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DIREITO E DEMOCRACIA

Revista de Ciências Jurídicas - ULBRA Vol. 13 – Nº 1 – Jan./Jun. 2012 ISSN 1518-1685

COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA “SÃO PAULO”

Presidente Adilson Ratund Vice-presidente Jair de Souza Junior

Adilson Ratund Vice-presidente Jair de Souza Junior Reitor Marcos Fernando Ziemer Vice-Reitor e Pró-Reitor de

Reitor Marcos Fernando Ziemer Vice-Reitor e Pró-Reitor de Extensão e Assuntos Comunitários Valter Kuchenbecker

Pró-Reitor de Administração Levi Schneider Pró-Reitor de Pesquisa e Pós-Graduação Erwin Francisco Tochtrop Júnior Pró-Reitor de Graduação Ricardo Willy Rieth Pró-Reitor Adjunto de Graduação Pedro Antonio Gonzalez Hernandez

Capelão Geral Lucas André Albrecht

DIREITO E DEMOCRACIA Indexador: Latindex

Editor Maria Aparecida Cardoso da Silveira

Conselho Editorial

Membros internacionais André-Jean Arnaud (Paris X-Nanterre) Etienne Picard (Université de Paris I/França) Fabio Saponaro (Unitelma Sapienza/Itália) Fernando dos Reis Condesso Giuseppe Tinelli (Università Roma Tre/Itália) Ielbo Marcus Lôbo de Souza (University of Manitoba/Canadá) Jorge Bacelar Gouveia

Julian Mora Aliseda Luigi Ferrajoli (Università Roma Tre/Itália) Raúl Cervini (Universidad de la Republica de Uruguay) Wanda Capeller (Toulouse/França)

Membros nacionais externos Aldacy Rachid Coutinho (UFPR) Anderson Vichinkeski Teixeira (UNISINOS) Cláudio Brandão (UFPE) Cláudio Muradás Homercher (UniRitter) Eduardo Reale Ferrari (USP) Elaine Harzheim Macedo (PUCRS) Gerson Luiz Carlos Branco (PUCRS) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR) Jayme Weingartner Neto (UNILASALLE) José Maria Rosa Tesheiner (PUCRS) Luís Afonso Heck (UFRGS) Miguel Reale Jr. (USP) Nereu José Giacomolli (PUCRS) Orides Mezzaroba (UFSC) Vladimir Passos de Freitas (UFPR)

Membros nacionais internos Daniela de Oliveira Pires (ULBRA) Jorge Trindade (ULBRA) Luiz Gonzaga Silva Adolfo (ULBRA) Marco Felix Jobim (ULBRA) Wilson Antônio Steinmetz (ULBRA)

EDITORA DA ULBRA Diretor: Astomiro Romais Coordenador de periódicos: Roger Kessler Gomes Capa: Everaldo Manica Ficanha Editoração: Roseli Menzen E-mail: editora@ulbra.br

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação - CIP

D598

Direito e Democracia: revista do Centro de Ciências Jurídicas /

Universidade Luterana do Brasil. - Vol. 1, n. 1 (2000)-

Canoas : Ed. ULBRA, 2000- v. ; 23 cm.

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Semestral. A partir do vol. 1, n. 2 (2000), o subtítulo foi modificado para Revista de Ciências Jurídicas. ISSN 1518-1685

1. Direito - periódicos. 2. Ciências jurídicas. I. Universidade Luterana do Brasil.

CDU 34(05)

Setor de Processamento Técnico da Biblioteca Martinho Lutero

Sumário

3

Editorial

Doutrina nacional

4

Administração pública (tributária) e baixa constitucionalidade: ou de como um ato administrativo vale mais do que a Constituição para a administração pública (tributária) Marciano Buffon; Mateus Bassani de Matos

21

Positivismo Jurídico 2: crítica às características centrais Orlando Luiz Zanon Junior

47

Levando o direito a sério: há realmente uma nova escola na teoria do direito? Charles Andrade Froehlich

68

Aportes hermenêuticos sobre direito dos tratados Rafael Köche

85

O plano diretor e o desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentável Adir Ubaldo Reck; Karine Grassi

97

Igualdade, liberdade e responsabilidade convergentes à concepção humanista da vida e da política em Ronald Dworkin Eliseu Raphael Venturi

109

Democracia, garantismo e direitos fundamentais: uma observação do papel da jurisdição no garantismo de Ferrajoli Isadora Ferreira Neves

124

O devido processo constitucional como forma de alcançar a justiça das decisões Juliana de Brito Giovanetti Pontes

138

A exigência da representatividade ao amicus curiae: abertura à participação democrática e a possibilidade de atuação dos movimentos sociais como amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade Geisla Aparecida Van Haandel Mendes

158

O ativismo judicial por meio de súmulas vinculantes: uma análise acerca dos paradoxos da separação de poderes na atualidade Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar

Editorial

Apraz-nos profundamente levar ao público do meio jurídico o primeiro número do décimo terceiro volume da Revista Direito e Democracia, gerida pelo Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil (Canoas/RS). Aproveitamos o ensejo para saudar a entrada no Conselho Editorial Interno do Professor Marco Félix Jobim.

Abrimos este número com a contribuição de Marciano Buffon e Mateus Bassani de

Mato acerca do conito entre a Constituição e os atos administrativos na Administração Pública tributária. O positivismo jurídico é amplamente analisado em suas insuciências no artigo de Orlando Luiz Zanon Junior. Os fundamentos da teoria do direito é objeto de estudo para Charles Andrade Froehlich. Já Rafael Köche faz uma análise hermenêutica do direito dos tratados. O desenvolvimento do turismo socioambientalmente sustentável

é o tema de Adir Urbano Rech e Karine Grassi. Igualdade, liberdade e responsabilidade

na obra de Dworkin são estudados no artigo de Eliseu Raphael Venturi. O garantismo de Ferrajoli e o papel da jurisdição na tutela dos direitos fundamentais é o tema central do

artigo de Isadora Ferreira Neves. Em seu artigo, Juliana de Brito Giovanetti Pontes analisa

o devido processo constitucional como forma de alcançar a justiça das decisões. Geisla

Aparecida Van Haandel Mendes analisa a participação democrática e a possibilidade de atuação dos movimentos sociais como amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade. Por m, concluímos o presente número com um estudo sobre o ativismo judicial por meio de súmulas vinculantes frente ao princípio da separação de poderes, de Michael Procopio Ribeiro Alves Avelar.

Agradecemos aos nossos autores pelas suas valorosas contribuições, sem as quais esta revista não seria uma realidade.

Reiteramos nossa satisfação em receber trabalhos de quem tiver interesse em vê-los publicados na revista.

Os artigos poderão ser remetidos para: revistadireitoedemocracia@gmail.com

Maria Aparecida Cardoso da Silveira Editora

Administração pública (tributária) e baixa constitucionalidade:

ou de como um ato administrativo vale mais do que a Constituição para a administração pública (tributária)

Marciano Buffon Mateus Bassani de Matos

RESUMO O objetivo do trabalho é evidenciar a “baixa constitucionalidade” em que está inserida a administração, mormente a tributária, a partir da análise de um ato administrativo específico. O Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal de 1988, possui um caráter

transformador da sociedade, erigindo parte específica para tratar dos princípios que devem conformar

o exercício da função tributária. A Nova Crítica do Direito incorpora a filosofia hermenêutica

de Heidegger e a hermenêutica filosófica de Gadamer, mostrando que a linguagem deixa de ser mero instrumento, transformando-se em morada do ser. Não mais se interpreta para compreender, mas sim se compreende para interpretar a partir de pré-juízos autênticos. Há o rompimento com os pressupostos metafísicos. Em relação à atividade tributária, em especial, os intérpretes/

juristas continuam refratários à viragem ontológico-linguística e reféns da metafísica, mormente

a objetivista, e em plena dissonância com os postulados constitucionais. O ADI/RFB nº 42/2011

implica clara ofensa ao princípio da legalidade e ao sentido do modelo de Estado instituído pela

Constituição. Palavras-chave: Administração Pública. Estado Democrático de Direito. Nova Crítica do Direito. Baixa Constitucionalidade. Tributação.

Public administration (tributary) and low constitutionality:

Or as an administrative act is worth more than the Constitution for the public administration (tributary)

ABSTRACT The objective is to demonstrate the “low constitutionality” that is inserted the administration, especially the tax, based on the analysis of a specific administrative act. The Democratic State of Law, established by the 1988 Federal Constitution, has a transforming character of society, erecting specific part to address the principles that should conform their exercise of the tax. The New Criticism

Marciano Buffon é Doutor em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor dos cursos de graduação e Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Advogado. Mateus Bassani de Matos é Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Graduado em Direito na UNISNOS. Advogado.

Direito e Democracia

Canoas

v.13

n.1

p.4-20

jan./jun. 2012

4

Direito e Democracia, v.13, n.1, jan./jun. 2012

 

of law incorporates the hermeneutical philosophy of Heidegger and Gadamer’s philosophical hermeneutics, showing that language stops being mere instrument, becoming a dwelling being. No more interpreted to understand, but it is understood to interpret from pre-judgments authentic. There is a break with the metaphysical assumptions. In relation to activity tax, in particular interpreters/jurists continue refractory turning ontological-linguistic and hostages of metaphysics, especially the objectivist, and in full disagreement with the constitutional principles. The ADI/ RFB nº 42/2011 implies clear offense of the principle of legality and to the model established by the State Constitution. Keywords: Public Administration. Democratic State of Law. New Criticism of Law. Low Constitutionality. Taxation.

1 INTRODUÇÃO

Este ensaio tem por objetivo exemplicar como a administração pública tributária valoriza mais um ato administrativo do que a própria Constituição. Para rmar a premissa, será utilizado o Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil (ADI/RFB) nº 42/2011, expedido no nal do ano de 2011, com o objetivo de estabelecer critérios de arrecadação acerca da contribuição previdenciária àquelas empresas que passaram a recolhê-la não mais sobre a folha de salários, mas sim sobre a receita bruta de atividades beneciadas – no momento oportuno à questão será devidamente explicitada.

Primeiramente, analisa-se o Estado Democrático de Direito (paradigma formalmente implementado pela Constituição), relativamente à sua carga de sentido/principiológica, mormente quanto àqueles princípios que expressam garantias aos contribuintes e balizas para a administração em sua função tributária. Se o objetivo da pesquisa é vericar o desrespeito por parte da administração em sua função tributária, imprescindível destacar as garantias dos contribuintes.

Num segundo momento, buscando amparo doutrinário em Lenio Streck, analisa-se a contribuição da Nova Crítica do Direito – que procura superar o objetivismo/subjetivismo com fundamento em Heidegger e Gadamer – e do Constitucionalismo Contemporâneo – que contrasta com o neoconstitucionalismo, desconsiderando os efeitos que a recepção acrítica de determinadas teorias gerou no Judiciário Brasileiro.

Por m, apresenta-se o ato administrativo utilizado como premissa, e, que, conforme será demonstrado, pretendeu estabelecer critérios de arrecadação ao largo do princípio da legalidade. Em pleno século XXI, estando em vigor no Brasil o Estado Democrático de Direito (ainda que formalmente), a administração pública tributária continua refratária ao paradigma instituído pela Constituição, e, especialmente, à virada linguística operada pela losoa hermenêutica e pela hermenêutica losóca.

Passa-se, então, à vericação do modelo de Estado instituído pela Constituição brasileira, e aos objetivos e princípios que nela se encontram expressos, e estão atrelados, ainda que indiretamente, à tributação.

2 OS CONTORNOS PRINCIPIOLÓGICOS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Em razão do aprofundamento das experiências do Estado Social e em face das circunstâncias e contingências históricas que o conformaram, ocorreu uma sosticação desse modelo estatal, o qual se transformou no denominado Estado Democrático de Direito, atrelado à ideia de legitimação do poder pelo povo.

O referido modelo estatal assumiu uma inegável função transformadora da realidade social, haja vista que essa nova concepção impõe ao Estado o papel de direcionar as suas ações no sentido de construir uma sociedade menos desigual. Expresso de outra forma, cabe ao Estado Democrático de Direito a utopia (?) da concretização da igualdade material, razão pela qual Bolzan de Morais (2002, p.37/38) explica:

O Estado Democrático de Direito emerge como um aprofundamento da fórmula, de

um lado, do Estado de Direito e, de outro, do Welfare state. Resumidamente pode-se

dizer que, ao mesmo tempo em que se tem a permanência em voga da já tradicional questão social, há como quê sua qualicação pela questão da igualdade. Assim o conteúdo deste se aprimora e se complexica, posto que impõe à ordem jurídica e

à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação do status quo.

Nessa nova organização social, o Estado tem um papel decisivo no sentido de não apenas assegurar a igualdade formal, mas, sobretudo, alcançar a igualdade material, isto é, o Estado passa a ter, como condição de existência, a busca de meios que possam minimizar as desigualdades decorrentes do modelo econômico vigente.

Entretanto, o Estado Democrático de Direito, apesar de ter nascido sob o inuxo do neoconstitucionalismo – carregando consigo a marca de um projeto de transformação social – encontra-se mergulhado em dilemas para efetivação das promessas constitucionais. Nesse sentido, Bolzan de Morais (2002, p.151/153) alerta que o grande dilema que parece ser vivido hoje é aquele que contrapõe o descompasso entre as promessas constitucionais e as possibilidades de sua realização.

Mas é fato que no Brasil, o novo texto constitucional representa uma ruptura do modelo de direito e de Estado, a partir de uma perspectiva claramente dirigente e compromissária (STRECK; MORAIS, 2006, p.139), ou seja, a constituição do chamado Estado Democrático de Direito, considerada um novo paradigma, propõe a superação do direito enquanto sistema de regras, a partir dos princípios:

O

Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não

se

restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das

condições sociais de existência. Assim, seu conteúdo ultrapassa o aspecto material

de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública no processo de construção e reconstrução de

um projeto de sociedade, apropriando-se do caráter incerto da democracia para veicular uma perspectiva de futuro voltada à produção de uma nova sociedade, onde a questão da democracia contém e implica, necessariamente, a solução do problema das condições materiais de existência. (STRECK, 2006, p.97)

Frente aos objetivos do Estado Democrático de Direito e aos problemas ora enfrentados por esse modelo de Estado, as questões que se colocam são: “Como se interpreta adequadamente o texto que constitui esse Estado Democrático de Direito? Como se aplica e se é possível alcançar condições interpretativas capazes de garantir efetividade aos objetivos propostos?” (STRECK; MORAIS, 2006, p.138).

Não há como se sustentar ser adequado que um país tenha um texto constitucional que funda objetivos a serem cumpridos, e, por outro lado, esses não passam de mera promessa, sem efetivação prática. Assim, a criação do Estado Democrático de Direito aponta para o resgate de promessas não cumpridas da modernidade, circunstância que assume especial relevância em países periféricos e de modernidade tardia, como o Brasil (STRECK, 2006, p.104). Como ressalta Marciano Buffon (2009, p.31):

Esse modelo estatal assume uma inegável função transformadora da realidade social, haja vista que essa nova concepção impõe ao Estado o papel de direcionar suas ações no sentido de construir uma sociedade menos desigual. Ou seja, cabe ao Estado Democrático de Direito a utopia (?) da concretização da igualdade

material, [

].

A Constituição Brasileira de 1988 instituiu (ainda que, formalmente) o Estado Democrático de Direito. Como já analisado anteriormente, trata-se de um aprofundamento do Estado Social que agregou, em seu seio, o plus democrático, dando, em tese, o poder ao povo de participar das decisões, de modo indireto, via representantes escolhidos por votação. Nesse tipo de Estado, há uma evolução na busca da igualdade, na medida em que não se pretende apenas uma isonomia formal, relativamente aos direitos civis e políticos do clássico Estado Liberal Burguês, mas a concretização da igualdade substancial, aquela que almeja, no limite de suas possibilidades, o mesmo direito à saúde, à educação e às rendas. De acordo com Bolzan de Morais (2011, p.151):

Quando se constitucionaliza o chamado Estado Democrático de Direito, deve- se atentar para o que isso signi ca e, por consequência, para as condições, possibilidades e limites de realização das promessas construídas no/pelo “contrato constitucional” e contidas no bojo da Carta Política que o caracteriza, bem como há que se ter em mente tratar-se de um Estado Democrático de Direito, cuja

mente tratar-se de um Estado Democrático de Direito, cuja normatividade não apenas organiza o poder –
mente tratar-se de um Estado Democrático de Direito, cuja normatividade não apenas organiza o poder –

normatividade não apenas organiza o poder – e mesmo por isso – mas, também, dene seus procedimentos e espaços de atuação

A Carta Magna traz, entre seus fundamentos, a busca pela efetivação da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, em paralelo com a livre iniciativa (art. 1º). Também adota, como objetivos fundamentais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento social, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos (art. 3º).

Com relação aos Direitos Econômicos e Sociais, restou positivado também, na Lei Maior, o direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, além da assistência aos desamparados, entre outros (art. 6º). Deve-se referir, ainda, que a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196), assim como a educação (art. 205), a cultura (art. 215) e o desporto (art. 217). Sob a perspectiva da ordem econômica, está esculpido que a república tem por m assegurar a todos a existência digna, de acordo com os ditames da justiça social e, entre vários princípios, a redução das desigualdades regionais e sociais, como balizamentos da livre iniciativa (art. 170).

Dentro desse contexto, o Sistema Tributário Constitucional prevê, no art. 150 da Constituição Federal, as limitações ao poder de tributar, positivando importantes princípios tributários, como o da legalidade, da igualdade, da anterioridade, da vedação ao consco, à limitação ao tráfego de pessoas ou bens. Além disso, o referido artigo descreve as hipóteses de imunidade, que preveem a não incidência de impostos sobre a renda, o patrimônio ou os serviços de determinadas entidades que buscam os ns perseguidos pela Constituição. Ademais, consta, no § 1º, do art. 145 da Constituição Brasileira, o princípio da capacidade contributiva, o qual corresponde a um desdobramento da ideia de igualdade e constitui um instrumento que deve ser utilizado na busca de uma tributação adequada por meio de seus aliados: a progressividade e a seletividade.

Em vista das constatações referentes à carga principiológica do Estado Democrático de Direito, Marco Aurélio Grecco (2009, p.173/174) aduz que a Constituição não foi apenas rearranjo de dispositivos, ela trouxe alterações no próprio fundamento constitucional da tributação, passando a ser a ideia de solidariedade, pois o Estado surge como criatura da sociedade civil para atuar na direção do atendimento às prioridades e objetivos por ela denidos no próprio texto nos art. 1º e 3º. Criar os tributos já não é mais mero poder do Estado, mas um dever social ou cívico, amparado na solidariedade, que se atende pelo ato de contribuir para as despesas de acordo com a capacidade contributiva. Em razão disso, o autor assinala que o Estado está investido na função de tributar ao invés do poder de fazê-lo, como antigamente.

O Estado necessita essencialmente de receitas derivadas para cumprir os seus objetivos, as quais são obtidas via tributação. Frente aos ns do Estado Democrático de Direito, em conjunto com as diretrizes do sistema tributário constitucional, a tributação é um forte instrumento na busca pela concretização dos direitos dos cidadãos, na medida em que pode exigir de cada cidadão aquilo que ele tem condições de entregar para colaborar com os demais, exercendo assim seu dever/direito de cidadania e fortalecendo a questão ideológica que permeia esse tipo de Estado: a solidariedade.

É preciso levar em conta “que os princípios são dotados de um conteúdo

deontológico” (STRECK, 2012, p.70), e devem, por isso, estarem por detrás de todas as normas, ou seja, os princípios são à base de sustentação do sistema normativo.

Portanto, não se pode concordar com normas no âmbito do direito tributário que estejam em desacordo com princípios como o da igualdade, da capacidade contributiva etc., justamente pelo fato de que, ao estar de acordo com tais postuladas, invariavelmente

a tributação contribuirá, a seu modo, para a máxima proteção e ecácia das garantias constitucionais, corroborando a concretização dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Conforme Lenio Streck (2012, p.68/69) ensina, os princípios constitucionais instituem o mundo prático no direito e essa institucionalização representa um ganho qualitativo para o direito, na medida em que o juiz tem um dever de decidir de forma correta. Desse modo, tem-se o seguinte: não há regra sem um princípio instituidor. Sem um princípio instituinte, a regra não pode ser aplicada, posto que não será portadora do caráter de legitimidade democrática. Logo, não é correto falar em uma axiologia principiológica, mas sim em uma deontologia dos princípios, visto que são os princípios que instituem as bases para a normatividade do direito, pois as regras não acontecem sem os princípios. Os princípios sempre atuam como determinantes para a concretização do direito, enquanto as regras constituem modalidades objetivas de solução de conitos.

Nessa linha, Lenio Streck (2012, p.69/70) sustenta que a normatividade assumida

pelos princípios possibilita um “fechamento interpretativo” próprio da blindagem hermenêutica contra discricionarismos judiciais, porque retira seu conteúdo normativo de uma convivência intersubjetiva que emana dos vínculos existentes na moralidade política da comunidade. Acresça-se, ainda, que a regra só se aplica em face do caráter antecipatório do princípio. O princípio está antes da regra. Somente se compreende

a regra através do princípio. Os princípios não são princípios porque a Constituição

assim diz, mas a Constituição é principiológica porque há um conjunto de princípios

que conformam o paradigma constitucional, de onde exsurge o Estado Democrático de Direito.

Estabelecidos os contornos do Estado Democrático de Direito e o norte a ser seguido relativamente à função tributária, ruma-se, pois, à analise dos pontos pertinentes em relação à Nova Crítica do Direito, inserida no contexto do Constitucionalismo Contemporâneo.

3 A NOVA CRÍTICA DO DIREITO NO CONTEXTO DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

A Nova Crítica do Direito – expressão cunhada por Lenio Streck – representa a

incorporação da viragem ontológico-linguística produzida por Heidegger e Gadamer no direito em termos de hermenêutica jurídica. Diferentemente do senso comum teórico dos juristas (WARAT, 1994, p.14/15), Lenio Streck (2010, p.90) rompe com a metafísica

clássica e moderna no direito, isto é, faz uma cisão entre a hermenêutica jurídica e o objetivo/subjetivismo. Nesse sentido, destaca:

a Nova Crítica do Direito ou a Crítica Hermenêutica do Direito é uma

nova teoria que exsurge da fusão dos horizontes da losoa hermenêutica, da hermenêutica losóca e da teoria integrativa dworkiniana. Dela exsurge a tese de

que há um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como “adequada à Constituição”.

] [

As questões que se colocam, portanto, são: “como aplicar de forma adequada

a Constituição? E de que forma entender a Constituição como um documento

fundamentalmente direcionado à defesa dos direitos fundamentais do cidadão?” (STRECK, 2007, p.XXXIII). Quando o intérprete está diante de um texto, estará no

entre-meio do círculo hermenêutico. É por isto que o conceito de círculo hermenêutico

é antitético à noção de dedução. Há um movimento antecipatório da compreensão, cuja condição ontológica é o círculo hermenêutico (STRECK, 2004, p.210). Oportunas às palavras de Lenio Streck (2004, p.222):

O sentido da Constituição não pode continuar velado (isto porque, passados quinze anos desde sua promulgação, grande parte de seu texto continua inefetivo, portanto, não descoberto). Por isto, para interpretar a Constituição (entendida como o novo, o estranho), é necessário, primeiro, tornar transparente a própria situação hermenêutica para que o estranho ou diferente (sinistro) do texto possa fazer-se valer antes de tudo, isto é, sem que nossos pré-juízos não esclarecidos exerçam aí sua despercebida dominação e assim escondam o especíco do texto.

Uma hermenêutica jurídica que se pretenda crítica necessita dos dois teoremas fundamentais de Heidegger, que são o círculo hermenêutico e a diferença ontológica. Com o círculo hermenêutico é possível concluir que o método sempre chega tarde, porque o Dasein se pronunciou de há muito; pela diferença ontológica, verica-se que o ser é sempre o ser de um ente, com o que se rompe com a possibilidade de subsunções/ deduções, uma vez que o sentido é existencial, e não algo xado sobre o ente, que esteja atrás dele ou que não sabe onde esteja (STRECK, 2010, p.77/78).

A partir do rompimento com o paradigma metafísico, a linguagem abandona sua

condição de mero instrumento, que traduz a essência das coisas ou os conceitos, e passa

a se constituir, nas palavras de Heidegger, “na morada do ser”. A linguagem se torna a

condição de possibilidade do próprio ser, e não mais uma terceira coisa na relação entre sujeito e objeto. A interpretação deixa de ser uma mera reprodução do sentido preexistente e passa a ser uma constante construção de sentido (BUFFON, 2011, p.233).

A orientação do olhar hermenêutico quer que a linguagem seja recebida por sua

vontade de expressão, contra o sentido objetivante que se xa no conteúdo lógico do que foi expresso. Ser e Tempo deu conta de que a compreensão e interpretação do homem

é linguística, ao acentuar o caráter originário do discurso. Assim, a linguagem se faz valer como a “morada do ser”, assumindo a precedente e insuperável revelação do ser (GRONDIN, 1999, p.172/173).

Examinar a diferença entre ser e ente, portanto, é fundamental para compreender Heidegger. Para ele, o ser dos entes não é em si mesmo um outro ente. Chama-se de ente, muitas coisas e em sentidos diversos. Ente é tudo de que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos dessa ou daquela maneira; ente também é como nós mesmos somos. Ser está naquilo que é e como é, na realidade, no ser simplesmente dado no teor

e recurso, no valor e validade, na presença, no há.

O ente é diferente do ser, pois o ser só se manifesta como tal a partir do ente. O ser

será sempre um ser de um ente, e por isso com ele não se confunde. Conforme Lenio Streck (2004, p.206/207), o conceito de ser é o mais universal e mais vazio, e por isso

não necessita de denição. Como o próprio Heidegger (1995, p.32) explica:

Chamamos de “ente” muitas

coisas e em sentidos diversos. Ente é tudo de que falamos, tudo que entendemos,

com que nos comportamos dessa ou daquela maneira, ente é também o que e como nós mesmos somos. Ser está naquilo que é e como é, na realidade, no ser simplesmente dado no teor e recurso, no valor e validade, na pre-sença, no há.

O ser dos entes não é em si mesmo um outro ente. [

]

A diferença é extrema entre todo ente – e o ser. Todos os entes levam à diferença.

Na hermenêutica losó ca, a diferença entre o ente e ser é denominada diferença ontológica. O ser não é nada de ente, só o ente é; não se pode dizer que o ser é. O giz, a mesa, o anteatro do curso, a montanha, o rio, o pássaro, o anjo, Deus etc., todos estes entes contribuirão para levar a pensar que, se eles são, seu ser não é do modo como eles são. O Ser do giz não é como o próprio giz (DUBOIS, 2004, p.86).

A ideia de ser de Heidegger caminha para pensar o ente em razão de estar vinculada

à questão do ser. O ser heideggeriano é o elemento através do qual se dá o acesso aos

entes, ele é a condição de possibilidade. Aí reside a diferença ontológica. A condição de possibilidade (fundamentação), por sua vez, somente se dá pelo círculo hermenêutico, na medida em que opera apenas mediante a compreensão do Dasein, que o ser humano que se compreende (STEIN, 2008, p.116).

O ser se manifesta a partir do ente. O ser é sempre um ser de um ente. O ser

se constitui na condição de possibilidade do conhecimento em geral. A revelação, a compreensão do ser, que distingue o ser do ente, sustenta o nosso conhecimento, isto é, todo vir ao encontro dos entes.

O novo paradigma se trata de uma “virada hermenêutica”, que no Direito Lenio

Streck (2010, p.17) vem denominando de Nova Crítica do Direito, signicando uma nova forma de abordagem na losoa na qual a primeira tarefa é “o reconhecimento de que a universalidade da compreensão é condição de possibilidade da racionalização (ou da positivação)”.

Nesse novel contexto crítico, a linguagem passa a ser condição de possibilidade, e não mais uma terceira coisa que se coloca entre o sujeito e o objeto, ou entre um sujeito e um objetivo (para se referir tanto ao objetivismo quanto ao subjetivismo); ela é o que está dado, e por isso não é o sujeito que constrói o próprio objeto de conhecimento, o típico sujeito solipsista (STRECK, 2010, p.17).

A hermenêutica de Gadamer também se situa na linguagem. Para ele “ser, que pode

ser entendido, é linguagem” sendo que “a linguagem não se realiza em enunciados, porém como conversação”. A compreensão da linguagem resulta da pertença a uma tradição em continuada formação, ou seja, da pertença a uma conversação, pela qual o que foi expresso adquire para o homem consistência e signicado (GRONDIN, 1999, p.196/197). Nesse

sentido, Jean Grondin (1999, p.1999) expressa:

Para discutir corretamente a própria linguagem, e não para evitá-la ou enganá-la, é preciso realizar conjuntamente o não dito, a conversação interior. Mas, retê-la signica que a hermenêutica da linguagem escolhe, como seu ponto de partida, o horizonte da linguagem, ou melhor, do enunciado.

Portanto, a compreensão, que é congurada e acontece por meio da linguagem, deve ser capaz de realizar conjuntamente todo o conteúdo da linguagem, a m de que possa chegar até o ser, o qual ela ajuda a expressar. Assim, a fundamental linguisticidade da compreensão se manifesta menos nos enunciados do homem, do que na busca de linguagem daquilo que ele tem na alma e quer externar. E é essa realização conjunta da palavra interior que irá fundamentar a universalidade da hermenêutica (GRONDIN, 2009, p.200).

Na linguagem, a dimensão da conversação interior (o dizer do homem signica sempre mais do que ele realmente expressa) é hermeneuticamente signicativa. Um pensar ou um visar sempre irá além daquilo que realmente alcança o outro, no que é concebido como linguagem, em palavras. A vida e a essência da linguagem se completa por uma não silenciada aspiração pela palavra adequada (GRONDIN, 2009, p.204).

Essa “nova crítica” realizada a partir da hermenêutica insere-se no movimento do Constitucionalismo Contemporâneo – expressão cunhada para rescindir com as aporias do neoconstitucionalismo –, para o qual a teoria da interpretação/argumentação deve ser abordada a partir da hermenêutica da faticidade, recolocando a discussão do enfrentamento do positivismo e da indeterminabilidade do direito no contexto da losóca diferença entre texto/ente e norma/ser, que é ontológica, abrindo espaço para a construção de respostas

hermeneuticamente adequadas à Constituição. A hermenêutica leva vantagem sobre as demais teorias, tendo na interpretação, como foco principal, a faticidade, ou seja, o modo prático de ser-no-mundo (de um alguém engajado no mundo) comanda a atividade compreensiva; no direito, costuma-se chamar de caso concreto (STRECK, 2011, p.70).

O Constitucionalismo Contemporâneo representa um redirecionamento na práxis

político-jurídica, que se dá em dois níveis: em relação à teoria do Estado e da Constituição, com o surgimento do Estado Democrático de Direito; quanto à teoria do direito, a partir da reformulação das teorias das fontes, devendo a lei ceder espaço à Constituição, da teoria da norma, ganhando os princípios o caráter normativo, e na teoria da interpretação,

a

partir da Nova Crítica do Direito, a m de alcançar uma blindagem às discricionariedade

e

aos ativismos (STRECK, 2011, p.37).

Dessa forma, o Constitucionalismo (Contemporâneo – compromissário, principiológico e dirigente) deve signicar uma ruptura com o positivismo jurídico em suas diversas formas, não sendo possível sustentar nenhuma forma de discricionariedade judicial neste momento histórico, por estar ligada ao subjetivismo (sujeito-objeto), avesso ao paradigma intersubjetivo (entre sujeitos, pelo compartilhamento da pré-compreensão/ pano de fundo), pelo que é incompatível com o Estado Democrático de Direito (STRECK, 2011, p.65/66). É preciso desvelar o novo – entendido como o Estado Democrático de

Direito:

 

Por isso, o des-velar do novo (Estado Democrático de Direito, sua principiologia

e a consequente força normativa e substancial do texto constitucional) pressupõe

a desconstrução/destruição da tradição jurídica inautêntica, mergulhada na crise de

paradigmas. Ao des-construir, a hermenêutica constrói, possibilitando o manifestar- se de algo (o ente “Constituição” em seu estado de des-coberto). O acontecimento da Constituição será a revelação dessa existência do jurídico (constitucional), que está aí, ainda por des-cobrir. O acontecer será, assim, a des-ocultação do que estava aí velado. (STRECK, 2004, p.224)

É

preciso ter presente que a noção de constitucionalismo trouxe para o âmbito

da Constituição temas que antes eram reservados à esfera privada, fazendo com que a Constituição acabe publicizando espaços que antes eram reservados aos interesses privados, a partir da elevação de uma materialidade que ocorre pelos princípios. Uma Constituição nova exige novos modos de análise: uma nova teoria das fontes e uma nova

teoria da norma, além de uma nova teoria hermenêutica. Ou seja, uma nova constituição, dentro de um novo paradigma, deve ser vista com os olhos do novo, por isso “também o modelo de conhecimento subsuntivo, próprio do esquema sujeito-objeto, cedendo lugar

a um novo paradigma interpretativo” (STRECK, 2011, p.66/67).

O direito não é mais ordenador como na fase liberal; tampouco promovedor como

no Estado Social, mas sim transformador da realidade na era do Estado Democrático de Direito. E é por isso que se dá o aumento de tensão em direção à jurisdição

constitucional, que no modelo de Estado atual vai se transformar em garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da democracia (STRECK, 2011, p.67). Como ressalta Lenio Streck (2010, p.89):

O que deve ser dito é que o problema do sentido do direito se situa antes do

problema do conhecimento. O jurista não “fabrica” o seu objeto do conhecimento.

A compreensão, pela sua “presença antecipada”, é algo que não dominamos. O

sentido não está à nossa disposição! Por isso é que – e de há muito venho insistindo nisso (e me permito repetir a esta altura destas reexões) – não interpretamos para compreender, e, sim, compreendemos para interpretar. A interpretação, como bem diz Gadamer, é a explicitação do compreendido. Com isso, são colocados em xeque

os modos procedimentais de acesso ao conhecimento.

A partir dessas questões é que se pode falar na possibilidade de respostas hermeneuticamente adequadas à Constituição no direito. Não se pode descurar o fato de que o direito é constituído por textos (dispositivos) compostos por palavras ambíguas e polissêmicas e que possuem caráter abrangente, sendo que não se consegue esgotar todos os casos em que serão aplicados antes de analisar a situação concreta. Entretanto, será o próprio direito, por meio de princípios informados pela Constituição, que resolverá esse problema. Nesse sentido, percucientemente Lenio Streck (2010, p.93) adverte:

Ora, interpretar é dar sentido (Sinngebung). É fundir horizontes. E o direito

é composto por regras e princípios, “comandados” por uma Constituição. Assim,

armar que os textos jurídicos contém vaguezas e ambiguidades e que os princípios podem ser – e na maior parte das vezes são – mais “abertos” em termos de possibilidade de signicado, não constitui novidade, uma vez que até mesmo os setores mais atrasados da dogmática jurídica já se aperceberam desse fenômeno.

O que deve ser entendido é que a realização/concretização desses textos (isto é,

a sua transformação em normas) não depende – e não pode depender – de uma

subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os sentidos a serem atribuídos fossem fruto da vontade do intérprete. Ora, fosse isso verdadeiro, teríamos que dar razão e Kelsen, para quem a interpretação a ser feita pelos juízes é um ato de vontade. Isso para dizer o mínimo.

]. [

A dialética entre texto e atribuição de sentido ao texto não pode ser “afogada” por pressupostos metafísicos como ora se constata, estando o intérprete refém do esquema sujeito-objeto, notadamente sob a tradição erigida pelo paradigma do Estado Democrático de Direito. Daí que a tese de Lenio Streck (2012, p.87/88), referente à construção de uma teoria do direito adequada aos postulados do Constitucionalismo Contemporâneo, apresenta-se de maneira completamente ruptural com relação à tradição constituída sob a égide do positivismo exegético/normativista. A hermenêutica possibilita o enfrentamento e

a superação do decisivo problema, não enfrentado pelo positivismo, que é da interpretação do direito, e que é, ao mesmo tempo, o problema da aplicação.

Portanto, não mais se sustenta, nos tempos que ora sucedem, que a administração pública brasileira continue a desprezar os inuxos constitucionalistas e losócos que permeiam a atividade interpretativa, mormente os juízes. A constituição simplesmente não pode ser aquilo que o intérprete pensa ou quer que ela seja.

Urge que se permite ao texto constitucional dizer algo; é preciso que a linguagem, dentro do necessário contexto intersubjetivo seja condição de possibilidade e não mero instrumento entre o sujeito e o objeto, isto é a linguagem não poder ser utilizada como ferramenta para o assujeitamento do objeto por parte do intérprete, assim como este também não pode/deve ser assujeitado pelo objeto a partir de uma linguagem conceitual objetivista.

Vistas as principais bases da Nova Crítica do Direito, no sentido de construir um ferramental adequado para, a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito inserido no Constitucionalismo Contemporâneo, direcionar as críticas àquilo que contraria esse modelo de Estado, ruma-se à parte nal do trabalho, em que se ampara a premissa instituída, de que a administração não respeita os postulados constitucionais tributários (em pleno século XXI, ainda).

4 O OBJETO DA PROBLEMÁTICA: ADI/RFB Nº 42/2011 E DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Apesar de todo o catálogo de princípios estabelecidos na Constituição com relação

à tributação – mormente o princípio da legalidade reiterado no art. 150, inc. I – , esta

não vem sendo exercido como deveria ser, ou seja, não vem sendo utilizada de forma adequada ao texto constitucional. A administração pública faz de conta que não se encontra vinculada aos princípios constitucionais. Ao invés de dar-se conta que ao exigir tributos exerce uma importante função constitucional, 1 pensa-se estar em um pseudossistema medieval, em que a exigência de tributos confundia-se com poder.

Relativamente à administração, verica-se claramente a presença do que Lenio Streck chama de “Baixa Constitucionalidade”, fenômeno pelo qual se respeita menos

a Constituição do que qualquer outro veículo normativo. Aliás, em matéria de direito

tributário, isso não é novidade: há a Constituição para estabelecer as balizas; as leis para criar os tributos, os decretos para regular as leis, as instruções normativas para “normatizar” os decretos, as portarias de cada órgão, as portarias conjuntas, os atos declaratórios etc., enm, diversos meios para o servidor decidir qual o melhor lhe aprouver sem se preocupar

1 Arma-se ser a atividade de exigir tributos uma importante função constitucional, porque nos dias atuais, praticamente toda a receita obtida pelo Estado para o custeio das despesas e da implementação de políticas públicas provem de receitas derivadas, ou seja, dos tributos. Com a onda globalizante de privatizações, ocorridas no Brasil principalmente nos governos COLLOR e FHC, o Estado brasileiro encontra-se destituído das possibilidades de angariar recursos via receitas originárias.

com o que a Constituição determina, mas preocupando-se apenas com não colocar o seu “couro” em risco. Entretanto, como critica Lenio Streck (2007, p.XXI):

Independentemente disso, a Constituição não pode ser aquilo que queremos que ela seja. Nem tampouco a história (tradição) consegue eliminar a possibilidade de formulação de novos argumentos teóricos fora do texto da Constituição. Ou seja, a concepção hermenêutica do sentido da Constituição implica uma dialética constante entre texto (que não deve estar assujeitado ao interprete) e a atribuição de sentido a esse texto. Consequentemente, não é mais possível falar em deduções ou induções (ou, acrescento, subsunções): pensar assim seria admitir um retorno ao esquema sujeito-objeto, considerado superado na elaboração de qualquer perspectiva hermenêutica de uma Constituição cujo texto é atravessado pelo rio da história.

Recentemente, ocorreu uma situação na qual se constata claramente a crítica apontada. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, fruto da conversão da Medida Provisória nº 540/2011, empresas de determinados setores passaram

a recolher a contribuição previdenciária à alíquota de 1,5% sobre o valor da receita bruta, em substituição à contribuição de 20% sobre as remunerações pagas aos empregados. A nova forma de recolhimento passou a viger em 1º de dezembro de 2011.

A Secretaria da Receita Federal, usurpando a competência do Poder Legislativo,

expediu o Ato Declaratório Interpretativo – ADI RFB nº 42, de 15 de dezembro de 2011, estabelecendo que a contribuição previdenciária a cargo da empresa (20% sobre os rendimentos dos empregados) não incidiria apenas sobre o valor correspondente a 1/12 (um doze avos) do décimo terceiro salário dos empregados, referente à competência de dezembro de 2011. Sobre o saldo do valor do décimo terceiro salário relativo às competência anteriores a dezembro de 2011, estabeleceu que incidiriam as contribuições na forma do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Dessa forma, ainda que – a partir de 1º de dezembro de 2011 – a Contribuição Previdenciária Patronal sobre a folha tenha sido substituída

pela nova contribuição sobre o faturamento, a Receita Federal entendeu que as empresas deveriam contribuir à alíquota de 20% sobre o valor resultante das competências anteriores

a dezembro de 2011 do décimo terceiro devido aos segurados empregados.

O Ato Declaratório (supostamente) Interpretativo trata-se de uma verdadeira

aberração. Ora, se é necessário lei para estabelecer base de cálculo e fato gerador de tributo, como a Receita Federal pretendeu modicar tais elementos do tributo por ato administrativo? Será que a Constituição não importa para a Receita Federal? Ou melhor:

para que serve a Constituição se não há respeito sequer ao princípio da legalidade?

O malfadado ADI/FRB causa espanto também por outras questões: o Plano Brasil

Maior foi instituído via Medida Provisória, pelo chefe do Poder Executivo Federal, então, como pode a Receita Federal querer contrariá-lo? Ainda: a própria Instrução Normativa RFB nº 971/2009, disciplina no art. 52, inc. III, alínea “h”, que se considera ocorrido

o fato gerador em relação ao décimo terceiro no mês de pagamento da última parcela, quando a referida graticação é devida.

Não obstante, tendo a discussão sido levada ao judiciário via Mandado de Segurança, teve juiz denegando a ordem, de forma a acolher o fundamento da Receita Federal de que o fato gerador do 13º salário, na verdade, ocorre a cada mês trabalhado ou fração de 15 dias. O argumento do juiz, no caso, foi de que a interpretação deve ser feita de forma sistemática, analisando todos os dispositivos legais em apreço. 2

Assim, a partir de uma simbiose entre leis do direito do trabalho e leis de direito tributário, o intérprete acabou por denir via jurisdição fato gerador e base de cálculo novos para o tributo, esquecendo-se de iniciar a sua análise por um corolário básico do Estado de Direito: o princípio da legalidade. Oportuna à crítica de Lenio Streck (2010,

p.94/95):

É espantoso vermos colocados lado a lado os princípios constitucionais e os velhos princípios gerais do direito. É como se não tivéssemos aprendido nada nesses duzentos anos da teoria do direito. Ora, há um sério equívoco neste tipo de incorporação legislativa, visto que, como demonstrei em meu Verdade e Consenso – não há como armar, simultaneamente, a existência de princípios constitucionais (cujo conteúdo deôntico é fortíssimo) com os princípios gerais do direito, que nada mais são do que instrumentos matematizantes de composição das falhas do sistema. Vale dizer, os princípios gerais do direito não possuem força deôntica, mas são acionados apenas em casos de “lacunas” ou de obscuridade da previsão legislativa (esses dois fatores – lacuna e obscuridade – decorrem muita mais da situação hermenêutica do intérprete do que exatamente da legislação propriamente dita).

Não obstante o juiz de primeiro grau ter denegado a segurança no case referido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo-lhe sido devolvida a questão, deu provimento ao apelo do contribuinte, reconhecendo-se a ilegalidade do referido ato administrativo que se dizia interpretativo.

Entretanto, nos dias atuais, em que a Constituição “constitui a ação”, não se pode mais admitir a utilização de velhas técnicas de interpretação em detrimento dos princípios constitucionais que alicerçam o Estado Democrático de Direito, notadamente o princípio da legalidade no caso em apreço.

Os operadores do direito administrativo não estão livres das inuências do passado, estando determinados por uma tradição na qual são jogados. É imprescindível, assim, ser

2 Trata-se de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5005173-64.2012.404.7108, distribuído junto à 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo, em que são partes: H. Kuntzler & Cia Ltda. e Delegado da Receita Federal do Brasil em Novo Hamburgo, disponibilizado em 24 jul. 2012. Disponível em: <http://www2.trf4.jus.br/ trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&txtV alor=50051736420124047108&selOri gem=RS&chkMostrarBaixados=&todasfases=S&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=&txtPalavraGerada=& txtChave= >. Acesso em 07 ago. 2013.

capazes de apreciar sua verdadeira posição na história e fugir dos paradigmas objetivistas/ subjetivistas. A tradição na qual o intérprete é jogado acaba por selecionar seus juízos, e, este “já acontecido”, inuencia na compreensão de forma a não permitir um juízo neutro (OHLWEILER, 2003, p.286). Faz-se necessário aderir à viragem ontológico-linguística, de forma a exercer a atividade administrativa de forma adequada à Constituição.

O intérprete deve ter consciência e revolver seus preconceitos, de forma a entender

que dentro do novo paradigma formado por esse modelo de Estado, a lei cede espaço à Constituição, os princípios ganham força normativa e é preciso ocorrer um deslocamento dos positivismos para a Nova Crítica do Direito, que incorpora a losoa hermenêutica

e a hermenêutica losóca, de forma a compreender para interpretar autenticamente o direito.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As transformações ocorridas no Direito, em que a Constituição implementa o Estado Democrático de Direito, exigem que se rompa com os paradigmas positivistas predominantes, que até então são utilizados para a aplicação do Direito. O novo, deve ser visto com novos olhos. E o Constitucionalismo Contemporâneo demanda essa ruptura, essa superação do positivismo em suas mais variadas formas, implicando mudanças signicativas no âmbito da interpretação, uma vez que deixa de apostar no método para aplicação do Direito, para demonstrar que a hermenêutica deve ser compreendida como um processo construtivo, e não meramente reprodutivo.

Com o novo modelo de Estado instituído, surge um paradigma a partir do qual a lei cede espaço à Constituição, os princípios adquirem normatividade e em termos de teoria da interpretação, supera-se a metafísica clássica e a losoa da consciência, dando espaço para um redirecionamento à viragem ontológico-linguística de Heidegger e Gadamer, que supera os positivismos. O sujeito passa a não ser mais o fundamento do conhecimento, estabelecendo-se uma necessária intersubjetividade, uma conversação através da linguagem para que ocorra a fusão de horizontes necessária para uma compreensão apta

a uma nova construção de sentido.

É claro que a construção de sentido não pode signicar invenção, ou seja, não

podem ser desrespeitados os limites semânticos dos textos da Constituição e dos códigos;

ela não pode implicar em livre arbítrio, assim como o direito não pode ser aplicado mecanicamente, por meio de técnicas – deve consistir em atribuição de sentido, a qual se realiza pela interpretação, no caso concreto, uma vez que o sentido é construído temporalmente e a partir do que faz parte da tradição (Gadamer), relacionando-se com a distinção entre ser e ente (Heidegger).

Para um retomar hermenêutico com o intuito de compreender os princípios constitucionais aptos a colaborar com uma tributação diferente da que ora se constata, é

preciso levar em consideração que o jurista, ao interpretar o texto constitucional, o faz

a partir de preconceitos construídos durante sua formação, por serem intrínsecos ao seu

modo de ser no mundo, embora não perceba claramente isso. Portanto, deve compreender

o novo paradigma, situando-se no seu contexto histórico (atual), a m de incorporar pré- juízos que o faça alcançar interpretações adequadas à Constituição, pelos fundamentos da Nova Crítica do Direito.

Faz-se necessário que o intérprete da Constituição suspenda seus prejuízos inautênticos para poder compreender, interpretar e aplicar o texto da Constituição Federal, permitindo que o texto possa lhe dizer algo, na medida em que, apenas dessa forma, poderá perceber/descobrir o novo sobreposto no referido texto, para poder trabalhar no processo de desvelamento e fundamentação da decisão judicial.

É preciso levar em conta que, anteriormente, a função da Constituição era a de

apenas legitimar a ação do Estado e estabelecer o processo de participação democrática, sem estabelecer os valores regentes da sociedade – como se verica na Constituição de 1988 –, ou seja, as constituições deixam de ser meramente programáticas, pois passam

a agregar conteúdo substancial, pelo que vinculam os atos do Poder Público e buscam transformar a sociedade.

Quanto à tributação, em especial, a administração continua refratária à viragem ontológico-linguística ocorrida na losoa, que deveria ser incorporada pela hermenêutica jurídica. Apesar de haver uma parte da Constituição cuidando somente de princípios especícos para o exercício da função tributária, os intérpretes continuam presos aos paradigmas metafísicos, notadamente o objetivismo e as técnicas de interpretação continuamente sustentadas pelo senso comum teórico dos juristas. Não é possível continuar a agir dessa forma em relação a um âmbito do direito que pode contribuir signicativamente para a redução das desigualdades sociais, pela redistribuição de riquezas como o do direito tributário.

O ato administrativo objeto da problemática, por certo, não poderia existir. O

medo na diminuição da arrecadação não pode ser fundamento para a expedição de

ato administrativo que contrarie o texto constitucional. Outrossim, como pode querer

a administração que os contribuintes respeitem a legislação tributária, se a própria

desrespeita a Constituição? Entra-se em círculo vicioso, no qual cada sujeito da relação tributária opta por desrespeitar a legislação que rege seus deveres, ao alvedrio das regras constitucionais atinentes, regras estas que fundam toda uma sociedade constituidora do Estado.

REFERÊNCIAS

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UNIJUÍ, 2008. STRECK, Lenio Luiz. Apresentação. TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Da interpretação de textos à concretização de direitos: a incindibilidade entre interpretar e aplicar a partir da diferença ontológica (onologische differenztz) entre texto e norma. COPETTI, André, STRECK, Lênio L.; ROCHA, Leonel S. (Orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (Orgs.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 2.ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2010. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luiz. Ciência política & teoria do Estado. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao Direito I. Porto Alegre: Fabris, 1994.

Positivismo Jurídico 2: crítica às características centrais

Orlando Luiz Zanon Junior

RESUMO O referente do presente texto consiste em analisar as cinco características centrais que compõem o conceito operacional de Positivismo Jurídico, com vistas a verificar-se em que medida merecem ser mantidas, complementadas ou superadas. A hipótese central diz respeito à necessidade de se estruturar um novo paradigma para Ciência Jurídica, com relação às suas quatro plataformas centrais, consistentes nas teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Decisão Judicial. Palavras-chave: Positivismo Jurídico. Moral. Subsunção.

Legal Positivism 2: Criticism about the key features

ABSTRACT The main theme of this text consists in analyse the five key characteristics of the operational concept of Legal Positivism, in order to verify in what measure they must be maintained, complemented or overcome. The central hipothesys is about the necessity of building a new paradigm for legal science, around it’s four basic plataforms, consistent in the thesys of Norm, Sources, System and Juditial Decision. Keywords: Legal Positivism. Morality. Subsumption.

1 INTRODUÇÃO

Pode-se a rmar que o Positivismo Jurídico, como paradigma central da Ciência Jurídica, vem sofrendo severas críticas, a ponto de desvelar a instalação de uma crise de tal modelo disciplinar. Tal assunto foi abordado em uma tríade de artigos anteriormente publicados, consistente nos textos A Revolução na Teoria do Direito, A Centralidade Material da Constituição e A Complexidade da Norma Jurídica, nos quais se analisaram os modelos juspositivistas de Hans Kelsen e de Herbert Lionel Adolphus Hart e se apresentou as principais críticas aos seus postulados mais elementares, de modo a ilustrar a crise paradigmática, tanto no cenário do Direito legislado (civil law ou code based legal system) como também no padrão consuetudinário (common law ou judge made law). Prosseguindo em tal linha de pesquisa, resta necessário desenvolver uma apreciação unicada do paradigma do Juspositivismo, com destaque de suas características principais e, depois, sintetizando as principais críticas quanto aos seus aspectos descritivos (ou empíricos) e prescritivos (ou normativos). Com tal

Orlando Luiz Zanon Junior é Juiz de Direito. Doutor em Ciência Jurídica pela UNIVALI. Dupla titulação em Doutorado pela UNIPG (Itália). Mestre em Direito Pela UNESA. Pós-graduado em Preparação à Magistratura Federal pela UNIVALI. Pós-graduado em Direito e Gestão Judiciária pela UFSC.

Direito e Democracia

Canoas

v.13

n.1

p.21-46

jan./jun. 2012

Direito e Democracia, v.13, n.1, jan./jun. 2012

21

desiderato, projetou-se a redação de dois artigos reciprocamente complementares sobre o Positivismo Jurídico, sendo que o primeiro foi dedicado à apresentação de um conceito operacional, de acordo com suas características centrais, enquanto este segundo é voltado ao desenvolvimento das críticas que recomendam a instauração do processo de superação paradigmática, incentivado pelo advento de diversas proposições teóricas pós-positivistas.

Outrossim, no primeiro dos dois artigos, concluiu-se que o Positivismo Jurídico é o Paradigma da Ciência Jurídica caracterizado, principalmente, pela separação entre Direito e Moral, formação do Ordenamento Jurídico exclusivamente (ou prevalecentemente) por regras positivadas, construção de um sistema jurídico escalonado só pelo critério de validade formal, aplicação do Direito posto mediante subsunção e discricionariedade judicial (judicial discretion ou interstitial legislation) para resolução dos chamados casos difíceis (hard cases).

Então, o referente do presente texto consiste em analisar as cinco características centrais que compõem o conceito operacional antes desenvolvido, com vistas a vericar- se em que medida merecem ser mantidas, complementadas ou superadas.

A hipótese central diz respeito à necessidade de se estruturar um novo paradigma para Ciência Jurídica, com relação às suas quatro plataformas centrais, consistentes nas teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento e da Decisão Judicial.

Assim, na primeira seção, serão tecidas algumas ressalvas importantes acerca da importância do paradigma do Positivismo Jurídico, de modo a dissipar algumas ponderações equivocadas (ou falácias) que, não raramente, são repetidas entre acadêmicos e prossionais brasileiros.

Na segunda parte, sem perder de perspectiva as considerações preliminares, serão analisadas cada uma das características centrais do modelo do Juspositivismo, de modo a apresentar sugestões quanto à sua manutenção ou superação.

Em sede de conclusão, serão sintetizadas as críticas antes efetuadas e lançadas algumas considerações para balizar uma eventual superação de viés pós-positivista.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação, foi utilizado o método indutivo; na fase de tratamento de dados, o cartesiano, e o texto nal foi composto na base lógica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográca. 1 Ademais, é muito importante destacar que as menções ao modelo juspositivista partem da análise previamente elaborada acerca das proposições teoréticas de Kelsen e de Hart, exposta na tríade de textos que antecedeu este texto.

1 PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12.ed. rev. São Paulo: Conceito,

2011.

2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O paradigma do Positivismo Jurídico foi desenvolvido durante um extenso período de tempo, mediante o esforço de expoentes como Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen, Herbert Lionel Adolphus Hart e Norberto Bobbio, vindo a prevalecer sobre o anterior modelo do Jusnaturalismo, principalmente por melhor atender ao valor da segurança jurídica, pois garante maior previsibilidade quanto às consequências dos comportamentos humanos. Ainda atualmente, é possível a rmar que o ensino jurídico brasileiro está calcado nas suas teses centrais, expostas no artigo cientí co anterior. Entretanto, o modelo juspositivista está sendo alvo de severas críticas, que visam demonstrar a incorreção dos seus principais postulados teóricos, com vistas a ensejar a revolução cientí ca que, gradualmente, implicará a sua superação paradigmática por uma outra teoria do Direito, nos moldes explicitados por Thomas Kuhn. 2

Porém, antes de ingressar na análise quanto à necessidade de tal superação paradigmática, cabe tecer algumas considerações preliminares, de modo a dissipar eventuais equívocos, não raramente propagados nos cenários acadêmico e forense brasileiros.

Primeiro, ressalta-se que tal movimento de oposição cientíca deve considerar que o Positivismo Jurídico não é necessariamente “um mal” a ser combatido, sob o argumento de que teria permitido a formação de regimes totalitários, a exemplo do Fascismo na Itália e do Nacional-Socialismo (Nazismo) na Alemanha. 3 Com efeito, rejeita-se a alegação de que a substituição do Juspositivismo por alguma teoria que adote valores morais (materiais) pode, por si só, evitar a adoção de governos de cunho ditatorial.

Tal argumento, conhecido por reductio ad Hitlerum, é uma falácia, haja vista que tanto uma teoria que atente para a tese da separação entre Direito e Moral, como outra que defenda o contrário, são passíveis de conformar a construção de um Ordenamento Jurídico com as características daqueles dois antes mencionados.

Importa considerar que os partidários do regime nazista defendiam a preservação de uma “Moral” superior aos preceitos positivos, instituindo um suposto modelo estatal de justiça (Gerechtigkeitsstaat) em detrimento do Estado de Direito (Rechtsstaat), porém, com bases nas suas considerações particulares acerca da “Moral”, marcadas

2 KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções cientícas. São Paulo: Perspectiva, 2009.

3 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.257-264, especialmente 257-258: “O juspositivismo é apresentado como teoria que traiu a causa do direito, como garantia (ou pelo menos tentativa) de pacicação, justiça, solidariedade social etc., enganou os operadores jurídicos e ofereceu cobertura teórica a um regime criminoso. […] O raciocínio nesses casos é conhecido como reductio ad Hitlerum. Quando se pretende rejeitar uma teoria ou visão política, arma-se que ela foi adotada pelo regime nazista ou, pelo menos, que correspondia à ideologia nazista. Isso permite rejeitar imediatamente essa teoria ou visão política, já que ninguém aceitaria, em nossos dias, defender o pensamento nazista”.

pelo nacionalismo, pelo racismo e pela violência. 4 Para tanto, o Terceiro Reich fomentou uma interpretação sem limites da legislação pelo aplicador (unbegrentzte Auslegung), justamente para permitir que os textos legais existentes na Alemanha fossem derrogados pelos máximos “valores” e pelas alegadas “necessidades” do “povo alemão de então”, em agrante oposição com os postulados teóricos juspositivistas. 5

Aliás, é curioso destacar que Hans Kelsen, um dos expoentes do Positivismo Jurídico, era judeu e foi perseguido pelo regime nazista, enquanto seu opositor cientíco, Carl Schmitt, cujas teses sustentam a necessidade da construção de um sistema exibilizado por critérios morais, esteve historicamente próximo do nazismo.

Daí ser possível concluir que não é a opção teórica que permite classicar um regime estatal especíco como bom ou mau, haja vista que tal abordagem depende do debate acerca da ideologia que o atravessa e dos princípios morais que são conservados pelos grupos sociais que têm condições fáticas de poder para efetivamente implementar, modicar ou extinguir o Direito 6 . Neste sentido, acusar o Juspositivismo de causar o Fascismo ou Nazismo “é como criticar a teoria atômica por ter levado à destruição de Hiroshima e Nagasaki”. 7

Portanto, a análise acerca da opção entre um modelo juspositivista ou pós-positivista deve atentar para as qualidades especícas de cada proposta teórica, no sentido de promover uma superação de caráter cientíco, ao invés de se confundir com falácias do tipo ora examinado.

Segundo, tampouco o Juspositivismo pode ser considerado equivocado simplesmente porque implica a prisão do juiz à letra seca da lei (boca da lei ou, em expressão francesa, Bouche de la Loi) e, assim, impede sejam promovidos os valores sociais, como se tem ouvido falar nos meios forenses e acadêmicos brasileiros, principalmente após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB). 8 É preciso reiterar que o Paradigma do Positivismo Jurídico foi desenvolvido justamente em razão da crise paradigmática 9 do anterior modelo do Jusnaturalismo, orientando-se

4 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.257-264, especialmente 261: “O nazismo queria instituir um ‘Estado de justiça’ (Gerechtigkeitsstaat), abandonando o modelo de Estado de direito (Rechtsstaat) que era criticado como formalista e individualista. Os juristas próximos ao nazismo criticavam os ideais de segurança jurídica e as formalidades jurídicas; exaltavam os valores do povo alemão, exigindo a ‘eticização’ da aplicação do direito que os juízes deveriam impor, distanciando-se do ‘pensamento com base na lei’ (Gesetzesdenken). O positivismo era visto como negação do ideal de justiça e o próprio Hitler declaro que, no Terceiro Reich, o direito coincide com a moralidade”.

5 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006. p.257-264, especialmente 261: “Com a exceção da legislação que visava o combate dos adversários políticos e de minorias tidas como inimigas do Estado, o regime nazista não introduziu importantes modicações no ordenamento jurídico alemão. Os meios empregados foram a ilegalidade governamental e a reinterpretação do direito em vigor, invocando ‘valores’ e ‘necessidades’ do povo alemão. Nesse âmbito, as autoridades estatais realizaram a denominada unbegrentzte Auslegung (interpretação sem limites), adotando uma postura que contraria frontalmente os ensinamentos do positivismo jurídico”.

6 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.257-264.

7 POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.225.

8 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.46-47.

9 KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções cientícas. São Paulo: Perspectiva, 2009.

em uma vinculação dedutiva da autoridade à lei superior (subsunção) num esforço para afastar as incertezas e inseguranças decorrentes do uso ilimitado de uma suposta razão superior, lastrada em alegados valores morais absolutos e inquestionáveis, cticiamente válidos e ecazes em todo tempo e lugar. 10

Outrossim, sem pretensões de fugir do referente para tratar da histórica vantagem da

substituição do modelo do Direito natural pelo Juspositivismo (trabalho que certamente demandaria muitas páginas dedicadas especialmente a tal questão), importa reprisar

a armação de que a proposta deste texto não é retornar ao padrão anterior, mas sim

vericar quais os vícios da matriz teórica atual e, diante deles, lançar bases para uma possível superação, de viés pós-positivista. Reitera-se que o objetivo não é retroceder aos parâmetros do modelo superado (Jusnaturalismo) e tampouco desprezar as vantagens do Paradigma predominante (Juspositivismo), mas sim partir das conquistas já alcançadas para, num esforço teórico, propor elementos para contribuir no desenvolvimento de uma nova matriz disciplinar, mais adequada à pós-modernidade.

Justamente por isso, foi adotada a denominação Pós-positivismo para designar as correntes que visam superar as deciências do modelo atual, mediante a proposição de novas alternativas aos eventuais problemas diagnosticados. Não se olvida, porém, que algumas versões deste movimento de substituição paradigmática possam ser apelidadas de não positivistas, por simplesmente não adotarem algumas de suas teses centrais (a exemplo da proposta de Robert Alexy), ou mesmo antipositivistas, no sentido de se dedicarem declaradamente ao combate teórico contra seus principais postulados (como, exemplicativamente, a construção doutrinária de Ronald Myles Dworkin).

3 CRÍTICA AOS POSTULADOS JUSPOSITIVISTAS

Feitas estas considerações propedêuticas, é pertinente analisar criticamente as cinco características principais da matriz disciplinar juspositivista, com o intuito de vericar se merecem ser mantidas, modicadas ou suprimidas.

Sobre a separação entre Direito e Moral, esta não pode prevalecer nos moldes como proposta pelos juspositivistas, haja vista que, primeiro, são inegáveis os reexos entre tais ordens sociais, que se conformam mutuamente, a despeito da vontade de puricação cientíca e de preservação da objetividade das disposições normativas; e, segundo, os temas morais estão intrinsecamente interligados com as questões jurídicas, porquanto voltados ao sentido material (axiológico) nalístico do Direito, que é disciplinar a tomada de decisões corretas, boas e justas (e não qualquer deliberação, a despeito de seu conteúdo).

Antes de adentrar na análise deste tema, cabe apenas ressalvar que as críticas quanto

à separação entre Direito e Moral não afastam a vinculação da generalidade das propostas

pós-positivistas quanto à tese da origem social das Normas (social thesis ou social sources of the law), ou seja, de que ambas as referidas ordens são produtos culturais. Notadamente,

10 DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 4.ed. São Paulo: RT, 2011. p.90-98.

raros são os juslósofos que ainda defendem a existência de alguma normatividade metafísica, ou seja, extraída do “coração do homem”, da “boa razão” ou de alguma “força divina”, consoante a doutrina do Jusnaturalismo. Outrossim, há prevalência de uma aceitação ampla (dos juspositivistas e de seus opositores teóricos sérios) quanto à origem social de ambos os mencionados sistemas de conduta, porquanto decorrem de produção humana e, portanto, são aferíveis faticamente, ainda que de forma uida. 11

Feita essa breve ressalva, quanto ao primeiro aspecto (inafastabilidade da inuência moral na produção normativa), assevera-se a inviabilidade das autoridades públicas escaparem totalmente das questões de moralidade política ao estabelecerem Textos Normativos (fase de positivação) ou tomarem decisões (etapa de interpretação e aplicação), haja vista que a deliberação quanto às opções disponíveis perpassa invariavelmente por análises axiológicas, no tocante à alternativa melhor (que pode ser a economicamente mais adequada, a mais justa etc.), ainda que, logicamente, os parâmetros dependam da carga de conhecimento e das convicções pessoais de cada um, bem como das forças que acomodam tal conjunto de inuências. Sem embargo, na fase de positivação, os legisladores inegavelmente discutem os argumentos de cunho moral que ressonam no parlamento, de modo que a sua produção normativa reete tais inuxos axiológicos. 12 Por sua vez, os intérpretes a aplicadores (notadamente os juízes), ainda que se esforcem na adoção de uma postura imparcial, não são autômatos isolados capazes de suspender integralmente seus preconceitos (no sentido de pré-juízos) ao efetuarem a leitura dos textos legislativos e jurisprudenciais e, assim, as suas deliberações acabam por conferir um signicado com contornos morais, em maior ou menor grau de acomodação. 13 Portanto, é

11 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.82: “Na atualidade, a construção jusnaturalista parece ter sucumbido ao peso teórico de seus críticos. São raríssimos os autores que continuam armando que o verdadeiro direito está escrito ‘no coração do homem’ ou na ‘natureza humana’ e que o direito natural constitui o alicerce do direito positivo. Em virtude disso, as teses do PJ [Positivismo Jurídico] lato sensu são aceitas pela quase totalidade dos estudiosos do direito. Mesmo um autor que destaca as fortes ligações entre o direito positivo, a moral e a justiça e se diz jusnaturalista, como é o caso de Philip Soper, admite que a criação do direito decorre de ‘ação ou vontade humana’. Dito de outra forma, mesmo quem não se considera positivista aceita plenamente a positividade do direito moderno”.

12 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de positivação e de aplicação dos direitos humanos. Sequência, Florianópolis. n.60, p.109-132, 2010, p.123: “Inicialmente, quanto à fase de positivação, cabe assinalar que os valores emergentes dos embates políticos prévios conguram o substrato inicial para criação das normas, consubstanciando a razão de existência do ordenamento jurídico. Com efeito, a atividade

criadora do direito é voltada para o m de disciplinar a multiplicidade de ações e omissões possíveis no cenário social

e econômico, com enfoque na proteção de determinados interesses e na promoção de certos valores. O elemento

anímico do legislador é, então, condicionado pela moral compartilhada em determinado contexto histórico. Daí que

a relação de complementaridade entre direito e moral é vericável desde o nascedouro do preceito normativo”.

13 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de positivação e de aplicação dos direitos humanos. Sequência, Florianópolis. n.60, p.109-132, 2010, p.125: “No que concerne a este segundo momento, em que se verica a manifestação dos valores subjacentes ao direito, cabe assinalar que

o aplicador, seja qual for (um particular contratando, um gestor público ou um juiz, por exemplo), condicionará

moralmente a nalidade da norma, ainda que mediante a suspensão de seus preconceitos pessoais em favor dos princípios e regras que extrai do sistema normativo, de modo a harmonizar o direito à moral compartilhada no contexto histórico da interpretação. Nessa linha de raciocínio, o intérprete percebe/concebe a norma do texto através de atividade intelectual que não pode ser compreendida afastada da moral que compartilha intersubjetivamente no contexto histórico. Isto porque, primeiro, o dispositivo normativo não é perceptível fora do cenário onde seu conteúdo deve se concretizar; e, segundo, o valor não é algo embutido em algum lugar secreto do preceito ou do diploma onde se insere, esperando para ser encontrado. Pelo contrário, o valor é compartilhado intersubjetivamente

e condiciona a extração da norma como resposta à resolução do caso apresentado. Daí o papel da moral na fase de aplicação, como critério de harmonização da norma no momento de sua implementação fática”.

insustentável a crença de uma total neutralidade axiológica, de modo a revelar a inegável inter-relação entre Direito e Moral, tanto na fase de positivação, como também na etapa de interpretação e aplicação. A proposição juspositivista que sustenta a total desvinculação ou a indiferença entre tais ordens normativas é altamente criticável, justamente porque é inviável a proposição de uma blindagem ecaz da interpretação

e da aplicação dos preceitos jurídicos em face da moralidade política, de sorte que

os Juristas não devem se esquivar em discutir tal tema ou simplesmente externá-lo articialmente da Ciência Jurídica.

Os adeptos do Juspositivismo defenderam a ruptura entre moralidade e juridicidade como um meio de evitar a contaminação do Direito por aspectos materiais

amplamente subjetivos (juízos de certo ou errado, bom ou mau e justo ou injusto), que poderiam prejudicar a objetividade na interpretação e aplicação das Normas Jurídicas

e, assim, gerar imprevisibilidade quanto às consequências do comportamento humano.

Porém, ainda que louvável tal intenção (a palavra é empregada propositadamente, pois a limpeza de cunho anti-ideológica é também, por si, uma opção ideológica), 14 a exclusão do âmbito do Direito da questão moral representa, em verdade, uma fuga de tal problema complexo (e mutável), que irrefutavelmente reete na produção normativa, ao inuenciar a atividade dos legisladores e juízes.

Também sob a ótica cientíca não se justica que os juristas descuidem do estudo da Moral, apenas porque se trata de um tema complexo e variável, para construir uma Ciência do Direito pura e outra talvez impura (como a Ética, que para Kelsen é o ramo de estudo da moralidade 15 ). Considerando que os in uxos morais são inafastáveis (não é faticamente possível uma efetiva blindagem do ser humano racional com relação à Moral), consoante acima explicitado, cabe à Ciência Jurídica internalizar tal tema e, assim, traçar proposições sobre ele, com vistas a promover a disseminação de conhecimentos e aprimorar sua área de estudos. Com efeito, a externalização dos problemas morais é uma simples cção que somente serve ao m político de

tentar justicar o mito simbólico de uma Ciência Jurídica objetiva e neutra. Logo, os Juristas não podem se furtar ao diagnóstico do problema e, por se debruçarem sobre

o campo de estudos das ordens sociais, têm a atribuição cientíca (função social) de propor soluções que permitam uma mais el e ampla compreensão da realidade e, consequentemente, promovam um progresso civilizatório mais inclusivo e dignicante da condição humana.

14 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.181:

“Em síntese, pode-se chegar à conclusão de que o rígido formalismo de Kelsen reete certa posição dominante das ciências humanas, em determinado momento do desenvolvimento político econômico das sociedades burguesas liberais contemporâneas. Porquanto, ainda que se busquem teorizações aparentemente conformistas e não engajadas ao ditame dessas sociedades, na verdade, sob tais fórmulas técnicas, ocultam-se ideologias e intentos do próprio jogo da ‘neutralidade’, objetivando ns ‘impuros’. De fato, a suposta ‘cienticidade’ e a propalada ‘neutralidade’ kelsenianas não deixaram de ser também ideologias, pois sua ‘Grundnorm’ transformou-se em instrumento de legitimação de inúmeras ordens política-jurídicas: tanto de Estados do capitalismo liberal-burguês quanto de Estados que viveram certo tipo de socialismo burocrático”.

15 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.67: “Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada ética”.

Acerca do segundo aspecto (relação entre os objetivos do Direito e a Moral), cabe asseverar que uma das nalidades centrais do sistema jurídico reside justamente em estabelecer critérios e limites para tomada de decisões que sejam corretas, boas e

justas, não apenas quaisquer deliberações previsíveis, a despeito de seu conteúdo. Como uma construção cultural (produzida pela Sociedade), 16 o Direito tem uma nalidade

a desempenhar, a qual não pode ser simplesmente ignorada ou excluída, sob pena de

acarretar uma contradição lógica insuperável, consistente na criação de um produto para desempenhar uma função (disciplinar corretamente a vida social) e, simultaneamente,

liberação de que atinja tal objetivo (admitir que qualquer tipo de regramento de conduta

é válido a despeito de seu conteúdo, desde que previsível objetivamente). Logo, também

por ser a própria razão de criação histórica do Direito, este deve se dedicar a disciplinar de forma correta (certa, boa e justa) a conduta humana, sob pena de se privilegiar um sistema social sem funcionalidade especíca (ou que não atende satisfatoriamente tal necessidade).

Sem embargo, nessa quadra da história, em que se tem em perspectiva um Estado Constitucional Democrático, na expressão empregada por Gustavo Zagrebelsky 17 e por José Joaquim Gomes Canotilho, 18 não se pode admitir a existência de um Ordenamento Jurídico a despeito de qualquer conteúdo, justamente porque as leis fundamentais, por via de regra, contemplam parâmetros de perl axiológico. É preciso reconhecer que as

Normas Jurídicas devem ter legitimidade moral, ainda que tal apreciação seja axiológica

e, portanto, relativa e subjetiva. 19 Caberá ao processo comunicativo, de viés jurídico e

democrático, o esforço para formação de consensos (ou maiorias) sobre quais os padrões que devem prevalecer no Ordenamento normativo em determinado período histórico.

Sob esta ótica, a apresentação das Normas Jurídicas com qualquer conteúdo, ou seja,

a despeito da sua legitimidade moral, é outro problema que torna insustentável a teoria

do Direito juspositivista, haja vista que, primeiro, são inegáveis e inafastáveis os inuxos morais na atividade jurígena e, segundo, a própria nalidade histórica da normatização reside em estabelecer quais são as condutas corretas, boas e justas. Bem assim, ao lado do pilar de validade formal da estrutura normativa, é preciso tratar também das pilastras morais e axiológicas que, de forma simultânea, conferem sustentação ao sistema. 20

16 GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.20: “Nível de um todo complexo – a estrutura social global –, o direito nela se compõe e resulta da sua própria interação com os demais níveis desse todo complexo. […] Produto cultural, o direito é, sempre, fruto de uma determinada cultura. Por isso não pode ser concebido como um fenômeno universal e atemporal”.

17 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. 9.ed. Madrid: Trotta, 2009. p.33-41.

18 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.87.

19 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968. p.288: “Mas, por causa da sua função social, o poder do Estado não deve contentar-se com a legalidade técnico-jurídica; por necessidade da sua própria subsistência, deve também preocupar-se da justicação moral das suas normas jurídicas ou convencionais positivas, procurar a legitimidade”.

20 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.38: “O direito não é uma ordem lógica nem uma simples estrutura. Possui caráter político que se exprime em tomadas de posição, em práticas e teorias situadas no tempo e no espaço e apoiadas em opções substanciais (‘de conteúdo’) que o estudioso não pode ignorar, mesmo quando se preocupa com a análise de elementos estruturais, comuns em vários ordenamentos”.

Portanto, de acordo com os dois aspectos antes destacados, não se pode cogitar, então, da simples opção por uma modalidade inclusiva do Positivismo Jurídico (a exemplo da proposição de Hart), ao invés de uma versão exclusiva (como a de Kelsen), no sentido de apenas admitir que, eventualmente, as contingências políticas e sociais são conuentes com os temas jurídicos e, assim, estabelecem contornos na atividade jurígena. Tal solução não parece ser a mais adequada, considerando que há uma necessária relação fática entre Direito e Moral (primeiro ponto) e que a própria nalidade histórica do conhecimento jurídico é justamente permitir a tomada de decisões corretas, boas e justas (segundo ponto). Outrossim, é necessário se socorrer de uma proposição pós-positivista neste particular, que articule uma adequada conuência entre moralidade e juridicidade.

No concernente à prevalência das Regras Jurídicas, é incorreta a proposição juspositivista de que o Direito se resume a um conjunto de imperativos legislativos, porquanto há outros elementos que inegavelmente conformam a atividade jurígena, a exemplo da Moral (como já antes assinalado), dos Princípios Jurídicos e das políticas, dentre eventuais outros. Todavia, merece ser respeitada a tese juspositivista que atribui apenas a prevalência, mas não a exclusividade, das disposições legais escritas sobre os demais padrões decisórios, com a ressalva da viabilidade do controle principiológico de constitucionalidade, já incorporada inexoravelmente na tradição jurídica de diversos países, inclusive da República Federativa do Brasil.

Aprofundando ambas as armações, cabe acentuar a falha descritiva do argumento juspositivista no sentido de que a ordem jurídica seria composta tão somente de Regras postas pelo Estado, ainda que sua inserção tenha sido inuenciada por critérios morais, políticos, ideológicos ou interesses de quaisquer outras ordens, a exemplo da proposição teórica de Kelsen 21 . Porém, é respeitável a versão atenuada de tal concepção do Direito, no sentido de que a legislação escrita não é o único parâmetro de julgamento, porém, são sempre prevalecentes sobre os demais, em razão do monopólio estatal da produção normativa, 22 consoante expôs Hart. 23

Com efeito, quanto à primeira assertiva (só as Regras Jurídicas são Direito), cabe assinalar que, quando o parlamentar se baseia em um elemento extraído da Moral para produção de um Texto Legislativo, deve se supor que tal texto foi “moralmente contaminado”. Também quando o juiz, ou outro órgão aplicador do Direito, produz uma Norma Jurídica para fundamentar uma Decisão concreta com base em um Princípio Jurídico, se estará diante do ingresso de um elemento diferente da Regra positiva na ordem jurídica. Tais exemplos demonstram que, “nos discursos jurídicos, surgem não

21 KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p.145-156, em especial

p.148.

22 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.115: “O termo ‘formal’ indica tão somente que, na visão juspositivista, a validade da norma nunca pode ser julgada de acordo com critérios externos, isto é, decorrentes de outros sistemas normativos (adequação moral, política, econômica, técnica, cientíca, artística etc)”.

23 HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e losoa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.59-60 e, especialmente, p.347: “Assim, sejam as leis moralmente boas ou más, justas ou injustas, os direitos e deveres exigem atenção como pontos focais no funcionamento do sistema jurídico, que tem importância suprema para os seres humanos e independe dos méritos morais das leis”.

somente argumentos imanentes ao direito, mas também argumentos éticos, empíricos e pragmáticos”. 24 Não se pode negar, ainda, que tais inuxos diversos da legislação positiva são empregados comumente e, portanto, não podem ser desconsiderados pelo cientista do Direito. 25

Tanto é assim que Ronald Myles Dworkin, em seu ataque geral declarado ao Positivismo Jurídico, demonstrou que existem diversos padrões que inuenciam o magistrado na construção da Norma que fundamenta uma Decisão concreta, dos quais reputou legítimos os Princípios (principles) e as Regras (rules) e, de outro lado, rejeitou as políticas (policies), sem olvidar da existência de outros tipos de argumentos não especicados. 26 Embora o entendimento do referido Jurista seja objeto de análise mais adiante, cabe adiantar tal colocação para registrar que, diferentemente dos juspositivistas, reconheceu a existência de diversos aspectos normativos e passou a enfrentar o problema, ao invés de simplesmente taxá-los de estranhos à Ciência Jurídica e esquecê-los.

Aliás, o próprio Hart, após as provocações acadêmicas de Dworkin, reconheceu expressamente que sua visão foi incompleta, ao desconsiderar a importância de outros padrões de julgamento para a Ciência Jurídica. Com efeito, inicialmente seu entendimento era de que o sistema seria formado centralmente (principalmente) por Normas Jurídicas primárias (Regras coercitivas de conduta) e secundárias (Metarregras de reconhecimento, de modicação e de julgamento), com eventuais outros elementos distintos na periferia. 27 Porém, após o mencionado diálogo acadêmico, acabou por reconhecer o equívoco do Juspositivismo neste particular e, consequentemente, admitiu que deixou de examinar outros padrões de julgamento de alta relevância para a compreensão do Direito, a exemplo dos Princípios Jurídicos. 28

Acrescenta-se que, para ns do escorreito desenvolvimento de uma nova teoria do Direito, é possível apontar, desde o início, um conjunto de elementos que historicamente tem servido para conformar a Norma Jurídica, consistentes em, a um, os Textos Legislativos, que são vinculantes e devem ser levados a sério, 29 a dois, o conhecimento técnico cientíco, na medida em que for relevante para o estabelecimento de uma pauta

24 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,

2003. p.352.

25 ALEXY, Robert. On the concept and the nature of law. Ratio Juris, Oxford, v.21, n.3, p.281-299, 2008. p.283:

“The everyday life of law is full of hard cases that cannot be decided simply on the basis of what has been authoritatively issued”.

26 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.35-46, especialmente p.36: “Minha estratégia será organizada em torno do fato de que, quando os juristas raciocinam ou debatem a

respeito de direitos e obrigações jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões. Argumentarei que o positivismo é um modelo de e para um sistema de regras e que sua noção central de um único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os papeis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras” (grifou-se).

27 HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.128.

28 HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.339.

29 STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2010. p.20 e 102.

de julgamento (a exemplo da Doutrina Jurídica), 30 a três, os Princípios Jurídicos, já inseridos na tradição do Direito, a quatro, a Jurisprudência gradualmente construída e, a cinco, os padrões morais compartilhados intersubjetivamente no cenário onde ocorre a produção normativa. Todos estes cinco elementos são candidatos a auxiliarem na atividade jurígena e, portanto, ingressarem no conteúdo da ordem jurídica, mediante uma conjunção

centrípeta das diversas considerações técnicas (viewpoints) sobre a legitimidade, a validade

e a pertinência de cada um deles.

Veja-se bem que não se está armando que todo e qualquer elemento pode integrar

a ordem jurídica, haja vista que é muito importante a delimitação de quais são as Fontes legítimas do Direito (tema que será objeto de estudo, na sequência). A crítica aqui

estabelecida é apenas no sentido de que a teoria do Direito não pode simplesmente ignorar que existem outros diversos padrões de julgamento que conformam a produção normativa

e que, portanto, merecem ser considerados como frações, legítimas ou ilegítimas, do

sistema. Uma situação é admitir que existem tais elementos suscetíveis de inuenciar a produção normativa, tanto na formatação dos Textos Legislativos, como na xação das

Decisões executivas ou jurisdicionais. Outra completamente distinta é qualicá-los de elementos estranhos à ordem jurídica e, assim, isolá-los articialmente, como propõem uma parcela do movimento juspositivista, a exemplo de Kelsen. Tais elementos existem de fato e, por isto, reclamam a atenção do cientista jurídico.

Logo, forçosa a ilação de que a formação unidimensional do Ordenamento Jurídico

é incompleta, justamente porque não abarca os diversos outros padrões que inegavelmente conformam as Decisões Jurídicas. 31

Porém, no tocante à segunda armação (o Texto Legislativo sempre prevalece sobre os demais padrões de julgamento), esta merece ser respeitada e mantida por uma proposta de superação pós-positivista, haja vista que, acaso não for conferida tal preferência à legislação escrita, geralmente confeccionada segundo padrões democráticos modernos (como se verica formalmente no cenário brasileiro atual), estará se permitindo que o órgão decisor possa fazer preponderar sua apreciação pessoal sobre as opções xadas legitimamente, em agrante retrocesso no processo civilizatório.

Com efeito, desconsiderar a importância das limitações impostas pelos textos positivos signica, nesta linha de pensamento, um retorno indevido aos postulados do Jusnaturalismo, o qual relativizava a importância da legislação em face de supostos direitos

30 STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas: Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina diz. Disponível em: <www.leniostreck.com.br. Acesso em: 12 abril 2011.

31 NEVES, António Castanheira. Digesta: Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. V 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p.52: “Trata-se agora também do reconhecimento, não só de que o sistema jurídico haverá hoje de pensar-se aberto e constituendo, mas sobretudo de que deixou ele de ser normativisticamente unidimensional (i. é, constituído apenas por normas, no sentido dogmático estrito desse conceito, e qualquer que seja a origem dessas normas ou mesmo que não sejam elas exclusivamente normas legais), pois se revela como normativisticamente pluridimensional – desde logo, e é essencial, com uma dimensão normativa que transcende, intencional e juridicamente, as normas formais e que é dada pelos valores e princípios normativo-jurídicos, os regulativos e constitutivos fundamentos normativos de todo o sistema juridicamente vigente”.

naturais, altamente abstratos e exíveis, capazes de comportar qualquer tipo de solução, mormente em sociedades complexas e altamente heterogêneas, como a brasileira. Aliás, seria um esforço infrutífero insistir em positivar diversas orientações para tomada de decisão e, ao mesmo tempo, admitir que elas possam ser simplesmente desconsideradas com base em argumentos ctícios, calcadas em supostos postulados naturais que, a bem da verdade, não passam de uma retórica para amparar o ponto de vista de determinada autoridade, em detrimento de preceitos democraticamente criados.

Entretanto, importa registrar que os Textos Normativos infraconstitucionais podem ser mitigados, em determinadas hipóteses e de acordo com processos especícos, quando contrariem os Princípios Jurídicos estabelecidos em alçada constitucional, em sistemas jurídicos que assimilaram o controle de constitucionalidade, a exemplo da tradição jurídica brasileira.

Encontra-se assentado, neste cenário, que os preceitos infraconstitucionais podem ser invalidados pela aplicação de Princípios constitucionais, cuja interpretação/ concretização está sujeita a inuxos da moralidade 32 . Embora se repugne o subjetivismo na apreciação moral da legislação positiva, não se pode afastar a necessidade do controle de constitucionalidade das leis positivas, ainda que com base em Princípios lidos eticamente, em sede de um Estado Constitucional Democrático 33 . Assim, o exercício do controle de constitucionalidade, representa, sob esta ótica, uma forma válida e amplamente aceita de invalidação dos preceitos infraconstitucionais por critérios de julgamento diversos, notadamente os Princípios Jurídicos e a Moral.

Portanto, diante de tal contexto, apresenta-se correta a tese da impossibilidade da superação dos dispositivos legais, embora se admita que os sistemas jurídicos modernos têm, de uma forma ou de outra e dentro de certos parâmetros preestabelecidos, xado a possibilidade de se negar efeitos aos Textos Normativos infraconstitucionais que contrariem Princípios Jurídicos (e, consequentemente, temas morais), desde que estes tenham alçada fundamental (constitucional).

Perante as duas colocações acima alinhavadas, é possível justicar que os diversos elementos de determinação das Normas Jurídicas precisam ser conhecidos e estudados pela Ciência do Direito (mais especicamente pela dogmática jurídica), inclusive para ns de auxiliar na prescrição daqueles que são juridicamente aceitáveis e devem ser tomados em conta pelo legislador e pelo órgão aplicador, bem como dos que merecem ser

32 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.2: “A maioria das constituições contemporâneas expõe os direitos do indivíduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, que estabelece que o Congresso não pode fazer nenhuma lei que diminua a ‘liberdade de expressão’. A leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados e cidadãos – interpretemos e apliquemos estes dispositivos abstratos considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça”.

33 STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p.102-103: “Mas, atenção: essa crítica ao subjetivismo – que é, fundamentalmente, uma crítica ao pragmati(ci) smo – não implica a submissão do Judiciário a qualquer legislação que ra a Constituição, entendida no seu todo principiológico. Legislativos irresponsáveis – que aprovem leis de conveniência – merecerão a censura da jurisdição constitucional”.

desprezados. Logicamente, as armações antes reduzidas tornam nítida a falseabilidade da pretensão juspositivista de que o Direito é formado apenas por Regras Jurídicas, embora mereça ser preservada a tese de que a legislação positiva deve sempre prevalecer sobre os demais parâmetros que podem inuenciar a atividade jurígena, com a ressalva do controle principiológico de constitucionalidade.

Acerca do Ordenamento Jurídico, acentua-se que a doutrina juspositivista também merece aperfeiçoamentos, haja vista que a estrutura de uma pirâmide de Regras Jurídicas escalonadas segundo critérios formais precisa de adaptações para, primeiro, assimilar os demais parâmetros de julgamento admitidos (a exemplo dos Princípios Jurídicos e da Moral); segundo, mais elmente explicar a relação complexa e reexiva dos diversos padrões jurídicos entre si, nos quadros de um mesmo sistema; e, terceiro, melhor ilustrar a posição estrutural da Norma fundamental, considerando seus aspectos político e axiológico, os quais aderem ao seu caráter formal.

Quanto à primeira assertiva, cabe reiterar o que já foi explicitado acima, no tocante à existência de outros elementos, além da Regra Jurídica, no interior do sistema normativo, os quais precisam ser devidamente tratados pela teoria do Direito.

No tocante à segunda colocação, importa assinalar que a dinâmica unidirecional da pirâmide jurídica, no sentido de cima para baixo, proposta inicialmente por Kelsen, não reete a complexidade das interações entre as diversas Fontes Jurídicas que se articulam no interior do Ordenamento Jurídico. Isto porque, mediante a observação da atividade da jurisdição, é possível constatar que o órgão aplicador não segue uma linha reta de raciocínio partindo da Constituição, passando pela legislação intermediária, até chegar

à Norma de Decisão, ou seja, ele não simplesmente desliza linearmente do ápice até

a base da pirâmide. Diferentemente, a atividade do intérprete e aplicador se apresenta dispersa entre os diversos elementos que extraí do complexo normativo para elaborar

a sua Decisão, os quais são apreciados de acordo com movimentos multidirecionais,

diversos da simples descida do topo até a base, inclusive em razão da inter-relação e da reexividade entre os critérios que serão adotados.

Como exemplo, imagine-se a situação hipotética de um juiz que tem ao seu encargo a resolução de um caso criminal de trânsito, como lesões físicas causadas por um atropelamento culposo. Inicialmente, por certo que não pode desconsiderar o conteúdo da Constituição, que é o elemento central de um determinado Ordenamento Jurídico. Porém, a leitura dos preceitos constitucionais, na hipótese vertente, será irradiada por extratos dos subsistemas criminal e processual penal, os quais justamente apoiam a xação dos critérios de desaprovação e de punição da conduta concreta em análise. Ademais, sua análise não pode olvidar dos imperativos legais extraídos da legislação de trânsito. Então, a operação mental do juiz não se reduz a uma descida dos preceitos constitucionais, passando pelos criminais, processuais e de trânsito, até chegar à Decisão, como podem pretender os juspositivistas (mormente Kelsen). Na verdade, sua leitura da Constituição e dos estatutos processual, repressivo e de trânsito é reexiva e irradiante, entre os subsistemas envolvidos. Outrossim, ao invés de uma linearidade, de cima para

baixo, há uma irradiação multirreexiva e complexa entre os preceitos da Constituição,

da legislação penal, do processo criminal e da disciplina de trânsito, de modo a conformar

a sua Decisão jurisdicional.

Consequentemente, também sob esta ótica, a estrutura da ordem jurídica merece ser revista, haja vista que a forma piramidal, cuja dinâmica é meramente linear de cima para baixo, não representa adequadamente os movimentos que se operam no interior do sistema.

E, sobre a terceira colocação, é necessário repensar o posicionamento da Norma fundamental dentro do sistema jurídico, haja vista que sua colocação no topo de uma pirâmide escalonada visa apenas satisfazer um critério de validação formal das disposições que se colocam abaixo dela, contudo, não representa adequadamente a força material que irradia sobre os demais elementos do Ordenamento Jurídico. 34

Em estudo anterior, no qual se expuseram alguns argumentos inaugurais da presente pesquisa, foi defendida a hipótese de que a Constituição não é o vértice de um sistema formado puramente por Regras Jurídicas escalonadas pelo critério meramente formal, mas sim um texto jurídico com inegável caráter político e axiológico, que assume a posição de centralidade formal e material (ou seja, conteudística) em uma ordem jurídica de feições orbitais. Nesta linha de pensamento, o núcleo do Ordenamento Jurídico é formado por uma pauta de princípios estruturantes, impressos na Constituição, que consubstancia o pilar de sustentações formal e material de todo o sistema. 35

Portanto, diante da tripla argumentação apresentada, justica-se a necessidade de

repensar a estrutura piramidal da versão juspositivista de Ordenamento Jurídico, de modo

a melhor sistematizar a conuência multidirecional e irradiante dos diversos padrões de julgamento sobre os pilares formais e materiais de uma Norma fundamental.

No tocante à aplicação do Direito por subsunção, a proposição juspositivista merece ser superada, para melhor representar a realidade (aspecto descritivo da Ciência Jurídica), haja vista que as Normas Jurídicas faticamente não correspondem a soluções oferecidas de antemão pelo órgão legiferante (premissas maiores), antes de surgidos os casos concretos (premissas menores), de modo a inviabilizar um raciocínio meramente lógico dedutivo. Ademais, como decorrência da armação anterior, o fenômeno da

subsunção não efetivamente demonstra a atividade interpretativa e aplicativa da jurisdição,

a qual é complexa e se desenvolve diferentemente do mero encaixe dos fatos em preceitos legais, através de um procedimento silogístico.

34 DUARTE, Écio Oto Ramos. POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: As faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. 2.ed. São Paulo: Landy, 2010. p.81: “Esse modelo jurídico [constitucionalismo] representa uma visão universalista do direito constitucional, a qual representa uma dimensão axiológica do jurídico, em que os valores não são simplesmente expressões de um ponto de vista, mas a expressão de um ideal moral universal. Nesse modelo, a Constituição não é somente ‘norma de autorização’ e limite do direito infraconstitucional; esta apresenta um conteúdo que sustenta todo o sistema jurídico”.

35 ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. A centralidade material da constituição. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n.95, 2011. Disponível em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 01.12.2011.

Quanto às objeções acima expostas, importa ressaltar a incorreção da presunção juspositivista de que as Normas Jurídicas são previsões de resposta para problemas futuros que, quando falhas ou imprecisas, demandam a atividade criadora discricionária do órgão aplicador do Direito. Tal entendimento encontra-se expresso, ainda que com algumas diferenças analíticas, nas obras de Hart (somatório de Regras primárias e secundárias com textura aberta) 36 e, com aperfeiçoamentos, de Kelsen (Normas escalonadas e a moldura de interpretação) 37 .

Para Hart, as Normas Jurídicas são padrões de conduta xados pela autoridade competente (Direito posto), com força coercitiva, criadas para reger a vida em Sociedade. Porém, em se tratando de casos difíceis, quando o órgão aplicador encontra imprecisões na tarefa de deduzir a resposta correta prexada no Ordenamento Jurídico, ele deve exercer o poder legislativo intersticial e discricionário para xar o imperativo aplicável na situação concreta, de modo a superar a textura aberta decorrente das limitações linguísticas 38 .

Tal versão positivista não se sustenta, pois o Texto Legal (dos quais se extraí o imperativo) não apresenta nenhuma resposta de antemão, tratando-se de uma orientação escrita, com nalidade limitativa da amplitude decisória. Ou seja, antes da efetiva ocorrência de um caso (concreto ou imaginado), não há nenhuma resposta preestabelecida, mas apenas uma construção gramatical (um texto). 39 Somente com a efetiva ocorrência de um problema na faticidade (concreta ou hipoteticamente), é que surge a pergunta que irá movimentar a operação interpretativa e aplicativa do órgão judicante, que passará a produzir a Norma Jurídica, segundo as balizas traçadas pelo enunciado normativo e de acordo com os detalhes da situação fática 40 . Portanto, não há Norma Jurídica em abstrato, ou seja, antes dos fatos, da mesma forma que inexistem respostas antes das perguntas, de sorte a demonstrar a necessidade de aperfeiçoamento deste ponto da doutrina juspositivista, com vistas a ampliar sua delidade descritiva (âmbito descritivo da Ciência Jurídica).

A leitura desatenta dessa consideração (inexistência de Normas Jurídicas em abstrato) poderia levar a uma objeção, baseada no fato de que, através do estudo cientíco

36 HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.161-199.

37 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p.387-397.

38 HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.351: “Para que possa proferir uma decisão em tais casos, o juiz não deverá declarar-se incompetente nem remeter os pontos não regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como outrora defendia Bentham, mas terá de exercer a sua discricionariedade

e criar o direito referente àquele caso, em vez de simplesmente aplicar o direito estabelecido já existente. Assim, nesses casos não regulamentados juridicamente, o juiz ao mesmo tempo cria direito novo e aplica o direito estabelecido, o qual simultaneamente lhe outorga o poder de legislar e restringe esse poder”.

39 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p.29: “Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcançamos a norma jurídica, para então caminharmos até a norma de decisão, aquela que confere solução ao caso. Somente então se dá a concretização do direito. Concretizá-lo

é produzir normas jurídicas gerais nos quadros de solução de casos determinados [Müller]”.

40 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p.549-550: “Desde já – embora essa discussão já esteja esclarecida no decorrer da obra –, é

necessário (re)lembrar que, para os efeitos aqui pretendidos, a palavra ‘norma’ representa o produto da interpretação de um texto, isto é, o produto da interpretação da regra jurídica realizada a partir da materialidade principiológica. Se sempre há um princípio atrás de uma regra, a norma será o produto dessa interpretação, que se dá na applicatio. […] Desse modo, não pode haver um conceito de norma que seja prévio e anterior ao caso a ser decidido. Portanto,

a norma e, máxime, a normatividade do direito emerge da conituosidade própria do caso”.

do Direito (em instituições de ensino superior, por exemplo), mesmo realizado em sede meramente hipotética, seria possível a extração de Normas Jurídicas, o que faria sucumbir a presente exposição, na medida em que haveria uma Regra de conduta antes da ocorrência de um caso concreto. Todavia, tal crítica é incorreta, haja vista que as atividades de abstração somente são possíveis através de efetivos casos, ainda que os respectivos detalhes tenham resultado da criatividade (ou imaginação) de um estudioso, de acordo com os quais se torna possível a interpretação dos Textos Legais e, assim, a produção de Normas. 41 Jamais um determinado dispositivo legal representa uma Norma Jurídica por si só, haja vista que esta só surge quando há a atividade de interpretação e de aplicação, diante de uma caso (ainda que hipoteticamente imaginado), mediante a interferência de um intérprete que pretende resolvê-lo.

Portanto, merece aprimoramento tal versão da teoria do Positivismo Jurídico,

capitaneada por Hart, de que a Norma Jurídica é uma resposta preestabelecida, xada pelo órgão legiferante, que oferece soluções para os futuros casos concretos, mediante

o processo dedutivo e lógico de subsunção (encaixe dos fatos nas respostas prexadas).

Isto porque, como já dito, antes da ocorrência de um caso (ainda que hipoteticamente imaginado), não há como se efetuar a interpretação de textos necessária para produção da Norma.

A proposição teórica de Kelsen, por ser mais renada no ponto, aparentemente

superaria a diculdade acima descrita, porquanto estabelece que a aplicação do Direito

é uma atividade efetivamente produtiva, no sentido de que cada caso especíco demanda

a construção de uma resposta única (Norma individual), salvo exceções raras. Como

já visto, para o Jurista austríaco, há uma construção gradual e escalonada da ordem jurídica, no sentido de que as Normas superiores (legisladas ou extraídas de precedentes judiciais) conformam a atividade do órgão aplicador, que irá produzir (criativamente) uma Regra inferior individual para reger a situação concreta. Assim, para ele, a atividade de produção normativa é uma cadeia dinâmica inserida na pirâmide do Ordenamento Jurídico, em que novas Normas são criadas com bases nas preexistentes, ou seja, a resposta especíca e individual deve ser produzida dentro das margens de possibilidade das soluções mais amplas e genéricas. Daí que, no interior da moldura representada pela disposição normativa superior, o órgão aplicador estaria livre para estabelecer as balizas do comando individual inferior.

Todavia, cabe notar que tal versão incorre no mesmo equívoco da proposição de Hart, ao admitir a existência de Normas Jurídicas em abstrato, nas quais o jurista pode se basear para produzir o imperativo individual. Como já dito, antes de iniciada a atividade interpretativa, há apenas textos legais, inexistindo uma efetiva Norma que possa guiar a atividade do órgão aplicador. Assim, como já se se discorreu anteriormente ao se tratar da necessidade de modicação da estrutura do Ordenamento Jurídico, a atividade produtiva do órgão aplicador se resolve através de análises complexas e reexivas entre diversos

41 GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justicação e aplicação. São Paulo: Landy,

2004. p.60: “[

quem falar de uma norma, assim como de uma regra, no sentido relevante para a regra, associa

a ela a ideia de alguns casos que são iguais entre si e nos quais, por isso, a norma pode ser aplicada”.

]

padrões de julgamento (dentre eles Textos Legais, de graus de hierarquia diversos),

aos quais aderem os fatos. Ou seja, apenas após a pergunta surgida na faticidade (caso concreto) é que o órgão aplicador inicia a complexa atividade cognitiva, balizada pelo seu conhecimento dos enunciados normativos escritos, que irá resultar em uma resposta especíca (Norma Jurídica). Assim, sequer existe a chamada moldura kelseniana antes de iniciada a operação mental de interpretação, de modo a demonstrar a necessidade de renamento da teoria juspositivista neste particular, para que melhor explique como as construções léxicas limitam a atividade jurisdicional. Em outros termos, não existem respostas antes de sequer formuladas as perguntas, ou seja, não há como se estabelecer que a ordem jurídica é composta por respostas genéricas e amplas (molduras), dentro das margens semânticas das quais o órgão aplicador irá encontrar uma solução (Norma). As soluções jurídicas são construídas somente a partir da provocação do caso concreto, ocorrido na faticidade ou hipoteticamente imaginado, que irá motivar o órgão aplicador

a dar uma resposta, ainda que limitado por padrões de julgamento, a exemplo dos Textos Legais.

Mas não apenas aí a proposição kelseniana demanda aprimoramentos, pois também

a descrição da subsunção escalonada não reete elmente a realidade. Sem embargo,

para o autor em tela, a produção do Direito ocorre na própria dinâmica do Ordenamento,

seguindo uma linha sempre descendente, dividida em tantas etapas quantos forem os degraus da hierarquia. Exemplicativamente, o constituinte derivado poderia modicar

a Constituição mediante uma emenda, enquanto o legislador, por sua vez, observaria

a alteração constitucional para editar a lei ordinária e, ao nal, o juiz se basearia na

mencionada disposição infraconstitucional para decretar uma Norma individual na resolução de um caso concreto. Porém, não é isto que efetivamente ocorre, de modo a revelar que a construção teórica de Kelsen é um plano ideal sem paralelo na realidade fática. Isto porque, consoante demonstra a experiência, o órgão aplicador do Direito, diante de um caso, difícil ou fácil (ambos se resolvem da mesma forma, embora o segundo possa parecer evidente, de resolução automática), enxerga a ordem jurídica como um todo íntegro e, dela, procura extrair os mais diversos elementos para produção da resposta (Norma Jurídica) que irá resolver o problema (caso). Tal convergência de aspectos, a serem ponderados segundo operação mental do intérprete, é que resulta na Norma Jurídica que responderá à pergunta inaugurada pelo caso concreto (ou hipotético). 42

Retome-se o exemplo anterior, do juiz que está diante de certo caso criminal hipotético, envolvendo um suposto delito de trânsito. Ele pode, primeiro, identi car alguns Textos Normativos que lhe parecem pertinentes ao tema, extraídos da Constituição, dos códigos penal, processual criminal e de trânsito, bem como do regulamento do órgão de scalização de tráfego. Todavia, tais Textos podem não

42 DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.492: “O direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera do comportamento. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossa vidas. O império do direito é denido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. […] É uma atitude interpretativa e autorreexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância”.

parecer su cientes para resolução do problema, persistindo ainda dúvidas quanto ao melhor desfecho. Consultando a integralidade dos documentos legais antes referidos, o magistrado percebe que dois Princípios, quando articulados com os Textos Legais que ele destacou, permitem a formação de uma resposta, embora ainda não esteja completamente certo de que seja a melhor. Então, buscando auxílio na Doutrina especializada (de Direito e de engenharia automotiva, supondo que esta última também fosse pertinente à espécie), o juiz é in uenciado por argumentos técnicos em determinado sentido, podendo até mudar a sua opinião inicial, quando sequer havia ainda consultado a legislação. Adicionalmente, em consulta ao escólio jurisprudencial de dois tribunais, o juiz acaba por con rmar que os contornos de uma Decisão que formava em sua mente (e, portanto, tinha como sendo sua opinião desejada para o equacionamento da demanda), orienta justamente a modi car um dos pontos acessórios da sua solução nal. E, em acréscimo, ainda que se esforce em desconsiderar seus preconceitos morais sobre o caso, alguns argumentos deste teor acabam exercendo inegável in uência na sua operação interpretativa 43 . Ao nal, todos estes padrões de julgamento convergem, em uma estrutura argumentativa (que depois será reduzida linguisticamente em um texto escrito ou em voz gravada digitalmente), sob o formato de uma Norma Jurídica que fundamentará sua Decisão, a qual está sujeita à scalização democrática (accountability).

O exemplo acima ilustra, embora brevemente o fenômeno de conformação de uma Norma Jurídica, que muito pouco tem de semelhante com a categoria subsunção, ainda que nos moldes produtivos (e não meramente reprodutivos) propostos por Kelsen. Sem embargo, o referido fenômeno tipicamente positivista (subsunção) consubstancia uma redução exageradamente simplista da realidade, pois a Norma Jurídica é produzida por uma operação mental complexa, que envolve diversos elementos de determinação além das Normas superiores. Como já mencionado, diversos padrões de julgamento convergem de vários ângulos para inuenciar a criação da Norma Jurídica, não sendo aceitável a tese de que ocorre apenas o encaixe de uma Regra inferior nos moldes de outra que lhe é superior, mediante um simples silogismo.

Muito embora a subsunção represente um esforço louvável de explicar cienticamente como ocorre a delimitação da atividade cognitiva do juiz, a realidade fática demonstra que os Textos Legais representam lindes ao órgão aplicador de forma distinta, de modo a atestar a necessidade da Ciência Jurídica encontrar uma explicação mais coerente com a complexidade da atividade decisória. Importa perceber que a limitação da amplitude de deliberação não se opera por intermédio de uma moldura ou janela (resposta genérica e ampla preestabelecida), mas sim de alguma outra forma, a ser esclarecida por alguma proposição pós-positivista que mais elmente represente a conuência dos vários padrões de julgamento.

43 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de losoa do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p.237: “[

interpretação do direito feita pelo juiz não consiste jamais na simples aplicação da lei com base num procedimento puramente lógico. Mesmo que disso não se dê conta, para chegar à decisão ele deve sempre introduzir avaliações pessoais, fazer escolhas que estão vinculadas ao esquema legislativo que ele deve aplicar”.

] a

A aposta juspositivista de que a produção normativa ocorre por subsunção linear, do ápice (Norma fundamental) até a base (Norma de Decisão) do sistema jurídico, ou seja, mediante o estabelecimento da Norma inferior por mera dedução da superior, através de um ato de vontade subsuntivo, simpli ca excessivamente o fenômeno

complexo e multidisciplinar da hermenêutica jurídica. 44 Nesse particular, cabe lembrar os ensinamentos de Edgar Morin, no sentido de que se deve ter cuidado ao limitar demais

os fenômenos na tentativa de descrevê-los cienticamente, pois a redução exagerada da

complexidade pode causar cegueira quanto à totalidade dos aspectos que compõem a realidade 45 . Tendo isto em conta, não se pode olvidar que a subsunção é uma abreviação fenomenológica deste tipo, que merece ser superada (ou aprimorada) tecnicamente.

A insu ciência da teoria da moldura pode ser vericada faticamente na atividade

forense cotidiana, pelo reiterado recurso a formas diversas de solucionar os casos pelos órgãos judicantes, exatamente em razão da inexistência de respostas preestabelecidas pela ordem jurídica que possam autorizar a técnica da subsunção. Exemplicativamente, as Cortes Constitucionais alemã (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) e brasileira (Supremo Tribunal Federal – STF) têm empregado a chamada técnica de ponderação de interesses ou valores, criada por autores pós-positivistas, justamente para contornar

a ausência de Normas Jurídicas prévias e, assim, resolver determinados casos

considerados difíceis (hard cases), mediante a articulação de preceitos legais com Princípios Jurídicos. Uma busca através dos sistemas informatizados de consulta de Jurisprudência dos tribunais brasileiros revelará um considerável número de acórdãos com a menção à ponderação e à proporcionalidade, ainda que aplicadas de forma incongruente e assistemática, num esforço jurisdicional para responder aos problemas concretos, justamente ante a insuciência da chamada subsunção.

Nessa linha de raciocínio, embora a teoria da Decisão Judicial baseada na subsunção goze de ampla aceitação acadêmica, nos moldes de Hart ou mesmo na renada versão kelseniana, ela se encontra empiricamente incorreta ou, ao menos, excessivamente simplista, porquanto o órgão aplicador não enxerga a situação fática a ser resolvida através dos limites de uma janela representada pela Norma superior, mediante um procedimento silogístico. 46

44 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de losoa do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p.221: “O juspositivismo tem uma concepção formalista da ciência jurídica, visto que na interpretação dá absoluta prevalência às formas, isto é, aos conceitos jurídicos abstratos e às deduções puramente lógicas que se possam fazer com base neles, com prejuízo da realidade social que se encontra por trás de tais formas, dos conitos de interesse que o direito regula, e que deveriam (segundo os adversários do positivismo jurídico) guiar o jurista na sua atividade interpretativa”.

45 MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 3.ed. Porto Alegre: Sulina, 2007. p.13-14: “Por isso o conhecimento necessita ordenar os fenômenos rechaçando a desordem, afastar o incerto, isto é, selecionar os

Mas tais operações, necessárias

elementos da ordem e da certeza, precisar, claricar, distinguir, hierarquizar

à inteligibilidade, correm o risco de provocar a cegueira, se elas eliminam os outros aspectos do complexus; e,

efetivamente, eu o indiquei, elas nos deixaram cegos”.

46 POSNER, Richard Allen. Problemas de losoa do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.341: “Com base apenas no que armei até agora, já deve estar claro que a concepção tradicional que associa o raciocínio do common law à indução e a interpretação das leis à dedução é enganosa. Interpretação não é dedução, ainda que quando um conceito é extraído de uma lei por meio de interpretação o juiz possa proceder dedutivamente (por exemplo, a lei de monopólio e concorrência desleal [Sherman Act] – por interpretação – proíbe a formação de quartéis, X é um cartel, portanto X é proibido)”.

Portanto, em síntese, importa ter em mente que as Normas Jurídicas não podem ser conceituadas corretamente como esquemas de interpretação, sob a forma de molduras

(ou janelas), dentro dos quais há um conjunto de soluções válidas, encontráveis mediante

o procedimento lógico dedutivo de subsunção. A construção de um novo Paradigma da

Ciência Jurídica deve ter em perspectiva que, primeiro, antes da existência efetiva do caso (concreto ou imaginado), há apenas um conjunto de Textos Legais, os quais somente vão inuir na construção de uma Norma Jurídica (resposta) após inaugurado o processo

cognitivo, através do impulso inaugural (start) representado pela questão quanto à solução correta de um problema especíco, concreto ou imaginado (pergunta). E, segundo, que

a produção normativa não ocorre por subsunção linear, do ápice (Norma fundamental)

até a base (Norma de Decisão) do sistema jurídico, ou seja, mediante o estabelecimento da Norma inferior por mera dedução da superior. Ou seja, uma proposta de superação, de viés pós-positivista, deve considerar que a hermenêutica jurídica envolve, mais acertadamente, uma convergência de diversos padrões de julgamento, que dimanam de diversos ângulos de forma reciprocamente irradiante, para conformação de uma Norma (resposta) que resolverá o caso concreto (pergunta).

E, quanto à discricionariedade para resolução dos casos difíceis, a proposta juspositivista precisa ser aprimorada para reduzir ainda mais a margem de manobra do órgão aplicador e, assim, aumentar o grau de previsibilidade das Decisões jurisdicionais e, consequentemente, ampliar a taxa de satisfação da segurança jurídica, mas sem descuidar da legitimação moral. 47

Com efeito, a ideologia de base da teoria juspositivista da subsunção (também conhecida aplicação silogística) visava atender a uma das principais nalidades do Direito, consistente justamente no desenvolvimento de uma atividade decisória guiada pelas formas legais, de modo a preservar a segurança jurídica, na medida em que estabelece limites à atividade do juiz e, consequentemente, amplia a previsibilidade das consequências das condutas em sociedade. Ora, quanto menos opções tem o órgão aplicador, mais provável que o cidadão possa prever qual a escolha que será feita, incentivando a certeza do Direito. 48

A intenção juspositivista era de que o valor da segurança jurídica alcançasse elevados patamares de satisfação através da subsunção, na medida em que a autoridade judicante

efetivamente resolveria todos os casos simples uniformemente (easy cases ou clear cases)

e conseguiria dar a solução legal exata para os casos peculiares (hard cases), evitando

47 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8.ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p.335: “Esclarecendo melhor e para bem entender as críticas aqui lançadas, o positivismo pode ser traduzido pelos seguintes aspectos (suas teses centrais): a) que a existência (vigência e validade) do direito em uma dada sociedade depende das práticas dos membros dessa sociedade; são, pois, as fontes sociais do direito; b) que a validade de uma norma independe de sua ‘validade’ moral; trata- se, pois, da separação entre direito e moral (secularização); c) que as normas jurídicas de um ordenamento não ‘cobrem’ todas as hipóteses de aplicação; isto quer dizer que haverá ‘casos difíceis’ que não serão solucionáveis pelas normas jurídicas existentes; daí o recurso à discricionariedade, poder ‘delegado’ aos juízes (é neste ponto que o positivismo se liga umbilicalmente ao sujeito solipsista – Selbstsüchtiger – da modernidade)”.

48 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de losoa do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p.40: “A subordinação dos juízes à lei tende a garantir um valor muito importante: a segurança do direito, de modo que o cidadão saiba com certeza se o próprio comportamento é ou não conforme a lei”.

soluções incongruentes entre si e que causassem surpresas aos envolvidos (soluções ad hoc ou criadas ex post facto), através de um método com feições mecanicistas.

Aliás, em geral, há um acordo entre juspositivistas e os pós-positivistas sérios quanto à importância da preservação do valor da certeza jurídica para o Direito, haja

vista que a função principal do instituto reside justamente em estabelecer limites quanto

às deliberações que são socialmente aceitáveis (e promover as louváveis) e, assim, gerar

previsibilidade quanto às decorrências de uma atuação desviante ou virtuosa.

Sob esta ótica, acaso a técnica da subsunção tivesse atingido seu objetivo, ao longo

do período em que permaneceu em ampla aceitação, poderia se armar que o Positivismo

Jurídico teria efetivamente superado os problemas típicos da corrente anterior do Jusnaturalismo, a qual foi gradualmente sendo abandonada (apesar das resistências ainda eventualmente existentes) justamente por causa da sua baixa capacidade de controlar as decisões do órgão aplicador, acarretando constantes e severas quebras de expectativa na aplicação do Direito. Ou seja, se a teoria da Decisão Judicial juspositivista, calcada na subsunção, tivesse êxito histórico quanto aos seus aspectos empírico (descrevesse com

alto grau de delidade a realidade fática) e deontológico (atingisse as nalidades a que

se propõe, justamente a de efetivamente limitar a atividade decisória a contento), os pós- positivistas sérios pouco ou nada teriam a reclamar neste ponto especíco.

Ora, nenhum pós-positivista que considere as características e funções típicas do Direito sustentaria uma maior liberdade decisória ao órgão aplicador, pois isto simplesmente atenta contra a própria razão originária dos institutos normativos, que reside justamente em limitar as deliberações, de modo a organizar a vida em Sociedade, em atenção ao valor da segurança jurídica, o qual justamente balizou as teorias contratualistas clássicas de Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau (e, mais recentemente, com profundas modicações, John Rawls). Sem embargo, a cção teórica da passagem do chamado estado de natureza para o societário, através da celebração do contrato social, representa a renúncia da amplíssima liberdade pessoal com vistas a obter, em troca, um grau superior de segurança social. E o Direito é justamente o instituto que tem esta importante função, de delimitar a amplitude de possibilidade das deliberações, com vistas a assegurar uma convivência harmônica, segundo tal clássica abordagem ideológica, ainda atualmente persistente (e que, aqui, não será objeto de aprofundamento especíco, em razão da delimitação do referente de pesquisa). 49

Acaso a teoria jurídica conferisse maior liberdade ao órgão decisor, haveria um retrocesso ao modelo anterior jusnaturalista, em que as decisões eram tomadas mais

livremente, ampliando as incertezas quanto aos resultados das condutas em sociedades.

A origem do Juspositivismo está calcada justamente na necessidade de se ampliar os

controles sobre a tomada de Decisão dos órgãos produtores do Direito, de modo a

49 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p.513: “Note-se: se a história do direito é uma história de superação do poder arbitrário, então podemos armar que o que se procurar enfrentar é o locus onde a decisão privilegiada acontece, o lugar onde a decisão ocorre. Nessa medida, a história do direito também é uma história de superação ou enfrentamento do problema da discricionariedade (arbitrariedade)”.

permitir a sindicabilidade democrática das deliberações tomadas em nome e em prol da Sociedade. 50 Eventual descaso com o valor da segurança jurídica recomenda, ainda que não diretamente, a retroação do Direito às fases pretéritas de menor aperfeiçoamento técnico (tipicamente medieval), em que se atribuía aos detentores do poder (nas feições executivas, legislativas e judiciárias do soberano) a faculdade para livremente tomar, subjetivamente, as soluções que reputassem mais adequadas para reger as situações concretas, inclusive franqueando-lhes a possibilidade de solucionar os casos de acordo com as suas opiniões pessoais sobre o que é certo ou errado, conforme o que entendem subjetivamente por moralmente justo ou injusto ou, ainda, consoante sua percepção particular do que é economicamente viável ou inviável. 51

O problema é que a operação mental de subsunção é um instituto que não espelha a

realidade fática e, tampouco, atingiu sucientemente sua nalidade de limitar a atividade decisória do órgão aplicador, consoante já antes explicitado. Notadamente, não representa adequadamente a manifestação fática (aspecto empírico da Ciência) da atividade decisória e, como se verá adiante, não logrou atingir o grau de objetividade e certeza na aplicação do Direito (âmbito deontológico da Ciência).

Com efeito, os próprios juspositivistas foram os primeiros a encarar o problema da discricionariedade judicial (judicial discretion), conrmando que os métodos de

interpretação cunhados pelo Paradigma do Positivismo Jurídico, apesar de seus esforços, ainda franqueiam uma larga margem para o exercício da livre atividade discricionária do órgão aplicador, nos chamados casos difíceis (hard cases), em razão da ambiguidade da linguagem (open texture) ou das eventuais lacunas e antinomias, consoante já se esclareceu exaustivamente acima. Diversos aspectos ligados às peculiaridades do movimento juspositivista impediram que os seus expoentes fossem além da moldura kelseniana (Normas como esquemas de interpretação) e, assim, conseguissem delimitar

a amplitude de opções deixadas ao intérprete.

O resultado disso é que, hodiernamente, ainda persistem as críticas com relação

às incertezas quanto aos resultados da atividade executiva e judiciária do Estado, no

sentido de que o cidadão nem sempre consegue prever, ainda que obtenha a ajuda técnica de um bom prossional da área (um advogado ou consultor jurídico), quais

serão as consequências de seus atos, para que possa alinhar sua conduta de acordo com

o Direito (ou, ao menos, saiba os riscos dos comportamentos desviantes). Mais do que

isto, a ampla liberdade interpretativa que a doutrina juspositivista concede aos juízes tem servido de pretexto para que se admitam respostas diversas por tribunais distintos,

] a

liberdade do juiz de pôr normas extraindo-as do seu próprio senso da equidade ou da vida social pode dar lugar

a arbitrariedades nos confrontos entre os cidadãos, enquanto que o legislador, pondo normas iguais para todos,

representa um impedimento para a arbitrariedade do poder judiciário”.

51 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.60-61: “Se o intérprete pode submete o direito a avaliações de conveniência, talvez seria melhor abandonarmos os ‘pretextos’ jurídicos e substituir o direito escrito pela elaboração de discursos teóricos apresentados por oradores especializados ou simplesmente pela escolha de pessoas sábias e honestas,

encarregadas da resolução informal dos conitos, tal como ocorria nas aldeais indígenas ou em cidades medievais

e como ainda hoje se verica em comunidades carentes”.

50 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de losoa do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p.38: “[

gerando severa ruptura na segurança jurídica. Neste cenário, a discricionariedade judicial vem disfarçada pela designação independência funcional, a qual certamente demanda uma nova conguração mais democrática. Ora, a referida expressão (independência funcional), normalmente atribuída aos prossionais da área do Direito (juízes, promotores

e advogados), não signica independência quanto ao cumprimento da lei, haja vista que,

em sede democrática, todos têm suas decisões submetidas à ordem jurídica, sob pena de descambar em discricionariedade ou mesmo arbitrariedade.

Logo, também no tocante à ampla margem de discricionariedade que confere ao

intérprete, a proposição juspositivista precisa ser substituída (ou aprimorada), de modo

a ampliar o atingimento dos valores de segurança jurídica e, concomitantemente, da democracia. 52

4 CONCLUSÕES

Fechadas as cinco críticas, que esclareceram os problemas referentes aos aspectos centrais do Juspositivismo, é preciso reconhecer que tal modelo representou um importante passo no desenvolvimento da Ciência Jurídica, cujos méritos precisam ser atribuídos a autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart e Bobbio, dentre outros. Todavia, uma vez constatadas anomalias (ou equívocos) na base teórica, justica-se um esforço cientíco no sentido de implementar reticações ou promover aprimoramentos, ainda que, para tanto, seja necessário superar os elementos basilares do modelo vigente (ainda que parcialmente) e, consequentemente, propor as bases de uma nova matriz disciplinar.

Sem embargo, a crise do Paradigma do Positivismo Jurídico já foi admita por Bobbio, apesar de ter se declarado expressamente vinculado às teses centrais de tal movimento. Em estudo publicado pela primeira vez em 1971, 53 o autor italiano chegou a admitir a decadência do modelo, mormente em face da emergência de outras Fontes Jurídicas além do Texto Legislativo, que condicionam as decisões tomadas no cenário capitalista contemporâneo, caracterizado por rápidas, intensas e conituosas transformações em escala global 54 . Segundo ele, a obra de Kelsen pode ser considerada como “o clímax do movimento juspositivista, depois do que começa sua decadência, isto é (sem metáfora), sua crise”. 55

Nessa linha de pensamento, muito embora o Positivismo Jurídico tenha representado um avanço com relação ao Paradigma anterior do Jusnaturalismo, os seus elementos

52 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico- político. São Paulo: Método, 2006. p.248: “A resposta juspositivista quase nunca oferece ao aplicador uma solução imediata e denitiva do caso, pois costuma enumerar várias alternativas decisórias, cabendo ao aplicador escolher. Isso não é admitido pelos moralistas que se referem à resposta certa no sentido de escolha da melhor solução para o caso concreto”.

53 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: Novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. p.XV: “Il diritto [O direito], in Le scienze umane in Italia, oggi, Il Mulino, Bolonha, 1971, p.259-77”.

54 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: Novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. p.41: “Um dos aspectos pelo qual se manifesta a crise do positivismo jurídico é a crescente consciência da emergência de outras fontes do direito, que minam o monopólio da produção jurídica detido pela lei – em uma sociedade em rápida transformação e intensamente conituosa, como é a sociedade capitalista na atual fase de desenvolvimento”.

55 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de losoa do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p.198.

basilares se encontram atualmente em desuso ou sob severas críticas, franqueando a ilação de que se desvela a crise do modelo.

Isto porque a Comunidade Jurídica se encontra diante de problemas que não encontram solução satisfatória dentro do Paradigma juspositivista, até então predominante. Sem embargo, as Regras positivadas não apresentam respostas adequadas aos casos que

vêm se apresentando perante a jurisdição, forçando os juízes a se socorrerem de Princípios, de políticas, de soluções pragmáticas ou de outros padrões de julgamento, isolada ou cumulativamente, para os resolverem. De outro lado, a Moral vem quebrando as barreiras que cticiamente a separavam do Direito positivo e, assim, inuenciando abertamente

o conteúdo do Ordenamento Jurídico. Também a simples subsunção dos fatos à Norma

positiva, como forma de aplicação do Direito proposta pelos juspositivistas, não responde mais à complexidade dos problemas surgidos nos meios acadêmicos e forenses. Todas estas anomalias demonstram a crise do Juspositivismo e, consequentemente, reclamam

a sua substituição por uma nova matriz disciplinar, que possa responder a estas e outras perplexidades e, assim, reger a Ciência Jurídica por um relevante espaço de tempo, ao menos até eventual nova ruptura cientíca. 56

A instalação da crise na teoria do Direito acarreta o processo de revolução cientíca, nos moldes propostos por Kuhn, caracterizado pela substituição gradual dos principais postulados do modelo teórico do Juspositivismo, que já não mais oferece respostas adequadas aos problemas sociais, mormente em decorrência do acentuamento da complexidade nas relações intersubjetivas, da ampliação da interdisciplinaridade e da progressão da reexividade transnacional.

Os juristas que apregoam a necessidade de ruptura paradigmática, alcunhados de pós-positivistas, têm apresentado severas objeções aos elementos centrais das teorias dos referidos autores, em um esforço de revisão da teoria do Direito em suas quatro

plataformas constitutivas, consistentes nas teorias das Fontes, da Norma, do Ordenamento

e da Decisão Judicial.

Embora uma nova matriz disciplinar comum ainda não se tenha estabelecido firmemente perante a Comunidade Jurídica, verifica-se a proposição de diversas alternativas para o devir da Ciência do Direito, de pers procedimentalista, substancialista ou pragmatista, com aspectos discrepantes das bases positivistas antes predominantes. Outrossim, o objetivo principal das propostas de superação é justamente articular um novo complexo de bases teóricas que permitam o salto paradigmático do modelo juspositivista atual para outro que, simultaneamente, seja descritivamente mais el à realidade concreta, esteja prescritivamente melhor concatenado com a democracia cosmopolita e, sobretudo, não implique regressão ao antigo e superado modelo jusnaturalista.

56 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. p.60: “Das teorias do discurso à fenomenologia hermenêutica, passando pelas teorias realistas (que deslocam o polo da tensão interpretativa na direção do intérprete), os últimos cinquenta anos viram orescer teses que tinham objetivos comuns no campo jurídico: superar o modelo de regras, resolver o problema da incompletude das regras, refundar a relação ‘direito-moral’, solucionar os ‘casos difíceis’ (não ‘abarcados’ pelas regras) e a (in) efetividade dos textos constitucionais (compromissórios e dirigentes)”.

Com tal desiderato, partindo da análise crítica acima deduzida, é preciso estruturar uma nova teoria do Direito, de viés pós-positivista, que, dentre outras coisas, primeiro, considere a inegável inuência de diversos outros padrões de julgamento, além das Regras positivas, na produção normativa; segundo, proponha uma dinâmica multidirecional, reexiva e complexa da interpretação jurídica; e, terceiro, contemple o tema da legitimidade moral das Normas Jurídicas, como questão inerente e intrínseca ao direito.

Em síntese, estas colocações sobre o tema demonstram a crise do Positivismo Jurídico e, consequentemente, a necessidade da construção de um novo Paradigma, cujas bases, aliás, já vêm se formando nos contextos acadêmico e forense, sob a designação coletiva de Pós-positivismo.

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Levando o direito a sério: há realmente uma nova escola na teoria do direito? 1

Charles Andrade Froehlich

RESUMO O presente artigo pretende descrever o debate atual envolvendo a possibilidade ou não de

uma nova escola ou corrente do direito chamada “pós-positivismo”. Para atingir seus objetivos, resgata a conceituação fundamental das grandes escolas – positivismo jurídico e jusnaturalismo – e

a proposta contemporânea do pós-positivismo. Reaviva, também, o debate entre Ronald Dworkin

e Herbert Hart sobre direito e moral, a aplicação de princípios e o poder discricionário do juiz. Após, discute a crítica ingênua ao positivismo jurídico e revê esta escola conforme os estudos atuais, demonstrando sua grande importância na questão do conceito de direito e na teoria do ordenamento jurídico. Palavras-chave: Positivismo jurídico. Jusnaturalismo. Pós-positivismo. Direito e moral.

Taking Law seriously: Is there really a new school in the theory of contemporary law?

ABSTRACT This article aims to describe the current debate about what could be a new school or current of thought in the field of law, called “post positivism”. In order to proceed, the fundamental concept of two great schools, legal positivism and natural law, as well as the contemporary proposal of post-positivism, are revisited. The debate between Ronald Dworkin and Herbert Hart about law and morals, application of principles and the discretionary power of the judge, is also reopened. Then, naive criticism of legal positivism is discussed; this school is reconsidered according to actual studies, demonstrating its great importance about the concept of law and the theory of legal order. Keywords: Legal Positivism. Natural Law. Post-Positivism. Law and Morals.

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que o pós-positivismo pretende apresentar-se como escola ou corrente alternativa às grandes e tradicionais escolas do direito (juspositivismo e jusnaturalismo). Por outro lado, na bibliograa mais recente, estão surgindo também dúvidas pertinentes:

“pós-positivismo” ou “neoconstitucionalismo” são apenas rótulos? Há uma superação ou

Charles Andrade Froehlich é Bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas e Mestre em Filosoa pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Doutorando em Filosoa na UFSM. Professor do Departamento de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul-RS (UNISC).

1 O título faz menção à obra de Ronald Dworkin Levando os direitos a sério (Taking Rights Seriously, 1977). Entretanto, enquanto o lósofo estadunidense fala em “direitos” (plural), queremos falar em “direito” (singular) signicando “Direito” no aspecto mais geral e amplo.

Direito e Democracia

Canoas

v.13

n.1

p.47-67

jan./jun. 2012

Direito e Democracia, v.13, n.1, jan./jun. 2012

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reconstrução do positivismo jurídico? E estas dúvidas têm rendido estudos e trabalhos que apontam para um diagnóstico mais sério e aprofundado do próprio positivismo jurídico.

O presente artigo objetiva principalmente um trabalho de reconstrução histórica e

teórica sobre as principais escolas do pensamento jurídico – jusnaturalismo e positivismo jurídico – bem como das propostas contemporâneas, seja de uma “nova” visão do direito (o “pós-positivismo”), seja das reações dos defensores do positivismo jurídico na atualidade.

Neste sentido e justicando o trabalho, pretendemos aprofundar a grande questão envolvida nesta “nova” teoria do direito. Este aprofundamento está em fase inicial no Brasil, com poucas obras de referência, evidenciando que o tema merece ser tratado cienti camente com mais cuidado e atenção. Temos várias obras de enaltecimento do “neoconstitucionalismo” ou do “pós-positivismo”, mas temos poucas avaliações críticas ou sérias sobre este novo movimento.

O tema tem rendido obras jurídicas, artigos em revistas cientí cas de relevância

nacional, dissertações e teses por todo o país, extrapolando, conforme se observa na comunidade jurídica, os limites de pesquisa meramente fundada em manuais.

En m, as formulações de problemas que inicialmente se apresentam são as seguintes: pensando-se no “pós-positivismo”, há realmente uma nova escola na teoria do direito contemporânea? O “pós-positivismo” realmente supera ou apenas opera uma reconstrução do positivismo jurídico?

2 LEMBRANDO O JUSNATURALISMO, O POSITIVISMO JURÍDICO E A PROPOSTA ATUAL: PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO

Apesar da pluralidade de matizes das escolas de pensamento jurídico, com o perigo da simplicação, mencionaremos, de modo geral, o jusnaturalismo, o juspositivismo e a proposta contemporânea do pós-positivismo jurídico.

A escola do direito natural é a escola mais antiga do pensamento jurídico remontando

à losoa clássica. De modo bastante geral, este entendimento do direito mostra que o critério de juridicidade é a justiça (o direito deve ser avaliado por critérios de justiça). Há uma dualidade: existe o direito legislado (ou simplesmente escrito, posto pelo Estado ou pelo poder estabelecido, dependendo da época) e o direito que advém de padrões superiores de ética e justiça 2 . O direito escrito ou legislado pelo poder estabelecido deve não ser aplicado se entrar em conito com aqueles padrões superiores de justiça. Obviamente,

2 Luis Fernando Barzotto arma, em síntese, que o critério de juridicidade do jusnaturalismo é a justiça e o do positivismo jurídico é a validade: BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo. Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. São Leopoldo: UNISINOS, 1999, p.19-20.

que nesta escola de pensamento jurídico encontram-se referências a princípios, vindos de máximas éticas ou religiosas, tais como “respeite o próximo”, “não faças o mal” etc., sem necessidade de presença nos ordenamentos jurídicos dos Estados.

A fonte dos padrões superiores de ética e justiça pode variar conforme a época:

natureza, cosmos, deus, razão. Entretanto, o chamado jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII-XVIII obteve atuação destacada na losoa jurídica devido ao contexto losóco e revolucionário que desembocou na Revolução Francesa e na Independência dos EUA e suas respectivas constituições. As obras de Jean-Jacques Rosseau na França

e a de John Locke na Inglaterra lançaram novas luzes sobre o direito natural. É nítida a

inuência do direito natural nas Declarações de Direito dessa época, p.ex., na Declaração dos direitos do homem e do cidadão (França, 1789), no seu Art. 2º: “A nalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão”

e na Declaração da Virgínia (EUA, 1776), em seu Art 1º: “Todos os homens nascem

igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não

podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança”.

Mauro Cappelletti já havia dito, em obra clássica que:

A

Constituição pretende ser, no direito moderno, uma forma legalista de superar

o

legalismo, um retorno ao jusnaturalismo, com os instrumentos do positivismo

jurídico. (

uma reaproximação do direito à justiça. Na verdade, na concepção moderna, a norma constitucional outra coisa não é senão a tentativa – talvez impossível, talvez ‘faustiana’, mas profundamente humana – de transformar em direito escrito os supremos valores

A norma constitucional, sendo também norma positiva, traz em si,

)

3

Norberto Bobbio destaca que a distinção entre direito natural e direito positivo é bastante antiga, ainda que este contraponto fosse, em outras palavras, direito natural x direito escrito/legislado, sendo que os antigos (antes da instituição do Estado moderno) reconheciam a existência do direito natural. É sempre lembrado o famoso trecho da tragédia Antígona, no qual há a invocação de leis eternas e imutáveis que concediam o direito à Antígona de fazer o funeral do irmão em contraposição ao decreto de Creonte que proibia tal ato sob pena de morte. Neste sentido, conforme este autor, a distinção ocorria basicamente nestes termos: quanto ao critério da “extensão da validade”, o direito natural é “universal” enquanto o positivo é “particular”; quanto ao critério do “tempo”,

o direito natural é “imutável” enquanto o positivo é “mutável”; quanto ao critério da

“fonte”, o direito natural vem da “natureza”, enquanto o positivo vem do “poder do povo”

3 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1999, p.129 e 130.

e quanto ao critério do “conhecimento”, o direito natural vem da “razão” enquanto o

positivo vem da “vontade”. 4 Obviamente que tal esquema é uma simplicação sujeita a questionamentos em vários destes critérios, mas o intuito é somente ilustrar o comparativo histórico proposto por Norberto Bobbio, na obra citada.

Posteriormente, com o advento e construção da escola do “positivismo jurídico” é que o direito natural passou a ser desconsiderado, já que começou a pregação de que o único direito era o direito estatal. Bobbio, a certa altura, chega a dizer que, se pudéssemos sintetizar, em uma frase, a grande escola do positivismo jurídico, seria: “todo o direito corresponde ao direito estatal”. 5

En m, em uma breve síntese, a grande escola do direito natural remonta à

Antiguidade, ainda que fosse, muitas vezes, contraposta a um direito escrito (ou “legislado”, denido pela vontade de representantes do povo) e, posteriormente, contraposta ao direito “positivo”. A grande escola do direito natural sofre idas e vindas, altos e baixos, ao longo da história, mas se caracteriza, de modo geral, por entender que há um direito que advém de padrões ou princípios superiores de justiça e estes padrões ou princípios devem regular

o direito escrito ou posto pelo Estado. Assim, o direito escrito ou positivo pode sempre

ser avaliado por este outro direito superior, ideal, advindo, seja do cosmos ou da razão, dependendo do momento histórico e da escola jusnaturalista respectiva.

Durante muito tempo, inclusive, o direito natural se confundiu com a losoa do direito ou, nas palavras de Bobbio, o direito natural era a losoa do direito, principalmente em momentos de apogeu desta escola como na losoa clássica de Platão e Aristóteles e na época dos chamados “contratualistas”, como Hobbes, Rousseau e Locke. 6 A doutrina juslosóca costuma apontar duas características ínsitas ao pensamento jusnaturalista:

a) o direito natural é reconhecido como direito; b) o direito natural é superior ao direito escrito, positivo ou civil (em sentido amplo). 7

Com o advento do panorama das codicações, da Escola da Exegese, do contexto do “fetiche da lei”, correspondente ao séc. XIX, principalmente, a teoria do direito começa a pender para o lado do direito positivo até chegarmos ao extremo da admissão

colocada anteriormente de que “todo o direito corresponde ao direito estatal”. Do início do séc. XIX até a metade do séc. XX, aproximadamente, tivemos, então, o predomínio da grande escola do positivismo jurídico, a qual, sabemos, teve suas variações, mas foi “caricaturizada” da seguinte maneira: a) confusão ou equivalência entre direito e lei, chegando ao extremo da armação Gesetz ist gesetz (“lei é lei”), não admitindo outro

a não ser o direito legislado, posto, “positivo”; b) só é direito o que passa pelos órgãos legislativos do Estado, i.é., o próprio Estado dene o procedimento para a criação do Direito. Daí vem a ideia kelseniana de “conceito autônomo de direito”, tão cara aos

4 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de losoa do direito. Trad. de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone,1995, p.22-23.

5 Ibidem, p.26: “o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”.

6 Ver. p.ex., BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Trad. de Sérgio Bath. Brasília: Ed.UnB, 1998.

7 “Direito escrito, positivo ou civil” (em sentido amplo) são designações dadas ao direito contraposto ao “natural”.

positivistas, ou seja, o direito é denido pelo próprio direito; 8 c) a questão interpretativa:

prevaleceu durante muito tempo as ideias de “juiz boca da lei”, “o que está claro não precisa ser interpretado” ou, ainda, quando surgiram os primeiros cursos ou doutrina sobre o Código Napoleônico, o próprio Napoleão teria dito: “meu código está perdido”. 9 Todas estas frases-síntese correspondem à ideia de que a lei posta deveria ser interpretada

o mínimo possível, ou o juiz deveria dar a menor contribuição possível, na aplicação

da lei, prevalecendo a gura do legislador (“onipotência do legislador”), muitas vezes “miticado”, ligando-se à expressão “legislador racional”. 10

Gustavo Zagrebelsky afirma com propriedade, referindo-se a essa época e

característica:

Não poderíamos compreender esta concepção em seu significado pleno se pensássemos ‘na lei’como ‘nas leis’que conhecemos hoje, numerosas, cambiantes, fragmentárias, contraditórias, ocasionais. A lei por excelência era então o código, cujo modelo histórico durante todo o século XIX estaria representado pelo Código civil napoleônico. Nos códigos se encontravam reunidas e exaltadas todas as características da lei. Resumindo-as: a vontade positiva do legislador, capaz de impor-se indiferenciadamente em todo o território do Estado e que se endereçava ao projeto jurídico baseado na razão (a razão da burguesia liberal, assumida como ponto de partida); o caráter dedutivo de desenvolvimento das normas, ex principiis derivationes; a generalidade e a abstração, a sistematicidade e a plenitude. Na verdade, o código é a obra que representa toda uma época do direito. 11

Permanecendo na análise de Bobbio, observamos que a instituição e o crescimento do positivismo jurídico foram contemporâneos do longo processo de estabelecimento do Estado Moderno. Houve a saída de uma sociedade pluralista medieval, na qual existiam várias fontes do direito (pluralismo jurídico advindo da Igreja, das corporações, das universidades…) para uma sociedade que pregava a prevalência de uma única fonte do direito: o Estado (monismo jurídico). É claro, cabe ressaltar e pedir atenção, estamos nos

referindo a um longo período de tempo que passa pelo Estado absolutista, primeiramente, e, num segundo momento, pelo dito Estado liberal em sua primeira feição. Mas corresponde

a este período, a saída da predominância do jusnaturalismo para a instituição e apogeu do positivismo jurídico.

8 Sobre o conceito autônomo de direito, consultar a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e BARZOTTO, Luiz Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo. São Leopoldo: UNISINOS, 1999.

9 Ver TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p.37.

10 Como veremos nos tópicos adiante, grande parte destas críticas não são admitidas ou sustentadas elos próprios positivistas, ou pelo menos, pelo positivismo conceitual. Na verdade, é preciso distinguir o positivismo ideológico, o formalismo e o positivismo conceitual. Remetemos o leitor para a síntese crítica feita por Noel Struchiner em sua tese de doutorado: STRUCHINER, Noel. Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenário para uma investigação losóca acerca dos casos difíceis do direito. Tese de Doutorado em Filosoa da PUC-Rio. Rio de Janeiro: 2005, p.28-34.

11 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 7.ed. Tradução de Marina Gascón. Madrid:

Editorial Trotta, 2007, p.32. Grifamos.

Este entendimento do direito passou a sofrer sérias críticas a partir da segunda metade do séc.XX, principalmente após a 2ª Guerra Mundial, em face da barbárie

cometida, tanto pelos regimes totalitários quanto à reação bélica norte-americana.

A instituição do Tribunal de Nuremberg e seu simbólico questionamento do direito

positivo, bem como a formação de um Direito Internacional dos Direitos Humanos (criação da Organização das Nações Unidas em 1945 e a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948) trouxeram a questão ética e a valoração da lei novamente para o cenário jurídico. Inicialmente, alguns autores apontaram, como o próprio Bobbio, uma dialética entre juspositivismo e jusnaturalismo, no momento em que a valoração ética retornou ao ordenamento jurídico e passamos a contar com Declarações universais de direitos humanos aceitas e incorporadas aos ordenamentos estatais. 12

Na sequência, entretanto, principalmente após a entrada em vigor das novas constituições dos Estados democráticos de direito (Espanha, Portugal, Brasil), os constitucionalistas passaram a falar em pós-positivismo jurídico (ou não positivismo principiológico). O pós-positivismo jurídico tem sido caracterizado como uma nova escola de pensamento jurídico a qual pretende ser uma síntese de características das grandes escolas anteriores, mas, de certa forma, pondera os excessos e de ciências de ambas. Em uma abordagem preliminar, podemos a rmar que este momento e perspectiva do pós-positivismo jurídico não nega e nem pretende negar o ordenamento

jurídico e, sim, revê a estratégia ou ideologia positivista de “adoração cega” da lei, ou seja, a aplicação pura e simples da lei, sem maiores questionamentos e valorações.

É uma primeira característica do pós-positivismo jurídico a remarcar: o retorno da

moralidade ao direito no sentido de que a norma pode ser questionada, valorada,

se justa ou injusta e pode não ser aplicada em função do desequilíbrio excessivo causado pela sua aplicação.

Neste panorama, afirma-se que o positivismo jurídico (em seu formato ideológico) tem uma postura “avalorativa”, ou seja, a lei está posta e assim deve ser aplicada. Agora, as constituições possuem um catálogo de princípios e direitos fundamentais que trazem uma elevada carga valorativa ao ordenamento jurídico. Assim, estão no ordenamento, são normas, determinados princípios que devem ser aplicados como, p.ex., a dignidade da pessoa humana, a cidadania, que são princípios fundamentais da CF brasileira.

Uma segunda característica relevante do pós-positivismo jurídico a ser destacada: a normatividade dos princípios. Desde Dworkin, a doutrina jurídica defende

a colocação de regras e princípios dentro do gênero norma. 13 Assim, os princípios

12 BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004,

p.50-51.

13 Ver DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. Dworkin arma de maneira categórica: “…os problemas de teoria do direito são, no fundo, problemas relativos a princípios morais e não a estratégias e fatos jurídicos. Enterraram esses problemas ao insistir na abordagem jurídica tradicional. Mas, para ser bem-sucedida, a teoria do direito deve trazer à luz esses problemas e enfrentá- los como problemas de teoria moral” (p.12). É bem conhecida a distinção de Dworkin entre regras e princípios, à qual remetemos o leitor, nos capítulos 2 e 3 (O modelo das regras I e II) da obra referida nesta nota.

constitucionais devem ser aplicados como “lei”. Desta forma, o ordenamento jurídico deve ser entendido, concebido, aplicado, conforme a moldura principiológica proposta pela respectiva constituição.

Pode-se observar, agora, o porquê desta interlocução com a teoria do direito:

a forma de entender e de interpretar o direito, atualmente, passa, pela hermenêutica

constitucional. Alguns autores, inclusive, como Gustavo Zagrebelsky, propõem uma “noção constitucional de direito”. Na dicção deste constitucionalista italiano, tal noção deriva da passagem de um “estado de direito legislativo” para um “estado constitucional”. Evidentemente, que as teorias “constitucionalísticas” do direito são tributárias das obras de autores contemporâneos como Ronald Dworkin e Robert. Alexy. 14 En m, para este conjunto de autores, a noção e o entendimento do direito

passa, atualmente, pelas noções de “constituição” e “justiça”, pela noção de “direitos”

e pela distinção entre “regras e princípios”, na qual muda a forma de aplicar e entender os princípios constitucionais.

Para Gustavo Zagrebelsky, o “ponto de mutação” se dá na transição ocorrida

entre um “estado de direito legislativo” para um “estado constitucional”. Na coluna do “estado de direito legislativo”, encontramos a postura do vetusto “positivismo jurídico”, no qual preponderam a “vontade do legislador”, o princípio da legalidade

e

a ideia de lei próprias desta escola. Nesta compreensão, temos uma redução de tudo

o

que pertence ao mundo do direito (os direitos e a justiça) ao que está disposto em

lei. 15 Na verdade, uma dupla redução: a redução do direito e “dos direitos” ao que está disposto em lei e a redução da justiça ao que está disposto em lei, entendendo- se “lei”, no sentido de “regra” posta pelo “Estado de direito” e, aqui, pensado como Estado de direito “oitocentista-novecentista” ou “decimonónico”. 16

A mudança para o panorama do “Estado constitucional”, como já apontamos, ocorre a partir da segunda metade do séc.XX, saindo da prevalência da lei ou do código para a “Constituição” e sua força normativa, na qual existe um catálogo de princípios e direitos fundamentais e parâmetros de justiça e solidariedade a serem devidamente aplicados. Mais que uma continuação, a rma Zagrebelsky, “se trata de uma profunda transformação que, inclusive, afeta necessariamente a concepção de direito”. 17

Mas de que maneira temos uma nova concepção de direito? Em que sentido podemos dizer que superamos o dilema jusnaturalismo x juspositivismo?

Sobre a concepção de direito, vale fazer um comparativo objetivo e rápido entre

a concepção de direito de Hans Kelsen e a de Robert Alexy. Para Hans Kelsen, numa

14 Giorgio Bongiovanni citado por MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.85.

15 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 7.ed. Tradução de Marina Gascón. Madrid:

Editorial Trotta, 2007, p.33.

16 ZAGREBELSKY usa esta expressão “decimonónico” (na tradução espanhola da obra) para se referir ao panorama do Estado e do direito do séc.XIX. Ver também ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 7.ed. Tradução de Marina Gascón. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.96.

17 Ibidem, p.34.

compreensão geral, o direito é um sistema piramidal de normas coativas válidas, cuja validade deriva de uma norma fundamental. 18 Já Robert Alexy a rma que

] [

(2) consiste na totalidade das normas que pertencem a uma Constituição, em geral, ecaz, e não são extremamente injustas, bem como na totalidade das normas que

são promulgadas de acordo com esta Constituição, e que possuem um mínimo de

ecácia social ou de probabilidade de ecácia e não são extremamente injustas, e ao qual (3) pertencem os princípios e os outros argumentos normativos em que se apoia o procedimento de aplicação do direito e/ou tem que apoiar-se a m de

]

satisfazer a pretensão de correção. 19 [

o direito é um sistema de normas que (1) formula uma pretensão de correção,

Hans Kelsen é um ícone do positivismo jurídico. Vemos que em sua concepção de direito prevalece a ideia de “conjunto de normas coativas válidas”. A característica ou o “critério de juridicidade” para o positivismo é, então, a validade da norma. Não há uma

referência direta à Constituição ou justiça no conceito de Kelsen. Há, isto sim, referência a um “conjunto de normas coativas válidas”. As ideias de “constituição e justiça” são típicas do pós-positivismo jurídico e se reetem na noção apresentada por Robert Alexy.

O “estado constitucional” ou a “constitucionalização do direito” impuseram uma revisão

da concepção de direito. Surgem outros “critérios de juridicidade” além da “validade” do positivismo jurídico. Além da validade, temos “constituição e justiça”.

Mas “justiça” é um critério de juridicidade armado e defendido pelo jusnaturalismo.

O pós-positivismo signica, então, um mero retorno ao jusnaturalismo? A questão é

complexa e não é pacíca. Objetivamente, como mencionamos linhas acima, o pós- positivismo pretende superar, no mínimo, dois caracteres do positivismo jurídico: a “avaloratividade” do direito e o uso secundário dos princípios. Sabe-se que as constituições dos estados democráticos trazem princípios que norteiam a interpretação e aplicação do ordenamento jurídico. Tais princípios valoram ou impõem formas de valoração do

ordenamento jurídico respectivo e ligam o direito à moralidade. Enm, os princípios constitucionais estão, pois, positivados. Ou seja, o próprio ordenamento jurídico, em sua lei máxima, suprema, estabelece e propicia a relação entre direito e moralidade. Democracia, dignidade, cidadania e justiça são valores máximos a serem observados na compreensão e na aplicação do direito contemporâneo. O próprio Gustavo Zagrebelsky analisa as grandes escolas do direito e faz a sua avaliação sobre as relações do direito no Estado constitucional atual e o direito natural, em uma citação longa, mas necessária:

Assim, pois, cabe dizer, em síntese, que a Constituição não é direito natural, senão melhor, a manifestação mais alta do direito positivo. Sem embargo, dado

18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, pgs. 33-38 e 217-224.

19 ALEXY, Robert. El Concepto y la validez del derecho. Tradução de Jorge Seña. 2.ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p.123. Alexy arma que as correntes positivistas armam a tese da separação entre direito e moral e as correntes não positivistas defendem a tese da vinculação.

que o direito constitucional se apresenta, não como vontade de uma parte que se impõe sobre a outra, senão como expressão de um equilíbrio objetivo, no sentido acima indicado, a relação entre lei (incluída a lei constitucional) e Constituição se aproxima da relação entre lei e direito natural. O estilo, o modo de argumentar ‘em direito constitucional’ se assemelha, em efeito, ao estilo, o modo de argumentar ‘em direito natural’, como sabe qualquer um que está familiarizado com as grandes decisões dos Tribunais constitucionais. A propósito das jurisdições constitucionais, tem-se falado agudamente de ‘administração judicial do direito da natureza’ e tem-se observado que ‘a interpretação da Constituição adquire cada vez mais o aspecto de uma losoa do direito’, pois seus procedimentos, não obstante estar vinculados ao direito vigente, não podem desenvolver-se no universo cerrado das regras jurídicas. Nos Estados constitucionais modernos, os princípios morais do direito natural se incorporaram ao direito positivo. As modalidades argumentativas do direito constitucional se ‘abrem’, assim, aos discursos metajurídicos, tanto mais se tomamos em consideração os princípios da Constituição. 20

Assim, o aspecto valorativo do ordenamento, insculpido nos princípios constitucionais, é justamente o que possibilita esta “abertura” do direito positivo à moralidade, sem cairmos no jusnaturalismo tradicional, visto que estes valores morais estão positivados. Além disso, pode-se armar que estes valores não são idealizados ou advém de “padrões superiores” de justiça como o cosmos, deus, etc. como frequente

no discurso jusnaturalista, mas, isto sim, estes valores advém da própria Constituição,

a

qual foi devidamente deliberada e é fruto de um contexto histórico, político, cultural

e

jurídico determinado.

Outro autor que se dedicou a caracterizar o pós-positivismo jurídico é o jurista espanhol Albert Calsamiglia, em artigo publicado na revista Doxa. 21 Para este jurista,

o pós-positivismo jurídico corresponde a um entendimento do direito que questiona as

teses centrais do positivismo jurídico, tais como (a) a tese das fontes sociais do direito

(a questão dos limites do direito) e (b) a tese da separação entre direito, moral e política

(a questão da não conexão necessária entre direito e moral). 22 Em relação a primeira

tese (a) os positivistas sempre se detiveram sobre fatos sociais determinados, sobre fatos

usuais, “fáceis”, resolvidos pelas normas do ordenamento ou pela simples resolução de lacunas. Em sentido contrário, o pós-positivismo alarga os limites do direito, ou melhor, aceita a “indeterminação do direito”. Desloca o centro de atenção, conforme Calsamiglia, dos casos fáceis ou claros para os casos difíceis. Não interessa tanto resolver casos do passado, facilmente solucionáveis com as regras do ordenamento, mas sim, resolver os conitos que ainda não foram resolvidos. Do mesmo modo, há um deslocamento da

20 ZAGREBELSKY, op. cit., p.116.

21 No Brasil, é importante mencionar o pioneirismo de Paulo Bonavides, no capítulo Dos princípios gerais de direito aos princípios constitucionais, de sua obra Curso de direito constitucional, na qual disserta sobre o pós-positivismo e defende uma concepção principial de direito: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.259.

22 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de losofía del derecho, Nº 21, 1, 1998, p.209-220. Disponível em www.cervantesvirtual.com.

gura do legislador para a gura do intérprete ou juiz. 23 A tese (b) será melhor exposta nos próximos itens deste texto.

A recente obra Dicionário de loso a do direito traz o verbete pós-positivismo, colocando-o como um novo paradigma ou nova concepção de direito que rompe com a forma hegemônica de compreensão do direito dos séculos XIX-XX: o positivismo jurídico. Esta nova concepção do direito, como mencionamos acima, ataca as teses fundamentais do positivismo jurídico (“a” e “b” acima) e corresponde à conguração contemporânea do pensamento jurídico. O novo quadro teórico do pós-positivismo apresenta cinco aspectos:

a) deslocamento de agenda: em vez de preocupações como a norma, o

ordenamento jurídico, validade e teste do pedigree (reconhecimento da norma), próprios do positivismo jurídico, o pós-positivismo dá prevalência aos princípios, à dimensão argumentativa e à hermenêutica jurídica;

b) a importância dos casos difíceis: como assinalou Calsamiglia na esteira

de Dworkin, este panorama presta especial atenção aos casos difíceis (hard cases), casos complexos, controversos, insólitos, não rotineiros para os quais as práticas legais existentes não fornecem uma resposta denitiva ou a mera aplicação da regra é insu ciente ou gera extrema injustiça;

c) o abrandamento da dicotomia descrição/prescrição: também muito inuenciado pelos escritos de Dworkin e suas análises de casos, pode-se armar que a teoria não só descreve, mas também atua na prática, p.ex., na aplicação de princípios para a resolução de casos difíceis;

d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo

jurídico: além do que já foi argumentado anteriormente, aqui surge a explicação de que a aplicação de princípios morais contidos na Constituição não signica retorno ao jusnaturalismo porque Dworkin se sustenta em Rawls para o qual a justiça de uma sociedade depende da justiça de suas instituições e a Constituição é uma instituição social que contém princípios de justiça;

e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis: admite-se o direito

como um conjunto de normas-regras e normas-princípios. Os casos difíceis devem ser resolvidos pelos princípios contidos no direito existente, o que é, então, uma aplicação do direito e não uma situação de não direito como armam os positivistas. 24

Em outra obra recente, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, dizendo se tratar de notas caracterizadoras de um “novo constitucionalismo”

23 Ibidem, p.211-215.

24 DINIZ, Antonio Carlos e MAIA, Antonio Cavalcanti. Pós-Positivismo. In:

BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de loso a do direito. São Leopoldo e Rio de Janeiro:

Ed.UNISINOS e Renovar, 2006, p.650-653.

“substancialmente distinto de todas as experiências constitucionais precedentes”, apresentaram a seguinte síntese do panorama jurídico atual: 25

- mais Constituição do que leis;

- mais juízes do que legisladores;

- mais princípios do que regras;

- mais ponderação do que subsunção;

- mais concretização do que interpretação.

Os autores mencionados estão se referindo, no caso, a um “novo constitucionalismo”:

a Constituição deixa de ser uma Carta Política simbólica que simplesmente dene

competências legislativas (“a la Kelsen”) para tornar-se norma suprema, compondo um conjunto de regras e princípios dotados de força normativa, tornando a lei ato infraconstitucional sujeito a controle de legitimidade, formal e material. Assim, surge com mais força a gura do juiz-intérprete, criador do direito, em detrimento do legislador “racional e onipotente” do período positivista. Este juiz deve buscar a aplicação dos princípios e direitos fundamentais contidos na norma suprema, mais do que isso, deve pensar, ler e interpretar o direito a partir da lente ou ltro constitucional. Esta forma de interpretação/aplicação obviamente pretende não se reduzir ao esquema lógico-formal positivista da subsunção dos fatos à lei já que os princípios não contêm normalmente hipótese de fato, mas sim trazem “valores” a serem efetivados. 26

3 O CONTRAPONTO: O PÓS-POSITIVISMO SUSTENTA-SE CIENTÍFICA E METODOLOGICAMENTE?

Como lembrado por Noel Struchiner, jusnaturalismo e juspositivismo são os eternos nalistas da Copa do Mundo da losoa do direito. 27 Há uma imensa e longa tradição histórica na losoa do direito em relação a estas duas grandes escolas de pensamento jurídico. Assim, de um lado, qualquer mudança ou apreciação de novas tendências sofre uma certa desconança; de outro, os mais apressados correm para rotular o novo momento

e assinar o atestado de batismo da nova escola. Nesta correria dos tempos, muitas vezes não

se analisa detidamente todos os elementos teóricos envolvidos. O panorama é digno de nota:

Trata-se de um lugar comum já consagrado, um topos recorrente, a armação de que o epicentro ou a força motriz da losoa do direito se consubstancia no

25 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.120 e seguintes.

26 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.120-121.

27 STRUCHINER, Noel. A primazia do positivismo conceitual. In: DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, Écio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. p.320.

debate positivismo jurídico/direito natural. Recentemente, vem ecoando no meio acadêmico o mais novo cliché de que a losoa do direito contemporânea se caracteriza pela superação da dicotomia juspositivismo/jusnaturalismo. Prova disso é a alta produção de rótulos que visam a caracterizar essa nova era da

losoa do direito: “direito pós-moderno”, “pós-positivismo”, “não positivismo

Embora seja comum a exposição a essas formas de se conceber

a losoa do direito, o que raramente tem acompanhado tal exposição é uma análise minuciosa das teses ou proposições que servem como notas denitórias do jusnaturalismo e do juspositivismo. O caso é grave. Não se trata apenas da falta de uma análise rigorosa desses conceitos. Muitas vezes esse cenário conceitual foi construído não apenas de maneira simplória, mas também errada, atingindo uniformidade, mas pagando o preço da distorção. 28

principiológico”

Assim, o que a análise losóca está propondo é o seguinte:

a) examinar detidamente as escolas do jusnaturalismo e juspositivismo, denindo

suas características e variações;

b) observar as variações do positivismo jurídico e ver qual formato se adequa à

prática judicial contemporânea;

c) em conclusão, veri car se temos um novo positivismo (qual variação do

positivismo?) 29 ou uma nova escola do pensamento jurídico. Tendo uma nova escola do pensamento jurídico: o que há de realmente novo nesta nova escola?

O tema tem chegado a publicações recentes e tem rendido um debate sério na literatura jurídica. Cabe mencionar, a título de exemplo, a obra Teoria do direito neoconstitucional, na qual juristas e lósofos nacionais e estrangeiros se colocam esta questão: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? 30

Enm, os pesquisadores têm um tom em comum: se o positivismo era tratado como uma teoria ultrapassada, ingênua e legitimadora do autoritarismo, tal entendimento é fruto da carência de investigações e estudos aprofundados sobre o tema. 31 Então, ocorreu uma confusão entre positivismo jurídico e regimes autoritários? O positivismo não evoluiu? Não temos variações do positivismo?

Ainda, vale destacar, com Humberto Ávila, o seguinte: uma das principais teses do chamado “pós-positivismo” ou “neoconstitucionalismo” é aquela da distinção entre regras e princípios, distinção esta que não é tão fácil e automática como propunha

28 STRUCHINER, Noel. Para falar de regras. O positivismo conceitual como cenário para uma investigação losóca acerca dos casos difíceis do direito. Tese de Doutorado em Filosoa da PUC-Rio. Rio de Janeiro: 2005, p.22.

29 Eduardo Ribeiro Moreira, p.ex., faz um catálogo das novas correntes: positivismo exclusivo; positivismo inclusivo; neoconstitucionalismo teórico; neoconstitucionalismo total: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. O momento do positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, Écio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. p.243.

30 DIMOULIS, Dimitri e DUARTE, Écio Oto. Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008.

31 Ibidem, na Apresentação, p.5.

Dworkin 32 . Dos cinco pontos da caracterização do verbete “pós-positivismo” do Dicionário de loso a do direito mencionados no item anterior, no mínimo, três se sustentam na supervalorização da distinção dworkiana entre regras e princípios. Neste sentido, temos um panorama crítico bastante sério em duas frentes: (1) o positivismo jurídico contemporâneo ainda mantém a separação absoluta entre direito e moral?; (2) existe a distinção qualitativa entre regras e princípios ao molde do proposto por Dworkin?

Voltamos a lembrar que é a partir destas duas teses fulcrais que o pós-positivismo veio se destacar em seu comparativo e luta contra o positivismo jurídico clássico.

Humberto Ávila arma em texto recente que não se pode armar que o tipo normativo prevalente na Constituição de 1988 é o principiológico e nem que este é o melhor. Portanto, não houve passagem direta de um ordenamento fundado nas regras (positivista) para um ordenamento fundado nos princípios (pós-positivista). Ressalta, de modo bastante forte, que é urgente repensar o suposto movimento do “neoconstitucionalismo” no Brasil, visto que se trata de um rótulo impreciso, vago e com sérias deciências metodológicas. 33

A resposta a estas questões passa, por exemplo, também pelo debate clássico

entre Herbert Hart e Ronald Dworkin sobre o conceito do direito e a relação ou não entre direito e moral. 34 A resposta a estas questões passa pela análise cientíca da manutenção ou não das teses do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo. 35 A resposta a estas questões passa pela análise do positivismo jurídico contemporâneo e seus novos adjetivos.

4 SOBRE O CONCEITO DE DIREITO, DIREITO E MORAL E AS CRÍTICAS AO POSITIVISMO

O positivismo jurídico cresceu e se estabeleceu principalmente por sua busca

incessante de um conceito de direito e a construção de uma teoria do ordenamento jurídico. Tais elaborações são inegáveis e difíceis de serem abandonadas. Atualmente, constata-se que o positivismo buscou o chamado “conceito autônomo de direito”, ou seja, uma denição de direito que não necessariamente se utilize da moral e da política. Esta pretensão do positivismo foi denominada “tese da separação”. De outro lado, as correntes que pretendem a relação entre direito e moral são tratadas como “tese da vinculação”.

32 Ver principalmente: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da denição à aplicação dos princípios jurídicos. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2008 e DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.39-42;57.

33 ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência . In: Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, Número 17, jan/fev/mar 2009. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/679/507. Acesso em 29 de setembro de 2011.

34 Debate surgido das críticas de Dworkin ao positivismo de Hart, a que este respondeu e consta no pós-escrito de sua obra O conceito de direito.

35 Voltamos a indicar os textos de Ávila e de Dimoulis e Duarte constantes das referências.

De modo breve, vamos recuperar as linhas gerais do grande e clássico debate entre Dworkin e Hart, o qual impulsionou a retomada do positivismo e sua reação crítica. Para Dworkin, o “esqueleto” do positivismo é o seguinte:

a) o direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais (que dependem

do pedigree) que servem para determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público. Este conjunto de regras é o direito;

b) Dizer que alguém tem uma “obrigação jurídica” é dizer que seu caso se enquadra

em uma regra válida. Não havendo regra, não há obrigação. 36 Dworkin lança um ataque geral contra o positivismo e usa a versão de Hart como alvo.

Dworkin é um dos atuais divulgadores da questão dos princípios na Teoria do Direito. É conhecidíssima sua distinção entre regras e princípios. Basicamente, as regras são aplicáveis sob a forma “de tudo ou nada”, ou são válidas ou não são; já os princípios determinam fundamentos e possuem a dimensão do peso e da importância e, ainda, as regras ditam resultados enquanto os princípios inclinam a decisão em uma direção e permanecem intactos quando não prevalecem.

Na sua abordagem, o direito no viés positivista ou não consegue resolver uma série de casos chamados “difíceis” (hard cases) ou apela para o “poder discricionário” do juiz. Cabe ao juiz, portanto, “escolher” quais os padrões ou princípios morais aplicáveis quando não há uma regra válida aplicável. O positivista conclui que esses princípios e políticas não são regras válidas de uma lei acima do direito. São padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona no exercício de seu poder discricionário. Dworkin vai além, armando que não é possível adaptar a versão de Hart do positivismo modicando a regra de reconhecimento para incluir princípios. Na teoria dworkiana do direito não cabe o positivismo. Ele não concorda com o teste do pedigree e com o uso do poder discricionário do juiz para resolver os “casos difíceis”. Por outro lado, deve-se optar pelo melhor princípio moral vigente, equânime e coerente com a tradição.

Dworkin, inclusive, remonta à história comparada do direito norte-americano e do inglês, armando que os antecedentes do direito norte-americano são mais complexos:

“nossos tribunais desempenharam um papel mais amplo que os tribunais ingleses na reformatação do direito no século XIX às necessidades da industrialização e a nossa Constituição transformou em questões legais problemas que na Inglaterra eram apenas políticos”. 37 Em mais de um momento de sua obra, Dworkin arma que o sistema constitucional norte-americano baseia-se em uma teoria moral especíca: os homens têm direitos morais contra o Estado. 38 Ou em uma versão mais ampliada: o direito tem uma função “mais ambiciosa” do que a preconizada pelo positivismo: os cidadãos têm direitos e deveres contra o Estado e outros cidadãos mesmo que estes direitos e deveres não estejam claramente estabelecidos. As decisões judiciais têm que ser uma questão de princípio. 39

36 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002,