PONENCIA IMPUNIDAD VS. MAXIMALISMO PUNITIVO. LOS LMITES DE LA JUSTICIA EN LAS TRANSICIONES LATINOAMERICANAS.

(Ponderacin entre mximas de paz y justicia) lmites del sistema interamericano y aplicabilidad al debate actual sobre los lmites de negociacin frente al factor justicia en las negociaciones con las FARC y el ELN. Mucho se especula en la actualidad y con ocasin a los procesos de paz entre el Gobierno y las FARC, sobre cules son esos lmites para negociar el factor justicia en un marco de justicia transicional en el cual ha incursionado Colombia. El Fiscal General de la Nacin en una entrevista en septiembre de 2012 para Revista Semana "Puede ocurrir que ningn guerrillero pague crcel". Alrededor muchas son las posiciones entre quienes consideran la posibilidad y necesidad de beneficios jurdicos a cambio de la dejacin de las armas y quienes plantean el endurecimiento de las sanciones frente a quienes hayan participado en las hostilidades de una y otra parte incluidos los agentes del Estado. En Amrica latina varios procesos catalogados como de justicia transicional han acontecido desde los aos 80s y marcan un precedente frente a la ponderacin de derechos, entre las mximas de justicia y paz, o reconciliacin y verdad. En casos como Argentina y Chile se privilegi la verdad frente a la justicia, otorgndose amplias amnistas que impidieron por mucho tiempo la investigacin de las graves violaciones acaecidas en dichos pases. Sin embargo, en pocas ms recientes los procesos polticos internos han llevado a reabrir investigaciones, a la reivindicacin de derechos por parte de las vctimas, a tal punto que se habla de distintos momentos de la transicin en dichos pases o procesos sucesivos transitorios1. De igual forma el Sistema Interamericano ha avanzado jurisprudencialmente proscribiendo expresamente figuras como las amnistas y ha establecido unos estndares en materia de garanta de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral, frente a los cuales afirma expresamente que no pueden ser desconocidos inclusive en casos de transiciones. Es as que cabe preguntarnos cuanto de verdad? O cuanto de justicia se debe sacrificar? Y cules son los lmites actuales que frenan el actuar de los Estados en este sentido, especialmente en Amrica Latina. Estos son los planteamientos que desarrollaremos en la presente ponencia.

1 Al respecto es interesante la visin de Tomas Moulian que refirindose al caso chileno afirma una transicin que es cerrada tantas veces con algaraba pero de manera efmera, puesto que revive sin que medie ningn decreto, lo ms probable es que ni siquiera haya comenzado, que todava viva su propia prehistoria. Extrado de El cierre de la transicin inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005. Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

Para abordar entonces el tema, se hace menester partir de los conceptos de justicia transicional y el papel del valor mximo de derecho a la justicia y su acceso en un proceso de esta ndole. As una primera parte de mi ponencia dar cuenta de la evolucin del concepto de justicia transicional y el peso del concepto de la justicia en su definicin. A partir de ah se evaluarn los estndares internacionales y la jurisprudencia interamericana a la luz de la normatividad colombiana. Concluir mi ponencia estableciendo cuales son los lmites del Estado Colombiano para negociar el elemento justicia en el marco de las negociaciones con las FARC. Comienzo entonces afirmando que no existe un concepto unificado de lo que constituye justicia transicional. Distintas concepciones ofrece la literatura distinguindose al menos 3 tipos de experiencias internacionales que se han desarrollado bajo el rotulo de justicia transicional. 1. La justicia transicional como procesos internacionales de investigacin y sancin de estados e individuos violadores de los derechos humanos (Nuremberg y otros tribunales adoc. (Se privilegia el valor justicia formal o penal) 2. La justicia transicional como procesos de transformacin nacional de Estados que han sufrido procesos de excepcin, y propenden principalmente por la reconciliacin nacional. (Amrica latina es un ejemplo de los mismos donde se privilegian medidas que buscan la reconstruccin de la democracia y optan por medidas de punto final, amnistas e indultos. 3. Por ltimo los recientes procesos mixtos que combinan medidas nacionales con gran participacin de la comunidad internacional, tendientes a garantizar los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparacin integral. No podra decirse que estos modelos se suceden unos a otros en la actualidad se siguen aplicando indistintamente unos y otros. Autores como John Elster define la justicia transicional como aquellos juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar despus de la transicin de un rgimen poltico a otro; como elemento esencial establece la motivacin de alcanzar el la justicia. La idea de alcanzarla distinguiendo entre justicia legal y justicia poltica, considerando que los procesos de justicia transicional toman diferentes formas dependiendo del tipo de transicin. Kai Ambos por su parte no limita la definicin a situaciones de post conflicto o cambio de rgimen poltico, sino que considera que puede aplicarse dentro de conflictos en curso o en una democracia formal. La define como los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia o lograr la reconciliacin. Cuando se refiere a justicia se refiere a la idea de responsabilidad y equidad frente a la proteccin y vindicacin de derechos y la prevencin y castigo de infracciones. Las medidas pueden ser o no de carcter judicial. Naciones Unidas acoge gran parte de esta definicin en su intento por estandarizar medidas para sociedades que han salido de un conflicto, y define la justicia transicional como toda variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin. Tales mecanismos pueden ser judiciales o no y tener distintos niveles de participacin internacional, as como abarcar el enjuiciamiento de personas, el
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resarcimiento, la bsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del cargo o la combinacin de todos ellos. En Colombia se ha definido la Justicia transicional constitucional, legal y jurisprudencialmente. El reciente denominado Marco Jurdico para la Paz define los instrumentos de justicia transicional como aquellas medidas excepcionales que tienen por finalidad prevalente facilitar la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantas de no repeticin y de seguridad para todos los colombianos, garantizando en el mayor nivel posible, los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparacin2. Afirma la norma constitucional que estas medidas pueden ser de carcter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigacin y sancin. Por su parte, la Denominada Ley de Victimas sancionada por el presidente Santos en junio de 2011, define justicia transicional como los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artculo 3 de la presente ley rindan cuenta de sus actos, se satisfagan los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparacin integral a las vctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repeticin de los hechos y la desarticulacin de las estructuras armadas ilegales con el fin ltimo de lograr la reconciliacin nacional y la paz duradera y sostenible3. Por ltimo la Sentencia C052 de 2011 determina que Puede entenderse por justicia transicional una institucin jurdica a travs de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliacin y consolidacin de la democracia, situaciones de excepcin frente a lo que resultara de la aplicacin de las instituciones penales corrientes 4. Parecera entonces, que al tratarse de medidas de carcter excepcional, transitorias con una finalidad puntual (paz, reconciliacin, transito a la democracia), estas medidas pueden ser de cualquier ndole inclusive, amnistas totales. El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en 2009 afirma que una tendencia sorprendente despus de la segunda guerra mundial ha sido la cantidad relativamente grande de amnistas acompaadas de medidas de reparacin. Segn un estudio, 90 leyes de amnista han ido acompaadas de ese tipo de medidas desde 19905.

2 Congreso de la Repblica de Colombia. Acto Legislativo 001 de 2012. Art. 1 3 Artculo 8. Ley 1448 de 2011 4 Corte Constitucional. Sentencia C 052 de 2011. Demanda de constitucionalidad del artculo 3 de la ley 1448 de 2011 5 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Amnistas. Nueva York, 2009, basado en el estudio de Louise Mallinder, AMNESTY, HUMAN RIGHTS AND POLITICAL TRANSITIONS: BRIDGING THE PEACE AND JUSTICE DIVIDE Oxford: Hart Publishing (www.hartpub.co.uk), Studies in International Law vol. 21, 2008.

Sin embargo, lo anterior contrasta con la obligacin del Estado de perseguir, investigar y sancionar los delitos cometidos, especialmente cuando la comisin de tales delitos comporta graves violaciones de derechos humanos, y su catalogacin como crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra de acuerdo con la ley interna, derecho internacional de los derechos humanos, derechos internacional humanitario, y derecho penal internacional6. Segn las actuales fuentes del derecho internacional, esta obligacin es de carcter general y debe ser cumplida en circunstancias y bajo la jurisdiccin ordinaria, como en el marco de la justicia transicional, y siempre respetando el principio bsico de satisfaccin al derecho de las vctimas a obtener un recurso efectivo por parte del Estado que garantice la verdad, la justicia y la reparacin. Se entiende por amnistas, a) La posibilidad de impedir el enjuiciamiento penal y, en algunos casos, las acciones civiles contra ciertas personas o categoras de personas con respecto a una conducta criminal especfica cometida antes de la aprobacin de la amnista; o b) La anulacin retrospectiva de la responsabilidad jurdica anteriormente determinada7. Se diferencia del indulto en que este ltimo indica un acto oficial que exime a un delincuente o delincuentes condenados de la aplicacin de la pena en todo o en parte, sin borrar la condena en que se basa.8 Los rganos de las Naciones Unidas y otros organismos regionales de proteccin de los derechos humanos se han venido pronunciados cada vez con mayor fuerza sobre la incompatibilidad de las leyes de amnista relativas a graves violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones internacionales de los Estados. El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra establece en su artculo 6.5 que A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado9. Al respecto, el Comit Internacional de la Cruz Roja interpreta la disposicin en el sentido que esta medida no puede beneficiar a perpetradores de crmenes de guerra al igual que sera incompatible con la obligacin de los Estados de Investigar y sancionar a los responsables de crmenes de guerra. 10 En el Informe sobre Amnistas, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos, de 2009, afirma que una amnista que abarque las violaciones graves
6 El pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone de forma expresa este derecho, al igual que los principios de las Naciones Unidas en materia de lucha contra la impunidad6, y aquellos propios de las sociedades que han salido de un conflicto. 7 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Amnistas. Naciones Unidas. New York 2009. 8 Ibidem, 9 http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-ii.htm 10 Comit Internacional de la Cruz Roja, El derecho internacional humanitario consuetudinario, vol. I, editado por Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, 2007, pg. 692

de las leyes de la guerra que rigen los conflictos armados no internacionales tendran dudosa validez, basando esta afirmacin en la jurisprudencia internacional que afirma () que los crmenes de guerra no deben ser objeto de amnistas y que esto es aplicable a todos los crmenes de guerra. Segn dicho Informe, () el CICR ha afirmado que el artculo 6.5 tiene el propsito de alentar la amnista como una especie de liberacin al trmino de las hostilidades respecto de los detenidos o castigados por el mero hecho de haber participado en las hostilidades. No pretende ser una amnista para aquellos que han violado el derecho internacional. Si bien quedan excluidos los crmenes de guerra, el artculo 6.5 del Protocolo Adicional II alienta a los Estados a otorgar a los que antes eran rebeldes amnista respecto de crmenes como la rebelin, la sedicin y la traicin. Los Estados pueden otorgar tambin amnista a los rebeldes por actos legtimos de guerra, como matar a miembros de las fuerzas opositoras en circunstancias que no constituyen un crimen de guerra. En su estudio de El derecho internacional humanitario consuetudinario el CICR lleg tambin a la conclusin de que la norma siguiente -esencialmente una reformulacin del artculo 6.5- constituye ahora derecho consuetudinario: Norma 159. Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarn por conceder la amnista ms amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crmenes de guerra, o que estn condenadas por ello11. En el caso del Sistema de Naciones Unidas, tanto la asamblea general, el Consejo de Seguridad como los rganos especializados en Derechos Humanos han producido innumerables instrumentos que contemplan el deber general de investigar y sancionar las graves violaciones, inclusive en caso de transiciones12. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirm que

11 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Parada Cea y otros c. el Salvador, Citado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en instrumentos del estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Amnistas2009. 12 Extradicin y castigo de criminales de guerra, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 3 (I) de 13 de febrero de 1946; Confirmacin de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946; Extradicin de delincuentes de guerra y traidores, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 170 (II) de 31 de octubre de 1947; Cuestin del Castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 2338 (XXII) de 18 de diciembre de 1967; Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968; Cuestin del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2712 (XXV) de 14 de diciembre de 1970; Cuestin del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 2840 (XXVI) de 18 de diciembre de 1971, y Prevencin del delito y la lucha contra la delincuencia, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972.

[a]unque reconocen que la amnista es un concepto jurdico aceptado y una muestra de paz y reconciliacin al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemticamente la posicin de que la amnista no puede concederse respecto de crmenes internacionales como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario13, dada su ilegalidad con arreglo al derecho internacional14. En efecto, el artculo 10 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnista concedida a personas acusadas de crmenes de lesa humanidad, infracciones al artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra y Protocolo Adicional II15, as como otras infracciones graves del derecho internacional humanitario, no constituir un impedimento para [su] procesamiento16. Se destacan en la Asamblea General la Resolucin 3074 de 1973, afirm que Los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. [] Los Estados no adoptarn medidas legislativas ni tomarn medidas de otra ndole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto a la identificacin, la detencin, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad17. De otra parte, las Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas18, al igual que los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda, imponen la obligacin a los Estados miembros de cooperar con los Tribunales Internacionales en la investigacin y persecucin de estos crmenes. Adiciona el Secretario General de las Naciones Unidas que los acuerdos de paz aprobados nunca pueden prometer amnistas por crmenes de lesa humanidad19. Pronunciamientos similares han sido realizados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas y el Comit contra la Tortura.

13Informe del Secretario General sobre el establecimiento de un Tribunal para Sierra Leona, S/2000/915 de 4 de octubre de 2000, prr. 22. 14 Informe del Secretario General sobre el establecimiento de un tribunal para Sierra Leona, S/2000/915, 4 de octubre de 2000, prr. 24. 15 Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II). 16 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 DE SEPTIEMBRE DE 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 105-110. 17 Principios de cooperacin internacional en la identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra, o de crmenes de lesa humanidad adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 3074 (XXVIII) 3 de diciembre de 1973. 18 Resolucin del Consejo de Seguridad, S/RES/827 para el establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 25 de marzo de 1993; y Resolucin del Consejo de Seguridad, S/RES/955 para el establecimiento del Tribunal Penal Internacional para Ruanda 8 de noviembre de 1994. 19 Informe del Secretario General sobre el Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, S/2004/616 de 3 de agosto de 2004, prr. 10.

En 2008, el Comit de Derechos Humanos de la ONU, inst a Espaa a derogar la ley de amnista de 1977 y a garantizar que los tribunales nacionales no apliquen plazos de prescripcin a los delitos de lesa humanidad. Recientemente esta solicitud ha sido reiterada. Por ltimo, en el documento instrumentos del Estado de Derechos para Sociedades que han salido de un conflicto Amnistas - 2009 Las Naciones Unidas expresa: Lo que es ms importante, las amnistas que impiden el enjuiciamiento de personas que pueden ser jurdicamente responsables de crmenes de guerra, genocidio, crmenes de lesa humanidad y otras violaciones graves de los derechos humanos son incompatibles con las obligaciones de los Estados contradas con arreglo a diversos tratados que han sido ampliamente ratificados y con la poltica de las Naciones Unidas, y pueden ser incompatibles adems con los principios emergentes del derecho consuetudinario. Adems, las amnistas no pueden menoscabar el derecho de las vctimas de violaciones de derechos humanos o de crmenes de guerra a un recurso efectivo o reparaciones, ni pueden obstaculizar el derecho de las vctimas o las sociedades a conocer la verdad acerca de esas violaciones. El Informe del Secretario General de Naciones Unidas al Consejo de Seguridad titulado El Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, seala que () los acuerdos de paz aprobados por las Naciones Unidas nunca pued[e]n prometer amnistas por crmenes de genocidio, de guerra, o de lesa humanidad o infracciones graves de los derechos humanos ()20. Frente a la interaccin entre las medidas de justicia transicional y las amnistas, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos establece que Si bien la accin de una comisin de la verdad no exonera a un Estado de la obligacin de garantizar que se haga justicia por las violaciones graves de derechos humanos y los crmenes de guerra, la plena revelacin que haga un autor de lo que sabe acerca de esas violaciones puede justificar una reduccin de la pena, siempre que la sentencia siga siendo proporcional a la gravedad del crimen. . la Convencin dispone adems que los Estados partes podrn establecer "circunstancias atenuantes, en particular para los que, habiendo sido partcipes en la comisin de una desaparicin forzada, hayan contribuido efectivamente a la reaparicin con vida de la personas desaparecida o hayan permitido esclarecer casos de desaparicin forzada o identificar a los responsables de una desaparicin forzada" (art. 7.2 a)). Tambin puede ser necesario facultar a una comisin de la verdad para que otorgue inmunidad parcial a un autor que declare ante la Comisin. Si bien esto no otorga inmunidad de enjuiciamiento a los testigos, procura que las pruebas que presenten ante la comisin de la verdad no se puedan utilizar en su
20 Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. El Estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos. U.N. Doc. S/2004/616, de 3 de agosto de 2004, prr. 10.

contra en un juicio penal posterior. En suma, puede facilitarse la labor de las comisiones de la verdad y otros procesos encaminados a hacer realidad el "derecho a la verdad" mediante el otorgamiento a los autores de inmunidad parcial o de sentencias reducidas por su testimonio, pero no pueden otorgar inmunidad total.21. El Estatuto de la Corte Penal Internacional no prohbe expresamente la concesin de amnistas pero la calidad de los delitos que regula, al igual que las condiciones que nutren el prembulo del tratado22, al igual que los principios de jurisdiccin universal e imprescriptibilidad de los delitos, dejan clara la incompatibilidad de ese tipo de medidas con el objeto mismo del tratado. Pese a lo anterior el tratado si prev la posibilidad de concesin de rebajas de penas al establecer Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 aos de prisin en caso de cadena perpetua, la Corte revisar la pena para determinar si sta puede reducirse. La revisin no se llevar a cabo antes de cumplidos esos plazos23. De otra parte, el Estatuto establece diversas normas que se refiere a la admisibilidad, inicio del una investigacin por la Fiscala de la CPI. En su artculo 5 limita dicha competencia a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, es decir el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y la agresin. Solo la corte admitir aquellos casos en que 1() a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdiccin sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo; y b)El asunto haya sido objeto de investigacin por un Estado que tenga jurisdiccin sobre l y ste haya decidido no incoar accin penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisin haya obedecido a que no est dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;(). 24. Seguidamente, el artculo 29 reitera que los crmenes competencia de la Corte no prescriben. En lo que respecta a la regulacin para iniciar una investigacin, el artculo 53 permite que el fiscal, despus de evaluar la informacin de que disponga decida no iniciar una investigacin, entre otras razones porque: c) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las vctimas, una investigacin no redundara en inters de la justicia. En este sentido el artculo 53 del Estatuto de Roma abre un espacio amplio de discrecionalidad a cargo del Fiscal que puede decidir no investigar, porque considera que
21 Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Amnistas. New york 2009, 22 El Prembulo del Estatuto de Roma contiene algunas de estas afirma ciones: .Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia. Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes,.Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales 23 Estatuto de Roma. Artculo 110. 24 Estatuto de Roma. Art. 17

esta sera contraria al inters de la justicia en funcin de las razones sustanciales que justifican la ausencia de inters, a pesar de que los crmenes sean extraordinariamente graves y que los derechos de las vctimas pudieran quedar desatendidos. En lo que respecta al Sistema Interamericano, se ha avanzado de forma considerable en el establecimiento de estndares en la materia pronuncindose sobre la incompatibilidad de las amnistas y la Convencin. Aunque en un principio pareca que el Sistema Americano reprochara solo las auto amnistas, a travs de su jurisprudencia ha ido endureciendo su posicin, hasta proscribir de forma general cualquier tipo de amnistas o medidas que busquen impedir la investigacin y castigo de las violaciones a los derechos contenidos en la Carta. Es as que en el Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1985 -1986.25 la Comisin se refiri a las amnistas en los siguientes trminos: ... solo los rganos democrticos apropiados usualmente el parlamento tras un debate con la participacin de todos los sectores representativos, son los nicos llamados a determinar la procedencia de una amnista o la extensin de sta sin que, por otra parte, puedan tener validez jurdica las amnistas decretadas previamente por los propios responsables de las violaciones. En este sentido, una primera restriccin se perfila frente a las denominadas auto amnistas sin limitar aquellas que tuvieran origen democrtico a travs de rganos como los parlamentos. Esta misma posicin la encontramos en la resolucin 25 del mismo ao, donde en sus considerandos la Comisin incluy: Que los Gobiernos democrticos de Amrica pueden conceder amnistas por razones de paz social pero no dejar de investigar los hechos atroces que pudieran haber acontecido durante los periodos que los han precedido26. Igualmente en el Informe 136-99. Caso 10.488 de 22 de diciembre de 1999, establece que Algunos Estados, en busca de mecanismos de pacificacin y reconciliacin nacional, han dictado leyes de amnista que dejan desamparadas a las vctimas de serias violaciones de los derechos humanos, ya que las privan del derecho de acceder a la justicia. En lo que respecta a la Corte Interamericana, La primera sentencia de la Corte en materia de amnistas fue en el caso Loayza Tamayo contra Per, en sentencia del 27 de noviembre de 1998, a travs de la cual establece que los Estados no pueden para evadir obligaciones internacionales invocando normas de derecho interno, y as obstaculizar la investigacin y el acceso a la justicia. Los casos relativos a Per (Barrios Altos27 y La Cantuta), (caso
25 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1985 -1986. Capitulo V. Documento OEA/Ser. L/ V/ II.68 Doc 8 rev. 1,26 septiembre 1986 26 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Resolucin N. 25 de 1986. Casos de desaparicin forzada de personas en Guatemala, 9 de abril de 1986. (documento OEA / Ser. L/ V/II.68,Doc.8.rev.1 26) consultado en http://www.cidh.org/annualrep/85.86span/Cap3a.htm Ultima visita 29 de abril de 2012. 27 La Corte consider inadmisible las disposiciones de amnista, prescripcin y establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapasiones forzadas, todas ellas contravienen los derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es decir, crmenes contra la humanidad o crmenes de lesa humanidad

Gomes Lund y otros (Guerrilha Do Araguaia contra Brasil de 24 de noviembre de 2010,Chile, Almonacid Arellano y otros)28 y caso Gelman contra Uruguay29 de febrero de 2011), constituyen una rica jurisprudencia en la materia30. El los procesos de esta instancia contra a Colombia, se ha emitido 13 sentencias condenatorias del Estado, la mayora por acciones en el marco del conflicto armado ( 11). La defensa estatal ha estado tradicionalmente fundamentada en la falta de agotamiento de recursos internos. En la mayora de los casos haba investigaciones en curso, no vencidos los trminos o sentencias condenatorias para algunos responsables. La Corte ha sido enftica en que el acceso a la justicia solo se obtiene si se investigan a todos los responsables, no solo a los autores materiales o algunos de ellos. En el caso especfico de Manuel Cepeda, pese a afirmarse que haban existido 2 condenas, la Corte se refiere a que los autores intelectuales no haban sido aun identificados. De otra parte, Tambin considera que en casos como Mapiripan, o Manuel Cepeda, el hecho que las investigaciones estuvieran aun en curso, lo prolongado del tiempo se constituye en denegacin de justicia por demora injustificada. A nivel interno de los Estados Latinoamericanos tambin se viene desarrollando fundamento en igual sentido. En el caso de Argentino, la Corte Suprema en el caso Simn Julin (Sentencia del 14 de junio de 2005), ratifica la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final, y en el caso Colombiano, la Corte Constitucional en Sentencia C578/02 seala que las figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistas en blanco para cualquier delito, las auto amnistas, o cualquiera otra figura que tenga como propsito impedir a las vctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos con la Convencin Americana en casos de graves violaciones a los derechos humanos.31

28 Del anlisis de esta sentencia se denota un endurecimiento de la posicin de la Corte extendiendo la ilegalidad ms all de las
denominadas autoamnistas, a proscribirla en todos los casos. Es as que sostiene: Por las consideraciones anteriores, la Corte estima que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crmenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistas u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crmenes de lesa humanidad son delitos por los que no se pueden conceder amnistas Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 DE SEPTIEMBRE DE 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 29 La Corte en su sentencia del 24 de febrero de 2011 reitera su jurisprudencia en cuanto a la inadmisibilidad de disposiciones de amnistas, prescripcin, o excluyentes de responsabilidad, que tengan por finalidad no investigar o sancionar a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos como son entre otras, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, y desapariciones. Hace un anlisis bastante completo de la normatividad internacional para fundamentar y reiterar la proscripcin internacional que existe frente a graves violaciones de derechos humanos, crmenes de guerra, genocidio y de lesa humanidad. 30 Al respecto en el caso La Cantuta contra Per, la Corte es enftica al afirmar que el Estado debe determinar por todos los medios disponibles toda la verdad, y lograr la persecucin, captura y enjuiciamiento de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos. el derecho a la Justicia implica no slo permitir el acceso de las vctimas ante instancias judiciales, sino tambin buscar por todos los medios disponibles establecer la verdad de los hechos y lograr la persecucin, captura y enjuiciamiento de todos los responsables de las violaciones. 31 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Revisin de la Ley 742, de 5 de junio de 2002, Expediente No. LAT- 223, Sentencia C-578/02, de 30 de Julio de 2002, apartado 4.3.2.1.7

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Habiendo analizado este panorama legal y jurisprudencial, se puede concluir cual es el panorama que delimita el contenido de un acuerdo de paz en materia de justicia. En un comunicado conjunto, las FARC y el ELN cuestionaron el Marco Legal para la Paz considerndolo contradictorio, a diez das del inicio de las negociaciones para poner fin al conflicto. Segn las guerrillas, "no es con demagogia y amenazas de represin y ms guerra, que se pondr fin al conflicto (...). Mucho menos dando ultimtum a la insurgencia a partir de la idea vana de que la paz sera el producto de una quimrica victoria militar del rgimen (...) ante ese adefesio llamado Marco Jurdico para la Paz". A juicio del ELN, dicha base legal slo dara paso a la impunidad y no exigira responsabilidades por sus crmenes a los agentes del Estado. El marco Jurdico para la Paz, contempla la posibilidad de que las medidas de enjuiciamiento y sancin puedan ser de carcter judicial y extrajudicial. PODRA ESTE MARCO PERMITIR COMO LO DICE EL FISCAL QUE LAS GUERRILLAS NO PAGUEN NI UN DA DE CARCEL?. Hasta el momento la ley estatutaria que se requiere no ha sido expedida, y parece que como sucedi con la ley 975 (de justicia y paz) se har a la medida de los acuerdos a que se llegue en los avances de las negociaciones. Sin embargo, y de acuerdo al marco legal internacional y nacional revisado, se podran realizar las siguientes conclusiones: 1. En cumplimiento de sus obligaciones internacionales y los lmites impuestos a nivel interno, Colombia no podra otorgar amnistas totales frente a la existencia de ningn tipo de delito de los denominados crmenes internacionales. 2. No est proscrita la implementacin de medidas excluyentes o tendientes a disminuir la pena por delitos polticos y conexos. Estas medidas se vienen aplicando en Colombia y se encuentran vigentes hasta la fecha. En el caso de los paramilitares cuyos delitos no fueron considerandos polticos por la Corte Constitucional, y fueron catalogados como concierto para delinquir, tenemos como antecedentes inmediatos la denominada Ley de desmovilizados ( Ley 1424) que permite que aquellos desmovilizados que no tengan pendientes deudas con la justicia penal por conductas diferentes a las que se configuran por su sola pertenencia a los grupos armados ilegales (concierto para delinquir simple o agravado, utilizacin ilegal de uniformes e insignias, utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o de defensa personal), puedan obtener beneficios jurdicos como la suspensin de la pena, sin que ello limite el ejercicio de la accin punitiva por parte del Estado y la materializacin de los derechos de las vctimas a la verdad, a la reparacin y a las garantas de no repeticin. Varias demandas de inconstitucionalidad sufri dicha norma fundamentadas en que desconoce el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar aquellos comportamientos que conlleven graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho

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Internacional Humanitario. Igualmente, consideran que tambin se conculcan los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin. En su anlisis de constitucionalidad la Corte constitucional 32 consider que la norma era acorde a la Constitucin y que incluir el delito de concierto para delinquir simple y agravado dentro de la lista de conductas punibles cuyos autores, en el exclusivo y excluyente mbito de quienes pueden desmovilizarse, podrn acogerse a tales beneficios. De igual manera establece que, tampoco vulnera la carta poltica la regla contenida en el segundo inciso del artculo 4 de la Ley 1424 de 2010, conforme a la cual la informacin que surja dentro del marco de los Acuerdos de Contribucin a la Verdad Histrica y la Reparacin no podr ser usada como prueba contra la persona que suscribe dicho Acuerdo, pues una garanta de este tipo resulta adecuada dentro de un contexto de justicia transicional y adems resguarda la regla constitucional contenida en el artculo 33, conforme a la cual nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo. Ello por cuanto, cualquier utilizacin de esa informacin respecto de tales personas defraudara la intencin con la que, presumiblemente, estuvieron dispuestos a suscribir el Acuerdos de Contribucin a la Verdad Histrica y la Reparacin. Lo anterior no implica que el Estado colombiano renuncie a la investigacin y juzgamiento de esas conductas, en particular el concierto para delinquir, sea simple o agravado. Por el contrario, segn resulta del artculo 5 de la misma preceptiva, es necesario que exista una actuacin judicial y que sea dentro del marco de ella, o incluso una vez culminada con sentencia condenatoria, que se pueda examinar o no la suspensin de las rdenes de captura u otorgar la suspensin condicional de la ejecucin de la pena que se hubiere impuesto. 3. Aunque el Marco Jurdico para la Paz establece que las medidas para la investigacin y sancin pueden ser de carcter judicial y extrajudicial, ante los antecedentes legales y jurisprudenciales, el Gobierno Colombiano puede optar en las negociaciones de paz por medidas alternativas de cumplimiento de las penas, por la suspensin y rebaja de penas, pero deber iniciar las investigaciones correspondientes frente a las graves violaciones cometidas por las partes participantes en las hostilidades. La conformacin de una Comisin de la verdad parecera en los trminos de los principios de Naciones Unidas, una medida pertinente para la contribucin de manera gil en la consecucin de la verdad, pero nunca podra remplazar o sustituir la investigacin judicial a cargo del Estado. Cuando se trata de graves violaciones a derechos humanos, ms an ante crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad, propios de un conflicto armado o en tiempos de paz, frente a los cuales, como se explic con antelacin y qued consignado en la sentencia C-936 de 2010, esos deberes menos pueden ser desconocidos, ni an en los casos en que se de aplicacin a mecanismos de justicia transicional. Por ende, no puede existir inactividad estatal al respecto.

32 Corte Constitucional. Sentencia 052 de 2011.

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4. Pese a lo anterior, esto no impide que la tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Penal Internacional puedan iniciar investigaciones por el incumplimiento del Estado Colombiano de investigar y sancionar las graves violaciones, cuando consideren que no ha querido o podido investigar dichas violaciones, o hacindolo no realiz una investigacin exhaustiva que garantizara los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas. 5. Es importante tener claro que solo la inactividad judicial que no garantice el acceso a la justicia determina la competencia de la Corte, que esta sujeta al agotamiento de los recursos internos. Solo los avances en la materia permitiran que los mas de 50 casos siendo investigados actualmente por la Comisin no terminen en demandas ante la Corte Interamericana. 14 casos se encuentran con medidas provisionales y 134 denuncias se encuentran en curso. 6. El no desarrollo del Marco Jurdico para la Paz de manera coherente a los estndares internacionales, al igual que el impacto de la nueva reforma al Sistema Penal Acusatorio, pueden determinar que la Corte Penal Internacional pueda en el marco del artculo 17 del Estatuto de Roma, considerar la falta de inters por parte del Estado de cumplir con sus obligaciones de investigar y sancionar dichas violaciones.

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