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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO










O PAPEL DOS MTODOS CONSENSUAIS DE RESOLUO DE CONFLITOS E O
ACESSO JUSTIA EFETIVA: UMA ANLISE A PARTIR DE DADOS
EMPRICOS






Ana Gabriela de Melo Primon
Orientador: Professor Doutor Camilo
Zufelato







Ribeiro Preto
2013
























ANA GABRIELA DE MELO PRIMON








O PAPEL DOS MTODOS CONSENSUAIS DE RESOLUO DE CONFLITOS E O
ACESSO JUSTIA EFETIVA: UMA ANLISE A PARTIR DE DADOS
EMPRICOS






Trabalho de concluso de curso apresentado
Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da
Universidade de So Paulo para graduao
como Bacharel em Direito

rea: Processo Civil

Orientador: Professor Doutor Camilo Zufelato





Ribeiro Preto
2013


Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.








FICHA CATALOGRFICA














PRIMON, Ana Gabriela de Melo

O papel dos mtodos consensuais de resoluo de conflitos e o acesso
justia efetiva: uma anlise a partir de dados empricos / Ana Gabriela de
Melo Primon. -- Ribeiro Preto, 2013.

126 p. ; 30cm

Trabalho de Concluso de Curso -- Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da
Universidade de So Paulo.

Orientador: Professor Doutor Camilo Zufelato.




Nome: PRIMON, Ana Gabriela de Melo.
Ttulo: O papel dos mtodos consensuais de resoluo de conflitos e o acesso justia efetiva:
uma anlise a partir de dados empricos.
Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito de Ribeiro
Preto da Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Bacharel em
Direito.


Aprovada em:


Banca Examinadora



Prof. Dr. ______________________________ Instituio:____________________________
Julgamento: ____________________________Assinatura: ___________________________



Prof. Dr. ______________________________ Instituio:____________________________
Julgamento: ____________________________Assinatura: ___________________________



Prof. Dr. ______________________________ Instituio:____________________________
Julgamento: ____________________________Assinatura: ___________________________























































Ao homem mais importante da minha vida, meu pai, Geraldo Primon,
meu exemplo maior de coragem, fora e determinao, por todas as
madrugadas trabalhadas e renncias feitas para garantir a realizao
desse sonho.

Ao meu av, seu Obemor Pereira de Melo, cujo sangue nordestino de
fibra tive a honra de herdar e que, infelizmente, no teve tempo de
realizar o sonho de ver a neta se formar Dotra.



































AGRADECIMENTOS

minha famlia: meu pai, Geraldo, minha me, Mnica, minhas irms Yohana e Giovanna,
meu cunhado Nilson e o pequeno e novo integrante da famlia, meu sobrinho Arthur, pelo
apoio incondicional, nunca permitindo que eu pensasse em desistir dessa jornada e pelo
esforo dispendido nesses cinco anos para que mais essa etapa da minha vida fosse concluda.
Por serem o meu porto seguro e minha fonte de inspirao a cada passo dado.

Ao Professor Doutor Camilo Zufelato, por toda a orientao para que esse trabalho se
concretizasse e, antes de tudo, por ter despertado o gosto pela pesquisa j no incio da minha
graduao, atravs da brilhante iniciativa do Projeto Ensinar com Pesquisa em 2010.

Doutora Ana Lucia Ceolotto Guimares, Procuradora do Estado, por todo o ensinamento
durante esses quase 2 (dois) que venho tendo o prazer de ser sua estagiria e pela
compreenso e apoio durante o desenvolvimento do presente. E no digo apenas de
ensinamentos jurdicos, mas ticos, profissionais e de fora e determinao.

A todos aqueles que, com simpatia e boa vontade, se dispuseram a me receber para tornar
possvel a realizao do ltimo captulo desse trabalho: Fraso, Diretor do CEJUSC do frum
de Ribeiro de Ribeiro Preto, Ademir, do CEJUSC COC, Fbio do CEJUSC UNAERP, Dra.
Lucimara do CEJUSC Baro de Mau, Doutor Jorge, delegado conciliador do NECRIM de
Ribeiro Preto e Dra. Sarah, do Tribunal Arbitral de Ribeiro Preto.

Aos amigos que deixei em So Jos dos Campos em 2009, mas que sempre estiveram
presentes, compartilhando bons momentos em feriados ou finais de semana, numa constante
troca de experincias e que, mesmo sem perceberem, acabavam me mostrando que era
possvel chegar ao final da graduao sem grandes dramas.

Turma II da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto. Ainda aqueles com quem tive pouco
contato nesses cinco anos agradeo pela excelente turma que pudemos compor, que em todos
os momentos soube misturar descontrao e seriedade. Por todo o material compartilhado,
pelas conversas nos corredores, pelos trabalhos em grupo e por todo o aprendizado que s
hoje posso ver que adquiri com essa convivncia.


Aos amigos que surgiram durante esse perodo, que assim posso chamar sem medo,
dispensada a citao de seus nomes, pois sabem quem os so. Agradeo pelo
companheirismo, pela ajuda mtua, pelos cafs da manh e almoos sempre divertidos, ainda
nos momentos mais tensos do curso ou de nossas vidas. Pelos papos de bar, pelas festas (e
quantas!) e, agora, na reta final desse trabalho, pelo simples e a, como vai seu TCC?.

querida Repblica Doze Doses. A todas as geraes com as quais tive o prazer de conviver
durante esses cinco anos e tambm quelas mais antigas, que mesmo distantes sempre se
faziam presentes, contando uma boa histria num Churrasco de Morador e Ex-Morador. Pelas
conversas picas na sala, aliviando a tenso de provas e trabalhos, pelos ensinamentos sobre
convivncia e hierarquia e por terem me permitido, literalmente, vestir a camisa da rep e fazer
parte da 12 Feminina.

s irms com as quais fui presenteada durante essa graduao. Ana Maria, a irm mais velha,
sempre pronta a dar um bom conselho, mesmo que nem sempre o seguisse. Marina irm de
temperamento, com um incrvel mau humor matinal, mas dona de um corao enorme,
sempre disposta a ajudar. Natlia, a irm desligada, sempre precisando ser posta de volta ao
mundo real, e exatamente por isso, despertando um carinho e uma preocupao inigualveis.
Lidiane, a irm que chegou depois, graas Transferncia Externa 2011, com quem eu tive a
oportunidade de passar o maior tempo desses ltimos 2 (dois) anos de faculdade e descobrir
semelhanas e as maiores diferenas. Posso dizer que foi muito mais fcil chegar at aqui com
a companhia de vocs e j sinto uma dor imensa com o fim prximo da nossa convivncia
diria.

A todos que aqui mencionei e tambm aqueles que porventura eu tenha esquecido, meus
sinceros agradecimentos pela participao direta ou indireta na realizao desse trabalho e na
concretizao do sonho de me tornar Bacharel em Direito.








RESUMO

A complexidade das relaes na sociedade contempornea tem criado a necessidade de uma
nova perspectiva de soluo de conflitos, a qual aponta para meios alternativos ao processo
judicial. Uma das razes para tanto o prprio congestionamento do Poder Judicirio
brasileiro, que tem hoje o seu custo e sua lentido como principais causas da crise que
enfrenta. Entretanto, no so apenas as dificuldades do processo brasileiro que contribuem
para a criao de um novo paradigma de soluo de controvrsias; a falta de justia efetiva
das decises impostas tambm desloca o olhar do meio jurdico para formas alternativas e
autocompositivas de resolver disputas. Isso porque aqui a justia ser sempre encarada como
soluo jurdica justa para as partes em disputa. Nesse vis, a mediao e a conciliao so
tcnicas de soluo de conflitos que se enquadram no ideal de propiciar justia para as partes
e, inclusive, vm sendo valorizadas no ordenamento jurdico ptrio e inseridas, nos
procedimentos de todas as esferas processuais, ganhando at mesmo legislao especfica. As
caractersticas de uma e outra tcnica diferem em alguns aspectos, mas ambas so regidas
basicamente pelos mesmos princpios. Importante destacar que essas tcnicas tambm podem
e inclusive devem ser olhadas por outro ngulo, que no apenas o processual. J existem hoje
importantes iniciativas, nos diferentes ramos do Direito, que buscam a soluo do conflito
antes mesmo de ele se tornar uma lide processual. No entanto, a cultura jurdica brasileira,
pautada na adversariedade, representa um grande entrave ao desenvolvimento dessa nova
perspectiva de soluo de disputas e conseqente quebra de paradigma. Ainda, nota-se que
essa cultura incrustada desde a formao do operador do Direito corroborada por um
corporativismo que impede diversas aes positivas no mbito da deciso negociada de
conflitos. Portanto, a pesquisa emprica comprova a importncia da utilizao de meios
extrnsecos ao processo convencional e a sua efetividade na obteno de justia para ambas as
partes e no para apenas uma. Por outro lado, ela tambm revelou os grandes entraves e o
longo caminho a se percorrer at que prepondere a cultura do consenso.


Palavras-chave: Crise do processo. Mediao. Conciliao. Ordem jurdica justa. Pesquisa
emprica.

































ABSTRACT

The complexity of relationships in contemporary society has created the need for a new
approach to conflict resolution, which points to alternative means to the judicial process. One
reason for this is the very congestion Brazilian Judiciary, which today has its cost and its
slow as major causes of the crisis it faces. However, not only the difficulties of the Brazilian
process that contribute to the creation of a new paradigm of dispute; the lack of effective
justice decisions imposed also shifts the gaze of the legal world for consensual and alternative
ways of resolving disputes . This is because justice will always be here seen as fair legal
solution to the disputing people. In doing so, mediation and conciliation are techniques of
conflict resolution that fit the ideal of providing justice to the parties, and have been valued in
the national legal system and inserted in procedures from all walks of process, even earning
legislation specific. The characteristics of the two techniques are different in some respects,
but both are basically governed by the same principles. Importantly, these techniques also can
and even should be looked at from another angle, not just procedural. Important initiatives
already exist today, in different branches of law, seeking to resolve the conflict before it
become a lawsuit. In spite of, the Brazilian legal culture, based on the adversarial, represents a
major obstacle to the development of this new perspective on dispute resolution and
consequent paradigm change. Also, note that since this culture inlaid operator training of law
is supported by a corporatism that prevents many positive actions within the negotiated
settlement of conflicts. Therefore, the empirical research proves the importance of the use of
means extrinsic to the conventional process and its effectiveness in achieving justice for both
parties and not just one. On the other hand, it also revealed the major obstacles and long way
to go until given a prominent culture of consensus.






Keywords: Crisis of process. Mediation. Conciliation. Fair legal solution. Empirical research.


































SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................................... 17

1. EVOLUO HISTRICA DA AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS E DA
JURISDIO......................................................................................................................... 19
1.1 A soluo de conflitos na Evoluo Histrica do
Direito................................................................................................................................ 19
1.2 A crise do
processo.............................................................................................................................. 21
1.3 O acesso a uma ordem jurdica
justa.................................................................................................................................. 23
1.4 O ressurgimento da autocomposio nos meios alternativos de soluo de
conflitos.............................................................................................................................. 25
1.5 Fundamentos das vias conciliativas viso da Professora Ada Pellegrini Grinover
............................................................................................................................................ 27

2. TCNICAS DE AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS: CONCEITO E
ESPECIFICIDADES............................................................................................................. 31

2.1 Mediao e Conciliao: Princpios norteadores............................................................... 31
2.2 Mediao............................................................................................................................ 32
2.2.1 Conceito.......................................................................................................................... 32
2.2.2 Modalidades: endoprocessual e extraprocessual........................................................... 35
2.3 Conciliao......................................................................................................................... 37
2.3.1 Conceito.......................................................................................................................... 37
2.3.2 Conciliao endoprocessual e extraprocessual............................................................. 39
2.4 A negociao como tcnica de autocomposio de conflitos
.................................................................................................................................................. 41
2.4.1 Conceito e caractersticas............................................................................................... 41
2.4.2 Mtodo negocial segundo Fischer.................................................................................. 43


2.4.3 Entraves ao acesso justia por meio da
negociao................................................................................................................... 45
2.5 A confuso doutrinria entre os institutos e suas principais
diferenas..........................................................................................................................45

3. O ACESSO JUSTIA E OS MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUO DE
CONFLITOS.......................................................................................................................... 49

3.1 O conceito de justia sob vrios prismas........................................................................... 49
3.2 O acesso formal justia: uma garantia constitucional..................................................... 52
3.3 O acesso material: a justia como soluo jurdica justa e os entraves mudana de
paradigma................................................................................................................................. 54
3.4 O papel dos meios alternativos de soluo de conflitos..................................................... 62

4. MTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS NO SISTEMA
JURDICO BRASILEIRO.................................................................................................... 65

4.1 A previso dos meios de composio na Legislao Processual Civil.............................. 65
4.1.2 Meios de composio no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil............................ 66
4.1.3 A mediao e a conciliao em outros ramos do Direito............................................... 70
4.2 Experincias concretas envolvendo meios autocompositivos de soluo de conflitos...... 72
4.2.1 Os Juizados Especiais Cveis e Criminais e os Juizados Especiais da Fazenda
Pblica..................................................................................................................................... 72
4.2.2 As Cmaras de Mediao e Conciliao........................................................................ 75
4.2.3 O Movimento pela Conciliao organizado pelo Conselho Nacional de Justia.......... 76
4.2.4 NECRIM Ncleos Especiais Criminais........................................................................ 78
4.2.5 As Comisses de Conciliao Prvia do Direito Trabalhista........................................ 80
4.2.6 O Provimento 17/2013 da Corregedoria Geral de Justia do Estado de So
Paulo........................................................................................................................................ 82

5. A EFETIVIDADE DA SOLUO NEGOCIADA DE CONFLITOS:
RESULTADOS....................................................................................................................... 85


5.1 A Resoluo 125 do CNJ e a Poltica Judiciria Nacional de Tratamento Adequado dos
Conflitos de Interesses............................................................................................................. 85
5.2 A implantao da Resoluo 125 do CNJ no Tribunal de Justia de So Paulo............... 86
5.2.1 A capacitao dos terceiros facilitadores....................................................................... 86
5.2.2 A Conciliao em Segunda Instncia............................................................................. 87
5.2.3 Conciliao em Primeira Instncia: anlise dos Centros Judicirios de Soluo de
Conflitos e Cidadania da Comarca de Ribeiro Preto............................................................ 90
5.2.3.1 O setor de conciliao do frum estadual.................................................................... 91
5.2.3.2 Conciliao pr-processual.......................................................................................... 92
5.2.3.3 Anlise de dados: acordos realizados por ramo do Direito e as dificuldades
encontradas............................................................................................................................... 95
5.3 O Tribunal Arbitral de Ribeiro Preto............................................................................. 96
CONCLUSO...................................................................................................................... 99

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................. 103

ANEXOS............................................................................................................................... 107

Anexo I - Resultados da Semana Nacional de Conciliao de 2011 do CNJ

Anexo II - Tabela Semana Nacional de Conciliao 2012 TJ/SP

Anexo III Anexo III Relatrio Mensal do CEJUSC do Frum de Ribeiro Preto
(Fevereiro/2013)






























17

INTRODUO

Apesar de se falar em mtodos alternativos de resoluo de conflitos como uma
novidade no meio jurdico, essas so formas de soluo de conflitos j existentes desde os
primrdios.
Entretanto, aps um longo perodo de encantamento com o processo e com a
prpria atribuio de resolver disputas ao Estado, o qual se fortaleceu ao longo do tempo, a
justia comea a enfrentar uma crise, crise essa representada, sobretudo, por sua morosidade e
por seu custo, e o que se v hoje uma tendncia cada vez maior da busca de meios
alternativos de soluo de conflitos, assim entendidos aqueles que se realizam sem o
envolvimento do Poder Judicirio.

Ressalte-se, todavia, que no so apenas as dificuldades pelas quais passa o
processo brasileiro que fazem com que essas formas alternativas ganhem espao atualmente.
preciso atentar para a finalidade a que se destina a resoluo de uma lide processual, qual
seja obter justia para as partes. Esse objetivo nem sempre alcanado de forma satisfatria
por uma sentena, que acaba sempre por criar entre os litigantes a idia de que um deles o
perdedor da questo.

Nesse sentido, a mediao e a conciliao mostram-se muito vantajosas em vrios
aspectos que no s a agilidade na soluo, uma vez que nem sempre a disputa se resolve.
Uma lide que termina com a construo de um bom acordo ainda antes de se tornar processual
mostra-se muito mais interessante para ambas as partes, j que construindo a soluo de seus
problemas, elas tm a sensao de que ganharam com a deciso a que chegaram.

Destaque-se que no se tratam de mecanismos aplicveis apenas aos conflitos
civis. Ao contrrio, essas tcnicas tm se mostrado muito eficazes em outros ramos do
Direito, principalmente para compor controvrsias que envolvem relaes que tem
continuidade no tempo, como as familiares e societrias. No se pode deixar de mencionar as
disputas decorrentes da relao de trabalho, que cada vez mais tem se extinguido j na
audincia inicial, ou mesmo antes, nas Comisses de Conciliao Prvia.

18

O presente trabalho tem por escopo explorar as referidas vantagens e muitas
outras desses institutos no mbito do acesso justia. Note-se que aqui o acesso justia no
ser encarado sob o prisma de acessibilidade ao Judicirio, mas da busca por uma deciso
justa para as partes.

A inteno, contudo, no a de diminuir a importncia do Poder Judicirio, mas
de apontar a existncia de mecanismos externos que podem ser to ou mais eficazes do que
um procedimento processual.

Ainda, ser traada uma caracterizao que explicite as distines entre esses
meios alternativos de soluo de litgios, ressaltando a base principiolgica e conceitual de
cada um, em virtude de os mesmos gerarem grande confuso na Doutrina.

No que tange legislao, sero apontadas as principais leis que tratam dessas
tcnicas, bem como as mudanas trazidas pelo Novo Cdigo de Processo Civil e pelo
Conselho Nacional de Justia, a fim de confirmar a nova tendncia de utilizao de meios
alternativos, ainda que na esfera processual.

Detalhe importante diz respeito cultura jurdica dos operadores do direito, uma
vez que a formao destes pautada na adversariedade de um litgio judicial, o que constitui
uma grande barreira na disseminao da cultura da composio, isto , da soluo final
composta pelas prprias partes.

Ao final, ser apontado, a partir de pesquisa emprica, de que maneira caminha
hoje essa onda renovatria do processo, atravs de visitas a Centros de Mediao e
Conciliao e da anlise de dados dos mesmos, revelando o quo positivo pode ser o
estabelecimento de uma deciso negociada, em detrimento de uma deciso imposta no que se
refere, principalmente, ao acesso substancial justia para as partes em confronto.





19


1. EVOLUO HISTRICA DA SOLUO DE CONFLITOS E A
CRISE DO PROCESSO

O mecanismo da autocomposio, ao contrrio do que se poderia pensar, precede
ao prprio Estado; ainda antes de existir uma figura central que organizasse a sociedade, as
pessoas j solucionavam suas controvrsias autonomamente, mas no ainda de forma
negociada.

No entanto, a evoluo da sociedade e o fortalecimento do Estado levaram a um
congestionamento do processo convencional que ocasionou a crise que o Poder Judicirio
brasileiro, assim como o de muitos outros pases, vive atualmente. A referida crise, mas desde
j se adiante, no apenas, contribuiu para criar uma tendncia de busca por meios alternativos
de pacificao social, o que levou ao ressurgimento os mtodos de autocomposio.

1.1 A soluo de conflitos na Evoluo Histrica do Direito

Nas civilizaes primitivas, a inexistncia de um Estado que impusesse o direito
acima das vontades particulares, bem como a ausncia de quaisquer leis que estabelecessem
regras para o convvio harmnico entre os homens levava-os a buscarem suas pretenses
contra outrem com a prpria fora, o que se denomina autotutela ou autodefesa. Dessa forma
era feita at mesmo a represso aos atos criminosos, por meio de vingana privada. Trata-se
de um regime precrio e aleatrio, que de maneira alguma garante a justia, mas apenas a
vitria do mais forte sobre o mais fraco
1
.

Alm dessa forma de soluo, existia ainda a autocomposio, que inicialmente s
ocorria em sua modalidade unilateral, ou seja, quando uma das partes em conflito, ou ambas,
abrem mo de seu interesse ou de parte dele. Trs so as principais formas de
autocomposio, ainda existentes no direito moderno: desistncia (renncia ao direito),
submisso (reconhecimento jurdico do pedido) ou transao (renncias recprocas). Essas

1
GRINOVER, A. P.; CINTRA, A. C. A.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros,
2008. 24 ed. p. 26
20

trs formas de soluo so parciais, dependem da vontade, da atividade de uma ou de ambas
as partes.

Com o passar do tempo, os indivduos passaram a preferir uma soluo amigvel
e imparcial de seus conflitos, realizada por rbitros, pessoas de confiana mtua das partes.
Essa interferncia se fazia geralmente por sacerdotes, em virtude das ligaes que tinham com
as divindades, o que garantiria solues justas de acordo com a vontade dos deuses. Confiava-
se o arbtrio tambm aos ancios, dado o conhecimento que detinham acerca dos costumes do
grupo social a que pertenciam os interessados. Bem de ver, portanto, que a figura do juiz, na
evoluo do direito, anterior do legislador.

A partir da afirmao do Estado, esse passa a absorver o poder de impor as
solues para os conflitos. No direito romano arcaico, o Estado j participava dessas
atividades destinadas a indicar, no caso concreto, qual interesse deveria preponderar. Passa-se
a implantar um sistema de arbitragem obrigatria, que substitui a arbitragem facultativa, vez
que a autotutela fora proibida. A figura do legislador surge em seguida para facilitar a
sujeio das partes s decises de terceiro, por meio de regras a servir de critrio objetivo e
vinculativo, afastando temores de subjetivismo e arbitrariedade nos julgamentos, sendo que a
Lei das XII Tbuas foi um marco fundamental desse momento histrico.

Importante notar que depois do perodo clssico e do arcaico, veio aquele que
completou o ciclo de evoluo da justia privada para a justia pblica; o pretor contrariando
a ordem estabelecida, passa a conhecer do mrito dos conflitos ao invs de nomear um rbitro
para tanto, conforme fora estabelecido no perodo anterior, inclusive proferindo sentenas.
Desse modo, o Estado j forte o bastante, passa a ser capaz de impor sua deciso aos
litigantes, prescindindo de sua vontade, se formando assim o que hoje se conhece por
jurisdio.
Assim, possvel notar trs diferentes e sucessivos momentos anteriores
jurisdio tal qual ela hodiernamente: autotutela, arbitragem facultativa e arbitragem
21

obrigatria, ambas paralelas autocomposio. Da arbitragem obrigatria originou-se o
processo e s posteriormente surge a jurisdio tal qual entendemos
2
.

Portanto, o fortalecimento da figura do Estado, aliado conscincia de sua funo
pacificadora, conduziu, ao longo da evoluo histrica supramencionada, afirmao de uma
quase absoluta exclusividade estatal no exerccio dessa competncia; a autotutela se tornou
crime, a autocomposio no vem, desde ento, sendo estimulada pelo Estado e a arbitragem,
apesar de praticada intensamente em alguns pases, pouco usada no Brasil, em conflitos
entre nacionais.

Essa atribuio praticamente exclusiva do Estado, porm, somada ampliao
cada vez maior do acesso justia aos cidados, encorajando-os a demandarem em defesa de
seus direitos, levou a um congestionamento do processo convencional que ocasionou uma
crise, vivida atualmente pelo Poder Judicirio brasileiro, assim como pelo de vrios outros
pases e chamada por grande parte da Doutrina apenas de crise do processo. Ademais, a
funo jurisdicional no acompanhou a ampliao de direitos supracitada. E, por ltimo,
passou-se a questionar a efetividade do acesso a uma justia substancial para as partes pela via
processual.

Juntos, esses fatores levaram busca por formas de soluo de conflitos externas
ao processo convencional, gerando a atual tendncia de mudana de paradigma, abandonando
a idia de que apenas o Estado-juiz pode resolver disputas. Adiante, tais fatores sero mais
bem detalhados.

1.2 A crise do processo

Dentre as vrias dificuldades geradoras da crise do processo atualmente, trs so
mais veementes. A primeira delas a sua formalidade; suas formas garantem s partes
legalidade e imparcialidade no exerccio da jurisdio
3
. Desse aspecto decorre a segunda
dificuldade, que a temporal, pois uma vez garantidos esses princpios, e outros como o do

2
Ibid., p. 29
3
Cf. incisos LIV e LV do artigo 5 da Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil.
22

contraditrio, por exemplo, demandado um tempo que prejudica a efetividade da funo
pacificadora. O terceiro elemento enfraquecedor do sistema o custo, que se faz presente
tanto no adiantamento de custas ao Estado, quanto nos honorrios advocatcios, sem falar no
alto custo de muitas percias.

No so esses, porm, os nicos empecilhos que obstruem o acesso justia pela
via judicial. A crise do processo verifica-se tambm em virtude de ele no ter acompanhado a
ampliao desse acesso formal justia, isto , o nmero de processos cresce cada vez que se
amplia a garantia ao indivduo de demandar por seus direitos, e o sistema no consegue
acompanhar esse crescimento.

Entretanto, questionvel atribuir ao Poder Judicirio toda a culpa pela lentido e
ineficincia processuais. O que se nota no Brasil hoje uma segurana cada vez maior ao
cidado, o qual fica protegido por garantias constitucionais que lhe permitem pleitear seus
direitos em juzo. Se por um lado uma grande conquista permitir um acesso amplo justia
para que busquem seus direitos, por outro lado, os instrumentos colocados disposio dos
que pretendem litigar judicialmente parecem inadequados.

Ademais, os cidados brasileiros no se mostram devidamente conscientizados
sobre seus direitos, da o fato de serem propostas tantas demandas por comodismo ou
ignorncia. Ainda pior a questo das litigncias de m-f, que permanecem vultosas no
processo civil brasileiro. Carlos Alberto Carmona, j em 1989, observou o caminhar no
sentido da autocomposio e levanta o porqu desse quadro de afogamento da justia
brasileira com demandas desnecessrias:

a condenao nas penas decorrentes da litigncia de m-f ainda relativamente
rara entre ns, estando no fundo da questo o temor exagerado de que a
aplicao das penas previstas no artigo 18 do CPC afetem o exerccio pleno do
direito de defesa.
4




4
CARMONA, C. A. A crise do processo e os meios alternativos para a soluo de controvrsias. Revista de
Processo, Braslia, ano 14, n.56, p. 91, out-dez. 1989.
23

Dessa forma, preciso perceber que no se trata apenas de ineficincia do
Judicirio, mas de ausncia de sintonia entre este e o Legislativo, que cria dispositivos os
quais aquele Poder no consegue acompanhar para gerar efetividade.

Ainda, apesar de ser sabido que o Magistrado raras vezes emprega plenamente
seus poderes diretivos do processo, o que contribui para o caos processual vivido
hodiernamente, no se pode minorar a culpa da atuao dos demais operadores do Direito,
que nem sempre cumprem sua funo no mbito jurisdicional.

1.3 O acesso a uma ordem jurdica justa
5


O conceito de acesso justia sofreu importante transformao ao longo do
desenvolvimento das sociedades. Em princpio, tratava-se de um acesso formal, e no efetivo,
o qual colocava o Estado em uma posio passiva. medida que as sociedades foram
crescendo em tamanho e complexidade, tambm o conceito de direitos humanos comeou a se
modificar, sobretudo pelo carter cada vez mais coletivo das aes e relacionamentos.

Com isso, hoje o acesso justia pode ser encarado como um requisito bsico dos
direitos humanos, inserido em um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda no
apenas proclamar, mas garantir os direitos de todos
6
.

Diante disso, passa-se questo sobre o modo como esse acesso se torna efetivo.
Mostra-se cada vez mais forte a viso de que parece irrelevante a pacificao advir do Estado
ou de outros meios, se o objetivo nico: pacificar.

Esse pensamento ganha ainda mais fora quando se analisa a atual conjuntura do
processo brasileiro, ou seja, a busca por uma pacificao eficiente no tem encontrado
respostas na atuao do Estado.


5
A expresso ordem jurdica justa de autoria do Professor Kazuo Watanabe. Cf. WATANABE, K. Acesso
justia e sociedade moderna. In: PELLEGRINI, A. P.; DINAMARCO, C. R.; (Coord.). Participao e processo.
So Paulo: RT, 1988
6
CAPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p.12
24

Na seara processual, a justia como ordem jurdica justa pode ser obtida atravs
da superao de quatro bices efetividade do processo, segundo elenca a Professora Ada
Pelegrini Grinover, a saber: a) a admisso ao processo (acesso formal ao Judicirio, com a
eliminao de barreiras econmicas); b) o modo-de-ser do processo (observncia de
princpios constitucionais como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa); c)
a justia das decises (o juiz deve pautar-se pelo critrio de justia ao apreciar provas,
enquadrar fatos em normas jurdicas ou interpretar textos legais) e; d) efetividade das decises
(satisfazer o direito declarado de forma efetiva)
7
. Infelizmente, conforme j pontuado no item
anterior, o ordenamento brasileiro est muito longe de ter um processo que garanta o acesso
justia efetiva.

Nesse vis, surge a idia de acesso a uma ordem jurdica justa para as partes,
baseada em mecanismos extraprocessuais como a mediao e a conciliao por serem mais
compatveis com essa nova viso de justia, uma vez que por meio deles as prprias partes
chegam a uma deciso, passando-se da deciso imposta para a deciso negociada.

Entretanto, como bem preceitua Kazuo Watanabe, a mudana de paradigma que
lana a idia de acesso justia fora dos limites dos rgos judiciais j existentes requer, antes
de qualquer coisa, uma nova postura mental. Essa inovao consiste em alterar a perspectiva
com que se analisa a ordem jurdica; hoje, ainda prevalece a perspectiva do Estado, quando
deveria predominar a do povo, que afinal, destinatrio das normas jurdicas
8
.

A predominncia da perspectiva estatal atualmente revela a utilizao do direito
como instrumento de governo para implementao de metas e projetos. Desse modo,
preocupa-se demasiadamente com eficincia tcnica, em detrimento da busca por equidade e
bem estar coletivo, o que prejudica o acesso efetivo a uma ordem jurdica justa.

A propositura de meios alternativos de soluo de litgios um caminho
pacificamente aceito pela Doutrina majoritria por representar uma opo de obter uma ordem
jurdica justa escapando via processual estatal, que como j demonstrado ainda est focada

77
GRINOVER, A. P.; CINTRA, A. C. A.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. So Paulo:
Malheiros, 2008. 24 ed. p. 26, p. 40-41
8
WATANABE, K.. et al, op. Cit., p. 128
25

na figura do Estado em detrimento das partes que, por vrios motivos sobre os quais se
discorrer adiante, devem estar no centro da soluo do conflito. Para isso, a mediao e a
conciliao, com suas particularidades e objetivos sutilmente distintos demonstram-se
eficientes para atingir um fim comum: pacificar com justia.

1.4 O ressurgimento da autocomposio nos meios alternativos de soluo de conflitos

A crise do processo, cumulada com a ausncia de efetividade no acesso
substancial ordem jurdica justa para as partes, fatores que se inserem nos fundamentos das
vias conciliativas sustentadas pela Professora Ada Pellegrini Grinover a seguir esmiuados
contribuem para a atual mudana de paradigma cultural, que lentamente passa a retirar o
Estado-juiz do plo central da soluo de disputas e a olhar com mais ateno para formas
alternativas ao processo convencional.

Nessa linha, possvel perceber o ressurgimento da autocomposio, forma de
resolver conflitos que fora esquecida e at mesmo considerada atrasada ou primitiva durante
muito tempo, em virtude da preponderncia do Estado aps a sua afirmao na evoluo da
sociedade.

Esse ressurgimento pode ser notado tanto na prpria via processual, quanto pela
via extraprocessual, isto , pelos meios alternativos de soluo de conflitos.

No primeiro caso encaixam-se, por exemplo, as mudanas insertas no Novo
Cdigo de Processo Civil, que valorizam formas de composio como a mediao e a
conciliao processuais, ampliando a atuao do mediador e do conciliador no intuito de
resolver a lide por meio de um acordo e extinguir o processo com a homologao do mesmo
pelo juiz.

Outra iniciativa que torna notvel a mudana de paradigma no mbito do Poder
Judicirio so as aes do Conselho Nacional de Justia, que desde 2006 promove a Semana
Nacional de Conciliao e, em 2010, editou a Resoluo 125, a qual ser objeto de estudo
mais adiante.

26

Primeiramente, cabe uma breve definio acerca desses mecanismos. Para Cssio
Scarpinella Bueno, os meios alternativos de soluo de conflitos podem ser entendidos como
os mtodos ou formas de soluo de conflitos intersubjetivos que no envolvam ou que
dispense, em maior ou menor grau, a participao do Poder Judicirio e da funo
jurisdicional
9
. Assim, alm dos mecanismos de autocomposio, tambm estariam abarcados
nesse conceito os de heterocomposio, como a arbitragem.

De fato, a arbitragem tem adquirido espao significativo no direito brasileiro,
sobretudo depois de ganhar disciplina prpria com a lei 9.307/96. Entretanto, preciso tecer
algumas observaes sobre essa forma de soluo de disputas. Na arbitragem, as pessoas em
conflito, por meio de conveno de arbitragem (clusula compromissria ou compromisso
arbitral), se obrigam aos termos da arbitragem e elegem um ou mais rbitros, de comum
acordo, para sentenciarem a disputa. H, contudo, algumas restries, previstas na Lei de
Arbitragem, com relao ao uso da mesma. Pelo artigo 1 da referida Lei, podem utilizar a
arbitragem pessoas capazes de contratar a fim de dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis
10
.

Portanto, v-se de pronto, que a utilizao da arbitragem est limitada por esses
requisitos previstos em lei. Alm disso, por tratar-se de um procedimento quase sempre muito
caro, acaba sendo mais utilizado nos conflitos empresariais, estabelecendo uma cultura de que
arbitragem um meio se soluo de conflitos invivel para a maioria das pessoas. Deve-se
observar que no se trata de algo absoluto, uma vez que existem outras formas de arbitragem,
mais baratas ou at mesmo gratuitas.

Contudo, o que realmente afasta a arbitragem enquanto mtodo de resoluo de
disputas que proporcione acesso efetivo justia o fato de que, enquanto heterocomposio,
mantm a deciso imposta por um terceiro, no caso o rbitro, no permitindo a participao
das partes na soluo da controvrsia.


9
BUENO, C. S. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2009. 3 ed. p. 12
10
Ibid., p. 13
27

Portanto, no que diz respeito ao acesso justia, a arbitragem dispe de barreiras
que obstruem tanto o acesso substancial, com a ausncia de participao das partes, como
tambm o acesso formal, com as restries impostas em sua legislao especfica.

Diante do exposto, pode-se perceber que a autocomposio prevalece sobre a
heterocomposio como meio de pacificao na medida em que rompe com o formalismo do
processo, mais gil e tem menor custo, alm de proporcionar um acesso formal e substancial
a uma ordem jurdica justa para as partes.

Entendemos, em consonncia com a doutrina majoritria, que o ressurgimento da
autocomposio deve se voltar para os meios alternativos de soluo de conflitos, ou seja, de
forma extrnseca ao processo. Da mesma forma, entendemos tambm que a tendncia de
buscar mtodos extrajudiciais de resolver disputas deve ser direcionada para a
autocomposio. Nas duas mos, trilha-se o caminho de uma forma de soluo de conflitos
negociada, gil, acessvel, no que tange a formalidades e custo e, mais importante, que
culmine com a satisfao das duas partes envolvidas.

No entanto, no deixamos de valorizar as iniciativas do Poder Judicirio, com a
implantao de polticas que promovam a autocomposio j com o processo judicial em
curso, o que, conforme j ressaltado, revela essa mudana de perspectiva quanto efetividade
da deciso imposta.

Seja pela via endo ou extraprocessual, a mediao e a conciliao so as
principais tcnicas que podem levar efetividade da soluo ao final encontrada pelas partes.


1.5 Fundamentos das vias conciliativas viso da Professora Ada Pellegrini Grinover
11


Para a Professora Ada Pellegrini Grinover algo incontestvel que vivenciamos
hoje o renascimento da autocomposio. Para a doutrinadora, trs so os principais

11
GRINOVER, A. P. Os fundamentos da justia conciliativa. Revista da Escola Nacional de Magistratura. Rio
de Janeiro, Ano II, n. 5, p. 22-27, maio, 2008.
28

fundamentos das vias conciliativas, isto , do acesso justia por meios de composio. Note-
se que eles no so excludentes; ao contrrio, so complementares e compem um quadro de
fundamentos que contriburam para o ressurgimento dos institutos. So eles:

a. Fundamento funcional

O primeiro fundamento levantado pela Professora Ada o funcional, que tem por
objetivo aumentar a eficincia da justia, melhorando o desempenho e a funcionalidade da
mesma.

A crise da Justia, que tem como principais demonstraes a inacessibilidade, a
lentido e o custo, geram uma busca por racionalizao na distribuio da Justia, com
conseqente desafogamento dos tribunais. Trata-se tambm da recuperao de determinadas
controvrsias que no encontram soluo com a deciso imposta, em virtude da inadequao
da tcnica processual para esses casos. o que se d nos conflitos que envolvem vizinhana,
tutela do consumidor e acidentes de trnsito, por exemplo.

As tentativas de sanar os problemas gerados pela crise do processo no tem
surtido o efeito desejado. A criao de leis processuais no o caminho, uma vez que quanto
mais se amplia o acesso justia, mais processos surgiro. A arbitragem, apesar de
compatvel com a idia de diminuir a quantidade de processos no Judicirio, foge ao plano de
acesso efetivo justia, por todos os motivos acima listados, sendo inacessvel para a grande
massa brasileira.

b. Fundamento social

O fundamento social consiste na funo de pacificao social, a qual no
alcanada com a sentena imposta pelo juiz, pois se limita a solucionar a parcela da lide que
foi levada a juzo, sem possibilidade de pacificar a lide sociolgica, geralmente muito mais
ampla.

29

A mediao e a conciliao trabalham o conflito que seria levado ao Tribunal,
tocando nesse aspecto sociolgico e aumentando a pacificao, j que o conciliador e o
mediador no decidem, apenas assistem e auxiliam o dilogo entre as partes.

c. Fundamento poltico
Relaciona-se o fundamento poltico com a participao popular na administrao
da justia, com a insero do corpo social nas tcnicas de mediao e conciliao.
A manifestao da crise do processo levou as instncias de participao busca
por uma alternativa ao poder do Estado. Essa participao pode ser vista em dois aspectos:
participao mediante a justia e participao na administrao da justia. Nas palavras da
prpria Professora Ada:

Esta a participao mediante a Justia significa a prpria utilizao do processo
como veculo de participao democrtica, quer mediante a assistncia judiciria,
quer mediante os esquemas da legitimao para agir. Aquela a participao na
administrao da Justia desdobra-se, por sua vez, em diversas facetas
12
.

Diante do exposto, possvel notar os trs fundamentos elencados pela Professora
Ada Pellegrini como um detalhamento da atual conjuntura do processo brasileiro e das causas
que levam busca por meios alternativos ao mesmo.

Os mecanismos de autocomposio ainda no foram observados com a devida
ateno, mas podem resolver ou ao menos amenizar as conseqncias da crise do processo,
sendo a dificuldade de acesso material justia uma delas, de maneira muito mais
simplificada e acessvel.







12
Ibid., p.26
30





























31

2. TCNICAS DE AUTOCOMPOSIO DE CONFLITOS:
CONCEITO E ESPECIFICIDADES

Depois de realizada uma breve introduo histrica e identificada a atual situao
do processo brasileiro, nesse captulo ser traada uma caracterizao dos institutos da
mediao e da conciliao que no deixe dvidas sobre as suas distines, pois apesar de
serem tcnicas diferentes, h quem faa confuso entre ambos. Ainda, ser explorado o
instituto da negociao, mais comumente utilizado no mbito empresarial e para definir
interesses contratuais, mas por vezes tambm empregado em ocasies que envolvem pessoas
fsicas.
Tendo em mente o conceito e as principais caractersticas de cada um ficar claro
se tratar de instrumentos de pacificao eficazes e adequados para atender a demanda da
soluo de conflitos nos dias de hoje.

2.1 Mediao e conciliao: Princpios norteadores

Os princpios que regem a mediao e a conciliao cabem s duas tcnicas, com
exceo de alguns, que diferem em cada caso.

Comeando por aqueles que so comuns aos dois mecanismos, pode-se citar o
princpio da voluntariedade. Esse princpio consiste na liberdade e autonomia da vontade das
partes para participar da composio do conflito com a interferncia de um terceiro.
Destaque-se ainda que esse princpio deve ser observado durante todo o processo de mediao
ou conciliao, isto , as partes so livres para se submeter ou no s etapas do processo, bem
como ao acordo final
13
.

Um segundo princpio que merece ateno o da imparcialidade. O terceiro que
conduz a composio do conflito (mediador ou conciliador) no pode ter interesses pessoais
na questo que envolve as partes, devendo se abster de preconceitos ou favoritismos.


13
CAMPOS, N. G.; BRANCO, A. P. T.; SANTOS, R. G. Mediao, uma velha forma de gesto de conflitos, por
meio de um diferente olhar. Uma alternativa para as micro e pequenas empresas. Vitria: Sebrae, 2010. p. 56
32

Outro princpio a ser considerado o da flexibilidade, segundo o qual as partes e o
mediador/conciliador aplicam na composio do litgio aquilo que mais compatvel no caso
concreto, sem um critrio arbitrrio, mas por ausncia de apego rgido s formas.

Cabe destacar ainda o princpio da consensualidade. Alguns doutrinadores, como
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho tratam esse princpio como sinnimo de
voluntariedade. J outra corrente, da qual Orlando Gomes adepto, entende que h diferena
entre os dois princpios, e que ela reside no fato de o primeiro estar ligado ao plano da
bilateralidade do compromisso firmado de opo por resolver o conflito amigavelmente,
enquanto o segundo, ao plano da autonomia da vontade de cada parte em aceitar, se submeter
mediao ou conciliao.

Por ltimo, importante atentar a dois princpios distintos na mediao e na
conciliao processuais e extraprocessuais. Enquanto a forma processual segue a publicidade
do processo judicial, as mediaes e conciliaes extraprocessuais so pautadas pela
confidencialidade.

Nesse vis, j possvel apontar uma grande vantagem das tcnicas de soluo de
conflitos alternativas ao processo estatal; a confidencialidade confere maior confiana para as
partes, que tem sob sua tutela a extenso desse princpio, ou seja, elas decidem desde o incio
e a cada reunio o que ser mantido em sigilo
14
.

2.2 Mediao

2.2.1 Conceito

A expresso mediao, em seu sentido lato, vem do latim mediare, que significa
mediar, dividir ao meio ou intervir, se colocar no meio. De fato, a tcnica da mediao

14
ALMEIDA, T. Mediao e Conciliao: Duas prticas distintas, dois paradigmas diversos. Disponvel em:
<http://www.mediare.com.br/08artigos_11mediacaoeconciliacao.html>. Acesso em: 20/08/2013.
33

envolve a participao de um terceiro que se coloca no meio, agindo como facilitador do
conflito.
15


Vejamos a definio de mediao da mediadora Gabriela Assmar, do Centro de
Mediao do Harlem
16
:

Processo no adversarial, confidencial e voluntrio no qual um terceiro neutro
facilita a negociao entre duas ou mais partes e auxilia na construo de acordos
mutuamente satisfatrios. O processo orientado para manter com as partes a
autoria das decises
17
.

Vale a pena distinguir o gnero mediao da espcie mediao. O primeiro
encarado como sinnimo de heterocomposio, isto , sempre que um terceiro estranho ao
conflito chamado a pacific-lo, e envolve desde mtodos impositivos de resoluo de
conflitos, como a prpria via judicial e a arbitragem, at mtodos consensuais como a
conciliao e a mediao propriamente dita. O segundo a mediao enquanto tcnica
especificamente autocompositiva de soluo de disputas.

Destaque-se, entretanto, que a interveno do mediador no incisiva; a principal
caracterstica desse instituto exatamente a ausncia de uma induo por parte do terceiro;
aqui ele no sugere, opina ou induz as partes, mas, ao contrrio, devolve a elas a
responsabilidade pessoal pelo impasse, a fim de que, sozinhas, cheguem melhor soluo
para ambas.

A real funo do mediador estabelecer regras de comunicao para que ela se
realize de forma eficiente e completa, evitando falhas quanto aos seus elementos, quais sejam:
o emissor, o canal pelo qual a mensagem transmitida e o receptor. Com uma viso realista e
conhecimento amplo do litgio, as partes podem construir sozinhas a composio da maneira
mais satisfatria.

15
SERPA, M. N. Mediao, processo judicioso de resoluo de conflitos. Belo Horizonte: Faculdade de Direito
da UFMG. 1997. p. 104
16
Harlem Mediation Center, NY, US. Gabriela Assmar tambm advogada e atuou na organizao do Projeto de
Mediao da ONG Viva Rio.
17
ASSMAR, G. Legislao Brasileira no que tange Mediao de Conflitos. Disponvel em:
<http://www.mediare.com.br/08artigos_09legislacaobrasileira.html>. Acesso em: 20/08/2013
34

Para tanto, faz-se necessrio que o mediador siga alguns passos, a fim de garantir
essa eficincia na comunicao. Primeiramente, deve descrever o processo de mediao para
as partes. Em seguida, definir com os mediados os procedimentos pertinentes ao processo de
mediao. papel do mediador, tambm, esclarecer sobre o sigilo e zelar pelo mesmo, alm
de sugerir a participao de especialistas que possam auxiliar de forma efetiva na soluo do
conflito e interromper processo em caso de impedimento tico ou legal. Por fim, deve cuidar
de fornecer s partes, por escrito, as concluses da mediao quando por elas for solicitado.

Com efeito, a conduta do mediador deve estar pautada pelos princpios bsicos
que norteiam a mediao, j expostos supra, mas no s por eles. Deve observar ainda outros
mais especficos, intrnsecos figura de terceiro facilitador, como credibilidade, competncia
e diligncia. Alm disso, precisa ter uma formao multidisciplinar, pois o conflito no qual
atuar muito mais sociolgico do que jurdico, no bastando, portanto, a formao jurdica.

Para Cssio Scarpinella Bueno, na mediao no h uma das principais
caractersticas da jurisdio, qual seja, a imperatividade, pois nem a realizao da mediao,
tampouco o resultado dela podem ser impostos pelo mediador.
18


Um aspecto relevante, e que difere cabalmente a mediao da conciliao, diz
respeito forma de realizao daquela; a mediao precedida por uma etapa chamada Pr-
Mediao, em que o mediador ouve os envolvidos acerca do motivo que os levou at ali, a fim
de avaliar se o instrumento mesmo adequado e eleger um mediador que guarde
independncia com o tema e com as partes. Ainda quanto realizao, a mediao exige
vrias sesses, para que o mediador possa travar contatos e, com perguntas apropriadas, levar
os contendores a protagonizar uma sada consensual para o impasse.

Quanto aos advogados das partes, a mediao pretende que elas protagonizem a
soluo e, para isso, solicita-se que a voz seja transferida s mesmas, evitando a
representao. Com a transferncia da voz, preciso transferir tambm o conhecimento da
matria mediada. A pauta subjetiva do conflito, qual seja, a emoo, a parte mais intrnseca da

18
BUENO, C. S. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2009. 3 ed. p. 14
35

lide fica a cabo das partes, enquanto a pauta objetiva, que envolve tutela jurdica e questes
tcnicas do Direito cabe aos advogados, profissionais com capacidade tcnica para tanto.

Na mediao privilegia-se a pauta subjetiva em detrimento da objetiva, uma vez
que esse mecanismo busca a desconstruo do conflito, e no apenas a mera soluo do
mesmo, pois o cenrio, a substncia que o motivou, bem como a relao entre as partes, se
no tratados no momento do acordo, originaro novos conflitos. A necessidade de estar certo,
de ter sua razo reconhecida objeto da mediao na busca de conter futuros
desentendimentos
19
.

Desse modo, como estratgia preventiva, os recursos tcnicos empregados tem
por objetivo criar a possibilidade de que relaes continuadas no tempo, tais como relaes
comerciais, familiares e de trabalho, incluam valores como a cooperao e a negociao
positiva de diferenas em sua convivncia.

2.2.2 Modalidades: endoprocessual e extraprocessual

A mediao endoprocessual aquela que ocorre quando o processo j se encontra
na rbita do Poder Judicirio. Nesse caso, o mediador o prprio juiz, ou, desde a Resoluo
125 do CNJ, um conciliador designado, e a mediao se do nos autos do processo. Se tal
obtiver sucesso, o processo ser extinto com julgamento de mrito, nos termos do artigo 269,
II, III e V do Cdigo de Processo Civil, uma vez que nesses incisos esto listados os trs tipos
de autocomposio possveis. Se nesse ato no forem obtidos resultados satisfatrios, a causa
correr normalmente nos termos das normas processuais.

Apesar de possvel, a mediao endoprocessual no praticada com freqncia no
processo civil brasileiro, sendo meramente inserida na prtica da conciliao, em virtude de o
prprio Cdigo de Processo Civil em vigor no citar em momento algum, o termo mediao;
fala-se apenas em conciliao. Entretanto, essa realidade pode ser alterada, ainda que

19
Uma das grandes finalidades da mediao a preveno de conflitos futuros. Cf. TARTUCE, F. Mediao nos
conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 225
36

formalmente, caso as mudanas do novo texto processual civil sejam aprovadas, j que o
Novo Cdigo trata de mediao e conciliao como duas coisas distintas.

Existe ainda um projeto de lei em trmite no Senado (Projeto de Lei 94/2002), de
iniciativa da ento Deputada Zulai Cobra, infelizmente arquivado desde 2007, para efetuar
tal regulamentao
20
.

J a modalidade extraprocessual, tambm chamada mediao comum, verifica-se
no mbito privado, e, portanto, fora do mbito processual, isto , antes que o impasse chegue
s vias processuais. Essa modalidade pode ainda ser subdivida em outras duas: institucional e
independente. A primeira aquela organizada por centros de mediao e associaes. No
Brasil, atualmente, j existem diversos ncleos de mediao privada que oferecem conduo
da soluo de conflitos, sendo necessria a iniciativa das partes para tanto. A segunda consiste
em mediao conduzida por mediadores sem vnculo com qualquer entidade, eleitos
livremente pelas partes para compor a questo
21
.

Ocorrendo sem a interferncia do Poder Judicirio, a mediao pode ter como
resultado um acordo, o qual obtm valor de ttulo executivo extrajudicial, desde que
referendado tal acordo pelo Ministrio Pblico, Defensoria Pblica ou advogados dos
transatores, nos termos do artigo 585, II do Cdigo de Processo Civil. Esse ttulo garantir
certeza e segurana, pois em caso de no cumprimento do acordo ou distrato, a parte lesada
ter sua disposio um ttulo capaz de viabilizar a busca imediata por seus direitos, no
sendo necessrio esperar uma deciso de mrito do Judicirio. Todavia, esse ttulo no
confere imutabilidade soluo alcanada, pois para tanto as partes precisam da homologao
judicial, que pode ser obtida por meio de permissivo legal j existente.

H uma peculiaridade dos Juizados Especiais que permite a homologao judicial
do acordo de mediao, e que gera ttulo executivo judicial, a qual est prevista no artigo 57
da lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei n. 9.099/1995). Essa legislao torna
possvel que o juiz homologue acordo celebrado pelas partes, sem necessidade de qualquer

20
Trmite do Projeto de Lei disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=53367>. Acesso em 15/07/2013.
21
TARTUCE, F., op. Cit., p. 241
37

processo contencioso anterior, mas desde que com o aval do Ministrio Pblico, conforme
pargrafo nico.

Tanto no rito comum do CPC, quanto no do JEC, depois da sentena
homologatria, o processo extinto com julgamento de mrito, nos termos do artigo 265, III
do Cdigo de Processo Civil, fazendo coisa julgada e formando ttulo executivo judicial.

Apesar de essas possibilidades aparentarem o estabelecimento de um sistema
aberto e sem fronteiras para a homologao judicial da autocomposio, abrindo a
possibilidade de serem formalizados acordos obtidos por meio da mediao, mostra-se
relevante observar que esse procedimento, ao contrrio de valorizar o mecanismo da
mediao, acaba por demonstrar que ele no tem eficcia completa. A autocomposio, seja
qual for a tcnica empregada, surge para que o conflito no volte a ser discutido e, apesar de
no haver apreciao de mrito, submeter sua homologao ao aval do Ministrio Pblico ou
mesmo da Defensoria ou advogados significa que todo o processo efetuado pelas partes com o
auxlio do terceiro facilitador no foi suficiente para que o resultado obtido tenha valor
jurdico.

Tambm a necessidade de homologao do acordo revela que toda a construo
no tem valor sem o aval do Poder Judicirio, mais uma vez desvalorizando a mediao.
Assim a obrigatoriedade da homologao do acordo judicialmente parece querer demonstrar a
supremacia do Judicirio sobre quaisquer mtodos alternativos de resolver conflitos, pois no
permitem que tenham validade sem que a ltima palavra seja do juiz estatal.

2.3 Conciliao

2.3.1 Conceito
"Conciliao" uma palavra tambm derivada do latim (conciliatione), que
significa ato ou efeito de conciliar, ajuste, acordo ou harmonizao de pessoas que possuem
desavenas. , ainda, sinnimo de congraamento, unio, composio ou combinao.
A tcnica da conciliao pode ser assim definida:
38

Processo autocompositivo, informal porm estruturado, no qual um ou mais
facilitadores ajudam as partes a encontrar uma soluo aceitvel para todos.
22

A conciliao a tcnica de autocomposio em que um profissional imparcial
intervm para, mediante atividades de escuta e investigao, auxiliar as partes a celebrar um
acordo, antes do ajuizamento da ao ou durante o processo judicial, se necessrio expondo
vantagens e desvantagens em suas posies, propondo sadas alternativas para a controvrsia
sem, todavia, forar a realizao do pacto.
No ordenamento jurdico brasileiro, a conciliao um meio de soluo de
conflitos existente desde a Constituio do Imprio, sendo que sua tentativa consistia em
requisito para que houvesse o julgamento da causa, o que constava do artigo 161 do texto
constitucional
23
.
Assim como na mediao, tambm na conciliao busca-se a melhor soluo para
ambas as partes, sem que nenhuma delas saia com o sentimento de derrota. Nos dizeres da
Juza Tas Schilling Ferraz, diretora do foro da JFRS:

na conciliao no existem vencedores nem perdedores. So as partes que
constroem a soluo para os prprios problemas, tornando-se responsveis pelos
compromissos que assumem, resgatando, tanto quanto possvel, a capacidade de
relacionamento
24
.

possvel falar em conciliao tanto no contexto de uma demanda judicial
(conciliao endoprocessual), quanto no mbito de instituies privadas, com as cmaras de
conciliao e arbitragem (conciliao extrajudicial). No entanto, no Brasil ainda prevalece a
conciliao como fenmeno judicial, em que o objetivo chegar a um acordo para que o
processo seja extinto.

O terceiro facilitador nesse caso o conciliador, uma pessoa da sociedade que
atua, de forma voluntria e aps treinamento especfico, como facilitador do acordo entre os

22
SO PAULO. Poder Judicirio do Estado de So Paulo. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Material
de apoio: setores de conciliao. So Paulo: Tjsp, [2012?]. p. 6
23
Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear Processo algum.
24
FERRAZ, T. S. A conciliao e sua efetividade na soluo de conflitos. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/historico> Acesso em: 25/02/2013.
39

envolvidos, criando um contexto propcio ao entendimento mtuo, aproximao de
interesses e harmonizao das relaes.

Geralmente, exige-se do conciliador a formao jurdica, acrescida de outros
conhecimentos que colaborem para seu bom desempenho na conduo do acordo. Compete a
ele saber o direito e no apenas diz-lo, conduzindo o acordo com seus conhecimentos, em
busca da pacificao.
25


O papel do advogado, tal qual ocorre na mediao, secundrio; as partes que
devem protagonizar a soluo. Assim, os advogados das partes devem apenas assisti-las,
auxiliando as mesmas com o conhecimento tcnico de que dispe sem, entretanto, represent-
las, como fazem no pleito judicial.

Por fim, assim como a mediao, a conciliao tambm funciona como
instrumento de pacificao social na medida em que acelera a efetividade da soluo da lide,
proporcionando satisfao para ambas as partes em disputa.

2.3.3 Conciliao endoprocessual e extraprocessual

Conforme j foi citado supra, no Brasil predomina a conciliao judicial, aquela
que se d como uma fase do processo.

Para Athos Gusmo Carneiro, a conciliao judicial consiste em um ponto de
encontro entre auto e heterocomposio da lide; autocomposio porque as prprias partes
tutelam seus interesses, fixando livremente o contedo do ato que ir compor o litgio, mas tal
ponto de convergncia encontrado por iniciativa e sob as sugestes de um terceiro
qualificado, que buscar conduzir as partes a uma composio consoante com a equidade
26
.


25
PINTO, C. A. D. S. Conciliao: expresso maior do pacto social entre as partes. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2006-dez-07/conciliacao_expressao_maior_pacto_social_entre_partes>. Acesso em:
26/02/2013.
26
CAMPOS, N. G.; BRANCO, A. P. T.; SANTOS, R. G. Mediao, uma velha forma de gesto de conflitos, por
meio de um diferente olhar. Uma alternativa para as micro e pequenas empresas. Vitria: Sebrae, 2010. p. 69.
40

Na conciliao judicial o terceiro facilitador geralmente o magistrado.
Entretanto, nada impede que seja eleita outra pessoa para tanto, a critrio do juiz ou das
prprias partes. Para conciliar, no entanto, ele deve deixar de ser figura passiva, devendo
exortar as partes para que cheguem a um acordo antes da instruo. Contudo, no deve
influenciar as partes com prognsticos de resultados favorveis ou desfavorveis, sob pena
de comprometer sua imparcialidade no julgamento futuro se a conciliao no tiver sucesso,
devendo agir com a mxima neutralidade.

No Processo Civil, a conciliao pode ser tentada a qualquer tempo pelo juiz, nos
termos do artigo 125, inciso IV do Cdigo de Processo Civil. Contudo, no Processo Ordinrio
ela ocorre obrigatoriamente em dois momentos: na audincia preliminar, quando admitida a
transao e no ocorrer o julgamento antecipado da lide
27
, e em audincia de instruo e
julgamento
28
quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, em causas
referentes ao Direito de Famlia, nas hipteses em que a lei admite a transao
29
.

Alm do Cdigo de Processo Civil, diversas outras legislaes vm contemplando
a conciliao como procedimento relevante na gesto do conflito, como na CLT (arts. 625-A
e seguintes e 846) e Leis dos Juizados Especiais (art. 21 Lei 9.099/95; art. 1 Lei
10.259/2001). Em momento oportuno sero abordadas as especificidades da conciliao em
cada uma dessas legislaes.

Cabe agora discorrer acerca da conciliao extrajudicial. No Brasil, o Rio Grande
do Sul foi pioneiro na iniciativa de dar soluo extraprocessual para pequenos conflitos que
envolviam direitos disponveis, atravs dos Conselhos de Conciliao e Arbitramento.
Seguindo o exemplo, j em 1985 surgiu no Foro Regional da Lapa, em So Paulo, o primeiro
Juizado Informal de Conciliao, disciplinado pela Resoluo n. 12 do rgo especial do
Tribunal de Justia de So Paulo. Para Mauro Capelleti, o sucesso de inovaes como essas se

27
Cf. Artigo 331 do Cdigo de Processo Civil.
28
Cf. Artigo 447 do Cdigo de Processo Civil.
29
HESKETH, M. A. I. A conciliao: Dever tico do advogado em busca da paz e da justia. Disponvel em:
<http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1205505770174218181901.pdf >. Acessado em 07/03/2013.
41

d em virtude, principalmente, da desburocratizao da justia, representada pela celeridade e
informalidade do procedimento, por um ambiente e uma linguagem mais acessveis ao leigo
30
.

O que se tem em maior nmero atualmente, em termos de conciliao
extrajudicial, so as Cmaras de Conciliao, instituies privadas em que os conciliadores
atuam sempre que solicitados por duas partes em confronto.
Assim como ocorre na mediao extrajudicial, tambm nessa modalidade de
conciliao, o acordo celebrado entre as partes poder ser homologado judicialmente, gerando
ttulo executivo judicial. J tecemos crtica a esse procedimento quando tratamos do instituto
da mediao, e a mesma se aplica aqui, j que no parece razovel submeter o acordo
formado pelas partes a chancela do Estado-juiz para que tenha validade.

2.4 A negociao como tcnica de autocomposio de conflitos

Apesar de ser uma tcnica mais utilizada no mbito da administrao e nas
transaes empresariais, importante notar que a negociao pode tambm ser utilizada para
dirimir conflitos e, ainda, ser um forte instrumento de preveno dos mesmos, evitando que
algo futuramente se torne uma lide processual ou mesmo arbitral.

2.4.1 Conceito e caractersticas

O termo negociao tem origem no latim negocium, palavra formada pelos termos
nec (nem, no) e ocium (cio, repouso), sendo seu significado estrito o de atividade difcil,
trabalhosa. O seu emprego mais usual, tanto no latim quanto no portugus, se relaciona com
ajuste, transao no mbito das relaes comerciais
31
.

Essa relao que se faz da negociao como tcnica de soluo de conflitos quase
que exclusiva do ambiente empresarial, faz com que, no mbito jurdico, essa seja

30
CARMONA, C. A. A crise do processo e os meios alternativos para a soluo de controvrsias. Revista de
Processo. Braslia, n. 56, p. 91-99, out-dez, 1989.
31
ROSALEM, V.; SANTOS, A. C. Estudo dos Principais Estilos de Negociao Adotados Por Gestores de
Micro e Pequenas Empresas Varejistas. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Bambu CEFET.
Disponvel em:
<http://www.aedb.br/seget/artigos07/1140_Estudo%20dos%20Principais%20Estilos%20de%20Negociacao.pdf
>. Acesso em: 30/07/2013.
42

conceituada, na maioria das vezes, como um gnero das demais formas autocompositivas
(mediao, conciliao), e pouco valorizada e utilizada para a soluo de conflitos que no os
empresariais ou de cunho comercial.

A principal caracterstica que difere a negociao das demais tcnicas consensuais
de soluo de disputas e que tambm restringe o seu emprego a determinados tipos de
conflitos a ausncia de um terceiro facilitador. Na negociao, ao contrrio da mediao e
da conciliao, as partes compem a soluo sozinhas, no havendo um terceiro que conduza
o dilogo.

No que diz respeito negociao na seara processual, percebe-se no se tratar de
tcnica deveras adequada, posto que, se o conflito j se tornou uma lide processual porque
as partes no tem condies de, sozinhas, chegarem a um consenso. A partir do momento em
que chegam ao Judicirio, os envolvidos revelam necessitar de um terceiro, seja para facilitar
o dilogo, seja para decidir a questo. Assim, a negociao endoprocessual apenas pode ser
concebida se o termo for tomado como gnero, sendo suas espcies a mediao, a conciliao
ou outra tcnica que disponha de um terceiro facilitador.

Por outro lado, no que tange tcnica de negociao antes que se inicie um
processo judicial, acreditamos ser um interessante meio de soluo de conflitos, cabendo,
antes de qualquer coisa, distinguir a negociao posicional da negociao baseada em
princpios ou mritos.

Quanto primeira, consiste naquela em que negociadores se tratam como
oponentes, culminando numa situao na qual algum ganha e algum perde. Nesse tipo de
negociao, o papel do negociador, muito longe de tratar da questo em si, pressionar ao
mximo a outra parte e ceder o mnimo possvel
32
.


32
Ministrio da Justia. Secretaria de Reforma do Judicirio. Manual de Mediao judicial. Braslia. 2012. p. 79
43

Para a Professora Menkel-Meadow, a negociao posicional leva frequentemente
a um prejuzo na relao dos envolvidos, pois uma parte cede intransigncia da outra e no
v suas legtimas pretenses atendidas, criando sentimentos como raiva e ressentimento
33
.

J a mediao baseada em princpios ou mritos, que tem como expoente Roger
Fisher e William Ury tem como pilar a abordagem dos reais interesses das partes,
abandonando as suas posies. Dessa maneira, conserva-se o relacionamento dos envolvidos,
evitando eventual deteriorao do mesmo.
Diante dessa breve distino, possvel notar que a negociao posicional no
funciona enquanto mtodo autocompositivo capaz de garantir uma ordem jurdica justa para
as partes, vez que, alm de no se preservar o dilogo e a relao entre elas, haver um ganha-
perde e algum sair insatisfeito, ainda que parcialmente. Por outro lado, a negociao
baseada em princpios ou mritos revela-se como tcnica vivel ao estabelecimento de um
acordo satisfatrio para ambos os envolvidos. Trataremos melhor dela a seguir.

2.4.2 Mtodo negocial segundo Fischer e Ury
34


Para Roger Fischer e William Ury, o modelo negocial baseado em princpios ou
mritos o mais adequado e efetivo para obter um fim satisfatrio. Fundamentam essa teoria
desconstruindo a negociao posicional e separando a primeira em quatro pontos
fundamentais.

O primeiro, que denomina separe as pessoas do problema, trata de como, por
vezes, o conflito se mistura com a parte contrria. Para os referidos autores, no se pode
esquecer que a outra parte , antes de tudo, uma pessoa, dotada de emoes, valores e pontos
de vista, podendo ser imprevisveis. Sobretudo nas relaes organizacionais comum que os
negociadores esqueam que no esto lidando apenas com representantes abstratos da outra
parte, mas com seres humanos. Esse aspecto humano pode tanto ser til negociao, quanto

33
MENKEL-MEADOW, C. Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model, Nova Iorque: Ed. Aspen
Publishers, 2005, p. 100.
34
FISCHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: negociao de acordos sem concesses. Traduo
de Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2 ed. Rio de Janeiro: Imago, 2005. p. 33-103.
Todo o item 2.4.2 foi retirado dessa obra.
44

frustr-la, cabendo a cada negociador administrar as suas prprias dificuldades e colocar-se no
lugar do outro para que se estabelea o dilogo e se chegue ao consenso.

O segundo ponto fundamental concentre-se nos interesses, no nas posies.
Muitas vezes as posies no revelam os reais interesses do negociador, sendo necessrio
focar nos interesses, que definem verdadeiramente o problema. Pode ocorrer de os interesses
sequer serem conflitantes, mas apenas distintos, e isso no ser notado por se analisar apenas as
posies.

Em terceiro lugar, pontuam os referidos autores o que chamam de invente opes
de ganhos mtuos, o que constitui um dos princpios bsicos do modelo negocial baseado em
princpios, segundo o qual deve existir uma ampla gama de possibilidades antes de se adotar
uma soluo. O apontamento de uma nica soluo possvel diante de um adversrio diminui
muito a chance de um consenso. Ao criarem vrias opes de ganho mtuo, as partes abarcam
mais interesses comuns e reconciliam os interesses divergentes, alm de garantirem a
manuteno do dilogo.

Por fim, o quarto e ltimo ponto proposto da negociao baseada em princpios e
mtodos: insista em critrios objetivos. Esse tpico preza pela despersonificao do
conflito. Ora, ao se utilizar de um padro objetivo, tal qual uma tabela de preos, um valor
mdio de mercado ou um ndice oficial de reajuste pe fim batalha constante pela
dominao, o que contribui para o relacionamento.

A partir da anlise desses quatro pontos, observa-se que uma negociao baseada
em princpios ou mritos plenamente capaz de servir como meio de se chegar a uma soluo
justa para as partes, pois trabalha o problema e permite o dilogo, inclusive prevenindo
futuras disputas, j que h satisfao das partes, com uma deciso por elas construda.

2.4.3 Entraves ao acesso justia por meio da negociao

A questo que se levanta a viabilidade real de duas partes em conflito
conseguirem compor sozinhas a soluo de seu conflito. A cultura que est enraizada nos
indivduos ainda a de vencedor-perdedor, e a criao do dilogo do consenso,
45

principalmente sem uma figura facilitadora que conduza a composio muito difcil e
incipiente na sociedade brasileira atual.

Alm da questo cultural, existem os entraves tcnicos realizao de uma boa
negociao, os quais esbarram exatamente nos quatro pontos definidos no item anterior.

O principal entrave aquele que se d quanto comunicao das partes. Uma vez
prejudicado o dilogo, os nimos se alteram, j que se tratam de seres humanos, consoante
levantado por Fisher e Ury, e se torna demasiado complicado restaur-lo sem um terceiro
facilitador.

Outro obstculo encontrado a ausncia de percepo. As partes, infladas por
seus interesses e, na maioria das vezes, focadas nas posies e no no problema, acabam no
se apercebendo das necessidades do outro. A velha premissa de colocar-se no lugar do outro
uma tarefa difcil quando algo est em disputa e a presena de um terceiro que induza essa
percepo pode ser fundamental para um acordo final justo para as partes.

Por outro lado, verifica-se que a negociao amplamente utilizada no mundo
empresarial, sobretudo na elaborao de contratos. Nesse mbito, ela revela-se muito
interessante, vez que um contrato bem negociado previne um conflito futuro, que acabe
chegando ao Judicirio.

2.5 A confuso doutrinria entre os institutos e suas principais diferenas

Por diferir substancialmente dos outros dois institutos, sobretudo pela ausncia do
terceiro facilitador, a negociao no costuma ser confundida com a mediao ou a
conciliao.

Por outro lado, os institutos da mediao e da conciliao se assemelham em
vrios aspectos, como o fato de serem regidos essencialmente pelos mesmos princpios e
tratarem-se de mecanismos de autocomposio em que um terceiro participa.

46

Porm, quanto a essa ltima semelhana, destaque-se que a participao se d de
maneira distinta nos dois casos, como j demonstrado no prprio conceito de um e de outro
instituto.

Alm dessa fundamental diferena e de outras j aqui descritas, muitas outras
distinguem esses dois mecanismos e adiante seguem algumas delas.

A abordagem da conciliao monodisciplinar, em virtude de seu prprio
propsito, sendo que o conciliador sempre, preferencialmente, um profissional da rea
jurdica. Recentemente tem se admitido tambm conciliadores da rea de psicologia e
assistncia social, bem como conciliadores leigos, na conciliao endoprocessual em segunda
instncia e nos regimes de Juizados Especiais. J a mediao, devido sua funo preventiva,
tem natureza multidisciplinar. Geralmente atua uma dupla de mediadores no conflito, na
busca de uma complementaridade de conhecimentos que favorea os dilogos.

Outra distino a ser levantada est no que tange busca por satisfao individual
que se faz na conciliao, em contraponto satisfao mtua buscada pela mediao. O foco
central dessa diferena de interesses reside no fato de a conciliao conservar ainda a
adversariedade que rege os litgios, levando muitas vezes a resultados aceitos pela parte no
em benefcio prprio, mas em prejuzo da outra parte.

Mesmo com tantas diferenas, faz-se grande confuso entre os institutos da
mediao e da conciliao. Alguns autores acreditam serem esses dois termos sinnimos
imperfeitos, uma vez que constituiriam apenas distintas orientaes de desenvolvimento
profissional relativo autocomposio. Tamanha a confuso que no Brasil, o legislador,
inspirado numa estrutura norte-americana, instituiu como conciliao aquilo que nos Estados
Unidos denominado mediao. Esses autores propem uma unificao terminolgica, tal
como se concebeu em pases como Canad, Reino Unido e Austrlia.

Cndido Rangel Dinamarco, contrariando essa posio, afirma que a conciliao
seria a interseo de algum entre os litigantes para persuadi-los autocomposio, podendo
47

ser extra ou endoprocessual, enquanto a mediao seria a prpria conciliao, quando
conduzida mediante concretas propostas de soluo a serem apreciadas pelas partes
35
.

Ressalte-se que a diferena essencial entre as duas tcnicas, inclusive admitida
pela Doutrina majoritria, o contedo de ambas; nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, a
mediao trabalha mais o conflito, vendo o acordo como um resultado, uma conseqncia, e
visando mais a soluo, enquanto a conciliao visa mais o acordo, no olhando para a
soluo de forma to profunda
36
.























35
DINAMARCO, C. R. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2009. V. 1. 6 ed. passim.
36
GRINOVER, A. P. Mediao e Conciliao como formas de resoluo de conflitos. Palestra ministrada na
Faculdade de Direito de Ribeiro Preto em 19/04/2010.
48


































49

3. O ACESSO JUSTIA E OS MEIOS CONSENSUAIS DE
SOLUO DE CONFLITOS

Chega o momento de explorar o acesso justia, na acepo em que empregado
no presente trabalho; conforme j insistentemente explicado, no se trata de acesso ao Poder
Judicirio, sendo esse um acesso formal justia, mas de um acesso material, substancial
justia, ou ainda melhor, ordem jurdica justa para as partes.

Explanaremos a seguir a base terica de construo dessa idia diferenciada de
justia. Ainda, ser apontado o papel fundamental dos meios alternativos de soluo de
conflitos como instrumento de pacificao social e de efetivao do acesso substancial
justia.

3.1 O conceito de justia sob vrios prismas

Elemento fundamental da cincia jurdica, a justia relaciona-se diretamente com
a filosofia e conceitu-la um desafio para o pensamento filosfico desde os primrdios.
Aqui, sero abordadas as concepes dos principais filsofos que se ativeram ao tema.

J na Grcia Antiga, Plato discutiu a justia em seus dilogos sem, contudo
defini-la. Em sua conhecida obra Repblica, ele descreve a maneira como a justia se
manifesta no Estado e no filsofo por ele imaginado, retratando isso em algumas passagens,
tal qual a que segue
37
:

(...) e) tanto no Estado como no homem justo a justia traduz o bom e o desejado; f)
a justia um bem a ser buscado pelo homem porque est de acordo com sua
natureza e, por isso,torna-o um homem feliz por expressar uma harmonia interna da
alma e por poder desfrutar dos prazeres mais nobres da alma.
38


Seguindo os ensinamentos de Plato, Aristteles acredita que a justia pode ser
vista por vrios ngulos. Num primeiro olhar, elenca-as como distributiva e corretiva; quanto

37
DOMINGOS, T. O. A Teoria da Justia. Revista da Faculdade de Direito. Disponvel em:
<https://www.metodista.br/revistas/revistas-ims/index.php/RFD/article/viewFile/526/524>. Acesso em:
15/07/2013.
38
PLATO. A repblica. 2 ed. Traduo de Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, 2007. p. 46
50

primeira, segue a noo de que cada um perceba aquilo que adequado a seus mritos e,
quanto segunda, destina-se aos objetos, relegando os mritos, mas medindo de forma
impessoal o benefcio ou os danos que cada um pode suportar.

O pensador grego subdivide a justia corretiva em outras duas: comutativa,
quando interfere na vontade dos interessados, e judicial quando se impe contra a vontade de
uma das partes. Outro ngulo do pensamento aristotlico concebe a justia como virtude
geral e especial, trilhando o mesmo pensamento de Plato, na medida em que considera a
justia no duplo aspecto da virtude geral e da virtude especial, sendo que as justias
distributiva e corretiva so subdivises da especial.

A noo fundamental de justia nesse pensar aristotlico partia do entendimento
daquilo que representa a injustia; o alcance da justia seria ento baseado na igualdade e a
eqidade, enquanto a injustia corresponderia desigualdade e ilegalidade. Sob um ltimo
ngulo, Aristteles coloca, ao lado da justia distributiva, a corretiva. A razo de ser dessa
justia consiste na compensao, isto , uma retificao da injustia.
39


J em Santo Agostinho, por ser flagrante a preocupao com o transcendente, a
concepo acerca da justia floresce a partir da discusso sobre a relao existente entre a lei
humana (Lex temporalem) e a lei divina (Lex aeterna). Para ele, a justia humana, baseada na
lei humana, aquela que se realiza inter homines, isto , decorrente de deciso humana em
sociedade. J a justia divina, baseada na lei divina, a tudo governa, dando origem prpria
ordenao das coisas em todo o universo. Em virtude de ter como fonte basilar a lei divina,
que absoluta, imutvel, infalvel e perfeita, alm de boa e justa, a justia divina no comete
os equvocos da justia humana; o julgamento divino tem alcance suficiente para separar com
preciso aquele que justo daquele que injusto
40
.

Santo Toms de Aquino, apesar de no abandonar as lies aristotlicas, une-as
noo de justia concebida pelos romanos, segundo a qual se trata de uma vontade perene de

39
NUNES, C. P. O conceito de justia em Aristteles. Revista do TRT da 13 Regio, 2000. Disponvel em:
http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/19220/O_Conceito_de_Justi%C3%A7a_em_Arist%C3%B3t
eles.pdf?sequence=4. Acesso em 25/07/2013.
40
BITTAR, E. C. Curso de filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2001, p. 171-177
51

dar a cada um o que seu, como numa razo geomtrica. Assim, faz o conceito de justia
emergir de conceitos ticos e, nesse vis, encara a justia como uma virtude, um meio entre
dois extremos opostos, tambm chamado pelos gregos de mesots, ou seja, a medida justa ou
meio termo. Portanto, a justia em Aquino consiste em dar ao outro nem a mais e nem a
menos do que lhe devido
41
.

O sculo XVIII marcado pelo pensamento de Immanuel Kant, alemo que
fundamenta a idia de justia na liberdade e na igualdade. A valorizao exacerbada da
liberdade (nico Direito Natural do homem para Kant) cria uma concepo de justia que
influenciaria o pensamento dos sculos seguintes
42
. Kant considera justo aquilo que correto
segundo as leis externas e injusto o que no correto de acordo com tais leis. A partir dessa
delimitao, cabe entender o que seria correto para Kant, a saber:

Correcto ou incorrecto (rectum aut minus rectum) , em geral, um acto na medida
em que seja conforme ao dever ou contrrio a ele (factum licitum aut illicitum); seja
qual for o dever quanto ao seu contedo ou sua origem.
43


J no pensamento positivista do sculo XX, representado, sobretudo, por Hans
Kelsen, a justia seria a felicidade social, garantida por uma ordem social. Por ser inevitvel
que a felicidade de um conflite com a de outro, Kelsen acredita que no h como existir
ordem social justa se a justia for encarada como uma felicidade individual; ao contrrio, o
conceito de justia se transforma de princpio que garante a liberdade individual de todos para
ordem social que protege determinados interesses, desde que tais interesses sejam
reconhecidos como sendo dignos pela maioria dos subordinados a essa ordem
44
.

Paralelo ao pensamento kelseniano, e ainda no sculo XX, surge a idia de justia
enquanto ordem jurdica justa. Seu precursor Kazuo Watanabe e o contexto histrico em que
se insere essa teoria o do final da Segunda Guerra Mundial, em que v nitidamente que a

41
Ibid., p. 196
42
SALGADO, J. C. A Idia de Justia em Kant- Seu Fundamento na Liberdade e na Igualdade. Minas
Gerais. 1986. Ed. EDH- UFMG, passim.
43
KANT, I. DMS, 1968, p. 223, 35-36; p. 224, 1-2. Traduo de Jos Lamego: KANT, I. A Metafsica dos
Costumes, 2004, p. 33.
44
KELSEN, H. O que justia? Martins Fontes: So Paulo, 1997. p. 2-5.
52

figura Estatal no foi capaz de garantir justia. O fundamento terico desse pensamento ser
tratado adiante, em tpico especfico.

3.2 O acesso formal justia: uma garantia constitucional

O princpio da inafastabilidade da jurisdio, tambm chamado direito de ao,
previsto no artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal brasileira de 1988 garante a todos
os cidados a tutela jurisdicional estatal sempre que houver leso ou ameaa a direito
45
.
Assim, a Carta Magna consagrou o acesso justia como um direito fundamental.
O acesso justia essencial para a materializao do Estado Democrtico de
Direito, para a cidadania e engloba o saber dos seus direitos, deveres, dos valores indelveis a
serem preservados em qualquer sociedade humana, sem os quais no pode haver Estado,
Nao ou ptria
46
.

Trata-se de uma tarefa dos rgos judiciais de garantirem que todo indivduo
possa ter sua pretenso apreciada pelo Poder Judicirio. o que aqui chamamos de acesso
formal justia.

Esse direito jurisdio, de ndole pblica e subjetiva, divide-se em trs etapas
complementares, quais sejam: o acesso ao poder estatal prestador da jurisdio, a eficincia e
prontido da resposta estatal demanda deduzida e a eficcia da deciso proferida.

Nas palavras da Professora Ada Pellegrini Grinover, o acesso formal justia
consiste em:

oportunidade de efetiva e concreta proteo judiciria, mediante o justo processo,
entendido como conjunto de garantias que permita efetivamente s partes a
sustentao de suas razes, a produo de suas provas, a possibilidade de influir
sobre a formao do convencimento do juiz.
47


45
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.
46
LEITE, G. P. J. O acesso justia como direito fundamental. Clubjus, Braslia DF: 02.02.2009. Disponvel
em: <http://clubejus.com.br/?artigos&ver=2.22619>. Acesso em 28/07/2013.
47
GRINOVER, A. P. Deformalizao do processo e deformalizao das controvrsias. Revista de Processo. So
Paulo, n. 46, p. 69, abr-jun, 1987.
53

Para garantir o acesso ao Poder Estatal, o que aqui denominamos acesso formal
justia, o Estado dispe de alguns mecanismos que visam romper barreiras como o custo e o
tempo.

Quanto ao custo, cite-se o exemplo da assistncia judiciria gratuita concedida
queles que desejem pleitear em juzo, mas comprovem no dispor de recursos para tanto, nos
termos do inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio Federal. Ainda, possvel a
representao dos menos favorecidos economicamente pelos advogados estatais ou defensores
pblicos. Destaque importante para as Defensorias Pblicas dos Estados e da Unio que vm
aumentando em nmero e atuao no sistema jurdico brasileiro, no s nos processos
judiciais, mas na orientao dos assistidos para que nem cheguem ao Judicirio se no se fizer
necessrio.

No que diz respeito ao fator tempo, o Judicirio brasileiro tenta resolver esse
problema atravs dos Juizados Especiais e do Procedimento Sumrio do Processo de
Conhecimento. Contudo, nas causas em que no so preenchidos todos os requisitos exigidos
por esses dois procedimentos mais geis so obrigadas a esperar o longo Procedimento
Comum Ordinrio, podendo essa espera durar anos.

O tempo do processo um elemento que diferencia de forma ntida o acesso
formal do acesso material justia. Quando uma resposta judicial demora a ser dada, fato
que a parte errada, se existir uma, se beneficia dessa morosidade, enquanto que a parte
certa ou legtima titular do direito pleiteado se prejudica, pois a demora por vezes a faz
passar por situao embaraosa enquanto espera ter o seu direito legitimado. Ora, o conceito
de acesso justia engloba forosamente que o processo tenha uma durao razovel, a fim
de que haja efetividade processual.
Assim, um acesso amplo e igualitrio aos rgos jurisdicionais, no
necessariamente gera um resultado justo, pois a demora na declarao de um direito ou na
condenao de algum gera injustia parte lesada.
54

Destaque-se, ainda, que para a heterocomposio se configurar de forma efetiva
necessria a apreciao de mrito da demanda proposta, o que s ocorre desde que
preenchidos alguns requisitos, como pressupostos processuais e condies da ao.
Entretanto, mesmo quando ultrapassados os requisitos e analisado o mrito da
lide, muitas vezes a resposta dada pelo Estado- juiz no efetiva, isto , a deciso proferida
no supre a necessidade das partes, no sendo eficaz para as mesmas. o caso de diversas
aes de reparao de danos, em que a simples imposio do pagamento de uma indenizao
no satisfaz a parte lesada.

Para casos como o acima descrito, o ideal uma soluo de conflitos negociada,
em que as partes possam expressar livremente aquilo que desejam ou aquilo que esto
dispostas a fazer para solucionar a questo.

Porm, a jurisdio estatal ainda muito incipiente na utilizao de tcnicas
compositivas, conforme analisado no captulo anterior, sendo que as experincias e iniciativas
por ele tentadas ainda possuem muitas falhas.

3.3 O acesso material: a justia como soluo jurdica justa e os entraves mudana de
paradigma

Conforme j insistentemente afirmado, o conceito de justia aqui adotado aquele
formulado por Kazuo Watanabe, que a concebe como ordem jurdica justa, o que consiste
na idia de uma preocupao com o direito substancial, e no apenas de pensar o acesso
Justia enquanto rgo jurisdicional.
48


O raciocnio de Watanabe se desenvolve no contexto histrico da
redemocratizao brasileira aps um longo perodo de quase vinte anos de Ditadura Militar,
em que o Estado definitivamente no era um ente capaz de proporcionar justia; muito pelo
contrrio, distribuiu absurdos jurdicos e at mesmo humanos. Portanto, no era possvel

48
WATANABE, K. Acesso justia e sociedade moderna. In: PELLEGRINI, A. P.; DINAMARCO, C. R.;
(Coord.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988. passim
55

pensar a justia como algo atrelado exclusivamente ao Estado, pois esse no estava
conseguindo desempenhar o mnimo dessa funo jurisdicional.

No se trata de dizer que o Poder Judicirio absolutamente incapaz de
proporcionar justia aos litigantes, mas de compreender a possibilidade de se obter uma
deciso justa por outros meios que no o processo convencional.

Para que essa nova idia de justia se torne uma realidade corrente no meio
jurdico, necessria uma nova postura mental, passando-se a pensar a ordem jurdica e as
instituies pela perspectiva do destinatrio das normas jurdicas, qual seja o povo.

Encarar a justia como ordem jurdica justa pensar em satisfao para as duas
partes em disputa, e no para apenas uma delas. Nesse vis, a heterocomposio no consegue
se alinhar a essa caracterstica, uma vez que a sentena dada pelo juiz ou rbitro sempre
concede vitria a uma parte e, consequentemente, derrota outra. Insatisfeita, a parte
perdedora tentar recuperar-se, podendo voltar a instaurar uma lide novamente, desde que no
toque em aspectos protegidos pela coisa julgada ou pela conveno de arbitragem. Assim, no
h a efetiva pacificao do conflito, pois o clima adversarial permanece, existindo sempre a
possibilidade de surgir uma nova disputa.

Importante ressaltar que essa mudana de paradigma deve ater-se realidade
scio-poltico-econmica da sociedade, pois no se pode organizar uma Justia para uma
sociedade abstrata, ou seja, sem considerar as especificidades sociais, polticas, econmicas e
culturais do pas.

A realidade brasileira revela uma organizao da Justia dissociada da realidade
social do pas. Por vezes, o prprio Estado cria conflitos; ao instaurar polticas e criar direitos
sociais (habitao, sade, educao), com o fito de aliviar as tenses dos grupos, direitos esses
que no consegue honrar posteriormente e que geram conflitos (invaso de propriedades,
desobedincia civil). Alm dos conflitos gerados pelo Estado, surgem outros, provenientes
das disparidades sociais, polticas, econmicas e at mesmo regionais do pas, sem contar os
conflitos decorrentes das relaes humanas, comuns a qualquer sociedade.

56

A grande questo que a maioria dessas demandas so tratadas como se tivessem
carter individual e a elas so aplicadas tcnicas processuais tradicionais, quando na verdade
so verdadeiros anseios coletivos. Essa viso representa um obstculo mudana de postura
mental necessria para se efetivar o acesso a uma ordem jurdica justa e revela uma
constrangedora impotncia do Judicirio, que acaba servindo de bode expiatrio para
questes muito mais complexas envolvendo os demais poderes
49
.

Conforme demonstrado no captulo anterior, essa nova idia de justia vem sendo
incorporada por Doutrinadores, Legisladores e Acadmicos j h algum tempo, e inclusive
sendo buscada atravs de meios alternativos de soluo de conflitos nos mais diversos ramos
do Direito, contudo sem grande expressividade. A formao jurdica dos operadores do
Direito, bem como a mentalidade das entidades de classes que os representam so grandes
entraves superao da cultura da sentena, prevalecendo ainda a perspectiva estatal e a
cultura da adversariedade, sem a qual no se exerceria o seu papel no sistema jurdico.

Para se inserir com fora no meio jurdico, e transpor a barreira imposta pela
cultura da deciso imposta, a cultura do consenso necessita da adeso dos operadores do
direito e, para tanto, preciso que a Doutrina, as Faculdades de Direito e toda a comunidade
acadmica contribuam. Vale lembrar que se trata de uma mudana paradigmtica, de mudar o
olhar unicamente processual para uma viso mais ampla de como solucionar conflitos.
Portanto, no tarefa fcil mostrar a operadores mais antigos, com formao mais tradicional,
pautada na adversariedade processual, como formas de composio como a mediao e a
conciliao podem ser vantajosas.

Por outro lado, tambm importante que os profissionais que desejem atuar nessa
rea sejam bem capacitados para tanto, a fim de que mediaes ou conciliaes por eles
realizadas sejam efetivamente satisfatrias para as partes.

No que tange Doutrina, enquanto fonte do Direito, e principalmente material de
pesquisa no meio acadmico, ela desempenha papel de suma importncia na incorporao de

49
WATANABE, et al, Op. Cit., p. 129-130
57

determinada cultura ou tendncia no meio jurdico. Assim, no se pode deixar de mencionar
sua contribuio para a disseminao da cultura negocial de soluo de conflitos.

Alm dos exmios doutrinadores aqui j citados em vrias passagens, muitos
outros tm contribudo de maneira significativa a partir da incluso em suas obras de tpicos
referentes a formas alternativas de soluo de conflitos. o caso da tese de mestrado de
Fernanda Tartuce, orientada pelo Professor Rodolfo de Camargo Mancuso, que com louvor
tratou da mediao nos conflitos civis, inserida num contexto de acesso justia por via
extrnseca ao Poder Judicirio.

Dessa forma, possvel notar a importncia da doutrina na mudana de
paradigma, pois uma vez que circula em todo o meio acadmico, sua disseminao entre os
estudantes e futuros operadores do direito certa. O resultado pode ser comprovado pelas
muitas teses que se tem desenvolvido nesse tema, das quais a acima citada um simples
exemplo, o que mostra o interesse despertado nos acadmicos, estudantes ou no, bem como
nos operadores do direito com viso demasiado tradicional.

A respeito da figura do advogado, cabe aqui levantar breve discusso a respeito de
sua relao nas tcnicas de mediao e conciliao. Conforme j foi exposto anteriormente, o
papel dos advogados das partes numa conciliao/mediao no de representao, mas
apenas de auxlio e orientao, j que as partes devem ser responsveis pelo pretenso acordo a
ser celebrado.

Entretanto, vale a pena discorrer sobre a formao acadmica do bacharel em
direito, futuro advogado. As faculdades de direito brasileiras, em sua grande maioria, no
incluem em sua grade curricular temas voltados a meios alternativos de resoluo de
conflitos. Assim, a formao do advogado acaba por ser muito mais voltada ao combate
judicial, busca por vitria no litgio, e no composio.

Assim, para o advogado a conciliao acaba sendo nada mais do que uma fase do
processo pela qual necessrio passar. Por falta de preparo, ele no a v como uma forma de
efetivo acesso justia.

58

Desse modo, de maneira geral, os advogados no tm a cultura da mediao e
conciliao dos interesses que esto sob seu patrocnio e, portanto, ainda no esto
suficientemente capacitados para trabalhar a soluo de conflitos fora do mbito adversarial,
uma vez que o ensino jurdico que lhes foi transmitido no os preparou para negociaes
50
.

Essa postura, porm, deve ser repensada frente aos novos paradigmas que a
sociedade vem apresentando e, sobretudo, para que o advogado desempenhe com afinco sua
funo social: obter justia.

A advocacia, enquanto profisso que possui status constitucional, nos termos do
artigo 133 da Carta Magna brasileira em vigor, representante no apenas do interesse de um
particular, mas tambm da ordem pblica, e seu dever tico incentivar a conciliao ou
mediao do interesse pelo qual postula.

No parece coerente que um profissional que deve zelar pela obteno de justia
obstrua o acesso mesma, dificultando-a ou tomando o caminho mais dispendioso para seu
representado; ora, muitas vezes uma disputa leva anos para ser resolvida pelo Judicirio,
sendo as partes poderiam ter chegado mesma soluo de forma muito mais rpida e
econmica, mas no o fazem por falta de instruo dos seus advogados no momento em que
procuram sua orientao.

Diante disso, pode-se perceber que o papel do advogado pea fundamental para
a efetivao do acesso a uma ordem jurdica justa por meio alternativo ao Poder Judicirio, e a
cultural adversarial apresentada pela maioria dos profissionais dessa categoria constitui uma
barreira a esse acesso. A sua contribuio como orientador daqueles que lhes procuram com
uma lide a resolver um grande mecanismo de conscientizao da populao sobre os
benefcios de uma deciso negociada em detrimento daquela que lhes imposta, e deve-se
abrir os olhos para a mudana de postura que deve ser tomada nesse sentido.


50
HESKETH, M. A. I. A conciliao: Dever tico do advogado em busca da paz e da justia. Disponvel em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505770174218181901.pdf>. Acesso em: 07/03/2013.

59

Por fim, importante tratar da figura do juiz e explanar em que medida a formao
da magistratura impede que a cultura da deciso negociada tenha ampla aceitao e eficcia
no Poder Judicirio.

O Cdigo de Processo Civil reserva captulo especfico aos poderes e deveres do
juiz. Tanto no texto de 1973, quanto no Projeto do Novo Cdigo, foram reservados alguns
artigos para tratar das atribuies do magistrado, bem como para listar as causas de
impedimento ou suspeio para julgar um processo.

Assim, tem-se implcito nos deveres do juiz o princpio mais basilar da jurisdio:
a imparcialidade. Trata-se de pressuposto de validade da relao processual, uma vez que
coloca o julgador acima das partes para que no se envolva na lide de maneira a agir de forma
parcial. Assim explica Alexandre Magno
51
:

O princpio da imparcialidade informa ao magistrado o posicionamento eqitativo
entre as partes e superior a elas, no que diz respeito a no lanar juzo de valor sobre
o bem da vida pleiteado, antes do juzo de sentena (ou de verossimilhana) no
processo, to somente lanando mo para a instruo processual de seus poderes
mediante o devido processo legal e em ateno s garantias processuais das partes.

A fim de assegurar a imparcialidade como caracterstica fundamental do exerccio
da funo jurisdicional, a Constituio Federal estabelece em seu artigo 95 algumas garantias
e vedaes.

Quanto s garantias, elas permitem que o Judicirio decida sobre os conflitos
apresentados sem a interferncia de presses externas, zelando assim pela imparcialidade do
juiz. So garantias do magistrado a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de
subsdios.

Da mesma forma, as vedaes previstas nos incisos do pargrafo nico do mesmo
artigo tm como objetivo garantir imparcialidade no julgamento dos processos, evitando que o
juiz proceda de maneira incompatvel com a postura proba e imparcial que deve ter.

51
ALVES, A. M. V. A imparcialidade do juiz. Themis : Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 3, n. 1, p. 21-51, 2000.
60


Uma vez realizada essa breve explanao sobre a necessidade de o juiz ser
imparcial, perceber-se- agora que esse princpio a maior dificuldade encontrada pelo
magistrado para mediar ou conciliar um conflito.

Muito embora a imparcialidade tambm componha a base principiolgica dos
meios de composio aqui abordados, de se notar que h diferena entre o mediador ou
conciliador serem imparciais, e o juiz o ser; este decide, impe uma sentena e, portanto,
coloca-se acima das partes no conflito, enquanto aquele se posiciona no mesmo plano dos
litigantes, apenas ajudando-os a construir a melhor soluo.

A neutralidade do terceiro facilitador pode ser garantida pelas prprias partes, j
que so elas quem elege o mediador ou conciliador de seu caso. Quanto ao juiz, no se pode
escolher aquele que vai julgar a lide, sobretudo em respeito ao princpio do juiz natural, e
assim o processo distribudo aleatoriamente a qualquer vara da Comarca na qual se
protocolou a petio inicial. Para afastar o juiz e garantir a imparcialidade, necessrio que
alguma das partes ou ambas peticionem, alegando seu impedimento ou suspeio para o
conflito.

Bem de ver, portanto, que em virtude de a ameaa de parcialidade do juiz poder
lev-lo a no julgar a lide, sua postura imparcial toma uma conotao diferente daquela
tomada pelos conciliadores e mediadores extrajudiciais.

No caso do juiz-conciliador, essa questo no acarreta to grave problema porque
o papel do conciliador interferir na sesso, propondo, sugerindo e at mesmo opinando a fim
de apontar o melhor caminho para as partes. Entretanto, no caso de uma mediao
endoprocessual, torna-se uma tarefa complicada para o juiz atuar como mediador. A mediao
exige uma total absteno de participao do mediador, que apenas conduz o dilogo e, o
papel do juiz enquanto ator processual intervir na questo a todo tempo.
Alm da questo da imparcialidade, outra dificuldade encontrada pelo juiz para
atuar como mediador ou conciliador a falta de preparao tcnica para tanto. Conforme j
aqui explanado, para trabalhar com meios de composio faz-se necessrio muito mais do que
61

simplesmente saber o direito; o terceiro facilitador precisa ter formao multidisciplinar, saber
explorar o aspecto sociolgico da disputa.

A formao do magistrado tem outro enfoque, pois ensina a analisar o processo,
as provas produzidas e decidir por uma das partes. A oralidade se d apenas na audincia, e
com regras que no permitem um dilogo aberto entre os contendores. Como j argido supra,
a prtica de sentenciar, dizer quem est certo e quem est errado, quem ganhou e quem
perdeu, coloca o magistrado como uma figura acima das partes em confronto. Essa relao de
desigualdade de patamares distancia o juiz dos litigantes e no permite uma interao to
prxima quanto deveria ser, o que prejudica a composio de uma soluo.

Ademais, o processo brasileiro, e especificamente o processo civil, est muito
longe do princpio da oralidade, em que se deveria primar pela oralidade em detrimento do
contedo escrito. Desse modo, a maior parte do que o juiz analisa so papis: provas escritas,
documentos, etc.

Cabe salientar que as dificuldades encontradas pelo juiz para atuar como
mediador/conciliador encontram sua raiz, na formao jurdica tradicional oferecida nas
Faculdades de Direito brasileiras, conforme j explorado supra, pautada na litigiosidade, a
qual cria a falsa impresso de que a funo de conciliar atividade menos nobre, sendo a de
sentenciar a atribuio mais importante do juiz. Assim, os magistrados no conseguem
enxergar a pacificao de conflitos de forma consensual. Nas palavras de Kazuo Watanabe:

No se apercebem os magistrados que assim pensam que a funo jurisdicional
consiste basicamente em pacificar com justia os conflitantes, alcanando por via de
conseqncia a soluo do conflito
52
.

Portanto, notvel que o juiz no exatamente o melhor profissional para
conduzir uma sesso de composio amigvel, pois sua atuao fica prejudicada pelos
princpios que regem sua funo jurisdicional e pela prpria formao que lhe foi dada.


52
WATANABE, K . Cultura da sentena e cultura da pacificao.. In: SALETTI, Achille. (Org.). Estudos em
homenagem Professora Ada Pelegrini Grinover. So Paulo: DPJ Ed., 2005, v. , p. 685
62

Eis a, inclusive, um dos motivos pelos quais a audincia de conciliao prevista
no artigo 333 no obtm o sucesso que poderia obter. Em sua grande maioria, essa audincia
acaba sendo apenas uma formalidade do Cdigo de Processo Civil a ser cumprida pelo
magistrado.

Nesse sentido, a mediao e a conciliao endoprocessuais, apesar de serem
iniciativas muito interessantes e demonstrarem uma nova tendncia cultural na resoluo de
conflitos dentro do Poder Judicirio, ainda precisam de muitos ajustes.

Vlido reconhecer, contudo, que desde a edio Resoluo 125/2010 do CNJ, que
pretende capacitar mediadores e conciliadores para que os mesmos atuem nos Tribunais, esse
quadro vem sendo alterado. Aos poucos, a mediao e a conciliao endoprocessuais se
aproximam de um modelo ideal de qualidade tcnica para proporcionar um acesso efetivo
justia na soluo de conflitos. Por ora, esse acesso pode ser obtido, com maior certeza, por
essas tcnicas em suas modalidades extrajudiciais.

3.4 O papel dos meios alternativos de soluo de conflitos no acesso justia

Prosseguindo no conceito de justia como soluo jurdica justa, passa-se agora
co-relao entre os meios alternativos de soluo de conflitos e a realizao efetiva de justia.

No que tange aos meios alternativos de soluo de conflitos enquanto apartados
do Poder Judicirio, preponderante o papel desempenhado pelos mesmos, pois
proporcionam justia sem que o cidado tenha que enfrentar os obstculos do acesso formal,
tais como morosidade e custo. Quanto ao fator tempo, j foi enfatizado que se trata de uma
barreira obteno de justia, pois se de fato existe uma parte certa e outra errada, esta ser
beneficiada pela demora processual, enquanto aquela ser prejudicada, ficando espera de um
direito por tanto tempo. No que se refere ao custo, apesar de dispositivos legais que
apresentam solues prticas, como o benefcio da assistncia judiciria gratuita e as
defensorias pblicas, ainda existem muitas opinies controvertidas quanto sucumbncia.
53



53
MARINONI, L. G. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, Curitiba, vol. 37, n. 0, 2002.
63

J fora aqui apresentada uma srie de justificativas para no se considerar a
arbitragem, apesar de forma alternativa e eficaz de soluo de conflitos, como a melhor forma
de obteno de justia, sobretudo quando a justia for encarada tal qual ela no presente
trabalho. A razo mais importante o fato de que, enquanto heterocomposio, a arbitragem
preserva a cultura da sentena e, portanto, mantm a deciso imposta em que apenas uma das
partes fica satisfeita.

Assim, os mtodos de autocomposio se mostram os mais adequados para o
acesso a uma soluo justa. Uma vez que as partes cheguem melhor resoluo para seu
conflito, a deciso por elas tomada, com o auxlio do terceiro facilitador, ser a melhor que
encontraram para satisfazerem seus interesses. A situao ps-soluo amigvel e no
adversarial, j que todos saram ganhando, o que evita controvrsias futuras.

A mediao e a conciliao enquanto tcnicas de autocomposio de disputas
funcionam ento como meio de se obter justia, pois tm como finalidades o restabelecimento
do dilogo entre as partes, e a preservao do relacionamento entre as mesmas, levando-as a
compor uma soluo para seus problemas. Outra funo dessas tcnicas consensuais de
resolver disputas a preveno de conflitos, uma conseqncia da deciso negociada,
vantajosa para ambas as partes.

Um dos maiores fundamentos para a adoo da negociao, da mediao e da
conciliao para solucionar controvrsias a possibilidade de escolher qualquer dessas
tcnicas de acordo com o tipo de conflito em questo, pois as peculiaridades de um e de outro
exigem a utilizao de uma ou outra tcnica. Essa abertura essencial para o estabelecimento
de um bom acordo, pois dependendo do caso, ser melhor que se tenha a presena de um
mediador ou de um conciliador, isto , que a atuao do terceiro seja menos ou mais incisiva,
ou que no haja a interveno de um terceiro, no caso da negociao.

Por fim, importante destacar que a finalidade maior dos mtodos de
autocomposio aqui tratados a pacificao social, que pode ser obtida em virtude de se
tratarem de formas participativas e amigveis de solucionar disputas, o que gera efetivamente
a pacificao do conflito presente, alm da preservao de um eventual conflito futuro, funo
j mencionada da mediao e da conciliao.
64


No se pode deixar de ressaltar, contudo, as iniciativas de formalizao de
acordos no curso do processo judicial, pois muitas vezes, apesar de j iniciada a ao, o juiz
ou o conciliador conseguem restabelecer o dilogo e levar as partes a solues justas para
ambas e por elas elaboradas. Entretanto, ainda so em menor nmero, pois na realidade o que
se v nas conciliaes judiciais so meros acordos que visam resolver questes patrimoniais
imediatas e no se preocupam em ouvir proponente e demandado ou em prevenir um novo
conflito entre ambos.

Assim, evidentes as vantagens da mediao e da conciliao em suas modalidades
extraprocessuais, que alm de formas consensuais de soluo de conflitos, so alternativas ao
processo convencional, que por inmeros motivos j repetidamente aqui explicitados no
proporciona justia de forma substancial para as partes em litgio.

Portanto, clara a relao entre as tcnicas de autocomposio e o acesso a uma
ordem jurdica justa para as partes, pois aquelas so possveis meios para esta, na medida em
que visam a pacificao social de forma efetiva e dispem de elementos para a composio de
uma deciso satisfatria para as partes e, enquanto meios extrnsecos ao processo estatal,
desafogam o Poder Judicirio brasileiro.













65

4. MEDIAO E CONCILIAO NO SISTEMA JURDICO
BRASILEIRO

4.1 A previso dos meios de composio na Legislao Processual Civil

A soluo de litgios por vias alternativas ao processo convencional, na legislao
processual civil brasileira, enfatizada, nas modalidades de conciliao e arbitragem, tendo
como terceiro facilitador o prprio magistrado.

No que tange especificamente s formas de composio, a lei restringe-se a tratar
da conciliao, conforme artigos 125, inciso IV, 331 e 447 a 449 do CPC.

Ntido, portanto, que ainda incipiente a presena de modos alternativos de
soluo de disputas nas leis processuais civis brasileiras. Entretanto, essa realidade est
prestes a ser modificada, com o Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, em trmite
no Congresso Nacional, alm da j vigente Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) e do Projeto de
Lei 94/2002, que trata de mediao paraprocessual ou judicial.

Interessante tratar um pouco mais sobre esse ltimo Projeto de Lei. A
nomenclatura mediao paraprocessual por ele atribuda explica-se por pretender
configurar-se como um mtodo complementar/suplementar ao Poder Judicirio
54
. Dispe o
artigo 3 do Projeto que a mediao poder ser judicial ou extrajudicial, de acordo com a
qualidade dos mediadores e prvia ou incidental, conforme o momento em que couber.

Apesar da importante iniciativa do Projeto de Lei, que regulamenta a mediao e
amplia o mbito de atuao dos meios alternativos de resoluo de controvrsias, faz-se
necessrio tecer algumas observaes quanto ao texto da Lei e suas implicaes prticas.

A primeira delas diz respeito confuso que a lei faz com os papis do mediador
e do conciliador, o que termina por gerar confuses no operador do direito e demonstrar a

54
TARTUCE, F. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 241
66

mediao como uma mera repetio da mediao, prejudicando a credibilidade do instituto
enquanto mecanismo inovador
55
.

Outro ponto que merece ateno o formalismo que se instaura no Projeto de Lei,
colocando em risco a prpria essncia da mediao; a estipulao de um prazo de durao
para o procedimento da mediao, por exemplo, vai contra os fundamentos do instituto, pois
imprescindvel a realizao de diversas sesses para o amadurecimento e trmino da
mediao.

Os aspectos da referida lei aqui abordados figuraram apenas como uma
representao do quadro atual dos meios de composio no mbito civil da legislao
brasileira. certo que os mesmos esto sendo cada vez mais inseridos no ordenamento por
meio de novas leis, mas falta ainda um maior rigor conceitual por parte dos legisladores para
distinguir categoricamente uma tcnica de composio da outra.

Atualmente, o Projeto de Lei 94/2002 encontra-se arquivado.

4.1.2 Meios de composio no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, agora j aprovado pelo
Senado, e que vem para substituir o atual texto, de 1973, traz grandes mudanas para a
dinmica do processo civil. No que tange s formas consensuais de soluo de disputas,
tambm h novidades.

O processo de elaborao do Novo Cdigo contou com uma Comisso de Juristas
instituda por Ato do Presidente da Repblica (ATO DO PRESIDENTE N 379, de 2009) e
com a realizao de Audincias Pblicas em que participaram renomados juristas.

Destaque-se a 5 Audincia Pblica, realizada em 26.03.2010, na cidade de So
Paulo, no auditrio do Tribunal de Justia de So Paulo, da qual participaram e foram ouvidos
a Prof. Ada Pellegrini Grinover, o Prof. Kazuo Watanabe e o Prof. Cssio Scarpinella Bueno,

55
Ibid., p. 260
67

alm de outros, e na qual discutiu-se tema relativo aos meios alternativos de soluo de
conflitos. Vejamos o que consta da ata da referida Audincia Pblica acerca do assunto:

Emprego de meios alternativos de soluo de controvrsias: uma boa lei processual
no resolve problemas sociolgicos. Apesar do ensinado nas academias, a sentena
no pacifica; j os meios que contam com a participao dos envolvidos, como
conciliao e mediao, so mais efetivos para alcanar este fim. Conciliadores e
mediadores remunerados e treinados pelo Estado, bem como de estabelecimento de
uma audincia prvia para este fim; Tratamento adequado de medidas cautelares e
antecipatrias, em alguns casos at mesmo com dispensa de sentena de mrito;
Homologao de Sentena Estrangeira apenas para as condenatrias, e
reconhecimento automtico das declaratrias e constitutivas
56
.

V-se, portanto, a contribuio de juristas e estudiosos do Direito para a insero
dessas formas de resoluo de conflitos no Novo Cdigo a partir dessas discusses. No
mesmo sentido, o Instituto Brasileiro de Direito Processual apresentou proposta ao Senado
Federal de insero da mediao e da conciliao no CPC. O Ministrio da Justia, tambm
nesse vis, orientou formalmente a Comisso a incluir no texto a mediao e a conciliao,
com o encaminhamento de um parecer a respeito
57
.

Como resultado, o Novo Cdigo foi finalizado com vrias alteraes no que se
refere a essas tcnicas de soluo de controvrsias. Novidade importante encontra-se no
CAPTULO III DOS AUXILIARES DA JUSTIA, SEO V Dos conciliadores e dos
mediadores judiciais. A nova seo conta com onze artigos (134 a 144)
58
e define os

56
BRASIL. Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Anexo III. Braslia, DF: Senado, 2010.
57
GRINOVER, A. P. Mediao e Conciliao como formas de resoluo de conflitos. Palestra ministrada na
Faculdade de Direito de Ribeiro Preto em 19/04/2010.
58
Art. 134. Cada tribunal pode propor que se crie, por lei de organizao judiciria, um setor de conciliao e
mediao.
[...]

1 A conciliao e a mediao so informadas pelos princpios da independncia, da neutralidade, da autonomia
da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade.

Art. 143. Obtida a transao, as partes e o conciliador ou o mediador assinaro termo, a ser homologado pelo
juiz, que ter fora de ttulo executivo judicial.

68

princpios informadores da mediao e da conciliao, bem como os procedimentos
necessrios para se tornar um mediador/conciliador judicial.

Uma observao relevante no que toca aos princpios informadores pode ser
notada quanto ao princpio da confidencialidade, previsto no pargrafo 1 do artigo 134, que
se aplica s duas formas de soluo de conflitos em questo, mas na verdade um princpio
norteador da mediao, e que inclusive a diferencia da conciliao. Entretanto, de se deduzir
que o legislador assim preferiu a fim de conceder maior segurana s partes sobre o assunto
transacionado.

Ressalte-se que o texto da lei, acertadamente, define muito bem as atribuies do
mediador e do conciliador, diferenciando um do outro de acordo com as caractersticas de
cada tcnica.

Contudo, o artigo 137, em seu pargrafo 1 revela que o exerccio da mediao e
da conciliao ainda est restrito ao operador do direito, pois se exige para o cadastramento
em qualquer Tribunal, como requisito necessrio, a inscrio na Ordem dos Advogados do
Brasil. Faltou ao legislador a percepo de que, muito mais do que apenas aspectos jurdicos,
um conflito composto principalmente por aspectos sociolgicos e, para uma deciso
negociada, primordial que o terceiro facilitador tenha habilidades que nem sempre o
advogado ou outro profissional da rea jurdica dispe.

A seo V termina abrindo portas para a resoluo de conflitos alternativamente
via processual convencional. Mais uma vez com acerto, assim prev o artigo 144:

Art. 144. As disposies desta Seo no excluem outras formas de conciliao e
mediao extrajudiciais vinculadas a rgos institucionais ou realizadas por
intermdio de profissionais independentes.

A fim de regulamentar essas mudanas quanto mediao e conciliao
judiciais, sobretudo o disposto no caput do artigo 134, foi editada a Resoluo 125 de 29 de
novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia, a qual dispe sobre a Poltica
Judiciria Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder
Judicirio e d outras providncias.
69


A Resoluo, entre outras determinaes, atribui aos Tribunais a criao de
Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos. Porm, novamente
nota-se a viso ainda muito restritiva do Judicirio quanto aos profissionais atuantes nos
meios de composio, uma vez que o artigo 7 fala em uma composio desses ncleos por
magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na rea.

Na seo relativa aos mediadores e conciliadores, a resoluo impe a capacitao
desses profissionais segundo seu Anexo I e ainda, submete a atuao dos mesmos ao Cdigo
de tica, Anexo III.

Seguindo nas modificaes do Novo CPC, deve ser citado o artigo 107, inciso IV,
que confirma a insero da mediao e da conciliao ao listar, entre as atribuies do juiz, a
funo de no apenas tentar conciliar as partes, conforme dispunha o artigo 125, inciso IV do
texto de 1973, mas a de tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente
as partes, preferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores judiciais

Por ltimo, vale a pena destacar o artigo 333, pargrafo 1 do Novo Cdigo, que
trata da atuao do mediador ou conciliador na audincia de conciliao, antes denominada
audincia preliminar.

Diante das alteraes aqui elencadas, possvel perceber a tendncia do Novo
Cdigo de Processo Civil de valorizar os meios alternativos de resoluo de controvrsias,
especificamente os meios de composio mediao e conciliao, incentivando no s a
modalidade endoprocessual dessas tcnicas, como tambm suas formas extrajudiciais, o que
se pode perceber do disposto no artigo 144.

4.1.3 A mediao e a conciliao nos diferentes ramos do Direito

Alm dos conflitos civis, a mediao e a conciliao tambm so tcnicas de
soluo de controvrsias eficazes em outras reas do Direito.

70

Na Justia do Trabalho, a conciliao o fundamento principal, sendo que essa
Especializada surgiu com as Delegacias Regionais do Trabalho, que funcionavam como
meros procedimentos administrativos para que o empregado recebesse seus direitos e,
posteriormente, com a promulgao da CLT, passou a existir nas Juntas de Conciliao e
Julgamento, em que o empregado podia tambm requerer o pagamento das verbas que julgava
ter direito. O intuito sempre fora o de pacificar conflitos entre empregado e empregador, e no
de transform-los em lides judiciais. Com o passar do tempo, porm, o aumento do nmero de
demandas levou criao de um sistema trabalhista mais complexo, com a transformao das
Juntas em Varas do Trabalho.

No entanto, o fundamento da conciliao foi mantido. A CLT contm trs artigos
acerca dessa premissa maior do Juzo Trabalhista: os artigos 764, 831 e 846. Na audincia
inicial trabalhista, o magistrado prope a conciliao em dois momentos, um no incio e outro
no final. Quando rejeitadas todas as propostas conciliatrias que o juzo passa a ser arbitral e
ento o juiz decide a lide. Ainda assim, o juzo pode voltar a ser conciliatrio a qualquer
tempo, por vontade das partes.

Nesse vis de pacificao de controvrsias decorrentes da relao de trabalho, e
diga-se dessa forma porque a Emenda Constitucional 45/2005 alterou a competncia da
Justia do Trabalho, que antes abrangia apenas a relao de emprego, surgem em 2000,
atravs da Lei 9958/2000, as Comisses de Conciliao Prvia.

Com o escopo de funcionar como um canal de resoluo de controvrsias por via
extrnseca judicial, as CPP tm composio paritria e sua criao facultativa. Sendo
criada, porm, qualquer conflito de natureza trabalhista deve passar pelo seu crivo, sob pena
de, no sendo tentada a conciliao nesse rgo, ser a conseqente lide judicial extinta sem
julgamento por ausncia de pressuposto processual objetivo extrnseco
59
.

Essa experincia extrajudicial de resoluo de conflitos representa um avano,
mas ainda no foi incorporada com plena aceitao; poucas categorias adotaram a idia e

59
VALLE, M. R. A experincia da Justia do Trabalho: Conciliao prvia, procedimento sumarssimo e
execuo previdenciria. R. CEJ, Braslia, n. 17, p. 52-56, abril/junho, 2002.
71

grande parte dos empregados v a Comisso com desconfiana, preferindo ainda uma disputa
judicial. Caso seja explicitado de maneira convincente aos trabalhadores, pode gerar bons
frutos e diminuir os litgios trabalhistas.

No mbito Societrio, tambm tem lugar os meio de composio. As
controvrsias entre os scios podem prejudicar a affectio societatis, fundamento que, caso
rompido, pode levar ao encerramento da prpria sociedade. Para evitar consequncias
negativas como essa, a mediao societria desempenha papel muito importante, na medida
em que seus princpios atendem prontamente s peculiaridades das relaes societrias.

Alm de preservar a affectio, a mediao eficaz em virtude de sua funo
preventiva. Ora, a relao entre os scios duradoura, se prolonga no tempo, e por isso
muito mais vantajoso trabalhar o conflito, evitando que ele volte a se instaurar futuramente.

Entretanto, o mediador deve observar o tipo societrio para se atentar, em cada
caso, a um princpio especfico do instituto. No caso das limitadas, deve ser privilegiado o
princpio da confidencialidade, a maior pessoalidade entre os scios exige que as informaes
sejam guardadas com sigilo, a fim de no desgastar ainda mais a relao. Nas sociedades de
controle familiar, devem preponderar os princpios da consensualidade e da no-
adversariedade, pois est em questo a relao harmnica de uma famlia. Em sociedades
annimas, empresas que possuem estrutura administrativa e controle interno demasiadamente
complexos, o mediador precisa dominar essa complexidade e trabalhar com flexibilidade a
soluo do conflito
60
.

Nas relaes externas das empresas, isto , entre empresas, tambm tem lugar a
mediao como tcnica de soluo de controvrsias referentes a questes comerciais como
quebra contratual, registro de propriedade industrial, etc. Infelizmente, no entanto, ainda h
hoje uma preferncia pela arbitragem, que apesar de fugir ao processo convencional, ainda
tem como resultado uma deciso imposta por terceiro, e no construda pelas partes.


60
CAMPOS, N. G.; BRANCO, A. P. T.; SANTOS, R. G.. Mediao, uma velha forma de gesto de conflitos, por
meio de um diferente olhar. Uma alternativa para as micro e pequenas empresas. Vitria: Sebrae. 2010. p. 72
72

Por ltimo, cabe tratar brevemente sobre o Direito de Famlia, que pode ser visto
como o direito mais humano dos ramos jurdicos. Nas relaes familiares, o afeto um
elemento nuclear que gera especificidades no tema. Diante da presena de elementos
sentimentais, necessrio que o operador do direito envolvido na soluo de uma
controvrsia familiar tenha formao diferenciada e uma sensibilidade mais acentuada. Desse
modo, basilar que os membros da famlia tenham sua disposio elementos que reforcem a
instituio a fim de que ela mesma possa suprir suas necessidades, sem precisar que um
terceiro determine uma resoluo
61
. Nesse sentido, a mediao e a conciliao so tcnicas
adequadas, sobretudo na preveno de futuros conflitos na famlia, uma vez que trabalham a
lide e transferem a voz s partes, o que auxilia no fortalecimento da famlia e refora a
capacidade da mesma em pr fim a suas controvrsias internas e externas.

4.2 Experincias concretas envolvendo meios alternativos de soluo de conflitos

A fim de ilustrar o emprego dos meios alternativos de soluo de conflitos, sero
listados nesse tpico alguns exemplos recentes de atuao de mediao e conciliao, mesmo
na modalidade endoprocessual das duas tcnicas.

4.2.1 Os Juizados Especiais Cveis e Criminais e os Juizados Especiais da Fazenda Pblica

Uma experincia de grande relevncia em termos de soluo negociada de
conflitos, apesar de ainda totalmente ligada perspectiva estatal a criao dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais, institudos pela Lei 9.099/95.

Trata-se de instncias paralelas Justia Comum, de competncia mais restrita,
prevista no artigo 3 da referida lei e informado por princpios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, alm da busca pela conciliao ou
transao
62
.


61
TARTUCE, F. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 278-282
62
BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, DF, 27 set. 1995.
73

Bem de ver, portanto, que o princpio basilar dos JECs so as solues de disputas
de forma acordada pelas partes. No h novidade na tentativa de composio de conflitos de
natureza cvel, j existente no Cdigo de Processo Civil no procedimento ordinrio comum.
Todavia, uma inovao pensar em tentativa de conciliao em conflitos criminais.

Enquanto os Juizados Especiais Cveis so competentes para apreciar causas cujo
valor seja inferior ao de quarenta salrios mnimos, aes de despejo para uso prprio, ttulos
executivos extrajudiciais, alm das causas enumeradas no artigo 275, II do Cdigo de
Processo Civil
63
, a competncia dos Juizados Especiais Criminais est ligada ao menor
potencial ofensivo da infrao penal cometida, sendo assim consideradas as contravenes
penais e os crimes cuja pena cominada por lei no seja maior do que dois anos, cumulada ou
no com multa, nos termos do artigo 61 da Lei 9099/95.

Importante notar que no mbito penal, esses Juizados tm por escopo fundamental
a aplicao de penas alternativas pena privativa de liberdade, sendo interessante a
possibilidade composio dos danos, esclarecida s partes j na audincia preliminar. Caso
haja conciliao, com conseqente composio dos danos civis, ser o acordo reduzido a
termo e homologado pelo juiz, valendo como ttulo executivo extrajudicial para ser executado
no juzo civil competente.

Esse procedimento demonstra o objetivo de fazer o Direito Penal valer
efetivamente como ultima ratio, pois se possvel reparar o dano sofrido pela via cvel, como
indenizao (o meio mais comum), no h porque aplicar a lei penal, sobretudo a pena
privativa de liberdade, cujo carter reformador inclusive muito questionvel no
ordenamento brasileiro.


63
Art. 275. Observar-se- o procedimento sumrio:

[...]
II - nas causas, qualquer que seja o valor;
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de
processo de execuo;
74

Por fim, cabe tratar brevemente sobre os profissionais admitidos para atuar nos
Juizados Especiais, descritos no prprio texto da lei. Quanto aos Juizados Cveis, podem atuar
juzes de carreira, conciliadores e juzes leigos. No que tange aos Juizados Criminais, no se
faz referncia apenas figura do juiz leigo. Contudo, em ambos os casos a lei clara: os
conciliadores devem ser preferencialmente, bacharis em direito. No caso dos juzes leigos,
ela ainda mais taxativa, exigindo que sejam advogados com mais de cinco anos de
experincia.

Mais uma vez, perceptvel a mentalidade do legislador, que no consegue
enxergar a multidisciplinariedade de um conflito, cuja soluo pode ser conduzida to bem,
ou melhor, por um profissional da rea da psicologia, por exemplo, que pode trabalhar a lide
com maior detalhamento. verdade que a lei no probe a atuao desses outros profissionais,
mas no a incentiva, colocando essa preferncia como uma verdadeira restrio.

Ainda, a Lei 12.153 de 22 de dezembro de 2009 insere no Poder Judicirio os
Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Nesses, possvel a realizao de um acordo nas
aes em que forem parte r as Fazendas Pblicas Municipal, Estadual e do Distrito Federal,
cujo valor no exceda 40 (quarenta) salrios mnimos e, no caso de interesse da Unio, cujo
valor da causa no exceda 60 (sessenta) salrios mnimos.

A lei menciona a figura do conciliador, d diretrizes acerca do procedimento,
especifica a competncia dos Juizados e prev a subsidiariedade das Leis 9.099/95, 10.259/01,
alm do Cdigo de Processo Civil
64
.

No entanto, a nosso ver, trata-se de mero procedimento diferenciado para acordar
valores, pois se tratando de ente pblico, no se vislumbra uma verdadeira sesso de
conciliao, com dilogo aberto que conduz a um acordo. No se nega os benefcios da
criao desses Juizados ao contribuinte, mas mesmo no que tange ao acesso formal Justia,
no h grande efetividade, vez que esto instalados apenas nos Tribunais e em raras Varas,
como Juizados Adjuntos, o que no facilita a acessibilidade a essa instncia judicial.

64
BRASIL. Lei n 12.153, de 22 de dezembro de 2009. Dispe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pblica
no mbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
DF, 23 dez. 2009.
75


Portanto, novamente deve ser ressaltada a importante iniciativa do Poder Pblico,
mas tambm a sua incipincia, principalmente em razo da mentalidade tradicional dos
legisladores e operadores estatais do direito.

4.2.2 As cmaras de mediao e conciliao

As solues extrajudiciais de conflitos vm ganhando espao no cenrio jurdico
brasileiro atual por meio de Cmaras de Mediao, Conciliao e Arbitragem. Apesar de no
muito numerosas, essas experincias vm sendo praticadas por profissionais capacitados e
resultando resultados satisfatrios para as partes.

O Instituto Mediare Dilogos e Processos Decisrios um exemplo de referncia
no assunto. Especializada em mediao extrajudicial, a instituio existe desde 1997, tem sede
na cidade do Rio de Janeiro e atua nas mais diversas reas do Direito, contando com
profissionais de formao multidisciplinar. Alm da realizao de sesses de mediao,
conciliao e outras formas de soluo de conflitos, o Mediare tambm trabalha com
consultoria, capacitao de mediadores, conciliadores e outros profissionais na rea de
resoluo alternativa de disputas, alm de outras realizaes
65
.

Localizada tambm na cidade do Rio de Janeiro, merece destaque a 8 Cmara de
Mediao, Conciliao e Arbitragem. Fundada em 2004, a cmara j trabalhou em inmeros
litgios, obtendo resultados satisfatrios para as partes, alm de ter preparado vrias pessoas
para atuarem como pacificadores sociais no Brasil e no exterior
66
.

Vale destacar que essas duas instituies, assim como vrias outras, so filiadas
ao CONIMA Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem, entidade
fundada em 1997 em seminrio realizado no Superior Tribunal de Justia, que tem como
objetivo principal congregar e representar as entidades de mediao e arbitragem, assim como

65
Cf. pgina virtual do Instituto. Disponvel em: <www.mediare.com.br>. Acesso em: 29/07/2013.
66
Cf. a seo Quem Somos da pgina virtual da Cmara. Disponvel em:
<http://www.juizoarbitral.com.br/quem_somos.html>. Acesso em: 29/07/2013.
76

a desenvolver e credibilidade dos MESCs (Mtodos Extrajudiciais de Soluo de
Controvrsias), zelando pelo seguimento das normas tcnicas e, sobretudo, da tica
67
.

No estado de So Paulo, pode-se citar a cmara Santos-Arbitral Cmara de
Conciliao, Mediao e Arbitragem, na cidade de Santos. Apesar de atuar majoritariamente
com arbitragem, a instituio tambm desenvolve interessante trabalho na rea de conciliao
e mediao, disponibilizando para escolha das partes profissionais capacitados, alm de
facultar s partes a escolha de especialistas que no estejam em sua lista, garantindo s partes
total liberdade de escolha para a soluo consensual de seu conflito
68
.

Hoje, instituies de dezesseis estados brasileiros, nas cinco regies do pas, so
filiadas ao CONIMA. Cabe ao Conselho, ainda, estimular a criao de novas instituies de
mediao e arbitragem, orientando-as nas mais diversas reas, sempre observando a
qualidade, indispensvel ao desempenho de suas atividades.

4.2.3 A Semana Nacional de Conciliao do CNJ

Dentre as campanhas realizadas anualmente pelo Conselho Nacional de Justia,
destaca-se a Semana Nacional de Conciliao, que visa a reduo do estoque de processos do
Judicirio brasileiro, alm da criao de uma cultura conciliatria entre os operadores do
Direito e os jurisdicionados, buscando a realizao de acordos entre as partes.

A campanha surgiu em 2006 com o nome de Movimento pela Conciliao, por
iniciativa dos Juizados Especiais, ancorados pelo Conselho Nacional de Justia. Envolvendo
todos os tribunais brasileiros, a campanha tem o escopo de amenizar o estrangulamento do
Poder Judicirio.


67
Cf. a seo Quem Somos da pgina virtual do CONIMA. Disponvel em:
<http://www.conima.org.br/quem_somos>. Acesso em 29/07/2013
68
Cf. a seo Instituio na pgina virtual da Entidade. Disponvel em: <http://www.santosarbitral.com.br/>.
Acesso em 29/07/2013.
77

Os tribunais selecionam os processos que tenham alguma possibilidade de acordo
e intimam as partes. No caso de se desejar incluir processo no qual parte na Semana, deve-se
procurar, antecipadamente, o Tribunal no qual o caso tramita.

Desde a sua primeira edio, a campanha vem se aprimorando e obtendo
resultados satisfatrios. Na pgina eletrnica do Conselho Nacional de Justia possvel obter
dados estatsticos das Semanas Nacionais de Conciliao, desde a sua criao em 2006,
atualizados at o ano de 2011
69
.

Ao se analisar essas estatsticas, percebe-se que o primeiro ano de Semana da
Conciliao, 2006, obteve o maior percentual de acordos dentre as audincias realizadas,
atingindo um total de 55,36%. J no ano seguinte esse percentual caiu para 42,4%, isso
considerando terem sido realizadas quase trs vezes mais audincias do que no ano anterior.
Os anos seguintes seguem com um percentual de acordos crescente, mas com oscilao no
nmero de audincias realizadas, o qual ora aumenta, ora diminui.

Os ltimos dados fornecidos, referentes a 2011
70
, revelam um total de 349.613
audincias realizadas (80,5% daquelas que foram marcadas), com 168.841 acordos firmados,
obtendo-se um percentual de 48,3% de conflitos conciliados. Participaram do evento nesse
ano cinqenta e quatro tribunais, espalhados pelo Brasil.

Acerca de tais dados, algumas observaes devem ser tecidas. Primeiramente,
quanto atualizao dos mesmos; estando h menos de trs meses da realizao da prxima
Semana Nacional de Conciliao, ainda no foi disponibilizada a estatstica referente ao ano
anterior, o que revela uma falha na misso do Conselho Nacional de Justia na compilao de
tais dados, o que lhe cabe de acordo com a Resoluo 125, por ele mesmo editada.

Outro ponto importante diz respeito aos facilitadores participantes do evento: a
tabela 2 dos resultados de 2011 indica a participao de magistrados, juzes leigos,

69
Cf. a Seo Semana Nacional de Conciliao da pgina virtual do CNJ. Disponvel em:
http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/semana-nacional-de-conciliacao. ltimo
acesso em: 28/08/2013.
70
Dados disponveis em: http://www.cnj.jus.br/images/programas/movimento-pela-
conciliacao/2011/Semana_Conciliacao_20-01-2012.pdf e no Anexo II do presente trabalho.
78

conciliadores e colaboradores, sendo estes ltimos a maioria. No entanto, no se sabe qual a
capacitao de tais colaboradores, que no deve ser a de conciliador, visto que no foram
enquadrados nessa categoria. Questionvel, portanto, a habilidade tcnica destes para
conduzir a um acordo.

Por ltimo, vale apontar que a mesma tabela 2 revela que, apesar de no serem a
maioria dos participantes, os magistrados foram os que atenderam a maior parte da populao,
o que pode ser explicado pela prpria tabela 5, segundo a qual o maior nmero de audincias
de conciliao ocorridas em 2011 se deu j na fase processual de conhecimento, ou seja, j
distribudas a um magistrado que ia julgar a lide.

4.2.4 NECRIM Ncleos Especiais Criminais

O NECRIM consiste em rgo especializado da Polcia Civil de So Paulo que,
tendo por escopo a pacificao social, promove a adequada soluo de conflitos de interesses
decorrentes de crimes de menor potencial ofensivo. Em 11 de maro de 2013 o ncleo
completou trs anos de existncia, tendo surgido, primeiramente, na seccional de Lins, tendo
por Delegado precursor o Dr. Orildo Nogueira, que esteve frente do projeto desde a sua
criao
71
.

Apelidado de polcia conciliadora ou polcia pacificadora, o NECRIM
pautado por trs pilares: atendimento ao publico, padronizao do procedimento, valorizao
do delegado. O ambiente diferenciado de uma delegacia normal, sendo um espao agradvel
e desprovido de celas. O delegado qualificado para atender como um conciliador e no
como autoridade policial convencional, deixando as partes confortveis para que componham
seu conflito.

Atualmente, o projeto j est presente em 17 (dezessete) cidades do Estado de So
Paulo alm de Lins, Tup, Bauru, Assis, Ja, Marlia, Barretos, Franca, Sertozinho
Bragana Paulista, Adamantina, Dracena, Bebedouro, Ribeiro Preto, Araraquara, Avar e

71
Cf. Notcia de 11/03/2013 - NECRIM da Polcia Civil comemora trs anos de fundao. Disponvel em:
http://adpesp.org.br/noticias_exibe.php?id=5254 . Acesso em 20/07/2013.
79

Limeira possuem o ncleo. O atendimento se d, sobretudo, para partes envolvidas em
acidentes de trnsito com vtima. Em algumas seccionais h conciliao de outros delitos, tais
como ameaa, leso corporal leve, perturbao do sossego, entre outros.

Quanto ao procedimento, o NECRIM recebe os boletins de ocorrncia j triados
das delegacias de polcia convencionais e faz contato com as partes, convidando-as para uma
audincia de conciliao no ncleo. Esse contato o grande diferencial do NECRIM, pois
feito por profissional capacitado, que telefona perguntando como a pessoa est, se j se
resolveu o problema e explica como se dar a audincia
72
.

Na ocasio, presentes as partes, o Delegado conciliador vai tentar conduzir as
partes a um acordo. Importante notar que nessa audincia no h a produo de provas e raras
vezes se analisa a culpabilidade, sendo o intuito maior a promoo do dilogo. Caso seja
frutfera a tentativa, as partes realizam um acordo civil e no h a instaurao de um processo
criminal, incorrendo a vtima em renncia ao seu direito de representao e sendo lavrado
termo de composio preliminar, extinguindo-se a punibilidade nos termos do artigo 107 do
Cdigo Penal.

Os nmeros so interessantes: em 2012, das 8.963 audincias realizadas, 7.960
(89%) foram conciliadas e resolvidas sem precisarem passar pelo Judicirio. Esse elevado
nmero de acordos revela a efetividade do servio prestado. Vale a pena destacar que a
iniciativa tem o apoio do Tribunal de Justia de So Paulo, bem como do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo, pois ambos acreditam na polcia conciliadora como importante meio
de se evitar o desgaste de um processo criminal. Ademais, confiam na figura do delegado para
conciliar o conflito, visto que foi ele quem teve o primeiro contato com o caso, somando-se a
isso a sua experincia na rea.

4.2.5 As Comisses de Conciliao Prvia do Direito Trabalhista

O processo trabalhista, desde sua instaurao em 1943, dispe de diversos
mecanismos que tem por escopo velar pelo seu rpido andamento. Tome-se como exemplo a

72
Informaes colhidas em visita ao NECRIM de Ribeiro Preto, em conversa com o Delegado Conciliador Dr.
Jorge A. Cury Neto.
80

limitao do nmero de testemunhas a trs em caso de inqurito, o exerccio do jus postulandi
pelas prprias partes e a possibilidade de concesso da gratuidade de justia de ofcio,
mediante simples declarao de pobreza, nos termos da lei.

Todavia, conforme j explanado anteriormente, o aumento do nmero de
demandas ao longo tempo, ocasionado pela evoluo das relaes de trabalho, sobretudo com
o fenmeno da globalizao, surgimento das terceirizaes, flexibilizaes e danos morais
constantes acabou prejudicando a celeridade at ento garantida pelos mecanismos
supracitados.

Assim, foi necessria uma busca por novos caminhos que solucionassem com
rapidez a vasto volume de demandas propostas. Nesse vis, surgiram as Comisses de
Conciliao Prvia, criadas pela Lei 9.958 de 12 de janeiro de 2000, que acresceu
Consolidao das Leis do Trabalho um novo ttulo (VI-A), para disciplinar tais Comisses
73
.

Segundo a lei, no caso de empresas, o nmero de membros da Comisso deve ser
de no mnimo 2 e no mximo 10, sendo metade escolhida pelo empregador e a outra metade
eleita pelos empregados, mediante voto secreto e com a fiscalizao do sindicato da categoria
profissional. Os representantes dos empregados dispem de estabilidade provisria durante o
mandato e um ano aps o trmino do mesmo.

Ainda segundo a lei, exige-se que toda demanda de natureza laboral deve,
obrigatoriamente, ser submetida CCP, desde que existente, no local da prestao do servio.

No prosperando a conciliao, o interessado recebe uma declarao acerca da
tentativa, a qual deve ser juntada eventual reclamao trabalhista. A ausncia de tal
declarao, existindo comisso, leva extino do processo sem apreciao de mrito, por
falta de pressuposto processual objetivo extrnseco.


73
VALLE, M. R. A experincia da Justia do Trabalho: Conciliao prvia, procedimento sumarssimo e
execuo previdenciria. R. CEJ, Braslia, n. 17, p. 52-56, abril/junho, 2002
81

Caso se processe o acordo, lavrado termo a respeito, assinado por todos, o qual
vale como ttulo executivo extrajudicial, que pode ser executado na Justia do Trabalho se
aquilo que foi ajustado no for cumprido.

Trata-se de importante mecanismo da Justia Laboral no que tange soluo de
conflitos pela via extrajudicial, que necessita apenas, como todas as iniciativas nesse sentido,
de maior aceitao, o que s ser possvel com uma mudana cultural, a qual esclarea
populao que suas pretenses no so solucionadas nica e exclusivamente pelo Judicirio e
mediante uma sentena.

4.2.6 O Provimento 17/2013 da Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo

Temtica deveras atual acerca das experincias concretas envolvendo mediao e
conciliao no sistema jurdico brasileiro aquela que tem se dado acerca do Provimento
17/2013 da Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo, o qual autorizou os
notrios e registradores a realizarem mediao e conciliao extrajudiciais nas Serventias em
que so titulares, quais sejam, os Cartrios de Registro Civil, Registro de Imveis, Registro de
Ttulos e Documentos e Tabelionatos de Notas ou Protesto.

Publicado em 06 de junho de 2013, o ato da Corregedoria traz em sua justificativa
os princpios e propsitos da Resoluo 125 do CNJ e permite que sejam objeto de mediao
ou conciliao extrajudicial, conduzidas pelos registradores e notrios apenas questes
relativas a direitos patrimoniais disponveis.

O Provimento prev, em seu artigo 2, que as sesses de mediao e conciliao
se daro em sala ou ambiente reservado discreto nas Serventias dos titulares de delegao,
durante o horrio de atendimento ao pblico. O artigo 4 aponta quem pode atuar como
facilitador: o titular da delegao ou o seu preposto expressamente autorizado. J o pargrafo
1 do mesmo artigo lista os princpios a serem observados pelos mediadores e conciliadores.
O documento traz ainda muitos outros detalhes, tais como o procedimento para se
requerer a submisso sesso de mediao e conciliao, quem pode requerer, etc. e, a
princpio, a medida teria efeito aps 30 (trinta) dias da data de sua publicao.

82

No entanto, logo aps ter sido publicado, a Corregedoria foi duramente criticada
pela edio do Provimento e o mesmo foi atacado por um pedido de providncia apresentado
pela OAB/SP
74
, para que fosse afastada tal autorizao. Isso porque, segundo a Seccional,
teria havido no caso invaso de competncia da Corregedoria de Justia do Estado de So
Paulo que teria legislado, delegando aos Cartrios algo que s poderia ter sido a eles atribudo
por meio de legislao especfica.

Em entrevista sobre o tema ao site jurdico Migalha assim se pronunciou o
Presidente da OAB/SP, Marcos da Costa:

acreditamos que direitos do cidado sero colocados em risco sem a orientao de
um advogado preparado e consciente das repercusses jurdicas futuras, diante de
uma conciliao celebrada no presente momento. Em segundo plano, possvel que
estes acordos venham a ser considerados ilegtimos, uma vez que a atividade de
conciliao extrajudicial privativa da advocacia, ou seja, sem a presena do
advogado real a possibilidade de o acordo no ter nenhum valor.
75


O Conselheiro Jorge Hlio Chaves de Oliveira indeferiu o pedido de suspenso
liminar do Provimento, sob o argumento de que a no teriam sido apontados quais direitos
estariam na iminncia de perecimento com a manuteno do provimento 17/13, no se
justificando, a urgncia para sustar-lhe os efeitos antes que a Corregedoria-Geral de Justia do
Estado de So Paulo exercesse o contraditrio.

Na seqncia, a Corregedoria de Justia do Estado de So Paulo prestou
informaes e, no mesmo dia, divulgou um comunicado (652/13) adiando a entrada em vigor
do Provimento por 30 (trinta) dias, o que se daria, portanto em 05 de setembro. A justificativa
foi a necessidade de melhor adequao aos termos da Resoluo 125 do CNJ.

No entanto, em 26 de agosto, a Conselheira Gisela Gondin Ramos reconsiderou a
deciso inicial, suspendendo o Provimento at anlise final do CNJ, ao julgar requerimento do

74
Procedimento n. 0003397-43.2013.2.00.0000.
75
OAB/SP pede providncia contra mediao em cartrios. Disponvel em:
<http://migalhas.jusbrasil.com.br/noticias/100572371/oab-sp-pede-providencia-contra-mediacao-em-cartorios>.
Acesso em: 02/09/2013.

83

Conselho Federal da OAB. A deciso pautou-se em suposta invaso de competncia
legislativa exclusiva da Unio pela Corregedoria estadual, havendo infrao ao princpio da
estrita legalidade contido no artigo 37 da Consituio Federal, bem como artigo 236,
pargrafo 1 da mesma Carta. Ainda, acerca de estar o Provimento baseado e em
conformidade com a Resoluo 125 do CNJ, assim se manifestou a Conselheira:

E nem se diga que poderia se extrair da interpretao teleolgica da Resoluo n.
125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justia, eventual
fundamento para a prtica do mencionado diploma regulamentar.
O ato do CNJ, em boa hora, envereda-se por estimular a reorganizao do Poder
Judicirio para a inverso da lgica processual, essencialmente beligerante, em favor
da construo de consensos das partes litigantes. Verifica-se, nesse nterim, que se
trata de poltica pblica direcionada ao Poder Judicirio e que, por isso mesmo,
reveste-se de carter eminentemente jurisdicional. At por tal razo h direto e
efetivo controle dos Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, cuja
criao foi determinada por este Conselho.
O provimento paulista, por sua vez, dirige-se s serventias extrajudiciais, criando
mecanismo paralelo e privado de resoluo de conflitos. Sua regulamentao
escapa incidncia da Poltica Judiciria Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesse no mbito do Poder Judicirio
76
.

Feito o breve relato do caso, passa-se sua anlise. Apesar de argumentar invaso
de competncia da Corregedoria na edio do Provimento, evidente o verdadeiro escopo da
Ordem dos Advogados na questo: garantir a participao da advocacia no procedimento de
mediao ou conciliao extrajudicial que ser realizado nos Cartrios. Alis, esse embate de
veia extremamente corporativista da OAB tem estado presente em diversos momentos na
insero dos meios consensuais de soluo de conflitos: as edies das Leis dos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95) e da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) tambm provocaram
acaloradas discusses na comunidade jurdica, sendo que da primeira resultou Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 1539/STF).

Trata-se da confirmao do entrave que a cultura jurdica nacional representa ao
surgimento de um novo paradigma na soluo de conflitos, posto que essa postura da Ordem
dos Advogados um reflexo da formao dos profissionais que a compem desde o
nascimento da entidade, os quais tem a idia fixa de que o advogado indispensvel ao
sucesso nas transaes, o que se sabe no ser verdade.


76
ntegra da deciso disponvel em:<http://s.conjur.com.br/dl/cnj-proibe-cartorios-sp-mediacao.pdf>. Acesso em
02/09/2013.
84

Sem adentrar ao mrito da questo que envolve conflito de competncia
legislativa, o que no tema do presente estudo, verifica-se que no que tange supracitada
colocao da Conselheira Gisela Gondin Ramos acerca da relao entre o Provimento 17/13 e
a Resoluo 125, a mesma equivocada. Isso porque a Resoluo, ao contrrio do que por ela
foi afirmado, no tem o condo de simplesmente incentivar a inverso da lgica processual,
mas tambm de prevenir a propositura de aes desnecessrias. No fosse assim, no existiria
o convnio das Universidades com os Tribunais para a realizao das sesses de mediao e
conciliao pr-processuais, por profissionais capacitados nos termos da Resoluo 125.

Importante ressaltar que a Corregedoria de Justia do Estado de So Paulo, com o
escopo de garantir a qualidade das sesses a serem realizadas nos cartrios emitiu o
Comunicado 690, que exige a capacitao dos terceiros facilitadores nos termos da Resoluo
125, conforme texto que segue:

COMUNICADO 690/13: A CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIA comunica,
a propsito do disposto no art. 4, do Provimento CG 17/2013, que os titulares de
delegao de servios extrajudiciais e seus prepostos s podero prestar os servios
de mediao e conciliao nele previstos se estiverem habilitados em curso de
capacitao e aperfeioamento na forma da Resoluo n 125, do Conselho Nacional
de Justia.
77


Ademais, o temor da OAB totalmente infundado, vez que o Provimento no
probe a presena do defensor na realizao da tentativa de composio pelo serventurio do
Cartrio. Apenas dispensa-o por se tratar de um procedimento simples de livre iniciativa das
partes envolvidas que, portanto, no necessita da constituio de um advogado.

lamentvel que a maior entidade de classes do Brasil no prestigie uma
iniciativa como essa, que em nada prejudicaria os operadores do Direito, mas, por outro lado,
em muito facilitaria a vida dos cidados. Caso entrasse em vigor, a medida permitiria que
1.525 unidades de registro civil, de imveis, de ttulos e documentos e tabelionatos de notas
ou protesto, em todo o Estado de So Paulo realizassem mediao e conciliao extrajudicial
e evitassem a propositura de centenas de demandas judicias ainda nesse ano de 2013.

77
Comunicado 690/13 disponvel em <http://www.portaldori.com.br/2013/07/02/cgjsp-publica-o-comunicado-
no-6902013-que-determina-a-obrigatoriedade-de-curso-de-capacitacao-e-aperfeicoamento-para-prestacao-dos-
servicos-de-mediacao-e-conciliacao-no-cartorio/>. Acesso em 03/09/2013.
85

5. A EFETIVIDADE DA SOLUO NEGOCIADA DE CONFLITOS:
RESULTADOS

O captulo final do presente trabalho trar os resultados prticos da utilizao de
mtodos alternativos de resoluo de conflitos, os quais foram colhidos atravs de dados
disponibilizados na pgina virtual do Conselho Nacional de Justia, do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, bem como em visitas ao Centro de Conciliao do Frum de Ribeiro e
seus quatro anexos, em quatro Faculdades de Direito da cidade, alm de visita ao Tribunal
Arbitral de Ribeiro Preto, essa ltima visando obter a perspectiva privada da soluo
consensual de conflitos.

5.1 A Resoluo 125 do CNJ e a Poltica Judiciria Nacional de Tratamento Adequado dos
Conflitos de Interesses

Datada de 29 de novembro de 2010 e assinada pelo ento Ministro Cezar Peluso,
a Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia dispe acerca da Poltica Judiciria
Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no mbito do Poder Judicirio,
tendo dentre os princpios informadores a qualidade dos servios como garantia de acesso
ordem jurdica justa
78
.

Com 19 artigos, a Resoluo esclarece a referida poltica e estabelece as
atribuies do Conselho Nacional de Justia, bem como as dos Tribunais. Ainda, ela trata da
admisso e capacitao dos conciliadores e mediadores, prevendo que os Tribunais devero
oferecer cursos que realizem essa capacitao, de acordo com as diretrizes do Anexo I, na
qual constam carga horria mnima e contedo programtico a ser ministrado. No Anexo III
consta o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais, que traz princpios
formadores da conscincia dos facilitadores enquanto profissionais.


78
Cf. seo Conciliador e Mediador na pgina virtual do Conselho Nacional de Justia. Disponvel em
<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/conciliador-e-mediador >. Acesso em:
29/07/2013.
86

A Resoluo tambm determina a criao de banco de dados pelos Tribunais,
cabendo ao CNJ compilar tais informaes. Por fim, prev a criao do Portal da Conciliao,
disponibilizado no stio do Conselho Nacional de Justia, com acesso mundial.
Quando de sua edio, a Resoluo 125 foi considerada um grande passo para
uma possvel mudana de paradigma na soluo de conflitos pela via judicial. Nunca antes
havia sido inserida no ordenamento jurdico ptrio uma iniciativa de tratar os conflitos de
maneira adequada s suas peculiaridades; a idia de uma soluo negociada antes parecia
apenas um meio de desafogar o Judicirio, evitando ou extinguindo um processo judicial.

Alguns aspectos constantes do texto da Resoluo revelam essa nova perspectiva,
como o termo sesso no lugar de audincia, as disposies acerca da formao dos
facilitadores e as atribuies dos Tribunais, a fim de efetivar a poltica por todo o territrio
nacional.
Assim, quase trs anos aps a sua publicao, necessria se faz a verificao da
efetivao da Resoluo 125, bem como seus resultados prticos, tanto em nmeros, como em
efetividade de justia para as partes acordantes.

5.2 A implantao da Resoluo 125 do CNJ no Tribunal de Justia de So Paulo

Conforme determinado pela Resoluo 125 do CNJ, os Tribunais de Justia dos
Estados, bem como Tribunais Regionais Federais deveriam a ela se enquadrar, implantando
em seu seio, bem como nas Comarcas e Subsees, mecanismos de soluo negociada de
conflitos, em mbito pr-processual e endoprocessual.

Aqui, ser trazida anlise emprica dessa implantao no Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo.

5.2.1 A capacitao dos terceiros facilitadores

Dispe a Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia que cabe aos Tribunais
de Justia a capacitao e treinamento de conciliadores e mediadores, bem como de juzes e
demais servidores em mtodos consensuais de resoluo de conflitos.

87

Nesse vis, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo oferece em seu Ncleo,
localizado na capital, trs mdulos de cursos de formao em conciliao e mediao.
Quando conclui o primeiro e o segundo mdulos, o indivduo j est apto a ser
facilitador em sesses de conciliao nos Centros. Apenas com a concluso do terceiro e
ltimo mdulo que ele pode tambm mediar.

O curso conta um material de apoio que, dentre outros itens, traz um roteiro de
conciliao, a fim de instruir o futuro conciliador, passo a passo, como conduzir a sesso,
alm de dar a ele informaes pertinentes acerca de aspectos burocrticos a serem efetuados
aps a tentativa de acordo, sendo ele efetivado ou no.

Ainda, esse material contm uma seo destinada a instruir o pretenso
conciliador/mediador sobre os objetivos da autocomposio, as atribuies do conciliador no
contexto da atual mudana de paradigma, alm de explanar a cultura da pacificao por
meios negociais. Por fim, consta do manual a ntegra de alguns provimentos e projetos de
leis que guardam relao com mediao ou conciliao, processual ou no.

Importante observar que, ao contrrio do que se espera, o curso de capacitao
no gratuito, sendo o seu custo, por mdulo, de aproximadamente R$150,00 (cento e
cinquenta reais), o que deve ser arcado pelo prprio interessado.

5.2.2 A Conciliao em Segunda Instncia

O Tribunal de Justia de So Paulo conta, desde 03 de maro de 2011, atravs do
Provimento 1857/2011, com um Centro Judicirio de Soluo de Conflitos em Segunda
Instncia e Cidadania (CEJUSC). Trata-se da verso reestruturada do Setor de Conciliao
em Segundo Grau de Jurisdio, existente desde 2004, em cumprimento s disposies da
Resoluo 125 do CNJ, editada em 2010.

Para que se realize sesso conciliatria em Segundo Grau necessrio que
apelante ou apelada, por si mesmas ou por meio de seus advogados, a requeiram por meio de
formulrio disponibilizado no site do Tribunal. Ainda, a remessa ao setor de conciliao pode
ser solicitada pelo advogado por meio de petio nos autos. Existe tambm a possibilidade de
88

ser a sesso de conciliao agendada por iniciativa do prprio Tribunal, se este julgar
conveniente.

Quanto aos processos que podem ser objeto de conciliao em Segunda Instncia,
so todos aqueles que se encontrem no Tribunal aguardando julgamento de apelao,
independentemente da data de sua chegada, desde que no haja qualquer impedimento legal
transao, ou seja, o feito deve envolver direito disponvel, serem as partes capazes e ter
havido citao vlida em primeira instncia.

Interessante ressaltar que a remessa ao Centro de Conciliao no interfere na
ordem de julgamento do processo; no havendo acordo, o mesmo retorna exata posio em
que se encontrava anteriormente. Ademais, a tentativa de conciliao pode se dar sem que o
processo esteja fisicamente no Centro, isto , ele segue sua tramitao normal e, apenas em
caso de efetivao de acordo requisitado e segue homologao pelo Desembargador
Presidente da Seo de Direito Privado. Exatamente para tanto, pede-se que as partes levem
sesso a cpia da deciso apelada e, caso necessrio, os clculos devidamente atualizados dos
valores em questo.

Outra peculiaridade da conciliao em Segundo Grau a exigncia da presena
das partes, e no apenas de seus advogados, como praxe no meio jurdico. Ora, se a
finalidade da conciliao estimular o dilogo, e no s findar o processo, fundamental a
presena das partes, sendo que o papel dos advogados nesse caso o de assessorar o cliente
para que se realize um bom acordo, e no o de ser a voz do cliente, militando uma tese em
favor de seu interesse, como no curso normal do processo judicial.

O CEJUSC de Segunda Instncia conta ainda com uma Cartilha explicativa, que
esclarece a parte interessada em submeter o seu conflito a uma sesso de conciliao ou
mediao sobre a gratuidade da mesma, as vantagens da realizao de um acordo, o trmite,
bem como instrui acerca de termos jurdicos e conseqncias da celebrao ou no do acordo.

Apesar da louvvel iniciativa e organizao, possvel tecer algumas crticas a
aspectos da conciliao em Segundo Grau. Vejamos o que estabelece o artigo 2 do
Provimento 1857/2011, que instituiu o CEJUSC do Tribunal de Justia de So Paulo:
89


Artigo 2. Para presidir as sesses de conciliao sero
selecionados pelo CENTRO e designados pelo Presidente do
Tribunal de Justia, como conciliadores honorrios, sem
remunerao, Magistrados, membros do Ministrio Pblico e
Procuradores do Estado, todos aposentados, alm de professores
universitrios e advogados, todos com experincia, capacitao e
reputao ilibada.

Em primeiro lugar, nota-se a ideologia do Judicirio brasileiro, ainda pautada na
deciso imposta, quando se utiliza o termo presidir, posto que, sendo o conciliador um
terceiro facilitador, no preside a sesso, mas apenas facilita o dilogo, atuando como um
intermedirio entre as partes.

Outro ponto a ser considerado a limitao que o dispositivo estabelece acerca de
quem pode ser conciliador em sede de recurso, quem seja, apenas os servidores pblicos
mencionados, professores universitrios e advogados. Conforme j explorado no presente
trabalho, por diversas razes, a formao jurdica no deve ser um pressuposto para ser
facilitador em uma tentativa de transao. Ora, um conciliador, seja qual for a sua formao
acadmica, desde que capacitado para conciliar/mediar to apto quanto os profissionais
descritos a participar de uma sesso. No faz sentido que se conceba que aqueles que tm a
formao exigida para conciliar ou mediar um conflito em Primeira Instncia no o tenham
em Segunda. Em certa medida, poder-se-ia dizer que, eventualmente, profissionais de outras
reas obteriam at mesmo melhores resultados do que os operadores do Direito, em virtude da
j aqui discutida formao jurdica brasileira, pautada na cultura da adversariedade.

H que se falar tambm na obrigatoriedade da presena dos advogados. O contrato
de honorrios pode desestimular a parte a se submeter conciliao em Segunda Instncia, j
que ter que pagar pela presena de seu advogado, que lhe est prestando um servio.
Ademais, muitas vezes o advogado no tem interesse na celebrao do acordo, exatamente
por conta de seus honorrios, e pode influenciar seu cliente, ainda que indiretamente, a no
firm-lo.

90

Por ltimo, h que se questionar o fato de que, no Tribunal de Justia de So
Paulo, os conciliadores, tanto em Primeira Instncia, quanto em sede de recurso, no recebem
remunerao, sendo o trabalho desenvolvido voluntrio. Trata-se de atividade essencial
consolidao da Poltica Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos, que exige uma
formao especfica, o que demanda tempo e dedicao, no que tange ao perodo de
preparao, bem como na prpria atuao e, portanto, deve o Tribunal cuidar de regularizar
para que seja um servio remunerado prestado ao Estado. Importante ressaltar que So Paulo
o nico estado da Regio Sudeste em que o conciliador voluntrio.

Quanto aos resultados obtidos, o Tribunal disponibiliza em sua pgina virtual as
estatsticas acerca da Semana de Conciliao, com dados especficos da Conciliao em
Primeira e Segunda Instncia. Apesar de pouco detalhada, a tabela referente ao ltimo ano de
realizao do evento, 2012, leva a algumas concluses. A primeira, que corrobora nosso
entendimento, mostra que o maior percentual de acordos em primeira instncia se d na esfera
pr-processual. Outro ponto notvel quanto ao baixssimo nmero de audincias marcadas
em Segunda Instncia, o que pode se dar em razo do desconhecimento das partes sobre tal
possibilidade ou mesmo por seu desinteresse, pelas razes listadas supra
79
.

5.2.3 Conciliao em Primeira Instncia: anlise dos Centros Judicirios de Soluo de
Conflitos e Cidadania da Comarca de Ribeiro Preto

A Comarca de Ribeiro Preto, seguindo as disposies da Resoluo 125 do CNJ,
conta hoje com um Centro de Conciliao dentro do Frum Estadual, como um setor
independente do mesmo, onde se realizam sesses de conciliao, bem como mediao,
diariamente, sobretudo processuais, alm de contar com mais trs centros anexos, localizados
em trs Faculdades de Direito de Universidades da cidade.

A seguir ser descrito o funcionamento desses centros, apresentados dados acerca
das transaes realizadas para que, ao final, seja possvel fazer uma anlise dos principais

79
Tabela disponvel em: http://www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/SemanaNacionalConciliacao_2012.pdf e
no Anexo II do presente trabalho.
91

pontos positivos e negativos da utilizao de meios alternativos de soluo de conflitos na
comarca de Ribeiro Preto.


5.2.3.. O Centro de conciliao do Frum Estadual

Coordenado pelo Juiz de Direito Doutor Guacy Sibille Leite, o Centro Judicirio
de Soluo de Conflitos e Cidadania do Frum Estadual de Ribeiro Preto um setor
independente, que conta com uma espcie de cartrio, onde se d o atendimento ao pblico,
uma sala de espera e uma sala de audincia, todos localizados no primeiro andar do frum.

Como setor de conciliao, o atual Centro existe desde 2008, mas com a
Resoluo 125/2010 do CNJ houve algumas mudanas. A primeira e mais ntida de cunho
formal, passando de Setor de Conciliao para Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e
Cidadania. Outra mudana foi referente ao fato de que antes o setor no era um departamento
independente dentro do frum. Ainda, a incluso do termo cidadania ao nome no foi
apenas formal; depois de 2010, passou-se efetivamente a cuidar desse aspecto.

O Chefe do departamento, Wlademir Pereira da Silva, funcionrio pblico
concursado do Tribunal de Justia de So Paulo, conta que o Centro hoje atende quatro Varas
Cveis do Frum e que h juzes que preferem realizar a sesso de conciliao ou mediao na
prpria vara, por conciliador/mediador ou no, a seu critrio.

Quanto aos conciliadores/mediadores, o Centro tem hoje dezoito cadastrados,
sendo que aqueles que ainda no concluram o curso de formao exigido, esto terminando.
Como o curso para conciliador e mediador, pode ser utilizada uma ou outra tcnica,
dependendo do que o conflito exigir. O prprio conciliador, por vezes, percebe que se trata de
um caso que exige mediao e, para que isso se realize, solicita ao juiz para que autorize que
assim seja feito.

O Centro realiza uma mdia de sete audincias por dia, sendo as mesmas
marcadas de trinta em trinta minutos. Wlademir comenta, ainda, que o maior nmero de
92

acordos so oriundos das sesses, principalmente de mediao, das causas relativas Direito
de Famlia, enquanto que os nmeros mais baixos, daquelas que envolvem questes bancrias.

Quanto a processos criminais, a Comarca de Ribeiro Preto ainda no realiza
transaes no mbito do Centro, porm isso ser implantado, embora no haja previso para
tanto. Contudo, Ribeiro Preto conta com uma unidade do NECRIM (Ncleo Especial
Criminal), ligada a um dos anexos do Centro de Conciliao do Frum, conforme se expor
adiante.

5.2.3.2 Conciliao pr-processual
80


Na Comarca de Ribeiro Preto, a conciliao pr-processual, isto , antes de
iniciado o processo judicial, realizada, sobretudo, nos anexos do Centro Judicirio de
Soluo de Conflitos e Cidadania, localizados em trs Faculdades de Direito de
Universidades da cidade, quais sejam, a Universidade de Ribeiro Preto (UNAERP), o COC
e a Universidade Baro de Mau.

Notam-se algumas caractersticas comuns aos Centros. Primeiramente, todos so
fruto de parceria com o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sendo que as
Universidades arcam com os custos das instalaes, papis, correspondncias, enquanto o
Tribunal fornece servidores para coordenar os trabalhos (juiz coordenador e chefe do
departamento). Outro aspecto comum se d quanto ao procedimento; os trs centros fazem o
atendimento, triagem e agendamento da sesso de conciliao e, em caso de acordo, remetem
para homologao pelo juiz.

O CEJUSC da UNAERP, localizado dentro do prprio espao fsico do campus
da Universidade, existe como centro de conciliao desde setembro de 2009, mas se tornou
um anexo do Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e Cidadania em 29.06.2012. Fbio,
que bacharel em Direito e conciliador do Centro, formado nos trs mdulos do Curso de
Capacitao ministrado pelo Tribunal de Justia de So Paulo e, gentilmente contribuiu com
algumas informaes, relata que a mudana se deu no formato do ambiente e d como

80
As visitas ao CEJUSC do frum e aos seus Anexos se deram nos meses de fevereiro e maro de 2013.
93

exemplo a mesa redonda que agora se usa para as sesses, tendo sido retirada a mesa
retangular que colocava uma pessoa em destaque, seguindo o padro de uma audincia
presidida por juiz. Alm disso, foi acrescentada a parte de Cidadania, com a insero da
presena de uma equipe com psiclogos e assistentes sociais.

Segundo Fbio, o atendimento ao pblico indiscriminado, sendo que, aps a
triagem, a sesso marcada para dali a, no mximo, vinte dias. O cadastro de conciliadores
conta com mais ou menos dez mais frequentes, todos tambm formados nos trs mdulos do
curso de capacitao, alm de cinquenta e dois estagirios da Faculdade da Direito da
UNAERP. So realizadas, em mdia, seis audincias por dia, de segunda a sexta, nos
perodos da manh e da tarde, sendo que cada uma dura aproximadamente trinta minutos,
exceto as que envolvem questes de famlia, as quais costumam durar mais tempo pela
prpria natureza da relao.

Mensalmente, as audincias que resultam em acordo correspondem a 80% das
realizadas, sendo que 30% das marcadas so prejudicadas em razo de ausncia das partes.
Questionado sobre a realizao de mediao no Centro, Fbio responde que, em tese, s
ocorre conciliao, mas que, raras vezes, o conciliador sente a necessidade de facilitar o
dilogo por meio de mediao e redesigna a sesso para dar tempo de as partes pensarem
sobre o ocorrido na sesso.

Com timas instalaes, o CEJUSC da Faculdade COC localiza-se em prdio
prximo aos fruns da Comarca e coordenado pelo Senhor Ademir, ex-Chefe de cartrio do
Tribunal de Justia de So Paulo na Comarca de Ribeiro Preto e que assumiu o Projeto do
COC, iniciado em agosto de 2012.

O Centro conta com um total de oito conciliadores, sendo quatro deles
funcionrios e quatro voluntrios, todos com formao pelo curso de capacitao do Tribunal
de Justia. Ainda, cinco estagirios da Faculdade de Direito do COC realizam o atendimento
ao pblico, fazendo a triagem e marcando a sesso para dali, em mdia, vinte e cinco dias.
Ademir fala da preocupao de no ultrapassar trinta dias, a fim de cumprir o determinado
pela Resoluo 125 do CNJ. Entretanto, existem duas situaes peculiares em que a sesso
realizada imediatamente: a primeira, quando se trata de encaminhamento do NECRIM, aps
94

acordo que importa em renncia da ao penal, o CEJUSC tenta a composio civil do dano
junto com as partes; a segunda, nos casos de divrcio consensual, sempre que os cnjuges
comparecerem juntos ao Centro. Nesses casos, no necessrio marcar, sendo a sesso
realizada na mesma hora.

Questionado sobre o percentual de acordos firmados, Ademir conta que, quanto s
causas de famlia, 90% das sesses realizadas so compostas. No mbito cvel em geral, 70%.
As sesses prejudicadas em funo de ausncia das partes somam algo entre 15% e 20%.

Ainda, o CEJUSC COC conta com um Centro Psico-Social, com psiclogo e
assistente social, que realizam acompanhamento social. Trata-se de funcionrias da prefeitura
que, na realidade, atendem tambm aos outros CEJUSCs, mas ficam naquele por uma
questo de espao fsico e instalaes. Existe tambm um departamento jurdico, por vezes
invocado para regularizar situaes.
Por ltimo, o CEJUSC do Centro Universitrio Baro de Mau, denominado
Centro de Cidadania Hlio Bicudo, localiza-se dentro do campus da Universidade, no
bairro Nova Ribernia e existe desde 2008, tendo sido inaugurado como CEJUSC em junho
de 2012 cumprindo todas as exigncias da Resoluo 125 do CNJ.
O Coordenador o Dr. Luiz Gonzaga Meziara Jnior, advogado e mestre. O
Centro conta com quatro facilitadores, dentre eles advogados, professores e estudante de
direito, todos com capacitao pela Escola Paulista de Magistratura.
Por dia, em mdia, so realizadas quatro sesses de conciliao, cada uma com
durao de meia hora a duas horas, a depender do assunto a ser conciliado/mediado. A Dra.
Lucimara, advogada e uma das facilitadoras do Centro explica como realizada a triagem: o
Centro do Frum remete as causas cujas matrias possibilitam a conciliao e redige-se o
Termo Inicial com a exposio do problema e a inteno da parte proponente. Em seguida,
elabora-se a carta convite, que enviada ao convidado via AR, juntamente com o termo,
designando-se dia e hora para a tentativa de conciliao. Esse primeiro contato realizado
pelos estagirios, que so alunos da instituio.
95

A advogada conta que os maiores ndices de acordo se encontram no mbito
familiar e que as maiores dificuldades de soluo consensual so na rea cvel, principalmente
problemas relacionados com Instituies financeiras. Ainda, ela aponta que uma grande
dificuldade encontrada o prprio estado psicolgico das partes e, uma vez verificada a
necessidade, encaminha-se o indivduo para o profissional especializado e, por vezes, tenta-se
a mediao antes da conciliao, para que se retome o dilogo.

5.2.3.3 Anlise de dados: acordos realizados por ramo do Direito e as dificuldades
encontradas
81


O Centro de Conciliao da Comarca de Ribeiro Preto possui um controle
mensal de seu funcionamento, bem como do nmero de acordos realizados a partir de uma
diviso em duas grandes reas do Direito: Famlia e Cvel, sendo que esta ltima engloba
conflitos cveis de qualquer natureza, vez que, conforme j explicitado, no h conciliao de
conflitos criminais, o que se d no JECRIMs e no NECRIM. Ainda, dentro de cada grande
rea, h uma diviso entre fase pr-processual, realizada em sua grande maioria nos anexos
das Faculdades, e fase ps-processual, depois de iniciado o processo judicial.

A anlise de tal relatrio permite tecer algumas observaes relevantes. Em
primeiro lugar, nota-se que a totalidade das audincias pr-processuais na rea do Direito de
Famlia realizadas de conciliao, conduzida por um conciliador, no se realizando
mediao. J quando se trata da fase ps-processual, o relatrio aponta a realizao por
mediador, mas o percentual de acordos obtidos ao final zero, o que leva a duas possveis
interpretaes: as sesses de mediao no esto sendo corretamente conduzidas, ou os dados
so falhos, e na realidade o que esses mediadores esto conduzindo uma audincia de
conciliao, e os acordos nelas celebrados entram nos dados de conciliao.

Outra considerao pertinente se faz acerca do nmero total de acordos obtidos
por ms. Na rea do Direito de Famlia, o percentual de acordos realizados em relao ao
nmero de audincias efetuadas maior na fase ps-processual do que na fase processual. J

81
A tabela com os dados analisados no item 5.2.3.3 consta do Anexo III do presente trabalho.
96

na rea Cvel, no apenas se percebe o inverso, como o percentual de acordos na fase pr-
processual o dobro daquele da fase processual.

Entendemos que esse quadro do Direito de Famlia, que destoa da regra at aqui
vista nas anlises de dados globais, tem como razo a peculiaridade do Direito de Famlia, que
envolve questes sensveis e que tomam as partes de grande emoo. Quando surge o conflito
familiar, geralmente as partes necessitam do reestabelecimento do dilogo para que consigam
resolver qualquer outra questo, seja ela patrimonial ou no. Portanto, o acordo no mbito
familiar s vem depois da retomada do dilogo, o que leva, novamente, a duas possibilidades:
falta de capacitao do facilitador no momento pr-processual, para mediar o conflito e,
posteriormente, realizar conciliao e levar as partes ao acordo, ou, sob outra tica, o sucesso
dessas sesses pr-processuais no que tange ao entendimento entre as partes, que,
posteriormente, conseguem acordar em juizo. Conforme j afirmado, falta, para se chegar a
uma concluso final, maior clareza dos dados compilados.

Por outro lado, verifica-se que os nmeros da rea Cvel so a regra: o nmero de
acordos sempre maior na esfera pr-processual, corroborante o anteriormente verificado nos
dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justia e pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo.

5.3 O Tribunal Arbitral de Ribeiro Preto

Integrado ao Tribunal Arbitral de So Paulo (TASP), que existe desde 1998, o
TASP-RP surgiu em 2005 e tem sua sede, hoje provisria, no bairro Jardim Sumar, prximo
ao Centro de Ribeiro Preto.
O Tribunal segue a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), que delimita as matrias
que podem ter seus conflitos submetidos arbitragem, alm de seu Regulamento Interno, o
qual prev a obrigatoriedade de se tentar a mediao ou conciliao antes de ser instaurado o
juzo arbitral.
97

Com um espao muito aconchegante, o Tribunal conta com cinco profissionais
que atuam efetivamente, todos estes advogados e com formao especfica para atuar com
mediao, conciliao e arbitragem.
Em visita ao TASP-RP, a Dra. Sarah Silva de Faria Nabuco, advogada formada h
um ano e qualificada com especializaes na rea de Mtodos Alternativos de Soluo de
Conflitos, explicou sobre a dinmica do Tribunal
82
. Ela conta que quando da abertura oito
anos atrs, ela, na poca formada apenas em Administrao e j especializada na rea, e os
outros mentores do projeto em Ribeiro Preto tiveram um grande trabalho de buscar
esclarecer as pessoas e empresas sobre a proposta, e comenta acreditar que isso fruto da
cultura adversarial que predomina no ordenamento brasileiro, tendo tido muita resistncia dos
advogados ao longo dos anos.
Sarah explica que a grande maioria dos que procuram o Tribunal atualmente so
empresas, de todos os ramos e buscando solucionar as mais diversas controvrsias, sendo as
mais comuns a dissoluo das empresas e discusses de contratos. Alm dessa prestao de
servios onerosa, o Tribunal tambm realiza sesses de mediao familiar de modo gratuito,
sendo estes casos enviados pelo frum, por um juiz (o qual ela no quis dizer o nome), que
gosta do trabalho por eles desenvolvido. Quando o caso requer uma conciliao, cobra-se um
valor irrisrio, segundo ela, inferior s custas processuais.
Por semana, so realizadas, em mdia, quatro mediaes familiares encaminhadas
pelo frum. Os demais casos que chegam ao Tribunal so submetidos conciliao. Essas
sesses so realizadas pelos cinco advogados atuantes e, no caso de no ser resolvida a
controvrsia consensualmente, instaura-se o juizo arbitral, cujo rbitro escolhido pelas
prprias partes.
Sarah conta que as sesses de mediao que realiza destina-se apenas a
reestabelecer o dilogo entre os familiares em conflito e quanto a questes patrimoniais, estas
so discutidas em posterior conciliao. No mbito empresarial, ela relata que o maior ndice
de acordos se d nas questes que envolvem contratos empresariais e o menor, no que diz
respeito dissoluo de sociedades.

82
A visita ao TASP-RP ocorreu em 26/08/2013 e durou aproximadamente 40 minutos.
98

Questionando-a sobre um possvel banco de dados do Tribunal, com nmeros de
sesses realizadas e percentual de acordos, ela esclarece que ainda no possui tal controle
porque as instalaes ruins do prdio os fizeram perder os arquivos, mas garante que o
percentual de acordos dentre as tentativas superior a 90%.
Por fim, respondendo pergunta sobre as dificuldades que hoje obstruem a
realizao de solues consensuais de conflitos, ela diz que acredita que, alm da questo
cultural e da falta de conhecimento das pessoas sobre os mtodos alternativos de soluo de
conflitos, existem questes polticas que impedem que essas formas de resoluo de disputas
sejam direcionadas ao setor privado, pois acredita que o Judicirio no capaz de gerar
justia efetiva pela via consensual, pois lhe falta estrutura e, mesmo assim, tudo acaba sendo
abarcado pelo Estado, como, por exemplo, os Setores de Conciliao dos Fruns Estaduais.
Ela comenta, ainda, achar um absurdo o direcionamento de mediao e conciliao aos
Cartrios Extrajudiciais (Registro Civil, Registro de Imveis, Registro de Ttulos e
Documentos, Tabelionatos de Notas e Protestos).














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CONCLUSO

Atravs da pesquisa realizada, foi possvel traar um panorama
histrico da soluo de conflitos e perceber que a autocomposio um fenmeno anterior
apario do Estado, j praticada nos primrdios da civilizao, mas que acabou sendo
esquecida em virtude de uma atribuio quase exclusiva do Estado em resolver disputas e de
certo encantamento com o processo estatal que, contudo, entra em crise a partir de um
momento recente da histria.

O retorno utilizao das formas compositivas de soluo de
controvrsias tem como fundamentos centrais a crise processual acima mencionada, o que
caracteriza obstculos ao prprio acesso formal justia, como morosidade e custo, e a busca
por uma justia que praticamente no possvel obter por meio de uma sentena judicial, que
a justia enquanto ordem ou soluo jurdica justa, a qual proporciona justia para ambas as
partes da lide, e no para apenas uma.

No que tange mediao e conciliao, a conceituao das duas
tcnicas revelou suas peculiaridades e a importncia de conhec-las para saber qual a melhor
tcnica a ser aplicada no caso concreto. J quanto negociao, sua aplicao mostrou-se
inadequada na seara processual, sendo importante notar que na esfera extraprocessual, apenas
a negociao baseada em princpios ou mritos mostra-se eficiente enquanto tcnica de
autocomposio de conflitos, vez que a negociao posicional trabalha com a idia de ganha-
perde, e, assim, no capaz de garantir justia para ambas as partes.

Quanto aos terceiros facilitadores, sua formao multidisciplinar
caracterstica determinante para a boa conduo da soluo do conflito. Contudo, a aceitao
desse profissional, no necessariamente com formao jurdica como facilitador em uma
autocomposio algo que depende de uma mudana de paradigma que envolve questes
culturais, bem como conseqncia da prpria formao que os cursos jurdicos brasileiros
proporcionam, sempre pautada na adversariedade.

Alm da cultura jurdica nacional, outro entrave mudana de
perspectiva em matria de soluo de conflitos o corporativismo revelado pela Ordem dos
100

Advogados do Brasil, que interferem de maneira pouco positiva a cada passo dado no sentido
de se aumentarem as alternativas de resolver um conflito extrinsecamente ao processo
judicial, tentando sempre proteger a classe advogada e garantir a sua atuao em
procedimentos que nem sempre dela necessitam.

Acerca da aplicao dessas tcnicas no meio jurdico, nota-se que
ainda prevalece a cultura da sentena e sob perspectiva estatal. Por outro lado, as iniciativas
que vem surgindo com o escopo de solucionar conflitos de maneira consensual e antes de
iniciado um processo judicial vem crescendo. o que se verifica em experincias como os
NECRIMs no mbito criminal, os Juizados Especiais Cveis e Criminais, bem como as
Cmaras de Mediao e Conciliao privadas, alm das Comisses de Conciliao Prvia do
Direito do Trabalho.

Ademais, a edio da Resoluo 125 do CNJ um grande passo para a
insero da cultura do consenso ainda depois de ajuizada uma demanda processual, visando
extinguir o processo e garantir justia s partes. Quando de sua edio, o seu sucesso era uma
incgnita para todos e no se sabia sobre a sua efetivao. Trs anos depois, possvel notar
que muito j foi feito pelos Tribunais para se adequar a tal regulamentao.

Uma observao que deve ser feita que, apesar dos grandes avanos
dentro da temtica, o que se tem hoje, ainda, o foco da cultura da deciso negociada voltado
majoritariamente para a conciliao, visando fazer as partes chegarem a um acordo para evitar
ou um extinguir um processo. Os prprios dados fornecidos focam mais nos valores
acordados, o que revela estar a mediao sendo deixada de lado, tendo sido isto comprovado
pelas prprias visitas realizadas, em que, por vezes os facilitadores entrevistados confundem
os dois institutos e acreditam realizarem sesses de mediao, quando na verdade no o
fazem.

Especificamente no que concerne ao Tribunal de Justia de So Paulo,
aqui abordado, so perceptveis as iniciativas e animadores os resultados j obtidos. Contudo,
muito do projeto ainda precisa ser revisto, a fim de garantir o acesso irrestrito populao a
esses novos mecanismos de soluo de conflitos.

101


A pesquisa emprica teve papel fundamental no trabalho realizado,
posto que permitiu o contato com profissionais de diversas reas que atuam no mesmo ramo:
o de meios alternativos de soluo de conflitos, revelando diferentes perspectivas; no mbito
dos CEJUSCs e NECRIMs, a viso positiva quanto aos resultados e pequena a crtica que
se faz s aes estatais no tratamento dos conflitos, enquanto que na rea privada, reclama-se
do apadrinhamento do Estado nas questes envolvendo mediao e conciliao e clama-se por
incentivo do mesmo para a privatizao da soluo consensual de conflitos, alegando-se que o
Judicirio no tem estrutura para mais essa tarefa. A concordncia, no entanto, se d quanto
cultura jurdica da sentena, considerada por todos os questionados o maior entrave a ser
derrubado para a inverso da lgica no tema.

Ainda, o contato com a prtica permitiu derrubar alguns mitos
incrustados pela teoria e ver as dificuldades que precisam ser enfrentadas para que, com o
tempo, o consenso seja a regra e o litgio judicial, a exceo ou ltima opo.

Por fim, e diante de todo o exposto, a presente pesquisa,
contextualizada no tempo presente e sempre de acordo com a realidade brasileira, permite
concluir com plena certeza que importantes passos vm sendo dados, tanto pelo Estado,
quanto pela iniciativa particular, no sentido de uma mudana de paradigma na soluo de
conflitos, inserindo a mediao e a conciliao cada vez mais no ordenamento jurdico ptrio.

Porm, necessrio valorizar mais os profissionais que desempenham
tal papel, bem como incentivar a prtica da mediao, que muitas vezes deve preceder a
realizao de qualquer acordo. Nesse vis, todos os operadores do Direito tm o dever de
atuar, a fim de derrogar a mentalidade da deciso imposta e inserir uma nova maneira de
encarar o conflito e gerar justia efetiva para as partes.






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Anexo II - Tabela Semana Nacional de
Conciliao 2012 TJ/SP















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Anexo III Relatrio Mensal do
CEJUSC do Frum de Ribeiro Preto
(Fevereiro/2013)