriormente convertidas na mencionada lei, ressalvada a possibilidade de ttulos da dvida pblica ao portador ainda no resgatados emitidos em perodos anteriores da histria do Brasil. Sobre o assunto, vale referir-se ao Plano Brady rmado em abril de 1994, pelo qual o pas promoveu a troca de praticamente toda a dvida externa de responsabilidade do setor pblico por uma combinao de sete bnus de emisso da Repblica, que constituram os chamados Brady Bonds Brasileiros (Discount Bond, Par Bond, Front-Loaded Interest Reduction Bond Flirb, Front-Loaded Interest Reduction with Capitalization Bond C Bond, Debt Conversion Bond, New Money Bond e Eligible Bond El). Esses ttulos tm a forma ao portador ou nominativa, e esto sendo objeto de programas de resgate antecipado (Programa de Resgate Antecipado da Dvida Externa Buyback, na forma de recompra de ttulos brasileiros em circulao no mercado internacional, pelo Tesouro Nacional, iniciado em 2006) ou de substituio pelas Notas do Tesouro Nacional NTN, srie A, que so ttulos da dvida interna com caractersticas semelhantes (Fonte: Secretaria do Tesouro Nacional). Escriturao dos ttulos de dvida pblica: a escriturao dos ttulos da dvida pblica efetuada pelo Balco Organizado de Ativos e Derivativos Cetip S.A., o qual consiste em uma cmara de compensao e liquidao que registra operaes realizadas no mercado de balco, processa a liquidao nanceira e oferece ao mercado uma Plataforma Eletrnica (CetipNET) para negociao on-line, alm de efetuar a custdia escritural de ativos e contratos (conferir Lei 10.214/2001).

3.703. Vencimento, apresentao e pretenso

351

Pagamentos de rendimentos: as regras sobre pagamentos de rendimentos dos ttulos da dvida pblica mobiliria federal interna esto predispostas no Dec. 3.859/2001. No so todos os ttulos da dvida pblica que remuneram com juros: assim, por exemplo, as Letras do Tesouro Nacional LTN so remuneradas por desgio sobre o valor nominal. J as Letras Financeiras do Tesouro LFT so remuneradas por taxa mdia ajustada dos nanciamentos dirios apurados no Sistema Especial de Liquidao e de Custdia Selic para ttulos pblicos federais, divulgada pelo Banco Central do Brasil, calculada sobre o valor nominal. As diversas sries das Notas do Tesouro Nacional NTN pagam cupes de juros. As NTN da srie A, utilizadas nas operaes de troca por Brazil Investment Bonds BIB, remuneram sua sub-srie 1, por exemplo, todo dia 15 dos meses de maro e setembro; j as NTN da srie B remuneram semestralmente. Outra espcie de ttulos da dvida pblica mobiliria federal o Certicado Financeiro do Tesouro CFT. Outros ttulos da dvida pblica: paralelamente aos ttulos da dvida pblica federal predispostos no Dec. 3.859/2001, o Tesouro Nacional d notcia de outros papis, todos sob a forma escritural, a saber: (i) o Certicado da Dvida Pblica (CDP), ttulo de responsabilidade do Tesouro Nacional, emitido com a nalidade exclusiva de quitao de dvidas junto ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS; (ii) o Certicado do Tesouro Nacional (CTN), ttulo de responsabilidade do Tesouro Nacional, emitido diretamente para muturios do crdito agrcola, com a nalidade exclusiva de servir como garantia do principal na novao das referidas dvidas junto s instituies nanceiras. Ttulos da dvida pblica federal que podem ser ao portador ou nominativos, alm dos Brady Bonds Brasileiros, mencionados, so tambm os ttulos da dvida agrria (Estatuto da Terra Lei 4.504/1964, art. 105, 2.) e os CVS, que so ttulos emitidos pelo Tesouro Nacional no mbito da renegociao das dvidas advindas do Fundo de Compensao de Variaes Salariais FCVS, remanescentes da liquidao de contratos de nanciamento habitacional. De uma forma geral, os pagamentos dos ttulos da dvida pblica, os quais so, na maior parte e de forma relevante, escriturais, ocorrem, atualmente, em sistema centralizado de liquidao e custdia. Vedao emisso de ttulos da dvida pblica por Estados, Distrito Federal e Municpios: Desde 1993, com fundamento no art. 5. da EC 3/1993, vedado a Estados, Distrito Federal e Municpios emitirem ttulos da dvida pblica, com exceo do renanciamento dos precatrios judiciais. Sobre prescrio e vencimento dos ttulos de crdito: COELHO, Fbio Ulhoa. Da prescrio das aes para haver o pagamento de ttulos de crdito e o novo Cdigo Civil. In: WaLD, Arnoldo (org.). Doutrinas essenciais. Direito empresarial: ttulos de crdito. So Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 5, p. 859-884. Sobre ttulos escriturais: SILVa, Marcos Paulo Flix da. Reexes sobre a informatizao da atividade bancria e a desmaterializao dos ttulos de crdito. Revista Jurdica. vol. 51. n. 307. p. 61-70. Porto Alegre: Notadez, maio 2003; SILVEIRa, Andr Bueno da; MaRINHO, Arthur; MOREIRa, Edson Fbio Garutti; BaRbOSa, Iber Uchoa de Azevedo. A relao entre o novo SPB e os ttulos de crdito: consequn-

352

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

cias jurdicas, polticas e sociais. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. vol. 41. n. 127. p. 215-228. So Paulo, jul.-set. 2002.

3.703. C Jurisprudncia
Quanto aos cheques ao portador, importante referir o art. 33 da Lei 7.357/1985, o qual estabelece o prazo decadencial, de 30 ou 60 dias, conforme o cheque tenha sido ou no emitido no mesmo lugar em que deva ser pago, para apresentao do cheque. Segundo o art. 47, II e 3., da Lei 7.357/1985, apresentao do cheque acarreta a perda de fora executiva do ttulo (i) contra os endossantes e respectivos avalistas e (ii) contra o prprio emitente e respectivos avalistas, nesse caso somente se esses ltimos demonstrarem que (ii.a) havia disponibilidade de fundos durante todo o prazo de apresentao e (ii.b) a inexistncia de fundos no momento da apresentao fora do prazo legal decorre de fato no imputvel ao emitente. Sobre o assunto, a Smula 600 do STF: Cabe ao executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que no apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que no prescrita a ao cambiria. A ao executiva do cheque no mais a apresentao do cheque tem prazo prescricional de seis meses, contados do trmino do prazo da apresentao, conforme art. 59 da Lei 7.357/1985. Sobre o assunto, consultar: STJ, AgIn 1159272/DF, 3. T., j. 13.04.2010, rel. Min. Vasco Della Giustina. Para o aprofundamento do assunto, inclusive com relao ao tratamento do cheque ps-datado, consultar o t. XXXVII.

3.704. PrincPio da inoPoniBilidade de oBJeeS e exceeS aoS PoSSUidoreS de Boa F

1. Consideraes prvias. At aqui deixamos que o prprio raciocnio, aplicando a teoria adotada, fsse, aos poucos, dominando a matria das defesas. A inoponibilidade das objees e excees, constituindo um dos fatos mais notveis da vida do ttulo ao portador e dos demais ttulos negociveis, estava a reclamar-nos maior desenvolvimento. Dois assuntos devemos considerar: o princpio da inoponibilidade das objees e excees aos possuidores de boa f e as objees e excees a que o princpio se aplica. O exame das teorias facilita o estudo do primeiro. exposio do segundo indispensvel a anlise de cada uma das objees e excees. A existncia de princpio da inoponibilidade questo de direito. Existe. A prtica e as leis o mostram. Como explic-lo? As teorias tm procurado alcan-lo, sem grandes resultados.

3.704. Princpio da inoponibilidade

353

2. Discriminao das objees e das excees. As objees e as excees oponveis pelos subscritores de ttulos ao portador so de duas espcies: ou objetivas, isto , concernentes forma do ttulo, prescrio, ao prazo inicial, ou nal para a apresentao, amortizao do ttulo, ou incapacidade do subscritor; ou subjetivas, quando se referem pessoa do exibidor, ou sejam a exceo non numeratae pecuniae e outras que se subsumem, como essa, no gnero exceo ex causa. As principais objees subjetivas e as principais excees subjetivas so as seguintes: a) Objeo de inexistncia originria ou superveniente da causa da obrigao ou ilicitude da causa. b) Exceo de pagamento efetuado. c) Alegao de compensao, remisso ou de qualquer outro efeito liberatrio. d) Exceo de prorrogao do vencimento da obrigao. e) Exceo de m f (exceptio doli), por saber o exibidor da inexistncia ou ilicitude da causa na transmisso do ttulo do subscritor a outrem ou ao prprio exibidor. f) Exceo de defeito na representao por parte de quem exibe. g) Exceo de incapacidade do credor para receber ou da sua falncia. h) Objeo de defeito ou vcio de vontade do subscritor no assumir a obrigao ou no emitir ou transmitir o ttulo. i) Objeo de homonmia. j) Exceo de insuciente legitimao. 3. Abstrao e causa; objees e excees subjetivas. A abstrao do ttulo logo afasta a oponibilidade da objeo a) relativa causa. As excees b) e c) s quele com quem se tratou podem ser opostas: entram na classe das excees que consistem em direito pessoal do subscritor, ou emissor, contra o portador (Cdigo Civil, art. 1.507). Advirta-se, porm, que, no direito brasileiro, a compensao no exceo (cf. Tomo XXIV, 2.969). Ao portador de m f em relao ao subscritor, o subscritor pode opor quaisquer excees. Entrar na indagao da causa ou validade da aquisio por parte do portador, na srie dos possuidores, isso se veda ao subscritor. Se o faz, obra a prprio risco.

354

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

A exceo d) concerne prorrogao e validade dessa: nos ttulos inominados, depende do teor do prprio ttulo, ou do programa. Quanto ao defeito na representao, por parte do apresentante, foi questo de que j tratamos, a propsito do art. 1.505, por dizer respeito ao direito cartular ou de apresentao. Tambm da incapacidade do subscritor j se falou. A homonmia nada tem com o nosso problema: no se indaga se quem aponta tem o nome A ou o nome B, salvo para documentao. A insuciente legitimao reduz-se prpria indagao terica da natureza do ttulo ao portador, porquanto, nles, necessria e insucientemente legitimado o prprio apresentante. Algumas defesas h) s se podem opor ao portador de m f. M f, note-se, quanto razo da exceo. Advertncia, essa, que no escusada, porque, no obstante ser rro crasso, no raro vemos confundirem-se a m f em relao ao subscritor, que abre portas s excees dsse, e a m f do portador na srie das posses, assunto parte e estranho defesa do obrigado ao portador. A matria da nulidade ou da anulabilidade por incapacidade do subscritor j foi tratada. 4. Fundamento e razo da inoponibilidade. No s aos ttulos ao portador que concerne o princpio da inoponibilidade de certas objees e das excees. Entre os chamados ttulos de crdito, h distines quanto ao regime legal, porm no a que se devem procurar. A questo de saber a que se deve a inoponibilidade, histricamente, escapa ao problema da justicao do princpio ou, sequer, da sua natureza. Em todo o caso, crescente a interveno da lei, do Estado, da sociedade, na proteo dos intersses objetivos ou subjetivos do pblico. O mesmo no se pode dizer da que concerne existncia ou no do direito de cada possuidor. Armar que os possuidores so titulares sucessivos de direito, que nada tm com os elementos pessoais dos possuidores antecedentes, e que as excees pessoais aos que antes possuram o ttulo no podem ser opostas pelo subscritor ao apresentante, vale o mesmo. So duas faces do problema. Procurar ver, no princpio, renovao dos velhos princpios, adaptando-os s novas condies da vida, foi o caminho que tomaram quase tdas as teorias, de que vimos, fartamente, o fracasso. A verdade est do lado daqules que buscaram mostrar a novidade do fato, subsumido, j se v, em

3.704. Princpio da inoponibilidade

355

fatos mais gerais da vida jurdica, em princpio maior, que o da funo protectiva da lei. O trato doutrinrio no pode esgotar as defesas e excees, oponveis, ou inoponveis, nos ttulos negociveis, aos portadores. Por isso mesmo, o princpio, em si, deve ser induzido, para que a le se recorra, quando, ao contacto com a vida, se tenha de decidir a espcie. Tanto mais importante se nos mostra quanto se saiba que, no raro, os tribunais hesitam em ir a tdas as conseqncias legtimas da inoponibilidade de certas objees e das excees. Para no precipitarmos o assunto, citemos o exemplo dos endssos falsos. No raro, vemos, diante dles, vacilarem os juzes, temendo reconhecer aos portadores ulteriores direito independente, imune, inteiramente livre da irregularidade da transmisso. No s. Se acontece, durante a circulao, voltar ao cofre do sacado, ou do subscritor do ttulo ao portador, a crtula, que girava, por vzes os assalta a dvida quanto inoponibilidade da exceo de confuso. Por que tudo isso? Porque no se aprofundou a razo de ser da prpria inoponibilidade, e os mais dos escritores se satisfazem com a enumerao, ou exame, mais ou menos casustico, das objees e das excees. Junte-se a tal fato o de ser realmente controverso um ou outro ponto, e compreender-se- a magnitude do estudo da teoria geral da inoponibilidade de certas objees e das excees. Entre as diculdades, uma, sobretudo, surgiu. Foi a criada pela prpria confuso entre duas armativas: primeira, a de ser criador de pretenso o ato do portador apresentante, qualquer que le seja, na srie dos possuidores; segunda, a de haver o vnculo entre o subscritor e cada um dos possuidores sucessivos, porquanto s assim se explicaria a autonomia do direito de cada um dles. Aquela verdadeira; essa, tambm. Porque unilateral o negcio jurdico; no o pode ser a relao jurdica. O direito de cada possuidor, o ius exhibendi, direito, no sentido de ser contedo de relao jurdica autnoma, a que se no pode contagiar a defesa relativa aos possuidores antecedentes. Quanto ao subscritor, cada possuidor credor e o seu direito no restrito quele direito de apresentao, a que nos referimos. No que se reporta ao subscritor, o direito de cada possuidor direto, e assim se pode construir o princpio da inoponibilidade.

356

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O portador no cede o seu crdito quando transfere a posse. A fortiori, quando a perde e outrem a adquire, inclusive quando esbulhado e terceiro se faz possuidor de boa f e adquire o crdito, legitimando-se perante o subscritor. O pleno poder, que le tem, s se refere circulao da promessa unilateral. Cada possuidor, no momento mesmo em que algum se torna tal, plo da relao jurdica de crdito no ainda de pretenso como o , passivamente, o subscritor. Tem-se dito que a teoria unilateralstica pura se evidencia a nica apta a dar suciente explicao ao princpio da inoponibilidade. Por um minuto admitamos que assim seja. Que que nos arma tal teoria? Arma-nos, simplesmente, o seguinte: quando subscrevo ttulo ao portador, crio, por mim e s de mim, a minha obrigao; eu mesmo me obrigo, porque, para me obrigar, como para quebrar o meu tinteiro, no preciso de outra pessoa que de mim mesmo. Antes de qualquer contacto com outrem, nasceu a obrigao; por isso, autnomo o direito de cada um dos possuidores. O prprio gatuno est em tais situaes. Passemos aos fatos. No direito de todo o mundo, onde quer que se tenha legislado, ou se tenha dado a recepo no escrita do regime dos ttulos ao portador, das cambiais e demais ttulos negociveis, so permitidas, ao subscritor, ou ao sacado, as defesas pessoais ao apresentante. Se sse o primeiro, e houve furto, ou roubo, em poder do subscritor, ou perda do ttulo pelo subscritor, fcil imaginarem-se as conseqncias. Tdas objees e essas excees so possveis, como so possveis as de ordem contratual oponveis ao tomador. Como explicar-se isso? Evidentemente, constitui aparentemente ponto fraco da teoria unilateralstica. A inoponibilidade das objees e excees deriva, necessriamente, das prprias proposies tericas fundamentais. Os partidrios proclamam-lhe o grande mrito de ter dado ao princpio da inoponibilidade perfeita justicao. No entanto, faz-se-lhe exceo quando o portador o tomador, o gatuno, o achador, ou pessoa que esteja, a sse respeito, de m f. Satisfaz plenamente a teoria dos trs momentos, porque ela, unilateralstica no classicar o negcio jurdico, de modo nenhum posterga o conceito de relao (no h relaes unilaterais) e faz irradiar-se relao jurdica autnoma de crdito entre cada possuidor e o subscritor. Mesmo que, durante o tempo da circulao do ttulo, o subscritor haja ignorado quem era o seu credor, le vem a saber a quem se faz obrigado. A apresentao

3.704. Princpio da inoponibilidade

357

obvia a quaisquer inconvenientes da incerteza do sujeito. Tal incerteza s existia no subscritor, se existia. Isso psto, podemos apreciar, com o devido relvo, o problema da distribuio das defesas em oponveis e inoponveis. Como teremos ensejo de ver, algumas so oponveis a quem quer que seja e, at, se lhes deu o nome de exceptiones in rem; outras, s aos possuidores de m f; outras, ao apresentante, independente da boa ou m f, por lhe serem, de si mesmas, pessoais. Para bom entendimento, faamos ressaltar o regime especco dos ttulos negociveis. No entre os ttulos ao portador e ordem, mas quanto queles que constituem mais documentos do que ttulos, ou que autorizam investigaes por parte do subscritor. Trata-se de gradao, que vai da cesso de crdito tradio pura e simples, sem que se possa tirar, de tal encadeamento, concluso relativa gnese ou construo dogmtica dos subseqentes pelos antecedentes. Em verdade, cada um fato nvo. Nem a clusula ao portador se explica pelo endsso, nem sse por aquela. Os crditos s se transmitem com a advertncia ao devedor. tcnica da cesso escapam os ttulos ao portador. Por qu? Por qu no so crditos no mesmo sentido em que so os outros? Por isso mesmo no se pode cogitar de aplicar aos ttulos inominados e, at certo ponto, aos chamados ttulos de crdito, as regras da cesso e as da sucesso singular de dvidas, que exigem a aceitao, ou, pelo menos, em certos casos, a noticao do outro sujeito da relao jurdica obrigacional? De tais incmodos processos de transferncia livram-se os ttulos de crdito, principalmente os inominados, por fra da natureza dles. O endsso, expediente tcnico, que deixa visvel a vontade do endossante no passar a outrem o ttulo de crdito, j simplica as relaes na srie de sujeitos possuidores. Mais ainda, a tradio, que basta circulabilidade dos ttulos ao portador. A cesso, com os seus ritos certos, a sua rigidez do direito comum, nada tem com o fato de transmisso dos ttulos ao portador, nem com o da transmisso dos ttulos endossveis. O endsso no a cesso. O endsso menos e mais do que a cesso. menos, porque se opera sem cincia do subscritor, sem os cnones da cesso. mais, porque, salvo conveno em contrrio, o cedente s assegura ao cessionrio a existncia do crdito. No se cogita da solvabilidade presente, nem, a fortiori, da solvabilidade futura do devedor. Ao passo que o endossante garante o pagamento ao tempo da exigibilidade, liga, solidriamente, a sua responsabilidade responsabilidade do subscritor. Portanto, solvabilidade futura do devedor segundo o ttulo.

358

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

interessante notar-se que, se passamos da cesso ao endsso e dsse tradio, elemento suciente para a transmisso dos ttulos ao portador, vemos crescer a responsabilidade do transmitente (porque endsso mais do que cesso) e, depois, desaparecer. Nos ttulos transferveis pela tradio to-s, o transmitente apenas responde como o possuidor de uma coisa, coisa que pode estar sujeita ao regime geral das coisas mveis, ou ao regime especial da coisa mvel, indiscutvelmente especial, que o ttulo negocivel. O que o possuidor transfere, com a tradio, a posse do ttulo ao portador, a posse do bem corpreo. A posse, que le tinha, fazia-o credor; a posse, que outrem adquire, pela transferncia que se lhe fz, torna-o credor, como tornou credor quem adquire a posse, sem ter havido a transferncia. 5. Princpio especial da inoponibilidade. J dissemos que os arts. 1.505-1.508 do Cdigo Civil concernem ao mecanismo do ttulo na vincularidade da promessa ao pblico e na obrigatoriedade, que nasce da apresentao ao subscritor. Precisamente, o art. 1.507 reporta-se s defesas oponveis ao apresentante, que pode ser o primeiro possuidor, o segundo, o terceiro, ou outro qualquer mais distanciado. O modo por que se alude s defesas parcial, uma vez que a lei s se refere ao portador de boa f, para dizer que o subscritor ou emissor no pode opor outra defesa, alm da que assente em nulidade interna ou externa do ttulo, ou em direito pessoal do emissor, ou do subscritor, contra o portador. Donde se tira que a boa f se deve, ou pelo menos se liga ao regime especial relativo inoponibilidade de objees e excees. Os escritores, no obstante todos os esforos, que, desde tanto tempo, envidam, para explicar a particularidade referida, no atentaram na verdadeira razo de se regular a oposio das objees e excees ao portador de m f. A m f, a que se reporta a lei, para dizer imune o portador de boa f, no a que preside aquisio do ttulo ao portador durante a sua vida circulatria. Com essa nada tem o subscritor ou o emissor: s judicialmente, quer dizer por intermdio do Estado pode ser impedido de pagar a algum que tenha o poder efetivo sbre o ttulo. Mais uma vez se caracteriza a objetividade; portanto, a cmoda ajustao da teoria aos fatos. Tenhamos como ponto de partida o seguinte: o regime especco, de que se extrai o princpio da inoponibilidade das defesas, assenta no pressuposto da boa f do portador em relao ao subscritor ou emissor. A temos

3.704. Princpio da inoponibilidade

359

o fato. Resta procurarmos a explicao. Se certo que a teoria a antecipa, no se justicaria deixarmos de consignar e discutir as diferentes explicaes que at hoje foram tentadas. De uma delas j falamos, a de R. von Jhering, que, parte a noo de pendncia, satisfaz mais do que as outras. A nossa, como antes dissemos e mais de espao apuraremos, leva-lhe as vantagens do mesmo mecanismo, a que acrescenta explicao da vincularidade da promessa ao contacto do ttulo ao portador com o alter digno e da descrio do surgimento da pretenso do possuidor.

Panorama atual pelos Atualizadores


3.704. A Legislao
A denio de ttulo de crdito, empregada no art. 887 do CC/2002, refora a positivao legislativa do princpio da autonomia para a matria. Conforme armado no 3.698. B, pela autonomia das relaes jurdicas cartulares (no apenas as relaes jurdicas cambirias, que delas so espcies), ao portador subsequente no podem ser opostas as excees e objees exercveis contra o portador anterior, bem como no pode ser arguida a falta de titularidade ou legitimao para dispor de quem lhe transmitiu o ttulo, o que excepciona as regras dos arts. 294 e 307 do CC/2002. Decorrncia da autonomia das relaes jurdicas cartulares o princpio da inoponibilidade das excees e objees, o qual visa fundamentalmente proteo do adquirente de boa-f e em conformidade com a lei de circulao do ttulo, ex vi dos arts. 896 e 906 do CC/2002.

3.704. B Doutrina
A inoponibilidade das excees e objees aos possuidores de boa-f especialmente robustecida pelo caracterstico da abstrao dos ttulos de crdito, quando permitida ou determinada por lei. Em razo do princpio da abstrao, a conveno executiva, que um conector do negcio jurdico bsico ou da relao jurdica fundamental com o negcio jurdico unilateral criativo do ttulo, irrelevante entre as partes que no participaram de sua formao. Nesse sentido, a funo tpica do ttulo, relativamente ao negcio jurdico bsico, bem como os elementos de existncia, os requisitos de validade e os fatores de eccia do negcio jurdico bsico so todos igualmente irrelevantes para o exerccio das pretenses e aes cartulares, cuja denio dada pela literalidade do ttulo, podendo coexistir, ainda que contraditoriamente, ao exerccio das pretenses e aes inerentes relao jurdica fundamental, quando o possuidor estiver de boa-f (AScaRELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969. p. 73-132).

360

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Ainda conforme Tullio Ascarelli, em doutrina... confundem-se, s vezes, o portador que adquiriu o ttulo de m-f (isto , conhecendo o vcio da posse do seu antecessor) e que no , portanto, titular, no podendo, pois, gozar de direito algum, com o portador que tem conhecimento de determinado vcio da declarao cartular e que , portanto, vulnervel a determinada exceo. A diferena evidente, porque diverso, nas duas hipteses, o objeto da m-f do portador, que poderia estar de m-f na aquisio do ttulo e ignorar, no entanto, o vcio da declarao, ou vice-versa, sendo diversas, portanto, as consequncias (Op. cit., p. 130). De se acrescentar, apenas, que a oposio de excees ou objees fundadas nas declaraes cartulares pode ocorrer ainda que o possuidor ignore a matria exceptuada ou objetada, ao contrrio das defesas decorrentes das convenes extracartulares, as quais podero ser exercidas apenas mediante a demonstrao de que o credor positivamente as conhece. Nesse sentido, o princpio da inoponibilidade ter uma abrangncia menor nos ttulos causais, pois, contrariamente aos ttulos abstratos, a funo tpica do ttulo, relativamente ao negcio jurdico bsico, bem como os elementos de existncia, os requisitos de validade e os fatores de eccia do negcio jurdico bsico, observada a literalidade do ttulo, integraro a declarao cartular e no sero reputadas convenes extracartulares, posta sua relevncia para a disciplina do exerccio das pretenses e aes derivadas do ttulo. Desse modo, o dever de investigao do adquirente dos ttulos causais mais complexo, e maior a possibilidade de proceder em detrimento do devedor, ainda que o ignore, bastando seja demonstrada sua falta de cuidado ou diligncia, ou seja, que poderia conhecer o contedo da declarao cartular (bem assim o contedo relevante do negcio jurdico bsico, que a integra) para que esteja sujeito oposio de exceo ou objeo nela fundada. Conferir 3.695, 3.698, 3.699 e 3.702, 3.709, 3.713, e 3.721.

3.705. TeoriaS da inoPoniBilidade daS oBJeeS e exceeS

1. Enumerao das teorias. As teorias que se propuseram a explicar a inoponibilidade das objees e excees foram, principalmente, as seguintes: (a) A teoria da cesso, pela qual durante muito tempo se acreditou esclarecer a autonomia do direito dos portadores, assim nos ttulos ordem como nos ttulos ao portador. Interessante notar-se o propsito, para no dizermos o absurdo, de se pretender algo explicar pelo seu contrrio. (b) A teoria da delegao, que, prestimosa no traduzir certos fatos e instituies do direito comercial, foi levada por E. Thaller at a misso

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

361

de demonstrar o mecanismo dos endssos e das tradies manuais dos ttulos ao portador. Mal foi edicada, derruiu. (c) A teoria da estipulao para outrem, que ou caa no explicar o obscuro pelo obscuro, ou adotava, para a prpria estipulao a favor de terceiro, a noo de obrigatividade da promessa unilateral, convertendo-se teoria de H. Siegel, mediante curva intil, porque fra mais fcil explicar, como H. Siegel, desde logo, a inoponibilidade das objees e excees. (d) A teoria unilateralstica pura, que, se fsse verdadeira e explicasse os outros fatos da vida do ttulo, poderia fundamentar o princpio. Isso no quer signicar seja ela mesma inclume crtica. (e) A teoria da personicao do ttulo, para a qual, sendo titular do direito o prprio ttulo ao portador, ou o ttulo endossvel, o subscritor previamente renunciou a tdas as defesas que concernirem aos possuidores antecedentes. E de notar-se que recorreu ao desesperado golpe de fazer sujeito o prprio objeto, sem vantagem explicativa, porquanto, ao se ter de clarear o problema da inoponibilidade, se lanou mo de argumento cedio, j usado pela teoria da cesso e, justamente, o mais destrudo dos fundamentos tradicionais: o de ter havido renncia prvia. (f) A teoria da representao dos portadores: nela, h dilogo a um, no qual o subscritor devedor o credor. Como devedor, est ligado ao que prometeu. Como credor, estipula em nome de terceiros, a srie ainda por vir dos possuidores, cujos intersses le, sponte sua, gere. Se o princpio da inoponibilidade das defesas, extrado dos fatos, tivesse de ser explicado mediante to tortuosa concepo, melhor fra aceit-lo como dogma do direito. Seria menor violncia do que cindir-se o subscritor em duas entidades antagnicas, uma das quais teria de car em cena, na funo, simplesmente arbitrria, de gerir intersses de sucessivos portadores que ela no conhece. Outros, com o mesmo conceito de representao, evitam o dilogo a um, aqule articial contrato consigo mesmo, e se apegam ao dilogo ordinrio, no qual o subscritor o devedor, e o primeiro tomador tem dois papis: a si mesmo e representa, por meio de negotiorum gestio, os futuros possuidores. Discutindo as idias de A. Brinz, admitiramos o poder pleno no fazer migrar, na srie dos possuidores, a promessa, porm sem qualquer aluso a mandato ou a gesto de negcios. Alis, nada teria com o problema da inoponibilidade das objees e excees: apenas se pode dizer que o possuidor do papel serve de instrumento jurdico, se no puramente

362

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

material, para a conduo da promessa ao pblico. Na 1. edio da obra Dos Ttulos ao portador, demos todo o valor ao conceito, que completaria, explicativamente, a anlise das relaes. Estudos posteriores, dos ttulos de crdito e de outros institutos, ainda mais ao vivo puseram a nossa convico, que era a de Josef Kohler, da inexistncia de fsso entre o direito e o no-direito. Aqule poder pleno pode ser jurdico e pode ser tido como o ato da pessoa que achou, aps o desastre do comboio, as cartas do carro postal e, generosamente, em vez de remet-las repartio central ou mais prxima agncia, as levou a cada um dos destinatrios. O proponente de contrato por correspondncia no contava com sse auxlio de ordem material, como detentor ocasional, mas, de fato, sse instrumento foi necessrio chegada da proposta a tempo de se estabelecer o contrato que a carta previa. Em todo o caso, dir-se- que o subscritor conta com a transmisso da sua promessa. No de muito alcance. O possuidor pode no transmitir. Pode romper o ttulo. Ora, exatamente isso dene o pleno poder: por le o autorizado pode, sem ser obrigado. Exponhamos as teorias da cesso, da delegao, a teoria que recorre representao, a da estipulao a favor de terceiro, a da unilateralista pura e a que extramos dos fatos. Com isso, feita a crtica de cada uma, teremos versado, sucientemente, o problema da inoponibilidade das defesas, no seu aspecto terico. Ao tratar da teoria fundada na anlise das relaes, tocaremos na da obrigao legal, exposta, depois, em 1923, por J. Valry, coincidindo com uma das partes daquela. 2. Circulao e inoponibilidade das objees e excees. Nos incios, o mais tpico dos ttulos, que a cambial, serviu para se evitar a remessa ou a deslocao da moeda. Depois, outras funes foram mais fortes. Em vez de substituir o transporte efetivo de fundos, fz-se instrumento de crdito a curto prazo e meio de pagamento. Como instrumento de crdito, o processo tcnico o desconto. O possuidor do ttulo vende-o por preo que igual ao valor nominal, menos os juros relativos ao tempo restante e menos outra vantagem que, pelo fato de descontar, queira o adquirente. sse far o mesmo, se entender. O ttulo circula, no meio de tdas essas operaes. Se ordem, ter histria, que a histria dos endssos. Se ao portador, nada no verso ou no anverso car: por entre tantas operaes, subjacentes, simultneas ou sobrejacentes, suscetveis de tdas as formas comerciais e civis, o ttulo deslizou de mo em mo, ou da mo de um para o recanto em que se perdeu, ou do lugar

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

363

em que estava para as mos do ladro, sem que nada dle conste. Circulou, em meio de tudo isso, como se fsse cego e insensvel. Se teve histria, histria que no se grava no seu dorso. Se o possuidor deve indenizao, ou compra alguma coisa, e paga com o ttulo, eis uma das funes usuais: meio de pagamento. A, le quase moeda. No moeda. Tais os fatos. Examinemos as explicaes propostas. 3. Teoria da cesso. (a) Na teoria da cesso, o que se observa, sociolgicamente, a resistncia a inovaes, o rme propsito de explicar o nvo, qualquer que le seja, pelo velho. O primeiro impulso de cada mentalidade resistir ao nvo, neg-lo, proibi-lo. Depois, j no sendo possvel ocultar a sua existncia, reduzi-lo ao velho. As aquisies intelectuais de certo perodo, ou de certa gerao, tm a funo de peso, que impede a assimilao das novas idias. Nsse sentido, o conformismo despotismo difuso (nossa Introduo Poltica Cientca, 156, 212-214). A teoria da cesso expressivo exemplo. Pretendeu explicar, pela cesso, o que s era problema porque contradizia, abertamente, os prprios princpios daqule instituto. O conformismo jurdico no queria fatos que se no enquadrassem na rigidez fossilizada do direito romano. O que no era conforme ao esprito e s tradies da legislao, no era, ou tinha de ser explicado de acrdo com os cnones imutveis. O possuidor do ttulo o endossou? Houve cesso. Era ao portador, e foi vendido por simples tradio? Ainda foi cesso que houve. Como isso? comeou-se por perguntar. No certo que se exige para os efeitos quanto ao devedor, no instituto da cesso, a noticao dle? O conformismo jurdico tinha de responder a tal advertncia. Eis como procurou obviar destruio da teoria supercial mas resistentemente elaborada: a clusula ordem e a clusula ao portador no so mais, por parte do devedor, do que aceitaes antecipadas das cesses que os benecirios faro dos seus crditos. Para salvar o passado, os espritos recorreram prestidigitao. E tudo estaria simplicado: o devedor consentiu em que a cesso se operasse, sem lhe ser noticada. No apgo aos princpios. Todo o conformismo armao supercial de formas; e nisso o timo feliz: con-formismo. Tanto assim que, para se reduzir ao passado o futuro, no se trepidou em sacricar substncia do prprio passado. Podou-se, mutilou-se a cesso de crdito; rasgou-se a lei; esqueceram-se as colunas mestras do instituto.

364

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

No entanto, apesar de tantos sacrifcios, a inoponibilidade das defesas continuava inexplicada. fcil de mostrar. Se havia cesso, claro que um direito passava do patrimnio do cedente ao patrimnio do cessionrio: o valor ia do patrimnio de A para o patrimnio de B. Admitida a teoria, no haveria dvida sbre sse ponto, uma vez que se sacricara o princpio da necessria noticao do devedor para os efeitos quanto a le. Ora, exatamente o que se passa, assim nos ttulos ordem como nos ttulos ao portador, que o direito de A no passa, tal como era, ao patrimnio de B. Se passasse, o subscritor poderia opor ao cessionrio as excees concernentes pessoa do cedente. De pronto, compreende-se o embarao em que se viram os tericos da cesso. No obstante o que se mutilou, para que coubesse nos velhos moldes o fato nvo, no conseguiam que se ajustasse s vestes tradicionais o princpio, que , na espcie, a vexata quaestio. Vale a pena ver-se a resposta que deram. Mutilado o instituto, evidenciada a inutilidade da mutilao, soltaram-se os outros argumentos e, para explicar a inoponibilidade, recorreu-se a assunto estranho ao ponto de partida: no momento em que o subscritor assinou o ttulo ao portador, ou o sacado aceitou a letra de cmbio, presumese ter renunciado s excees que tem ou poder ter. Mas onde, na lei, nos princpios construtivos do instituto da cesso, nas tradies do direito romano e do direito civil comum, tal presuno de renncia prvia das objees e excees? Em Frana, h o art. 1.295 do Cdigo Civil: Le dbiteur qui a accept purement et simplement la cession quun crancier a faite de ses droits un tiers, ne peut plus opposer au cessionaire la compensation quil et pu, avant lacceptation, opposer au cdant. Da raciocinarem: do mesmo modo que o devedor cedido, que aceita (?) a cesso, se presume ter renunciado exceo de compensao, assim o aceitante se presume ter renunciado a opor, aos portadores sucessivos, as excees nascidas na pessoa dos seus cedentes. O art. 1.295 , evidentemente, excepcional, e os conformistas no viram que a lei fala do devedor que admitiu a cesso. No se lembraram de que j haviam mutilado o instituto, de que se renunciar noticao e, portanto, se tornara impossvel a aceitao que teria o efeito do art. 1.295. de estranhar que Georges Caillol (Du Principe de lInopposabilit des exceptions au porteur dun effet de commerce, 23) que criticara os sustentadores da teoria, no tenha visto essa impossibilidade de se invocar a analogia com o art. 1.295, devido a no caber o prprio art. 1.295. Escreveu le: De mme que larticle 1295 du Code Civil dcide que le dbiteur cd qui accepte la cession est prsum renoncer lexcep-

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

365

tion de compensation, ainsi le tir accepteur sera prsum avoir renonc opposer aux porteurs successifs les exceptions nes en la personne de leurs cdants. Les raisons de lune et lautre solution sont les mmes: en acceptant la cession, le dbiteur sengage envers le cessionaire: par consquent, il se considre comme tant encore dbiteur; le tir, en acceptant la lettre de change lordre du preneur, se reconnait dbiteur tant du preneur que de ses cessionaires par la voie de lordre. De tudo isso o que se tira que, para se salvar a velha forma, os conformistas no trepidaram em mutilar, mais uma vez, o instituto. Nvo princpio sacricaram. Nvo sacrifcio intil. No direito brasileiro, h o art. 1.072 do Cdigo Civil, segundo o qual o devedor pode opor ao cessionrio como ao cedente as excees (leia-se: objees e excees) que poderia opor no momento em que ca ciente da cesso. Tal regra jurdica ius dispositivum. No h, porm, nenhuma presuno de ter renunciado a objees e a excees. Cf. Tomo XXIII, 2.827, 4. (b) Outros partidrios da teoria clssica da cesso foram mais radicais. Para les, o endsso e a tradio no pem s o portador no lugar e posio do cedente. Cada portador se torna credor do sacador, do sacado, dos endossantes, do ttulo ordem, ou do subscritor do ttulo inominado. Porque o signatrio, ou pelo ato da feitura, ou pela emisso do ttulo, se obrigou, no perante algum que o ttulo nomeie, e sim in rem, diretamente perante o portador, qualquer que le seja, em virtude da clusula ordem, ou da clusula ao portador. Quer dizer: do endsso, ou da tradio. Assim, o portador no sucede smente no direito do endossante; tem direito, oriundo do vnculo direto, que no pode ser atingido pelo fato, ou fatos pessoais do endossante, determinadores das objees e excees. (O que se h de exprobrar que se haja falado de vnculo desde a subscrio do ttulo ao portador. O vnculo smente surge com a posse de algum.) interessante observar-se que os juristas que assim pensavam no percebiam a desnecessidade de referncia cesso. Segundo o que les mesmos sustentavam a propsito do vnculo entre o subscritor e cada um dos possuidores (vnculo que mostramos smente surgir ao contacto com o alter digno), no se precisava de qualquer aluso cesso. Nada se cede se a relao jurdica originria, para cada possuidor. No volveremos discusso de tal teoria, ou de tais teorias, porque em verdade so muitas, ligadas, entre si, pelo trao comum da armativa do vnculo ao tempo da subscrio (confuso entre existncia e eccia do

366

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

negcio jurdico unilateral). A maior parte das argumentaes anteriores foram no sentido de se refugar tal atitude incompatvel com o exame objetivo das relaes de direito. Em todo o caso, a particularidade da atitude defensiva de alguns reacionrios aponta certos argumentos, que, psto no sejam verdadeiros, merecem exame. Diz-se: a noo de cesso de crdito no forosamente ligada de oponibilidade das excees (A. Pichon, De lInopposabilit des exceptions au porteur dun titre ordre, 1 s.). Noutros trmos: valeria a explicao dada pelo conformismo ao fato da cambial e dos ttulos endossveis e ao portador, assimilando-o, subsumindo-o no instituto da cesso, porque no so incompossveis cesso de crdito e inoponibilidade das excees. Aqui, depois do primeiro mutilamento, o conformismo recua, a m de evitar o corte de princpio, a que acima aludimos (renncia prvia das excees), mas arma a possvel coexistncia da cesso e da inoponibilidade. Com isso, deixaria de amputar, mais uma vez, a cesso, e como no cabe, no cnone do instituto, a inoponibilidade ca de fora, inexplicada. Raciocinemos um pouco. A cesso transmite os direitos. Ora, foi dito que houve cesso. Como que se compreende serem diferentes o direito que foi cedido pelo credor e o mesmo direito que foi recebido pelo cessionrio? O que certo que a teoria clssica, ainda com essa escapatria, em repetidas derrogaes de princpios construtivos e informativos do instituto da cesso, violenta o fato velho e o fato nvo. o que ordinriamente sucede a todos os que querem meter cunhas ao passado, para que, entrando-lhe, pelas frestas, o tempo presente, possa, comprimido, durar. Mais prudente era o procedimento daqules que, como C. Lyon-Caen, assumiam atitude circunspecta e pragmtica. Aludiam cesso, verdade; e, ao terem de considerar o princpio da inoponibilidade, procuravam-lhe fundamento puramente prtico. Tericamente, equivalia a nada responder-se. O problema continuava aberto. conhecida a meia pgina do comercialista francs Cette rgle, bien que formule par aucun texte, est admisse universellemente; elle drive de la nature mme des titres ordre qui constituent une sorte de monnaie et se transmettent trop rapidement et dans des lieux trop divers pour quune acceptation soit demande chaque fois au dbiteur. Le tiers auquel le titre est offert a le droit de le prendre pour ce quil parait tre. II y a l une de ces thories traditionneles que le lgislateur ne prend pas la peine de formuler, parce quelles sont imposes par les besoins de la pratique. apontar, sem o construir. Que a prtica criou o ttulo ordem e o ttulo ao portador, coisa que se sabe, por isso

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

367

mesmo que tais ttulos existem. O que se precisa saber qual a posio que cabe ao fato no conjunto do sistema jurdico, qual o princpio de que decorrem conseqncias no suspeitadas pelo direito romano e pelo direito comum. c) Quase simultneamente com a 1. ed. do nosso livro Dos Ttulos ao portador, E. Esmein procurou ver no m que a cambial quer atingir a prpria explicao dos ttulos endossveis e transferveis pela tradio. sse m o desconto com o mnimo possvel de vericaes. Tal atitude pragmtica no mais satisfatria do que a de C. Lyon-Caen. Ambas cam no terreno do fato. Ora, os fatos s se conhecem quando se podem comparar, distinguir, classicar e explicar. A simples observao aponta sem esclarecer. Bem que reacionria, preocupada com a reduo do nvo aos velhos princpios, bem que mutilante de si prpria, concepo clssica no se pode negar ter tido o propsito de explicao. Fracassou, mas tentou. O pragmatismo no terico no mais do que absteno. O esprito humano no se satisfaz com as teorias insucientes, menos ainda com as atitudes abstinentes. d) Posta de lado, pelas razes antes aduzidas, a crtica armativa de vnculo direto, desde logo, entre o subscritor e cada um dos portadores, ataquemos a teoria clssica nas suas proposies mais caractersticas. Pode-se compreender que o endossante ou o transmitente do ttulo ao portador, j le, talvez, elo de cadeia de sucessivos endossatrios e possuidores, ceda mais do que le tem? Note-se a antinomia irredutvel, a incompossibilidade, lgica e material, entre armar-se que a cesso se deu (quer dizer: que o cessionrio, o endossatrio ou o adquirente do ttulo, recebeu do cedente, do endossante ou transmitente o seu direito) e armar-se que as objees e excees oponveis ao endossante ou ao tradente no podem ser opostas ao endossatrio ou nvo possuidor do ttulo. Nada mais anmalo do que sse direito, que seria curto na mo de quem o aliena, de quem o cede, e largo, talvez integral, na mo de quem o recebe. Exemplo: o comerciante paga, com ttulo, a compra, cujos objetos, ainda a risco do vendedor, perecem. As defesas so possveis entre les. Se, no intervalo, o vendedor descontou o ttulo, na mo de quem fz o desconto o direito imune quelas excees ex persona cedentis. Tudo isso aberra dos princpios da cesso. Ainda mais: aberra dos princpios jurdicos, porque ter o sucessor mais do que o sucedido. Mais ainda: aberra da lgica, porque arma efeito superior causa. Muitas vzes, o direito nenhum (caso do ladro, do achador) e, nas mos do adquirente, revive ou nasce.

368

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

A noo de cesso ca violentada, ao mesmo tempo que as proposies exorbitam do quadro da cesso, escamoteando ao instituto o que constitui, precisamente, as suas colunas fundamentais. A aluso renncia da oponibilidade no menos chocante. Se o ttulo foi objeto de contrato nulo (advirta-se em que estamos a raciocinar com as premissas dos adversrios), nula foi tambm a renncia do subscritor, sacador, sacado, ou endossante, s defesas oponveis aos obrigados antecedentes ao apresentante do ttulo. Demais, quando se desce discriminao das objees e excees, a doutrina clssica tergiversa. Sirva de exemplo A. Boistel. Para le, as defesas oriundas de vcio do contrato bsico so sempre oponveis, como a ausncia total de consentimento e os vcios dsse. Sempre oponvel o dolo. Oponveis, a incapacidade e a violncia. Quanto s defesas tiradas da causa, para serem inoponveis, recorre-se culpa do subscritor, que, tendo-se obrigado sem causa, como tal deve responder. Tudo isso mereceria melhor investigao e apenas demonstra que as teorias clssicas tm de buscar uma poro de os diretores a m de resolver os problemas particulares e urdir a tela da sua construo, cosida de contradies nos resultados e nos prprios princpios. Principalmente, a cada momento revelam que no se puderam desvencilhar do pensamento de estar o negcio jurdico do ttulo ao portador ligado ao negcio jurdico bsico, seja subjacente, seja simultneo, seja sobrejacente. 4. Teoria da delegao. a) A teoria da delegao, a que noutro lugar j aludimos, teve formulador percuciente em E. Thaller, desde 1906, nos Annales de Droit comercial, e, depois, no Trait. Justicou-a do seguinte modo: La dlgation ne perd de jour en jour ses anciens retranchements, elle nest pas devenue un mode dalination vieilli. Le contraire est plus vrai. Le suecs des institutions commerciales tient une place de plus en plus considrable prise par la dlgation aux dpens de la cession-transport. Elle sert la cause du crdit plus nergiquement que la cession. Resta saber se, mediante tal noo, todos os fatos dos ttulos ordem e dos ttulos ao portador, se esclarecem e se evidenciam acordes com os princpios do direito. Se bastasse a tal resultado, a teoria teria razo de ser, e varridas estariam, assim as dvidas como as outras tentativas de construo jurdica. Na vida comercial, os casos apontados como mais caractersticos, ao mesmo tempo mais importantes, de delegao, so os seguintes: a) transmisso do ativo e passivo de estabelecimento comercial; b) endsso de

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

369

ttulo e, tambm, emisso originria da letra de cmbio ou do cheque; c) transporte por veculos sucessivos. J tivemos e teremos ensejo de mostrar que sses institutos tm a sua explicao prpria e a delegao se h de connar no seu conceito (Tomo XXIV, 2.910, 3). Sbre assuno de dvida alheia, Tomos XXIII, 2.820, 2, 6, 7; 2.852-2.866; e XXV 3.020, 4. J em J. Unger, (Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere, 112) aparecia a subordinao da transmisso dos ttulos, como fenmeno, ao instituto da delegao. Desde 1921 combatemos recorrer-se ao velho instituto, sendo um dos argumentos principais o caso do ladro do ttulo subscrito. Para melhor apanharmos o pensamento de E. Thaller, que volveu ao assunto, vejamos a teoria no caso da letra de cmbio. A ordem do sacador ao sacado de pagar ao tomador delegao. Donde denir-se, desde logo, a cambial como ttulo, provido de eccia executiva, no qual se insere ordem de delegao de soma dada a terceiro a favor do benecirio da delegao. O sacador o delegante, o sacado o delegado, tomador o delegatrio. Admitido que o direito do delegatrio direto e nvo, absoluto, independente das relaes jurdicas anteriores do delegado e do delegante, explicado estaria o fato da impossibilidade das objees e excees; e a teoria de E. Thaller ganharia a palma. Enquanto o devedor cedido est diante de fato consumado, de que se lhe d aviso, o devedor delegado contrai com o nvo credor obrigao nova. Donde, a essencialidade e a indispensabilidade da operao. Ainda: na letra de cmbio, a aceite do sacado s teria com a aceitao do devedor cedido o trao da quase-homonmia: o sacado obriga-se sem condio. E a a razo da inoponibilidade das objees e excees. No negcio jurdico bsico, de que emanou a letra de cmbio, houve causa. Quer se pense no negcio entre o sacador e o sacado, quer no que motivou o saque (sacador, tomador). A causa no existe entre o portador-tomador e o sacado, ou entre os possuidores sucessivos e o sacador. (Supomos que houve negcio jurdico bsico. Pode no ter havido. A cambial pode ter sido para pagamento, que no negcio jurdico. Pode ter sido perdida ou furtada e ter sido levada ao sacado, que aceitou em ato de considerao e cortesia do sacador.) Como se explica a autonomia da dvida do sacado? E. Thaller recorreu noo de garantia ou cauo. Pour crer un engagement propre, diz le, il faut que que la dlgation ait dans lesprit des parties une porte particulirement nergique: autrement dit, que le dlgu ait entendu fortier la dette que le dlgant avait assume envers le dlgataire, ait voulu

370

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

devenir caution de ce dlgant et sassocier son obligation. A aceitao do sacado seria a acesso de cauo dvida de outrem. Explicar-se-ia do mesmo modo o endsso. O tomador, que fra delegatrio, torna-se, agora, delegante. O nvo portador o delegatrio; delegados, os que assinaram at ento o ttulo, o sacador, o sacado, os endossantes. Endsso seria subdelegao. Todos os signatrios farse-iam cauo do endossante delegante. b) Quando E. Thaller exps as suas idias, j elas eram maduras na doutrina alem. Longas discusses, estudos aprofundados j haviam provocado escritos notveis sbre o assunto. Comeou-se por discutir se a assinao (delegao) se subsumia nos mandatos. Levantava-se a questo exatamente a respeito do saque cambirio. Dos primeiros (le foi sempre dos primeiros em muitas coisas) a ferir o ponto, surgiu J. E. Kuntze (Deutsches Wechselrecht, 70), em livro cuja primeira edio foi em 1862. Antes, H. Thl (Das Handelsrecht, 4. ed., 1091), Levin Goldschmidt (Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, I, 616) e, particularmente, B. von Salpius (Novation und Delegation, 460), que j combatiam a intromisso da estrutura da delegao no domnio cambial. Tal problema estava em foco desde J. Unger, em 1857, Ladenburg, em 1858, e outros. O artigo de Levin Goldschmidt em trno do livro do ltimo sbre a delegao e a cambial sacada (Ladenburg, Die Anweisung und der gezogene Wechsel, 1 s.). Tratava Ladenburg da assinao ordinria, das relaes entre o assinante e o assinado, entre o assinante e o tomador, entre o tomador e o assinado, a forma e a transmisso da assinao; depois, da assinao mercantil, da cauo, das clusulas ordem e dos endssos, combatendo a teoria de J. Unger, porque teoria da delegao, em matria de ttulos cambirios e dos ttulos ordem, endossveis ou manualmente transmissveis. A teoria de J. Unger era conhecida como Ungersche Delegationstheorie, h mais de um sculo. c) H. Thl e Levin Goldschmidt refutavam a intromisso da assinao no domnio cambirio, porque pertencia aos mandatos. B. von Salpius, a quem se deve a caracterizao da diferena essencial entre a assinao e o mandato, atacou a confuso entre o saque e a assinao, tanto na relao entre o sacador e o sacado quanto entre o sacador e o tomador ou outro posterior beneciado. Todo o 72 do livro de B. von Salpius concerne ao estudo das duas espcies. No direito cambirio alemo, a cambial largou de si, segundo B. von Salpius (Novation und Delegation, 460-467), qualquer conexo com a assinao; donde se haver

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

371

tornado obrigao abstrata. Seguiram-no Rudolf Schauberg (ber Novation durch Wechsel oder ber den Einuss des Wechsels auf die unterliegende Verbindlichkeit, Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 11, 250 s.), R. Rmer (Zur Lehre von der Conversion der Rechtsgeschfte berhaupt und ihrer besonderen Anwendung auf das Wechselversprechen, Archiv fr die civilistiche Praxis, 36, 87 s). Em trno de deciso do Tribunal Federal alemo, H. Thl e Otto Wendt renovaram o estudo. Para o ltimo, que generalizou a noo de assinao, o saque deriva de uma fuso do pagarei cambirio e da assinao. Coincide com o que ensinaram Max Neumann (Geschichte des Wechsels im Hansagebiet bis zum 17. Jahrundert nach archivalischen Urkunden, Beilagenheft der Zeitschrift fr das gesammte Handelsrecht, 99) e Levin Goldschmidt (Universalgeschichte des Handelsrecht, 3. ed., 417 s.). Assim, a teoria de Otto Wendt (Das allgemeine Anweisungsrecht, 112 s., 115 e.) assentava que o saque cambirio de hoje fundiu a assinao e a cambial prpriamente dita: o direito de regresso seria assuno de garantia oriunda do pagarei, fenmeno histricamente colado assinao. O problema foi, como se v, levado ao terreno histrico. crtica histrica cabia resolv-lo. d) No terreno histrico, Adolf Schaube (Einige Beobachtungen zur Entstehungsgeschichte der Tratte, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, G. A., 14, 111-151) discutiu a assimilao da cambial moderna ao tipo fundido da cambial prpria e da assinao (Cf. G. Schaps, Zur Geschichte des Wechselindossaments, 8). Analisou os mesmos documentos, a que se referia o historiador do direito comercial, do mais velho (1271) ao mais nvo (1334). A alguns dles negou qualquer carter de assinao, chegando a lembrar o trecho de R. von Canstein, onde sse arma serem de ordinrio vista as cambiais primitivas (R. von Canstein, Lehrbuch des Wechselrechts, 22). Os documentos orentinos e outros do como do sculo XIV no autorizavam as concluses de Levin Goldschmidt. Saques j desenvolvidos, alguns assaz complexos, prestavam-se elaborao de teorias quase tanto quanto os ttulos modernos (sbre os documentos, G. Lastig, Markenrecht und Zeichenregister, 121; S. L. Peruzzi, Storia del Commercio e dei Banchieri in Firenze, 231 s.; Max Weber, Zur Geschichte der Handelsgesellschften im Mittelalter, 142). O saque era simples carta, lettera di pagamento; o sacador tinha por to mandare a pagare e ao outro cabia ricevere. A armao capital de Adolf Schaube foi a de no ser o saque a primitiva cambial.

372

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

O que pretendeu Levin Goldschmidt foi harmonizar o direito de regresso com a teria do mandato, que O. Wendt combatera. Posteriormente, voltou Adolf Schaube (Anfge der Tratte, Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht, 43, 1-51), ao assunto, aludiu, a propsito de ttulos do sculo XIII, emptio venditio, reexaminou cartas de 1265 e de anos prximos, bem como a mais velha carta de crdito, de 1191. A despeito das suas concesses, feitas, ento, a Levin Goldschmidt, as armaes de 1893 parecem ser as mais objetivas. Contra o ajustamento do direito de regresso ao mandato manifestaram-se vrias atitudes doutrinrias: H. Dernburg ligou-o relao jurdica causal; C. Wieland, ao direito de ressarcimento do dano por falta de adimplemento no tempo e lugar estabelecidos na assinao, direito resultante da relao jurdica causal; Otto Lenel (Stellvertretung, und Vollmacht, Jherings Jahrbcher, 36, 113 s.) Paul Oertmann (Das Recht der Schuldverhltnisse, 511) e outros, ao pleno poder, autorizao; B. von Salpius (Novation und Delegation, 45), ao iussus. Tudo isso parece no dar conta de contradies fundamentais. Se certo que a noo de autorizao, por seu carter geral, se prestaria explicao do fato assinativo, o direito de regresso no explicado por qualquer das assimilaes propostas. Se h assinao, como incluir-se a promessa abstrata de regresso? Se consideramos a cambial como obrigao abstrata, como considerar-se a assinao o saque ou o endsso? Quanto a sse ltimo ponto, R. von Canstein (Lehrbuch des Wechselrechts, 259), foi explcito: se o saque ou o endsso fsse assinao, no se trataria de obrigaes abstratas. e) Aps as consideraes que zemos, e eram necessrias, porque se referem a tempo anterior teoria que E. Thaller pretendera, podemos entrar no exame crtico das proposies dsse. Como quer que seja, revlto o terreno das discusses, velhas de sculos, exposta e apreciada bra por bra a hiptese da delegao subjacente ou explicativa dos fatos do saque, do endsso e da transmisso manual, assaz tarde era para que se reeditassem os argumentos informativos de tal atitude. Pode-se admitir que o sacado seja a cauo? O jurista francs assim o entende. Sem razo. ao sacado que em primeiro lugar se deve apresentar o ttulo e pedir o pagamento. Ora, isso inverte totalmente a cauo. No de crer que caucione aqule que o primeiro a quem se deve apresentar o ttulo e h de pagar. A resposta de E. Thaller um tanto desenvolta: para le, estamos em presena de cauo especial, na qual o que garante deve ser o primeiro a quem se exiba o ttulo e, pois, o primeiro que tem de pagar.

3.705. Teorias da inoponibilidade das objees e excees

373

Evidente a mutilao. Quando se argi que o fato se choca com o padro, responde-se, freqentemente, com a armativa de especialidade tal, que o instituto passa a ser, at certo ponto, o contrrio de si mesmo. Para que a teoria fsse verdadeira, seria preciso que a obrigao do sacado coincidisse com a de um aanador. Se no coincide, a teoria falsa. No pra a. O sacador, que pagou, tem regresso contra o sacado. Foi dito que o sacado garante. Como se explica o regresso contra o garante? Ento, sse garante a negao da prpria noo de garantia. Garante, em verdade, se garante houve, foi o sacador, que pagou, na falta do sacado. Mais absurda ainda a concepo, quando aplicada, como quis o jurista francs, aos endssos. Cada endossante garante o subseqente. Quer dizer: os signatrios anteriores tornam-se caues do endossante delegante. Tudo isso perde o contacto com a realidade. Nos fatos, o que vemos o contrrio. Precisamente o contrrio da qualidade de cauo no signatrio anterior: o endossador delegante que ter recurso contra os endossadores precedentes. Garante, se garante houve, foi sse endossante posterior e delegante. Ainda mais. Querer que a obrigao do sacado seja cauo, que assente na prpria vontade dle, equivale a pretender que a inoponibilidade das objees e excees exista porque o tenha querido o obrigado, ou, pelo menos, se presuma. No fundo, um recuo teoria da cesso, com a sua indefensvel presuno de renncia. Contra as teorias falsas ou insucientes os argumentos fcilmente se multiplicam. Quando a cauo paga alm do que deve, cabe-lhe a ao contra os coobrigados. Em matria cambiria, o endossante tem ao pelo todo. Para que vingasse a teoria de E. Thaller, ter-se-ia de proceder a mais uma mutilao do modlo explicativo. Demais, para que estarmos a arquitetar explicaes do que se passa, ou do que se poderia ter passado, entre sacado e sacador, quando o que nos cumpria (se nos interessa o dado psicolgico e jurdico subjacente, simultneo, ou sobrejacente, ao negcio cambial) era, simplesmente, inquirir da causa do saque? Desde logo ressalvemos ser estranho cambial, como aos ttulos ao portador em geral, tal contrato inicial, outro negcio jurdico, de que resultou, ou de que poderia ter resultado, materialmente, o negcio jurdico cambirio ou do ttulo ao portador. No possvel conhecerem-se tdas as causas que poderia ter tal negcio jurdico pr-cambirio, isto , anterior (veremos, noutro lugar, que a prpria anterioridade no essencial) subscrio ou emisso do ttulo ao portador. Mais: pode ter havido relao jurdica de origem no-negocial.

374

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

Se nos satiszermos com a indagao do que mais acontece, concluiremos que o sacado ou o primeiro tomador do ttulo ao portador s tem em mira o seu intersse. No aceita o saque, no recebe o ttulo ao portador ou endossvel para garantir o signatrio, e sim para se liberar do seu dbito perante o sacador (letra de cmbio), ou para liberar o signatrio (ttulos endossveis sem saque, ttulos ao portador). Isso apenas o que mais acontece. Nada justica que se generalize a causa de tal negcio jurdico prvio, que, nas cambiais, nos ttulos endossveis e nos ttulos ao portador, pode, at, ter sido nulo ou inexistente. Pode, conforme antes frisamos, no ter havido. 5. Consideraes sbre a delegao. Quando se estuda o aparecimento da delegao no direito romano, reconhece-se que constitui um daqules expedientes criados para obviar ao princpio da intransmissibilidade dos crditos. O delegatrio recebia o seu direito, no do delegante, mas do delegado. Os nossos tempos j no precisam de tais simulaes e dissimulaes, mediante as quais, com a sua fecundidade de raciocnio, o velho direito sabia e procurava sair de si mesmo. Hoje, podem funcionar, autnomas, com o conceito comum de transmisso, a cesso de crdito e a sucesso negocial de dvida ou delegao. inegvel a verdade do que acima se disse. Todavia, se certo que a interveno ativa do devedor s reminiscncia, no podemos aceitar como decisiva a crtica de E. Esmein a E. Thaller. No foi nos nossos dias que se formou a cambial; portanto, nada obstava a que, histricamente, tivesse sido elemento criador a delegao. Estamos convictos de que no concorreu; contudo, o argumento de E. Esmein nenhum. Como E. Thaller estende ao endsso a noo de delegao, vemos desaparecer a interveno do devedor. Nova mutilao; no momento em que se delegaria, o devedor nada fz e, talvez, nada soubesse. Como se livra de tal objeo o jurista? No se livra, porque alude presuno de ter aceito prviamente ser delegado de todos os possuidores ulteriores. Verdadeira confuso: na delegao, falta a gura principal, que o devedor; o delegado, antes da delegao, se obriga perante os delegatrios, que vo ser, sem ainda ter recebido ordem do delegante. Em suma: volta enorme, nda a qual, atravs de noes estranhas, se chega a pretender explicar os fatos obscuros do problema por simples reexposio dos prprios fatos. 6. Seguidores da teoria da delegao. Apesar da fragilidade do recurso delegao, surgiram em Frana, aps a 1. ed. da nossa obra Dos

3.706. Teoria da estipUlao a favor de oUtrem

375

Ttulos ao portador, dois partidrios da teoria da delegao. Ambos procuraram modic-la para lhe aumentarem as possibilidades de xito. Um dles, M. Ghelmegeanu, apresentou, como elementos jurdicos da letra de cmbio, os seguintes: contrato, ato abstrato, substituio no-novatria do devedor e do credor, solidariedade imperfeita, cesso de crdito; e pretendeu que a melhor explicao de tal conjunto seja a delegao. Afastou um dos elementos mais arbitrrios da teoria de E. Thaller. Vejamos como le explicou a inoponibilidade das excees. Entre o delegado e o delegatrio houve contrato unilateral, cujo contedo promessa de pagar, feita pelo delegado. Tal obrigao no tem causa nas relaes jurdicas com o delegatrio, s a tem nas relaes entre o delegado e o delegante. Portanto, entre o delegado e o delegatrio, promessa abstrata. pena que o autor no tivesse lido, antes, as crticas de H. Thl e de R. von Canstein, que assaz puseram mostra a contradio entre a assinao e a promessa abstrata. Justia seja feita a E. Thaller, porquanto, se le recorreu ao artifcio da cauo, foi exatamente para evitar o absurdo da mistura. Outro jurista francs retomou a teoria da delegao, combinando-a, abertamente, com a do ato unilateral abstrato. Vejamos o que disse. O sacado delegado. Mediante o seu aceite, duas operaes se realizam numa s: o que se d com a aceitao dos delegados em geral. O papel da letra de cmbio , portanto, o mesmo, econmicamente, que o da delegao. Donde a conseqncia: a mesma a natureza jurdica (Brethe, Revue trimestrielle de Droit civil, 637). Numa e noutra h a inoponibilidade das excees. Como explic-la? Brethe recorreu ao ato unilateral abstrato. Porta falsa, por onde os juristas costumam sair nas grandes aperturas; mas, se assim tinha de terminar, por que no comear por a? A adoo da teoria unilateralstica, se atende, com preciso, aos trs momentos, soluo. Recorrer a analogias foradas, cortar institutos para que se ajustem aos fenmenos dos ttulos endossveis e inominados, coisa que de nenhum modo se justica, mxime quando, ao nal, se lana mo de ato jurdico unilateral abstrato.

3.706. Teoria da eStiPUlao a FaVor de oUtrem

1. Contedo da teoria. A teoria do contrato (ou da estipulao) a favor de terceiro, que tivemos ensejo de examinar ao expormos as teorias

376

TRATADO DE DIREITO PRIVADO Tomo XXXII

dos ttulos ao portador, logrou ainda alguns seguidores. Poucos, certo. Conforme dissemos noutros lugares, ela transfere o problema. No fundo, os seus autores e partidrios pensavam t-lo resolvido, quando, em verdade, s o deslocaram. Porque a pergunta mestra, a pergunta capital, subsiste na prpria estipulao (ou contrato) a favor de terceiro. Explicao do duvidoso pelo duvidoso. 2. Parecenas entre os dois institutos. inegvel certa igualdade aparente entre o que se observa nos ttulos negociveis e na estipulao a favor de terceiro. Analogia que tambm se encontra entre tais ttulos e muitos outros institutos jurdicos. Ora, o que resta saber-se se tal analogia suciente para explicar, uma pela outra, as duas instituies, ou a menos clara pela mais clara. A prpria diculdade dogmtica, que fazia o encanto do estudo da estipulao a favor de terceiro, concorreu para a seduo de assimilar ao seu fenmeno a anormalidade dos ttulos negociveis. Junte-se isso s semelhanas parciais, como veremos existentes entre les, e teremos a explicao de voltarem a tal hiptese alguns juristas recentes. A primeira consiste no seguinte: tanto por uma como por outra das duas declaraes, as partes criam direito (diz-se) que no aproveitar a qualquer delas, e sim a terceiro, pessoa estranha conveno. Quase sempre, no ao tomador que se h de pagar o ttulo negocivel, mas a outrem, o terceiro, o possuidor sucessivo, talvez posterior a muitos possuidores. sse, estranho conveno inicial, possvelmente no a conhece. (Note-se como se descamba para a relao jurdica subjacente, simultnea ou sobrejacente, supondo-se, ainda mais, que teria de ser de origem negocial.) A segunda ainda mais supercial. Arma que, pela criao do ttulo negocivel, se faz nascer ao futuro ou aos futuros possuidores direito contra o subscritor, ou, na letra de cmbio, contra o sacado. O portador seria o titular de crdito oriundo de contrato. Veja-se, desde logo, a inutilidade de se recorrer estipulao a favor de terceiro. Se no se teme a arbitrria proposio do vnculo contratual entre o portador, futuro, substituvel, e o subscritor, fra mais simples, extraordinriamente mais simples, aceitar-se a autonomia como efeito, necessrio, de tal relao jurdica. Ora, sse carter contratual que destoa e aberra dos princpios do direito e das realidades. No insistiremos nsse ponto, antes tantas vzes versado, e ao qual volveremos, sob outro aspecto, mais adiante. Para os tericos da estipulao a